Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
CURSO:
Derecho Internacional Público
PROFESOR:
DR. AUGUSTO HERNÁNDEZ
CAMPOS
PARTE 4.
FUENTES DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
4. FUENTES DEL
DERECHO INTERNACIONAL
CONTENIDO TEMÁTICO
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Concepto
1.2. División: fuentes materiales y formales
1.2.1. F. Materiales
1.2.2. F. Formales.
1.2.2.1. Enumeración por la CIJ
1.2.2.2. F. Creadoras y M. Verificadores
1.2.2.3. Jerarquía
2. FUENTES PRINCIPALES O CREADORAS
2.1. Tratados
2.2.1. Como fuente
2.2.2. Como objeto
2.2. Costumbre
2.2.1. Elementos constitutivos
2.2.2. Prueba de la costumbre
2.3. Principios Generales de Derecho
3. MEDIOS DE VERIFICACIÓN
3.1. Jurisprudencia
3.2. Doctrina
4. OTRAS POSIBLES FUENTES CREADORAS
4.3. Equidad
4.4. Actos unilaterales de los Estados
4.5. Actos de las OI
1. INTRODUCCIÓN
1.1. CONCEPTO DE FUENTE
FUENTES
CREADORAS
FUENTE
CREADORA
SECUNDARIA
FUENTES
FORMALES DEL MEDIOS DE
DERECHO VERIFICACIÓN
INTERNACIONAL
POSIBLES
OTRAS
FUENTES
.
.
1.2. DIVISION: FUENTES MATERIALES Y
FORMALES
Fuentes Materiales
División de las
Fuentes de
Derecho
Internacional Fuentes Formales
1.2.1. Fuentes materiales
Son aquellas causas que crean la norma jurídica y por las
cuales el DI se origina y desarrolla.
Son F. Materiales, p.e.: las distintas convicciones y
posturas políticas internacionales de los Estados, la
interdependencia socio-económica de los Estados,
determinados intereses nacionales o internacionales.
Las F. Materiales dan fundamento extra-jurídico del
nacimiento de una norma jurídica del DI; aunque no
agregan nada sobre el contenido o validez de esa norma.
Las F. Materiales se confunden con el origen del DI y
cierto grado con su fundamento. Por ello, las F. Materiales
no son objeto de estudio del Derecho Internacional, sino de
la Política Internacional; por cuanto esta rama politológica
analiza las causas de las intervinculaciones formales de los
actores políticos llamados Estados.
1.2.2. Fuentes formales
Las F. Formales se dividen entre:
. Fuentes principales:
Tratados, Costumbre, Principios Generales de Derecho
. Medios auxiliares:
Jurisprudencia, Doctrina.
El Consejo de Administración
Fiduciaria, en 1992.
Asamblea
General
La Corte Internacional de
Justicia en La Haya.
Reunión del Consejo Económico y Social con
el BM-FMI-UNCTAD, en abril 2005.
CREACIÓN DE LA
LA OTAN
Dean ACHESON
Firma de la OTAN
La OTAN 1949
Suscripción de los Tratados de Roma en marzo de 1957, vigentes
desde el 1 de enero de 1958.
Tratados verificadores o declaratorios
En cierto sentido, los tratados declaratorios son sólo
"prueba" de lo que un grupo de Estados considera es el DI
Consuetudinario. Así, las Convenciones de La Haya de
1899 y 1907 pueden considerarse como declaratorios o
"prueba" del D de Guerra consuetudinario preexistente.
Cuantos menos Estados ratifiquen un tratado o lo
consideren como declarativo, tanto menor es el valor de
invocarlo como prueba de una norma consuetudinaria. Un
ejemplo puede ser: la Convención sobre Misiones
Especiales de 1969.
Conferencia de La Haya 15 Junio de1907.
Por otro lado, si numerosos Estados se adhieren a un
tratado o aceptan en la práctica que el mismo establece
deberes jurídicos que les son aplicables, deja de ser
importante determinar si tal tratado es declaratorio del DI
Consuetudinario. Esto es debido a que finalmente tal tratado
llegará por sí mismo a ser fuente del DI General. Un
ejemplo respectivo es: la CV sobre Derecho de los Tratados
de 1969 que parece haber pasado por todas las etapas
necesarias para ser considerada fuente (tratado) de DI.
