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DERECHO
PROFESOR:
JOSE ANTONIO ÑIQUE DE LA PUENTE
CAPITULO I : EL SER HUMANO Y
EL DERECHO
1. EL SER HUMANO
2. SOCIEDAD Y DERECHO
3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
4 NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO
5. LENGUAJE DEL DERECHO
6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO
Justiniano
Tauresio 482- Constantinopla 565
Gobierna 527-565
“Las Institutas”
“Digesto”
“Códex”
“Novelas”
1. EL SER HUMANO
El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque “es la
única esencia que es persona” (Xavier Zubirí) Es única porque puede tener
conciencia simultánea del propio yo y del entorno que le rodea, y el único que
puede hacerse “su propia vida” (José Luis del Hierro. Introducción al derecho).
La persona humana es una sustancia individual de naturaleza racional, frase
atribuida al neoplatónico Boecio. Para Luis Recasens Siches,la vida humana es
hacerse a si misma y se hace “decidiendo en cada momento lo que vamos a
hacer en el siguiente”, donde el profesor José Luis del Hierro señala que decidir
no es sino elegir una de entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello
que se prefiere. Esto es posible porque la condición ontológica del ser humano
y que pertenece a su esencia no es otra que la libertad. Según J.P. Sartre “el
ser humano está condenado a ser libre”, pero el ser humano tiene además una
naturaleza social dentro de su doble naturaleza es un ser individual y un ser
social que necesita de la igualdad ante la ley y ante la vida.
En las Instituciones de Justiniano D.1.5.2.Hermógenes- Epítome del Derecho.
Libro I . “Así pues como todo derecho haya sido constituido por causa de los
hombres trataremos primero del estado de las personas” y en las Institutas
12.12 agrega: “pues de nada serviría conocer el derecho sino tuviéramos
noción siquiera de las personas en beneficio de las cuáles fue aquel
establecido”.
2. SOCIEDAD Y DERECHO
Nos basamos en el brocardo jurídico del “ubi societas, ibi ius”, donde hay
sociedad existe derecho, y en el “ubi ius, ibi ratio”, donde hay derecho existe la
razón.
El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones
sociales. El hombre desde la sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes y
fratrias y al pasar a la sociedad se organizó en Estado y derecho. Aristóteles
señaló que sólo Dios o los necios pueden vivir aislados. El derecho en la feliz
expresión de Luis Recasens Sciches es “vida humana objetivada en normas”
En la sociedad las personas regulan su vida con una constelación normativa
integrada por usos, costumbres, reglas del trato social o reglas de cortesía, la
moral, el derecho, la religión, etc.
Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su Introducción al derecho, sobre
las normas sociales y la frase de Aristóteles en la política, los maestros en la
Introducción la derecho de San Marcos: los doctores Juan Bautista de Lavalle y
Mario Alzamora Valdez expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe logró vivir
aislado en una isla pues los alimentos que tomaba y otros objetos provenían de
la sociedad.
El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
3. LAS NORMAS DE CONDUCTA
HUMANA
La conducta humana y su organización social e institucional se
regulan por conglomerados normativos que los hombres han
ido reproduciendo a través de su vida, desde que los usos
crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o
derecho.
Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron
en primer lugar los “mores maiorum” o costumbres de los
antepasados y la “lex” como expresión del ius o derecho, pero
antes estaba el fas o ley divina.
Han transcurrido 27 siglos desde el 21 de abril del 753 a.C. en
que se fundó Roma y el derecho y sus normas continúan siendo
un concepto y una experiencia omnipresente en la vida
humana. Estas normas organizan las sociedades estatales y
también la sociedad internacional (ONU)
4. NOCIÓN PRELIMINAR DE
DERECHO
Miguel Reale- citando a Heidegger- señalaba que toda pregunta
envuelve siempre una intuición de lo preguntado. No se puede estudiar
un tema sin tener del mismo una noción preliminar. Para la gente
común y corriente, el derecho es ley y orden. Cuando se obra de
conformidad con esta regla se comporta según derecho, cuando no lo
hace se comporta torcidamente. Podemos pues decir siguiendo al
maestro brasileño que el derecho corresponde a una exigencia
esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna
sociedad podría subsistir sin un mínimo de orden, dirección y
solidariedad.
