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UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

PRUEBAS EN ARBITRAJE
Y DERECHO MERCANTIL
JORGE HERNAN GIL
ECHEVERRY
2018
ARBITRAJE
Artículo 3°. Pacto arbitral Parágrafo. Si
en el término de traslado de la
demanda, o de su contestación, o de
las excepciones previas, una parte
invoca la existencia de pacto arbitral y
la otra no la niega expresamente, ante
los jueces o el tribunal de arbitraje, se
entiende válidamente probada la
existencia de pacto arbitral LEY 1563
DE 2012
Artículo 31. Audiencias y pruebas El tribunal y
las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas
facultades y deberes previstos en el Código de
Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o
complementen. Las providencias que decreten pruebas no
admitir recurso alguno; las que las nieguen son
susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de
practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes
sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de
Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando
en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y sólo
faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán
suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se
practicare la misma.
En la audiencia de posesión del perito, el tribunal
fijará prudencialmente la sumas que deberán
consignar a buena cuenta de los honorarios de
aquel, tanto la parte que solicitó la prueba, como la
que formuló preguntas adicionales dentro del
término que al efecto le señale el tribunal, so pena
de que se entienda desistida la prueba respecto de
la parte que no hizo la consignación. El tribunal
fijará en su oportunidad los honorarios del perito e
indicará qué parte o partes deberán cancelarlos y en
qué proporción, y dispondrá el reembolso a que
hubiere lugar.
El perito rendirá la experticia en el término que
prudencialmente le señale el tribunal. Presentado el
dictamen, de él se correrá traslado a las partes por
un término de hasta diez (10) días, dentro del cual
aquellas podrán solicitar aclaraciones o
complementaciones, que si el tribunal estimare
procedentes, habrá de atender el perito en informe
que será puesto en conocimiento de las partes por el
mismo término.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de
objeción del dictamen por error grave. Dentro del
término de su traslado, o del de sus aclaraciones o
complementaciones, las partes podrán presentar
experticias para controvertirlo. Adicionalmente, el
tribunal, si lo considera necesario, convocará a una
audiencia a la que deberán concurrir
obligatoriamente el perito y los demás expertos, que
podrán ser interrogados por el tribunal y por las
partes.
“Tanto el contador publico como el
representante legal deben certificar los
estados financieros. Por tanto, si el
representante legal omite la firma de los
estados financieros, no se está frente a un
estado financiero certificado, y un estado
financiero que no esté certificado no tiene
valor probatorio, puesto que no cumple con
los requisitos legales mínimos, para que
goce con la presunción de autenticidad que
le confiere el artículo 39 de la Ley 222 de
1995”. (C.E. IV, sentencia 2005-01488 de
febrero 29 de 2013
Por su parte, el artículo 37 de la Ley 222 de 1995 señala que los estados
financieros certificados son aquellos que son elaborados por el
representante legal de la entidad y el contador público, quienes declaran
o certifican frente a los asociados o terceros que previamente han
verificado la información contenida en ellos y que estos son producto de
la información contenida en los respectivos libros de contabilidad. Ahora,
en algunos casos específicos la ley exige que los estados financieros
sean dictaminados por un revisor fiscal, es decir que otra persona
diferente al representante legal y al contador que elaboró la contabilidad
y llevó los libros, emita una opinión profesional sobre los estados
financieros y, en general, sobre si la contabilidad se lleva de acuerdo con
las normas legales, si las operaciones de la sociedad se ajustan a los
estatutos y a las decisiones de la asamblea o de la junta directiva en su
caso, si el balance y el estado de pérdidas y ganancias son fieles a los
libros, las reservas o salvedades que tenga sobre esa fidelidad, etc., lo
que entonces pone de presente la diferencia existente entre certificar y
dictaminar los estados financieros.De otra parte, la Sección Cuarta de
esta Corporación, al decidir un asunto de naturaleza tributaria, después
de analizar los artículos 34 y 37 de la Ley 222 de 1995, concluyó:“De
acuerdo con las anteriores disposiciones, tanto el contador público como
el representante legal, deben certificar los estados financieros. C,E,III,
Sentencia 2002-02450 de octubre 15 de 2015
4.1.1. La ineficacia probatoria que el a quo aplicó respecto de
la factura Nº 0575, expedida por la “Compañía Mercantil
Costeña Ltda.”, no estaba llamada a hacerse actuar, por
cuanto la mencionada sociedad no fue parte en el proceso y,
de conformidad con las previsiones de los artículos 68 y 69
del Código de Comercio, solamente en relación con quienes
ostenten tal condición, son predicables las sanciones allí
contempladas. Como prueba de dicha contratación y del valor
acordado, se tendrá en cuenta la factura 0575 del 17 de mayo
de 2004, expedida por la mencionada empresa a cargo de
César Lafaurie Henríquez, que en original obra a folio 26 del
cuaderno Nº 1, documento que, en cuanto hace a las partes
de este proceso, no adolece de la ineficacia probatoria
predicada por el a quo, pese a haberse establecido con los
informes periciales presentados por el señor Jorge Eliécer
Ariza Flórez, que la citada transportadora no llevaba su
contabilidad con sujeción a las normas contables, pues ella
no integra ninguno de los extremos del proceso, sin que, por
ende, sean aplicables las previsiones de los artículos 68 a 70
del Código de Comercio. .C.S.J. abril 29-16 SC5516-2016
En el presente asunto, la contabilidad de Inepetrol quedó
desvirtuada por la verificación que la DIAN realizó a los libros
contables y demás documentos entregados por la actora en las
visitas de verificación, pues no reflejaba la situación económica
real de esta, dado que no había incluido el ingreso por $
28.296.038.000 proveniente de la venta de activos a Petronova.
Tal omisión, se repite, se evidenció con la retención en la fuente
practicada por Petronova, adquirente de los activos enajenados
por Inepetrol. Además, la demandante aceptó esta omisión.
Por lo anterior, la contabilidad de la actora no puede ser tenida
como prueba y al estar cuestionada la idoneidad de la
el certificado del revisor fiscal de la
contabilidad,
actora y el dictamen pericial que esta aportó
con la demanda tampoco pueden ser
apreciados como prueba válida de la existencia del
costo asociado al ingreso, pues se elaboraron con base en una
contabilidad que no se llevó en debida forma. C-E-IV SENTENCIA
2013-00232 DE 01 DE AGOSTO DE 2016
En este punto debe decirse que, cuando un minoritario inicie un proceso
de la naturaleza indicada, podría justificarse una inversión de la carga de
la prueba, en los términos previstos en el artículo 167 del Código General
del Proceso. Aunque en ese artículo se dispone que ‘incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen’, también se dice allí que ‘según las
particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
distribuir la carga […] exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias
o esclarecer los hechos controvertidos’. Así, pues, cuando se
controviertan contratos con partes vinculadas, podría asignársele la
carga de la prueba a los demandados, es decir, al administrador
que celebró la operación y al accionista controlante que
contrató con la sociedad. Esta distribución de la carga de la prueba
sería procedente en la medida en que tales demandados tengan— como
suele ocurrir—mayor ‘cercanía con el material probatorio’ y en vista de
que se trata de las partes que ‘[intervinieron] en los hechos que dieron
lugar al litigio’, Sup auto 800-6317 del 25 de abril de 2016
Si la debida consignación de los hechos y actos ocurridos en
la empresa o establecimiento alcanza su máxima expresión
en los libros de comercio, es por lo que se impone para quien
ejerce esta actividad la obligación legal de llevar en forma
ordenada, plena y uniforme la contabilidad, tener los libros
necesarios para tal fin, haciendo los registros pertinentes,
toda vez que sólo así esos documentos vienen a constituir
garantía de autenticidad y veracidad.Dichos requerimientos,
de un lado, no sólo tocan la órbita interna de actividad del
comerciante mismo, en cuanto a él le reportan los datos
necesarios acerca de la marcha detallada de sus
operaciones, puesto que, adicionalmente, trascienden a los
terceros con quienes él se relaciona, ya que permiten a éstos
conocer la información fidedigna sobre la conformación y
desenvolvimiento de los negocios, e incluso compete al
Estado mismo, quien en ciertas situaciones podría hacer las
intervenciones de rigor, como sucede en materia de
impuestos, inspección, vigilancia, control, supervisión, etc.“
CSJ. CIVIL MARZO 21 DE 2003
APLICACIÓN DE NORMAS CIVILES Y
PROBATORIAS
ART. 822.—Los principios que gobiernan la
formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a
las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca
otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá
por las reglas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil, salvo las reglas
especiales establecidas en la ley.
Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, LAS
SITUACIONES O RELACIONES JURÍDICAS DE ÉSTE LINAJE
SE RIGEN PRIORITARIAMENTE POR LA LEY MERCANTIL. Si
ella no regula la situación específica que se suscita, debe
recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una
situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante
la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter
general y abstracto no puede prever todas las situaciones
que pueden surgir en la práctica (C. Co., art. 1º). SI CON TAL
PROCEDIMIENTO TAMPOCO SE ENCUENTRA LA SOLUCIÓN,
DEBE ACUDIRSE A LA COSTUMBRE, que de reunir las
condiciones señaladas por el artículo 3º ejusdem, tiene la
misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende
resulta de aplicación preferente a las normas del derecho
civil, A LAS CUALES EL ARTÍCULO 2º PERMITE ACUDIR PARA
LLENAR LAS DEFICIENCIAS DEL DERECHO MERCANTIL
positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación
subsidiaria.”(C.S.J. Sala civil, Exp.4798, sentencia de marzo
27 de 1998)
CUADRO Nº 1

REMISION LEY CIVIL


LEY
MERCANTIL
IMPERATIVA

ESTIPULACIONES
CONTRACTUALES

NORMA COMERCIAL
SUPLETIVA

ANALOGIA MERCANTIL

CONSTUMBRE MERCANTIL

LEY CIVIL
“La ley admite pruebas especiales en asuntos mercantiles,
por altas razones: como la de atender a las costumbres o
sistemas universales que consultan las necesidades del
comercio; como la de sancionar con ineficacia probatoria
los libros mal llevados; como la de reconocer que el
comerciante conoce la verdad de lo atestiguado por él y
tiene interés en evitar su propio engaño; como la de
compensar con fe y crédito la diligencia de quien lleva sus
libros regularmente; como la de hacer amable la obligación
legal de tener libros; como la de interpretar que los
comerciantes se han otorgado tácitamente el mandato
recíproco de asentar en orden cronológico y día por día sus
operaciones, y como la de admitir que los libros son
comunes a quienes ejercen el comercio, porque dan el
resultado y constituyen la prueba de relaciones también
comunes. Todo naturalmente sobre la base de que los
libros sean llevados con la regularidad requerida CSJ. julio
23 de 1936
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO NO SOLO
IRRADIAN SINO INTEGRAN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO Y SIRVEN AL PROPÓSITO DE ADAPTARLO A
LAS SENSIBLES TRANSFORMACIONES DINÁMICAS EN
LA VIDA DE RELACIÓN, MISIÓN VITAL DE LA
JURISPRUDENCIA (ART. 230 C.P.)…”(CSJ. CIVIL, FEB-21-
12, EXP 00537-01)
En segundo lugar, reconoce una relación de equivalencia
entre los principios y las reglas generales del derecho lo que
supondría, al menos prima facie, que las reglas a las que
alude el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 podrían calificarse
como principios generales del derecho. La categoría
“principios generales del derecho” es, al igual que la
“equidad”, un concepto jurídico indeterminado.Los
principios generales del derecho se encuentran
subordinados a la “ley” y solo constituyen un
criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que
bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artículo
230 de la Carta, invocar un principio general del derecho con
el objeto de derrotar o desplazar una norma jurídica vigente y
que se encuentre comprendida por el concepto de “ley”.
la función que le es conferida por la citada ley –recurso
interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar-
coincide con la calificación … como criterio auxiliar de la
actividad judicial C-284-15
1. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

Ley 57 de 1887 Art. 5º


1.Ley posterior prevalece Art. 2 ley 153
2.Derogación expresa, tacita, orgánica Art.
3º (art. 71 y 72 C.C)
3.Ley especial a la general –
concumitantes. Art. 5 ley 57/ 87
4.Mismo código, especialidad o generalidad
– norma consignada en artículo posterior.
5.Aplicación inmediata, retroactividad,
retropestividad.
6.Derogatoria tacita de la ley: “la norma
posterior deja sin vigencia a las más
antiguaS (C-664 agosto 29 de 2007).
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY
COMERCIAL

ART. 1º—Los comerciantes y los


asuntos mercantiles se regirán por las
disposiciones de la ley comercial, y los
casos no regulados expresamente en
ella serán decididos por analogía de
sus normas.
APLICACIÓN DE LA LEY CIVIL

ART. 2º—En las cuestiones


comerciales que no pudieren
regularse conforme a la regla
anterior, se aplicarán las
disposiciones de la legislación
civil.
VALIDEZ DE LA COSTUMBRE
MERCANTIL
ART. 3º—La costumbre mercantil tendrá la
misma autoridad que la ley comercial, siempre
que no la contraríe manifiesta o tácitamente y
que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar
donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por
ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en
cuenta la general del país, siempre que reúna
los requisitos exigidos en el inciso anterior
PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES
CONTRACTUALES

ART. 4º—Las estipulaciones de los


contratos válidamente celebrados
preferirán a las normas legales supletivas
y a las costumbres mercantiles.
Conc.: C.C., art. 1602.
“a) LOS USOS CONVENCIONALES <pueden ser
tomados en consideración por el juez, aun cuando
no se observen públicamente, ni de modo
uniforme, ni de manera constante y aunque sean
contrarios a las normas mercantiles… salvo si se
trata de normas de orden público>. LOS USOS
ENTRAÑAN MANIFESTACIONES DE LA VOLUNTAD
DE LOS CONTRATANTES, y en materia de derecho
privado la voluntad de las partes tiene pleno valor
en tanto no vaya contra las normas imperativas
que determinan los límites de su operancia. LA
VOLUNTAD DE LAS PARTES PRIMA SOBRE LAS
NORMAS SIMPLEMENTE SUPLETIVAS”. (Ramón
Eduardo Madriñan de la Torre. Principios de
Derecho Comercial, segunda edición. Temis 1983.
Pág. 79).
Es de resaltar que de manera excepcional, EL
CÓDIGO DE COMERCIO, MEDIANTE NORMAS
ESPECIALES, SUELE HACER UN LLAMADO DIRECTO
A LA COSTUMBRE MERCANTIL PARA LLENAR EL
VACÍO DE LOS CONTRATOS, EVENTO EN EL CUAL
ÉSTA CUMPLE EL MISMO PAPEL DE UNA NORMA
SUPLETIVA, con la ventaja adicional de que aquí
resulta inútil entrar a verificar si la costumbre
contraría expresa o implícitamente una norma
mercantil. Tal sucede, por ejemplo, con la
representación aparente en la suscripción de títulos
valores (art. 640); la teoría general de la
representación aparente (art. 842); con la
obligación de pagar los gastos de entrega de la
cosa vendida (art. 909); el plazo para la entrega del
bien al comprador (arts. 912 y 924); la forma de
realizar la entrega del bien (923);
la garantía presunta (933); la forma de
establecer la culpa del comprador (art. 935); el
pago del precio en el suministro (971); el
preaviso para dar por terminado el contrato de
suministro (977); lo referente a la valoración o
identificación de los intereses asegurados, con
respecto a las pólizas flotantes o automáticas,
(1050); la remuneración en el contrato de
depósito (1170); el uso sobre el bien depositado
(1172); el plazo para objetar el resumen de la
cuenta corriente (1259); la remuneración del
mandatario (1264); la remuneración del corredor
(1341); el recibo de las cosas bajo aparejo, en
transporte de carga (art. 1655); el término de
estadía para el cargue y descargue (1657); el
computo de los términos de estadía (1661 y
1663);1249, 1377
LA COSTUMBRE COMO AUXILIAR
DE INTERPRETACIÓN

