TEMA 3.

EL ESTADO DE DERECHO

1. La construcción del Estado de Derecho: El Estado

legislativo de Derecho.
2. El Estado constitucional de Derecho.
3. Principio de legalidad y principio de
constitucionalidad: el nuevo papel del juez.

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1. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

• No todo Estado es un Estado de Derecho

• Un Estado de Derecho es aquél en el cuál el poder está sometido a

normas jurídicas preconstituidas.

• Es un Estado que representa el modelo de gobierno sub leges y per leges.

• Se trata del gobierno de la ley frente al gobierno de los hombres

Es decir, en este modelo se obedece “no a la persona en virtud de su derecho

propio, sino a la regla estatuida, la cual establece al propio tiempo a quién y en
qué medida se debe obedecer” (M.WEBER)

• El Estado de Derecho responde a la cuestión sobre la legitimidad del poder

y permite distinguir entre poder legítimo y poder fáctico

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1. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

Orígenes históricos
• El Estado de Derecho surge en Europa con la Revolución francesa que
construyó un nuevo modelo de organización política y social fundado sobre la
libertad y la igualdad de todos los hombres Ciudadanos

• La Revolución francesa acabó con el Ancienne regime que se basaba en la

superioridad y privilegios de la monarquía, la nobleza y el clero
Súbditos

• Para ello se consagró un catálogo de derechos y libertades en la

universalmente famosa Declaración de derechos del hombre y del ciudadano
de 1789

• Para garantizar esos derechos se establecía una específica organización para el

Estado: separación de poderes y sumisión de todos ellos al Derecho:
 Legislativo
 Ejecutivo
 Judicial
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1. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

• Pero la sumisión del poder al Derecho (Estado de Derecho) se construyó

sobre una concepción unitaria de la soberanía, entendida como poder para
legislar.

• Así la más alta expresión de la soberanía es la Ley. Y la ley quedaba al

margen de cualquier límite o control

• La ley se concibe como una norma caracterizada por dos rasgos formales que
garantizan máximamente su justicia (nadie está por encima de la ley y la ley
es igual para todos):
Generalidad: universalidad de los sujetos
Abstracción: universalidad de los supuestos

• Este presupuesto indiscutible de que la ley es justa por el mero hecho

de serlo, exigía el absoluto sometimiento a ella.

• Por otra parte la Constitución no se concibe como una norma jurídica

vinculante, es un mero documento programático, una carta política.
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1. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

• Como consecuencia de todo ello, el modelo de Estado de Derecho nacido de la

Revolución francesa se configuró como Estado legislativo de Derecho.

• En el estado legislativo de Derecho rigen:

 El principio de legalidad: gobierno por las leyes
 Pero sobre todo el Imperio de la Ley: prevalencia de la ley sobre
cualquier otro poder

• La preponderancia del legislativo produjo un evidente y claro desequilibrio en el

principio de separación de poderes

• El legislador se convierte en omnipotente porque se arroga toda la legitimidad de la

soberanía, por ello los demás poderes deben someterse a sus dictados.

• Con estos presupuestos las Constituciones fueron solo cartas meramente políticas y
los derechos que en ellas se proclaman tendrán solo eficacia jurídica en la medida en
que la ley los reconociera y con el alcance que la ley les diera. Pero en absoluto
supusieron un límite al poder legislativo.

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1. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

La sujeción de la Administración pública a la ley

La sujeción de la administración pública a la ley va más allá del principio de

legalidad, se estableció en términos de subordinación:
Así la administración sólo puede actuar con una previa habilitación legislativa, eso
significa que para ella rige el principio contrario al del ciudadano: todo lo que no
está permitido está prohibido

La sumisión se consigue con el control judicial sobre los actos administrativos : la

jurisdicción contencioso administrativa.

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1. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

La vinculación del Juez a la ley

• También la vinculación del juez a la ley se da en términos de subordinación

• La legitimidad del juez no es política o de origen (como la del legislador) sino «técnica»
o «de oficio»: su actuación será aceptable en la medida en que sea una exacta aplicación
de la ley

• Este modelo de juez postula la independencia judicial: principio que pretende

garantizar que el juez pueda actuar libre de toda injerencia, sobre todo de los otros
poderes, sometiéndose únicamente a la ley.

