El Orden Público

Económico
Esteban Elías Musalem

S
 Importancia del Tema

S La Economía y sus actores no son ajenos al derecho.

S El Derecho Económico excede el meramente patrimonial.

Actuaciones de privados interesan a la colectividad (ejemplo la
toma de control/ igualdad, libertad y confianza mercado de
capitales como garantía de buena asignación de recursos).
S El OPE permite precisar el contenido del Derecho Económico.

S El OPE es un concepto bastante indeterminado al que, no

obstante, se apela para resolver conflictos reales entre partes;
S Poderosas razones de seguridad y certeza jurídica exigen la
precisión del OPE.
 Simplificación de las Etapas de la
Aproximación del Derecho a la
Economía

S 1.- Liberalismo puro (Smith, s.XIX);

S 2.- Mixto estatista (Keynes, gran parte del s. XX)

S 3.- Mixto libertario (actual revaloración del mercado con

énfasis regulatorio)
 Etapa del liberalismo (s.XIX)

S No se percibe interés económico individual v/s el colectivo: Sólo existe el

individual.
S Derecho (deber ser) y economía (ser), ámbitos separados y, por ello, el
derecho no interviene mayormente en la economía.
S Predominio de los derechos y libertades individuales (propiedad, igualdad,
etc.). Labor del Juez.
S No existe un derecho económico (sólo civil y comercial)
S Mayormente, se regulan vicios del consentimiento y derechos patrimoniales
(con excepciones, como caso de mayorazgo, libre circulación y fideicomisos).
S OPE natural, con centro en autonomía de voluntad (abstención del Estado y
terceros)
Etapa Mixta Intervencionista (Guerras)

S Se asume el interés económico individual como mayormente

contrapuesto al colectivo; No se percibe interés económico individual
v/s el colectivo: Sólo existe el individual.
S Por ello, el Derecho (deber ser) debe forzar y encuadrar la economía
(ser)
S Surgen derechos sociales (Const. Weimar y México) y derechos
individuales irrenunciables (por ejemplo, los laborales). Labor del
legislador.
S Nace el derecho derecho económico cercano al administrativo
(derecho de la regulación)
S OPE como normas que permiten al Estado regular y las regulaciones
dictadas en su ejercicio, limitando la autonomía de la voluntad.
Etapa Contemporánea: Revaloración del
Mercado.

S Existe el interés colectivo y el individual, de manera no

contrapuesta: El interés colectivo busca asegurar y expandir
los derechos y libertades individuales.
S Igualmente, el Derecho (deber ser) debe encuadrar la
economía (ser);
S El derecho económico se aleja del administrativo (salvo lo
regulatorio) y se aproxima al comercial y constitucional.
S OPE se aproxima a situación óptima de mercado, donde el
Estado busca que más personas puedan ejercer su libertad y
derechos, en igualdad de condiciones.
 ¿Cuándo surge el OPE?

S La mayoría dice que en el período mixto-intervencionista.

Ello es coherente con conceptuarlo como regulación o,
incluso, principios;
S Como bien jurídico siempre ha existido. Se definió como
concepto sólo en el s. XX al alero de las regulaciones pues
anteriormente no fue necesario (OPE del “dejar hacer”).
Historia de la Denominación OPE

S Nace como denominación en el período mixto

intervencionista;
S En el derecho privado la noción de “orden público”
como límite a la autonomía de la voluntad era
conocida;
S Se capta el surgimiento de normas económicas que
operaban como límite a la autonomía de la voluntad y,
por ello, se conceptualizan como OPE (Ripert, Farjat,
y otros).
Hipotesis sobre el Concepto de OPE

S Como realidad, siempre ha existido un OPE. Sólo se

transforma en un concepto cuando aparecen las normas de
OPE;
S Se trata de un concepto neutral (jurídico indeterminado) que
sólo se precisa por los contenidos que le dan normas
específicas;
S El centro del OPE es la consideración colectiva de
elementos que pueden tener significación individual o
social;
Noción Funcional de OPE (Farjat.
Raúl Varela en Chile)

S “Conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de

organizar la actividad y las relaciones económicas” (Luis Montt)
S Concepto primitivo e intervencionista.
S Sin contenido especial, se identifica con las normas que
limitan la autonomía de la voluntad en el derecho privado;
S Hoy superada por la aproximación libertaria del Derecho a
la Economía en la Constitución Política de la República
(algunos hablan de un “orden privado económico”, por
cuanto se limita al Estado)
 Noción Material