ART. 5º—Las costumbres mercantiles


servirán, además, para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio y para interpretar los actos
y convenios mercantiles.
Conc.: art. 823.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
Artículo 179. Prueba de la costumbre
mercantil. La costumbre mercantil nacional
y su vigencia se probarán: 1. Con el
testimonio de dos (2) comerciantes inscritos
en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el Código de
Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que
aseveren su existencia, proferidas dentro de
los cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de
comercio correspondiente al lugar donde
rija. CGP.
ACTOS MERCANTILES POR RELACIÓN

ART. 21.—Se tendrán así mismo como


mercantiles todos los actos de los
comerciantes relacionados con
actividades o empresas de comercio,
y los ejecutados por cualquier
persona para asegurar el
cumplimiento de obligaciones
comerciales.
ACTOS MERCANTILES MIXTOS

ART. 22.—Si el acto fuere mercantil


para una de las partes se regirá por
las disposiciones de la ley
comercial.
CONTRATO CON LA SOCIEDAD INMUEBLES Y
FINANZAS LTDA: … EL ACTO JURÍDICO ES DE
NATURALEZA CIVIL DEBIDO A QUE NO SE UBICA
EN NINGUNO DE LOS SUPUESTOS
CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 20 C.Co.
PARA CALIFICARLO COMO ACTO DE
COMERCIO…SE RIGE, EN LOS ASPECTOS DE
ORDEN SUSTANTIVO POR LAS DISPOSICIONES
DEL CÓDIGO CIVIL… (C.E.III. ABRIL-4-13- EXP.
20.184)
“El negocio en que participe un comerciante, por
ese simple hecho, se reputa mercantil…”. (C.S.J.
Sala Civil, Sentencias de noviembre 13 de 1981 y
23 de mayo 1988; Sala laboral, sentencia de junio
16 de 1981).
“De otra parte, en el expediente no se encuentra
demostrada la calidad de comerciantes de las
partes, para invocar como aplicable al contrato
materia de examen las disposiciones mercantiles
(ART. 22 C. de C.), ni tampoco se probó en el
proceso, de acuerdo a lo reconstruido, que lo
vendido hubiere sido un establecimiento de
comercio en cuyo caso el contrato seria mercantil
(ART., 20 num 4 C.Co), como lo firma de la parte
demanda…” (C.S.J. Sala Civil, Sentencia de 13 de
diciembre de 1998).
“… propio es colegir que dicho negocio
ostenta naturaleza comercial y, al mismo
tiempo, que se encuentra sometido a las
especiales normas mercantiles, AL
MARGEN DE QUE PARA LOS
COMPRADORES NO TUVIESE IGUAL
CARÁCTER, pues se repite, conforme al
artículo 22 del Código de Comercio…”
(C.S.J. Sala Civil, Exp. 1999 – 01014 – 01,
Sentencia de agosto 5 de 2009).
“Siguese de estos preceptos que no
siendo la existencia y el contenido de la
costumbre comercial cuestiones de
derecho sino de hecho, para que el juez
pueda darle a ésta la misma autoridad
que a la ley comercial y aplicarla al caso
controvertido, a falta de norma legal
escrita, es preciso que haya sido
acreditada dentro del proceso por uno de
los medios referidos…” (C.S.J. Sala Civil,
sentencia de marzo 25 de 1988).
“el carácter de <fundación> o <entidad sin ánimo de lucro>
que ostenta Servivienda y el hecho de que, como tal, no
busque con su actividad la obtención de utilidades sino la
realización de propósitos de beneficio común, no es una
circunstancia que impida aplicarle la especial
responsabilidad desarrollada en el artículo 200 del Código de
Comercio, si se tiene en cuenta, por una parte, que la
utilización de dicho precepto en el caso sub lite deriva,
fundamentalmente, de la naturaleza y del régimen jurídico
aplicable al contrato base de la acción, el cual, además,
según ya se ha señalado, fue acogido explícitamente por las
partes en las estipulaciones por ellas convenidas, y, por otra,
que en desarrollo de su objeto, conforme el cual tiene por fin
<el desarrollo de programas integrales de vivienda al servicio
de las clases populares>, aquella institución realiza variadas
actividades de estirpe mercantil, las cuales, por ende, quedan
sometidas a las normas legales que disciplinan esa
específica materia…” .(C.S.J. AGOST-26-11)
“…el requisito de que la norma
seleccionada para aplicar al caso
concreto no ostente NATURALEZA
TAXATIVA, EXCEPTIVA O SEA DE
AQUELLOS QUE ESTABLEZCAN UNA
SANCIÓN, EN SENTIDO AMPLIO…”
“La puerta de acceso a la utilización de
la analogía, es la existencia de una
verdadera laguna o vacío normativo…
“(C.S.J. Sala Civil, Ref: 41298, sentencia
de Diciembre 1 de 2008; en igual sentido,
sentencia de octubre de 2003)
“…integra al cuerpo de normas comerciales, los
principios y por ende las normas de d. civil… POR
CONSIGUIENTE, EN TANTO QUE, COMO SE DEDUCE
DE ESTOS PRECEPTOS, PRIMA EN CASO DE VACÍO
LEGAL LA APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA DE LAS
NORMAS COMERCIALES POR SOBRE LA
APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS DE NATURALEZA
CIVIL, CLARO SE VE QUE EL LEGISLADOR, EN
PRINCIPIO, QUISO GUARDAR QUE LOS ASUNTOS
MERCANTILES FUESEN DEFINIDOS ATENDIENDO A
SU PROPIA NATURALEZA Y DE ACUERDO CON LAS
NORMAS QUE HAN SIDO EXPEDIDAS EN
CONSONANCIA CON ÉSTA Y CON LA AGILIDAD QUE
DE SUYO OSTENTA EL TRÁFICO COMERCIAL, mucho
más y antes que acudir a otro ordenamiento extraño
o incompatible”. (C.S.J. Sala civil, sentencia de
agosto 30 de 2001, Exp. 5791)
“Sin embargo, cuando es la misma ley
mercantil la que de manera expresa
invoca la regulación de la ley civil, LA
APLICACIÓN DE ÉSTA NO ES
SUBSIDIARIA, SINO PRINCIPAL Y
DIRECTA, por lo que pudiera
denominarse mercantilización de la
norma civil, ya que se da una integración
o reenvió material de normas.”(C.S.J.
Sala civil, Exp.4798, sentencia de marzo
27 de 1998).
esa pretensión [revisar cuentas] fue desechada o desconocida
por el fallador no obstante la claridad absoluta de la norma
mercantil [art. 880], y contrariamente, como soporte de tal
determinación, el sentenciador invocó la teoría [de los actos
propios] referida en precedencia, lo que, cual fue advertido,
constituye un protuberante desacierto. La prerrogativa legal
que el deudor tenía para solicitar la revisión de la cuenta final o
el desarrollo del crédito del que era deudor, no era otra que
invocar el artículo 880 del C de Co. (...) y, por elemental lógica,
no otro camino podría recorrer para tales propósitos, ante la
negativa de la demandada de avenirse a dicha revisión, sino el
judicial. Por manera que a la demandante, comerciante como
es, le bastaba denunciar su temor (ni siquiera se le exige que
sea fundado) para deprecar, válidamente, la revisión de la
cuenta con miras a establecer posibles errores, omisiones u
otros vicios de ella. Y, claro, al negársele ese derecho no puede
concluirse cosa diferente que el sentenciador equivoco su
determinación”. La ausencia de facturación no es conducta
contraria a la confianza legítima ni causal de extinción de la
obligación por mutuo disenso tácito. Las obligaciones son
susceptibles de reclamo en juicio mientras no se extingan por
las causas legales. CSJ- ENERO-24-11
Lo plasmado en el párrafo precedente, revela
con nitidez que el asunto se relaciona es con el
“finiquito de la cuenta” que sirvió de base para
efectuarle el “pago del crédito” incorporado en
la aludida “cédula hipotecaria”, por lo que la
“acción” que procedía no es la de
“enriquecimiento sin causa”, sino la
contemplada en el artículo 880 del Código de
Comercio, según el cual “[e]l comerciante, que
al recibir una
cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de
solicitar la rectificación de los errores, omisiones,
partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta”, de
donde se infiere claramente que la norma autoriza
debatir aspectos atinentes al “pago” por el “deudor” de
una o varias obligaciones, lo mismo que respecto del
“finiquito” otorgado por el “acreedor” al recibir la
cancelación de algún “crédito”, en procura de rectificar
errores, superar omisiones y en general depurar “otros
vicios de la cuenta”. C.S.J. ABRIL 4-13—
PRINCIPIO
DE
CONSENSUALIDAD
ART. 824.—Los comerciantes podrán
expresar su voluntad de contratar u
obligarse verbalmente, por escrito o por
cualquier modo inequívoco. Cuando una
norma legal exija determinada
solemnidad como requisito esencial del
negocio jurídico, éste no se formará
mientras no se llene tal solemnidad.
Claramente, como lo afirmó la Corte en la sentencia de 13 de
noviembre de 1981, la consensualidad fue consagrada en el
Código de Comercio, como principio rector general de los
negocios mercantiles
Colígese de este contenido, que la solemnidad constituye la
excepción, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en
que la ley de manera expresa consagre el requisito, como bien
sucede en el artículo 119 del Código de Comercio, cuando
establece la solemnidad del “escrito”, como condiciòn de la
promesa de contrato de sociedad.
en materia de solemnidades se impone un criterio
hermenéutico restrictivo, porque estas son la excepción en los
términos del artículo 824 del Código de Comercio, pues como
quedó dicho el principio general es el de la consensualidad.
Principio este que ofrece pautas o criterios apropiados para la
solución del problema, no solo porque no entra en colisión con
ninguno otro, sino porque es el que mejor consulta la dinámica
del comercio moderno que transformado por distintos factores,
que no viene al caso enunciar escrito C,S.J. SEPT-12-2000
“…siendo la consensualidad un principio
cardinal de la ley comercial… y siendo la
solemnidad la excepción a la regla, SE
IMPONE UN CRITERIO RESTRICTIVO DE
INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE
SOLEMNIDADES, que por su
especificidad, rechaza todo intento de
generalización y de analogía…”. (C.S.J.
Sala civil, sentencia de noviembre 13 de
1981)
3. Al considerarse como de naturaleza real
el contrato de mutuo mercantil2, es
indiscutible la posibilidad de la promesa
verbal de celebrarlo, según se colige de los
artículos 824, 861 y 1169 del Código de
Comercio, siempre y cuando se cumplan los
demás requisitos que para este contrato en
particular establece la ley, según se dijo,
pero como en el caso concreto el Tribunal no
encontró configurado el contrato en cuestión
por estar ausente de la prueba del proceso
sus elementos estructurales, incluyendo por
supuesto la solemnidad del escrito C,S.J.
SEPT-12-2000
“Los documentos privados desprovistos de
autenticidad tendrán el carácter de prueba
sumaria si han sido suscritas ante dos
testigos” (279 C.P.C.)“

Cuando se trate de probar obligaciones


originadas en contrato o convención, o el
correspondiente pago, la falta de documento
o de un principio de prueba por escrito se
apreciará por el juez como un indicio grave
de inexistencia” (232, inciso segundo C.P.C.)-
“Al contrario de lo que acontece con las
formalidades ad solemnitatem que no
pueden ser suplidas por ningún otro medio
de prueba, como claramente lo expone el
artículo 267 del C.P.C.” C.S.J. S.C., Mayo 24
de 2000.

