PRINCIPIOS JURÍDICOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE 2014

Aida Kemelmajer de Carlucci

2015.
El mayor obstáculo del progreso de los pueblos
es la fosilización de las leyes; si la realidad
social varía, es necesario que ellas
experimenten variaciones correlativas:

La justicia no es inmanente ni absoluta; está en

devenir incesante……..

(José Ingenieros, Las fuerzas morales)

Del mismo modo que ciertas substancias tienen la
propiedad de absorber la humedad del ambiente,
así también la ley 17711 ha absorbido del ambiente
jurídico reglas y principios que habían adquirido
vigencia a través de su aplicación judicial

LOPEZ OLACIREGUI, José M., Efectos de la ley con relación al tiempo. Abuso del derecho y lesión
subjetiva, en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, año X, n° 21, Julio/dic. 1968, pág. 73
HILO CONDUCTOR.
DECRETO 191/23/2/2011
Razones para sustituir el código civil y
comercial:

……….“La reforma Constitucional del

año 1994, con la consecuente
incorporación a nuestra legislación de
diversos Tratados de Derechos
Humanos, así como la interpretación
que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios
normativos”.
FUNDAMENTOS
 a) Constitucionalización del derecho privado.
“(

La mayoría de los códigos existentes se

basan en una división tajante entre el
derecho público y privado. El anteproyecto,
en cambio, toma muy en cuenta los tratados
en general, en particular los de Derechos
Humanos, y los derechos reconocidos en
todo el bloque de constitucionalidad.
En este aspecto innova profundamente al
receptar la constitucionalización del
derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el
derecho privado, ampliamente
reclamada por la mayoría de la
doctrina jurídica argentina.
Esta decisión se ve claramente en casi
todos los campos, en especial, la
protección de la persona humana a
través de los derechos fundamentales.

Puede afirmarse que existe una

reconstrucción de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el
derecho privado.
 UN PLENARIO QUE PUEDE
SER EL PARADIGMA

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del
fuero comercial en los supuestos de ejecución de
títulos cambiarios en que se invoquen involucrados
derechos de consumidores, 29/6/2011

elDial.com - AA6CB4; ED 244-59; JA 2011-III-285;

Doc. Jud. Año XXVIII, n° 1, 4/1/2012 pág.7,
Voto del Dr. Pablo Heredia
(a) La jerarquía constitucional
El principio de la “abstracción
cambiaria” tiene exclusivo
fundamento en el derecho común.
La “abstracción cambiaria”, lo
mismo que cualquier otra
disposición especial que deriva del
derecho común, no puede
prevalecer sobre las leyes generales
de carácter constitucional dictadas
por el Congreso de la Nación, en
cumplimiento o ejercicio de la
Constitución misma
Los derechos del consumidor tienen
específico fundamento en la Carta Magna
(art. 42) y, consiguientemente, la ley 24.240
y sus reformas, sin ser federal, hace al
ejercicio de la Constitución misma
Los derechos del consumidor son una especie
del género “derechos humanos”, o, más
particularmente, un “derecho civil
constitucionalizado”.
Un principio basilar en la materia es el de
asegurar al consumidor el acceso a la justicia
de manera fácil y eficaz, lo cual debe
entenderse inclusive como una exigencia de
orden público
En definitiva, no debe hacerse de la
“abstracción cambiaria” un componente
pétreo de la interpretación jurídica,
refractario a la aplicación misma de la
Constitución Nacional o de una ley,
como es la 24.240, dictada en ejercicio
del texto constitucional, que
reglamenta derechos de superior
jerarquía a los regulados por la
legislación cambiaria
UN PEQUEÑO HOMENAJE

EL “CÓDIGO CIVIL” NO ES EL TECHO DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO.

BIDART CAMPOS, “La ley no es el techo del

ordenamiento jurídico” (LL 1997-F, p. 145)
 Código de la igualdad real. Los textos vigentes
regulan los derechos de los ciudadanos sobre
la base de una igualdad abstracta, asumiendo
la neutralidad respecto de las asignaciones
previas del mercado.
El anteproyecto busca la igualdad real, y
desarrolla una serie de normas orientadas a
plasmar una verdadera ética de los
vulnerables.
Código de los derechos individuales y colectivos. En
su mayoría, los códigos del derecho privado
comparado regulan sólo los derechos
individuales. El Anteproyecto da una importancia
relevante a los derechos de incidencia colectiva,
en consonancia con la Constitución Nacional. Esto
tiene un impacto significativo en el modo de
relacionamiento con los recursos naturales y es
coherente con el actual derecho brasileño.
Los bienes. La mayoría de los códigos
decimonónicos han quedado
desactualizados. En efecto,
aparecieron bienes que, siendo de la
persona, no tienen un valor económico,
aunque sí una utilidad, como sucede
con el cuerpo, órganos, genes,
etcétera.
Finalmente, los conflictos ambientales
se refieren a bienes que son
mencionados en el Código como del
dominio público, pero la Constitución y
la ley ambiental los consideran
colectivos, y no solamente de
propiedad del Estado. Todo ello
requiere una concepción más amplia,
que ha sido receptada en el
Anteproyecto.
METODOLOGÍA DEL
CÓDIGO
Un título preliminar

Seis libros (títulos, capítulos, secciones)

Primero. PARTE GENERAL

Segundo. RELACIONES DE FAMILIA
Tercero. RELACIONES PERSONALES
Cuarto. RELACIONES REALES
Quinto. TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR
CAUSA DE MUERTE
Sexto. DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DERECHOS PERSONALES Y REALES
TÍTULO PRELIMINAR
CAPÍTULO 1. Derecho (arts. 1-3)

CAPÍTULO 2. Ley (4-8)

CAPÍTULO 3. Ejercicio de los

derechos (9-14)

CAPÍTULO 4. Derechos y bienes

(arts. 15-18)
ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos
que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá
en cuenta la finalidad de la norma.
Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.
ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley
debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento.
EL PROYECTO DE VALENCIA ZEA PARA COLOMBIA
Art. 1. En la interpretación de la ley se tendrá en
cuenta el fin perseguido por el legislador. Si del texto
se deducen varios fines, el intérprete debe escoger el
que produzca el resultado más razonable y justo en el
momento de la aplicación de la ley

El argumento de autoridad, o sentido genuino de

la ley, tiene apenas un valor relativo. No podemos
aspirar a que nuestra forma de pensar sea la
misma de nuestros sucesores, así como tampoco
nuestros antepasados pudieron vincularnos con sus
maneras de concebir y resolver los problemas
jurídicos
Cada generación reclama su propia
individualidad, criterios o ideas originales que,
en vez de restar seguridad y precisión a las
normas, permiten su evolución y progreso.

Sobre esta función de la actividad judicial en

el sentido de completar el orden jurídico, no se
presenta hoy día problema alguno, pues nadie
discute su necesidad. Desde tiempos
inmemoriales la obra del legislador ha sido
llevada adelanta, adaptada y completada por
los jueces
ARTÍCULO 3°.- Deber de resolver.
El juez debe resolver los asuntos
que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada.
“Quien cree que no tiene jueces no
tiene por qué depositar su fe en las
normas”.

Carlos Cossio
El Estado Constitucional parece exigir una nueva

teoría del derecho, el “neoconstitucionalismo”,

cuyos rasgos sobresalientes son:

A) Omnipresencia de la Constitución en todas las

áreas jurídicas y en todos los conflictos relevantes,

en lugar de espacios exentos en favor de la opción

legislativa o reglamentaria;

B) Más principios que reglas casuísticas;

C) Más ponderación que subsunción.