En la intuición de Dante Alighieri, el derecho no es una relación
cualquiera entre los hombres sino que es aquella relación que implica
una proporcionalidad cuya medida es el mismo hombre, intuición que
conjuga lo conceptos de proporción y sociabilidad, distinguiendo los
derechos en reales y personales, e inspirado en Marco Tulio Cicerón.
Miguel Reale en su Teoría tridimensional del derecho, nos dice que el
derecho es norma, valor y hecho, y el derecho es norma más coacción,
pero dentro de su tridimensionalidad tiene un deber ser histórico.
5. LENGUAJE DEL DERECHO
El maestro y jurista argentino Genaro R. Carrió, en su obra
Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la
precisión en el manejo de la terminología jurídica y como los
juristas romanos fueron tan exigentes en este aspecto, por eso
se han mantenido a través de los siglos y se han proyectado
los continentes.
Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la comunicación en
una determinada comunidad científica, por eso Aristóteles
distinguía entre conocimientos esotéricos y exotéricos, creando
una terminología en el liceo para los grandes iniciados.
El derecho también como las ciencias naturales ha creado un
lenguaje y se ha convertido en la ciencia de las definiciones.
6. IMPORTANCIA DE LA
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En San Marcos, desde su fundación el 12 de mayo de 1551, se enseñó las
Instituciones de Justiniano como una introducción al Derecho.
A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho Natural y de Gentes
Luego como Filosofía del Derecho
Posteriormente se intentó enseñando una Enciclopedia Jurídica. Pero a partir
de 1930 se enseño como Introducción a la Ciencia Jurídica a cargo del maestro
Juan Bautista de Lavalle (Barranco 1887- Washington 1970) quien enseñó la
signatura de 1930 a 1946.
Continuó la obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909. Lima 1993)
quien dictó el curso como Introducción a la Ciencia del Derecho hasta 1973.
Esta materia busca dar una visión panorámica del derecho como experiencia
jurídica y teoría del derecho (Luis Díez Picazo)
Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir de Reale, que viene a ser un
sistema de conocimientos recibido de múltiples fuentes de información,
destinados a ofrecer los elementos esenciales al estudio del derecho, en
términos de lenguaje y de método, con una visión preliminar de las partes que
los componen y de su complementariedad, así como de su situación en la
historia de la cultura. En otro momento el maestro de Sao Paulo exclama:
“Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir”
BIBLIOGRAFÍA
Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima
1967.
Díez Picazo. Experiencias jurídicas y Teoría del derecho. Ed Ariel .
Barcelona. 1973
Du Pasquier, Claude. Introducción al derecho. Ed Ednaf. Lima 1990.
4ta edición.
García Toma, Víctor. Introducción al derecho. Universidad de Lima.
1986.
Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Ed. Síntesis. S.A. Madrid
1997.
Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Ed. Astrea.
Bs. As. 1980.
Reale, Miguel. Introducción la derecho. Ed Pirámide. Madrid. 1984
Rubio Correa, Marcial. Introducción al derecho. Lima 1984.
Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Themis. Bogotá.
2001.
DOS CONSIDERACIONES
FUNDAMENTALES
Etimología de la palabra derecho.
Acepciones de la palabra derecho.
Etimología de la palabra “derecho”
El primero en hacer una etimología de la palabra “derecho
natural” fue San Isidoro Sevilla (556-636 d.C.)
Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de clase que
conservamos, señalaba que derecho viene del vocablo latino
“directum” participio pasivo de dirigere, que a su vez venía de
“di”, sensación de continuidad y de “regere”, que significa dirigir,
mandar, gobernar.
En el derecho romano viene de “fas” (ley divina) y de “ius” (ley
humana) como sinónimo de nuestra palabra “derecho”
El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como “ el arte de
lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni et aequo)
Los términos jurídicos “droit” (fr.) y diritto (it.)sugieren lo que es
recto y el término “law” (ingl.) se relaciona con la raíz nórdica
“log” que significa lo establecido, y “ius” viene de una raíz
sánscrita que significa liga y sirve para ligar o vincular a los
individuos (José María Sáinz. Derecho romano.)
Acepciones de la palabra “derecho”
La palabra derecho es polisémica, así encontramos:
1 Derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero es el
derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitución
y las leyes. El segundo es el derecho como facultad, capacidad,
atribución para exigir algo que nos pertenece.
