FUNDAMENTOS DE DERECHO

2019
GUSTAVO ANDRÉS ROJAS PEREIRA
3154359969
rojaspereira@yahoo.com
www.rojaspereira.webnode.com.co
¿DEFINIR EL DERECHO? O ¿ESTUDIAR SU
SIGNIFICADO?

 Empezar por definir el derecho es

problemático, porque lo que se
define no es un objeto, sino un
CONCEPTO.

 Las definiciones conceptuales en el

campo de las ciencias sociales son
convencionales, si bien no llegan a
ser arbitrarias, resultan ser muy
complejas para que tenga sentido
resolver lo que es el derecho, con
una simple definición.
PROBLEMAS DE DEFINICIÓN

 AMBIGÜEDAD = EL TÉRMINO DERECHO PUEDE RESULTAR AMBIGUO PORQUE A TRAVÉS DE LA HISTORIA LOS
ESTUDIOSOS DEL DERECHO LO HAN UTILIZADO PARA REFERISE A REALIDADES DISTINTAS. EJEMPLOS:

• COMO DERECHO OBJETIVO = Conjunto de normas jurídicas reguladoras de conductas y de estricto

cumplimiento por parte de sus destinatarios.
• COMO DERECHO SUBJETIVO = Facultad jurídica, potestad, pretensión, poder de hacer o no hacer algo. No
se refiere a la norma sino a la facultad que le da la norma al sujeto para ejercer cierta libertad.
• COMO CIENCIA DEL DERECHO = El derecho entendido como dogmática jurídica, el derecho como objeto
de saber, con la pretensión de construir un saber sistemático sobre el derecho que utiliza la inducción y la
verificación empírica, para producir determinado conocimiento que genere objetividad, certeza,
concreción e incluso, utilidad.
La dogmática jurídica (o ciencia del derecho) puede caracterizarse como la disciplina comúnmente
denominada "doctrina" que determina y describe el material tenido por derecho, sin cuestionar su validez.
• COMO SINÓNIMO DE JUSTICIA = El Derecho entendido como un acto de justicia y que es conforme a la ley
humana. Es una visión legalista de la justicia, que sirve para distinguir el juicio de legalidad, del juicio sobre
la justicia y la injusticia de las acciones. No siempre la acción legal es justa, ni la justa, legal.
PROBLEMAS DE DEFINICIÓN

 VAGUEDAD: Los términos del lenguaje interpretativo no se hayan enteramente

libres de vaguedad. La vaguedad de una palabra se debe a que el enunciado
se aplica a conceptos o situaciones no bien definidas.
• La vaguedad intencional se refiere a señalar las características de la norma
jurídica, para diferenciarla de los demás tipos de normas que existen en la
sociedad, como las morales, los usos sociales, las religiosas, etc. (define
convencionalmente lo que es derecho y lo que no debe ser tenido como
derecho)
• La vaguedad extensional se refiere, no a las propiedades del derecho, sino a las
esfera de objetos a los que puede aplicarse el concepto, como por ejemplo, las
normas de la iglesia católica (derecho canónico) o las producidas mediante
pactos entre estados o por organismos internacionales (Derecho Internacional)
o las normas de los tributos (derecho tributario)
 PROBLEMAS DE DEFINICIÓN

 COMPLEJIDAD: La complejidad y
peculiaridad del objeto a definir. Cuando
un mismo término o una misma palabra
están dotados de diversos sentidos. Por
ejemplo para:
 Kelsen el objeto de estudio del derecho
es la norma jurídica.
 para Santi Romano el objeto del derecho
es la institucionalidad (sociedad, orden
social y organización.
 Para Miguel Reale el objeto del estudio
del derecho es tridimensional ( hecho –
norma – valor), Etc.
 ALGUNAS DEFINICIONES DE DERECHO
DADAS POR ALGUNOS TRATADISTAS

 Qué es el derecho según Karl Marx

 Para Marx el Derecho es “la voluntad de la clase dominante erigida en ley … es la expresión de esta
voluntad condicionada por los intereses comunes. Es precisamente la lucha de individuos independientes
y de sus voluntades, los cuales son necesariamente egoístas en su conducta respecto de los otros, lo que
hace la auto-limitación a través del Derecho y de las regulaciones o también la auto-limitación en casos
excepcionales y el mantenimiento de sus intereses en general”.
 STUCKA: “Sistema u ordenamiento de relaciones sociales correspondientes a los intereses de la clase
dominante y tutelado por la fuerza organizada de esta clase”
 VYSINSKIJ (FISCAL GENERAL DE STALIN) “Derecho es el conjunto de reglas de conducta que expresan la
voluntad de la clase dominante (…) cuya aplicación está garantizada por la fuerza coactiva del Estado a
fin de proteger, asegurar y desarrollar las relaciones y disposiciones sociales ventajosas y convenientes a la
clase dominante”.

Estas definiciones se diferencian de aquellas que refieren al derecho desde el punto de vista de la Justicia o
entienden al derecho como la resolución justa de los conflictos de intereses.

¿qué criticas se le pueden hacer a las definiciones antes dadas?