Cuando reúno los argumentos para una causa,

para una defensa, no los cuento, los peso

(Cicerón)
(D) Mayores facultades judiciales en lugar
de autonomía del legislador ordinario; y,

(E) Coexistencia de una constelación

plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en
lugar de homogeneidad ideológica en
torno a un puñado de principios
coherentes entre sí y en torno, sobre
todo, a las sucesivas opciones
legislativas.
Esta fórmula política reclama entre
otras cosas una depurada teoría de
la argumentación capaz de
garantizar la racionalidad y de
suscitar el consenso en torno a las
decisiones judiciales”, sentido que
tiene la ponderación rectamente
entendida.
PRIETO SANCHÍS, Luis, “Neoconstitucionalismo y
ponderación judicial”, en CARBONELL, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta - IIJ de la
UNAM, Madrid, 2003, pp. 131-132.
Como el derecho no es pura
indeterminación, la discrecionalidad
judicial no es ilimitada ni omnipotente.
Como en todos los ámbitos jurídicos, la
prudencia y la razonabilidad con que se
conduzca el juez resultan decisivas
MÁS PRINCIPIOS QUE
REGLAS CASUÍSTICAS
 ALGUNOS
ARTÍCULOS
ARTÍCULO 31.- Reglas generales. La restricción al
ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las
siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona
humana se presume, aun cuando se encuentre internada
en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter
excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el
proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir
información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su
comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en
el proceso judicial con asistencia letrada,
que debe ser proporcionada por el Estado
si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas
terapéuticas menos restrictivas de los
derechos y libertades.
ARTÍCULO 706.- Principios generales de los
procesos de familia. El proceso en materia
de familia debe respetar los principios de *
tutela judicial efectiva,
* inmediación,
* buena fe y lealtad procesal,
* oficiosidad,
* oralidad y
*acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el
procedimiento deben ser aplicadas
de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente tratándose
de personas vulnerables, y la
resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas
causas deben ser especializados y contar
con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en
que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés
superior de esas personas.
 AMPLIO CAMPO A LAS
FACULTADES JUDICIALES
 El proceso señala el momento crucial de la tutela de los
derechos; más aún, señala el momento más alto y más
crítico, dado que la tutela jurisdiccional constituye, por
así decirlo, la “última playa”, la última de las tutelas
previstas por el ordenamiento, la destinada a operar
cuando la observancia espontánea de los preceptos ha
sido violada y han fallado todas las otras formas de
tutela. Consecuentemente, los fracasos de la tutela
jurisdiccional se traducen, inexorablemente, en un déficit
de operatividad de las normas del derecho sustancial ((

(Luminoso, Angelo , Quale processo per la famiglia. Ricognizione dell’esistente e

prospettive di riforma, en AV, Quale processo per la famiglia e i minori, Milano,
ed. Giuffrè, 1999, pág. 27).
Cada mañana una gacela se despierta
en África. Sabe que tiene que correr
más rápido que el león más veloz si no
quiere que la mate. Cada mañana un
león se despierta en África. Sabe que
tiene que ganar a la gacela más lenta
si no quiere morir de hambre. Da igual
que seas león o gacela. Cuando salga
el sol, más te vale empezar a correr
(Proverbio africano).
LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL A LAS
RELACIONES Y SITUACIONES
JURÍDICAS EXISTENTES.
Art. 3 CC
A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplicarán
aún a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas
existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden
público, salvo disposición en
contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún
caso podrá afectar derechos
amparados por garantías
constitucionales.
A los contratos en curso de
ejecución no son aplicables las
nuevas leyes supletorias.
ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal.
A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican aún a las
consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por
garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso
de ejecución, con excepción de las
normas más favorables al
consumidor en las relaciones de
consumo.
Fuente: Recomendación 3ª Congreso
Nacional de Derecho Civil, Córdoba.
Ponencia del Dr. Borda. Roubier.
(a) rechazo a la teoría de los derechos
adquiridos

(b) sustitución por la de situaciones

agotadas y en curso

(c) Tema de las leyes supletorias

Presentación del problema

Las normas jurídicas tienen una eficacia

limitada en el espacio y en el tiempo.
Como sucede con cualquier otra realidad
humana, ellas surgen en un determinado
momento y se extinguen en otro

HÉRON, Jacques, Principes du droit transitoire, Paris,

Dalloz, 1996, pág. 5. Conf. CLARIA, Enrique L y CLARIA,
José O., Ámbito de aplicación temporal de la ley, ED 56-
785.
El problema aparece cuando un
cambio legislativo se produce
durante la vida de esos hechos,
relaciones o situaciones; o sea,
entre que nacen y se extinguen. En
tal caso, ese cambio legislativo
trae aparejada una colisión o
conflicto de normas en el tiempo y
es necesario decidir qué norma ha
de aplicarse
En abstracto, a favor de la nueva ley:
(i) si toda ley nueva deroga la anterior en cuanto es
incompatible, parece lógico que la vieja deje de estar
vigente en el mismo instante en que la nueva entra en
vigor;
(ii) el fundamento último del principio de la
modernidad radica en que la norma posterior deroga
a la anterior porque, de otro modo, no cabría la
evolución del ordenamiento jurídico;
(iii) “el ritmo vertiginoso de los cambios sociales y
económicos atenúa la importancia de la llamada
intangibilidad del pasado”;
(iv) la intrusión del legislador en la esfera contractual
es hoy tan corriente que el tema parece casi banal.
En pro del mantenimiento de
la ley anterior

En determinados casos, es el
único modo de salvar un valor
trascendente: la seguridad
jurídica
 La solución de derecho
transitorio requiere,
entonces, una ponderación
prudente y equilibrada
 DIFICULTAD DEL TEMA

Todo cambio legislativo o, en

general, la sustitución de una ley
anterior por otra posterior, plantea
un difícil y delicado problema” .

DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho civil, 10° ed., Madrid,
Tecnos, 2001, pág. 111.
Inconveniente de enseñar
este tema en primer año
de la facultad de
derecho.
Caso Mémoli c/Argentina, cuatro jueces de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
consideraron que la Argentina no violó el
principio de legalidad y retroactividad
establecido en el art. 9 de la Convención
Americana, y tres manifestaron lo contrario.

JA 2013-IV-304, con nota de ALBANESE, Susana, La libertad de

expresión y el principio de legalidad y retroactividad. Divergencias
interpretativas.
Las llamadas normas de transición o de
derecho transitorio no son de derecho material;
ellas no regulan de una manera directa el caso
presentado. Son una especie de tercera norma
de carácter formal a intercalar entre las de dos
momentos diferentes. Son normas de colisión, de
remisión, o indicativas de las que deben ser
aplicadas. Desde esta perspectiva, su estructura
se asimila a las reglas de internacional privado,
constituyendo ambas dos especies de lo que
podría llamarse normas de conflicto, afirmación
que, por cierto, no significa asimilarlas en todo,
ni dejar de advertir que ambas pueden
aparecer en un mismo caso
A través de esa norma formal, el
juez aplica la nueva o la vieja ley,
la que corresponda, aunque nadie
se lo solicite, y aunque la nueva
ley sea supletoria, pues se trata
de una cuestión de derecho (iuria
novit curia).
Facultades judiciales
Poner el expediente en la mesa de entradas a
fin de que las partes manifiesten lo que
consideren pertinente”. En disidencia, el Dr.
Vázquez consideró que no correspondía ese
procedimiento, por implicar un retardo
incompatible con el carácter de acción expedita
y rápida del art. 43 de la CN

CSN, 3/10/2002, JA 2003-I-766, con nota aprobatoria del

voto minoritario de HÉRCULES, Acción de amparo y nuevas normas
dictadas durante el curso del proceso.
Las palabras utilizadas por el artículo 7.