• La independencia judicial estriba en la libertad interpretativa de los jueces: la

interpretación no puede estar influida por instancias externas al propio juzgador.

• Se establecen además las llamadas garantías orgánicas de la independencia: un

estatuto especial; gobierno del poder judicial separado de la política, sistemas de
recusación e inhibición de jueces, retribuciones adecuadas; prohibición de militancia
política y sindical, medidas para evitar la vuelta inmediata de los políticos –jueces a la
función judicial etc.

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1. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.
La vinculación del Juez a la ley
• La presencia de los principios de vinculación a la ley e independencia judicial significa
que en la función de juzgar no intervienen razones extrajurídicas (es decir políticas,
ideológicas, etc.) como fundamento de las decisiones

• Se configura así el modelo de juez propio del Estado de Derecho

Neutral
Sin ideología
Aséptico
Apolítico
Sin sentimientos
Sin pasiones

«la boca que pronuncia las palabras de la ley» MONTESQUIEU

• El objetivo fundamental del juez: garantizar la legalidad

• La vinculación del juez a la ley garantiza además ciertos valores irrenunciables como la
certeza, la igualdad en la aplicación de la ley o la uniformidad jurisprudencial

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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

• DEFINICIÓN: Estados constitucionales son aquellos modelos de Estado en los que

junto a la ley existe una Constitución democrática con auténtico carácter normativo,
que establece límites jurídicos al poder para garantizar las libertades y derechos de los
ciudadanos

• Es decir, la Constitución no es un mero documento político o un conjunto de directrices

programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica norma jurídica con
eficacia directa dentro del Ordenamiento.

• Además es la norma ‘más alta’ del sistema jurídico puesto que procede de un poder
con legitimidad ‘cualificada’ (poder constituyente): Eso significa que le ley queda
sometida a las reglas, principios y derechos establecidos en la Constitución

• El Estado Constitucional establece pues no sólo la supremacía política de la

Constitución sino también la supremacía jurídica: en ese sentido el Estado
Constitucional es un paso más en la idea de Estado de Derecho, su culminación:
o El Estado legislativo de Derecho había supuesto la sumisión de la
Administración y del Juez a Derecho ( en particular a la ley)
o En el Estado Constitucional de Derecho también el legislador viene
sometido a Derecho (en este caso a la Constitución)

• Así el Estado Constitucional incorpora junto al principio de legalidad, el principio

de constitucionalidad.
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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

Orígenes históricos

• Históricamente es la forma política que cuajó en el constitucionalismo norteamericano a

partir de su Declaración de independencia en 1776. Los Estados Unidos asumieron desde
su fundación el valor normativo de su Constitución, todavía hoy vigente.

• Este principio tardó en incorporarse a las constituciones europeas: hubo que esperar
hasta mediados del siglo XX
• La necesidad de poner límites al poder y de garantizar de manera inviolable los derechos
fundamentales condujo a la construcción del Estado constitucional en Europa,
frecuentemente ligada con la ruptura de regímenes autoritarios y al deseo de refundar la
organización política sobre un nuevo marco de legitimidad después de la segunda guerra
mundial
Constitución italiana 1947 Tras la experiencia nazi y fascista que
demostraron que en nombre de la legalidad
Ley fundamental del Bonn 1949 vigente y democrática se podían cometer
crímenes execrables
C. Griega 1975
Con afán de refundación política y ruptura con
C. Portuguesa 1976 un pasado autoritario

C. Española 1978

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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

Orígenes históricos

• En los años ochenta del siglo pasado esta oleada constituyente se extiende
también a los países de América latina, en un intento de reconstruir
también su organización política tras la experiencia de dictaduras militares o
guerras civiles.

• Más recientemente todavía, ese mismo proceso se ha extendido a los

antiguos países socialistas

• El paradigma del Estado Constitucional, en tanto que tiende a ponerle límites

al poder, tiende a implantarse también en el ámbito internacional
mediante la ratificación de documentos normativos supranacionales (Carta de
Naciones Unidas 1945, Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948) y la creación de Tribunales Internacionales de Justicia llamados a
garantizar la eficacia de estos documentos.