DEFINICIONES…

 PASHUKANIS: Derecho es “la forma mistificada de una relación social específica: la

relación de poseedores de mercancías que intercambian equivalentes.”

El derecho se identifica con el derecho burgués capitalista.

El derecho se identifica con el derecho privado
El derecho es incompatible con una sociedad de individuos emancipados: la sociedad
comunista significa la extinción del Derecho y del Estado
En la fase de transición a esta sociedad, el papel fundamental no debe jugarlo el Derecho,
sino la Política.
DEFINICIONES…

 Para Kant “el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a
hacer posible su coexistencia”. Lo define como “el conjunto de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley
universal de libertad”.

 Según Kelsen “el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es
un sistema de normas que regulan el comportamiento”, según esto, para Kelsen la norma
debe ser considerada tanto como aquello que ordena, permite o autoriza un
comportamiento humano.
DEFINICIONES…

 Para Hart en su libro de “El concepto de derecho”, hay que tener en cuenta las tres
principales perplejidades de la teoría jurídica tal como el las menciona; la primera es la
reducción de las normas jurídicas a ordenes respaldadas por amenazas, la segunda es la
separación entre el derecho y la moral y la última es la consideración axiomática del
derecho, esto con el fin de intentar dar una definición aproximada a lo que es el
Derecho.

 Así las cosas, el Derecho según Hart, es la suma del conjunto de reglas que cumplen con
criterios de validez que establece una regla maestra del sistema a la que le denomina
regla de reconocimiento.

 Según Hart, el Derecho debía concebirse como una práctica social, observable y
describible, separada de la moral, y desarrollada por las autoridades estatales, sobre
todo por los jueces.
 DEFINICIONES…

 Qué es el derecho para Dworkin

 Es necesario precisar que el desarrollo teórico de Dworkin se basa en un largo estudio judicial de la
praxis de la Corte Suprema de los Estados Unidos tanto en derecho constitucional como en
derecho privado.

 Para llegar a una definición de lo que es el Derecho para Dworkin, hay que tener en cuenta que él
enfatiza en los casos difíciles o hard cases.

 Dworkin habiendo sido alumno de Hart, se opone a la regla de reconocimiento que mencionamos
anteriormente, pues entiende que el derecho es un fenómeno social complejo, que depende de
múltiples factores y no sólo de una regla. Así las cosas, para Dworkin el Derecho es un fenómeno
social que depende de diferentes factores tales como la moral, el tiempo y lugar, que a su vez, no
puede tener una única definición general.
SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO

 Las palabras no tienen un único sentido, como

en el caso de la palabra DERECHO.
 Significado etimológico = IUS (derecho) refiere
a una conexión del derecho con un mundo
condicionante, de mandatos radicales que se
dan en la vida social.
 IUS = verbo latino IUBERE (MANDAR)
 Participio pasivo IUSSUM (MANDATO)
 Otro origen latino en el verbo DIRIGERE
 Participio DIRECTUM (DIRIGIDO) = Lo que va
correctamente, lo que se conduce
correctamente, en oposición a lo torcido o
desviado.
 AMBITOS DEL DERECHO

 El Derecho está presente en todos los ámbitos de la vida humana.

 La experiencia social e individual del ser humano (hoy incluso se pretende extenderla a los
animales y a los ecosistemas) es un complejo de relaciones que tiene que ver con:

ORDENES Y PROHIBICIONES
MANDATOS
FUERZA
COACCIÓN
RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD
AMBITOS DEL DERECHO

 El derecho como fenómeno social e histórico es una obra humana, que responde a distintos
orígenes y estímulos:

 CREENCIAS RELIGIOSAS
 IDEAS MORALES
 POLÍTICAS
 RELACIONES ECONÓMICAS
 VISION DE PODER Y DE LA LIBERTAD
 ETC

Desde la antigüedad se concibe a la sociedad misma en el contexto del Derecho y el Estado = Se

ha dicho que donde hay una sociedad, hay derecho. El derecho es un fenómeno social, una
relación propia de las relaciones intersubjetivas.
OBJETO Y REALIDAD DEL DERECHO

 CONCEPCIÓN NORMATIVISTA. Kelsen. Se entiende al Derecho como una realidad

normativa. Las conductas sólo serán conductas jurídicas, cuando estén reguladas por
normas jurídicas.
 CONCEPCION INSTITUCIONALISTA. Santi Romano. El derecho antes de ser norma es
organización, es institución. La realidad del Derecho tiene como elementos a la
sociedad, el orden social y la organización.
 CONCEPCION RELACIONISTA. El derecho, mas que una realidad normativa o institucional,
es una relación entre individuos destacando la nota de alteridad e intersubjetividad. La
relación entre personas que tienen derechos y deberes.
 CONCEPCION CONDUCTISTA. Cossio. El objeto a estudiar no son las normas sino la
conducta humana en interferencia intersubjetiva. El derecho ontológicamente es
conducta. El derecho que estudian los juristas ni se reduce a las normas o leyes, ni
prescinde de ellas: el derecho no es norma sino conducta normada.
 FUNCIONES DEL DERECHO