La formalidad del escrito es un requisito


para la existencia de ese negocio y no
simplemente condición aprobationem, por
ende, son inadmisibles otros elementos de
confesión diferentes a esa forma, incluida
la confesión de las partes. C.S.J. S.C.,
diciembre 16 de 2014.
Es claro que si bien es cierto se probó la
existencia de un contrato, que de acuerdo
con la ley, es por antonomasia consensual
para el buen suceso de las pretensiones de
la demanda, debía el accionante probar la
literalidad del mismo. (T.S.B., SC. Agosto
30 de 2004.
Aceptada que sea la oferta por el
destinatario, si el contrato a que ellas se
refiere es de aquellos que para su
perfeccionamiento no requieren
solemnidades, es decir, si es meramente
consensual surge desde entonces a la vida
jurídica. C.S.J. S.C., marzo 08 de 1995.
Cuando el negocio jurídico es
solemne, la solemnidad exigida, amen
de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la
vida jurídica, cumple la función de
demostrar su existencia, si esa
solemnidad consiste en un escrito o
documento, con la característica de
ser la única prueba admisible para
ello, por así disponerlo la ley. C.E. III,
mayo 09 de 2011, maro 28 de 2012 y
julio 24 de 2013.
Con la consensualidad inserta en la reglamentación de 1997, la
póliza dejó de ser el único medio idóneo para demostrar la presencia
del contrato seguro, pudiendo serlo con medios de persuasión
distintos; sin embargo, como ya se vio, el artículo 3º los limitó al
escrito y a la confesión, establecidos como formalidades ad
probationem. 7. De lo anterior se extrae que con la expedición
de la Ley 389 de 1997 se abandonó la calidad de solemne que
caracterizaba al contrato de seguro y se amplió la posibilidad
de acreditar su existencia y contenido, contemplando medios
distintos de la póliza, que constituye la prueba por excelencia
del mismo, esto es cualquier otro u otros documentos
escritos que den cuenta de los elementos esenciales que lo
conforman, tales como el interés y el riesgo asegurable, la
prima o precio del seguro y la obligación condicional del
asegurador; así mismo el citado pacto puede demostrarse
mediante confesión en la que se determinen entre otros, los
mencionados componentes o se consienta en la existencia
de los mismos. C.S.J. Sentencia SC6709-2015 MAYO 28-15
Como la ley tributaria no consagra reglas especiales para
acreditar la existencia de un contrato de compraventa de una
inversión extranjera, o, en general, de los contratos por los
cuales se transfiere el dominio de dicha inversión, son
aplicables las disposiciones generales, esto es, las civiles,
comerciales y de procedimiento civil. En tal sentido, el artículo
1760 del Código Civil, reiterado por el 265 del Código de
Procedimiento Civil, dispone que la falta de instrumento público
no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiera esta solemnidad. Además, el artículo 232 [2]
del Código de Procedimiento Civil, prescribe que la prueba de
testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como
solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
En consecuencia, sólo si un contrato es solemne, puede la
autoridad tributaria exigir que su existencia se acredite con
dicha solemnidad. Contrario sensu, si es consensual, no puede
pedir la DIAN que conste por escrito, pues, se repite, para su
existencia y validez basta el acuerdo de las partes C.E.IV ,doce
(12) de octubre de dos mil seis (2006)
“Pues la presunta prórroga del plazo acordado
para el otorgamiento de la escritura que
perfeccionara el contrato prometido, alegada
ahora por la firma actora con el objeto de ubicar,
dentro de dicho lapso el incumplimiento de la
entidad demandada, NO PUEDE INFERIRSE DE LA
APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DEL CONTRATO
HAYAN HECHO LAS PARTES, COMO QUIERA QUE
POR SER LA PROMESA DE CONTRATAR UN
CONVENIO SOLEMNE, NO SOLAMENTE SUS
CLÁUSULAS PRIMIGENIAS SINO TAMBIÉN SUS
ADICIONES O MODIFICACIONES DEBEN CONSTAR
POR ESCRITO, pues como repetidamente lo ha
dicho la Corte la formalidad del escrito es un
requisito unido a la existencia misma del contrato
y no simplemente condición ad-probationem”.
(C.S.J. Sala Civil. Sentencia de febrero 25 de
1991).
De toda esta gama multiforme a que da lugar dicho postulado,
merece destacarse, en primer lugar, el acuerdo atinente a la
posibilidad que las partes tienen de investir de una formalidad
particular la manera como han de ser modificadas las cláusulas del
contrato que, en virtud de su querer consensuado, han
perfeccionado. Y en esa medida, por ejemplo, las partes pueden
disponer, como lo hicieron en efecto en la promesa sobre la que
versa este proceso, que
“sólo se podrá prorrogar el término para el cumplimiento de las
obligaciones que por este contrato se contraen, cuando así lo
acuerden las partes por escrito, mediante cláusula que se agregue
al presente documento, firmado por ambas partes por lo menos con
10 días de anticipación al término inicialmente señalado para la
extensión de la escritura pública”.
De otro lado, una estipulación de esa naturaleza debe ser cumplida
según el claro tenor literal que las partes convinieron,
autolimitándose hacia el futuro, de modo que modificaciones a lo
pactado como las que pretende demostrar este cargo, a partir de la
declaración de parte del actor —bien achacándole error de hecho al
tribunal por haberla cercenado o ya atribuyéndole la comisión de
error de derecho por no haber apreciado las pruebas en conjunto, y
en particular la aludida declaración frente al contrato—
no tendrían cabida aun si la contraparte las hubiera también
admitido, en la medida en que para poder realizar de ese modo
verbal la reforma, como se insiste en que ocurrió, debió antes
enmendarse con ajuste a la misma la cláusula en comentario,
que respecto del caso que nos ocupa no sólo fija una
exigencia de tipo legal —que conste por escrito— sino que
establece un término dentro el cual dicha modificación debe
ser adoptada Sentencia SC17214 de diciembre 16 de 2014
Empleando para ello la celebración de un pacto, cuyas
principales características son que sea expreso y solemne, de
la misma manera aquellas deben observar de consuno tales
condiciones (forma expresa y solemne), si su voluntad es
deshacerlo o dejarlo sin efecto… para modificarlo o dejarlo sin
efecto, aquellas deben respetar y observar las mismas
exigencias que las leyes establecen con miras a la formación.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 28 de
2013 y julio 24 de 2013.
“1.2.2.2 Por ello, tal posibilidad de modificación se presenta
de manera equivoca cuando así se desprende de los
escritos que obran como anexos de la póliza, tengan éstos
por objeto directo o no dicha modificación. Pero, LO
ANTERIOR NO OBSTA PARA QUE, SIN ALTERAR EL
CARÁCTER SOLEMNE DEL CONTRATO DE SEGURO, EN
DESARROLLO DE SU EJECUCIÓN, SE CELEBREN
CONVENIOS EXPRESOS O TÁCITOS MODIFICATIVOS (C.Co.,
ART. 824) SOBRE ASPECTOS QUE, POR NO ALTERAR
LEGALMENTE LA ESENCIA FUNDAMENTAL DE DICHA
CONTRATACIÓN Y PORQUE ASÍ LO EXIGE LA DINÁMICA Y
BUENA FE DE LAS RELACIONES COMERCIALES (VGR. SU
URGENCIA), NO SEAN OPORTUNAMENTE RECOGIDOS EN
ANEXOS, como sucedería con la prórroga del plazo y otra
solicitud del asegurado, QUE, HABIENDO SIDO ACEPTADAS
O CONVENIDAS, NO FUERON RECOGIDAS O RECHAZADAS
OPORTUNAMENTE POR ESCRITO; o como cuando se omite
la expedición de otro documento, por así convenirlo
expresamente las partes”. (C.S.J. Sala civil. Sentencia de
abril 4 de 1997. Exp. 4880).
Debe aclararse que el hecho de que
el acuerdo del 31 de julio de 2008
conste por escrito, no significa de
manera alguna que su adición,
modificación o extinción deba
revestir la misma forma, pues se
repite, la ley no lo exige y mal
podría hacerlo el intérprete.

Esta circunstancia más bien obliga


al tribunal a indagar la conducta
contractual de las partes. Laudo de
octubre 12 de 2012, proceso NTC
Vs. Alange.
Y, tendrá el indicado significado, o sea, la de
contrato adicional u otrosí, todo acuerdo alcanzado
con posterioridad al momento en que fue celebrado
el respectivo negocio, bastando el simple consenso
acerca de la materia sobre la que recae la variación,
inclusión o supresión, según como fuere el caso,
con precisión de su extensión y de sus
implicaciones en el inicial, sin que para su
existencia o validez se requiera de ningún
formalismo, a no ser, claro está, que la involucrada
sea una especie para cuya existencia y validez el
ordenamiento tenga impuesta una determinada
formalidad…”. C.C.J.Sentencia 2004-00649 de
febrero 21 de 2012
Es probable que otro tanto haya acontecido con la
transacción. En verdad nada hace descartar que el intérprete,
atrapado por la idea que inspiran los bienes raíces, estime
que dentro de su labor está el entrar a clasificar las
transacciones en solemnes y consensuales, según que
comprendan bienes raíces o no, sin parar mientes en que la
evaluación de si un contrato ha de escapar a la regla general
de consensualidad corresponde al legislador y no al
intérprete.
Por otra parte, nada hostil a lo que se afirma puede ser el
artículo 12 del Decreto 960 de 1970, pues si bien es cierto que
manda la escritura pública para “todos los actos y contratos
de disposición o gravamen de bienes inmuebles”, sin
olvidarse eso sí de la taxatividad del asunto como da en
memorarlo a continuación, no lo es menos que la transacción
no es per se un acto dispositivo y menos un gravamen.
Puede ser que en esto estribe el errorSentencia 1987-07992-
01 de mayo 26 de 2006
Si la prestación no obstante la excesiva
onerosidad se cumplió, lo cual salvo
protesta, reserva o acto contrario, denota
aceptación, tolerancia o modificación por
conducta concluyente de la parte
afectada…”(C.S.J. Sala civil. Sentencia de
feb-21-12)

“…particular importancia reviste la


ejecución práctica del contrato por
conducta concluyente despúes del plazo
(Tácita reconducción)…” C.S.J. Sala civil.
Sentencia de agost.30-11)
“Consiguientemente, no hay lugar a que sean los mismos
partícipes en un negocio jurídico, como con frecuencia
ocurre, quienes pacten exigencias formales para hacer
efectivas sus manifestaciones de voluntad. Cláusulas de uso
frecuente, como aquellas que pretenden quitar todo efecto a
conductas anteriores de las partes, como si ellas no sirvieran
para indagar la historia en la formación de un consentimiento
y por ende la interpretación de los alcances de éste; como
aquellas en que se establece que se requerirá una forma
escrita para modificar un acuerdo previo cuya naturaleza sea
consensual; como aquellas que pretenden imponer
requisitos futuros de forma diferentes de los legalmente
exigidos; etc,; son cláusulas que se oponen frontalmente al
texto del artículo 824 y que deben ser objeto de la sanción
prevista por el numeral 1° del artículo 899.” ESTUDIOS DE
DERECHO ECONÓMICO. TOMO I. INSTITUCIONES DE
DERECHO COMERCIAL. Jaime Alberto Arrubla Paucar y
varios autores. Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBAÑEZ. Pág.
“Ciertamente, como lo admite el impugnante, UN
CONTRATO CONSENSUAL PUEDE
TRANSFORMARSE EN SOLEMNE POR
MANIFESTACIÓN INEQUÍVOCA DE LAS PARTES,
siempre y cuando se dejen a salvo el orden
público y las buenas costumbres…”
“Precisamente, la primera norma citada
contempla, al lado del artículo 1857, inciso 2º del
mismo ordenamiento, una excepción a la regla
general acerca del carácter consensual de los
contratos de compraventa, según el cual la venta
de cosas distintas a bienes raíces, servidumbres
y de una sucesión hereditaria, no se <reputa
perfecta ante la ley>, si las partes han
estipulado, para ese propósito, otorgar <escritura
pública o privada>.
>. SE TRATA EN ESTE CASO DE LA DENOMINADA
COMPRAVENTA SOLEMNE POR VOLUNTAD DE
LAS PARTES, es decir, lo <MISMO QUE OCURRE
CUANDO EL CONTRATO ES SOLEMNE POR
DISPOSICIÓN DIRECTA DE LA LEY; SÓLO QUE EN
LA HIPÓTESIS LO ES POR VOLUNTAD DE LAS
PARTES, QUIENES HAN QUERIDO QUE EL
CONTRATO <NO PRODUZCA NINGÚN EFECTO
CIVIL> sin la observancia de la formalidad
especial de otorgarse el instrumento (art. 1500)”.
“…EN VERDAD PONEN DE PRESENTE QUE LA
FORMALIDAD DEL ESCRITO PRIVADO DEL
CONTRATO DE OBRA, SE EXIGIÓ COMO
REQUISITO ESENCIAL PARA SU EXISTENCIA y
validez, es decir, ad-sustantiam actus. (C.S.J.
Sala civil, sentencia de agosto 12 de 2.002. Exp
6151).
“…ES DEL RESORTE DE LOS
CONTRATANTES REVESTIR DE
FORMALIDADES LOS NEGOCIOS
JURÍDICOS QUE POR LEY CARECEN DE
ELLAS, puesto que atendiendo
motivaciones de seguridad o certeza,
pueden condicionar la existencia de
tales actos a la presencia de las
solemnidades que acuerden. Y en este
orden de ideas, mientras no se cumpla
con la formalidad acordada, no se puede
decir que el contrato exista.” (C.S.J. Sala
Civil, sentencia de Nov. 17 de 1993).
“Ahora bien, en cuanto corresponde a la
esencia de formalidades sustanciales (…)
QUE PARA LA FORMACIÓN DE UN
DETERMINADO ACTO O CONTRATO
HUBIEREN CONVENIDO LAS MISMAS
PARTES Y, POR TANTO, NO SE TRATARE
DE AQUELLAS EXIGIDAS POR LA LEY, es
importante precisar que si bien en ese
caso podría predicarse la inexistencia del
respectivo acto o contrato ello lo sería
por la configuración de la causal
segunda…”.(Consejo de Estado, sección
tercera, sentencia de julio 22 de 2009.
Concepto reiterado en Sentencia de
marzo 17 de 2010)
El planteamiento anteriormente esbozado, bueno
es precisarlo, SE APLICA DE MANERA UNIFORME
EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO, EN EL
QUE, COMO ES SUFICIENTEMENTE CONOCIDO,
EXISTE REGULACIÓN CIVIL Y MERCANTIL DE
DIVERSOS NEGOCIOS JURÍDICOS, ENTRE ELLOS
DEL DEPÓSITO. NO OBSTANTE LA MENCIONADA
DUALIDAD, POR EFECTO DEL ARTÍCULO 822 DEL
CÓDIGO DE COMERCIO SE PRODUCE UNA
INTEGRACIÓN DE LOS DOS ORDENAMIENTOS, en
virtud de la cual <[l]os principios que gobiernan la
formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o
rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que la
ley establezca otra cosa>.
Y COMO EN LA REGULACIÓN COMERCIAL
DEL CONTRATO DE DEPÓSITO NO SE
ENCUENTRA REFERENCIA ALGUNA A LA
FORMA DE PERFECCIONAMIENTO DE TAL
TIPO NEGOCIAL, ES NECESARIO CONCLUIR
QUE EL DEPÓSITO MERCANTIL, AL IGUAL
QUE EL DE CARÁCTER CIVIL, ES UN
CONTRATO DE FORMA ESPECÍFICA, PUES
REQUIERE PARA SU PERFECCIONAMIENTO
DE <LA ENTREGA QUE EL DEPOSITANTE
HACE DE LA COSA AL DEPOSITARIO>, tal
como con claridad lo dispone el artículo
2237 del Código Civil. (C.S.J. Sala civil,
sentencia de febrero 26 de 2010, Ref. 1101-
31039).
“Con tal propósito, en general, se precisa recordar
que los contratos reales, con sujeción a los dictados
del derecho romano - en lo esencial, a la par que
aplicable -, se perfeccionan con la entrega de la cosa,
lato sensu, todo sin perjuicio de cierta tendencia
contemporánea enderezada a dotar de eficacia
negocial a ciertos contratos adscritos a esta misma
tipología, en los cuales no es necesario, por expreso
designio legislativo, que medie el referido acto de la
entrega - en una de sus distintas modalidades -,
según se subrayará de nuevo en apartes ulteriores.

LA TRADICIÓN DE LA COSA, ASÍ ENTENDIDA (ACTUS


Y ANIMUS), ES PUES NECESARIA PARA EL
PERFECCIONAMIENTO DE ESTE CONTRATO REAL
APELLIDADO MUTUO, ex profeso, en prueba de su
revelador significado (mutuus: mío y tuyo). (C.S.J.
Sala civil, sentencia de marzo 22 de 2.000. Exp 5335).
1. Las calidades del préstamo de consumo, como