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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

• Uno de los rasgos que mejor definen el Estado Constitucional de Derecho es la

orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o incluso por
encima) de la ley: la eficacia de los derechos se produce no en la medida y en los
términos marcados por la ley sino en la medida y en los términos establecidos
en la Constitución.

• La cuestión es ¿quién debe decidir ese alcance y contenido de los derechos? Ya

que el problema son los términos amplios e imprecisos del reconocimiento
constitucional de los derechos:
 Por el principio democrático parece que esa función correspondería al legislador
 Pero el carácter supralegal de los derechos (no sometidos a contingencias
políticas) ha llevado a que sean los jueces, en su tarea de hacer valer la
constitución (carácter normativo), quienes ejerzan esa función.

• Vemos que el carácter normativo de la Constitución comporta cambios muy profundos

en la manera de concebir el Derecho y las instituciones jurídicas: cambios muy
profundos en la manera de concebir las relaciones entre legislación y jurisdicción: El
juez no sólo está vinculado a la ley, principio de legalidad, la vinculación del juez al
Derecho ha pasado a entenderse como vinculación a la Constitución, principio de
constitucionalidad. Ello ha catapultado al juez a una posición clave dentro del
sistema como supremo garante de los derechos de los ciudadanos por encima, incluso,
de la ley.
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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
Principio de legalidad

• En el Estado legislativo de Derecho rige fundamentalmente el principio de

legalidad: gobierno de las leyes; la ley es el acto normativo supremo.

• El principio de legalidad supuso en el Estado legislativo de Derecho, la

reducción del Derecho a la Ley y la exclusión (o sumisión a ella) de todas las
demás fuentes de Derecho (en particular la costumbre).

• El imperio de la ley (prevalencia de la ley sobre cualquier otro poder) rompe el

equilibrio entre los poderes del Estado. La función legislativa prima sobre las
demás funciones, se propicia así el predominio de una concepción formal-
legalista del Derecho y una exaltación de la actividad codificadora.

• La actividad jurisdiccional se reduce a una mera aplicación mecánica

del Derecho, el juez es la boca de la ley. La actividad del juez es una mera
subsunción (encajar el hecho en el supuesto previsto por la norma)

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
Principio de legalidad

• La ley por excelencia es el Código, que reúne y exalta todas las características
de la ley:

o Expresión de la voluntad positiva del legislador

o Impuesta en todo el territorio del Estado

o Enunciada según la razón (razón de la burguesía liberal)

o Con disposiciones sistematizadas y estructuradas según los principios

de la lógica formal

o Y asentadas sobre los presupuestos dogmáticos de la unidad (exclusión

de cualquier otra fuente de Derecho) la plenitud (todos los casos
posibles se pueden resolver acudiendo a las normas del código) y
coherencia (ausencia de contradicciones o antinomias en sus
disposiciones).
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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
Principio de constitucionalidad

• En el Estado Constitucional el centro y pilar fundamental del Estado de Derecho

no es la ley sino la Constitución

• Sobre este presupuesto se consagra el principio de constitucionalidad en virtud del cual

las disposiciones constitucionales tienen fuerza normativa real y son directamente
aplicables por los jueces sin necesidad de que medie ninguna ley que las desarrolle.

• El principio de constitucionalidad supone un límite infranqueable a la

omnipotencia del poder legislativo: los principios, valores y derechos consagrados en la
Constitución están por encima del legislativo (intocables) porque son el fundamento de
la comunidad política.

• En consecuencia la ley no sólo no puede contravenirlos sino que debe orientarse a

garantizarlos y desarrollarlos.

• Son principios, valores y derechos que están por encima del juego político de las
mayorías y exigen mecanismos de control para garantizar que ninguna ley o actuación
de la Administración los pueda vulnerar.

• En este contexto el papel del juez es crucial.