DIMENSIÓN
ELEMENTO TEMPORAL
MATERIAL: LA
PRÁCTICA DE
LOS ESTADOS DIMENSIÓN
ESPACIAL
COSTUMBRE
ELEMENTO
PSICOLÓGICO:
LA OPINIO IURIS
2.2. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Definición
En el pasado, la costumbre era la principal fuente del DI. En
la actualidad, la evolución del DI hacia una lex scripta ha
otorgado primacía a los tratados.
El estatuto de la CIJ define a la costumbre internacional
como "una práctica generalmente aceptada como derecho"
(art. 38, pár. 1, inc. b).
El Restatement define a la costumbre como una práctica
general y consistente por parte de los Estados, cumplida a
causa de ser percibida como una obligación legal.
Así, toda regla que se refleje en la conducta de los Estados
debe ser aceptada por ellos como obligatoria en el ámbito
internacional para ser considerada como norma de DI.
2.2.1. La creación de la costumbre
La doctrina ha identificado 2 elementos constitutivos: el
elemento material y el psicológico (identificación
corroborada por la CIJ en el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte de 1969).
2.2.1.1. Elemento material: La práctica de los Estados
La costumbre se desarrolla a partir de la práctica de los
Estados.
¿Qué es la práctica de los Estados?
La práctica de los Estados son los actos oficiales de los
Estados (actos unilaterales de los Estados) realizada
mediante:
declaraciones oficiales en conferencias internacionales e
intercambios diplomáticos, instrucciones formales a
representantes diplomáticos; así como medidas judiciales o
legislativas adoptadas para hacer frente a asuntos
internacionales. La inacción puede ser también una clase de
práctica estatal.
Estos actos unilaterales de los Estados deben ser
concordantes con los actos unilaterales de otros Estados, así
se configura la práctica de los Estados.
Dimensiones temporal y
espacial
La práctica del Estado debe
ser constante (continua:
dimensión temporal*) y
uniforme (común: dimensión
espacial), según CIJ en caso del
derecho de Asilo de 1950 (aquí
la CIJ señaló que no existía una
práctica constante y uniforme
considerada como derecho) y
caso del Derecho de Paso de
1960.
la práctica
Elementos
Constitutivos:
la opinio iuris
Para acreditar la existencia de la práctica se han
invocado varios actos oficiales de los Estados:
actos internos o internacionales; decisiones judiciales,
prácticas gubernamentales continuas al respecto (p.e.
adhesión a convenciones, reclamos diplomáticos, reservas,
etc.).
Para probar la opinio iuris, ésta deberá ser inferida de
todas las circunstancias posibles (no sólo de los actos del
elemento material).
El Juez Tanaka (Caso de la Plataforma Continental)
expresó que es muy "difícil constatar la existencia de una
opinio iuris sive necessitatis en cada caso en particular...el
buscar evidencias de las motivaciones subjetivas de cada
práctica estatal comporta de hecho, un imposible".
Por lo general, la prueba puede hallarse en: la práctica de
los Estados (Corte Suprema de EEUU, caso del Paquete
Habana de 1900: inmunidad a pequeños pesqueros en
tiempo de guerra) o en otras fuentes o medios de
verificación (como la doctrina, la jurisprudencia o los
tratados [cuando el tratado es declaratorio de la costumbre,
p.e. Declaración de París]).
2.2.4. Problemas frente a la costumbre: Los nuevos
Estados
En doctrina existe desacuerdo si los nuevos Estados deben
acatar el DI consuetudinario; el Restatement y la doctrina
responde afirmativamente.
La no aplicación de la costumbre a estos Estados podría
serles perjudicial, pues las normas prescriben no sólo
deberes sino también derechos.
2.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
Entre las fuentes, el estatuto de la CIJ cita a "los principios
generales de D reconocidos por las naciones civilizadas".
Una expresión moderna sería la de principios generales
de D reconocidos por los principales sistemas jurídicos
del mundo.
Su aceptación como fuente de DI es debido a que los
Estados al reconocer principios comunes en su derecho
interno, tácitamente consienten en acatar su valor en el
orden internacional.
En el DI moderno, los PGD poseen un papel cada vez
menos importante a causa que las reglas derivadas de tales
principios se han convertido en derecho convencional o
consuetudinario.
La formulación de DI mediante los "tratados-legislativos"
han reducido la necesidad de contar con PG para llenar
lagunas sustantivas en el DI.
Por ello, algunas voces de la doctrina (como el
Restatement) le denominan "fuente secundaria de DI".