(i) situación, relación y consecuencias;

(ii) aplicación inmediata y aplicación

retroactiva, y

(iii) leyes supletorias

SITUACION Y RELACIÓN
JURÍDICA
Roubier usa situación, por considerarla más
amplia que relación

Borda: Situación y relación para que no haya

dudas

Relación jurídica es la que se establece entre dos

o más personas, con carácter particular,
esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre
dos o más personas, del cual emanan deberes y
derechos. Las más frecuentes son las que nacen de
la voluntad de las partes: contratos, testamentos.
Situación jurídica es la posición que ocupa un
sujeto frente a una norma general; o sea genera
derechos regulados por ley (y no por la
voluntad de las partes) que son uniformes para
todos.
Es objetiva y permanente; los poderes que de
ella derivan son susceptibles de ejercerse
indefinidamente, sin que por ello desaparezca
la situación o poder; está organizada por la ley
de modo igual para todos (por ejemplo, el
derecho de propiedad, y, en general, todos los
derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.).
CONSECUENCIAS

Derivaciones o efectos que

reconocen su causa
eficiente en las relaciones o
situaciones jurídicas.
Lo importante no es la distinción entre
situación y relación jurídica, porque
ambas se rigen por las mismas reglas,
sino las fases en las que éstas se
encuentran al momento de la entrada
en vigencia de la nueva ley.
 ROUBIER :
TODA SITUACIÓN JURÍDICA PASA POR DOS FASES:

dinámica, estática : se
corresponde al abre cuando
momento de su esa situación
constitución y de
su extinción. produce sus
efectos
 SEGUNDO GRUPO:
APLICACIÓN INMEDIATA Y
APLICACIÓN RETROACTIVA .
Texto

“A partir de su entrada en vigencia, las

leyes se aplican aún a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo.

aplicación:
(i) inmediata (regla general) y
(ii) retroactiva (no permitida, excepto
disposición legal en contrario)
Roubier

“El tiempo se descompone en tres

momentos: presente, pasado y futuro. Por
esta razón, hay tres posiciones posibles
para la aplicación de una ley en el tiempo:
*puede tener efectos retroactivos si su
aplicación se remonta al pasado;
* tiene efectos inmediatos si se aplica
prontamente en el presente;
* tiene efectos diferidos si viniendo del
pasado, se proyecta al futuro siendo que
otra ley la ha sustituido”.
Aplicación inmediata
Efecto propio y normal de toda ley: se
aplica desde que ha sido sancionada.
Sistema que tenía el código civil argentino.
La nueva ley se aplica a:
(i) las relaciones y situaciones jurídicas que se
constituyan en el futuro;
(ii) las existentes, en cuanto no estén
agotadas;
(iii) las consecuencias que todavía no hayan
operado.
Ej. Si una nueva ley establece una edad mayor
para contraer matrimonio, el celebrado bajo la
vieja ley no es nulo, porque el hecho o acto ya
está cumplido. En cambio, si se casó bajo el
régimen de matrimonio indisoluble y la nueva ley
establece el matrimonio disoluble, podrá
solicitarse el divorcio, aunque el matrimonio se
haya celebrado con la vieja ley, porque la nueva
ley no afecta aquel hecho, el de la constitución,
sino la extinción de esa relación, que aún no ha
sucedido y por eso está regida por la nueva ley
 Este “tocar” relaciones pasadas no
implica retroactividad porque sólo
afecta efectos o tramos futuros. El
nuevo ordenamiento no se
proyecta atrás en el tiempo; ni
altera el alcance jurídico de las
situaciones ni de las consecuencias
de los hechos y actos realizados y
agotados en su momento bajo un
determinado dispositivo legal.
Retroactividad

La retroactividad mueve la ley a un

período anterior a su promulgación; es
una especie de ficción de
preexistencia de la ley que se
proyecta temporalmente a hechos,
conductas o derechos, previos a su
promulgación.
 RETROACTIVIDAD. VINCULADA A:

Teorías Doctrinas modernas

tradicionales

Hechos
definitivamente
Derechos agotados o
adquiridos consumidos
SÍNTESIS

Una ley es retroactiva cuando se la

aplica como si hubiese estado vigente
en un tiempo anterior a aquel en que
efectivamente entró en vigor. O sea,
consiste en la posibilidad de que la
aplicación de una norma afecte a un
tiempo anterior o ya transcurrido,
previo a su vigencia formal.
PRIMERA REGLA:

Aplicación inmediata, según cómo

se encuentren la situación, la
relación o las consecuencias, al
momento de la entrada en
vigencia de la nueva ley.
 Al momento de la entrada
en vigencia de una nueva
ley, la situación se puede
encontrar:
(i) constituida;
(ii) extinguida;
(iii) en curso.
 HECHOS

Cumplidos En curso
 LEYES QUE GOBIERNAN

Constitución
y Efectos.
Extinción
Si las leyes gobiernan la constitución o
extinción, no pueden afectar, sin
retroactividad, a los hechos ya acaecidos
que han implicado la adquisición o la
extinción.

Si las leyes gobiernan el contenido y los

efectos, los que ya han sucedido, también
deben ser considerados hechos cumplidos y
por lo tanto no pueden ser afectados por
la nueva ley.
Si las leyes gobiernan el contenido o
los efectos, cabe distinguir, con la
opinión doctrinal predominante, entre
situaciones legales y convencionales; la
aplicación inmediata de la ley para
los efectos que se produzcan en
situaciones que tienen origen en la ley
no se discute; en cambio, si tienen
origen en actos de los particulares, la
regla es que los rige la ley vigente al
momento de la constitución
“La diferencia en el régimen de derecho
transitorio entre situaciones de origen legal
y convencional obedece a que mientras en
el ámbito de las situaciones legales, la
regla es la unidad del derecho, en el de
las situaciones contractuales, es la
diversidad; es verdad que la libertad de
las partes tiene límites, pero esto no impide
que la autonomía comporte una gran
riqueza de convenciones diferentes. En el
derecho moderno, el contrato es el
instrumento de la diferenciación de los
individuos y así corresponde a una
necesidad capital de las sociedades
humanas”.
 SÍNTESIS

(a) Las leyes que gobiernan la constitución de una

situación jurídica no pueden afectar, sin
retroactividad, las ya constituidas. Establecida la
relación, el cambio de ley no puede afectar su
constitución, excepto que el legislador, de manera
expresa, confiera efecto retroactivo a la nueva ley;
por ej., una ley que exige escritura pública para
probar una locación.
Paralelamente, si de acuerdo a la ley
vigente, los hechos no tenían fuerza
suficiente para engendrar o constituir
una relación jurídica, esa relación no
ha nacido, no está constituida, no es
una relación existente; una ley
posterior que no exige los elementos
que le faltaban no puede vivificarla,
hacerla nacer, excepto que sea
retroactiva.
b) Las leyes que gobiernan la extinción de una
situación jurídica no pueden afectar, sin
retroactividad, las situaciones anteriormente
extinguidas. Por ej., si la nueva ley establece
que el uso abusivo del usufructuario es causal
de extinción del usufructo, puede aplicarse a los
hechos constitutivos del abuso posteriores a la
entrada en vigencia, aunque el usufructo se
haya constituido bajo la vieja ley, pero no a los
hechos anteriores, pues cuando ellos
acaecieron, no eran causal de extinción
(c) Las consecuencias producidas están
consumadas, no se encuentran afectadas por las
nuevas leyes, excepto retroactividad, pues
respecto de ellas existe el llamado consumo
jurídico.

