Mala praxis de los abogados en

el arbitraje

Esteban Carbonell O´Brien

ecarbonell@carbonell-law.org
 Del arbitraje en general

 La elección del árbitro (o del tribunal arbitral) constituye el acto central y fundamental del
arbitraje, ya que la figura del árbitro cumple un papel protagónico dentro de la institución
del arbitraje.

 Al respecto William Park señala que se debe tener en cuenta que a pesar de que los
litigantes renuncian a la jurisdicción de las cortes nacionales competentes a favor de las
instituciones arbitrales, en éstas también se busca promover un tratamiento igualitario entre
las partes a través de nociones básicas de justicia.

 Por su parte, Roque Caivano señala que la elección de las personas que actuarán como
árbitros en algunos casos se verá limitada a la lista proporcionada por la institución que
administrará el arbitraje, y en otros casos será con mayor libertad, como en los arbitrajes ad
hoc. Sin embargo, en uno o en otro caso, la selección de los árbitros es quizá el acto más
relevante que toca a las partes decidir, porque se juega en él la suerte del arbitraje.
 Existencia de circunstancias que generen dudas
justificadas respecto de imparcialidad o
independencia y cuando dichas circunstancias no
hayan sido excusadas por las partes en forma
oportuna y expresa
 Su objetivo es, finalmente, apuntalar la confiabilidad y eficacia del sistema arbitral,
garantizando ciertos principios elementales, inherentes a toda actividad
jurisdiccional.

 Asimismo, el referido artículo señala que todo árbitro debe cumplir, al momento de
aceptar el cargo, con el deber de informar sobre cualquier circunstancia acaecida
dentro de los cinco años anteriores a su nombramiento, que pueda afectar su
imparcialidad e independencia.

 Este deber de información comprende además la obligación de informar respecto de

la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a la aceptación.
Independencia e imparcialidad del árbitro

Se considera que la independencia es un elemento principalmente

objetivo, que se aprecia en relación con vínculos factuales,
mientras que la imparcialidad es en esencia subjetiva y se observa
en función de predisposiciones intelectuales.
Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho
mercantil internacional (CNUDMI)

 Asimismo, la Ley Modelo (CNUDMI) no hace distinción alguna entre el árbitro

designado de parte y el árbitro único o el presidente de tribunal, exigiendo los
requisitos de independencia e imparcialidad a todos los árbitros, sin excepción.

 Además, la amplia recepción normativa de la opción dual contenida en la Ley

Modelo de la CNUDMI, viene confirmada por el hecho de haber sido asumida por el
más reciente esfuerzo en materia de conflictos de intereses llevado a cabo por él IBA,
a través de sus denominadas “ Directrices de la IBA sobre conflictos de Intereses en
el Arbitraje Internacional” del 22 de mayo de 2004.

 Las directrices de la IBA, nos señalan en su primer artículo como principio general “
Cada arbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la
designación y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte
el laudo o el procedimiento se concluya de forma definitiva por cualquier otro medio.
 Directrices IBA sobre conflictos de intereses en
arbitrajes internacionales 2014

 Los árbitros utilizan las Directrices habitualmente a la hora de decidir sobre posibles
nombramientos y revelaciones. Igualmente, las partes y sus abogados toman en cuenta
con frecuencia las Directrices al evaluar la imparcialidad e independencia de los
árbitros, y las instituciones arbitrales y los tribunales estatales también consultan a
menudo las Directrices a la hora de considerar recusaciones de árbitros.

 Mencionamos el principio general “Cada árbitro será imparcial e independiente de las

partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo
del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluya de
forma definitiva por cualesquiera otros medios”, esto es un principio básico que
subyace en estas Directrices es que todo árbitro debe ser imparcial e independiente de
las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y debe permanecer así
durante todo el procedimiento arbitral.
 El interés de la directrices residen básicamente en
las ilustraciones practicas, reunidas en cuadro
tricolor (rojo, anaranjado y verde)

 La lista roja irrenunciable contempla las siguientes situaciones :

 Existe identidad entre una de las partes y el arbitro o el arbitro es el representante legal de una
persona jurídica parte en el arbitraje.
 El arbitro es un gerente, administrador o miembro del comité de vigilancia o ejerce un control
similar sobre una de las partes en el arbitraje.
 El arbitro tiene un interés económico significativo en una de las partes o el resultado el asunto
lleva aparejado consecuencias económicas significativas para el arbitro .
 El arbitro asesora con regularidad a la parte que lo designo o el arbitro o su bufete de abogados
percibe por esta actividad ingresos significativos.
 La lista anaranjada contempla las siguientes situaciones:
 Servicios profesionales prestados a una de las partes con anterioridad al arbitraje u otro tipo de
intervención en el caso.
 Servicios profesionales prestados a una de las partes en la actualidad.
 Relación entre árbitros o entre arbitro y abogado.
 Los árbitros son abogados del mismo bufete.
 Relación entre el arbitro y una de las partes y demás personas que intervienen en el arbitraje.