Los tribunales
internacionales antes de
la CIJ, ya habían
utilizado los PGD. La
CPJI en la sentencia del
caso de la Fábrica
Chorzow de 1928
señaló que "es uno de
los P del DI, y aún un
PGD, que cualquier
ruptura de un
compromiso involucra
la obligación de otorgar
reparación".
Empero, los PGD siguen invocándose especialmente en
cuestiones procesales internacionales.
Los PGD son extraídos del D material (del abuso del
derecho, del respeto de los derechos adquiridos) como
procesal (de la autoridad de la res iudicata).
Entre los más utilizados están: lex specialis derogat
generalis, lex posteriori derogat priori, nadie puede ser juez
en su propia causa, de subrogación.
PG de DI
La CIJ también ha recurrido a los PG de DI para
fundamentar sus decisiones. Muchos de estos principios se
han derivado de la Carta de la ONU (art. 2) y en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios de
DI Relativos a las Resoluciones de Amistad y Cooperación
entre los Estados (resolución 2625 del 24 de octubre de
1970).
Como nos recuerda Moncayo, los PG de DI no son
fuentes creadoras de DI.
Los PG de DI son abstracciones o deducciones de normas
convencionales y consuetudinarias. Así, por ejemplo, el
principio de libertad de los mares es deducida de la
costumbre y tratados que regulan las relaciones de los
sujetos en alta mar. Algunos de estos principios pueden
revestir importancia angular si son normas imperativas (p.e.
protección de los DH, necesidades humanitarias, soberanía
de los Estados). Entre los PG de DI están: el de libertad de
los mares, igualdad soberana de los Estados, pacta sunt
servanda, solución pacífica de controversias.
En política internacional se habla de Principios
internacionales (de relaciones internacionales o de DI)
como lineamientos políticos para una futura modificación
del DI (que sólo se realizará mediante consagración
convencional o consuetudinaria).
3. MEDIOS DE VERIFICACIÓN
CIJ
OTROS
JURISPRUDENCIA TRIBUNALES
INTERNACIONALES
TRIBUNALES
INTERNOS DE +
MEDIOS DE PRE.
VERIFICACIÓN
DE LA
EXISTENCIA DE
REGLAS DE DI
DOCTRINA
.
3. FUENTES VERIFICADORAS O AUXILIARES
Pese a que el art. 38 del Estatuto de la CIJ asigna igual
importancia a la jurisprudencia y a la doctrina de los
publicistas, en realidad no es así porque prevalece la
jurisprudencia.
3.1. LA JURISPRUDENCIA
Tampoco todas las decisiones judiciales tienen el mismo
valor.
La CIJ
Las decisiones de la CIJ (como antes la CPJI) están
investidas de la más alta autoridad en el plano internacional.
Cuando la CIJ hace referencia a sus decisiones (sentencias o
dictámenes) no les otorga a éstas jerarquía de fuentes
creadoras sino que las invoca como medios por los cuales se
puede verificar la existencia de reglas de DI.
Por ejemplo, si la CIJ resuelve que una formulación
determinada se convierte en norma, teóricamente esa
opinión no constituye un precedente obligatorio, mas en la
práctica viene a ser la "ley" (pues es muy difícil, casi
imposible, refutar una opinión así en el plano internacional).
Otros tribunales internacionales
Asimismo, las decisiones de otros tribunales internacionales
(en especial los modernos y permanentes) están dotados de
gran autoridad (p.e., Corte Interamericana de Justicia,
CIDH, Corte Europea de Justicia, Tribunal penal para la
Antigua Yugoslavia).
L
A
C
P
I
EMBLEMA DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL
TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL
PARA LA
ANTIGUA
YUGOSLAVIA
TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL PARA
RUANDA
Tribunales nacionales
Las decisiones de las cortes o tribunales nacionales
respecto a la aplicación del DI tienen menor importancia.
Su valor depende del prestigio e imparcialidad de la
corte, así como del foro en el cual cite su decisión (p.e.
decisiones de la Corte Suprema británica en el caso
Trendtex, o de EEUU en el caso Paquete Habana revisten
de gran importancia).
Una decisión de la Corte Suprema de Justicia de los EEUU
que interprete una norma de DI es determinante en el
sistema interno de EEUU, aún cuando contradiga una
opinión de la CIJ.
En suma, las cortes inferiores siguen en general las
decisiones de las cortes superiores, sólo por la gran
probabilidad que éstas últimas revoquen sus sentencias.