contrato real que se perfecciona con la tradición de


las cosas fungibles que se entregan, con cargo de
que se restituyan “otras tantas del mismo género y
calidad”, conforme la definición del artículo 2221 del
Código Civil, no son materia de discusión y tienen
plena aplicación en el campo mercantil y financiero,
tal como lo señaló el sentenciador.
Es así como la Corte al diferenciar dicho acuerdo de
voluntades con la promesa de celebrarlo, estando
de por medio una entidad bancaria, recordó que “el
carácter real del mutuo, ‘contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad’ C.S.J. sentencia del 4 de
julio de 2013
(…) Doctrina jurisprudencial que es aplicable al
caso, porque si bien el Código de Comercio no
define el contrato de mutuo, por la remisión
establecida en el artículo 822 del mismo estatuto, la
noción que respecto de dicho contrato trae el
Código Civil en el artículo 2221, sirve a los
propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse
que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un
contrato de naturaleza real” (sentencia del 12 de
diciembre de 2006, exp. 1999-00238).”
“…El debate planteado por los recurrentes
concierne a la sustracción del banco demandado a
su obligación de celebrar el mutuo prometido,
APROBAR EL CRÉDITO Y REHUSARSE
INFUNDADAMENTE AL DESEMBOLSO CAUSANDO
DAÑOS CON SU CONDUCTA. EN TAL CASO, LA
PROMESA DE MUTUO ES DIFERENTE AL
CONTRATO DE MUTUO POR SU DEFINICIÓN,
ELEMENTOS, FUNCIÓN Y CONTENIDO
OBLIGACIONAL. La promesa de contrato de
mutuo, no obstante la argumentación doctrinaria,
a más de su expresa mención legal, es
perfectamente admisible, pues no hay obstáculo
normativo alguno para su celebración, en tanto el
contrato preliminar y el prometido son diversos en
sus elementos esenciales, función y efectos
obligatorios, y en todo caso, el último es ulterior y
definitivo.
En la promesa de contrato de mutuo
celebrada con una institución bancaria, las
precisas condiciones acordadas o
dispuestas para el mutuo, por sujetar a su
verificación la celebración del contrato
prometido, son obligatorias y de ineludible
observancia, siempre que se hayan pactado
con absoluta claridad, y no se trate de
exigencias desproporcionadas, desprovistas
de utilidad, ilícitas, abusivas o se estructure
cualquier hipótesis de ejercicio abusivo de
la posición dominante. (C.S.J. Sala civil,
sentencia de agosto 18 de 2010).
Claramente, como lo afirmó la Corte en la sentencia de 13 de
noviembre de 1981, la consensualidad fue consagrada en el Código de
Comercio, como principio rector general de los negocios mercantiles.
”. Colígese de este contenido, que la solemnidad constituye la
excepción, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en que la
ley de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el
artículo 119 del Código de Comercio.
es decir, la consensualidad del contrato de promesa mercantil, y en
este caso particular, el de la promesa de mutuo, porque contra la idea
que califica de insulso y vacío el contenido del artículo 861 del Código
de Comercio, ya que apenas se limita a señalar el efecto obligacional
del contrato, para así aplicar por analogía interna el artículo 119
ibídem, o el ordinal 1º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, como
norma de integración por remisión, se enarbola la vigencia del
principio de consensualidad, y en torno a él una interpretación
integral, lógica, sistemática e histórica, para concluir que en este
punto no se constata deficiencia, laguna o vacío
C.S.J. SEPT-12-2000
Si como varias veces se ha señalado el contrato
de transporte es de naturaleza consensual, vale
decir que “se perfecciona con el acuerdo de
voluntades de las partes contratantes, pudiendo
probarse por cualquiera de los medios legales
(artículos 822 y 981 del Código de Comercio)”
[cas.civ. 25 de marzo de 2003, Exp. 7017], en el
presente caso, los documentos antes transcritos,
emanados de la propia parte demandada, antes
que poner en duda la existencia del negocio
jurídico, de una u otra forma se refieren a un
hecho excluyente de su responsabilidad, esto es,
que la pérdida de la mercancía fue hurtada cuando
era transportada “de nuestras bodegas en el
Aeropuerto El Dorado hasta el depósito C.S.J.
Doce (12) de septiembre de dos mil seis (2006).
• ART. 1959 C.C. : DE LAS ANTERIORES
DISPOSICIONES CONCORDANTES DEBE
INFERIRSE QUE LA CESIÓN DE LA POSICIÓN
DEL FIDEICOMITENTE/ INVERSIONISTA DEBE
CONSTAR POR ESCRITO TAL COMO NACE EL
DERECHO A LA POSICIÓN OBJETO DE LA
CESIÓN…QUIERE DECIR QUE SOLO CUANDO
SE HA PLASMADO POR ESCRITO Y SE HA
FIRMADO POR….EL CEDENTE, CESIONARIO Y
FIDUCIARIA VALE DECIR QUE HUBO
CESIÓN…(C.E.I. JULIO 3-2008) (888 C.CO.)
En este orden de ideas, en materia mercantil, el
legislador, de manera especial, ha consagrado
algunas relaciones jurídicas solemnes, que
naturalmente, podrán constar en documento
electrónico si fuere el caso, y que básicamente
son las siguientes: La constitución de la
sociedad SAS que debe constar en documento
autenticado e inscrito en la cámara de comercio
competente, cuyo nacimiento y personería
jurídica solo se obtiene con el registro
mercantil, (Arts. 2° y 5° de la Ley 1258 de 2008);
las reformas estatutarias, (art. 116); la promesa
de contrato de sociedad, (art. 119); la
constitución de sociedad anónima por
suscripción sucesiva, (art 50 de la Ley 222 del
95); la formación de la empresa unipersonal,
(art. 72 de la Ley 222 del 95);
la enajenación de establecimientos de comercio,
(Art. 526); los títulos valores (Art. 619); la prenda
sin tenencia (Art. 1209); el contrato de fiducia
mercantil relacionado con inmuebles (Art. 1228
C.Co. y Decreto 2555 de 2010); el contrato bancario
de apertura de crédito, el cual debe constar por
escrito, (art. 1402); el contrato de crédito
documentario, (arts. 1408 y 1409); algunos poderes o
facultades de representación como el poder para
juntas o asambleas (Art.184); el poder para suscribir
títulos valores (Art. 640); el poder para suscribir
contratos que deban constar por escritura pública
(Art. 836) y el poder para los administradores de las
sucursales (Art.263); los contratos relativos al
dominio o derechos reales sobre naves o aeronaves
mayores, (arts. 1427 y 1571), el contrato de
transporte marítimo (Art. 1578) y la cesión de
contrato que conste por escrito (art. 888).
[D]el principio de buena fe contractual se desprenden una serie de
subprincipios, reglas y subreglas que sirven para determinar la
hermenéutica del negocio jurídico, así como para efectuar su
integración, es decir, que al margen de las estipulaciones literales
que están contenidas en el acuerdo negocial, es posible desentrañar
el verdadero contenido y alcance de la voluntad emitida por los
contratantes en determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar
(v.gr. el principio de lealtad, la regla del venire contra factum propium
non valet, y el principio de información, entre otras). De modo que, si
la intención del demandante consistía en que en virtud de la
ampliación del plazo de ejecución contractual se reconociera la
existencia de un desequilibrio económico del contrato, al igual que
ocurre con el acta de liquidación bilateral era menester que el
contratista efectuara las correspondientes salvedades en el
respectivo documento, so pena de quedar vinculado por los
respectivos efectos que se desprenden del mismo. (el contratista,
luego de cuatro meses después de haber renunciado expresamente a
cualquier tipo de reclamación contra la entidad contratante, presentó
el 21 de julio de 1993 (fls. 26 a 36 cdno. ppal.) la solicitud para que se
restableciera el equilibrio financiero del contrato, lo cual deviene
inadmisible y censurable desde todo punto de vista porque atenta
contra el hecho propio, lo que supone o configura un atentado contra
el principio constitucional y legal de buena fe C.E.III, MAYO-6-15
En otras palabras, la constructora acató lo que le fue ordenado
en los dos primeros escritos citados y, en los términos del
tercero de ellos, entregó y le fueron aprobados el diseño
arquitectónico y los otros proyectos.
De conformidad con el contenido que tales pruebas es palmario
que quienes a la sazón ocupaban posiciones de dirección y
mando —los profesionales de proyectos de infraestructura y del
departamento de vivienda, los jefes de los departamentos de
educación y de vivienda y construcciones, el gerente de
proyectos de infraestructura y la subdirectora de servicios
sociales—, así como la persona jurídica que en su
representación fungía como interventora, fueron los que en
nombre de la accionada, a través de los escritos que firmaron u
otorgaron, estando acordadas desde el 22 de julio de 1997 las
características, especificaciones y áreas de construcción, le
ordenaron a la demandante que redefiniera “el diseño
arquitectónico” y fueron los que lo recibieron y aprobaron.
En este punto de la exposición es preciso no perder de vista
que lo que puntualmente dice la reseñada cláusula quince es
que las “modificaciones se harán por medio de otrosí... firmado
por el contratista y Comcaja” (fl. 6), sin que allí para nada se
exija, según este tenor, que los escritos donde se
documentaran las variaciones tuvieran que estar suscritos
única y exclusivamente por el representante legal de esta,
siendo que, como a la postre lo demostró la práctica, en lo
tocante con lo suyo, la misma ejecutó todo el iter negocial por
conducto, precisamente, de los gerentes, jefes, profesionales e
interventor, como no podía ser de otro modo.
Se equivoca, entonces, el juzgador al sustraerse de reconocer
en el contenido de las actas y demás papeles el “otrosí al
mismo contrato debidamente firmado por el contratista y
Comcaja”, solo por creer, vanamente, que para los señalados
propósitos la cláusula en rigor exigía inexorablemente la firma
del representante legal.
Es sabido que las acciones u omisiones de los administradores
y funcionarios de una persona jurídica, en el ejercicio de las
funciones que se les ha encomendado, se miran como hechos
propios de esta, comprometiendo su responsabilidad C.S.J.
FEB-21.12
•ESTATUTO DEL
• CONSUMIDOR
ARTíCULO 7°. Garantía legal. Es la obligación,
en los términos de esta ley, a cargo de todo
productor y/o proveedor de responder por la
calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado
y funcionamiento de los productos.
En la prestación de servicios en el que el
prestador tiene una obligación de medio, la
garantía está dada, no por el resultado, sino
por las condiciones de calidad en la prestación
del servicio, según las condiciones
establecidas en normas de carácter obligatorio,
en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales
del mercado. (LEY 1480-11)
ARTíCULO 8°. Término de la garantía legal. El· término de
la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la
autoridad competente. A falta de disposición de
obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el
productor y/o proveedor. El término de la garantía legal
empezará a correr a partir de la entrega del producto al
consumidor.
De no indicarse el término de garantía, el término será de
un año para productos nuevos. Tratándose de productos
perecederos, el término de la garantía legal será el de la
fecha de vencimiento o expiración.
Los productos usados en los que haya expirado el término
de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía,
circunstancia que debe ser informada y aceptada por
escrito claramente por el consumidor. En caso contrario
se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3)
meses. (VER 932 Y 933 C.Co.)
ARTíCULO 13. Garantías suplementarias.
Los productores y proveedores podrán
otorgar garantías suplementarias a la legal,
cuando ampllen o mejoren la cobertura de
esta, de forma gratuita u onerosa. En este
último caso se deberá obtener la
aceptación expresa por parte del
consumidor, la cual deberá constar en el
escrito que le dé soporte. También pOdrán
otorgar este tipo de garantías terceros
especializados que cuenten con la
infraestructura y recursos adecuados para
cumplir con la garantía
ARTíCULO 10. Responsables de la garantía legal.
Ante los consumidores, la responsabilidad por la
garantía legal recae solidariamente en los
productores y proveedores respectivos. Para
establecer la responsabilidad por incumplimiento
a las condiciones de idoneidad y calidad. bastará
con demostrar el defecto del producto, sin
perjuicio de las causales de exoneración de
responsabilidad establecidas en el artículo 16 de
la presente ley.
ARTíCULO 11. Aspectos incluidos en la garantía legal.
Corresponden a la garantía legal las siguientes
obligaciones: 1. Como regla general, reparación totalmente
gratuita de los defectos del bien, asr como su transporte,
de ser necesario, y el suministro oportuno de los
repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a
su reposición o a la devolución del dinero; 2. En caso de
repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a
las caracterlsticas del defecto, a elección del consumidor,
se procederá a una nueva reparación , la devolución total o
parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del
bien por otro de la misma especie, similares características
o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso
podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la
garantía; 3. En los casos de prestación de servicios,
cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del
consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones
en que fue contratado o a la devolución del precio pagado;
ARTíCULO 12. Constancias de recibo y reparación. Cuando
se entregue un producto para hacer efectiva la garantía, el
garante o quien realice la reparación en su nombre deberá
expedir una constancia de recibo conforme con las reglas
previstas para la prestación de servicios que suponen la
eNtrega de un bien, e indicará los motivos de la
reclamación. Cuando el producto sea reparado en
cumplimiento de una garantIa legal o suplementaria, el
garante o quien realice la reparación en su nombre, estará
obligado a entregar al consumidor constancia de
reparación indicando lo siguiente: 1. Descripción de la
reparación efectuada; 2. Las piezas reemplazadas o
reparadas; 3. La fecha en que el consumidor hizo entrega
del producto, y 4. La fecha de devolución del producto.
Parágrafo. Si no se hubiere hecho salvedad alguna al
momento de entrega del bien, se entenderá que el
consumidor lo entregó en buen estado, excepción hecha
del motivo por el cual solicitó Ia garantía
“Desde esa perspectiva, la relación de consumo
constituye una particular categoría que surge entre
quienes se dedican profesionalmente a elaborar o
proveer bienes o prestar servicios con quien los
adquiere con el fin de consumirlos; y es
precisamente el consumidor, quien, por encontrarse
en condiciones de vulnerabilidad económica y de
desequilibrio, es destinatario de una especial
protección normativa; por supuesto que la
profesionalidad del productor, que lo hace experto
en las materias técnicas y científicas en torno de
las cuales realiza su labor, su sólida capacidad
económica, su vocación para contratar
masivamente, las modalidades de contratación a
las que acude, entre muchas otras peculiaridades,
lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial
que reclama la intervención de legisladores y
jueces con miras a restablecer el equilibrio perdido.
“…de modo que abarquen las nuevas realidades
negociales, concretamente, la contratación
masiva; hacia la apremiante necesidad de
consagrar un periodo de reflexión seguido del
derecho de arrepentimiento del consumidor; a
vigorizar la tutela de este en relación con los
vicios del consentimiento frente a las
dificultades propias de la contratación masiva;
a destacar la importancia de la publicidad y, en
general, de la información en los procesos
contractuales; a regular lo concerniente con
las cláusulas limitativas de responsabilidad; a
robustecer el régimen de responsabilidad del
fabricante y los proveedores, entre otras.”
…a) el fabricante de productos dañosos es
directamente responsable frente al usuario final
cuando se prueba su negligencia y el estado de
“peligrosidad grave” (caso “Mc Pherson” de 1916);
b) existe responsabilidad solidaria entre el
distribuidor y el fabricante con sustento en una
especie de “garantía implícita” del contrato de
compraventa (Henningsen contra Bloomfield Motor,
Inc., fallado en 1960 por la Corte Suprema de New
Jersey); c) en la contratación en masa, las
garantías inherentes a los productos ligan
directamente a la empresa con el consumidor,
enunciado que redimensiona el principio de la
relatividad de los contratos (ídem); d) el fabricante
es responsable de todos los daños padecidos por
los consumidores por el uso o el consumo de la
mercadería, sin necesidad de demostrarles que
incurrieron en culpa en la fabricación (ibídem);
e) la empresa no puede incluir en los contratos
cláusulas de exclusión de responsabilidad
(ejusdem); f) las “exigencias sociales” requieren
que en los contratos de venta al consumidor se
considere implícita una garantía del productor,
relativa a la idoneidad y comercialidad del
producto, de manera que, en presencia de
defectos potencialmente dañosos, el fabricante
resulte objetivamente responsable (ídem); g) el
productor es objetivamente responsable si
introduce un producto en el mercado, con el
conocimiento de que este será usado sin ningún
control preventivo y luego este resulta peligroso
para la salud humana (Greenman contra Yuba
Power Products Co., resuelto por la Corte
Suprema de California, en 1963).
En el comentario pertinente, los compiladores
de ese “Restatement” precisan en los
siguientes términos la naturaleza y el ámbito de
la responsabilidad del fabricante: a) se trata de
una responsabilidad objetiva en la medida en
que lo hace responsable frente al consumidor,
incluso en la hipótesis de que haya observado
toda la diligencia posible en la elaboración o
venta de los productos; no obstante, la
obligación a estos impuesta es la de proveer
productos que no sean irrazonablemente
peligrosos o defectuosos, no la de proveer
productos perfectamente seguros; b) esa
imputación se justifica porque al poner a
circular el producto para que sea consumido el
productor asume una responsabilidad especial
frente a aquellas personas que pueden ser
dañadas;
c) el público tiene derecho a esperar que aquél asuma
esa responsabilidad por la confianza que dispensa a los
productos que adquiere para satisfacer necesidades
propias y, por ende, los principios sociales exigen que
el peso de los incidentes provocados por los productos
destinados al consumo recaigan en aquellos que los
han puesto en venta y que se considere como un costo
de producción, contra el cual el vendedor puede optar
por un seguro; d) esa regla no se aplica, sin embargo, a
aquellos que son meros vendedores ocasionales, como
acontece, v. gr., con el ama de casa que “vende un
pomo de mermelada o algo de azúcar a su vecina”, o el
propietario de un automóvil que lo vende a un tercero;
e) esta responsabilidad se aplica solamente en caso de
que el producto, al momento de dejar las manos del
vendedor, se encuentra en una condición ignota para el
consumidor final de que será irrazonablemente
peligrosa para él.
Débese precisar, en todo caso, que los
efectos de la relación jurídica que liga a
productores y proveedores con el adquirente
final pueden extenderse a otros sujetos como
los parientes de este o sus acompañantes
circunstanciales en el momento en que se
concreta el daño, habida cuenta que estos —
por el particular daño que se les irrogue—
quedarían habilitados para instaurar las
acciones pertinentes, las cuales se
enmarcarían en ese ámbito, justamente,
porque el perjuicio se origina en una relación
de ese tipo.
Como ha quedado visto, el precepto
constitucional atribuye, sin distingos de
ninguna especie, responsabilidad al fabricante
y a los distribuidores del producto en el
mercado, aspecto en el cual, sea oportuno
comentarlo marginalmente, se aleja de la
normatividad europea que permite la
exoneración de los comercializadores cuando
le indican en un plazo razonable a la víctima la
identidad del productor, contra quien, en
consecuencia, se canaliza, en principio, la
acción.
La responsabilidad que de unos y otros
(fabricadores y proveedores) se predica, se
caracteriza porque:
a) Trasciende a la relación contractual
derivada de la compraventa o adquisición de
bienes y servicios, entre otras cosas porque
emana de una relación (la de consumo)
especialmente regulada por el ordenamiento y
que liga a personas que, incluso, no han
celebrado contrato alguno, como puede
acontecer con el fabricante y el último
adquirente, o cuando la víctima es un
consumidor no adquirente (como los parientes
o acompañantes de este).
b) Precisamente por lo anterior, se desdibuja
o atenúa en estos asuntos la importancia de
la distinción entre responsabilidad
contractual y extracontractual, al punto de
ser irrelevante.

