UNIDAD DE APRENDIZAJE IV

Proceso Cautelar
Es una institución jurídica procesal, constituida por un conjunto
de medidas protectoras, dictadas por un juez competente a
pedido de parte, antes del inicio de un proceso o dentro del
mismo, con la finalidad de asegurar el cumplimiento del fallo
final de un proceso, siempre y cuando se cumpla con los
requisitos y presupuestos establecidos por la norma procesal civil.
 Es decir, hace más positiva y
eficaz la función jurisdiccional,
porque permite plasmar el
principio de efectividad que
debe caracterizar a toda
sentencia.
La doctrina, cuando trata el proceso cautelar. asumiendo
una posición unánime también lo identifica como medida
cautelar, acción cautelar, medida precautoria, medida
preventiva y como providencia cautelar.
Acorde a lo afirmado , podemos colegir algunas conclusiones
preliminares, como las siguientes:

• Toda medida cautelar solo tiene existencia desde la resolución

judicial que la concede.
Por eso, la doctrina considera a la jurisdiccionalidad como una
de las características de la medida cautelar.
• Por su aplicación, se puede
limitar derechos fundamentales,
cuidando de no transgredir el
contenido esencial de dichos
derechos.
• Cuando se dice que la medida
cautelar puede ser concedida antes
del inicio de un proceso o dentro del
mismo, significa la oportunidad en
que puede peticionarse la medida
precautoria.
• El juez, para conceder la medida cautelar tiene que evaluar el
cumplimiento de los requisitos y presupuestos que debe
satisfacer toda petición cautelar. Esos requisitos y presupuestos
están claramente vinculados a la pretensión planteada en el
proceso principal, ello, también justifica que el juez competente
para conocer las medidas cautelares sea el mismo que es
competente para conocer la pretensión formulada en el proceso
principal.
• Solo se les puede dictar a pedido de parte, ergo, no se les puede
disponer de oficio. Por regla general, el derecho de las partes,
para solicitar una medida cautelar, como derecho a la tutela
jurisdiccional preventiva, no puede ser sustituido por el
juzgador.
Sin embargo y por excepción, se les puede dictar de oficio en el
caso establecido en el 2do. párrafo del Art. 675 del C.P.C.,
donde se regula la asignación anticipada de alimentos.
También, la medida cautelar
puede ser dictada de oficio en el
proceso de violencia familiar y
excepcionalmente en el proceso de
interdicción civil. Arts. 677 y 683
del C.P.C.
• Cuando se deniegue una medida
cautelar, ésta puede ser repropuesta
por el requiriente de la misma, quien
para conseguir su concesorio, deberá
acreditar un hecho o hechos producidos
con posterioridad a su pedido cautelar
anterior.
• El derecho a la medida cautelar necesariamente forma parte
del derecho a la tutela judicial, donde la medida cautelar es
el instrumento que permite la efectividad exigida a la tutela
jurisdiccional.
Una tutela judicial sin efectividad, no sería una verdadera
tutela.
• Consiguientemente, la medida cautelar cumple un rol
importante dentro del Estado Constitucional de Derecho,
pues como expresión de la tutela cautelar, constituye un
medio de protección de la eficacia o efectividad de cualquier
sentencia o decisión judicial.
 Competencia del Juez para dictar Medidas Cautelares
El juez competente para dictar medidas cautelares es el mismo
que conoce o conocerá sobre la pretensión principal, cuya
efectividad se busca asegurar en el caso que esa pretensión sea
amparada en una sentencia.
Entonces, no podrá ser competente para expedirlas el juez que no
sea competente para conocer la pretensión principal aludida.
 Clasificación de las Medidas Cautelares
Existe diferentes criterios para la clasificación de las medidas
cautelares.
Por razones didácticas, nos remitiremos a la clasificación regulada
en la norma procesal civil, donde se les clasifica en medidas
cautelares genéricas y en medidas cautelares específicas.
 Medidas Cautelares Genéricas
Art. 629 del C.P.C.
Son aquellas que se les puede solicitar y conceder sin estar
previstas en el cuerpo civil adjetivo y en otros dispositivos legales,
con el fin de asegurar en la forma más adecuada el cumplimento
de la decisión definitiva que debe darse en un proceso judicial.
También se les denomina medidas cautelares atípicas.
Se les justifica, considerando que
no puede establecerse un listado
taxativo de formas de medidas
cautelares, al no existir un listado
cerrado de las pretensiones que
se puede plantear en un
proceso judicial.
 Medidas Cautelares Específicas
También se les conoce como medidas cautelares típicas.
Medidas cautelares para futura ejecución forzada: desde el Art.
642 hasta el Art. 673 del C.P.C.
• Embargo en forma de depósito
• Embardo en forma de inscripción
• Embargo en forma de retención
a. Embargo • Embargo en forma de intervención
• Embargo en forma de recaudación
• Embargo en forma de información
• Embargo en forma de administración
 • Secuestro judicial
b. Secuestro
• Secuestro conservativo

