LOS DELITOS SEXUALES:

PERSPECTIVAS DOGMÁTICAS Y DE
POLÍTICA CRIMINAL

DR. ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE

Al instituirse la Libertad Sexual, en el bien
jurídico protegido, toda persona puede ser objeto
de tutela punitiva, lo importante es que se deba
advertir algún vicio de la voluntad humana
(violencia, coacción, intimidación,
prevalimiento, etc.), para dar por sentado un acto
constitutivo de Violación sexual.
El predicado «consentimiento», es un atributo que la
Ley sólo reconoce a los mayores de catorce años de
edad, lo que ha sido ratificado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N°
00008-2012-PI/TC y en la Ley N° 30076, que deroga el
inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, como
consecuencia de la dación de la Ley N° 28704, de
manera que en los menores de dicha edad así como los
inimputables absolutos, al no ser portadores de dicha
libertad, lo que se tutela es la denominada
«Intangibilidad Sexual».
La Libertad Sexual puede verse lesionada, tanto cuando la
víctima es penetrada vía anal o vaginal, o cuando se le obliga a
realizar el felatio in ore, aspecto que a su vez fortalece la idea, de
que la determinación de la autoría y participación en los injustos
penales sexuales, ha de elaborarse desde una visión material y
normativa y, no formalista (fisiológica, bioligista), bajo el cliché
de los delitos de «propia mano», en la medida que esta libertad
puede verse afectada, cuando una persona instrumentaliza a otra,
para que acceda carnalmente a la víctima, en contra de su
voluntad, configurando una Autoría Mediata así como la
posibilidad de que una mujer pueda ser co-autora, de una
violación sexual, que puede tener como sujeto pasivo -tanto a la
mujer como al hombre-.
No puede aceptarse que se exija la concurrencia de un
ánimo lascivo, ajeno al dolo, para dar por perfeccionado
el tipo subjetivo del injusto, basta el dolo, es decir, si el
autor logró o no el aplacamiento del apetito sexual no
interesa en lo más mínimo, para dar por acreditada la
Violación sexual. Eso sí, si es que el medio empleado era
inidóneo (impotencia sexual), estaremos ante un delito
imposible, a menos que el agente emplee otra parte del
cuerpo u objetos, para así acceder carnalmente a su
víctima.
«Violación a la inversa», es cuando el agente obliga
(mediante violencia y/o amenaza), a otro, para que lo
acceda carnalmente, lo cual no solo incide en reconocer
a la mujer, como sujeto activo de una relación sexual
heterosexual y a su vez homosexual, pues no sólo es una
mujer la que puede obligar a un hombre a que la penetre
(vía vaginal u oral), sino también un hombre a otro
hombre (relación homosexual).

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El mensaje no es sólo que se puede acceder carnalmente a alguien,
en contra de su voluntad, sino también de involucrarlo en un acto
sexual, sin su necesario consentimiento; entonces, no significa en
lo absoluto una vulneración al principio de legalidad (aplicación
por analogía), que se pueda considerar a la mujer o al hombre
como autor de una Violación sexual a la inversa, en la medida que
es su interpretación material, conforme a las descripciones
criminológicas, que nos definen la posibilidad de atribuir
responsabilidad penal a éstos, sobre las esquelas de una
dogmática, desprovista de esquemas formalistas, que por su
reductor apego a la literalidad, sin incapaces de ofrecer
entendimientos normativos sostenidos por la teleología que
persigue el Derecho penal: la protección preventiva de bienes
jurídicos y, ello no comporta, de ningún modo vulnerar el principio
de legalidad
Una dogmática coherente con los fines esenciales del
Derecho penal, ha de fijar el entendimiento del lenguaje,
conforme la axiología que persiguen las normas penales,
esto no significa pervertir el lenguaje, todo lo contrario
acomodarlos a la forma de como los individuos pueden
lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos, lo cual
enrostra un predicado interpretativo, que legítimamente
se alza ante un legislador incapaz de poner a la luz del
lenguaje, todas las manera u modos, en que dichos
intereses jurídicos se pueden ver lesionados.