c) Es una responsabilidad solidaria, siguiendo


los derroteros previstos en el artículo 2344
del Código Civil.
3.3. Obligación de seguridad a cargo de
productores y proveedores. Como ha quedado
visto, conforme al mandato constitucional
previsto en el artículo 78 de la Carta Política,
sobre unos y otros recae una obligación de
seguridad a favor de los consumidores, esto es,
que el conjunto de prestaciones a su cargo no
se agota con el deber de poner en circulación
cosas con la calidad e idoneidad requeridas,
sino que incorpora, también, la garantía de que
el consumidor no sufrirá en su persona o sus
bienes ningún daño por causa de estas.
…en la hipótesis en estudio, a juicio de esta
corporación, adquiere la entidad de una evidente
obligación de resultado, cuyo incumplimiento impone
a fabricantes y comercializadores el deber ineludible
de resarcir el daño padecido por el consumidor, a
menos claro está, que demuestren que este
sobrevino por causa de un hecho extraño que, en
cuanto tal, disloca el nexo causal entre la
defectuosidad del producto y el perjuicio recibido por
este.
En consecuencia, corresponde al actor acreditar,
también, que la falta de seguridad del producto le
causó la lesión que lo afectó, así como las
consecuencias que de ella se desprende.
3.5. Causales de exoneración y medios de
defensa. No hay que ahondar en el tema para
deducir que el hecho extraño, esto es, la
fuerza mayor (en cuanto acontecer
imprevisible e irresistible totalmente ajeno al
empresario o a su actividad), el hecho
exclusivo de la víctima o de un tercero
(hipótesis esta circunscrita a los eventos en
los que el producto es puesto en circulación
por personas ajenas al productor, o
manipulado por estas), exoneran al fabricante
y a los proveedores.
Comoquiera que la responsabilidad que aquí se
les imputa a los productores está engastada en el
ámbito de una relación de consumo, vale decir, de
producción de bienes y servicios para ser
incorporados al mercado, no les será imputable el
daño padecido por un consumidor cuando ellos no
pusieron en circulación el producto, ora porque
les fue sustraído o ya porque tal hecho obedeció
a actos de piratería industrial o comercial.
Independientemente de que en su momento el
legislador establezca otras circunstancias, o la
Corte las advierta, lo cierto es que aquellos
tampoco responderán cuando el defecto del
producto se debe a que fue elaborado atendiendo
las normas imperativas existentes…
3.5.(sic) Régimen probatorio. Relativamente a
la distribución de la carga probatoria en la
responsabilidad de esta especie es oportuno
destacar que incumbirá a la víctima probar el
perjuicio que padeció, el carácter defectuoso
del producto y la relación de causalidad entre
este y aquel. “La ley, por lo tanto, ha dicho la
Corte Constitucional, desconoce las
circunstancias de inferioridad del consumidor
cuando, en estos supuestos, exige a la
persona perjudicada con un producto
defectuoso, puesto en circulación por un
empresario profesional, cargas adicionales a
la prueba del daño, del defecto y del nexo
causal…
Para comprobar el defecto de seguridad que
afecta al producto, no debe la víctima
incursionar en el examen del proceso de
fabricación para demostrar que el defecto se
debe a un diseño desacertado o a una
indebida fabricación, sino que se debe limitar
a probar que este no ofrecía la seguridad a la
que una persona tiene legítimamente
derecho. CSJ.CIVIL,
abril 30 de 2009
BUENA FE
EN ETAPA
PRECONTRACTUAL
ART. 863.—Las partes deberán
proceder de buena fe exenta de culpa
en el período precontractual, so pena
de indemnizar los perjuicios que se
causen.
LA BUENA FE
ART. 871.—Los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe y,
en consecuencia, obligarán no sólo a lo
pactado expresamente en ellos, sino a
todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, según la ley, la
costumbre o la equidad natural.
PRESUNCIÓN DE LA BUENA FE

ART. 835.—Se presumirá la buena fe, aun


la exenta de culpa. Quien alegue la mala
fe o la culpa de una persona, o afirme
que ésta conoció o debió conocer
determinado hecho, deberá probarlo.
PRESUNCION DE BUENA FE. “que el
desvirtuarla no compete a la ley sino
al hombre, y en fin, que esta tarea
requiere una demostración suficiente
de mala fe que aniquile la presunción,
pues no puede con pruebas a medias
destruirse esa base de trascendente
finalidad” (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, Sentencia del
07 de Diciembre de 1962).
“En el caso del expediente T-720598, es claro para la Sala de
Revisión, que la accionante quien había adquirido un crédito
hipotecario con el Banco Granahorrar, canceló a este la
totalidad de los dineros por concepto de dicho crédito, y por
ello obtuvo el respectivo PAZ Y SALVO, el cual consta en los
folios 45 y 111 del segundo cuaderno del expediente. Con la
expedición de este documento, el Banco Granahorrar, dio por
cancelada la obligación hipotecaria, consideró que la
accionante se encontraba a paz y salvo por todo concepto, y
con ello generó una situación particular y concreta a favor de
la tutelante. Concluida la obligación financiera a cargo de la
tutelante, sólo restaba que el Banco como antiguo acreedor,
agotara los procedimientos subsiguientes para levantar el
gravamen hipotecario que recaía sobre el inmueble
propiedad de la demandante. T-546 del 9 de julio de 2003
“Una aseguradora, pues, que cobre una prima
asegurando eso mismo, no puede argüir, ni
jurídica ni éticamente que el seguro es nulo…
porque amen de ignominiosa, sería
altamente nociva la conducta de quien,
sabiéndolo, o debiéndolo saber dada su
destreza en la materia, propiciara la
contratación de pólizas de cumplimiento
ineficaces.” (C.S.J Civil, Mayo 2 de 2002 Exp
6785)(Artículo 835 y 1081 C.Co.)
“El desvirtuarla no compete a la ley si no al
hombre, y el fin que esta tarea requiere una
demostración suficiente de mala fe que aniquile la
presunción, pues no puede con pruebas a medias
destruirse esa base social de trascendente
finalidad” (CSJ Civil, sent. de Dic. 7/62)

1. Prueba de la Buena Fe (863, 871, 835). CC Art.


769 del C.P.C. la buena fe se presume, la mala fe
deberá probarse.
“Para la debida seguridad jurídica, se imponen
principios básicos como el de la preservación de
los negocios y la presunción de buena fe que
ampara a los contratantes, ésta inclusive de
arraigue Constitucional” (C.S.J. Sala Civil, Marzo
14 de 2008)
Es que, con respecto a la buena fe
integradora del derecho se ha dicho
que, los actos propios, como lo son
las prácticas usuales entre las
partes, entran a formar parte del
contrato. (Consejo de Estado,
sección tercera, Exp. 15.052,
sentencia de marzo 8 de 2007,
C.S.J. Sala civil, sentencia de julio
1° de 2009 y Corte Constitucional,
sentencia C- 892 del 2001).
“…por inobservancia de sus deberes profesionales de
diligencia, lealtad, corrección, buena fe, imparcialidad,
secreto, información o por extralimitación de
funciones, de adopción oportuna de medidas
idóneas…”
“por regla general, la responsabilidad contractual del
profesional, está referida a las obligaciones de medios,
resultado, garantía y seguridad… y al conjunto de
REGLAS O DIRECTRICES EXPLÍCITAS e implícitas que
regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los
deberes o compromisos derivados de la lex artis, los
de las cláusulas generales a estándares de
comportamiento, en especial los de corrección,
probidad, lealtad, fides, sogocidad, previsión,
advertencia con especificidad, concreción e
individualización de servicios técnicos, financieros o
prácticos…”… por infracción a los denominados
deberes de protección..”. (C.S.J. Civil, jul. 1/09. Namen)
, y, por otra, los denominados deberes secundarios,
accesorios o colaterales de conducta, que se integran al
contenido contractual por virtud de la buena fe objetiva (C.C.,
art. 1603 y C. Co., art. 871), con el fin de que, con fundamento
en criterios de corrección, honestidad y probidad, el deudor,
a pesar de no haberlo pactado expresamente, realice lo que
sea indispensable para la satisfacción y protección del
interés del acreedor (v. gr. deberes de reserva, seguridad,
información, lealtad, consejo o coherencia, entre los más
relevantes)…
Igualmente, es menester recordar al respecto que ya esta
corporación, en el mencionado fallo de 30 de enero de 2001,
destacó que “es precisamente en este sector del
comportamiento en relación con las prestaciones debidas,
donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con
independencia del caso concreto, pues los habrá donde el
onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable
hacer
“LOS ELEMENTOS NATURALES CONSTITUYEN EL
CONTENIDO DE SUYO INTEGRANTE DEL
NEGOCIO SIN QUE SEA MENESTER
ESTIPULACIÓN DE LAS PARTES, pues en su
silencio el vacío lo llena la Ley, la costumbre o la
equidad natural (…)” (Art. 1603, 1622 C.C. y 871
C.Co)” (Consejo de Estado, Sección tercera. Exp.
15.052, sentencia de marzo 8 de 2007).
“La buena fe objetiva…actúa como regla de
conducta portadora de normas en si o generadora
de normas concretas…” (Consejo de Estado Sala
de Consulta, Rad: 811, Concepto del 17 de Abril
del 96).
• REAJUSTE TASA DE INTERES:…ES CONTRARIO A LO
DISPUESTO EN EL ART. 871 C.CO…NO ESTÁ
CONFORME CON LA BUENA FE QUE OBLIGA NO
SOLO A LO PACTADO EN LOS CONTRATOS SINO A
TODO LO QUE CORRESPONDA A LA NATURALEZA DE
LOS MISMOS SEGÚN LA LEY, LA COSTUMBRE O LA
EQUIDAD NATURAL, LO ESTARÍA SI PARA
MANTENER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO
CONTRACTUAL OBRARA A FAVOR TANTO DEL
ACREEDOR CUANDO SUBE COMO DEL DEUDOR
CUANDO BAJA… (C.E. SALA DE CONSULTA,
CONCEPTO DE JULIO 5 DE 2000)
• LA BUENA FE DETERMINA QUE COMPORTAMIENTO
SE EXIGE A LAS PARTES…LA DECISIÓN TOMADA POR
LA ENTIDAD DE NO PRORROGAR EL CONTRATO SIN
ANTES AVISAR O INFORMAR AL CONTRATISTA DE
LAS QUEJAS QUE SOBRE SU ATENCIÓN SE
FORMULARON,Y ADELANTAR UN PROCEDIMIENTO
SIN SU PRESENCIA PARA TOMAR LA DECISIÓN
REFERIDA CONSTITUYE UN INCUMPLIMIENTO A LA
OBLIGACIÓN DE OBRAR DE BUENA FE. (C.E.III. JUN
27-12-EXP. 24.135)
• EN LOS CONTRATOS DE DURACIÓN
INDEFINIDA, LA TERMINACIÓN UNILATERAL,
SEGÚN LO RESALTÓ EL TRIBUNAL, ES
ELEMENTO NATURAL… SE ENTIENDE
PERTENECERLE E INCORPORADO SU
CONTENIDO POR LEY, USO O COSTUMBRE,
SIN NECESIDAD DE ESTIPULACIÓN A
PROPÓSITO…(C.S.J. CIVL, AGOSTO 30-11)
Excenta de culpa:
articulos: 784-12, 841, 863, 898,
919
“La máxima error comunes facit jus
requiere indispensablemente y con
exigente calificación probatoria, que se
demuestre la existencia de un error
común o colectivo, que sea excusable e
invencible y limpio de toda culpa y en el
cual se haya incurrido con perfecta
buena fe. Faltando alguno de estos
elementos jurídicamente esenciales, el
error no puede ser simplemente alegado
como motivo suficiente para justificar su
contravención”. (C.S.J. 7 de noviembre
de 1967. G.J.t, CXIX)
(…) La máxima error comunis facit jus requiere
indispensablemente y con exigente calificación probatoria, que
se demuestre la existencia de un error común o colectivo, que
sea excusable e invencible y limpio de toda culpa y en el cual
se haya incurrido con perfecta buena fe. Faltando algunos de
estos elementos jurídicamente esenciales el error no puede ser
fuente de derecho contra ley y la buena fe no puede ser
simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su
contravención (…). CSJ, Cas., 27 de julio de 1945, LIX, 397.
Lo anterior quiere decir que la falla del servicio registral que en
este caso se le imputa a la demandada, si bien hizo incurrir a
los demandantes en error común, como bien lo señalan los
precedentes transcritos, adicionalmente los adquirentes debían
demostrar que ese yerro estuvo exento de toda culpa, o sea,
que verificaron la legalidad del inmueble que pretendían
adquirir, lo que no sucedió en el sub lite, pues los actores
dejaron de cotejar, con una simple constatación en el
protocolo, la legitimidad del instrumento público que
sustentaba el dominio anterior que buscaban adquirir, diligencia
mínima razonable que de haberse cumplido habría roto el error
común configurado. C.E.III FEB-28-13
•BUENA FE EXCENTA DE CULPA O CREADORA DE
DERECHOS: Exenta de culpa: 529, 622,773, 784-12,
820,841, 842, 863, 898, 919, 960 y 1320 C.Co.,
Buena fe exenta de culpa: “La necesidad de
desplegar una conducta más allá de una actuación
honesta, correcta, apoyada en la confianza, un
comportamiento exento de error, diligente y
oportuno”. (C-963 de 1999)