2 Derecho positivo y derecho vigente. El primero viene de
positum, derecho promulgado y sancionado por el Estado, en
Roma lex. El segundo es el derecho positivo imperante en un
Estado o en el derecho internacional y que no ha sido
derogado.
3 Derecho positivo y derecho natural. El primero es el derecho
creado por el Estado. El segundo es un derecho que la decir de
Sófocles en “Antígona” es un derecho anterior y superior al
derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quién lo
creó y existe desde siempre. Ejemplo: El derecho a no quedar
insepulto.
4 La idea y sentimiento de justicia (derecho justo). La primera
idea que la gente tiene del derecho junto con la noción de ley es
la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor más alto
del derecho. Ulpiano señalaba que el derecho es la constante y
permanente voluntad de dar a cada quien lo que le
corresponde. Lo contrario es el “derecho” injusto
5 El derecho-ciencia. Ciencia jurídica. La ciencia del derecho.
Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho.
6 El derecho-institución. Las instituciones vienen a ser el
conjunto de normas que regulan una determinada materia,
ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho
civil, la institución del divorcio, de la hipoteca, etc. También se
define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado
para que le sobrevivan.
CAPITULO II: El derecho y otras
formas de cultura. Los poderes
rectores de la conducta humana.
Normas religiosas. Los convencionalismos sociales.
Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el
derecho.
Las relaciones entre la moral y el derecho. La
genealogía de la moral y el derecho. Los imperativos
categóricos kantianos.
Las etapas históricas en la evolución de las
relaciones entre la moral y derecho.
Diferencias entre moral y derecho.
Bibliografía.
Normas religiosas. Los
convencionalismo sociales. Usos…
En 1913, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía
que la vida del hombre es regulada por un sistema
de normas sociales (Introducción al derecho. F.C.E.)
Entre las normas sociales advertidas por el jurista
inglés tenemos las normas o tradiciones religiosas,
que son usos sociales que las personas cumplen
teniendo como su más alto valor la fe y la idea de
salvación del alma. Por ejemplo los cristianos,
musulmanes, judíos aparte de sus mismos derechos
son confesionales.
Hay que distinguir también las normas técnicas,
creadas por la ciencia y por la técnica para el manejo
de determinados soportes tecnológicos.
Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o normas
de urbanidad como las reglas de cortesía, entre ellas el saludo,
la presentación en público, las reglas de la moda, vienen a ser
reglas del trato social o “comitas gentium”, y en su valor más
alto el “decorum” y el “qué dirán”. Están relacionadas con el
derecho y también con la moral. El saludo puede convertirse en
derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el
derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son
cambiantes y están en relación con la concepción del mundo
imperante en una época (paidea)
Nietzsche ha señalado que las reglas de cortesía tienen la
utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las
relaciones humanas.
Las relaciones entre la moral y el
derecho. La genealogía de la …
Schopenhauer señalaba que es realmente fácil hablar de moral,
lo difícil es definirla.
Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el tema de las relaciones
entre la moral y el derecho es uno de los más difíciles de la
teoría del derecho. Le llamó el valle de los naufragios o el cabo
de Hornos del derecho.
El maestro Mario Alzamora Valdéz hacía mención al triángulo
de las Bermudas de la teoría del derecho.
Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la moral y otra
es el derecho. La moral se cumple por imperativo categórico y
el derecho como razón práctica debe ser el mínimum de moral
exigible por el Estado. En referencia al cumplimiento del deber
Kant nos dice, citado por José Ingenieros en su obra “Las
fuerzas morales” , que “ dormía cuando soñaba que la vida era
belleza y luego advertí que ello era deber”
Las etapas históricas en la evolución
de las relaciones entre moral y derecho
Podemos sintetizar en tres las etapas
históricas de las relaciones entre moral y
derecho:
Primera etapa: La de confusión e
indiferenciación entre moral y derecho.
Desde que aparece el derecho hasta el
período clásico del derecho romano en los
dos primeros siglos de Cristo. Jesús ya
distinguió entre moral y derecho al proclamar:
“Dar al César lo que es de César y a Dios lo
que es de Dios”
Segunda etapa: La de integración entre
moral y derecho.
