ESTRUCTURA GENERAL DE LA

CONSTITUCIÓN:
• PREÁMBULO. La Sentencia C – 479 de 1992. “El preámbulo de la
Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico,
los fines hacía los cuales tiende el ordenamiento jurídico, los principios
que inspiraron al constituyente para diseñar de una determinada manera
la estructura fundamental del estado; la motivación política de toda la
normatividad, los valores que esa constitución aspira a realizar y que
trasciende a la pura literalidad de los artículos”

• Parte DOGMÁTICA: filosofía política de nuestro sistema constitucional y

la definición y garantías de los derechos públicos objetivos de las
personas, así como de sus deberes y obligaciones fundamentales.

• Parte ORGÁNICA es la que trata de la organización y funcionamiento del

Estado, así como de los gobernantes y sus competencias.
 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA NORMARUM.

Formas de hacer control constitucional a las normas:

• Acción de inconstitucionalidad, llamada también de

INEXEQUIBILIDAD (efecto erga omnes). Este control es objetivo,
abstracto y concentrado. Lo hace la Corte Constitucional según la
función asignada en el artículo 241 de la C.P., de velar por la
integridad y supremacía de la constitución.

• Excepción de inconstitucionalidad. Es un control concreto,

subjetivo y difuso, no sólo lo hacen los jueces sino también los
funcionarios administrativos cuando actúan como operadores
jurídicos. Todos los jueces en Colombia hacen control constitucional
por medio de sus sentencias de tutela o cuando aplican la
excepción de inconstitucionalidad.
 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

Genéricamente se conoce como Bloque de Constitucionalidad a la integración a la

constitución de los tratados internacionales en materia de derechos humanos
ratificados por el congreso, (artículo 93 de la C.P.)

De una manera más técnica se conoce como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD al

conjunto de normas que se utilizan como parámetros para analizar la validez
constitucional de las leyes.

Dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad:

• El primero: strictu sensu, conformado por aquellos principios y normas que han
sido normativamente integradas a la constitución por diversas vías y por
mandato expreso de la carta, por lo que entonces tienen rango constitucional,
como los tratados de derecho humanitario. (artículo 93).

• La noción latu sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas

disposiciones que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias,
aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y
orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para
el control constitucional”.
 VALORES, PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES.

(Sentencia T/ 406 DE 1992).

• LOS VALORES representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el

sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden
tener consagración explícita o no. De este tipo son los valores de convivencia,
trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el
preámbulo de la Constitución, también son valores los plasmados en el inciso
primero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado.

• La relación entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos,

depende, por lo general, de una elección política que le corresponde
preferencialmente al legislador.

• Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en

consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias
fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de
establecer la delimitación de dichos valores a través de leyes.
• Los principios Constitucionales (carácter deontológico), consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto
por el legislador como por el juez constitucional.

Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los

artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de
organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista,
el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia
del interés general (artículo 1); la soberanía popular y la supremacía de la
Constitución (artículo 2).

Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son

el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan
fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el
orden del mañana.
• Los principos no siempre son suficientes por sí solos
para determinar la solución necesaria en un caso
concreto. No obstante el hecho de poseer valor
normativo, siguen teniendo un carácter general y por
lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones,
limita la eficacia directa de los mismos.

• En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser

desconocido en beneficio de otra norma legal o
constitucional o de otro principio no expresamente
señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos
casos, necesitar de otras normas constitucionales para
poder fundamentar la decisión judicial.
• Las reglas, son las disposiciones jurídicas en las
que se “define, en forma general y abstracta, un
supuesto de hecho y se determina la
consecuencia o consecuencias jurídicas que se
derivan de la realización del mismo; una
disposición, pues, derechamente construida
para regular u ordenar de forma directa la vida
humana, la realidad social”. Es decir, en virtud
de esta estructura lógica, las reglas operan
como silogismos.
Sobre la distinción entre reglas y principios, Alexy señala que:

“las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan
una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen
determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo
definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto
pueden ser llamadas “mandatos definitivos”. Su forma de aplicación
característica es la subsunción.
• En cambio, los principios son mandatos de
optimización. Esto significa que pueden ser
realizados en diferente grado y que la medida
de su realización depende no solo de las
posibilidades fácticas sino también jurídicas.
Las posibilidades jurídicas de la realización de
un principio están determinadas
esencialmente, a más de por las reglas, por
los principios opuestos. Esto significa que los
principios dependen de y requieren
ponderación. La ponderación es la forma
característica de la aplicación de principios”.
• LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

El concepto de derechos fundamentales ha

sufrido una intensa modificación en la
jurisprudencia constitucional entre los años
2001 y 2008. No se trata de un giro abrupto o
una ruptura radical, sino de un proceso que tuvo
antecedentes incluso en los primeros años de la
Corte pero que solo se consolidó en el período
citado.
• La doctrina, ha clasificado, con un método historiográfico, los derechos humanos
en tres categorías:

1a. Los derechos de la Primera Generación. Integrada por "ʺlas libertades públicas"ʺ
que durante el periodo clásico del liberalismo imponían al Estado la obligación de
"ʺdejar hacer y dejar pasar"ʺ, a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad
individual (…) La lista de los derechos de esta generación se encuentra en la
Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (…)

2a. Derechos de la Segunda Generación. Conformada por el conjunto de garantías que

reciben el nombre de ‘Derechos Asistenciales’, cuya principal característica es la de
que no son simples posibilidades de acción individual, sino que imponen además una
carga u obligación al Estado, frente al cual el individuo es situado en la condición de
acreedor de ciertos bienes que debe dispensarle el aparato político, principalmente a
través de la función administrativa (…).

3a. Derechos de la Tercera Generación. La componen los derechos a la paz, al

entorno, al patrimonio común de la humanidad, y (…) al desarrollo económico y social.
Se diferencian estos derechos de los de primera y segunda generación, en cuanto
persiguen garantías para la humanidad considerada globalmente.
La tesis de las generaciones es bastante conocida, su influencia en la historia
de la teoría constitucional es innegable y se soporta en las siguientes cuatro
premisas:

Premisa histórica. Esta premisa asocia el surgimiento de conjuntos de

derechos a momentos históricos y procesos políticos claramente definidos.
Así, son constantes las referencias a la revolución francesa, como fundamento
de las libertades fundamentales; la revolución rusa de 1917, la Constitución
de Querétaro en México, la Constitución alemana de Weimar, la Constitución
de la Segunda República de España y la reforma constitucional de 1936 en
Colombia, como momentos de reconocimiento de derechos sociales.
Finalmente, aunque con mayor vaguedad, se atribuye al movimiento
ambientalista y el proceso que ha llevado a la globalización, como
determinantes del surgimiento de los derechos colectivos.
Premisa estructural. Los derechos fundamentales se concretan en
obligaciones de abstención para el Estado y en libertades para
los ciudadanos; los segundos, en prestaciones que los ciudadanos
esperan recibir y obligaciones de dar para el Estado; y los terceros,
constituyen bienes destinados al uso de todos y deben ser
protegidos también por todos los actores sociales.

Premisa de teoría política. Esta indica que cada generación de

derechos constituye un reflejo de una forma de Estado. Los civiles
o libertades fundamentales responden al estado liberal; los
políticos, al Estado democrático; los sociales a las formas de
Estado socialista de bienestar y social de derecho; y los colectivos,
a organizaciones políticas globalizadas. Esta premisa se encuentra
relacionada con otra adicional, que puede denominarse, de los
valores fundamentales: la libertad sería el valor asociado a los
civiles y políticos; la igualdad el que corresponde a los derechos
sociales, y la solidaridad la que persigue la concreción de los
colectivos.
• El rechazo de la codificación como criterio
esencial de identificación de los derechos
fundamentales.

• La tesis de la transmutación en la jurisprudencia

constitucional.

• La sentencia T-595 de 2002 y “el derecho al

plan”.

• La posición actual de la Corte Constitucional. La

dignidad humana como fundamento de los
derechos fundamentales.
Del concepto más reciente de derechos fundamentales en la
Jurisprudencia Constitucional.