“Pero si tal error o equivocación es de tal naturaleza


que cualquier persona prudente y diligente también
lo hubiera cometido por tratarse de un D. o situación
aparente, pero en donde es imposible descubrir la
falsedad no existencia, nos encontramos
forzosamente ante la llamada buena fe cualificada o
buena fe exenta de culpa” (CSJ. CIVIL. JUNIO 23 /58)
La apariencia invencible se coloca en el mismo pie de igualdad
de la realidad. La máxima error communis aparece, pues, como
una regla de orden público, protectora del interés social... Es
una de las manifestaciones de ese movimiento tan poderoso
que sacrifica el interés individual al interés social y que le da al
interés público un puesto cada vez más preponderante. No hay
que perder de vista, en efecto, que la aplicación de la máxima
conduce siempre a sacrificar a los que lógicamente deberían
triunfar porque invocan en apoyo de su protección la verdad
contra el error. (...) La cabal aplicación de esta máxima
requiere..., de un lado, que se trate de un error generalizado, es
decir, ‘de un error no universal pero sí colectivo’, y, de otro, que
ese error haya sido invencible, moralmente inevitable, vale
decir, de tal hondura que la más prudente y avisada de las
personas igualmente lo habría cometido. ‘En esa investigación
se tiene en cuenta los usos corrientes, y, sobre todo, las
medidas de publicidad que han rodeado el error’...” (C.S.J.
CIVIL,Sent. 114 de ago. 16/2007, Exp. 1994-00200-01).
Al lado de las disposiciones expresas del
contrato la buena fe determina que
comportamiento se exige a las partes en
relación con las circunstancias concretas y
objetivas del caso…la decisión tomada por
la entidad de no prorrogar el contrato, sin
antes avisar o informar al contratista de las
quejas que sobre su atención se formularon
y adelantar UN PROCEDIMIENTO SIN SU
PRESENCIA, PARA TOMAR LA DECISIÓN
REFERIDA, CONSTITUYE UN
INCUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN DE
OBRAR DE BUENA FE.(Consejo de Estado III.
JUN 27-12)
ABUSO DEL
DERECHO
ART. 830.—El que abuse de sus derechos
estará obligado a indemnizar los
perjuicios que cause.
a. El demandante solicitó la nulidad absoluta de las decisiones
sociales que dieron lugar a la dilución de CAHC, Con fundamento en
la presunta causa ilícita que orientó las determinaciones a que se ha
hecho referencia. La intención del demandante de asociar la figura de
la capitalización abusiva a la causa ilícita se debe, sin duda, a la
imposibilidad de que, con base en el artículo 830 del Código de
Comercio, se solicite la nulidad absoluta de la capitalización
estudiada. En verdad, la simple indemnización de
perjuicios que puede reclamarse por virtud de esta norma es
‘insuficiente para resolver conflictos de Derecho de Sociedades
Bajo una de las posibles interpretaciones del citado artículo 252, la
figura del abuso del derecho de voto regulada en la Ley 1258 podría
aplicarse también en las sociedades anónimas.
Esta postura encuentra fundamento en el análisis
sistemático de las disposiciones en comento, así como
en lo previsto en el artículo 24 del Código General del
Proceso, bajo el cual esta entidad cuenta con
facultades jurisdiccionales, sin limitación alguna por el
tipo societario, para ‘la declaratoria de nulidad
absoluta de la determinación adoptada en abuso del
derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización
También debe decirse que, a pesar del carácter
censurable de las actuaciones analizadas en esta
sentencia, el Despacho no puede decretar de oficio la
nulidad absoluta de la capitalización que diluyó a
CAHC, con fundamento en la figura del abuso del
derecho de voto antes mencionada. Una decisión
oficiosa en este punto del proceso también atentaría
contra el derecho de defensa de la sociedad
demandada, según lo ha precisado la Corte
Constitucional para el caso specífico de las facultades
jurisdiccionales a cargo de esta entidad. SUPERSOC-
SENT 800-000020 DEL 27 FEB-14 CAH COLOMB.
“…los tribunales sabrán en cada caso hacer uso
del saludable poder moderador que consigo lleva
la sanción de los actos abusivos en los términos
de notable amplitud en que la consagran
preceptos como el tantas veces citado ART.
830…” (C.S.J. Sala Civil, Sentencia de 19 de
octubre de 1994, Exp. 3972).
“Debe señalarse que los criterios para la
determinación del abuso del derecho en un caso
concreto no han sido definidos por la Ley, pues de
manera escueta ella se limita a pregonar que <El
que abuse de sus derechos estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause> (ART. 830
Código de Comercio)”.
“…En suma, se le ha dejado al recto y sano
criterio del fallador la configuración de un
determinado caso de conductas que puedan
ser calificadas de abusivas” (C.S.J. Sala
Civil, Sentencia de 1 de octubre 2003, Exp.
6499).
“Por supuesto que esta regla general no se
opone a que, en casos particulares, puede
restarse eficacia a una cláusula así
diseñada, si se demuestra, por vía de
ejemplo, que ella vulnera el principio de
autonomía de la voluntad; que es abusiva o
leonina ...” ” (C.S.J. Sala Civil, Sentencia del
28 de febrero de 2005).
Las denominadas cláusulas abusivas: “a)
que su negociación no haya sido individual;
b) Que lesionen los requerimientos
emergentes de la buena fe negocial – vale
decir que se quebrante este postulado rector
desde una perspectiva objetiva: buena fe,
probidad o lealtad y c) que genere un
desequilibrio significativo de cara a los
derechos y obligaciones que contraen las
partes”
“Favorece excesiva o desproporcionalmente
la posición contractual del predisponente”
“La limitación indebida de los medios de
prueba o los pactos que modif. La distrib. de
la carga de la prueba”. (CSJ Exp. 5670
Sentencia Feb. 2/2001)
1. Ciertamente, lo relativo a la figura específica de
la inexistencia de los actos o contratos, se
encuentra regulado en forma positiva en materia
mercantil (C.Co. art 898), que no en el Código
Civil, como así lo tiene decantado la Corte.
Inclusive, en oportunidad reciente, la corporación,
al enfatizar sobre los <diversos matices> que
configuran la inexistencia en el estatuto de los
comerciantes, recordó que la jurisprudencia
tradicional de la Corte, por estimar que dicha
categoría es <desconocida> en el Código Civil,
<ausculta a la luz de la anulación> la mencionada
problemática”. (C.S.J. Civil, Sentencia 2003-00502
de diciembre 16 de 2010).
ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA
ART. 831.—Nadie podrá
enriquecerse sin justa causa a
expensas de otro.
ART. 882.—La entrega de letras, cheques, pagarés y
demás títulos-valores de contenido crediticio, por una
obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se
estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición
resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea
rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá


hacer efectivo el pago de la obligación originaria o
fundamental, devolviendo el instrumento o dando
caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al
deudor los perjuicios que pueda causarle la no
devolución del mismo.

Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento,


la obligación originaria o fundamental se extinguirá así
mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya
enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad
o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.
REQUISITOS:
a) Empobrecimiento y enriquecimiento
correlativo.
b) Relación de correspondencia.
c) Desequilibrio sin causa jurídica (Injusto)
d) Continúa al momento de la demanda
e) Acción subsidiaria (no hay otra acción) Cajero
que no entrega la plata. Contrato ineficaz, inex.
Contrato estatal declarado nulo. Quien plantó
mejoras en predio ajeno y es obligado a restituir
el inmueble al dueño, sin haberse ordenado
pago de mejoras (CSJ Exp. 4674, Marzo 31/98)
“No se trata de reconocer una
indemnización de perjuicios, sino,
simplemente, de aplicar una fuente
concreta de las obligaciones, que ordena
compensar los desequilibrios económicos
de las partes cuando los mismos ostentan
la condición de injustificados…” (CE III.
Rad. 35026. Sent. Julio 22/09)
“Cabe precisar que para interpretar la acción
de enriquecimiento sin causa, el acreedor
deberá probar la configuración de los
elementos propios de dicha figura jurídica, y
no bastará con el simple hecho de que el tv se
halle caducado o prescrito…”
“… CUYA PROCEDENCIA ES SUBSIDIARIA Y SE
TRAMITA MEDIANTE UN PROCESO DECLARATIVO,
TIENE COMO FUNDAMENTO NO LA EXIGIBILIDAD
DE UN TÍTULO VALOR SINO EL EMPOBRECIMIENTO
QUE SE PRODUCE SIN JUSTA CAUSA EN EL
PATRIMONIO DEL ACREEDOR POR EL HECHO DE LA
EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN CIVIL ORIGINARIA
AL DEJARSE PRESCRIBIR O CADUCAR EL TÍTULO
VALOR CON EL QUE SE PRETENDIÓ EFECTUAR, SIN
QUE RESULTARA EFICAZ, EL PAGO DE LA MISMA.
“(C-471-2006).
C-471 de 14 de junio de 2006: “Cabe precisar que
para interponer la acción de enriquecimiento sin
causa, el acreedor deberá probar la configuración
de los elementos propios de dicha figura jurídica, y
no bastará con el simple hecho de que el título valor
se halle caducado o prescrito, dado que ésta es una
de las condiciones exigidas por la Ley pero no es la
única que determina la procedencia de la acción
aludida”.En ese sentido se advierte, que para el caso en
concreto, el citado presupuesto no queda satisfecho con los
pagarés y el contrato de hipoteca, tampoco con la actuación
surtida en el proceso ejecutivo con garantía real, porque no
otorgan certeza acerca de cómo se refleja fáctica y
cuantitativamente el “incremento patrimonial del accionado”,
pues en principio, tales elementos de juicio sólo revelan que
existió una acreencia a favor de la actora y a cargo del
demandado, con relación a la cual se declaró prescrita la
acción cambiaria. C.S.J. DIC-14-11
La presente acción es ordinaria de
resarcimiento de daños y no acción
cambiaria ni causal, que exigen la
aportación del instrumento como anexo de
la demanda o, en el último caso de no
tenerlo en su poder, constituir caución para
responder por los perjuicios que se causen
si llegare a aparecer.
…deber que sí se predica con carácter
perentorio respecto del contradictor en cuanto
por su profesión y especialización en las
actividades bancarias y financieras, como
prestatario por autorización del Estado de dicho
servicio público estaba en inmejorable posición
para que la situación se aclarara entre él como
deudor del CDT y el juez que dio la orden de
embargo. Seguramente si su proceder no
hubiera sido tan negligente el punto se hubiera
resuelto en ese momento y sin mayor dificultad.
C.S.J.-FEB-3-09
El término para la acción de enriquecimiento cartular
empieza a correr a partir del momento en que el titulo
caduca o prescribe por el simple transcurso del
término legal y sin necesidad de declaración judicial
de la prescripción o de la caducidad. (CSJ Civil sent de
diciembre 19 de 2007 y marzo 14 de 2001).

El empobrecimiento no se demuestra simplemente


aportando el t.v., prescrito o caducado. (C.S:J.Sala Civil
Diciembre 18 de 2009).
ENTRE OTRAS, LOS DENOMINADOS
CONTRATOS PLURILATERALES, O LOS
CONSIDERADOS CONTRATOS MODIFICATORIOS
Y LOS CONTRATOS LIBERATORIOS. De esta
suerte, el pago, a la luz del derecho civil,
constituye un simple modo de extinguir las
obligaciones, (artículo 1625 del C.C.), AL PASO
QUE EN DERECHO MERCANTIL PUEDE
ADOPTAR LA NATURALEZA DE UN CONTRATO
EXTINTIVO O LIBERATORIO, lo que habilita su
impugnación como cualquier otro negocio
jurídico, según las voces del artículo 878 del
estatuto mercantil:
6. En ese sentido se advierte, que para el caso en
concreto, el citado presupuesto no queda satisfecho
con los pagarés y el contrato de hipoteca, tampoco
con la actuación surtida en el proceso ejecutivo con
garantía real, porque no otorgan certeza acerca de
cómo se refleja fáctica y cuantitativamente el
“incremento patrimonial del accionado”, pues en
principio, tales elementos de juicio sólo revelan que
existió una acreencia a favor de la actora y a cargo
del demandado, con relación a la cual se declaró
prescrita la acción cambiaria (CSJ. FECHA : 14-
12-2011)
CARGADINAMICA
Corolario de lo expuesto, es que, en línea de principio, las
acciones dirigidas a que se declare la responsabilidad civil
derivada de la actividad profesional médica, siguen la regla
general que en cuanto hace a la carga probatoria contempla el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que
compete al demandante acreditar sus elementos estructurales,
entre ellos, la culpa de la parte demandada, sin que tal deber
resulte desvirtuado por la circunstancia de que, según las
particularidades de determinados casos, pueda flexibilizarse
dicho principio procesal y, en tal virtud, recurrirse a
instrumentos lógicos como lo señalados por la Corte, en
procura de tener por acreditados los requisitos axiológicos
propios de la indicada clase de responsabilidad civil, en
particular el atinente a la imputación subjetiva del galeno
demandado(c.s.j. nov-30-11)
actuar presunciones judiciales, como aquellas que
en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la
Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia
ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para
exigir de cada una de las partes dentro de un marco
de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias
de hecho, la prueba de los supuestos configurantes
del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en
cuenta las características particulares del caso:
autor, profesionalidad, estado de la técnica,
complejidad de la intervención, medios disponibles,
estado del paciente y otras circunstancias exógenas,
como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de
otra manera, con justicia y equidad, se pudiera
determinar la corrección del acto médico (lex
artis)”.C.S.J. SENTENCIA 2005-00025 DE 05 DE
NOVIEMBRE DE 2013
,
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de
vista, como también lo ha resaltado la
jurisprudencia civil que, en relación con el onus
probandi, es dable al juzgador aplicar criterios de
flexibilización o racionalización probatoria en
algunos supuestos excepcionales, atendiendo las
circunstancias del caso concreto, v. gr., la regla res
ipsa loquitur, la culpa virtual, o la presencia de un
resultado desproporcionado, entre otros (cfr. Cas.
Civil, ene. 30/2001, Exp. 5507, jul. 22/2010, Exp.
41001 3103 004 2000 00042 01, y nov. 30/2011, Exp.
76001-3103-002-1999-01502-01).
En Actividades Peligrosas:
“La corporación de modo reiterado tiene
adoptado como criterio hermenéutico el
de encuadrar el ejercicio de las
actividades peligrosas bajo el alero de la
llamada presunción de culpabilidad en
cabeza de su ejecutor o del que
legítimamente es su titular…” (C.S.J. Civil,
26 agosto de 2010 y 24 agosto de 2009
exp. 01054-01.
“El incumplimiento DEBE SER GRAVE y se abre paso
directamente y conforme a los artículos 1610 y 1612, la
indemnización de perjuicios por el sólo incumplimiento,
SIN NECESIDAD DE DEPRECIAR LA RESOLUCION.” (CSJ. Civil.
Julio 1/09)
Orden del incumplimiento: “Que el ejecutante obre de
buena fe, que no este obligado a ejecutar en primer lugar
sus obligaciones de acuerdo con las estipulaciones del
contrato o con la naturaleza del mismo.” (CSJ. Civil. Octubre
7/76 y Marzo 18/77).
La excepción de contrato no cumplido: ·No puede
proponerla con exitoso resultado quien por razón de lo
pactado o por la naturaleza misma de la convención se
encuentra obligado a satisfacer, en primer lugar sus
obligaciones.” (CSJ. civil. Oct. 11/77).
DERECHO DE EXIGIR RECIBO

ART. 877.—El deudor que pague tendrá


derecho a exigir un recibo y no estará
obligado a contentarse con la simple
devolución del título; sin embargo, la
posesión de éste hará presumir el pago.