 La lista verde contempla las siguientes situaciones:

• Dictámenes anteriores al arbitraje.
• Servicios profesionales prestados en la actualidad contra los intereses de una de las partes.
• Servicios profesionales prestados en la actualidad a una de las partes.
• Contactos con otro arbitro o con el abogado de una de las partes.
• Contactos entre un arbitro y una de las partes.
 Medios para garantizar la independencia e
imparcialidad

En el derecho de arbitraje existen diversos medios que permiten asegurar la independencia e

imparcialidad del árbitro. Sea de manera preventiva, a efectos de preterir anteladamente cualquier
supuesto de parcialidad o dependencia.

MEDIOS DE CARÁCTER PREVENTIVO: También llamado ante eventum, que permiten

asegurar anteladamente la independencia e imparcialidad del árbitro se puede señalar lo siguiente:

a) LA OBLIGACION DE REVELACION: Permite limitar los riesgos de recursos de recusación

o de anulación basados en supuestos incumplimientos a la exigencia de la independencia e
imparcialidad del árbitro. Nos ayuda a seleccionar al arbitro correcto y evitar seleccionar a un
arbitro que tenga un abierto conflicto de intereses.

b) EL RECHAZO DE LA DESIGNACION : Permite eliminar todo tipo de riesgo relativo a la

exigencia de independencia e imparcialidad del árbitro.
 Medios para garantizar la independencia e
imparcialidad

C) PROHIBICIÓN DE LAS COMUNICACIONES EX PARTES

Se presentan en tres estadios diferentes:

 Puede presentarse una comunicación con las partes con ocasión de la entrevista a los candidatos a
árbitro, la cual en tanto no sea secreta (al ser informada a la otra parte y demás árbitros) y restrinja
adecuadamente los temas tratados en la reunión (sin entrar al fondo de la controversia), no esta
prohibida. Si bien, será prudente limitar el dialogo a los hechos y cuestiones que el candidato debe
conocer a fin de determinar si resulta apropiado que acepte.
 La comunicación con las partes luego de la designación del árbitro, y durante el proceso arbitral, con
respecto al fondo de la controversia, está prohibida.
 Luego de la conclusión definitiva del arbitraje, por laudo firme u otra forma equivalente, las partes
pueden interrogar a sus árbitros designados, siempre que no estén involucrados en otros arbitrajes en
que estas participen en tanto se respete el secreto de la liberaciones del tribunal

D) EMPLEO DEL SECRETARIO ARBITRAL

 Medios para garantizar la independencia e
imparcialidad

 La recusación
 La recusación es un procedimiento que permite a las partes retirar del arbitraje , a un arbitro que no reúne
las condiciones necesarias de independencia e imparcialidad .Viniendo esta figura regulada ´por las
diversas legislaciones nacionales y por los múltiples reglamentos de las instituciones arbitrales.
 El recurso de anulación de laudo arbitral.
 En general un medio que posibilita privar de eficacia y ejecutividad a un laudo arbitral por contener
errores, básicamente in procediendo . Y en lo que nos ocupa este recurso permite ala s parte evitar los
efectos de un laudo rendido por un arbitro que no fue independiente e imparcial.
Elementos para evitar una mala praxis en el arbitraje

 Los árbitros ejercen función de adjudicación semejante a las de los jueces. El Estado
reconoce la justicia arbitral y se obliga a ejecutar laudos en la medida que el proceso
arbitral cumpla con requisitos mínimos que aseguren a los litigantes las garantías del
debido proceso.

 Además de este origen inherente a su función, las garantías de independencia e

imparcialidad nacen también del contrato entre los árbitros y las partes.