• (i) el rechazo por la tesis de las generaciones;

• (ii) la pretensión de lograr la efectividad integral de todos los derechos, a

partir de la toma de conciencia sobre su interdependencia e
indivisibilidad;

• (iii) la concepción poliédrica de los derechos y de las obligaciones que

debe asumir el Estado (y de ser el caso los particulares) para su goce
efectivo;

• (iv) el consecuente rechazo a la división entre derechos prestacionales y

de abstención, pues esos atributos solo se pueden predicar válidamente
de algunas facetas de cada derecho;
• (v) la diferencia entre la fundamentalidad de un derecho y su
justiciabilidad;

• (vi) la exigibilidad judicial de todo contenido positivo de los

derechos constitucionales que haya sido objeto de concreción por
vía legal, jurisprudencial, reglamentaria e incluso contractual;

• (vi) la aplicación del principio de progresividad para determinar la

procedencia de la tutela ante facetas no definidas, y

• (vii) un papel activo del juez de tutela para determinar cuándo la

acción es el medio más indicado para lograr la eficacia de los
derechos, y para aplicar el principio de igualdad material, bajo la
comprensión de que la afectación de un derecho resulta mucho
más intensa cuando afecta a personas vulnerables, en condición de
debilidad manifiesta, o especialmente protegidas por el
Constituyente.
 UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.

¿Cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento

jurídico?

En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le

confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma
norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos
orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e
inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un
momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.

Luego es indispensable para el normal funcionamiento del

sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de
mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la
jurisprudencia.
 LA DOCTRINA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

La influencia europea continental en el derecho constitucional colombiano del siglo XIX,

trajo consigo la incorporación de la fórmula de doctrina legal (como se conocía en España)
similar al concepto francés, muy difundido en el resto de Europa de “jurisprudence
constante”. Se trata de herramientas útiles para suplir los vacíos dejados por el legislador
en la norma positiva mediante el uso de la jurisprudencia, como herramienta de
interpretación de la ley para la aplicación de temas o casos concretos.

La doctrina legal, probable o jurisprudencia constante, es propia de los sistemas jurídicos

legalistas o mejor conocidos como civil law, en donde la jurisprudencia es considerada una
fuente. Cosa diferente sucede con los países del common law, en donde la jurisprudencia
cobra un sentido diferente, pues se trata de la ley surgida de los casos, case law.

El concepto francés (aún vigente) implica que la interpretación reiterada y constante que
hace la Cour de Cassation sobre un mismo punto de derecho constituye una autoridad
persuasiva, basada en el principio quieta non movere que conduce a seguir aquellas
interpretaciones normativas que se han mantenido constantes con el tiempo.

En España, la doctrina legal (también en vigencia) era a tal punto exigible que permitía
activar el recurso de casación en caso de ser vulnerada.
 LA DOCTRINA LEGAL EN COLOMBIA.

1. La doctrina legal surge idéntica a la fórmula española en la Ley 61 de 1886 cuyo artículo 39
disponía:

“Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en tres
decisiones uniformes. También constituyen doctrina legal las declaraciones que haga la misma
Corte, en tres decisiones uniformes, para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la
necesidad de una cuestión dada que no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso.
La Corte para interpretar las leyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos de 27 a 32 del
actual Código Civil de la Nación.”

2. Ley 153 de 1887 se encargó de ratificar la fórmula de doctrina legal, con una cierta
morigeración, implementando en la definición del artículo 10 las palabras más probable y
restando con ello el carácter perentorio de su implementación así: “En casos dudosos, los jueces
aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema,
como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal
probable”.

La Doctrina Legal implicaba un rigor excesivo en la aplicación de la jurisprudencia, al punto que

generó reacciones de la misma Corte Suprema que encontraba en la fórmula española una llave
para encerrar su capacidad para evolucionar en sus decisiones. La Corte solicitó que se modificara
esa fórmula, pues consideraba que obligaba a los jueces de inferior jerarquía a buscar en las
sentencias reglas generales y a cumplirlas con rigor, y no a entender los argumentos jurídicos que
utilizaba la Corte al interpretar las Leyes.
 LA DOCTRINA PROBABLE EN COLOMBIA (ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE
1991).

• De este paso luego se llega al concepto de doctrina probable, incorporado

en Colombia con la Ley 169 de 1896, que abandona la referencia a lo legal,
de tal manera que pierde su acepción normativa y se acerca más al
concepto francés de jurisprudencia constante con autoridad ante los
jueces pero sin valor obligatorio.

El artículo 4 de la Ley 169 de 1896, aún vigente, establece que:

• Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de

Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable,
y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que
la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores.

• La fórmula utilizada por la norma es diametralmente distinta a la de

doctrina legal, pues no se trata de que la norma permita a los jueces
apartarse del precedente, sino más bien, el artículo autoriza a los jueces el
uso de la jurisprudencia en casos análogos.
 EL SENTIDO ACTUAL DE LA DOCTRINA PROBABLE EN COLOMBIA

A diferencia de la forma en que se abordaba en el régimen jurídico de la Constitución de 1886, la doctrina probable en
la Constitución de 1991 tiene el valor de fuente normativa de obligatorio cumplimiento, tal como claramente lo
estableció la Corte Constitucional.

En la sentencia C-836 del 2001, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896
que consagra la doctrina probable desde hace más de 100 años.

En la sentencia, la Corte se adentró a estudiar los fundamentos de la doctrina probable:

“La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene:

(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano
encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria;

(2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las
autoridades;

(3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;

(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido,
confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.”
Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de
obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando
que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son
“inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las
obiter dicta constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del
inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales
de la sentencia y en muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el
punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si
pueden resultar útiles.

Finalmente la Sentencia C-836 de 2001 consagró también la posibilidad de que la

Corte Suprema de Justicia se aparte de su doctrina probable, (precedente horizontal)
en tres supuestos:

1) cambios sociales que hagan necesario un ajuste en la jurisprudencia.

2) Cuando encuentre que su jurisprudencia contradice “valores, objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico” y
3) Cuando exista un cambio relevante en el ordenamiento jurídico legal o
constitucional.
 EL PRECEDENTE JUDICIAL OBLIGATORIO EN COLOMBIA.

La Corte Constitucional desde su jurisprudencia temprana ha reconocido el

valor del precedente judicial de la ratio decidendi de sus decisiones, tanto en
materia de constitucionalidad como en materia de tutela.

Al respecto, en la sentencia C-104 de 1993 la Corte se pronuncia sobre las

diferencias entre las sentencias de los demás tribunales y las decisiones de
constitucionalidad, estableciendo que aquellas encargadas a la Corte
Constitucional tenían naturaleza erga omnes y además, no constituían un
criterio auxiliar de interpretación sino que “la jurisprudencia constitucional
tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga
hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior”.

En cuanto a las Sentencias de tutela, los pronunciamientos sobre la

obligatoriedad del precedente se dan a partir del año 1995, con las sentencias
T-123 y T-260 de ese año.
Pero el precedente judicial no está limitado a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, sino que se extiende a las Altas Cortes. Al
respecto en la sentencia C-335 de 2008, refiriéndose en general a las
decisiones de todos los órganos judiciales de cierre jurisdiccional,
reitera el carácter vinculante de la jurisprudencia de los órganos de
cierre y, al respecto, afirma:

“Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte

Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en
una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se
contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y
económicos”.

Como lo sostuvo en la sentencia SU-053 de 2015 “los órganos

judiciales de cierre cumplen el papel fundamental de unificar la
jurisprudencia, con base en los fundamentos constitucionales
invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y necesidad de
coherencia del orden jurídico.”
 EL APARTAMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL

El apartamiento judicial , como expresión de la autonomía judicial constitucional, para

que sea válido requiere:

Deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las

altas corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a
situaciones similares a las falladas en ella.

Una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo

puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación
que explique las razones del apartamiento, bien por:

• Ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

• Desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión

precedente;

• Discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial.

 INTERPRETACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
DERECHOS FUNDAMENTALES.

La Corte Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia, ha dispuesto

que en materia de interpretación de la constitución en materia de
derechos fundamentales tiene prevalencia respecto de la
interpretación que sobre la misma realicen los demás órganos
judiciales (ratio decidendi de la Sentencia C-816 de 2011).

En la Sentencia C-539 de 2011 la Corte estableció que los precedentes

jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado
-y el Consejo Superior de la Judicatura, sala disciplinaria- a que se
refiere la norma, deben respetar la interpretación vinculante que
realice la Corte Constitucional, la cual es prevalente en materia de
interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en
general.
 CONCEPTO DE FAMILIA.

