Direito Público e Privado

(aula 2)

Mariana Fischer
(marianafisch@gmail.com)
 Avaliação

• Duas provas (0 - 10)

• Pontos extra: exercícios, debates, seminários

etc
 Programa
I – Parte geral: Introdução ao Direito
• Direito Natural e Direito Positivo
• O Conceito do Direito (Direito X Moral; Direito X regras da conduta
social)
• A Ciência do Direito
• Fontes do Direito (lei; costumes; jurisprudência); analogia;
equidade; princípios gerais do direito
• Formalismo jurídico X realismo jurídico
• Questões atuais: o direito e a economia podem dialogar?

II – Parte especial: Direito Público e Direito Privado

• Ramos do Direito Publico
• Direito Constitucional
- Formas de Estado e formas de governo; Estado Democrático de
Direito (principais teorias); constitucionalismo: evolução histórica
(constitucionalismo liberal, social, neoconstitucionalismo); teoria do
poder constituinte
- Questões atuais de direito constitucional: neoconstitucionalismo e
ativismo judicial
• Direito do trabalho
- Conceito; origem; princípios gerais
- Questões atuais: a reforma trabalhista
• Direito penal
- Conceito; princípios gerais; crime e pena
- Questões atuais: projeto de lei anticrime de Sérgio Moro
• Direito administrativo
- Conceito; princípios gerais; administração direta e indireta
• Ramos do direito privado
• Direito civil
- Conceito; divisão; direito de família; direito das coisas; direito das
obrigações
- Questões atuais: novos arranjos familiares
• Direito empresarial
- Conceito; história; princípios gerais; o empresário; sociedades
comerciais
 Jusnaturalismos
• Teológico (Idade média) e antropológico
(início da modernidade)

• 2 Teses:
- Há um direito natural que paira sobre as
ordens jurídicas efetivas
- Em caso de conflito, a ordem natural deve
prevalecer
 Jusnaturalismo teológico
São Tomás de Aquino e os quatro tipos de leis:
- Lei eterna: é divina, eterna, imutável e governa
toda a criação (ninguém pode conhecer a lei eterna
como é em si mesma, conhecemos apenas seus
efeitos)
- Lei natural: lei eterna descoberta pela razão
- Lei humana: lei natural aplicada pelo governo dos
homens (lei positiva)
- Lei divina: lei explicitada nas Escrituras
 Jusnaturalismo antropológico (ou
racionalista)
• Por meio da razão, o ser humano pode conhecer
a lei moral
• Direito deve se submeter à moral

• Kant:
- Moral - Age sempre de tal forma que os princípios
que norteiam a vontade possam se transformar na
base de uma lei universal
- Direito - age exteriormente, de modo que o livre
uso de teu arbítrio possa se conciliar com a
liberdade de todos, segundo uma lei universal
Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão (1798)

“O exercício dos direitos naturais do ser humano

só tem como limites os que asseguram aos
outros membros da sociedade o gozo de iguais
direitos. Esses limites só podem ser
estabelecidos através de leis”
 Positivismo

• Refuta a metafísica

• A base do conhecimento são fatos empíricos

(positivismo sociológico) ou a lógica
(positivismo lógico)
 Positivismo jurídico
Refuta a tese da conexão entre direito e moral:

• O estudo científico do direito, para que seja

objetivo, tem de estar separado de valorações
morais

• O problema da legitimidade deve ser discutido,

mas não pelo cientista do direito (justiça da
norma X validade da norma)
 Jusnaturalismo X Positivismo
• Jusnaturalismo:
- Há um direito natural (que pode ser descoberto
por meio da fé ou da razão) que paira sobre as
ordens jurídicas efetivas
- Em caso de conflito, o direito natural deve
prevalecer sobre o direito efetivo
X
• Positivismo
- Importa somente o direito efetivo ou o direito
posto pelo Estado
 Positivismo jurídico

• Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Herbert Hart

• Propósito do estudo científico do direito:

identificação e descrição do direito efetivo

• Objeto de estudo dos juristas: norma jurídica

posta pelo Estado
 Positivismo jurídico

• É preciso livrar o estudo do direito da

ideologia, que contamina a pesquisa e a
descrição da realidade

Mas... Como exatamente podemos fazer isso?