c. Anotación de demanda en los Registros Públicos

Medidas cautelares temporales sobre el fondo : desde el Art.
674 hasta el Art. 681 del C.P.C.
Mediadas cautelares Innovativas: desde el Art. 682 hasta el
Art. 686 del C.P.C.
Medidas cautelares de no innovar: Art. 687 del C.P.C.
 Improcedencia de la Medida Precautoria
Nuestra legislación procesal civil establece supuestos donde el
concesorio de una medida cautelar resulta improcedente.
Tales supuestos están legislados en los Arts. 616, 627 y 648 del
C.P.C., referidos respectivamente a casos especiales de
improcedencia de la medida cautelar, medida cautelar
innecesaria y a los bienes inembargables.
 Según los autores del cuerpo civil adjetivo, los supuestos
aludidos, están basados en criterios objetivos y razonables, sin
embargo, muchos tratadistas son coincidentes criticando la
carencia de esos criterios en algunos de los supuestos indicados,
tal como lo veremos al analizar los Arts. 616 y 648 del C.P.C.
 Casos Especiales de Improcedencia de la Medida Cautelar
Art. 616 del C.P.C.
Son improcedentes las medidas cautelares para futura ejecución
forzada contra las instituciones y bienes del Estado siguientes:
• Poderes del Estado
• Ministerio Público
• Órganos Constitucionales Autónomos
• Gobiernos Regionales y Locales
• Universidades
• Bienes de particulares asignados a servicios públicos
indispensables, prestados por los gobiernos regionales y
locales, cuando con su ejecución se afecte su normal
desenvolvimiento.
Consecuentemente, la norma aludida limita el derecho a la
tutela cautelar, cuando el Estado sería el afectado con la
medida cautelar.
 La norma que prohíbe afectar vía medida cautelar a las
entidades estatales y a los bienes de dominio público es
bastante criticada por reconocidos juristas, por considerarla
violatoria del principio de igualdad de trato ante la ley, además
porque desconoce que la tutela jurisdiccional para serlo tiene
que ser oportuna.
 Bienes Inembargables
Art. 648 del C.P.C.
Revisando el listado de bienes contenido en la norma referida, donde
se determina los bienes que son inembargables a través del proceso
civil, fluye estarse ante una norma que remarca la inembargabilidad
de los bienes estatales y que establece otros bienes con el carácter de
inembargables.
La norma comentada, constituye una excepción al principio
de responsabilidad patrimonial.
Pues según el principio de responsabilidad patrimonial, el
patrimonio del deudor responde por el incumplimiento de
los créditos del mismo.
 Respecto de listado precitado, se estima que los supuestos
referidos al carácter inembargable de las insignias
condecorativas y de los bienes muebles de los templos
religiosos, previstos en los Incs. 5 y 8 del Art. 648 del C.P.C.,
son carentes de criterios objetivos y razonables.
 Medida Cautelar Innecesaria
Art. 627 del C.P.C.
Cuando la pretensión estuviera suficientemente garantizada, es
improcedente el pedido de medida cautelar.
Sin embargo, podrá ser concedida si se acredita que la garantía
ha sufrido una disminución en su valor o cuando la pretensión ha
aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga.
 Requisitos, Presupuestos y Características del Proceso Cautelar
El proceso cautelar, siendo un proceso autónomo, tiene
requisitos, presupuestos, características y desarrollo propio, que
cumple una función instrumental respecto del proceso principal.
Esa función, se deduce de la finalidad que se le asigna en el Art.
608 del C.P.C.
 Requisitos de la Medida Cautelar

• Fundamentación
• Forma
• Bienes y monto de afectación, si fuere el caso
• Contracautela
• Órgano de Auxilio Judicial, si fuere el caso

Art. 610 del C.P.C.