La familia se considera como una institución JURÍDICA

(porque es regulada por el derecho), pero antes que
jurídica es una institución social, permanente y natural.

• La Declaración Universal de los derechos del hombre,

de las Naciones Unidas, en su artículo 16, inciso 3º
expresa que: “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado”.

• Los artículos 5º y 42º de la Constitución Colombiana de

1991, la ven como institución básica de la sociedad o
núcleo fundamental de esta.
 El profesor Marco Gerardo Monroy comparte
dichos argumentos, en los siguientes términos:

“La familia no es persona jurídica, ni organismo

jurídico, sino una institución social que es
regulada por el derecho para imponer a sus
miembros deberes y derechos para el
cumplimiento de sus funciones”.
“En las postrimerías del siglo XX la mayoría de
Estados a través de sus Constituciones han tenido
que reconocer una concepción sociológica de la
familia (…). “La de Colombia de 1991 sanciona las
etnias y ordena respetar sus lenguas y costumbres
(C.N. artículos 7, 10, 68, 96, entre otros), acogiendo
de alguna manera la concepción sociológica por la
jurídica. “(…) La familia no se halla regulada
exclusivamente por el derecho (…) Antes que
jurídico la familia es un organismo ético; de la ética,
en efecto, proceden los preceptos más esenciales
que la ley presupone y a los cuales hace constante
referencia apropiándolos a veces y
transformándolos de este modo en preceptos
jurídicos”. Profesor Eduardo García Sarmiento.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO SOCIAL Y JURÍDICO
DE FAMILIA

Por consiguiente, la noción de familia en la

modernidad ha sufrido un cambio de paradigma
para abandonar su existencia y fundamentación
en la relación biológica y genética, para
apoyarse en el apoyo mutuo y en el concepto de
amor.
HISTORIA DE LA FAMILIA (1861, “El derecho materno” de
Johann Jakob Bachofe).

• En los tiempos primitivos los seres humanos vivieron en

promiscuidad sexual, a la que el autor le asigna el nombre
de “heterismo”,

• Las relaciones excluían la posibilidad de establecer con

certeza la paternidad, por lo que la filiación sólo podía
determinarse por la vía materna (ginecocracia).

• El paso a la monogamia, en la que la mujer “pertenece” a

un solo hombre, encerraba la trasgresión de una
antiquísima ley religiosa, vulneración que debía ser
castigada o cuya tolerancia se resarcía con la posesión de la
mujer por otros, durante determinado tiempo.
• John Ferguson Mac-Lennan (1865). Clasifica
las vinculaciones entre personas en dos tipos:

i) EXÓGAMAS, los hombres de la tribu adquirían

mujeres, tomándolas por la fuerza en dominios
exteriores, para luego incorporarlas al grupo.

ii) ENDÓGENAS, en las que los hombres se

encontraban obligados a tomar mujeres del
seno de su mismo grupo.
Mac Lennan reconoció tres formas de
matrimonio:

i) la poligamia (régimen familiar en que se

permite al varón tener pluralidad de esposas),

ii) la poliandria (estado de la mujer casada

simultáneamente con dos o más hombres), y

iii) la monogamia.
• En 1871 aparece en el contexto el doctrinante Lewis H.
Morgan, con su libro “La sociedad antigua”, texto en el
que desarrolló varias clasificaciones de la familia.

indisolubilidad:

i) familia patriarcal: en la que los hijos y descendientes

no salen de la casa paterna y forma una sola unión,
ii) familia de estirpe: aquella en la que salen todos los
hijos, excepto el primogénito que perpetúa la
sociedad familia, y
iii) Familia inestable: en la que se separan todos los
hijos de la casa paterna para dar origen a nuevas
familias.
 Grado de evolución de la institución:

familia consanguínea: matrimonio de hermanos con

hermanas.

familia punalúa: matrimonio de varios hermanos con las

esposas de los otros, en grupo, y de varias hermanas con los
esposos de las otras en grupo.

familia sindiásmica: Apareo de un varón y una mujer, bajo la

forma de matrimonio, pero sin cohabitación exclusiva;
aparece entonces el germen de la familia monogámica.

familia monogámica: matrimonio de un hombre con una

mujer, con cohabitación exclusiva.
 La monogamia y el matrimonio tradicional es la forma
celular de la “supuesta sociedad civilizada”.

Tres formas principales de matrimonio que corresponden,

de manera aproximada, a tres estadios fundamentales de
la evolución humana:

Salvajismo (matrimonio por grupos).

Barbarie (matrimonio sindiásmico).

Civilización (matrimonio monogámico), con sus

complementos, el adulterio y la prostitución.
 CONCEPTO DE FAMILIA EN LA C.P. DE 1991.

Según lo precisa la Carta Política en el artículo

42, la familia se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, o por la voluntad
responsable de conformarla; pero lo cierto es
que su fundamentación filosófica reside en la
solidaridad que se profesan los miembros y los
integrantes de ese núcleo.
Si bien la familia puede surgir como un fenómeno
natural producto de la decisión libre de dos
personas, lo cierto es que son las manifestaciones
de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor,
lo que la estructuran y le brindan cohesión a la
institución.

El matrimonio y la familia son instituciones que si

bien están relacionadas son disímiles. El
matrimonio es una de las formas jurídicas por
medio de las cuales los contratantes conforman de
manera libre, voluntaria y consensual una familia,
sin que la única forma de constituirla sea el vínculo
jurídico referido.
El matrimonio y la familia han dejado de ser
unas instituciones ancestrales estructuradas
sobre conceptos eminentemente biológicos y
religiosos.

Son fenómenos o procesos dinámicos o

vivientes que han evolucionado con el paso del
tiempo para transformarse o mutar en
organismos sociales que pueden presentar
diversas manifestaciones, estructuras o
integraciones.
Nueva visión de la familia, basada en los lazos de
solidaridad, ha sido reconocida por el Consejo de
Estado, quien en varias sentencias ha denegado
perjuicios morales a favor de padres biológicos
quienes lejos de proporcionar afecto, cariño y
solidaridad para con sus hijos, ven en la producción
del daño una fuente de recursos económicos a
favor de su patrimonio.
(Sentencia del 4 de diciembre de 2007 del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 17918, M.P. Enrique Gil
Botero.)

Desarrollo del concepto de HIJOS DE CRIANZA.

(Sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 18846, Consejo de Estado)
 REGULACIÓN DE LA FAMILIA COMO DERECHO
SOCIAL.

La teoría del derecho, ha intentado superar la

tradicional división del derecho en derecho
público y derecho privado. También se ha
planteado que existe el derecho social, en el
cual el sujeto es la sociedad, representada por
diversos entes colectivos. En él, la relación
jurídica revela una reciprocidad. Cuando se
ejercita un derecho se cumple un deber (…)
Profesor argentino Antoni: “(…) el derecho de familia
tiene que ubicarse como una rama del derecho social, es
decir, excluirlo del derecho privado.

En las legislaciones anteriores se miraba el individuo

como sujeto de la relación (…), pero se omitía tener en
cuenta que cada uno de ellos es parte integrante de un
todo que se llama familia, que tiene su esfera de acción
propia y que el Estado actúa protegiéndola, no los
intereses de cada uno de ellos, sino la función que la
familia tiene en la sociedad y esas normas están
inspiradas en los principios de la solidaridad entre sus
miembros y en los beneficios que la norma reporta a la
familia”.
 VISIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA.

La constitucionalización del derecho familiar, esto es, la

mención expresa de las normas sobre la familia en la
Constitución apareja dos consecuencias prácticas :

• La interpretación del derecho familiar no puede estar

apegada al texto legal, al estilo de la exégesis que la
presidió antes de la Constitución de 1991.