S “Conjunto de principios y normas jurídicas que

organizan la economía del país y facultan a la
autoridad para regularla en armonía con los valores
de la sociedad nacional, formulados en la
Constitución” (Cea E.)
S Aporta contenidos y principios al concepto.
Son previos a las normas y también las
incluyen.
 Concepto de Situación o Estado
(Fermandois, Avilés)

S “Recta disposición de los diferentes elementos sociales y de otro tipo

que integran la sociedad –públicos y privados- de la manera que la
colectividad estima valiosa para la obtención de su mejor
desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del
Hombre”
 Fundamento del Concepto de
Situación

S Es un “orden jurídico económico” pues engloba toda la

aproximación del Derecho a la Economía, incluso en
aquella parte previa a la regulación pero relevante a ella.
S No es coherente decir que el OPE es el orden de la
regulación y luego poner énfasis en la libertad y el derecho
de propiedad como sus elementos centrales.
S Es el bien jurídico tutelado por el “derecho penal
económico” por lo que, al ser los principios y atribuciones
normativas intangibles para el delincuente, mal puede
sancionarse su afección. Es la situación o estado de OPE el
que se afecta por el delito, no la norma o facultad.
 Contenidos del OPE I

S Hay elementos positivos y otros prenormativos (sociabilidad,

necesidades materiales, escacez de medios, etc.)
S Dentro de los elementos positivos se incluyen el derecho público y
privado.
S En el derecho público, existen formulaciones precisas de la
juridicidad en el número 21 (límite a actividad empresarial) y 22
(igualdad) del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
El derecho tributario y regulatorio se incluyen.
S En el derecho privado existen las “normas de orden público
económico”, las que tradicionalmente se confundían con el concepto
de OPE y que limitan la autonomía de la voluntad (ejemplo,
prohibición DL 211 de los acuerdos de repartición de zonas)
 Contenidos del OPE II (Derecho
Privado)

S Protección de la propiedad: Propiedad Industrial (más

creación); sistema crediticio y protección medios de
pago (mejor asignación de recursos); protección al
consumidor (interés difuso).
S Protección de la libertad: Transparencia en mercados y
libre acceso (ellos libre competencia y mejor asignación
de recursos).
S Protección de la igualdad: Mercado de valores.
S Protección de derechos sociales y del medio ambiente.
 Contenidos del OPE III

S En síntesis, se revalora el mercado y los derechos y

libertades individuales, estableciendo como rol del Estado el
desarrollar una política activa para permitir que los mismos
sean una realidad.
 ¿Basta con esta Explicación del
OPE?

S No. Es un concepto bastante neutral que debe precisarse con

contenidos normativos.

S Algunos hablan derechamente de su abandono y vuelta a la

noción de propiedad, libertad, igualdad, etc. (Ruiz-Tagle)
 Conclusiones

S OPE es una realidad inmemorial, que refleja la

aproximación del Derecho a la Economía;
S OPE es más amplio que límite a la autonomía de
la voluntad;
S Es una situación o estado, por lo que puede
afectarse y debe protegerse como bien jurídico;
S Es un catálogo de contenidos que debe precisarse.
S Actualmente, existe un énfasis colectivo que obliga
al resguardo de intereses incluso particulares.
 OPE
CONSTITUCIONAL

S Con la dictación de la Constitución del 80 se plantea si esta es una noción

solo constitucional o también está contenida en el resto del ordenamiento
jurídico.

S Principios económicos constitucionales: libertad económica, la

subsidiaridad del Estado, el derecho de propiedad y su protección, la no
discriminación arbitraria entre otros. Constitución Económica.

S Pero el OPE se plasma como principio transversal de la Carta

Fundamental.

S A su vez, el OPE es un concepto superior que envuelve todo el

ordenamiento jurídico. La Constitución fija las bases estructurales a partir
de las cuales se desarrollan normas en el ámbito legal, administrativo y
reglamentario.
 Técnicas del OPE

S Es la forma como el OPE se puede llevar adelante o sea

como se manifiesta instrumentalmente.

S Técnica de la Regulación

S Técnica del Control

S Limitación a la contratación y la autonomía de la voluntad

Manifestación Constitucional
del OPE

S La Subsidiariedad del Estado.