 Ergo, los requisitos establecidos en el Art. 610 del C.P.C. son los
requisitos generales de toda petición cautelar,
independientemente de los requisitos especiales que debe reunir
la petición cautelar conforme sea su clase, forma o tipo.
Por ejemplo, una demanda cautelar temporal sobre el fondo
debe cumplir requisitos especiales diferentes a los de una petición
cautelar de no innovar.
Fundamentación, tiene que exponerse los fundamentos de
hecho y de derecho en los que se ampara la medida cautelar
peticionada.
En los fundamentos de hecho, tendrá que sustentarse todos
los presupuestos exigidos para la procedencia de una petición
cautelar, tales como la verosimilitud del derecho invocado, el
peligro en la demora y la razonabilidad.
 En los fundamentos de derecho, deberá de
expresarse las razones doctrinarias, legales y
jurisprudenciales que son el sustento de la medida
precautoria pretendida.
Es decir, no es suficiente citar la normatividad
aplicable.
Forma, debe indicarse la forma en que se ejecutará la
medida cautelar.
La misma podrá ser cualquiera de las medidas
cautelares reguladas en el cuerpo civil adjetivo y en otros
dispositivos legales, como también una no prevista, pero
que asegure del mejor modo el cumplimiento de la
sentencia.
Existe variedad de formas , tipos y clases de medidas cautelares.
Dentro de ellas, como ejemplo, podemos mencionar el embargo,
el secuestro, medida cautelar de no innovar, embargo en forma
de retención, embargo en forma de depósito, embargo en
forma de inscripción, embargo en forma de intervención,
medida cautelar anticipada, medida cautelar de anotación de
demanda en los Registros Públicos, etc.
 Bienes y monto, es un requisito que deberá cumplirse solo
cuando se trata de garantizar obligaciones dinerarias, es
decir, obligaciones patrimoniales.
Entonces, ante ese supuesto es necesario indicar e identificar el
bien sobre el que recaerá la medida cautelar, precisando el
monto de la afectación.
 Por ejemplo, cuando se trata de un embargo en forma de
inscripción de un bien inmueble, como también cuando se trata
de un secuestro de vehículo, se debe indicar e identificar el bien
sobre el que recaerá la medida cautelar, precisando el monto
de la afectación.
Pero, cuando la medida cautelar, pretende proteger derechos
extrapatrimoniales y por ende recae sobre la persona y no
sobre bienes, no será necesario cumplir con este requisito.
Por ejemplo, cuando se trata de una medida cautelar temporal
sobre el fondo, relacionada a la patria potestad u otro asunto
de Derecho de familia.
Contracautela, considerando que la medida cautelar puede
producir daños y perjuicios, se exige una contracautela al
momento de pedirla, para reparar esos posibles daños y
perjuicios.
Ergo, la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y
perjuicios que pueda causar su ejecución.
 Clases • Contracautela de naturaleza real
de
Contracautela • Contracautela de naturaleza personal

Art. 613 del C.P.C.