• Los principios generales del derecho y los que para el

derecho de familia contempla la Constitución, son el primer
fundamento que ha de tener en cuenta todo aplicador del
derecho, sea juez, funcionario administrativo o particular
interesado en la solución de un conflicto familiar.
 La Constitución Política de 1991 (artículo 42) establece
los siguientes principios en derecho de la familia:

a) Que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad;

b) Que el Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia;
c) Que la familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, o por la voluntad responsable de conformarla;
d) Que la honra, la dignidad y la intimidad de la familia
son inviolables;
e) Que las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco de
sus integrantes;
f) Se prohíbe cualquier forma de violencia en la
familia, la cual se considera destructiva de su
armonía y unidad;
g) Que la progenitura es responsable;
h) Se reitera la consagración del patrimonio de
familia inalienable e inembargable;
i) Se reafirma la igualdad de derechos y deberes de
la pareja;
j) Se reitera la igualdad de derechos y deberes
respecto de hijos habidos en el matrimonio o fuera
de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica;
k) Que la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos, y deberá
sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos;
l) Que las formas del matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges,
su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la
ley civil;
m) Que los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles;
n) Que los efectos civiles de todo matrimonio cesan por
divorcio con arreglo a la ley civil, y que tienen efectos
civiles las sentencias de nulidad de matrimonios
religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva
religión;
o) Que la ley determina lo relativo al estado civil
de las personas y los consiguientes derechos y
deberes;
p) Que la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades, y que el Estado
apoya de manera especial a la mujer cabeza de
familia; y,
q) Se reconocen los derechos fundamentales de
los niños.
OBLIGACIONES DEL ESTADO PARA CON LOS MIEMBROS DE LA
FAMILIA:

Para con la mujer:

• La mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación.

• El Estado debe darle especial asistencia y protección a la mujer
durante el embarazo, en el parto y después de él, y si por entonces
estuviere desempleada o desamparada es también su obligación
darle un subsidio alimentario.
• El estado igualmente debe apoyar de manera especial a la mujer
cabeza de familia, por ejemplo, procurándole empleo.
• Se dispone también que el estatuto del trabajo de proveer lo
necesario para darle protección a la mujer trabajadora,
especialmente durante la maternidad.
• Garantizar a la mujer su adecuada y efectiva participación en los
niveles decisorios de la administración pública.
Para con los niños:

• Los niños tienen los derechos fundamentales a la vida, a la

integridad física, a la salud y a la seguridad social, a la
alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad;
derecho a tener una familia y no ser separado de ella, al
cuidado y al amor; a la educación y a la cultura; a la
recreación y a la libre expresión de su opinión.
• El Estado debe proteger a los niños contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y de trabajos
riesgosos.
• Fuera de los anteriores derechos los niños también gozan
de los otros derechos consagrados en la constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
• El Estado tiene la obligación de asistir y proteger
a los niños para garantizarles su desarrollo
armónico e integral, así como el ejercicio pleno
de sus derechos. La familia y la sociedad están
legitimadas para exigir la efectividad de este
derecho.

• Los niños menores de un año que no estén

cubiertos por algún tipo de protección o de
seguridad social, tienen derecho a recibir
atención gratuita en todas las instituciones de
salud que reciban aporte del Estado. (artículo 50
C.P.).
Para con los adolescentes:

• Los adolescentes tienen derecho a la

protección y a su formación integral.

• El Estado y la sociedad deben garantizarle a

los jóvenes su participación activa en los
organismos públicos y privados que tengan a
su cargo protegerlos, educarlos y hacerlos
progresar.
Para con las personas de la tercera edad:

• El Estado debe concurrir con la sociedad y la

familia para darles protección y asistencia a las
personas de la tercera edad.
• El Estado debe, también en concurrencia con la
sociedad y la familia, promover la integración de
los ancianos a la vida activa y comunitaria.
• El Estado debe garantizarles a los ancianos
habitantes de calle y a los habitantes de calle no
ancianos, los servicios de seguridad social integral
y un subsidio alimentario.
 SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

QUE DESARROLLA LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LA FAMILIA
 Sentencia SU- 214/ 2016 del veintiocho (28) de abril
dos mil dieciséis (2016), M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA:

• La protección de las minorías como presupuesto de la

democracia y fundamento de la función garantista de la
Corte Constitucional:

La democracia constitucional se funda en la protección de todos los

ciudadanos, mediante la garantía efectiva de sus derechos
fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías. De otra
forma, el sistema jurídico se reduciría a lo que Sartori denomina “la
tiranía de las mayorías”:
En un Estado Social de Derecho existe un
conjunto de derechos fundamentales, cuyos
contenidos esenciales configuran un “coto
vedado” para las mayorías, es decir, un
agregado de conquistas no negociables, entre
ellas, aquella que tiene todo ser humano, en
condiciones de igualdad, para unirse libremente
con otro y conformar una familia, con miras a
realizar un plan de vida común.
La competencia de este Tribunal Constitucional
se funda en el principio de protección de los
derechos fundamentales de grupos
minoritarios, en este caso, las parejas del mismo
sexo accionantes, quienes en una sociedad
democrática no pueden supeditar
indefinidamente el ejercicio de sus derechos
individuales a las injusticias derivadas del
principio mayoritario
• Precedente creado por la sentencia C-577 de
2011:

La Corte Constitucional declaró la

constitucionalidad de la expresión “un hombre y
una mujer” contenida en el artículo 113 del
Código Civil. Asimismo, se declaró inhibida para
pronunciarse de fondo sobre la expresión “de
procrear”, contenida en el artículo 113 del
Código Civil, y de la expresión “de un hombre y
una mujer”, de los artículos 2º de la Ley 294 de
1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009.
Igualmente, exhortó al Congreso de la
República, para que antes del 20 de junio de
2013, legislara de manera sistemática y
organizada sobre los derechos de las parejas del
mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit
de protección que afecta a estas uniones.
• La Sala adujo que un proyecto de vida común,
con vocación de permanencia y con implicación
asistencial recíproca, goza de protección
constitucional independientemente del tipo de
pareja que se trate, para lo cual:
“de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
pareja, como proyecto de vida en común, que tiene
vocación de permanencia e implica asistencia
recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza
de protección constitucional, independientemente
de si se trata de parejas heterosexuales o parejas
homosexuales”
la Sala Plena aceptó que existía un déficit de
protección de las parejas homosexuales en
comparación con las parejas heterosexuales:

“(…) hace falta en el ordenamiento una

institución contractual, distinta de la unión de
hecho, que les permita optar entre una
constitución de su familia con un grado mayor
de formalización y de consecuente protección
(…)”.
Con base en lo anterior, la Sala expresó que en
contra de lo señalado por los actores, en lo que
se refiere al matrimonio, no es cierto que el
artículo 113 del Código Civil esté afectado por
una omisión legislativa de carácter relativo, pues
se limita a regular el matrimonio entre
heterosexuales de un modo compatible con la
Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con
expresa previsión en el artículo 42 superior,
lo que no se opone a que el legislador defina los
caracteres y alcances de una institución que,
brindándole a las parejas homosexuales la
alternativa de formalizar su unión, torne posible
superar el déficit de protección anotado que no
tiene su origen en la expresión acusada del
artículo 113 de la codificación civil.
Decisiones de la sentencia C-577 de 2011:

• Por primera vez reconoció de manera explícita que las parejas del
mismo sexo también conforman una familia.

• Determinó la existencia de un déficit de protección sobre las

parejas del mismo sexo.

• Exhortó al Congreso de la República con el fin que éste órgano

legislara sobre la materia.

• De esta forma, al prever una omisión por parte del legislador, la Sala
Plena de esta Corte dispuso la posibilidad que estas parejas
pudiesen formalizar su unión mediante un vínculo formal y
solemne, lo cual no corresponde a una aplicación analógica del
matrimonio civil ya que, como expuso la sentencia, “[e]l Congreso
de la República conservará su competencia legislativa sobre la
materia, pues así lo impone la Constitución”.
 Qué generó la Sentencia C-577 de 2011?

• Diversas y opuestas interpretaciones sobre el

contenido de la regla judicial creada en la
parte resolutiva del fallo C-577 de 2011.