 Hans Kelsen

• Teoria Pura do Direito

• Pretende definir o direito, diferenciando-o de

outras ciências e de outras norma de conduta
 Kelsen
Ser X Dever Ser
• Enunciados descritivos (ser)
- Típicos da ciência
- Causalidade

• Enunciados prescritivos (dever ser)

- Normas (morais, jurídicas, religiosas): imputam
uma consequência a determinada condição. Ex: Se
matar, deve ser 6 a 20 anos de reclusão.
- Liberdade
Normas morais X normas jurídicas
• Normas morais: autonomia, não impõem
qualquer sanção
- Imperativo categórico: prescreve uma ação boa
por si mesma. Ex. “Você não deve mentir”.

• Normas jurídicas – estão ligadas a uma sanção

coercitiva
-Imperativo hipotéticos: ação visa certos fins. Ex.
“Se matar, deve ser pena de 6 a 20 anos”
 Código Penal
PARTE ESPECIAL
TÍTULO I – Dos Crimes contra a Pessoa
CAPÍTULO I – Dos Crimes contra a Vida

Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1o Se o agente comete o crime impelido por motivo de
relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o
juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Normas jurídicas X normas sociais
• Sanções sociais: difusas (ex. exclusão social,
desprezo, linchamento)

• As sanções jurídicas:
- São coercitivas e estão especificamente previstas
(no ordenamento jurídico)
-Sua imposição determinada por parte de órgãos do
Estado
 Kelsen
• Sanção: é um mal (privação de um bem
jurídico como a liberdade ou a propriedade)
infligido coercitivamente por parte do Estado
que atua aplicando uma norma jurídica

• O direito é coercitivo: pode usar a força

 Caráter hipotético da norma jurídica
• SE “A” É, ENTÃO “B”DEVE SER.
A – é a hipótese fática que deve ocorrer para que se
aplique a sanção (ilícito).
B – consequência condicionada (imputada a A)
Ex: Se o inquilino não paga o aluguel, deve ser a
cobrança

• Para positivistas, não existe ato ilícito por si

mesmo
 Kelsen
Direito é ordem de coação
• Direito é ordem de coação
“Se esta ordem de coação é limitada em seu
domínio territorial e, dentro deste território e de tal
forma eficaz que exclui toda e qualquer outra
ordem de coação pode ela ser considerada como
ordem jurídica e a comunidade através dela
constituída como o Estado”.

• Monismo (direito só pode vir do Estado.)

- Nega o pluralismo jurídico
- O costume só integra o ordenamento jurídico se
uma uma NJ o reconhecer como válido
 Conceitos de direito
• Kant – o Direito deve ordenar o convívio de
liberdades, segundo uma Lei Moral universal

• Kelsen – Direito é ordem de coação

• Robert Alexy – O direito possui uma dimensão

real (normas criadas pelo legislador) e, ao mesmo
tempo, uma dimensão ideal (normas que devem
satisfazer exigências de justiça)
 O que é ciência?
(Círculo de Viena)

• As ciências devem se livrar da metafísica

• Cada campo do saber científico deve possuir:

- Método próprio (verificação pela experiência
ou pela lógica)
- Objeto específico
 Kelsen
Ciência do direito

• Tem a função de descrever o direito

• Seu objeto é única e exclusivamente a norma

jurídica, isto é, o direito positivado pelo
Estado (imposto por autoridade competente)

• Seu método é o lógico-analítico

 Conceito contemporâneo
(pragmático) de ciência

• Rigor metodológico

• Falseabilidade pela experiência (teste

empírico) ou pela lógica (teste de coerência)

• Transmissível (teste discursivo)

 Conceito pragmático de ciência do
direito
• Institucionalização (suposição bem sucedida de
consenso): podemos presumir, no tempo atual, que
quaisquer participantes de um processo de deliberação
racional decidiriam que existem hoje e devem
continuar a existir no futuro estudos jurídicos
científicos