En cambio, los efectos o consecuencias aún no

producidos caen bajo la nueva ley por
aplicación inmediata, sin retroactividad.
LAS PALABRAS USADAS POR EL ART.
7. TERCER GRUPO.
Las leyes supletorias como excepción
a la regla de la aplicación inmediata.
“Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de
ejecución”.
En suma: la nueva ley imperativa es
de aplicación inmediata. Por el
contrario, si la nueva ley es supletoria,
sólo se aplica a los contratos
acordados con posterioridad a la
vigencia de la ley y no a los que se
encuentran en curso de ejecución.
¿Cómo se individualiza una
norma imperativa?

¿Qué son las leyes supletorias?

Importancia de la pregunta:
La nueva ley supletoria, a diferencia de la
imperativa, NO es aplicable a los contratos en
curso de ejecución; o sea, no rige la aplicación
inmediata prevista en el primer parágrafo del
artículo bajo comentario.
No todos los casos son sencillos. Si el legislador
no ha precisado el carácter imperativo o
supletorio de la norma, el intérprete debe
desentrañar ese carácter.
¿Cómo lo hace?
art. 962 del CCyC :
“Carácter de las normas legales.
Las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, a menos
que de su modo de expresión, de
su contenido, o de su contexto,
resulte su carácter indisponible”.
Los autores usan la
expresión leyes supletorias
con distintos significados, en
algunos casos, por responder
a distintas pautas de
clasificación.
Mayoría: las leyes son:
imperativas o supletorias

Supletoria es sinónimo de
dispositivas.
Las imperativas prevalecen sobre cualquier
acuerdo en contrario que los particulares hayan
celebrado, pues ellos no pueden acordar un
régimen distinto.
Art. 21 del CC decía: “Las convenciones
particulares o pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está estén interesados el orden
público y las buenas costumbres”.

Art. 12, 1° parte del CCyC, : “Las convenciones

particulares no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia está interesado el orden
público”.
Características de las supletorias o dispositivas,
(i) se entienden incorporadas al contrato sin
necesidad de pacto expreso; o sea, tienden a
integrar o interpretar la voluntad expresada en
una regulación que únicamente atañe a las
partes del acto jurídico, realizada en un ámbito
de libertad.

(ii) si las partes así lo desean, pueden excluirla

en su contrato. O sea, las partes podrían
“disponer” de la norma, anteponiendo sus
propias normas.
De la primera regla resulta una suerte
de presunción del legislador, cual es,
que las partes aceptaron esa regla.

De la segunda, un reconocimiento del

legislador que las partes tienen
facultad para configurar la regla que
las va a regir
POSICIÓN MINORITARIA (MESSINEO. BORDA.
FARINA
Dentro de las normas no imperativas, se ubican
dos subtipos o especies distintas:

* supletorias propiamente dichas

*dispositivas.
Las normas supletorias y las dispositivas,
presentan un rasgo común: ser normas “no
coactivas” en el sentido que no imponen el
deber de observancia incondicional.

Ambas son derogables por las partes

pero no son iguales y se distinguen por el
interés que se pretende amparar.
(i) las normas dispositivas, igual que las coactivas
(imperativas y prohibitivas) están inspiradas en
fines de utilidad general, pero son derogables
por voluntad del particular en cuanto él tenga
interés en la no aplicación de ellas; por ej., la
norma que dispensa de colacionar;

(ii) las supletorias (o integrativas o

complementarias) se establecen exclusivamente
por voluntad del individuo, porque sirven para
suplir a su falta de declaración.
 “Las supletorias propiamente dichas se dictan
teniendo en miras el interés particular de las
partes, su utilidad exclusiva; se proponen
resolver los problemas que surgen de la falta
de previsión de las partes. Si bien las
soluciones aportadas por las leyes supletorias
tienen siempre un sustento en la equidad, lo
cierto es que el legislador permanece neutral
ante el problema; desde el punto de vista
social, lo mismo da una solución que otra. La
ley adopta una por razones de orden y como
medio de evitar conflictos.
En cambio, las leyes dispositivas no se
proponen interpretar la voluntad presunta
de las partes sino más bien tienen en miras
los intereses generales. Pero ese papel de
bien común se satisface por la sola
circunstancia de servir como regla general
de las relaciones jurídicas. Por eso, su
cumplimiento y respeto por las partes no es
tan esencial como el de las leyes
imperativas; de ahí que las partes puedan
en sus contratos regular de otro modo sus
relaciones jurídicas”.
La mora automática en las obligaciones a plazo
es un sistema que tiene en mira la dinámica de
los negocios en el mundo moderno, que satisface
mejor las exigencias de la buena fe y del exacto
cumplimiento de la palabra empeñada. Es un
sistema que la ley establece teniendo en miras
los intereses generales. Pero esos intereses se
satisfacen por el solo hecho de la vigencia de la
regla general; de tal modo que nada se opone
a que en sus contratos las partes establezcan de
modo expreso que al vencimiento del plazo el
acreedor deberá requerir al deudor el
cumplimiento y que sin ese requisito no habrá
mora. Es un ejemplo de ley dispositiva.
La excepción prevista en el art. 3 del CC (7
del CCyC) se refiere a las leyes supletorias
propiamente dichas (o sea, aquellas en las que
subyace un interés exclusivamente particular) y
no a las llamadas leyes dispositivas, especie de
tercera categoría entre las imperativas y las
supletorias.
Por lo tanto, la nueva ley dispositiva (entre las
que Borda ubica las normas sobre la mora y
Farina las del pacto comisorio) sería aplicable
inmediatamente a las relaciones contractuales
en curso.
“Por no haber formulado esta
distinción con el debido rigor, algunos
tribunales han caído en el error de
aplicar la vieja ley en materia de
mora o de pacto comisorio, que son
casos típicos de leyes dispositivas que
se dictan teniendo en mira el interés
general y deben por tanto aplicarse
de inmediato”.
POSICIÓN DEL CCYC SOBRE EL CONCEPTO
DE LEYES SUPLETORIAS
art. 963 del CCyC :

“Prelación normativa. Cuando concurren

disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente
orden de prelación:
A) normas indisponibles de la ley especial y de
este Código;
B) normas particulares del contrato;
C) normas supletorias de la ley especial;
D) normas supletorias de este Código”.
“ARTICULO 1709.- Prelación normativa. En los
casos en que concurran las disposiciones de este
Código y las de alguna ley especial relativa a
responsabilidad civil, son aplicables, en el
siguiente orden de prelación:

a) las normas indisponibles de este Código y de

la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código”.
Art. 150 para las personas jurídicas privadas:
“Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas
que se constituyen en la República, se rigen:

a) por las normas imperativas de la ley especial

o, en su defecto, de este Código;
b) por las normas del acto constitutivo con sus
modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo las primeras en caso de
divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales,
o en su defecto, por las de este Título.
El efecto prolongado
(diferido o ultractivo) o
“sobre vida” o “post
actividad” de las leyes
supletorias.
El art. 7, la nueva ley supletoria (excepto que
sea más favorable para el consumidor) no se
aplica en forma inmediata a las relaciones
contractuales en curso.
¿Qué significa esto?
Que ese contrato se sigue rigiendo por la ley
vieja, aun cuando está derogada por una nueva.
Efecto diferido, prolongado, ultra-activo,
sobrevida o post actividad de la ley supletoria.
O sea, ese contrato en curso sigue siendo regido
por la ley anterior.
La ultractividad es el efecto opuesto de la
retroactividad.
En definitiva, la nueva norma de
carácter supletorio no afecta a la
situación jurídica pendiente de origen
contractual que continuará regida, en
todo en lo que hace a su constitución,
modificación o extinción, como en lo
relativo a todas sus consecuencias,
anteriores y posteriores, por la ley que
estaba en vigencia al tiempo de
celebrarse el contrato.
SEGUNDA REGLA:
Irretroactividad de la ley,
sea o no de orden público.
La seguridad jurídica como fundamento de la
irretroactividad.
La irretroactividad es regla, sea o no la ley de
orden público.
El art. 5 del código civil de Vélez: “Ninguna
persona puede tener derechos irrevocablemente
adquiridos contra una ley de orden público”.