Conc.: arts. 624, 959.


DERECHO DE PEDIR ENMIENDA DE
ERRORES

ART. 880.—El comerciante, que al


recibir una cuenta pague o dé finiquito,
no perderá el derecho de solicitar la
rectificación de los errores, omisiones,
partidas duplicadas u otros vicios de la
cuenta.

NO APLICA TEORÍA ACTOS PROPIOS


.C.S.J. enero 24-11
REGISTRO
MERCANTIL
ART. 30.—Toda inscripción se probará
con certificado expedido por la
respectiva cámara de comercio o
mediante inspección judicial practicada
en el registro mercantil.
OBJETO Y PUBLICIDAD DEL REGISTRO

ART. 26.—El registro mercantil tendrá por


objeto llevar la matrícula de los
comerciantes y de los establecimientos de
comercio, así como la inscripción de todos
los actos, libros y documentos respecto de
los cuales la ley exigiere esa formalidad.
El registro mercantil será público. Cualquier
persona podrá examinar los libros y archivos
en que fuere llevado, tomar anotaciones de
sus asientos o actos y obtener copias de los
mismos.
PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y DE LA
REPRESENTACIÓN

ART. 117.—La existencia de la sociedad y las


cláusulas del contrato se probarán con
certificación de la cámara de comercio del
domicilio principal, en la que constará el
número, fecha y notaría de la escritura de
constitución y de las reformas del contrato, si
las hubiere; el certificado expresará, además,
la fecha y el número de la providencia por la
cual se le concedió permiso de funcionamiento
y, en todo caso, la constancia de que la
sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una
sociedad bastará la certificación de
la cámara respectiva, con indicación
del nombre de los representantes, de
las facultades conferidas a cada uno
de ellos en el contrato y de las
limitaciones acordadas a dichas
facultades, en su caso.
Para resolver el presente caso, es preciso referirse a lo previsto en el
artículo 189 del Código de Comercio, según el cual, ‘la copia de [las
actas de la asamblea] […] será prueba suficiente de los hechos que
consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de
las actas’.2 Esta regla de valoración probatoria ha frustrado los intentos
de numerosos demandantes por controvertir, ante este Despacho, la
veracidad de lo acontecido en reuniones de los órganos sociales. En el
caso de Jaime Dorronsoro Tenorio y Cía. S.C.A. contra El Canelo S.A.,
por ejemplo, el Despacho aclaró que ‘a las sociedades demandantes les
correspondía la carga de desvirtuar la información consignada en el acta
No. 58. […] Una vez revisadas las pruebas disponibles, el Despacho
debe concluir que no existen suficientes elementos de juicio para
desestimar el valor probatorio que la ley les confiere a las actas de […]
una compañía’.3 Es claro, entonces, que al demandante que intente
controvertir la veracidad de lo expresado en un acta del máximo órgano
social le corresponde una importante carga probatoria. Para establecer
si en el presente caso se ha cumplido con esa carga, debe hacerse un
breve recuento del marcado conflicto que se presentó entre Jhon Fredy
Díaz y Álvaro Noreña por la tenencia de un establecimiento de comercio
denominado Egapán, ubicado en el aeropuerto de Rionegro, Antioquia.
Supersoc Sentenc 801-86 del 22 de dic de 2014.
Este artículo, extraño pero necesario en nuestra legislación
societaria, imposibilita la declaración de simulación de un contrato de
sociedad y de sus reformas estatutarias, con lo cual se le cierra la
puerta al artículo 1766 del Código Civil, ya que no permite prueba de
ninguna clase que refute el tenor de las escrituras que constituyen,
extinguen o reforman una sociedad, para justificar la existencia de
pactos ocultos entre los socios. Se dice que es extraño, toda vez que
en nuestra legislación no existe una norma que ataje lo preceptuado
en el artículo 1766 del Código Civil, es decir que no permita la
declaración de simulación de un acto o negocio jurídico (diferente a
que sea “inoponible”), pero necesario, ya que los terceros que
contratan con una sociedad o que potencialmente pueden contratar
con una persona jurídica, necesitan tener la certeza que el patrimonio
societario, que es la prenda general de garantía de sus acreedores, no
va a estar sometido a los vaivenes que puede generar una sentencia
de simulación …
Entonces, bajo el supuesto legal previsto en el artículo 118 del
Estatuto de los Comerciantes, no es posible acceder a declarar la
simulación del negocio jurídico contenido en la Escritura Pública
número 0197 de fecha diez (10) de febrero de mil novecientos ochenta
y siete (1987) de la Notaría Treinta y Siete (37) de Bogotá D.C., por
medio de la cual se constituyó la sociedad “L.A. CONTRERAS Y CÍA. S.
EN C así como tampoco las reformas de sus estatutos sociales .”
T.S.BOG. ENERO 28 DE 2013
CONTABILIDAD

Y LIBROS DE
COMERCIO
CORRESPONDENCIA Y COMPROBANTES

ART. 51.—Harán parte integrante de la


contabilidad todos los comprobantes que
sirvan de respaldo a las partidas
asentadas en los libros, así como la
correspondencia directamente
relacionada con los negocios.
PROHIBICIONES CON RELACIÓN A LOS
LIBROS DE COMERCIO

ART. 57.— En los libros de comercio se


prohíbe:
1. Alterar en los asientos el orden o la fecha
de las operaciones a que éstos se refieren.
2. Dejar espacios que faciliten
intercalaciones o adiciones en el texto de
los asientos o a continuación de los
mismos.
3. Hacer interlineaciones, raspaduras o
correcciones en los asientos. Cualquier error u
omisión se salvará con un nuevo asiento en la
fecha en que se advirtiere.
4. Borrar o tachar en todo o en parte los
asientos.
5. Arrancar hojas, alterar el orden de las
mismas o mutilar los libros.
Conc.: D.R. 2649/93, art. 128.
Cuando no pueda determinarse con
certeza el verdadero responsable de estas
situaciones, serán solidariamente
responsables del pago de la multa el
propietario de los libros, el contador y el
revisor fiscal, si éste incurriere en culpa.
NOTA: Cuando la multa señalada en el
artículo anterior la aplica una
superintendencia, su cuantía se encuentra
reajustada de acuerdo con las normas
generales sobre sanciones que puede
imponer cada una de estas entidades.
Artículo 59. Entre los
asientos de los libros y los
comprobantes de las
cuentas existirá la debida
correspondencia, so pena
que carezcan de eficacia
probatoria en favor del
comerciante obligado a
llevarlos.
EXAMEN DE LIBROS Y PAPELES ORDENADO DE
OFICIO
ART. 63.—Los funcionarios de las ramas
jurisdiccional y ejecutiva del poder público,
solamente podrán ordenar de oficio la
presentación o examen de los libros y papeles
del comerciante en los casos siguientes:
1. Para la tasación de los impuestos a fin de
verificar la exactitud de las declaraciones.
2. 2. Para la vigilancia de los establecimientos
de crédito, las sociedades mercantiles y las
instituciones de utilidad común.
3. En la investigación de
delitos, conforme a las
disposiciones del Código de
Procedimiento Penal.
4. En los procesos civiles
conforme a las normas del
Código de Procedimiento
Civil.
Conc.: CPC, arts. 288, 297.
RENUENCIA A LA EXHIBICIÓN

ART. 67.—Si el comerciante no presenta los


libros y papeles cuya exhibición se decreta,
oculta alguno de ellos o impide su examen, se
tendrán como probados en su contra los hechos
que la otra parte se proponga demostrar, si para
esos hechos es admisible la confesión.
Quien solicite la exhibición de los libros y
papeles de un comerciante, se entiende que
pone a disposición del juez los propios.
EFICACIA PROBATORIA DE LOS LIBROS Y PAPELES DE
COMERCIO
EFICACIA ENTRE COMERCIANTES

Artículo 264. Libros de comercio. Los libros y papeles de


comercio constituyen plena prueba en las cuestiones
mercantiles que los comerciantes debatan entre sí.
En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente
harán fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste de
manera clara y completa, y siempre que su contraparte no los
rechace en lo que le sea desfavorable.
En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los
libros solo constituyen un principio de prueba a favor del
comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas.
La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la
parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario,
estará obligada a pasar por todas las enunciaciones
perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las
prescripciones legales y no se comprueba fraude.
Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en
cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles
solo tendrán valor en su contra. Habrá doble contabilidad
cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los
que registre en forma diferente las mismas operaciones, o
cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos.
Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a
desvirtuar lo que resultare de sus libros.
En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor
probatorio de sus libros y papeles se determinará según las
siguientes reglas:
1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las
prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá
conforme al contenido de sus asientos.
2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus
asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que
los libros y papeles de comercio constituyen una confesión.
3. Si los libros de una de las partes no están
ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la
contraparte que los lleve debidamente, si aquella no
aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el
contenido de tales libros.
4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las
prescripciones legales, se prescindirá totalmente de
ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas
allegadas al juicio, y
5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley
y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se
decidirá conforme a los de aquella, sin admitir
prueba en contrario.
Con todo, si una parte ofrece estar a lo que conste
en los libros y papeles de la otra, se decidirá
conforme a ellos.
Es decir que la información registrada en los libros de comercio de esa
compañía es contraria a las confusas afirmaciones efectuadas por los
accionistas durante la reunión asamblearia del 27 de febrero de
2012.…Ante esta aparente contradicción, el Despacho debe
atribuirle mayor valor probatorio a los libros contables de
la compañía que a las equívocas afirmaciones de los
asociados. Ello se debe, por una parte, a lo previsto en el artículo 68
del Código de Comercio, según el cual ‘los libros y papeles de
comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que
los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente’.
…al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo
que resultare de sus libros’. Se trata de una disposición
orientada a evitar que los comerciantes intenten restarle
valor a la información desfavorable consignada en sus
propios libros de comercio
También es relevante consultar la opinión de Neira Archila, según la
cual ‘es evidente que cuando el comerciante verifica sus registros en
los libros, no lo hace con el objeto de preconstituir una prueba a su
favor sino simplemente con la finalidad de dejar una historia fidedigna
de las operaciones realizadas y de los resultados de las mismas.
Por ello esos registros no van a referirse exclusivamente a derechos a
favor del mismo comerciante, sino que también incluirán obligaciones
a su cargo. Por esas razones se equiparan esos registros a
una confesión’. Además, según lo expuesto por Narváez, la
información contenida en los libros de comercio ‘se considera
veraz en virtud de que normalmente nadie la establece en
contra de sus propios intereses y a favor de otro sin haber
un motivo para ello. Y si el empresario pretende presentar una
situación aparente, cobra vigor el principio de que nadie puede invocar
en su favor su propio dolo. De ahí que en general la ley no admita
prueba alguna que tienda a destruir lo que resulte de sus asientos
SUPER-Sentencia No 801-014 DEL 29 DE ENERO DE 2014.
…el solo hecho de haberse presentado una disputa entre
los accionistas de una compañía no puede dar lugar a que
‘se desconozca la validez de la información contenida en
los libros contables y los documentos sociales inscritos
ante el registro mercantil […] [ni a] sus propias actuaciones con
anterioridad al momento del conflicto SUPER-Sentencia No. 801-0050
del 8 de noviembre de 2012.
Por cuanto para establecer el valor de la pérdida el Tribunal, aparte de
señalar como pruebas tenidas en cuenta para ello la exposición rendida
por el ajustador Diego Estrada Garcés y el trabajo de ajuste que éste
allegó, se apoyó en los dictámenes periciales presentados en el proceso,
al ser palmario que en los conceptos rendidos por conducto de este
medio de prueba ellos mismos advierten haberse fundado en los libros de
contabilidad, ha de verse, entonces, cómo emerge de inmediato el error
de derecho que nota la censura, toda vez que, como enseguida se
observará, tales libros no tenían la virtualidad de servir como soporte
para fijar ese extremo del litigio.
Si acaso quedara alguna duda de lo precedente, los diferentes elementos
probatorios en que se sustentó el Tribunal vienen a ratificar que la
contabilidad no era regularmente asentada, como surge del informe de
ajuste en la medida en que, a más de contener expresa constancia de la
mentada irregularidad (C. 4, fls. 19 y 20), se amparó en información de
índole contable, como fue el inventario inicial, la cual, como se ha dicho,
se torna carente de valor demostrativo, lo que, a su vez, por tratarse del
punto de partida de tal trabajo, le resta eficacia a dicho documento en su
conjunto. C.S.J. MARZO-21-03
De la pieza anterior se desprende claramente la irregularidad
aludida, vale decir, la consistente en que mientras unas
operaciones se registraban en la contabilidad, no ocurría lo
mismo con otras, como si fuera lícito o posible escindirlas.
El supuesto que ahora se presenta es el último, dado que la
contabilidad era incompleta, habida cuenta que no todas las
operaciones de compra o venta de mercancías llevadas a
término por la sociedad eran registradas en los libros, …, en
especial, si se recuerda que los artículos 48 y 50 del Código
de Comercio perentoriamente prevén que la contabilidad
debe suministrar una historia clara, "completa" y fidedigna
de los negocios del comerciante, no siendo dable hacerlo por
partes, como aquí ocurrió. Por tanto, si en este caso la
contabilidad desatendía las exigencias legales, se produjo su
ineficacia probatoria, con independencia de la veracidad o no
de los datos incorporados en ella. C.S.J. MARZO-21-03
“En este sentido el legislador presume la autenticidad de los
libros de comercio registrados y llevados en legal forma,
presupuestos que en torno al valor probatorio de la actas,
debe concretarse necesariamente en establecer con certeza
que el documento elaborado corresponde a la voluntad
social, expresada por el máximo órgano social, circunstancia
que de suyo implica el cumplimiento de unos requisitos de
forma, los que en este caso coinciden con los previstos en
los artículos 189 y 431 del Código de Comercio. “…, se
desprende que la intención del legislador fue la de conferirle
el carácter de prueba suficiente a las copias de las actas que
cumplan con la totalidad de las formalidades legales con la
sola exigencia de la autorización que de ellas emita “el
secretario o algún representante de la sociedad”,
presupuesto del que se deriva que resulta innecesaria la
presentación del libro de actas para verificar su
correspondencia con el acta original. OFICIO 220-021720 DEL
10 DE FEBRERO DE 2014
Por una parte, en el artículo 68 del Código de Comercio se
establece que ‘los libros y papeles de comercio
constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles
que los comerciantes debatan entre sí, judicial o
extrajudicialmente.’ Así mismo, en el artículo 252 del
Código de Procedimiento Civil se señala que ‘se presumen
auténticos los libros de comercio debidamente registrados
y llevados en legal forma’.3 En este sentido, según lo
expresó esta Delegatura en el Auto No. 801-012876 del 22
de julio de 2013, ‘el valor probatorio que la ley le ha
otorgado a los libros de actas de la junta directiva […] lleva
al Despacho a concluir que la información contenida en [un
acta de ese órgano social] debe tenerse por cierta, a menos
que se demuestre lo contrario […]. Es decir que el
Despacho no puede restarle valor probatorio al [acta],
hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para
constatar la falsedad de lo expresado en ese documento’ S
801- 15 DE FEBRERO 18 DE 2014.
En consonancia con lo hasta ahora expuesto, debe resaltarse que los
libros de contabilidad de los comerciantes, en la medida en que se
encuentren inscritos en el respectivo registro mercantil y se lleven con
sujeción a las prescripciones legales vigentes, desde el punto de vista
probatorio reciben el tratamiento propio de documentos privados que la
ley presume auténticos, tal como lo prescribe el artículo 252 del Código
de Procedimiento Civil –C. de P. C.-, según cuyo inciso tercero “[S]e
presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y
llevados en legal forma …” y, en la misma dirección, el artículo 68 del
Código de Comercio reconoce plena eficacia probatoria a los libros y a
los papeles del comerciante, cuanto se trata de cuestiones mercantiles
que los comerciantes debatan entre sí,
Las reglas legales que se han dejado expuestas permiten aseverar que
el comerciante que incumple el deber legal de llevar su contabilidad con
arreglo a las prescripciones vigentes o el de llevar en debida forma los
libros de contabilidad, previa inscripción de los mismos ante el registro
mercantil, pierde la posibilidad de hacer valer en juicio la eficacia
probatoria que por ley pudiere corresponderle a su contabilidad o a sus
libros
Mal podría reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad o a
los libros que no son llevados en debida y legal forma –situación que,
naturalmente, comprende aquella otra más grave aún, consistente en no
llevar contabilidad o no llevar libros con sujeción a las normas vigentes-,
puesto que la pérdida de todo valor legal como prueba constituye la
sanción que el artículo 58 del Código de Comercio consagra para casos
aparentemente más leves, como son aquellos en los cuales sí se lleva
contabilidad, sí se llevan libros, sí se han inscrito dichos libros en el
registro mercantil, pero los mismos se diligencian de manera irregular o
inadecuada, verbigracia, debido a la realización de tachones o de
borrones en los asientos contables o la disposición de espacios en el
texto de los asientos o a continuación de los mismos.
Pues bien, a juicio de la Sala los alcances de la disposición legal
transcrita no tienen la virtualidad de exonerar a los sujetos en quienes
concurre la calidad de comerciantes, de la obligación de llevar una
contabilidad con el lleno de los requisitos que prevé el Código de
Comercio, C.E. III MARZO 10 DE 2011 Expediente: 6300123310001998
01
“Si la debida consignación de los hechos y actos ocurridos en la
empresa o establecimiento alcanza su máxima expresión en los libros
de comercio, es por lo que se impone para quien ejerce esta actividad
la obligación legal de llevar en forma ordenada, plena y uniforme la
contabilidad, tener los libros necesarios para tal fin, haciendo los
registros pertinentes, toda vez que sólo así esos documentos vienen a
constituir garantía de autenticidad y veracidad. Los conceptos
anteriores, permiten afirmar cómo, por cuanto los registros contables
no sólo surten efectos para el comerciante, sino que repercuten de la
manera acabada de expresar, es por lo que tanto la ley comercial
como la procesal les otorga un tratamiento probatorio singular.“
“Así, ante la confianza que, en condiciones normales, debe inspirar la
información contable, el ordenamiento jurídico ha incorporado normas
aplicables a los eventos en que ella no se lleva o registra adecuada o
fielmente, imponiendo diversas sanciones, asociadas, las más de las
veces, al valor o eficacia probatoria de dichas fuentes. El artículo 271
del Código de Procedimiento Civil, en este sentido señala que "sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los
libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes,
siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos,
solamente harán fe contra el comerciante que los lleva.“ “ Son dos los
motivos legales de ineficacia probatoria de los libros de comercio: la
doble contabilidad o fraude similar y la contabilidad irregularmente
llevada. En ninguno de los dos casos los libros prueban a favor.
El supuesto que ahora se presenta es el último, dado que la
contabilidad era incompleta, habida cuenta que no todas las
operaciones de compra o venta de mercancías llevadas a término por
la sociedad eran registradas en los libros, situación que, a todas luces,
riñe con los propósitos que aquélla debe cumplir y con los requisitos
que el ordenamiento impone, en especial, si se recuerda que los
artículos 48 y 50 del Código de Comercio perentoriamente prevén que
la contabilidad debe suministrar una historia clara, "completa" y
fidedigna de los negocios del comerciante, no siendo dable hacerlo por
partes, como aquí ocurrió. Por tanto, si en este caso la contabilidad
desatendía las exigencias legales, se produjo su ineficacia probatoria,
con independencia de la veracidad o no de los datos incorporados en
ella." “Ciertamente, el concepto al que arribaron los auxiliares de la
justicia contraría el contenido de las otras pruebas que militan en el
proceso, puesto que, de la manera como se dejan examinadas, éstas
conducen a la inequívoca conclusión de que los libros de comercio se
llevaban indebidamente, lo cual, como se dijo, viene a generar la
pérdida de su fuerza probatoria, apreciación que arrasa de paso con la
fundamentación de las experticias, más aún, porque siendo este punto
del debate un asunto estrictamente jurídico - la regularidad de los
libros de comercio - , su definición concierne privativamente al
fallador. C.S.J. SENTENCIA 031 MARZO 21 DE 2003
La obligación de llevar cuenta y razón de los actos y operaciones tanto de
contenido comercial como civil ha sido exigida tradicionalmente a los
comerciantes como garantía de seriedad del ejercicio profesional, pues
ello permite medir, identificar y registrar la información económica de su
oficio. El Estado, los particulares y el mismo comerciante reciben
beneficio directo del registro de los actos de comercio en los libros
correspondientes.
De igual manera, desde el punto de vista del comerciante, el manejo
correcto de los libros de constituye prueba idónea para hacer valer en los
procesos judiciales que puedan surgir en desarrollo de su actividad
comercial; pero, además, garantiza los derechos de los acreedores y
permite reconstruir la conducta del comerciante,…Debe aclararse, en
primer lugar, que el valor probatorio de los libros de comercio opera de
manera plena en las relaciones entre comerciantes. De allí que el artículo
69 del Código de Comercio precise que, en las cuestiones mercantiles
con personas no comerciantes, los libros son principio de prueba, que
puede ser complementado con otras pruebas legales. C-062 DE 2008
Del texto de las mencionadas disposiciones se
infiere que si bien es cierto, la inscripción de los
libros de contabilidad puede hacerse en cualquier
tiempo, éstos constituyen prueba a favor del
contribuyente sólo a partir de su registro, y
únicamente en relación con las operaciones
registradas con posterioridad al mismo. Es decir,
que si para el año gravable 1997 los libros no se
encontraban registrados, como ocurre en el
presente caso, no es posible con base en ellos
probar las operaciones realizadas en ese año,
siendo necesario recurrir a otros medios de prueba
(…). Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, adiada 1 de junio de 2006, Consejera
Ponente Ligia López Díaz, Expediente 15011.
SUSCRIPCIÓN DE TÍTULOS POR MANDATARIOS O
REPRESENTANTES