• Funções da ciência do direito

- Estabilização: em determinados períodos de tempo,
um núcleo básico de afirmações ficam mais ou menos
fora de disputa: assegura-se, assim, a decidibilidade.
- Progresso: conclusões de discussões passadas podem
ser retomadas, testadas contra as experiências e,
depois disso, rejeitadas ou mantidas.
 Kelsen
Teoria do Ordenamento Jurídico
• O fundamento de validade e uma NJ única e
exclusivamente em outra NJ

• Para pertencer ao sistema, a NJ deve ser:

- elaborada pelo poder competente
- seguir o procedimento legislativo,
- estar de acordo com as normas superiores.
EX. tem de ser posta por um juiz, por um legislador,
tem de estar de acordo com a CF.
 Constituição Federal
SUBSEÇÃO III
Das Leis
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e
ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal... aos cidadãos
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a
votação enviará o projeto de lei ao Presidente
da República, que, aquiescendo, o sancionará.
 Teoria do ordenamento
• Unidade – norma fundamental

• Completude – do ponto de vista lógico, não há

lacunas no direito (“tudo o que não está
proibido está permitido”)

• Coerência – critérios para lidar com

contradições entre normas (hierárquico,
cronológico, especificidade)
 Kelsen
• Formalista: a norma fundamental não tem
qualquer conteúdo, diz somente “obedeça ao
legislador originário”

• Universalista: pretende descrever todo e

qualquer fenômeno jurídico (dado A, deve ser
P)
 Interpretação do direito
• O que é interpretar: descobrir o sentido da
norma? Atribuir (criar) um sentido para a
norma?

• Sec XIX: juristas buscavam métodos capazes

de expor o verdadeiro significado dos textos
legais
 Teorias da interpretação
O juiz descobre o direito ou cria o direito?
• Escola da Exegese: interpretação gramatical

• Escola Histórica (Savigny): quatro métodos de

interpretação

• Normativismo (Hans Kelsen): interpretação

cognitiva e voluntária
 Métodos clássicos
• Gramatical: refere-se aos elementos linguísticos
do texto (definições doutrinárias ou da linguagem
natural)
• Sistemático: cuida da conexão entre os diversos
textos normativos em um ordenamento jurídico.
• Histórico: refere-se à reconstrução do contexto
histórico de criação do texto da norma
(anteprojetos de lei, exposição de motivos etc)
• Teleológico: finalidade ou sentido racional do
texto normativo
 Kelsen
Teoria da interpretação da norma

• NJ 1 (superior) vincula NJ 2 (inferior):

determina o processo em que N2 é posta e,
eventualmente, seu conteúdo.

• Mas há sempre uma margem de livre

apreciação daquele que decide
 Kelsen
Teoria da interpretação da norma
(1960)
• Indeterminação intencional (NJ deixa
intencionalmente margem para a escolha)
Ex. A lei penal prevê as hipóteses de prisão ou
multa deixando para o juiz a escolha

• Indeterminação não intencional: textura

aberta da linguagem
 Norma Jurídica como moldura dentro da qual
há várias possibilidades interpretativas

Ex:
Norma Constitucional: “Princípio da Igualdade”

P1 P2 P3 P4
 Kelsen
Teoria da interpretação norma

Interpretação autêntica (órgão aplicador) - cria

direito.

Interpretação inautêntica (cientistas, cidadãos

etc)– não cria direito
 Norma jurídica como moldura dentro da qual
há varias possibilidades de interpretação

Órgão aplicador (legislador, juiz etc) - interpretação

cognitiva e voluntária (escolhe entre as
possibilidades de interpretação)

Cientista do direito – interpretação cognitiva (mostra a

moldura, os limites da interpretação)
 Perspectivas formalistas
X
Perspectivas realistas

E. Exegese J. dos Conceitos Normativismo (Kelsen)

E. Histórica E. Direito Livre Critical

. Legal Studies;
Law and Society;
Law and economics;
. Pluralismo Jurídico
 Perspectivas formalistas
X
Perspectivas realistas

• Vitória dos formalistas

• Ciência do direito é sinônimo de ciência

dogmática do direito?