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

• El juez sigue estando vinculado a la ley (principio de legalidad) pero sobre todo, está
vinculado a la Constitución (principio de constitucionalidad)

• Esa doble vinculación significa que sólo está obligado a aplicar leyes constitucionales, de
modo que está obligado a realizar un juicio previo de constitucionalidad de toda ley que
deba aplicar:
 Si entiende que la ley es constitucional, entonces debe aplicarla

 Si entiende que no lo es, no está vinculado a ella y no debe aplicarla

a) Sistema del judicial review o de control directo: los jueces pueden
desplazar la ley y resolver aplicando directamente la Constitución.
b) Sistemas de control concentrado (existencia de Tribunales
Constitucionales): los jueces no pueden desplazar la ley, están obligados a
plantear la ‘cuestión’ al Tribunal Constitucional, único órgano llamado a
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley
En ambos casos el papel del juez se relanza en relación con la ley: en el primero porque
se le reconoce la facultad de no aplicar leyes que considera inconstitucionales, en el
segundo porque puede esquivar la ley bajo el argumento de que está haciendo una
interpretación conforme a la Constitución
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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

• Por otra parte las Constituciones consagran una gran cantidad de

derechos y principios que son reflejo de las concepciones morales de la
sociedad: moral positivada o derecho natural positivado.

• Estos principios y derechos son tendencialmente contrastantes, es decir

tienden a entrar en conflicto. La eventual presencia de varios de ellos en
un mismo caso abre un ancho margen para la discrecionalidad del juez que
deberá sopesar todos los derechos y principios en juego y decidir
razonadamente (o sea, discrecionalmente) cual de ellos debe prevalecer.

• La necesariamente abierta interpretación de las normas constitucionales, y la

presencia en la mayoría de los casos de varios principios o valores
contrastantes entre sí, conduce a que en la resolución del caso concreto
terminen triunfando las opciones valorativas del juez sobre las del
legislador. Ello contribuye a reafirmar el papel del juez en detrimento del
legislador.

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

• Los rasgos propios del Estado constitucional de Derecho y el nuevo papel que asume el
juez se conectan con una determinada cultura jurídica: la cultura jurídica de los derechos
frente al poder, esto se denomina garantismo

• El garantismo se proyecta en primer lugar en el ámbito penal expresando la necesidad de

minimizar la violencia ejercida por el poder punitivo del Estado. Se expresa a través de
una serie de garantías penales y procesales que se presentan como instrumentos para
controlar los mecanismos represivos del poder.

 Garantías penales: afectan a la configuración legal del delito y tienden a

reducir la esfera de lo que el poder legislativo puede sancionar. (ejem:
taxatividad y materialidad en la descripción de los hechos punibles, exigencia
de lesividad y culpabilidad, utilidad y humanidad de los castigos, etc.)

 Garantías procesales: afectan a la comprobación judicial del hecho punible y

van encaminadas a reducir al máximo los márgenes del arbitrio del juez. (ejem:
contradictoriedad, paridad entre acusación y defensa, carga acusatoria de la
prueba, oralidad y publicidad, etc.)

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

• El garantismo plantea un modelo particular de juez y de jurista.

• La actuación judicial debe estar regida por el principio de legalidad, de manera que la
ley debe reducir al máximo las facultades discrecionales del juez

• Pero el propio garantismo acaba confiriendo al juez un enorme poder

discrecional: la Constitución incorpora los instrumentos de producción normativa que
condicionan la legitimidad formal de las leyes. Por otro lado incorpora también los
elementos (derechos, valores, principios) que deben informar toda la legislación y que
condicionan su legitimidad sustancial. De ahí que la presunción de legitimidad que debe
otorgarse a los actos de poder (leyes) no sea absoluta sino relativa.

• Eso justifica la necesidad de una instancia crítica que continuamente vele porque los
criterios de legitimidad sustancial sean plenamente respetados por cada acto de poder.
Los únicos que pueden desempeñar es función son los jueces en el desempeño de su
función jurisdiccional. Eso significa que el juez se convierte en el garante último de
todo el sistema de valores, principios y derechos, ocupando una posición central en
este modelo de Estado Constitucional.

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