3.2. LA DOCTRINA
El art. 38 del Estatuto hace referencia a las "doctrinas de los
publicistas de mayor competencia".
Autores
Esta frase no se refiere únicamente a publicistas o autores
individuales, cuya labor revistió fundamental importancia
en el siglos XVIII y XIX.
Las obras de tratadistas notables como Vitoria, Grocio y
Vattel fueron consideradas como la fuente principal de DI.
Instituciones
También refiere a la doctrina recogida por el trabajo de
ciertos institutos especializados en el estudio del DI:
OTRAS
ACTOS DE LAS
POSIBLES
ORGANIZACIONES
FUENTES
INTERNACIONALES
CREADORAS
EQUIDAD
4. OTRAS POSIBLES FUENTES CREADORAS
4.1. LA EQUIDAD
El art. 38, pár. 2, del Estatuto de la CIJ señala que la Corte
puede decidir casos según la equidad y la buena fe
(concepto ex aequo et bono), pudiendo abstenerse de aplicar
las reglas de DI, si las partes así lo convienen.
En tales casos las reglas de DI pueden ser
complementadas, modificadas, atemperadas o incluso
ignoradas, pues las partes consideran que su rigurosa
aplicación podría conducir a resultados injustos (summun
ius, summa iniuria).
El recurrir a la equidad hace posible atender las
circunstancias especiales del caso, sin necesidad de aplicar
las reglas de carácter general.
Si bien en algunos casos se ha aplicado la equidad
(Tratado de 1938 entre Bolivia y Paraguay, conflicto
fronterizo Guatemala-Honduras de 1933, etc.), en la CIJ
(como en su predecesora la CPJI) aún no se ha decidido
un caso según este principio.
LA GUERRA DEL
CHACO BOREAL
(1932-1935).
Las disputas fronterizas
se agravaron con las
riquezas petroleras de la
región.
4.2. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS
ESTADOS
Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas
manifestaciones de voluntad del Estado y que tengan
significación jurídica internacional.
La expresión "actos unilaterales" está referida a actos
diplomáticos como:
1. RECONOCIMIENTO.
Es la manifestación de voluntad de aceptar las
consecuencias jurídicas de un hecho creada por otro sujeto
de DI. P.e.: reconocimiento de Panamá por EEUU.
2. RENUNCIA.
Es la manifestación de voluntad dirigida a no hacer valer
una pretensión jurídica o un derecho. P.e.: Rusia señaló a la
OTAN que no intervendría militarmente en la guerra de
Kosovo, aunque sí protestaba.
3. PROMESA.
Es la manifestación de voluntad de un Estado dirigida a
observar un determinado comportamiento respecto a una
situación. P.e.: Promesa de Israel de permitir la creación de
un Estado palestino 6 años después de los Acuerdos de Oslo
de 1993.
4. PROTESTA O RECLAMO
Es el acto por el cual un Estado manifiesta la intención de
no considerar conforme a D un hecho dado, salvaguardando
sus derechos amenazados o violados. P.e.: Protesta de Rusia
ante intervención de la OTAN contra Serbia en 1999.
5. NOTIFICACIÓN
Es el acto por el que se pone en conocimiento de un tercer
Estado un hecho del que puede derivar efectos jurídicos.
P.e.: notificación de la OTAN a Belgrado que un ataque
serbio contra cualquiera de sus vecinos significaría una
respuesta contundente.
Los Estados, como agentes generadores, pueden crear
normas sólo mediante las fuentes creadoras (tratados,
costumbre, PGD).
Pero, no pueden crearlas como sujetos de DI, pues no
están facultados por el DI para crear normas
internacionales.
Debido al principio de igualdad soberana, un Estado no
puede crear normas para otros Estados o per se. Cuando
esto parece suceder, en realidad se basa en normas
jurídicas existentes.
Estos actos, pese a que
deben influir en el plano
internacional, pueden ser
actos de derecho interno
(p.e., la ley que especifique
el límite del mar
territorial). El silencio
adoptando una actitud
pasiva puede constituir un
acto unilateral (p.e., la
doctrina Truman sobre la
plataforma continental que
pasaba a soberanía y
jurisdicción de EEUU de
1945 ante la cual los demás Harry S. Truman
Estados no protestaron).
La doctrina de los actos propios (estoppel) puede
considerarse también como un acto estatal con efectos
jurídicos.