En la edad media de la cristiandad el derecho
natural equivalía a la moral cristiana. La
teología era la ciencia del momento. Se dice
que la filosofía era ancella theologicae, por
ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se
declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio
(resolución anti-divorcista) “Nadie puede
desatar en la tierra lo que Dios ha atado en
los cielos”
Tercera etapa: La de separación de conceptos entre
la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius
(Fundamentos de derecho natural y de gentes.
Tecnos. Madrid. 1994) Su tesis fue fundamentada en
1705- De tranquilitas vitae -, donde moral = foro
interno y, derecho = foro externo.
Pero debemos afirmar que la separación es de
conceptos, porque según Ihering, todo derecho debe
tener su fundamento en la moral.
Diferencias entre moral y derecho.
Las diferencias entre moral y derecho son:
Moral: Principalmente interna
Derecho: Predominantemente externa.
Moral: Surge de manera unilateral.
Derecho: Es alteridad, es bilateral.
Moral: Es autónoma.
Derecho: Es heterónomo.
Moral: Incoercible.
Derecho: Coercible.
Moral: Se cumple por imperativo categórico.
Derecho: Se impone por sanción y coacción.
Moral: Aconseja
Derecho: Obliga.
Bibliografía
García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del
derecho. Ed. Porrúa. México. 1989.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al
derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.
Nino, Carlos Santiago. Derecho, moral y política. Ed.
Ariel. Barcelona. 1994.
Pérez Nieto, Leonel. Introducción al estudio del
derecho. Ed. Harla. México. 1989.
Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho.
Edeval. Valparaíso.1978.
Sáinz, José María: Derecho romano 1. Limusa
Noriega Editores. México. 1994.
CAPÍTULO III. LA CIENCIA DEL
DERECHO.
La ciencia del derecho. Escuelas que
estudian su objeto y método según Antonio
Hernández Gil.
A) La escuela del derecho natural.
La ciencia del derecho. Escuelas que
estudian su objeto y método.
“Las ciencias jurídicas se desenvuelven en el campo
de la imputabilidad -leyes del deber ser- y
pertenecen al mundo de la cultura” (Marco Gerardo
Monroy Cabra)
Siguiendo a don Antonio Hernández Gil en su
“Metodología del derecho” identificamos las
orientaciones críticas de las principales direcciones
metodológicas:
A) La escuela del derecho natural.
B) La escuela histórica del derecho.
C) La escuela exegética del derecho de Napoleón.
D) La escuela de la dogmática jurídica.
E) El positivismo jurídico.
- El positivismo normativista.
- El positivismo formalista.
- El positivismo finalista.
- El positivismo sociológico.
F) La escuela del derecho libre alemán.
G) El método del caso norteamericano.
H) La escuela del derecho socialista- Teoría del
Estado y del Derecho.
I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío-
Musulmán, etc.)
A) ESCUELA DEL DERECHO
NATURAL
1. El derecho natural en la antigüedad.
En la etapa homérica. El derecho natural en
la Ilíada y la Odisea. El derecho natural
cosmológico. Las fuerzas de la naturaleza.
La etapa de la tragedia griega y el derecho
natural. Sófocles en “Antígona” exclamando
ante el tirano Creón en defensa de la
sepultura de Polinice: “Hay un derecho
anterior y superior al derecho escrito, existe
desde tiempo inmemoriales, nadie sabe
quién lo creó, existe desde siempre”.
El derecho natural en la sofística. Trasímaco
y la ley del más fuerte. Alcidamas y la
protección del débil.
El derecho natural en Sócrates, Platón y
Aristóteles.
El derecho natural de los estoicos. Panecio
de Rodas (180-110 a.C) y la categoría
humanidad. Los romanos y el derecho
natural
2. El derecho natural cristiano-medieval. La patrística
y el iusnaturalismo. San Agustín (Numidia 354-430
d.C,)Obispo de Hipona. “La ciudad de Dios”.
La escolástica. Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.)
“La naturaleza de las cosas” y el derecho natural.
Influencia del Estagirita en el Aquinate.
3. El derecho natural moderno. Hugo Grocio. (1583-
1645) De iure belli ac pacis .Sobre el derecho de la
guerra y la paz. (1625).
Cristian Thomasius (1655-1727) “Derecho natural y
de gentes” La sociabilidad como fundamento del
derecho natural.
Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berlín1694) “
“Derecho natural y de gentes”. Gran sistematizador
del derecho natural. Derecho a la crítica, a la razón,
base posterior de los derechos del hombre y del
ciudadano
4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del
derecho natural. Neotomismo. Neo-iusnaturalismo,
base de la doctrina de los Derechos Humanos,
desde el español Francisco Suárez (Granada 1548-
1617) y su obra De legibus ac deo legislatore.
BIBLIOGRAFÍA
Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho.
Editorial Temis. Bogotá. 1996.
Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho.
Undécima edición. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogotá. 1998.
Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía
del derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996.
Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La
ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires .
1949.
Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho.
Biblioteca jurídica Aguilar. Madrid.1979.
CAPÍTULO IV: LA CIENCIA DEL
DERECHO (II)
1. CONCEPTO DE SANCIÓN.
La sanción es el medio que tiene el derecho
para dirigir la voluntad hacia le cumplimiento
de una norma y comprende tanto el premio
como el castigo, la sanción represiva como la
preventiva. La sanción en sentido estricto es
la consecuencia del incumplimiento del deber
jurídico que recae sobre el sujeto obligado
( Mario Alzamora Valdez. Introducción a la
ciencia del derecho. Pág. 148)
2. CLASES DE SANCIONES
Claude Du Pasquier diferenciaba las
sanciones en
A. Aquellas que obligan al rebelde a hacer o
cumplir por la fuerza lo que se niega a
ejecutar
B. Sanciones que restablecen en lo posible la
situación anterior
C. Sanciones penales y administrativas
3. Coerción y Coacción.
Sanción y coacción no significan lo mismo. Así la
sanción es consecuencia de la infracción de un
deber jurídico. En cambio, la coacción es una acción
del Estado dirigido al cumplimiento de la sanción. La
coerción es la amenaza de sanción y se encuentra
descrita en la norma, mientras que la coacción
significa contra-agere, es decir una acción dirigida en
contra de una persona, el empleo de la fuerza para
lograr la realización del orden jurídico.
La coercibilidad es la posibilidad del empleo
de la fuerza en caso de la violación de una
norma, es la amenaza de sanción. La
coacción es la aplicación de la sanción o el
empleo actual de la fuerza para el
cumplimiento de un mandato jurídico.
Señalando Alzamora que el derecho es
coercible por naturaleza (Ibídem. Pág.153)
4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL
DERECHO EN RELACIÓN A LA FUERZA.
Para Miguel Reale, el derecho busca
mantener la convivencia social armándose de
fuerza para garantizar su cumplimiento,
explicando “ la astucia del derecho consiste
en valerse del veneno de la fuerza para
impedir que ella triunfe”( Miguel Reale.
Introducción al derecho. Pág.105)
BIBLIOGRAFÍA
Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.
Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A.
Lima. 1987.
Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961
Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis.
Madrid. 1977.
García Maynez. Diálogos Jurídicos. Editorial
Porrúa.S.A.México.1991.
Graneris, Giuseppe. Contribución tomista a la filosofía del
derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1973
Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
Capítulo XIII: TEORÍA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO
DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO.
FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL
DERECHO.
LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL
DERECHO.
DEFINICIONES ACERCA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO
Se refieren a la producción del Derecho, al
manantial del que brota el derecho.
Etimológicamente de fontis= manantial.
Para Luis Recasens Siches las fuentes
indagan:
A. Por las fuentes de validez del derecho,
es decir de las normas jurídicas, que es la
voluntad del estado para Benigno Mantilla
Pineda. Filosofía del derecho: Pág.185.
C. En cierto momento histórico de un país
¿cuáles son las instancias productoras de
normas jurídicas?
Se requiere averiguar lo que dicho
ordenamiento jurídico establece sobre esto.
(Benigno Mantilla Pineda. Ibídem.)
D. ¿Sobre qué fuentes será mejor
establecer el Derecho?
Se debe dar una explicación estimativa o
política según Mantilla Pineda.
DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO.
Desde los filósofos y juristas se ha planteado
una serie de teorías y doctrinas acerca de la
naturaleza, esencia y fundamento acerca de
las fuentes del ius.
El profesor de la Universidad de Antioquia-
Colombia, Dr. Benigno Mantilla Pineda
expone cinco teorías representativas:
1.-La teoría de Francois Gény, que fue el
fundador de al Escuela Científica del
Derecho, incidiendo en el estudio de las
Instituciones del derecho privado positivo y
en las fuentes formales ubicándolas en la
técnica y no en la ciencia.