 Contracautela de naturaleza real, consiste en que el
solicitante de la medida cautelar constituye a favor del
afectado con la misma una hipoteca o una garantía
mobiliaria.
La misma se constituye con el mérito de la resolución judicial
que la admite, para cuyo efecto el juez remitirá el oficio
respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.
 Contracautela de naturaleza personal, consiste en ofrecer una
caución juratoria, es decir, presentar una declaración jurada
donde el peticionante de la medida cautelar se compromete bajo
juramento a indemnizar los daños y perjuicios que puede
ocasionar la medida precautoria.
En este caso, el titular de la medida cautelar debe certificar su
firma ante el secretario del proceso.
El juzgador será quien califique cuando aceptar una u
otra clase de contracautela, pudiendo graduarla,
modificarla e incluso cambiarla por la que considere
pertinente.
Consecuentemente, la ley da amplias facultades al
juez para la calificación de la contracautela.
Para establecerla debe tenerse
en cuenta la condición socio-
económica del peticionante de
la medida cautelar y la
naturaleza de la pretensión
formulada en el proceso
principal.
 La contracautela quedará
sin efecto automáticamente
cuando el titular de la
medida cautelar obtenga
una sentencia definitiva
favorable en el proceso
principal.
 Pero, cuando dicha sentencia definitiva es favorable al
afectado con la medida precautoria, la contracautela se
ejecuta, siempre y cuando acredite que se le ha generado
daños y perjuicios.
Se ejecutará en el mismo proceso, previo traslado a la otra
parte.
 • Órganos del Estado: Poder Judicial, Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, Ministerio
Público, Órganos Constitucionalmente
Autónomos, Gobiernos Regionales,
Exceptuados Gobiernos Locales y las Universidades
de ofrecer Públicas.
Contracautela • La parte que goza de auxilio judicial.
• La persona que haya obtenido sentencia
favorable en primera instancia o en forma
definitiva.

Arts. 614 y 615 del C.P.C.

Órgano de auxilio judicial, corresponderá proponérsele por la
parte interesada y designársele por el juez cuando lo requiera
la naturaleza de la medida precautoria, es decir no en todas
ellas es exigible la intervención del mismo.
Contribuye a la ejecución de la medida preventiva.
 Puede ser una persona natural o jurídica. Cuando es una
persona natural, al proponérsele se le debe identificar anexando
copia certificada de su DNI, pues teniendo una función
preponderante, asume responsabilidad solidaria con el
peticionante de la medida cautelar por pérdida, deterioro o
extravío de lo encargado o por otros daños que pudiera causar.
 El órgano de auxilio judicial, según sea lo que se le haya
encargado recibe diferentes denominaciones, verbi gracia,
interventor recaudador, retenedor, administrador, custodio o
depositario judicial.
Debe ser retribuido por sus servicios en cuanto corresponda.
 Presupuestos de la Petición Cautelar
Además de los requisitos generales exigidos en el Art. 610 del
C.P.C. para la procedencia de una medida cautelar, quien la
peticiona debe cumplir con satisfacer los presupuestos siguientes:
• Verosimilitud del derecho invocado
• Peligro en la demora
• Razonabilidad
Estos presupuestos son exigibles para la procedencia de toda
medida preventiva.
 La verosimilitud del derecho invocado, significa demostrar al
juez que la pretensión principal que se intenta garantizar tiene
una posibilidad razonable de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia, sobre la base de los medios
probatorios ofrecidos en el pedido cautelar.
Para ello, el juzgador deberá aplicar un juicio de probabilidad
más no un juicio de certeza, pues este último recién
corresponderá hacerlo cuando se expida la sentencia.
 El peligro en la demora, significa probar que la duración del
proceso principal podría ocasionar un daño inminente y por
ende irreparable.
La razonabilidad, significa acreditar que la medida cautelar
solicitada es necesaria, idónea y adecuada para garantizar la
eficacia de la decisión definitiva, sin que pueda ser excesiva
para el efecto aludido.
 Para constatar dicha
razonabilidad, bastará
hacerse una
comparación entre la
medida cautelar
peticionada y la
pretensión planteada.
 Precisión Relevante

Los requisitos y los presupuestos, antes

tratados, son complementarios en una
simbiosis que trasluce la naturaleza y
finalidad de la medida precautoria, pues
su concurrencia debe ser coetánea a efecto
de que la medida cautelar peticionada sea
concedida.
 Características de la Medida Cautelar

• Prejuzgamiento
• Instrumentalidad
• Provisionalidad
• Variabilidad
Sin perjuicio de lo legislado en el cuerpo civil adjetivo, la
doctrina también considera a la jurisdiccionalidad como
característica de la medida cautelar, al existir solo por el
mandato de un juzgador.

Art. 612 del C.P.C.