• La persistencia de un déficit de protección que

afecta a las parejas del mismo sexo en relación
con las características del vínculo formal y
solemne que pueden contraer.
• La omisión relativa del Congreso de la
República de su deber de garantizar el
pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de las minorías sexuales
en Colombia;

• La existencia de diversas líneas

jurisprudenciales consolidadas sobre la
dignidad humana, el derecho a la
igualdad, la prohibición de discriminación;
• la paulatina conquista de derechos por parte
de las parejas del mismo sexo; y

• la competencia de los jueces constitucionales

para superar el déficit de protección,

Ante los anteriores eventos, la Corte considera

necesario adoptar una sentencia de unificación
en materia de uniones maritales solemnes entre
parejas del mismo sexo (SU 214 -2016).
¿celebrar un contrato civil de matrimonio entre
parejas del mismo sexo, en lugar de una unión
solemne innominada, con miras a suplir el
déficit de protección declarado por la Corte en
Sentencia C-577 de 2011, configura una
violación del artículo 42 Superior, tal y como lo
aducen quienes se negaron a celebrar o a
registrar los matrimonios civiles igualitarios?
…o por el contrario, como lo interpretaron los
jueces civiles que los celebraron…

¿constituye una adecuada interpretación de la

Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido de
autonomía judicial y una materialización de
principios constitucionales como la igualdad, la
libertad y la dignidad humana?
Determinación del significado de la palabra “matrimonio”:

• Bajo la influencia de la Iglesia Católica, el sentido de la palabra

“matrimonio” significa la celebración (indisoluble, heterosexual, con
fines de procreación). (Concilios de Letrán, 1215 y de Trento, 1545).

• La Reforma Protestante redefinió el concepto de “matrimonio”,

negándole su carácter sacramental, aunque preservando el
elemento del consentimiento libre como esencial para su
celebración.

• La secularización, y una nueva redefinición de la palabra

“matrimonio”, arribó con la Revolución Francesa. En adelante, se
trataría de una institución laica, de un contrato civil, celebrado
libremente entre ciudadanos, cuyos contrayentes se encuentran en
condiciones de igualdad, con los mismos derechos y obligaciones.
La nueva concepción revolucionaria de la palabra
“matrimonio”, influyó en la Constitución Belga
(1831); en Alemania (Ley del Imperio de 1875); en
Suiza (Ley Federal de 1874 y Código Civil de 1907); y
en Hungría (Ley de 1894).

Por el contrario, en otros países, coexistieron los

matrimonios civil y religioso - a menudo
preponderante y con reconocimiento de efectos
civiles- dejando al primero como algo “opcional” y
regulado únicamente por la ley civil (vgr. caso de
Inglaterra con el Marriage Act de 1836).
Por el contrario, en países como España y
Portugal, mediante la celebración de
Concordatos con la Santa Sede, se reintrodujo el
matrimonio religioso, acompañado de uno civil
“opcional”, e igualmente, se previó la
indisolubilidad del vínculo, dejando sólo la
opción de la separación de cuerpos.
 Desarrollo del concepto MATRIMONIO en Colombia:

• Durante las primeras décadas de vida republicana, el sentido

de la palabra “matrimonio” coincidió con aquel construido
bajo el período colonial, consignado en la “Pragmática Real
sobre Matrimonios de 1776”.

• Bajo el amparo de la Constitución de la Nueva Granada de

1853, se expidió la Ley del 20 de junio del mismo año, donde
se reguló, por primera vez, el matrimonio civil en Colombia,
definiéndolo como un contrato.

La ley previó causales disolución de la unión legalmente

decidida por consentimiento mutuo de los cónyuges o por
delito de alguno de ellos.
• Artículo 4º de la Ley 8 de abril de 1856, se
determinó que la única forma por la cual se
disolvía un matrimonio era por la muerte de uno
de los cónyuges. Se autorizaba la separación de
cuerpos, pero no se permitía que los separados
se casaran de nuevo.

• En 1863, con el advenimiento del federalismo, la

comprensión de lo que significaba el
“matrimonio” en Colombia, varió entre los
diversos Estados de la Unión: (vgr, Antioquia se
acogió la legislación canónica y en el sentido de
concebirlo en términos de sacramento, en
Santander se impuso el matrimonio civil)
• En 1873 se sancionó el Código Civil de la Unión
(fuentes de inspiración fueron: el Código
Napoleónico de 1804; el Código Civil Austriaco de
1811, el derecho indiano, y en algunos aspectos, el
derecho canónico).

De igual manera, se eliminó el divorcio, dejando sólo

la separación de cuerpos y bienes. Se estableció la
comunidad de bienes.
La Regeneración y la expedición de la Constitución
de 1886, el significado de la palabra “matrimonio”
volvió a cambiar, de la mano de un rediseño de las
relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica,
marcado por la suscripción del Concordato de 1887:

Se restableció el matrimonio religioso como único y

obligatorio para los creyentes, se le reconocieron
plenos efectos civiles al vínculo sacramental,
(indisoluble) y se fijó la competencia de los
tribunales eclesiásticos en materia de nulidad.
• Ley 20 de 1974 se aprobó el texto del
Concordato, suscrito en 1973 entre la Santa
Sede y el Estado colombiano. En virtud de esta
tratado internacional, se le reconocieron
plenos efectos civiles al matrimonio celebrado
de conformidad con las normas del derecho
canónico.

• Ley 1ª de 1976 se reguló en Colombia el

divorcio en el matrimonio civil, así como la
separación de cuerpos y de bienes en el
matrimonio civil y en el canónico.
• La Constitución de 1991 estableció como
competencia del legislador fijar las formas del
matrimonio, la edad y la capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los
cónyuges. Igualmente previó que:

• Los matrimonios religiosos tendrán efectos

civiles en los términos que establezca la ley;

• Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán

por divorcio con arreglo a la ley civil; y
• También tendrán efectos civiles las sentencias
de nulidad de los matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva
religión, en los términos que establezca la ley.

• Ley 25 de 1992, en la cual se previó que “los

efectos civiles de todo matrimonio religioso
cesarán por divorcio decretado por el juez de
familia o promiscuo de familia” (art. 5).
La evolución del matrimonio da cuenta de que
su actual configuración responde a la existencia
de complejas interacciones entre aspectos de
carácter cultural, religioso, sociológico,
económico, ideológico y lingüístico.

La palabra “matrimonio” no es la representación

de un hecho constante y uniforme. Su
configuración y uso sociales son evolutivos.
En la actualidad, la sexualidad y la procreación
son fines más no elementos esenciales del
matrimonio:

Los fines del matrimonio no son exclusivamente

el desarrollo de la sexualidad o la procreación,
sino en esencia la consolidación de lazos de
voluntad o convivencia, que permiten conformar
una familia.
Los derechos de las parejas del mismo sexo en
el derecho comparado.

En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194)

estados oficialmente reconocidos por la ONU, a
la fecha veintitrés (23) han aprobado el
matrimonio entre personas del mismo sexo,
eliminando todo tipo de discriminación basada
en la orientación sexual.
• Los países que permiten el matrimonio entre
personas del mismo sexo, como consecuencia
de decisiones judiciales adoptadas por los
respectivos organismos judiciales:

Canadá (2004), Sudáfrica (2005), Israel (2006),

México (2011), Brasil (2013) y Estados Unidos
(2015).
• Estados que aprobaron el matrimonio entre
parejas del mismo sexo vía legislativa. :

Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005),

Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009),
Portugal (2010), Argentina (2010), Islandia
(2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva
Zelanda (2013), Finlandia (2014), Luxemburgo
(2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014).
• Aquellos países que, aunque de manera
deficitaria reconocen uniones alternas al
matrimonio, aun así otorgan personalidad o
protección jurídica a las parejas del mismo sexo.

Estos ordenamientos jurídicos no reconocen

el matrimonio homoafectivo, pero permiten las uniones
civiles de personas del mismo sexo, con derechos
similares a los del matrimonio, aunque sin esa
denominación. Es el caso de países como:

Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza,

Malta, la República Checa, algunas regiones de Australia,
entre otros.
 Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

En cuanto a derechos reconocidos a las parejas del

mismo sexo, la jurisprudencia constitucional puede
dividirse en cuatro grandes etapas:

• La primera, se caracterizó por un conjunto de

sentencias en las que se niega el reconocimiento
de los derechos a la familia, a la seguridad social
en salud y pensiones, con base en que las
relaciones de los homosexuales no eran
asimilables a las de los heterosexuales.
• La segunda, inicia con la Sentencia C-075 de
2007 que reconoció a estas parejas la Unión
Marital de Hecho, la cual derivó en el
reconocimiento de la correspondiente
sociedad patrimonial y en la extensión de
otros derechos, deberes y obligaciones en
todas las ramas de derecho.
• La tercera es marcada por la sentencia que le
reconoció a las parejas homoparentales como
familias (C-577 de 2011).