La ley escrita, la costumbre, la tradición o
jurisprudencia y autoridades o doctrina, en
estricta jerarquía, son las fuentes. (Pág 186)
2.-La teoría de Giorgio del Vecchio, en su
“Filosofía del Derecho” revela “cómo se manifiesta de
manera preponderante la voluntad social de un
pueblo” en el derecho.(Ibídem)
Del Vecchio, de formación neokantiana, coincide
con la Escuela Científica del Derecho. Sus fuentes
son la ley y la costumbre, agrega la jurisprudencia, y
en algunas circunstancias la doctrina y los principios
generales del derecho.
3.-La tesis de Luis Recasens Siches, donde
destacan: las fuentes de validez de las normas y las
fuentes reales de producción del derecho.
En su obra “Vida humana y sociedad”, sigue a Hans
Kelsen. Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que
la validez de unas normas depende de otras normas
jurídicas, siguiendo un principio único de validez,
desde la norma fundamental que se establece en el
vórtice de la pirámide kelseniana. Ejemplo: La
sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes
del Estado. (Pág.187)
La novedad según Recasens, radica en el hecho que
se ubica como instancia de fuentes reales y no sólo
formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley.
Así como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y
a la filosofía del derecho como instancias
sociológicas (Pág. 188), “se penetra así en la
filosofía, por las puertas de la sociología” (Claude
Du Pasquier, Teoría General del Derecho.Lima,
Imprenta Gil,1944.Pág 68., citado Por Mantilla
Pineda. Op. Cit. Pág.184)
4.-La teoría de Francisco Carnelutti, se refiere a la
formación del derecho, afirmando que la fuente
última del derecho es siempre al sociedad.
“…la verdad es que en la sociedad nace el
ordenamiento y de igual modo el Estado”
(Carnelutti, Francisco. Teoría General del
Derecho,Madrid. Editorial Revista de Derecho
Privado. 1955, Pág 69, citado por Mantilla. Op.Cit.
Pág. 188-189)
5.-George Gurvith y las fuentes del
derecho. Gurvitch desarrolla la teoría
pluralista del derecho siguiendo al ruso
Petrasizky, que ya admitía diez fuentes
formales, al preguntársele por la positividad
del derecho.
(Julio Ayasta Gonzáles. Fuentes de derecho
público y privado. Pág 15. Citado por
Mantilla. Pág. 190)
CLASIFICACIÓN DE LAS
FUENTES DEL IUS
Se clasifican en:
FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES.
FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN
DEL DERECHO.
Se incluye en tercer lugar a las fuentes para
el conocimiento de la Historia del Derecho.
FUENTES MATERIALES Y
FORMALES DEL DERECHO.
FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES.
Son un tema metajurídico para Mantilla
Pineda, pero al mismo tiempo de gran
importancia, pues sirve para aclarar las
variaciones de los contenidos del derecho en
el espacio y en el tiempo, así como las
peculiaridades de los sistemas y mapas
jurídicos (Págs 190-191)
LA DISCUSIÓN SOBRE LAS
FUENTES DEL DERECHO.
En el sistema jurídico Romano-Germánico, la Ley
como la reina de las fuentes de Derecho.En el
sistema Anglo-sajón, del Common Law,su principal
fuente son los precedentes judiciales.
La Jurisprudencia,es para varios autores la fuente
mas controvertida.
La función del juez en la creación del Derecho es
muy polémica y asume diversos modelos (ver: Jorge
Imerio Catenacci.Op.Cit.)
LA DISCUSIÓN SOBRE LAS
FUENTES DE DERECHO.
1- Modelo del Juez autómata de la ley (del siglo XVIII donde la
sentencia,es copia exacta de la ley.
2- El modelo del juez creador que no considera al derecho un sistema
cerrado de normas positivas ,aquí el juez cumple una función
integradora de las normas jurídicas.
En 1907 Ernest Zitelmann advirtió en Alemania, la función creadora del
juez, por la existencia de las lagunas de la ley.
En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretación de las
normas jurídicas, escribe sobre la interpretación Demiurgica de las
normas jurídicas, es decir una interpretación creadora del derecho,
recordemos también al juez Hércules, en la obra del jurista
Norteamericano Ronald Dworkin Los derechos en serio.
- Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C. Cueto Rúa, recomienda
lo siguiente:
LA DISCUSIÓN SOBRE LAS
FUENTES DE DERECHO.
8.-Resoluciones Sub.-Directorales
BIBLIOGRAFIA
IMERIO JORGE CATENACCI -
INTRODUCCION AL DERECHO – EDITORIAL ASTREA –
BUENOS AIRES 2001.
BENIGNO MANTILLA PINEDA – FILOSOFIA DEL DERECHO –
EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA –
COLOMBIA 1996.
ALF ROSS – SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA
– BUENOS AIRES 1997 .
MARIO ALZAMORA VALDEZ – INTRODUCCION A LA CIENCIA
DEL DERECHO EDDILI – LIMA 1987.
MIGUEL VILLORO TORANZO – LECCIONES DE FILOSOFIA
DEL DERECHO – EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984.
Imagen de la caricatura de LexJuris por Yesi Díaz , Web Art. & Design Eric
D. Hinkle
Las Normas Jurídicas
Etimología.
Definición.
Estructuras de las normas.
Clasificación de las normas jurídicas.
Interpretación de las normas jurídicas.
Clases de interpretación.
Etimología.
S = Supuesto
----> = vínculo jurídico
( deber ser)
C = Consecuencia
Ejemplos:
- el que mata sufrirá prisión
- el que abandona injustificadamente el
hogar
conyugal, constituye causal de divorcio.
- el que roba y mata sufrirá prisión y
pagará además una reparación civil.
- el no pasar alimentos a los hijos
constituye delito de omisión a los deberes
de asistencia familiar.
El supuesto puede ser simple o complejo, según
se integre por una o mas condiciones, hechos o
supuestos hipotéticos.
la consecuencia, puede ser simple o compleja,
dependiendo si es una o mas la lógica
consecuencia, al verificarse el hecho, supuesto o
condición hipotética, en la realidad o en la
experiencia jurídica en el sentido de Luis Diez
Picazo.
Clasificación de las normas jurídicas.
En las clases el profesor Dr. Mario
Alzamora Valdez clasificaba las normas
jurídicas, teniendo en cuenta :
a) Su origen:
Normas de origen
consuetudinario.
Normas de origen
jurisprudencial.
Normas de origen legislativo.
b) Por su Naturaleza (clasificación de Celso).
Normas Imperativas (imperattor).
Normas prohibitivas (vetare).
Normas permisivas (permittere).
Normas punitivas (punire).
c) En relación a la sanción.
Normas Perfectas (Perfectae)
Normas mas que perfectas (plus
cuam perfectae)
Normas menos que perfectas
(minus cuam perfectae)
Normas imperfectas
(imperfectae)
d) En relación a la disposición de las normas.
Normas Taxativas.
Normas Dispositivas.
e) A su materia = constitucionales, civiles, penales,
administrativas, procesales, nacionales e
internacionales.
f) Otras clasificaciones.(Marco Gerardo Monroy Cabra,
Imerio Jorge Catenacci, Enrique Aftalion, HLA HART,
entre otros, quienes hacen otras clasificaciones, que
se pueden agregar a las anteriores, y que mas que
diferencias IN RE, constituyen diferentes
apreciaciones teóricas y lógico jurídicas de la
apreciación de las normas del derecho en su
sistemática y en su técnica.
Interpretación de las Normas Jurídicas.
El doctor Mario Alzamora Valdez, explicaba en clase
que interpretar las normas jurídicas significa
preguntarse o indagar por el verdadero alcance o
sentido de las normas jurídicas, para lo cual el
hermeneuta o intérprete debe seguir el camino
inverso al del legislador y así aplicar las leyes con
justicia y corrección, de manera racional y razonable,
contribuyendo a desarrollar el derecho y la
argumentación jurídica.
a) Camino del Legislador.-
1) Ocasión de la Ley ( OCCASIO LEGIS)
2) Mentalidad del Legislador. (MENS
LEGISLATORE).
3) Espíritu de la Ley. (RATIO LEGIS).
4) Texto de la Ley. (LEX).
b) Camino que sigue el interprete de las
normas jurídicas, para buscar su
verdadero alcance o sentido, con la
finalidad de aplicar las normas con
justicia y de manera correcta.