Eliminación por la 17711

Crítica de Llambías. Respuesta de Borda
La irretroactividad y el derecho fiscal

“Los particulares deben conocer de antemano las

reglas de juego a las que atenerse en aras de la
seguridad jurídica y la aplicación en el tiempo de
nuevos criterios debe estar precedida de especial
prudencia”.
De allí que, cabe hacer lugar al recurso
extraordinario, aunque se trate de una ejecución
fiscal, si se pretende cobrar las diferencias de un
revalúo establecido en una ley retroactiva,
desconociendo los efectos liberatorios del pago

CSN 7/5/1998, ED 179-712.

LA RETROACTIVIDAD DISPUESTA
POR EL LEGISLADOR. LÍMITES.
La regla de la irretroactividad no
niega al legislador el poder de dar
efecto retroactivo a ciertas
disposiciones, porque en materia civil,
a diferencia de lo que ocurre en
materia penal, la irretroactividad no
tiene jerarquía constitucional
 Kelsen, “se puede discutir el
valor moral y político de las
leyes retroactivas, pero no
dudar acerca de su
posibilidad”
Al igual que la ley 17711, el
CCyC abandona la categoría de
derechos adquiridos aceptada por
Vélez y la sustituye por la de
derechos amparados por garantías
constitucionales.
Crítica a la remisión

Respuesta. El proceso
de constitucionalización
del derecho privado
La aplicación inmediata de
la ley más favorable a los
contratos entre
consumidores aunque se
trate de normas supletorias.
Art. 7. “Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las
relaciones de consumo”.
“Se introduce una ligera variante con
relación a la regulación actual del artículo
3º del Código Civil con relación a los
contratos en curso de ejecución y las
nuevas normas supletorias. Según el
entendimiento tradicional, la vigencia de
las normas supletorias se basa en que las
partes han callado porque la ley preveía
lo que ellas querían estipular y porque
acordarlo en el contrato, hubiera sido una
estipulación sobreabundante e inútil.
Por consiguiente, si una reforma legislativa
altera los preceptos supletorios de un
contrato dado, los contratos en curso deben
ser juzgados por la vieja ley, que forma
parte de ellos; en realidad, lo que se
respeta no es la vieja ley, sino la voluntad
de las partes.
Sin embargo, tratándose de una relación
de consumo, particularmente cuando el
contrato es de duración, cabe descartar la
presunción de una voluntariedad “común”
sobre la remisión a las normas supletorias
vigentes.
Por ello, dado que es de presumir que la nueva
ley mejora según lo justo la derogada y que el
legislador la sanciona de acuerdo a lo que
parece más razonable según los cambios
sociales o las prácticas negociales, procurando
interpretar lo que hubieran con justicia pactado
las partes de haberlo previsto, parece
conveniente que, en estos contratos de consumo,
la regla sea invertida en el sentido que, al
contrato de consumo en curso de ejecución, le
sean aplicables las nuevas leyes supletorias que
puedan sancionarse, siempre y cuando,
obviamente, por fidelidad a un principio
cardinal que informa la materia, sea más
favorable al consumidor”.
En suma

Las leyes de protección de los consumidores, sean

supletorias o imperativas, son de aplicación
inmediata.
La solución tiene clara raigambre constitucional y
está estructurada sobre la base de una
razonable aplicación del principio protectorio
propio del derecho del consumo, que el CCyC
recoge no sólo en los arts. 1096/1122, sino que
extiende a otros ámbitos específicos, como por
ej., los contratos bancarios (arts. 1384/1389); el
cementerio privado (2111) y el tiempo
compartido (art. 2100).
ALERTA. Aplicación inmediata
no aplicación retroactiva
SÍNTESIS
(1) Relaciones y situaciones de
origen legal.
a) Constitución, extinción y efectos ya
producidos al momento de la
entrada en vigencia de la nueva ley:
regidos por la vieja ley.
b) Constitución en curso, extinción aún
no operada, efectos aún no
producidos, aplicación inmediata de
la nueva ley.
(2) Situaciones y relaciones regidas
por leyes imperativas nacidas de
actos entre particulares.
a) Constitución, extinción y efectos ya
producidos al momento de la entrada
en vigencia de la nueva ley: regidos
por la vieja ley.
b) Constitución en curso, extinción aún
no operada, efectos aún no
producidos, aplicación inmediata de la
nueva ley.
(3) Situaciones y relaciones regidas por leyes
supletorias de la voluntad de los particulares.
a) Constitución, extinción, efectos ya producidos al
momento de la nueva ley: regidos por la vieja ley.
b) Constitución, efectos aun no producidos, extinción
aún no operada, regidos por la vieja ley.
c) Constitución in fieri, aplicación inmediata de la
nueva ley, desde que no se trata de una situación
existente de la que pueda predicarse una voluntad
supletoria.
d) En la relación de consumo, efectos aún no
producidos, extinción aún no operada, regidos por
la nueva ley, si es más favorable para el
consumidor.
LAS MODIFICACIONES A LOS
PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN.
artículo 2537 :
“Modificación de los plazos por ley posterior.
Los plazos de prescripción en curso al momento
de entrada en vigencia de una nueva ley se
rigen por la ley anterior.
Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor
tiempo que el que fijan las nuevas, quedan
cumplidos una vez que transcurra el tiempo
designado por las nuevas leyes, contado desde
el día de su vigencia, excepto que el plazo
fijado por la ley antigua finalice antes que el
nuevo plazo contado a partir de la vigencia de
la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la
ley anterior”.

Art. 4051 CC (fuente).
Ubicación
“Las prescripciones
comenzadas antes de
regir el nuevo código
están sujetas a las leyes
anteriores; pero si por
esas leyes se requiriese
mayor tiempo que el que
fijan las nuevas, quedarán
sin embargo cumplidas
desde que haya pasado el
tiempo designado por las
nuevas leyes, contado
desde el día en que rija el
nuevo código”.
Art. 2537. Ubicación
Los plazos de prescripción en curso
al momento de entrada en vigencia
de una nueva ley se rigen por la ley
anterior.
Sin embargo, si por esa ley se
requiere mayor tiempo que el que
fijan las nuevas, quedan cumplidos
una vez que transcurra el tiempo
designado por las nuevas leyes,
contado desde el día de su vigencia,
excepto que el plazo fijado por la
ley antigua finalice antes que el
nuevo plazo contado a partir de la
vigencia de la nueva ley, en cuyo
caso se mantiene el de la ley
anterior”.
a) Regla: los plazos que están corriendo se rigen
por la ley que estaba en vigencia cuando
comenzaron a correr.
La solución es razonable: la ley anterior fue la
que creó la expectativa de que en ese período:
(i) el titular activo del derecho tendría amparo
jurisdiccional para la defensa de su derecho;
(ii) el deudor podría ser liberado al
cumplimiento del plazo y
(iii) el poseedor adquiriría el derecho real.
Entre los sistemas posibles, el
legislador optó por el que, en
principio, respeta la confianza de
todos: del acreedor sobre el tiempo
durante el cual los derechos pueden
ser ejercidos; del deudor de que su
obligación no será exigible más allá
de cierto momento y del poseedor de
que adquirirá el derecho en el lapso
determinado por la ley.
b) Excepción: los plazos que están
corriendo se rigen por la nueva ley si son
más breves, pero se computan a partir de
la entrada en vigencia de la nueva ley

c) Excepción de la excepción: los plazos

que están corriendo, aún más largos, se
rigen por la vieja ley si, aplicando la nueva
ley, desde su entrada en vigencia, el
cómputo final es más extenso que si se
hubiese aplicado la antigua ley.
“Báez, Ambrosio Antonio c/ Pablino Manuel Báez”, CSJN, 8-VI-1982, Fallos
304:794; E.D. T. 100 p. 224.