• En la cuarta estableció la posibilidad de

adoptar niños, niñas y adolescentes, teniendo
en cuenta el interés superior del menor
cuando la solicitud de adopción recaiga en el
hijo biológico de su compañero o compañera
permanente (SU-617 de 2014) y el acceso
igualitario a la adopción homoparental (C-683
de 2015).
Segunda etapa.- Reconocimiento de la Unión Marital de
Hecho para parejas del mismo sexo.

A partir de la Sentencia C-075 de 2007:

• Protección en materia de Salud (Sentencia C-811 de

2007).

• Protección en materia de pensión de sobrevivientes

(Sentencia C-336 de 2008).

Reiterado en las sentencias: T-1241 de 2008, T-911 de

2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-
357 de 2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de
2014.
• Protección frente al deber-derecho de
alimentos entre compañeros/as permanentes
del mismo sexo (Sentencia C-798 de 2008).

• Protección frente a otros derechos de las

parejas del mismo sexo (derechos civiles,
políticos, penales y sociales) (Sentencia C-029
de 2009).

• Protección en materia sucesoral (Derecho a la

Porción conyugal) (Sentencia C-283 de 2011).
• Protección en materia sucesoral (herencia para compañeros
permanentes del mismo sexo) (Sentencia C-238 de 2012).

Tercera etapa.- Reconocimiento de las parejas del mismo sexo

como familia (Sentencia C – 577 DE 2011).

• Adopción por consentimiento, es decir, a la posibilidad que

tienen estas parejas de adoptar en el caso en el que el niño o
niña sea hijo o hija biológico/a de alguno/a. Estas son las
sentencias SU-617 de 2014 y C-071 de 2015.

• En la Sentencia C-683 de 2015no resulta constitucionalmente

válido excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados
por parejas del mismo sexo que conforman una familia y
cumplen los requisitos para brindarles un entorno adecuado
para su crecimiento integral.
DESARROLLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO.

• LA DIGNIDAD HUMANA:

El individuo queda libre de ofensas y humillaciones

(negativa);

Le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre

desarrollo de su propia personalidad (positiva)
• La dignidad humana se erige en fundamento
de los principios de autonomía, libertad
individual e igualdad, de los cuales derivan los
distintos derechos fundamentales.

La libertad no consiste en no estar sometido a

reglas, sino en darse a sí mismo normas de
acción, que nos comprometen en nuestra vida
para ser verdaderamente libres.
(i) autonomía o como posibilidad de diseñar un
plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera).

(ii) (icondiciones materiales concretas de

existencia (vivir bien).

(i) integridad física e integridad moral (vivir sin

humillaciones).
(i) la dignidad humana entendida como principio
fundante del ordenamiento jurídico y por tanto
del Estado, y en este sentido la dignidad como
valor.

(ii) La dignidad humana entendida como

principio constitucional.

(iii) la dignidad humana entendida como

derecho fundamental autónomo
Del principio de la dignidad humana deriva la
plena autonomía del individuo para escoger a la
persona con la cual quiere sostener un vínculo
permanente y marital, sea natural o solemne,
cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse
mutuamente y disfrutar de una asociación
íntima, en el curso de la existencia y conformar
una familia.

“vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin

humillaciones”.
“El derecho a la decisión personal con respecto
al matrimonio es inherente al concepto de la
autonomía individual”.

“Las decisiones sobre el matrimonio moldean el

destino de un individuo”
• LA IGUALDAD:
Valor.
Principio constitucional.
Derecho fundamental.

No protege un ámbito específico de libertad o de

acceso a una prestación concreta, sino que puede ser
alegado ante cualquier tratamiento diferenciado que
se considere injustificado. De allí una de sus
características más importante: su carácter
relacional.
El control de constitucionalidad en estos casos no
se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre
la norma impugnada y el precepto constitucional
que sirve de parámetro, sino que incluye otro
régimen jurídico que actúa como término de
comparación.

En consecuencia, se genera una relación

internormativa que debe ser abordada utilizando
herramientas metodológicas especiales tales como
el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional.
Los contenidos iniciales del principio de igualdad
pueden ser descompuestos en cuatro mandatos:

• Acordar un trato idéntico a destinatarios que

se encuentren en circunstancias idénticas.

• Brindar un trato enteramente diferenciado a

destinatarios cuyas situaciones no comparten
ningún elemento en común.
• Dispensar un trato paritario a destinatarios
cuyas situaciones presenten similitudes y
diferencias, pero las primeras sean más
relevantes que las segundas.

• Bridarle un trato diferenciado a destinatarios

que se encuentren también en una posición
en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso las diferencias sean más relevantes
que las similitudes.
• Control débil o flexible, en el cual el estudio se
limita a determinar si la medida adoptada por el
legislador es potencialmente adecuada o idónea
para alcanzar un fin que no se encuentra
prohibido por la Constitución.

• Un juicio intermedio se aplica a escenarios en los

que la autoridad ha adoptado medidas de
diferenciación positiva (acciones afirmativas). En
este análisis el examen consiste en determinar
que el sacrificio de parte de la población resulte
proporcional al beneficio esperado por la medida
frente al grupo que se pretende promover.
Por último, el examen estricto que se efectúa
cuando el legislador, al establecer un trato
discriminatorio, parte de categorías
sospechosas, como la raza, la orientación sexual
o la filiación política.
“Establecer un trato diferente entre las parejas
heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el
sentido de que mientras las primeras pueden
conformar una familia, sea por una unión
marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto
que las segundas pueden hacerlo únicamente
por medio de la primera opción, configura una
categoría sospechosa (fundada en la orientación
sexual), que no lograr superar un test estricto de
igualdad, como quiera que no persigue ninguna
finalidad constitucionalmente admisible”.
 DERECHO FUNDAMENTAL A CONTRAER
MATRIMONIO HACE PARTE DEL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD.

• Declaración Universal de Derechos Humanos

(artículo 16): Los hombres y las mujeres, a partir
de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia; y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del matrimonio.
• El derecho a contraer matrimonio y formar
una familia aparece consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 17 y 24).

• En sentencia del 26 de febrero de 2016, en el

asunto Duque contra Colombia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos reiteró
sus precedentes sobre el principio de no
discriminación entre parejas del mismo sexo.
• De igual manera, el derecho a contraer
matrimonio y formar una familia aparece
consagrado en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 23) y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y
24).

• Recientemente, en sentencia del 26 de febrero de

2016, en el asunto Duque contra Colombia, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
reiteró sus precedentes sobre el principio de no
discriminación entre parejas del mismo sexo.
INTERPRETACIÓN QUE DIO LA CORTE AL ARTÍCULO
42 DE LA C.P.

El Artículo 42 de la Constitución establece, de

manera expresa, que el matrimonio surge del
vínculo entre un hombre y una mujer, pero…

De esta descripción normativa mediante la cual se

consagra un derecho a favor de las personas
heterosexuales, no se sigue que exista una
prohibición para que otras que no lo ejerzan en
igualdad de condiciones
La norma superior, al estar escrita en el lenguaje
deóntico de los principios y derechos
fundamentales, su contenido esencial se
determina con base en el principio lógico
jurídico kelseniano según el cual “lo que no esté
jurídicamente prohibido, está permitido.”
Efectos jurídicos de considerar que las uniones
solemnes realizadas entre parejas del mismo
sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificación del trato discriminatorio):
• No se constituye formalmente una familia.

• No surgen los deberes de fidelidad y mutuo

socorro.

• los contratantes no modifican su estado civil.

• No se crea una sociedad conyugal.

• Los contratantes no ingresan en el respectivo

orden sucesoral.
• Resulta imposible suscribir capitulaciones.
• No se tiene claridad sobre las causales de
terminación del vínculo entre los contratantes.
• De llegar a establecer su residencia en otros
países, las respectivas autoridades no les
brindarían la protección legal que tienen los
cónyuges a la unión solemne, ya que éstas no les
reconocen los efectos que tienen en nuestro
sistema jurídico.
• En materia tributaria no se podrían invocar
ciertos beneficios por tener cónyuge o
compañero permanente.
Los jueces civiles que celebraron matrimonios
entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron
de conformidad con la Constitución y los
tratados internacionales sobre derechos
humanos, en ejercicio de su autonomía judicial.
Sentencia SU - 696/15 del (12) de noviembre de
dos mil quince (2015).