S No está establecido expresamente

S Artículo 1º inciso 3ero Constitución.

S Artículo 19º inciso 2do Constitución.

S El Estado les asegura a los agentes económicos un ambiente en el

cual puedan desarrollar libremente sus actividades económicas,
interviene solo cuando:
S Los privados no desean
S Los privados no pueden
S El Estado es el único que puede llevarlas a cabo
Manifestación Constitucional
del OPE

“el principio de subsidiaridad del Estado debe entenderse como aquel

que exige a aquél intervenir en la economía para ayudar a los
miembros de la comunidad en el logro del progreso y e desarrollo, lo
que conduce a admitir que le corresponde una función activa en el
cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando los
particulares no han manifestado interés en ella o, también, cuando son
incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se
requiere”. (Corte Suprema 1995).
Manifestación Constitucional
del OPE

S La libertad de trabajo y su protección (art. 19 Nº 16).

S Libertad para contratarse y libertad para elección de

personal

S Imposibilidad de discriminación sobre la base de elementos

que no sean la capacidad o idoneidad del trabajador

S Derecho a huelga y negociación colectiva

Manifestación Constitucional
del OPE

S Legalidad de los Tributos

S Principio de la reserva legal

S Solo mediante disposición legal se pueden crear, modificar o

extinguir los tributos. Es una garantía legal para los agentes
económicos.
Manifestación Constitucional
del OPE

S Equidad Tributaria art. 19 Nº 20

S Recoge el principio o la función redistributiva del Estado.

S Tributos no pueden ser inequitativos.

S Sistema Tributario utiliza dos instrumentos:

S Tributos con tasa progresiva
S Créditos o exenciones tributarias a determinados clientes
Manifestación Constitucional
del OPE

S Libertad Económica (art. 19 Nº 21)

S Principio fundamental y prácticamente ancla del OPE.

S Libertad Económica reconocida con rango constitucional.

Por tanto todas las nomas del ordenamiento jurídico deben
adecuarse a ella.
S Únicas excepciones: moral, orden público y la seguridad
nacional.
S Se deben respetar las normas legales que la regulan (nomas
legales entendidas en un sentido amplio)
Manifestación Constitucional
del OPE

S Libertad Económica (art. 19 Nº 21)

S Los particulares son los encargados casi de manera

exclusiva de llevar adelante la actividad económica.
S Para determinar si el Estado desarrolla actividades
empresariales la jurisprudencia ha determinado que lo
central es fijarse si el Estado actúa como proveedor de un
servicio de necesidad pública (supliendo una necesidad
social relativa al progreso o desarrollo socioeconómico) o
bien se hace exclusivamente con el fin de lucrar con dicha
actividad empresarial. Caso este último que se requerirá de
LQC.
Manifestación Constitucional
del OPE

S La no Discriminación Arbitraria (art. 19 Nº 22)

S Estado no puede discriminar a favor de una actividad, sector

o zona determinada.

S No es más que una manifestación de la igualdad ante la ley

en materia económica.

S Discriminación debe ser arbitraria. O sea que se establezca

una diferencia no razonable o contraria al bien común.
Manifestación Constitucional
del OPE

S El Derecho a la Propiedad (art. 19 Nº 23)

S Derecho fundamental para dar inicio a toda actividad

económica, mediante la adquisición de factores productivos.

S Se asegura a las personas la adquisición de toda clase de

bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda.
Manifestación Constitucional
del OPE

S El Derecho de Propiedad (art. 19 Nº 24)

S Pilar fundamental del sistema capitalista, esto es poder ejercer el

derecho de propiedad (sumado a la libertad económica).

S Facultad y bienes sobre los que recae el dominio.

S Función social de la propiedad (intereses generales de la nación,

seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública, y conservación
del patrimonio ambiental).

S Protección del dominio. Nadie puede ser privado de su propiedad, del

bien sobre el que recae o de alguno de sus atributos o facultades
esenciales del dominio sino en virtud de una ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés
nacional, calificada por el legislador.
Manifestación Constitucional
del OPE

S Principio de Seguridad Legal (Art. 19 Nº 26)

S No se puede alterar o vulnerar la esencia de los derechos o

garantías constitucionales o su libre ejercicio.

S Todo las normas que emanen del ordenamiento jurídico

aseguran a los agentes económicos deberá respetar las bases
del régimen y principios económicos comentados.