La labor interpretativa tiene por finalidad “dar pleno

efecto a la intención del legislador”, y evitar “darles
un sentido que ponga en pugna sus disposiciones y
adoptando como verdadero el que las concilie y deje
a todas con valor y efecto”

Es arbitrario el pronunciamiento que “ante una ley

cuyo fin es el acortamiento del plazo de prescripción,
sostiene que la norma del art. 4051 del Código Civil
determina que las situaciones más antiguas den lugar
a una prescripción menos extensa y las más recientes
a una mayor, ya que viola la finalidad de la nueva
ley, que es estabilizar la situación reglada en un plazo
menor al previsto en la ley antigua”.
RESUMEN

a) Los plazos en curso que han nacido bajo la

vigencia de una ley anterior, ante su modificación
por una ley posterior, quedan –como regla-
regidos por la norma anterior.
b) En cambio, si la nueva norma prevé un plazo
más breve, rige la nueva ley contado desde el
momento de entrada en vigencia de la nueva ley.
c) Pero si la aplicación de la nueva ley que
establece un plazo más breve lleva a un plazo
más largo que el que surgiría de aplicar la vieja
ley, el plazo vence cuando hubiese vencido de
continuar rigiendo la vieja ley.
ALGUNOS CASOS PRÁCTICOS
CAPACIDAD. APLICACIÓN INMEDIATA
– decidir sobre tratamientos sobre su
propio cuerpo; más aún, se lo
considera adulto para estos actos si
alcanzó los 16 años (art. 26).
– impedir que el juez declare la
nulidad del matrimonio celebrado sin
autorización, si esta solución consulta
su interés superior (art. 425 inc. a).
– conocer sus orígenes e iniciar una
acción para alcanzar ese fin (art.
596);
– ser parte en el procedimiento que concluye
con la declaración de adoptabilidad (art. 608
inc. a);
– oponerse a la adopción pretendida por un
tercero a partir de los 10 años (art. 595 f);
– ejercer la responsabilidad parental sobre
sus propios hijos (art. 644):
– intervenir en un proceso conjuntamente con
los progenitores o de manera autónoma con
asistencia letrada si tiene suficiente autonomía
(art. 677).
Apellido de los hijos. Art 64. Hijos que ya han
sido inscriptos

A) ¿Pueden los padres ponerse de acuerdo y

modificar el orden?
B) Si no se ponen de acuerdo ¿opera el sorteo
para las filiaciones simultáneas y la acción
judicial para las no simultáneas?
C) ¿Qué debe hacer la autoridad del registro
civil, después de la entrada en vigencia de la ley
si un padre se presenta a reconocer y no
comparece la madre?
Las dos primeras preguntas, Roubier,
situaciones principales.
La tercera, la situación accesoria, pues el
nombre es una consecuencia del régimen de
filiación.
El nombre inscripto encuadra en las
llamadas situaciones cumplidas o agotadas
principales; por lo tanto, como regla, la
nueva ley no sería de aplicación inmediata
(no es una consecuencia, porque no está en
discusión ni la filiación ni el estado). Por lo
tanto, aún acordando, los padres no
podrían modificar el apellido de los hijos
conforme la nueva ley.
No obstante, esta respuesta sería contraria a
uno de los principios que presiden el CCyC,
cual es, la apertura a los acuerdos
familiares. Por eso, si ambos padres y los
hijos con edad y grado de madurez
suficiente están de acuerdo, no habría
impedimento para que opere la
modificación.
Sin embargo, este cambio no podría operar
extrajudicialmente, por lo que sería
necesario recurrir al procedimiento previsto
en el art. 70 para acreditar que se respeta
el interés superior del hijo.
 La pregunta (B), en cambio,
recibe respuesta negativa. Si
no hay acuerdo de todos los
interesados, la acción judicial es
inexistente, pues implicaría
privar a alguien contra su
voluntad, sin causa legal, de un
derecho constitucional
garantizado: el derecho a la
identidad.
La pregunta (C) enmarca en la situación
secundaria o accesoria; el nombre es
consecuencia de la filiación. Por eso, a partir de
la entrada en vigencia de la ley, si un hombre
comparece al registro a reconocer un niño que
ya está inscripto, el registro debe:
*Inscribir el reconocimiento y notificar a la
madre y a la persona reconocida o su
representante (art. 572).
*Si ambos progenitores concurren y se ponen de
acuerdo sobre el orden de los apellidos,
proceder conforme lo acordado.
*Si no comparecen, o no hay acuerdo, a
diferencia de lo que acontece hoy, el
registrador no debe modificar el apellido;
debe dejar el materno; si el padre
sostiene que es el suyo el que debe
anticiparse, deberá plantear la cuestión
judicialmente (arts. 69 y 70) desde que
ese nombre ha generado una situación ya
constituida y, como regla, no es
modificable.
Afectación de la vivienda
El CCyC ha ampliado la protección del
régimen de afectación de la vivienda.
Las afectaciones constituidas conforme al
régimen del bien de familia regulado por
la ley 14.394 continúan, porque el CCyC
no tiene efectos retroactivos.
No es necesario que los titulares reafirmen
su voluntad ante el registro inmobiliario.
Esas constituciones y los efectos producidos
hasta ese momento no están alterados por
el nuevo código.
En cambio, los arts. 244 y ss tienen efectos
inmediatos respecto de las consecuencias
aún no acaecidas y de los modos extintivos.

En razón de la aplicación inmediata:

- Rige el principio de subrogación real (art.
248) aún para las afectaciones anteriores
a la entrada en vigencia, por ser ésta el
contenido o consecuencia de la afectación
y no un elemento de su constitución.
- El juez del divorcio o de la
terminación de la unión
convivencial puede disponer la
afectación si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad
restringida (art. 245) aunque el
juicio se haya iniciado con
anterioridad a la entrada en
vigencia, pues el derecho a la
afectación sería una consecuencia
de la situación generada por el
divorcio.
 Si la unión convivencial hubiese
concluido sin intervención judicial, el
conviviente podría presentarse al juez con
una petición autónoma, acreditando la
existencia de beneficiarios con
incapacidad o capacidad restringida.
- El sistema de oponibilidad es el del
art. 249; por lo tanto, la inoponibilidad
solo puede ser reclamada por el acreedor
a quien ésta beneficia (no por el síndico) y
la ejecución no implica traer el remanente
al concurso.
- Si el constituyente vive en unión
convivencial, aunque ésta sea posterior
a la afectación al régimen del bien de
familia, si quiere extinguir esta
situación a través de la desafectación
después de la entrada en vigencia del
CCyC necesita el consentimiento de la
conviviente (art. 255 inc. a) por
producirse la extinción de la situación
durante la vigencia del nuevo código.
Modalidades de los actos jurídicos. El plazo.