1) Parte del texto de la Ley.
2) Busca la mentalidad del legislador.
3) Determina la razón de la ley o el espíritu de
la Ley.
4) Ubica la ocasión histórica de la Ley, para
Miguel Reale,su deber ser histórico.
Para Carl Friedrich = El Derecho es historia
congelada.
Luis Recasens Siches expresaba que “El
Derecho es vida Humana objetivada en
normas”.
“La norma es un pedazo de vida humana
objetivada.”
Clases de interpretación.
La clasificación clásica en la Teoría del Derecho las divide
fundamentalmente en tres tipos:
a) Interpretación autentica de las normas o
legislativa.
b) Interpretación judicial de las normas.
c) Interpretación doctrinaria de las normas.
Tenemos en cuenta en la interpretación doctrinaria, la
clasificación de Federico Carlos Von Savigny,seguida
por el maestro Mario Alzamora Valdez,junto a la
interpretación dogmática y teleológica de Rudolf Von
Ihering, así como la interpretación demiúrgica o
creadora de las normas jurídicas de Vittorio Frossini.
BIBLIOGRAFÍA
Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del
derecho. EDDILI. Editora y distribuidora de libros S.A. Lima.
1987.
Robles, Gregorio. Las Reglas del Derecho y las
Reglas de los Juegos. Ensayo de teoría analítica del
derecho. Editorial Universidad Nacional Autónoma
de México. México. 1988.
Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho.
Bosch Casa editorial S.A. Barcelona. 1979.
Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica. Editorial Ariel. Barcelona. 1978.
Stammler,Rudolf. La génesis del Derecho,
(traducción de Wenceslao Roces). ARA editores
E.I.R.L . Lima. 2005.Décima edición. EDDILI
CAP XVI LAS NORMAS
JURÍDICAS (Continuación)
Norma y ley.
Máximo Pacheco Gómez. La teoría del
derecho y las normas jurídicas.
Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de
las diversas tendencias interpretativas.
Su defensa del momento teleológico de la
interpretación de la ley.
Hermenéutica jurídica.
Concepciones sobre el objeto de la
interpretación jurídica.
Clases de interpretación :
Interpretación autentica o legislativa.
Interpretación judicial.
Interpretación doctrinaria.
Métodos.
Literal o Gramatical.
Lógico.
Sistemático.
Histórico.
Teleológico
Norma y ley
“La norma Jurídica, como concepto, es una
creación reciente. Los filósofos de la
antigüedad, como Sócrates, Platón o
Aristóteles, solo se refirieron a la ley”.
“Este concepto se conservó en la patrística y
en la escolástica, y pasó posteriormente al
positivismo”. (Máximo Pacheco Gómez –
Teoría del derecho. Pág. 49.)
Máximo Pacheco Gómez. La teoría del
derecho y las normas jurídicas.
Una excelente descripción y distinción entre las
normas y la ley nos indica enseguida el maestro
chileno:
“Los conceptos norma y ley no son sinónimos,
existen entre ellos claras diferencias.
a) El concepto de norma tiene una mayor
extensión y amplitud que el de ley, ya que esta es
solo una de las muchas formas en que puede
manifestarse aquellas son también formas de
expresión de la norma jurídica:
La costumbre, la sentencia de los tribunales,
etc.
En la norma predomina el elemento formal,
en cambio, en la ley, el material. La norma
como concepto que es, puede existir por si
sola, la ley en tanto, necesita de legislador,
promulgación y vigencia.(Máximo Pacheco
Gómez Pág.49).
En su investigación sobre teoría del derecho
el Ius filósofo chileno escribe:
“La teoría de la norma jurídica es un aporte
del pensamiento contemporáneo y,en
especial de los juristas K Binding, Augusto
Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin,
León Duguit,Giorgio del Vecchio,Hans
Kelsen, Carlos Cossio y otros”. (Ídem –
Pág.49).
Máximo Pacheco Gómez, tiene como
concepto de la Norma Jurídica:
“… es una norma de conducta exterior
bilateral, imperativa y coercitiva que regula
las acciones de los hombres con el fin de
establecer un ordenamiento justo de la
convivencia humana.” (ídem – Pág.50).
Emilio Betti y su crítica a la
unilateralidad de las diversas
tendencias interpretativas.