M.P. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO.

¿La negativa de las autoridades consulares y
notariales de inscribir en el registro civil de
nacimiento a dos menores de edad que (i) nacieron
en el exterior, (ii) tienen derecho a la nacionalidad
colombiana, (iii) cuentan con un documento
equivalente de registro extranjero, y que (iv)
forman parte de una familia cuyos padres son del
mismo sexo, vulnera sus derechos fundamentales a
la dignidad humana, a la igualdad, al
reconocimiento a la personalidad jurídica y la
cláusula de prevalencia de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes?
• Legitimación por activa de los padres que obran
en nombre de sus hijos menores de edad:

Cuando el caso involucre la conculcación de los

derechos de algún menor de edad el estándar de
subsidiariedad fijado por el artículo 86 de la
Carta se atenúa en la medida en que se debe
materializar la prevalencia de sus derechos, de
acuerdo con el artículo 44 de la misma.
 Los derechos de los niños en el ordenamiento
constitucional colombiano:

• La sentencia C-157 de 2002 afirmó que el artículo 44 C.P. trae

una doble categorización e de las garantías contempladas
para los menores de edad.

Por una parte, en su inicio, el artículo establece que los

derechos de los niños son fundamentales por lo que se le
deben dar las garantías propias que en materia de protección
y goce efectivo supone tal condición.

El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la

condición de prevalencia. En el caso en que un derecho de un
menor de edad se enfrente al de otra persona, si no es
posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste.
• En la Sentencia C-239 de 2014, el Tribunal ha
indicado que el artículo 44 no trae una lista
taxativa de derechos y que los mismos pueden
incluir los derechos fundamentales a la vida, la
integridad física, a la salud, a la seguridad
social, a la alimentación equilibrada, a la
personalidad jurídica, a la nacionalidad y el
derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella.
• La sentencia T-587 de 1998, estableció que la
vulneración del derecho a la familia constituye
una amenaza seria contra derechos
fundamentales como el de la integridad física,
la salud, a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad, a una alimentación equilibrada, a
la educación, a la recreación y a la cultura.
• Un niño en situación de abandono no sólo es
incapaz de satisfacer sus necesidades básicas,
sino que está en una circunstancia especial de
riesgo respecto de fenómenos como la
violencia física o moral, peligro de trata, el
abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización
de trabajos inapropiados.
• En la sentencia T-572 de 2009, se estableció
que el derecho a tener una familia tiene una
faceta prestacional que hace que las
autoridades se encuentren
constitucionalmente obligadas a diseñar e
implementar políticas públicas eficaces que
propendan por la preservación del núcleo
familiar. Las actuaciones no pueden
encaminarse exclusivamente hacia la
implementación de medidas de
restablecimiento de derechos
“La jurisprudencia vigente reconoce plenamente
el carácter diverso de la familia sin hacer
ninguna distinción acerca de la exigibilidad que
tienen los derechos de los niños en los distintos
tipos de unión. En otras palabras, mientras el
concepto de familia se ha ampliado de manera
progresiva, la regla de respeto absoluto por los
derechos de los niños a tener una familia y a no
ser separado de la misma se ha mantenido
incólume con el paso del tiempo”.
Sin importar el tipo de hogar, los derechos de los
niños prevalecen y las grandes garantías que el
régimen constitucional reconoce para su
protección no cambian en los más mínimo”.
La relación filial como mecanismo de protección de derechos
fundamentales. Reiteración de jurisprudencia:

Derecho a la dignidad humana:

En resumen, el derecho a la dignidad humana implica

garantizar las condiciones necesarias para una vida
materialmente apropiada y una existencia acorde al proyecto
que cada ciudadano le imprime a su vida.

Tratándose de menores de edad, la dignidad tiene una

protección reforzada, pues en sus años de formación y mayor
vulnerabilidad es imprescindible proteger el proyecto de vida
de los niños, niñas y adolescentes, lo que incluye, como se
verá más adelante, su derecho a tener una familia.
Derecho a la personalidad jurídica:

• La sentencia C - 486 de 1993 explicó cómo,

con la entrada en vigor de la Constitución de
1991, la personalidad jurídica pasó a indicar,
en el caso de los ciudadanos, su idoneidad
para ser titulares de todas las posiciones
jurídicas relacionadas con sus intereses y
actividades.
El derecho a la personalidad jurídica es una
manifestación del principio de igualdad ya que
está encaminado a que todo miembro de la
sociedad -sin importar su raza, sexo, edad y
condición- sea un sujeto dotado de capacidad
jurídica-.
• En la sentencia C-109 de 1995 la Sala Plena
señaló que la personalidad jurídica
comprende la posibilidad que todo ser
humano tiene de ostentar determinados
atributos que constituyen su esencia. Uno de
los atributos más importantes es el estado
civil en la medida en que a través del mismo
se logra identificar y diferenciar a la persona
del resto de ciudadanos.
• La sentencia T-488 de 1999, por ejemplo,
indicó con claridad que cuando se carece de
certeza sobre el estado civil no es posible que
la persona se logre ubicar en su núcleo
familiar y social, por lo que el juez de tutela
puede ordenar medidas tendientes a reponer
la personalidad jurídica, con el fin de
garantizar el derecho a la identidad y las
garantías que se derivan del mismo.
Dado lo anterior, la oportuna inscripción en el registro
civil de nacimiento es una forma de reconocer la
titularidad de los derechos y servicios a los que se tiene
derecho por el simple hecho de existir.

Sentencia T-212 de 2013, de un caso de un niño de

padres colombianos que nació en Venezuela y cuya
inscripción en el registro civil colombiano no fue admitida
debido a que sus documentos equivalentes venezolanos
no se encontraban apostillados.
Derecho a la nacionalidad:

El derecho a la nacionalidad, en su concepción elemental, ha sido

como derecho fundamental por varios instrumentos internacionales.

• Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 15.1. “Toda

persona tiene derecho a una nacionalidad”.

• Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 20. 1. “Toda

persona tiene derecho a una nacionalidad; 2. Toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no
tiene derecho a otra; y 3. A nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.

El 44 de la Carta Política le reconoció explícitamente el carácter de

fundamental cuando se trata de menores de edad.
• El artículo 96 de la Constitución estableció las
condiciones generales para el reconocimiento de la
nacionalidad.

La nacionalidad es el mecanismo jurídico mediante el cual

el Estado reconoce la capacidad que tienen los
ciudadanos de ejercer sus derechos. Inicialmente, se
concibió como una prerrogativa reservada al poder del
Estado pero, con el acaecimiento de los avances
asociados al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, dicha facultad pública pasó a ser reconocida
como un derecho fundamental, especialmente en el caso
de los menores de edad, a partir del cual existe un deber
de diligencia y protección estatal que debe remover
cualquier obstáculo administrativo para su
reconocimiento ágil y eficaz.
 Régimen legal del Registro Civil para acceder a la
nacionalidad colombiana

La Ley 43 de 1993 desarrolló los contenidos

constitucionales del derecho a la nacionalidad al
establecer las normas relativas a la adquisición,
renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad
colombiana. Dicha norma, en su artículo 3º,
expresamente indica que una de las pruebas de la
nacionalidad, particularmente cuanto se trata de
menores de 14 años, es el registro civil de
nacimiento.
La Corte observa que los notarios apelaron a
polémicas, sobre la adopción de parejas del
mismo sexo, para omitir el hecho de que en el
presente caso la relación filial fue declarada por
una autoridad extranjera competente y que,
como guardianes de la fe pública, su función
debía limitarse a realizar de manera oportuna la
inscripción de los niños en el registro civil de
nacimiento.
• En ese sentido, por ejemplo como fue resaltado
por diferentes intervinientes, los notarios podían
aplicar por analogía la presunción de legitimidad
contenida en el artículo 213 del Código Civil.

Artículo 213. Presunción de legitimidad. “El hijo

concebido durante el matrimonio o durante la unión
marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o
compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo
contrario en un proceso de investigación o de
impugnación de paternidad”.
Aceptar que el contenido del artículo 213 del Código Civil
no se puede aplicar a familias diversas es una posición
que no se compadece con la prohibición de
discriminación por origen familiar y que, por esa razón,
debe ser reprochada por el juez constitucional.