En el CC, el plazo se presume establecido a favor

de ambas partes. En el CCyC, en cambio, “se
presume establecido en beneficio del obligado a
cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que,
por la naturaleza del acto, o por otras
circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor
del acreedor o de ambas partes” (ART 351).
Esta es una norma supletoria; en consecuencia,
el nuevo CCyC no alcanza a los contratos
celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia.
Divorcio. El CCyC eliminó:
- la separación personal,
- las restricciones temporales y
- el divorcio contencioso.
Además, incorporó modificaciones importantes
en el procedimiento.

(i) Para la eliminación de la separación personal

incorporó un artículo entre las normas de
derecho transitorio:
Primera. “En los supuestos en los que al
momento de entrada en vigencia de esta
ley se hubiese decretado la separación
personal, cualquiera de los que fueron
cónyuges puede solicitar la conversión de la
sentencia de separación personal en
divorcio vincular. Si la conversión se solicita
de común acuerdo, es competente el juez
que intervino en la separación o el del
domicilio de cualquiera de los que
peticionan, a su opción; se resuelve, sin
trámite alguno, con la homologación de la
petición.
Si se solicita unilateralmente, es
competente el juez que intervino
en la separación o el del domicilio
del ex cónyuge que no peticiona
la conversión; el juez decide
previa vista por tres (3) días. La
resolución de conversión debe
anotarse en el registro que tomó
nota de la separación.”
(ii) Los plazos mínimos o restricciones temporales
establecidos por la ley 23.515 en el CC no
rigen para los juicios en trámite, desde que el
CCyC es de aplicación inmediata por ser
consecuencias de relaciones jurídicas existentes.
(iii) Si en el divorcio interpuesto no se hubiese
presentado la propuesta que menciona el art.
438, el juez, de oficio, debe suspender el
proceso y emplazar a las partes a que adecuen
el procedimiento a ese requisito, desde que se
trata de una norma de contenido procesal que
rige consecuencias y por lo tanto de aplicación
inmediata
(iv) Las sentencias que se dicten a
partir de agosto de 2015 no pueden
contener declaraciones de inocencia ni
culpabilidad, aunque el juicio haya
comenzado antes de esa fecha, desde
que la culpa o la inocencia no
constituyen la relación; son efectos o
consecuencias y, por eso, la nueva ley
es de aplicación inmediata.
En definitiva, todos los divorcios
contenciosos sin sentencia, iniciados antes
o después de la entrada en vigencia, se
resolverán como divorcios sin expresión
de causa, aun cuando exista decisión de
primera instancia apelada.
El CCyC tiene aplicación a todo juicio sin
sentencia firme.
 En cambio, las sentencias dictadas en
juicios contenciosos con anterioridad a
la entrada en vigencia de la ley
26994 quedan firmes y no son
alteradas por la nueva ley, que por no
tener efectos retroactivos, no puede
dejar sin efecto la declaración de
culpabilidad pasada en autoridad de
cosa juzgada.
Por lo tanto, no queda privada de
eficacia, sin más, la sentencia dictada
antes de agosto de 2015 que:
* hizo lugar a los daños y
perjuicios aunque sea por la
violación al deber de fidelidad.
* fijó alimentos a favor del
cónyuge inocente.
* atribuyó la vivienda o la guarda
de los hijos, aunque haya tenido en
consideración la calidad de
cónyuge inocente.
La pregunta es si el CCyC puede afectar las
consecuencias futuras de esa sentencia, o sea, las que
aún no se han devengado o producido.

El crédito por daños y perjuicios fijado en una

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada ha
constituido una nueva relación jurídica que, como tal,
está regida por la ley del momento de su constitución,
se haya pagado o no.
La atribución de la vivienda y el cuidado
personal de los niños no se fundan
exclusivamente en la calidad de inocente;
tienen otras motivaciones corroborantes,
por lo que invocar la nueva ley no basta
para producir efectos diferentes en el
futuro.
En cambio, por tratarse de una típica
consecuencia, la persona a quien no se le
atribuyó la vivienda podría pedir que se
fije un plazo de duracion, en los términos
previstos en el art. 443 del CCyC.
ALIMENTOS
El deudor de los alimentos por haber sido
declarado culpable,
–¿puede solicitar que se extinga, para el futuro,
su obligación de pasar los alimentos fijados en
la sentencia en una extensión que lo obliga a
mantener el nivel de vida que tenían durante la
vida en común, porque desde agosto de 2015
sólo está obligado en los casos previstos en los
arts. 434 inc. a) y b)?
–¿puede invocar como causal de extinción la
prevista en el art. 434 inc. b)? (duración superior
al número de años que duró el matrimonio).
Roubier mencionó como un supuesto de
situación jurídica plural el de aquella
dependiente de otra llamada principal; puso
como ejemplo los alimentos, que generalmente
son la consecuencia del matrimonio, la filiación
o el parentesco. Si la nueva ley suprime un
caso de obligación alimentaria, ella se
extinguirá de modo inmediato para el futuro;
“es inútil sostener que la constitución y la
extinción están regidas por la vieja ley porque,
en realidad, se trata de consecuencias de la
primera relación y esto es así haya o no una
decisión judicial”.
Posición contraria

La cosa juzgada integra el

derecho constitucional de
propiedad, que no puede ser
alterado por una ley posterior
RESPUESTA
El art. 7 impide la aplicación retroactiva
que afecta garantías constitucionales. Está
fuera de discusión que el CCyC no tiene
efectos retroactivos y, por lo tanto, no
puede afectar las prestaciones
alimentarias ya devengadas.
El tema es si puede afectar las que se
devengan a partir de su entrada en
vigencia.
Las causas de extinción se rigen por la
ley vigente al momento en que
acaecen, por lo que si, por ej., el
deudor viene cumpliendo esta
obligación por más años de los que
duró el matrimonio, puede invocar con
éxito la causa de extinción prevista en
el CCyC.
Puede discutirse si la calidad de
inocente declarada en la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada
integra o no la relación; sin embargo,
parece que hay que seguir a Roubier y
entender que se trata, en todo caso,
de una consecuencia afectada por la
nueva ley hacia el futuro, sin perjuicio,
claro está, que se soliciten los
alimentos previstos en el art. 434 inc.
b).
La cosa juzgada no es razón suficiente
para mantener hacia el futuro una
prestación alimentaria que obliga al
deudor a mantener al otro cónyuge en el
nivel económico del que gozaron durante la
convivencia porque la cosa juzgada
relativa a prestaciones alimentarias es
siempre débil.
Excepto el caso previsto en el art. 434 inc.
a) la obligación no se trasmite a los
herederos, aunque haya cosa juzgada.
ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe.
Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe.
ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular
de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos
del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y,
si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización.
ARTÍCULO 11.- Abuso de posición
dominante. Lo dispuesto en los
artículos 9º y 10 se aplica cuando se
abuse de una posición dominante en
el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales.
ARTÍCULO 12.- Orden público.
Fraude a la ley. Las convenciones
particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia
está interesado el orden público. El
acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado
en fraude a la ley. En ese caso, el
acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir.
ARTÍCULO 13.- Renuncia. Está
prohibida la renuncia general de
las leyes. Los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso
particular, excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba.
ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de
incidencia colectiva. En este Código se
reconocen:

a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los

derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.
 Derechos y bienes

ARTÍCULO 15.- Titularidad de

derechos. Las personas son titulares
de los derechos individuales sobre los
bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en
este Código.
ARTÍCULO 16.- Bienes y cosas. Los
derechos referidos en el primer párrafo
del artículo 15 pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico.
Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre.
ARTÍCULO 17.- Derechos sobre el
cuerpo humano. Los derechos sobre el
cuerpo humano o sus partes no tienen un
valor comercial, sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o
social y sólo pueden ser disponibles por
su titular siempre que se respete alguno
de esos valores y según lo dispongan las
leyes especiales.
ARTÍCULO 18.- Derechos de las
comunidades indígenas. Las
comunidades indígenas reconocidas
tienen derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas
otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano según lo establezca la
ley, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 75 inciso 17 de la Constitución
Nacional.
EL DERECHO DE FAMILIA.
Paradigma del derecho de nuestros días.
Armado sobre