 La designación del árbitro se funda en la confianza, "definida como la esperanza

firme que se tiene en una persona”. El árbitro se obliga a proceder de manera
diligente y a cumplir sus obligaciones con buena fe lo que le impone hacer conocer a
las partes cualquier circunstancia que pueda afectar, real o presuntamente,
independencia e imparcialidad.
 Cuáles son las novedades y beneficios de la Nueva
Ley de Arbitraje

 Entre las novedades de la nueva Ley de Arbitraje podemos destacar la adopción de la tesis monista,
que regula de manera unitaria el arbitraje nacional e internacional; así como el tema de la prelación
de las reglas aplicables a las actuaciones arbitrales: el acuerdo de las partes, el reglamento arbitral o
las reglas que considere apropiadas el tribunal arbitral.

 Otro punto a destacar es la extensión del convenio arbitral hacia los no signatarios y la mayor
precisión del principio kompetenz-kompetenz, a fin de salvaguardar el carácter autónomo del
arbitraje y del tribunal arbitral para dirimir los diversos cuestionamientos que se susciten al interior
del proceso. Además, tenemos la restricción de la intervención del Poder Judicial al recurso de
anulación de laudo, ex post de las actuaciones arbitrales.
 Qué requisitos deben reunir los árbitros para
resolver las controversias

 En la praxis arbitral, se afirma que el arbitraje vale lo que valen los árbitros, pues su capacidad profesional
e idoneidad moral son de suma importancia en el desarrollo del arbitraje. En consecuencia, ellos están
llamados a actuar con absoluta independencia e imparcialidad en el desempeño de sus funciones, a fin de
que el procedimiento arbitral sea fiel reflejo de sus virtudes.

 La independencia solo podrá ser apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las partes, mientras
que la imparcialidad se refiere a la actitud o estado mental del árbitro frente a la controversia que se le
plantea.
 Sin embargo, la Ley de Arbitraje impone a los árbitros dos importantes deberes: el deber de declaración y
el deber de revelación. Con el primero, los árbitros deben manifestar que tienen pleno conocimiento de la
Ley Arbitral y que no tienen ningún impedimento para arbitrar en el conflicto que se somete a su
consideración. Mientras que con el deber de revelación, los árbitros deben manifestar todos los hechos o
circunstancias que pudieran dar lugar a una futura recusación, como por ejemplo, la relación de parentesco
o dependencia que pudieran tener con alguna de las partes, tener litigios pendientes o haber sido abogado
o apoderado de alguna de las partes, ostentar determinados cargos públicos, o la existencia de
circunstancias que pudieran originar dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

 Téngase presente que la aceptación del cargo por los árbitros otorga el derecho a las partes para exigirles
el cumplimiento del encargo dentro del plazo establecido, bajo pena de responder por los daños y
perjuicios que pudieran ocasionar por su demora o por el incumplimiento de sus obligaciones.
 Ventajas del Arbitraje

 El primer paso es el acuerdo (por escrito) que debe existir entre las partes, antes o después del conflicto,
acordando someter sus diferencias a arbitraje. “Sin convenio arbitral, no existe arbitraje”.
 Puglianini refirió que las cualidades académicas y profesionales de un árbitro son necesarias, pero no
suficientes, por cuanto se requieren también cualidades éticas.

 Garantía o foro neutral: cuando un contrato presenta elementos internacionales o públicos es muy
habitual someter la solución de cualquier disputa a arbitraje, para que ninguna de las dos partes se vea
sometida al Poder Judicial del país del que es originaria una de las partes.

 Especialización de los árbitros: las partes pueden nombrar árbitros especialistas en la materia objeto de
la disputa (aeronáutico, construcción, seguros, energía, etc.), asegurándose así una resolución de alta
calidad técnica.
 Ventajas del Arbitraje

 Confidencialidad: frente al principio general de publicidad de los procesos judiciales, en arbitraje las
partes pueden optar por la absoluta confidencialidad de todo el procedimiento, por lo que la resolución
de la disputa ni tiene ninguna repercusión pública. No se aplica cuando participa el Estado.

 Flexibilidad: las partes tienen amplias facultades para acordar las reglas aplicables. Esta flexibilidad
incluye libertad de elección del idioma del procedimiento, el lugar, entre otros.