Concluir que el procedimiento a seguir en caso de niños

concebidos por medio de reproducción asistida de una
pareja homosexual siempre sería el de exigir una prueba
genética, reafirmaría la discriminación de los niños por
origen familiar, ya que en los casos de familias
heterosexuales solo es necesario acudir a presunciones
legales existentes, pues la carga se invierte cuando se
trata de impugnar la paternidad y la maternidad legítima.
“La Sala Plena considera que en aras de
preservar el derecho a la igualdad de los niños
que forman parte de familias diversas, por
analogía, se deben extender dichas
presunciones cuando se trata del
reconocimiento de la paternidad, la
nacionalidad y, sobre todo, la personalidad
jurídica de los menores de edad”.
Sentencia C-683/15, cuatro (4) de noviembre
de dos mil quince (2015).

M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

 MÚLTIPLES INTERVENCIONES CIENTÍFICAS RELEVANTES:

Ministerio de Salud (DESTACADA):

“no existe evidencia de que la adopción por parejas del

mismo sexo genere riesgo para la salud física o mental de los
menores”.

Explica que “la literatura relevante sobre la materia indica que

no existen riesgos para la salud o el bienestar de los menores
de edad derivados de la adopción por parte de parejas del
mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de los
padres es, en general, indiferente para el desarrollo cognitivo
y social de los menores. Adicionalmente, en muchos casos –
como en la adopción de menores de alto riesgo- puede
contribuir a su bienestar”.
Añade que de acuerdo con la Academia Americana
de Pediatría,

“La literatura disponible en más de 30 años de

investigación, indica que no existen efectos en la
salud y el bienestar de los menores derivados de la
orientación sexual de sus padres”.

Aclara que el bienestar de los menores se ve más

afectado por otros aspectos como la ausencia de
soporte social y económico en la familia, o las malas
relaciones entre menores y padres, “las cuales nada
tienen que ver con la orientación sexual de los
padres”.
Precisa que según esa misma literatura, “los
menores sufren mayor afectación en su
bienestar por las disparidades legales y el
estigma que puede derivarse de normatividades
restrictivas para las parejas del mismo sexo”.

Refuerza esta parte de la intervención con la

investigación realizada por la Facultad de
Educación de la Universidad de Ámsterdam en
relación con los estudios empíricos publicados
entre 1978 y 2003.
“La Academia Americana de Pediatría ha
sugerido en varias oportunidades que el
bienestar de los menores de edad se beneficiaría
de la legalización de los matrimonios de parejas
del mismo sexo y la adopción de parejas
dispuestas y capaces para esa tarea,
independientemente de su orientación sexual”.
•
Facultad de Sicología de la Universidad de
Birkebeck (Londres), se concluyó que los
procesos de ajuste en el desarrollo de los niños
eran similares para menores con padres
homosexuales y con padres heterosexuales.
Igualmente, destaca que otro estudio elaborado
por la Universidad de California encontró que la
adopción por parejas del mismo sexo contribuye
a mejorar el bienestar de los menores tanto
como la adopción por parejas heterosexuales.
 COSA JUZGADA RELATIVA EN LA SENTENCIA C-
071/2015.

En este fallo, la Corte encontró que los cargos de

inconstitucionalidad fueron planteados en debida
forma, excepto el relacionado con la presunta
vulneración del interés superior del menor. Esta
última acusación no atiende las exigencias mínimas
de especificidad y suficiencia para abordar un
análisis de fondo, de manera que la Corte se
inhibirá para pronunciarse al respecto por ineptitud
sustantiva de la demanda.
Como puede notarse, el eje central de la
acusación fue la presunta vulneración de los
derechos de las parejas del mismo sexo a la
igualdad -prohibición de discriminación- y a
conformar una familia (arts. 13 y 42 CP), sobre
cuya base la Corte adelantó el examen de
constitucionalidad.
 Este fue el asunto que resolvió la Corte en la
sentencia C-071/2015:

¿Las normas que regulan la adopción conjunta

y complementaria por parte de compañeros
permanentes, al no incluir a las parejas del
mismo sexo como posibles adoptantes,
vulneran sus derechos a no ser discriminadas
por motivo de sexo o de orientación sexual, así
como sus derechos a constituir una familia y no
ser separadas de ella (arts. 13 y 42 CP)?
En el juicio de constitucionalidad sobre las normas
que regulan la adopción complementaria o por
consentimiento, es decir, la que tiene lugar en
aquellos eventos en los cuales se adopta el hijo o
hija del cónyuge o compañero(a) permanente, con
la anuencia de este, la Corte estimó necesario
condicionar su constitucionalidad para reconocer
expresamente la posibilidad de adopción por parte
del compañero(a) del mismo sexo, cuando
previamente se ha forjado el lazo familiar pero no
se han reconocido aún los efectos jurídicos de dicho
vínculo.
Sobre las normas que regulan la adopción
conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art.
68 la Ley 1098 de 2006), la mayoría consideró
que no se afectaba la prohibición de
discriminación por orientación sexual de las
parejas del mismo sexo, ni tampoco su derecho
a conformar una familia.
“Así, los procesos de adopción están supeditados
a las condiciones y requisitos que defina el
Legislador dentro del marco de su potestad de
configuración normativa, quien en todo caso no
es libre de regular a su antojo esta institución,
sino que debe hacerlo dentro de los límites que
le fijan la Constitución y las normas que se
integran a ella.
… Si bien es cierto que existen diferentes formas
de conformar una familia constitucionalmente
reconocidas, también lo es que no todas las
modalidades de familia deben necesariamente
estar sujetas a una regulación idéntica, en
particular en lo que concierne al régimen de
adopción de menores, ni todas están per se en
condiciones de asegurar el restablecimiento de
los vínculos de filiación que se han
resquebrajado”.
POSTULADOS DE LA NUEVA DEMANDA:

(i) vulneración del principio de igualdad por falta

de protección al interés prevalente del menor
en situación de adoptabilidad, representado en
su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44
CP);

(i) omisión legislativa relativa que desconoce la

igualdad, el interés prevalente de los menores
en los procesos de adopción y su derecho a
tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP);
y (iii) existencia de una interpretación
institucional generalizada, por parte del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y de la
Procuraduría General de la Nación, que
desconoce los derechos a la igualdad, la familia
y el interés superior de los menores.
 El interés superior del menor y su relevancia
constitucional.

El artículo 44 de la Constitución señala algunos

derechos fundamentales específicos de los
niños, hace extensivos todos los otros derechos
plasmados en la Carta Política, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por
Colombia, y consagra en forma expresa que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás”
Esta norma es el fundamento constitucional de
lo que se conoce como el “interés superior del
menor”, aun cuando su reconocimiento
normativo también emana de instrumentos de
derecho internacional, algunos vinculantes para
Colombia por la vía del bloque de
constitucionalidad.
El primer instrumento que reconoció los
derechos de los niños fue la Declaración de
Ginebra (1924), adoptada por la Sociedad de
Naciones Unidas. Posteriormente, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948)
plasmó en el artículo 25-2 los derechos de la
infancia “
No obstante, fue en la Declaración de los
Derechos del Niño (1959) donde se estipuló en
forma expresa que al promulgarse las leyes para
hacer efectivos los derechos de los menores la
principal consideración sería “el interés superior
del niño”.
En el marco de los tratados internacionales, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966), aprobado internamente por la
Ley 74 de 1968, incluyó una disposición
dedicada expresamente a los derechos de los
niños, a cargo de la familia, la sociedad y el
Estado.

El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul-

turales (1966), incorporado mediante la Ley 74
de 1968, también contempló una cláusula
especial de protección a niños y adolescentes.
Asimismo, la Convención Americana de Derechos
Humanos (1969), aprobada mediante la Ley 16 de
1972, reconoció que los niños tienen derechos de
protección especial.

La Convención sobre los Derechos del Niño (1989),

incorporada en el derecho interno a través de la Ley
12 de 1991, amplió el principio de “interés superior
del menor” a todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o
privadas, los tribunales, las autoridades
administrativas y el órgano legislativo
La Observación General núm. 14 del Comité de
los Derechos del Niño, “sobre el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración
primordial (artículo 3, párrafo1)”, aprobada por
el Comité en su 62º período de sesiones (14 de
enero a 1 de febrero de 2013), reconoce una
triple dimensión del “interés superior del niño”.