A) La heterosexualidad

B) Dualismo hombre mujer

Un horizonte que parece inamovible

La necesaria puesta en discusión del paradigma

REGLAS BÁSICA DE LA
JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE IDH
(1) PLURALISMO

En la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado
de familia, ni mucho menos se protege sólo
un modelo “tradicional” de la misma.
El concepto de vida familiar no está reducido
únicamente al matrimonio y debe abarcar
otros lazos familiares de hecho donde las
partes tienen vida en común por fuera del
matrimonio
La pérdida de la centralidad del matrimonio tiene
por contrapeso el crecimiento del rol que juega la
filiación como acto fundante de la familia; cabe
preguntarse, pues hasta qué punto el derecho vivo
ha erosionado las categorías tradicionales del
derecho de la filiación y, en general, de la familia

Stanzione, Maria Gabriella, Rapporti di filiazione e terzo genitore: le

esperienze francese e italiana, en Famiglia e Diritto 2/2012 pág. 201.
(2) RECONOCIMIENTO DE LA POSITIVIDAD DEL
CAMBIO

En el marco de las sociedades contemporáneas se

dan cambios sociales, culturales e institucionales
encaminados a desarrollos más incluyentes de todas
las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se
evidencia en la aceptación social de parejas
interraciales, las madres o padres solteros o las
parejas divorciadas, las cuales en otros momentos
no habían sido aceptadas por la sociedad.
La interpretación dinámica, no originalista

Los tratados de derechos humanos son

instrumentos vivos, cuya interpretación
tiene que acompañar la evolución de los
tiempos y las condiciones de vida actuales
Tal interpretación evolutiva es
consecuente con las reglas generales
de interpretación consagradas en el
artículo 29 de la Convención
Americana, así como las establecidas
por la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
El sentimiento positivo por los animales tiene hoy protección
constitucional y penal, y reconocimiento comunitario por lo
que debe ser considerado un verdadero derecho subjetivo a
un animal de compañía, derecho que, en consecuencia debe
ser reconocido a una persona anciana y vulnerable,
beneficiario del sistema de “guarda de adultos”
(amministrazione di sostegno) que expresa claramente y con
determinación el deseo y necesidad de poder continuar
frecuentando su propio perro, aún después de estar internado
en una estructura sanitaria asistencial (casa de reposo). Por lo
tanto, cabe designar un segundo administrador, que se ocupe
del perro, que lo traiga a visitar a su propietario y se le
pague una remuneración por esos servicios

Trib. de Varese, 7/12/2011, Riv. Il Diritto di famiglia e delle persone,

vol. XLI, Abril-Junio 2012, pág. 803; Riv. Famiglia e Diritto, 4/2012,
pág. 379, con nota de Tommaseo, Ferruccio, L’infermo e il suo cane: una
singolare applicazione della cura de la persona nell’amministrazione di
sostegno.
(3) NO A LAS ABSTRACCIONES

Todas las formas de familia tienen ventajas y

desventajas y cada familia tiene que
analizarse en lo particular, no desde el punto
de vista estadístico
(4) LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS SE
SUMAN

Los niños poseen los derechos que

corresponden a todos los seres humanos y
tienen, además, derechos especiales
derivados de su condición, a los que
corresponden deberes específicos de la
familia, la sociedad y el Estado

193
5. Los niños y su especial condición de
vulnerabilidad

El Estado debe prestar especial atención

a las necesidades y a los derechos de los
niños, en consideración a su condición
particular de vulnerabilidad
Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n° 54; Caso Masacre de Las Dos
Erres Vs. Guatemala, 24/11/2009 n° 184, y Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala, 25/5/2010, n° 156.

194
(6) EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
La determinación del interés superior del
niño se debe hacer a partir de la evaluación
de los comportamientos parentales específicos
y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o
riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones,
estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre características personales de los padres
o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos tradicionales de la familia
(7) EL FACTOR TIEMPO EN LAS RELACIONES DE
FAMILIA

El mero transcurso del tiempo puede constituir un factor

que favorece la creación de lazos. Por ende, la mayor
dilación en los procedimientos, independientemente de
cualquier decisión sobre la determinación de sus
derechos, puede determinar el carácter irreversible o
irremediable de la situación de hecho y volver
perjudicial para los intereses de los niños cualquier
decisión al respecto.

196
Reconocimiento al Progreso científico

control de la natalidad

reproducción médicamente asistida

Revolución en el concepto de filiación;

Los tres elementos

* Genético

* Biológico

* Voluntad
Nuevos desafíos

El caso italiano.
Error en el implante de embriones in
vitro
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Carbonnier: el derecho de familia de finales del siglo
XX se coinvirtió en paidocéntrico; ello indica que el eje
de la regulación del derecho de familia se desplaza
hacia un colectivo débil, los niños, expuestos a una serie
de agresiones externas contra las que el tradicional
sistema de protección, la familia, se muestra muchas
veces incapaz de actuar, cuando no es ella misma la
productora de las lesiones que se trata de evitar

Carbonnier, Flexible droit, Paris, ed. LGDJ, 1969, pág. 370 Paidología : ciencia
que estudia todo lo relativo a la infancia y su buen desarrollo físico e
intelectual
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO FRENTE A LOS
PRECONCEPTOS SOCIALES
El interés superior del niño
no puede ser utilizado
para amparar la
discriminación en contra
de la madre o el padre
por la orientación sexual
de cualquiera de ellos.
El Derecho y los Estados deben ayudar al
avance social, de lo contrario se corre el
grave riesgo de legitimar y consolidar
distintas formas de discriminación
violatorias de los derechos humanos
La presunta falta de un consenso al
interior de algunos países sobre el respeto
pleno por los derechos de las minorías
sexuales no puede ser considerado como
un argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar y reproducir la discriminación
histórica y estructural que estas minorías
han sufrido
Articulo 656

…….Cualquier decisión en materia de

cuidado personal del hijo debe basarse
en conductas concretas del progenitor que
puedan lesionar el bienestar del niño o
adolescente no siendo admisibles
discriminaciones fundadas en el sexo u
orientación sexual, la religión, las
preferencias políticas o ideológicas o
cualquier otra condición”.
COMPLEJIDAD.

Por regla general, los hombres no se

intimidan por la complejidad
creciente de la vida cuando esa
complejidad abre nuevos horizontes
(Mordecai Kaplan)
“Vivimos en un mundo en el que,
por fuerza, hay que hacerles sitio
a todos. No se puede huir de los
otros; no existe otro lugar.”

(La emergencia de la Humanidad –

René Dupuy)

208
El más fuerte de las especies no es el que
sobrevive; tampoco es el más inteligente el que
sobrevive. Es aquel que es más adaptable al
cambio.

Charles Darwin

209
FIN