Prejuzgamiento, porque es una decisión adelantada al fallo
final de un proceso.
Esa decisión adelantada, solo será factible, cuando el juez,
dentro de la evaluación de la petición cautelar, constate el
cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos para su
concesorio.
Provisionalidad, porque subsiste mientras no se expida el fallo
definitivo o una resolución que la deje sin efecto, luego
desaparece.
Cuando se ampara la demanda del proceso principal pasa a
utilizarse para la ejecución forzada.
Es decir, el tiempo de vida de la medida cautelar es limitada, pues
su vigencia está condicionada a la producción de un hecho futuro.
Ese hecho futuro puede ser la expedición de la sentencia con
autoridad de cosa juzgada o la resolución que la deje sin efecto.
Por todo lo acotado, debe entenderse que la provisionalidad es una
consecuencia del carácter instrumental de la medida precautoria.
Instrumentalidad, porque sirve de medio para garantizar la
efectividad de una sentencia donde se ampara la demanda del
proceso principal. Constituye un instrumento que está al servicio
del fin precitado.
La instrumentalidad es la nota más distintiva de las medidas
precautorias.
Variabilidad, porque a pedido de parte y siempre que se
acredite un hecho o hechos producidos con posterioridad al
tiempo de su concesorio, puede ser revocada o modificada por el
juez.
El pedido lo puede hacer el solicitante de la medida cautelar o el
afectado con la misma, según sea el caso.
 Entonces, podrá pedir la revocatoria de la medida cautelar el
afectado con ella, mientras que su modificación puede ser
solicitada por el beneficiado con la misma o por el afectado con la
medida cautelar.
Puede ser modificada en su forma, bienes sobre los que recae,
monto o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
Variabilidad, porque a pedido de parte y de acuerdo a las
circunstancias puede ser modificada por el juez. El pedido lo
puede hacer el solicitante de la medida cautelar o el
afectado con la misma.
Puede ser modificada en su forma, bienes sobre los que recae,
monto o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
 Otras Disposiciones relevantes sobre la Medida Cautelar
• Cuando se solicita una medida cautelar antes de iniciarse un
proceso, la petición debe estar acompañada de los medios de
prueba pertinentes para sustentarla.
Ejecutada la medida cautelar indicada, el beneficiario de la
misma debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro
de los 10 días posteriores a dicho acto.
Caso contrario, la medida precautoria caduca de pleno
derecho.
• Cuando se pide dentro de un proceso en trámite, que no
ha sido sentenciado, debe adjuntarse copia certificada
de la demanda y del admisorio, así como de los anexos
de tal demanda.
• Cuando la medida preventiva es solicitada luego de haberse
obtenido sentencia de primera instancia o definitiva favorable,
la petición debe estar acompañada con copias certificadas de
los actuados pertinentes, tramitándose en cuerda separada
ante el juez de la demanda del proceso principal.
En el supuesto acotado, no es exigible fundamentar la
pretensión cautelar ni ofrecer contracautela.
• Cuando dos o más medidas cautelares estén afectando un
mismo bien para asegurar el cumplimiento de distintas
obligaciones, encontrándose frente a la concurrencia de
medida cautelares, prevalecerá la que tenga más antigüedad
en su ejecución.
Ergo, ante dicha colisión se aplicará el criterio de la prelación
temporal.
• Por regla general y conforme a la estipulada en el Art. 611
del C.P.C., solamente se puede dictar medida cautelares
para afectar bienes o derechos de las partes vinculadas al
proceso, justamente porque el mismo se desarrolla inter
partes.
 Sin embargo, puede recaer sobre bienes y/o derechos de un
tercero, cuando se acredite su relación o interés con la
pretensión principal, siempre que haya sido citado con la
demanda.
Ejecutada la medida cautelar, el tercero está legitimado para
intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
Cuando se demuestre fehacientemente que el bien y/o el
derecho afectado con la medida cautelar pertenece a
persona distinta del demandado, el juez ordenará su
desafectación inmediata, incluso si ella no se hubiera
formalizado.
El peticionante, pagará las costas y costos del proceso cautelar,
hasta puede perder la contracautela en favor del propietario,
pudiendo quedar obligado a cancelar una multa no mayor de
30 URP, si se acredita que su actuación fue con mala fe.
Además, ante el supuesto acotado, se oficiará al Ministerio
Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.