ART. 640.—Cuando el suscriptor de un título obre como


representante, mandatario u otra calidad similar, deberá
acreditarla.

La representación para suscribir por otro un título-valor


podrá conferirse mediante poder general o poder especial,
que conste por escrito.

No obstante, quien haya dado lugar, con hechos positivos o


con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos
del comercio, que un tercero está autorizado para suscribir
títulos en su nombre, no podrá oponer la excepción de falta
de representación en el suscriptor.

Conc.: arts. 663, 842.


“Así, entendido el representante de
la forma como lo determina el
artículo 169 de la ley mercantil,
se observa en éste, a la persona
encargada de la administración
de los negocios de la sociedad, en
la cual esta inmerso un mandato
representativo, no solo con
facultades administrativas sino
también jurídicas, en cuanto
puede celebrar negocios en
nombre de aquella.
6.6. Precisamente uno de tales actos de
representación lo constituye la
suscripción de títulos valores, tal como
lo preceptúa el artículo 641 del Código
de Comercio conforme al cual, <Los
representantes legales de sociedades y
los factores se reputarán autorizados,
por el solo hecho de su nombramiento,
para suscribir títulos valores a nombre
de la entidad que administren>, luego
impuesta su firma, queda la sociedad
vinculada cambiariamente y procede en
su contra aún la acción de que trata el
artículo 780 ejusmed.
Lo aquí dispuesto no es cosa distinta que, los
citados sujetos de derecho por el solo acto
de su nombramiento están facultados para
suscribir instrumentos cambiarios, es decir,
que con solo demostrar su representación se
presume que ostentan autorización para
aceptarlos u otorgarlos a nombre de la
entidad que administran, siempre que ello se
verifique dentro del limite de sus facultades.
Ello ha de entenderse así, porque el artículo
641 ídem establece una presunción legal,
siempre y cuando el factor o representante
legal de la sociedad obren dentro de los
limites de las facultades que les han sido
conferidas.”
“… y que el señor Félix Lievano
Ortiz ostenta la condición de
segundo suplente del Gerente, por
lo que es de suyo concluir que éste
último, quien además fue la
persona que suscribió el cartular
venero de la acción, detenta la
representación legal de la sociedad
demandada, o lo que es lo mismo,
tenia la potestad de obligarla
jurídicamente como en efecto
ocurrió”.
“Precisamente, dicho carácter
<unilateral> impide que en el
acto de otorgamiento de un
instrumento de este cariz
pueda hablarse de la
celebración de un contrato, ya
que este se configura a partir
del hecho de ser el suscriptor
del titulo único obligado
conforme al derecho
incorporado en el cartular”.
“6.9. En ese orden de ideas, la suscripción u
otorgamiento de cualquier clase de título valor
por el representante legal de la sociedad
ejecutada no hallaba cortapisa en la limitante
consagrada en el parágrafo de marras, por lo
que entonces no puede afirmarse válidamente
que aquel estaba jurídicamente impedido para
extender a nombre de la sociedad cartular
alguno que superara los cinco millones de
pesos, con mayor razón cuando ningún
elemento probatorio que demostrara la
existencia de un negocio jurídico subyacente
de carácter bilateral celebrado entre acreedor
y deudores se allegó”.(T.S. DE BOG. Sala civil,
marzo 5 de 2009. M.P. Clara Ines Marquez)
en virtud del contrato de implementación
informática, N.N suscribió el pagaré que sustenta la
ejecución, en su condición de representante legal de
la demandada, según certificado de existencia y
representación legal . No obstante, en el mismo
certificado se registró que para poder celebrar
cualquier acto o contrato cuya cuantía sea o exceda
de tres millones de pesos ($3.000.000) el
representante legal debe estar autorizado por la
Junta de Socios. Así pues, por disposición expresa
de los estatutos, la representante legal no podía
obligar a la sociedad por más de $3.000.000 si no
obtenía la autorización previa de la Junta de Socios.
En cambio, suscribió un “contrato de prestación de
servicios de implementación informática” en
contraprestación del cual se comprometió a pagar
una suma de dinero contenida en un pagaré, por una
cantidad muy superior a la autorizada.
Bajo estas premisas es indudable que la suscripción
del pagaré tuvo su origen en un negocio causal que
excedió ampliamente las atribuciones que por medio
de los estatutos le habían sido conferidas a la
representante legal de la sociedad demandada, de
modo que esa falta de poder bastante para obligar a
su representada no conduce a otra cosa que a la
configuración de la institución ampliamente tratada
en esta providencia, es decir a la inoponibilidad de
tal contrato frente al representado. En
consecuencia, la excepción de “inoponibilidad de la
obligación” está llamada a prosperar, de suerte que
de llegar a fracasar la excepción de pago, que más
adelante será objeto de análisis, la demandada sólo
estaría obligada a responder hasta por el monto de
$3.000.000. T.S.B JULIO 16-10. Radicación 2004 136
01
“En este caso, tal y como lo indicó la parte ejecutada
Ary Juan Carlos Dalel Arciniegas, comprometió la
responsabilidad de Domina por encima del tope
permitido a enero 26 de 2008, que eran $50.000.000,
pues la literalidad de la letra de cambio de la
obligación cobrada ascendió a $121.291.025”.
…se trata de un acto que excede los poderes
otorgados al representante legal que lo suscribió en
nombre de la ejecutada, de manera que no le es
oponible a dicha sociedad, respecto de una deuda
por suma superior a $50.000.000 como se declaró”.
…“Considera la sala que no se configuro lo que en
estricto sentido denominó el legislador en el artículo
642 del Código de Comercio: ratificación expresa o
tácita, aunque que para el caso la ejecutada aceptó
la firma de su representante legal y por ello se
ordenó seguir al ejecución en cuantía de
$50.000.000, la misma no aceptó en forma expresa
Para que tal acto de representación cumpla los efectos que le
son propios, es preciso que el representante actúe en nombre
del representado dentro de los límites de sus facultades y así
lo explicite, de forma que el tercero sepa quién es en verdad
su eventual contratante, si el representado o el representante,
y con qué facultades cuenta, para lo cual no existe una
regulación que determine la forma en que tal apoderamiento y
su manifestación al tercero se den. Por lo que puede inferirse
que a falta de solemnidad, el apoderamiento pueda en puridad
conferirse y darse a conocer incluso en forma verbal, y por esa
vía puede razonablemente concluirse que ese apoderamiento
se sobrentienda en razón de particulares circunstancias, como
lo pone de presente el artículo 842
O puede pasar lo contrario: que el representado supla o
subsane esa ausencia o extralimitación de poder del
representante con la ratificación del negocio celebrado en su
nombre: “La ratificación del interesado, si se hace con las
mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico
ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione
derechos de tercero” (art. 844). CSJ
Sentencia SC11815-2016/2008-00473 de agosto 30 de 2106
“La falta de poder para realizar una compra
no es causal de nulidad absoluta sino de
inoponibilidad”. “La falta de poder bastante
para celebrar en nombre de otra una
compraventa no es una eventualidad de las
contempladas en el transcrito art. 1741 C.C.
como generador de nulidad absoluta”. “La
falta de poder no genera la nulidad del acto
o contrato sino que da lugar a un fenómeno
bien distinto como lo es el de la
inoponibilidad del negocio”. (C.S.J. Civil.
Agost. 15/06).
ART. 63.-La ley distingue tres especies de culpa y
descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa
culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se
opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
ART.1757.- Incumbe probar
las obligaciones o su
extinción al que alega
aquellas o esta.
Inc. 2º - Derogado. C. de P.
art. 698.
ART. 1604.-El deudor en es responsable sino de
la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza solo son útiles a la acreedor [2247];
es responsable de la leve en los contratos que
hacen para beneficio recíproco de las partes
[1317,1386,1997,2155,2377], y de la levísima
en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio [63, 2203].
El deudor no es responsable del caso fortuito,
a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregado al acreedor), o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa [64].
La prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales
de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes [298,1561,1563,
1616, 1729, 1757, 1827, 1932, 1983, 2176,
2178, 2254, 2306]
8. En punto del referido “interés”, es del caso
precisar que la estructuración del mismo,
para que legitime al tercero en la petición de
“nulidad absoluta” de un pacto en el cual no
intervino, a más de económico, debe de ser
serio, concreto, actual y ostentar una
determinada relación sustancial de la que
aquel haga parte, e igualmente que en tal
nexo tenga incidencia tanto el contrato
cuestionado, como la sentencia que deba
emitirse en el juicio de invalidez. C.S.J.
AGOS-31-12