 Ejecutabilidad: los laudos son ejecutables de forma equiparable a una sentencia, y no solo en el país en
que se dictan. Gracias al amplísimo número de Estados que son miembros de la Convención de Nueva
York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, el laudo que se dicte podrá ser
reconocido y ejecutado en cualquiera de estos Estados.
 Árbitros a la medida
“¿Revisará alguien los arbitrajes a favor de Odebrecht o simplemente pretenderemos que aquí no pasó nada y voltearemos la página?”.

 El Estado peruano tuvo 42 procesos arbitrales con Odebrecht entre 2003 y 2015 de acuerdo con una
excelente investigación de IDL reporteros. El Estado perdió 35 de los procesos y solamente ganó 7.
Gracias a los arbitrajes en que tuvo éxito, Odebrecht recibió más de US$250 millones de parte del Estado.
El Estado no obtuvo ni un sol en los 7 arbitrajes que ganó.

 IDL reporteros revela que, aunque parezca increíble, la mayoría de las veces “los árbitros designados por
el Estado votaron a favor de Odebrecht”. Así, no solamente fuimos los ciudadanos quienes pagamos, con
nuestros impuestos, los honorarios de estos árbitros sino que sus fallos nos hicieron llenarle los bolsillos
todavía más a Odebrecht.

 Otros proyectos en que Odebrecht obtuvo generosos laudos fueron las carreteras Interoceánica Norte,
Tingo María-Aguaytía y Callejón de Huaylas-San Luis en que recibió US$47, US$14 y US$43 millones.
El gran perdedor de los arbitrajes fue el Ministerio de Transportes y Comunicaciones: 26 de 30 procesos.
Provías perdió sus cuatro arbitrajes con Odebrecht.
 Horacio Cánepa fue una de las personas que más procesos tramitó desde el Centro de Arbitrajes de la
Cámara de Comercio de Lima. Cánepa favoreció a Odebrecht en 17 de sus laudos y solamente 3 veces
al Estado, según dio a conocer Perú21. Sabemos, por un informe de El País, que Odebrecht le habría
pagado US$435,000 dólares a Cánepa en la Banca Privada de Andorra. ¿Cuál habría sido la razón del
pago?

 El arbitraje es una alternativa a la resolución de disputas a través del Poder Judicial. Sería funesto que
los árbitros no hubiesen fallado de acuerdo con su conciencia sino incentivados por pagos ilícitos. ¿No
deberían acaso los centros de arbitraje garantizar la imparcialidad y justicia de los laudos?

 ¿Revisará alguien los arbitrajes a favor de Odebrecht o simplemente pretenderemos que aquí no pasó
nada y voltearemos la página? ¿Está nuestra generación a la altura del desafío de la corrupción?
 Conclusiones

 El uso de las directrices en la practica del arbitraje es una forma eficiente de actuar dentro de los limites
de independencia e imparcialidad al interior del arbitraje. En ese orden de ideas , se pide que los árbitros
deben de guardan una compostura adecuada para que de esa manera puedan dar un veredicto final
adecuado (laudo)dado que las partes esperan que el arbitro haga uso de un buen criterio para resolver
conflictos de la manera mas eficaz.

 El arbitro al ejercer el honroso encargo debe permanecer imparcial e independiente siguiendo la línea el
Articulo 12 de la Ley Modelo de la CNUDMI durante toda la instancia arbitral , siendo que un acto de
recusación de las partes orientarse siempre en un estándar objeticos , siguiendo las directrices de la IBA ,
únicamente como punto de referencia
 Que , el arbitro ante la presencia de una duda justificada , debe incluso pecar de revelar toda circunstancia
de manera previa a la aceptación del encargo , por mas mínima que esta sea , o en su defecto , en el
momento que se presente dicha circunstancia .Dicho deber de revelación se circunscribe en el contenido y
alcances de las partes que ayuden a disipar dudas y ala formación de un juicio de valor , de manera previa a
la emisión del laudo.

 La utilidad practica de las Directrices de la IBA pese a que puedan tener sus limitaciones sirven a nuestro
juicio, como un punto de referencia o de partida para arribar a consagrar los principios de imparcialidad e
independencia de los árbitros .Ello busca eliminar cualquier tipo de conflicto de intereses en una fase
primaria del arbitraje.

 Las cortes arbitrales e incluso los órganos de línea (judicial) deben revisar la independencia e imparcialidad
de los árbitros empleados las Directrices pero sin perder de lado sus propios reglamentos internos, para con
ello no violentar el debido proceso.