 FUNCION DE CONTROL SOCIAL = LA EXIGENCIA COACTIVA DE UN ORDEN SOCIAL

 FUNCION DE ORGANIZACIÓN = ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD
 RESOLUCION DE CONFLICTOS = RESOLVER LOS CONFLICTOS QUE SE GENERAN EN LA
SOCIEDAD – POR LA VIA JUDICIAL, ADMINISTRATIVA O ENTRE PARTICULARES
 LEGITIMADORA DEL PODER Y DEL ESTADO = EL ESTADO CREA EL DERECHO Y EL DERECHO
ES UN INSTRUMENTO DE ORDENACION LEGAL QUE UTILIZA EL ESTADO.
FUNCIONES DEL DERECHO

 ORIENTACION SOCIAL = LAS PERSONAS DEBEN CONOCER EL DERECHO Y DEBEN SABER A

QUÉ ATENERSE = LEY 43 DE 1990 = reglamentaria de la profesión de Contador Público y se
dictan otras disposiciones
 DISTIBUTIVA = REPARTO DE BIENES ECONÓMICOS Y DE OPORTUNIDADES SOCIALES –
DISTRIBUCION DE VENTAJAS Y CARGAS, DE DERECHOS Y DEBERES.
 EDUCATIVA = EL FOMENTO DE LA LIBERTAD, LA JUSTICIA, LA DISCIPLINA, EL ORDEN, LA
AUTORIDAD. FILOSOFIA DEL DERECHO
 REPRESIVA = PUNITIVO Y SANCIONADOR. EL DERECHO CASTIGA TODA CONDUCTA QUE
NO CUMPLE EL DEBER SER DE LA NORMA.
 PROMOCIONAL= PROMOCION DE CONDUCTAS EN ARAS DE PREVENIR.
DIFERENCIAS Y SIMILITUDES DEL DERECHO CON
OTROS SISTEMAS DE REGULACION SOCIAL

 El derecho expresado a través de normas jurídicas no es lo único que regula la conducta

humana, de ahí que el Derecho coincida con otro tipo de regulaciones a saber:

 REGLAS DE TRATO SOCIAL = REGLAS DE URBANIDAD, DE CORTESÍA E INCLUSO DE

EDUCACIÓN.

 SIMILITUDES: CREADAS POR UN SUJETO AL QUE LAS SIGUE Y TIENEN UNA SANCION
 DIFERENCIAS: CREACIÓN, SANCIÓN, PERTENENCIA.

 NORMAS MORALES = SIRVEN DE GUÍA PARA LA CONDUCTA HUMANA Y ESTAN

RELACIONADAS CON LA FORMA DE SER O EL CARÁCTER DE LAS PERSONAS, “DE LO QUE
TENEMOS COMO MÁS PERSONAL E INTIMO PUES ES EL REFLEJO DE LA CONCIENCIA
INDIVIDUAL”. (Manuel Atienza)
DIFERENCIAS Y SIMILITUDES DEL DERECHO CON
OTROS SISTEMAS DE REGULACION SOCIAL

 SIMILITUDES: TIENE UNA SANCIÓN (RECHAZO, LA INADAPTACION AL SISTEMA SOCIAL, EL

SENTIMIENTO DE CULPA)

 DIFRERENCIAS:

LA SANCION ES INTERNA, NO EXTERNA NI INSTITUCIONAL

SON CATEGÓRICAS Y NO HIPOTÉTICAS
REGULAN ACTOS INTERNOS, NO EXTERNOS
GENERALMENTE ESTABLECEN MANDATOS, NO PROHIBICIONES
NO TIENEN LIMITES ESPACIALES NO TEMPORALES CLAROS
NO TIENEN FORMALIDAD EN SU CREACIÓN NI PROMULGACIÓN
SON AUTONOMAS (PROVIENEN DEL INDIVIDUO) Y NO HETERÓNOMAS COMO EL DERECHO QUE
VIENE DEL EXTERIOR (CONGRESO)
 CRITERIOS DE PERTENENCIA DE LAS
NORMAS JURÍDICAS AL SISTEMA JURÍDICO

 LAS NORMAS JURÍDICAS PERTENECEN A UN SISTEMA JURÍDICO. LOS SISTEMAS JURÍDICOS

TIENEN CRITERIOS DE VALIDÉZ O PERTENENCIA PARA QUE DETERMINADA NORMA PUEDA
CONSIDERASE COMO PARTE DE LOS MISMOS. LOS CRITERIOS MAS RECURRENTES SON:

1. AUTORIDAD COMPETENTE = ORGANO ENCARGADO DE LA PRODUCCION DE LAS NORMAS

2. PROCEDIMIENTO ADECUADO= PROCEDIMIENTOS, REGLAS Y FORMALIDADES PARA LA
CREACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS POR EL ORGANO PRODUCTOR.
3. CONTENIDO = LA NORMA JURIDICA CREADA NO CONTRADIGA O SEA CONTRARIA A OTRA
POSTERIOR QUE SE ENCUENTRE EN SU MISMA JERARQUÍA O SEA SUPERIOR.
GERARQUÍA NORMATIVA EN COLOMBIA
GERARQUÍA NORMATIVA EN COLOMBIA