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MEDIDAS PRECAUTORIAS

I.- ASPECTOS GENERALES:


Las Medidas Precautoria se encuentran reglamentadas en el
CPC en los arts. 290 y ss., y como anticipamos, ellas son 4:
 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda
 El nombramiento de uno o más interventores;
 La retención de bienes determinados; y
 La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados.
Una vez que el demandante plantea una solicitud de medida
cautelar el juez no queda obligado a concederla, hay un trabajo
previo de discernimiento acerca de sus presupuestos o
requisitos y de su cumplimiento por parte de la solicitud.
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Para que se decrete deben concurrir 3 requisitos esenciales:


El peligro en la demora (periculum in mora),
La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y
La caución o contracautela para asegurar la eventual responsabilidad del
peticionario por los perjuicios que pudiera ocasionar la medida. Este es un
requisito eventual, pero que sí observamos presente en las medidas
prejudiciales precautorias
En resumen, la tutela cautelar toma en consideración el derecho del ciudadano
a que la sentencia que sea favorable a su pretensión se cumpla en sus propios
términos, ello porque es frecuente que este derecho se vea amenazado por
situaciones que puedan dificultar o imposibilitar su cumplimiento, motivo por el
cual el legislador para evitar se infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva
crea un sistema procesal para asegurar esta finalidad, específicamente la
posibilidad de que la prestación que contiene la sentencia se cumpla según lo
mandatado en ella.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

PRESUPUESTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS


CAUTELARES EN EL CPC.
1.- Peligro en la demora. Periculum in mora
Toda medida cautelar requiere la existencia de un situación de
peligro de un daño jurídico inminente, ello debido al hecho
incuestionable que el tiempo necesario para desarrollar un proceso
con todas las garantías puede extenderse, cuestión que puede
producir que el peligro de daño en el derecho e interés objeto de la
controversia se convierta en un daño efectivo, por la existencia de
algún evento natural, humano, voluntario o involuntario que haga
imposible o limite su satisfacción por la sentencia judicial.
Este peligro en la demora asume distintos caracteres según sea
la finalidad de la medida de que se trate; así se habla de:
 peligro de infructuosidad y
 peligro en la tardanza o retardo.
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- Peligro en la infructuosidad de la sentencia.


Guarda relación con el hecho que el demandante debe soportar el largo
camino que puede significar la tutela ordinaria, pero requiere tener certeza
que de obtener una sentencia favorable exista un patrimonio donde
cumplirla, o que el bien objeto de la demanda no desaparezca o se deteriore,
por lo que en este sentido, la medida cautelar asegura la existencia de
bienes o la cosa objeto de la demanda. Por ej., quien demanda la
indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato,
puede estar dispuesto a esperar todo el tiempo que significa esperar la
dictación de la sentencia definitiva, pero quiere asegurar que si obtiene una
sentencia favorable tendrá uno o más bienes donde hacer efectivo su crédito,
para lo cual el legislador le da la posibilidad de solicitar la prohibición de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (Art. 290 N°4 del
CPC), evitando de esa forma que el demandado se desprenda de sus bienes
y frustre el cumplimiento de la sentencia.
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- Peligro en la tardanza o retardo.


Al contrario del peligro anterior, el sujeto activo de la medida no está
dispuesto ni en condiciones de aceptar el tiempo que se requiere para la
dictación de la sentencia, pues la sola espera del desarrollo del
procedimiento es la que puede ocasionar el daño jurídico. Con este tipo de
medidas cautelares se busca anticipar provisoriamente la satisfacción de la
pretensión porque de esperarse el completo desarrollo de la tutela
jurisdiccional pueden ocasionarse perjuicios irreparables para el
demandante. Ej., le suspenden el suministro eléctrico a un sujeto dueño de
una fábrica procesadora de alimentos. De esperarse la tramitación completa
del procedimiento para determinar si la suspensión del suministro eléctrico
fue o no ilegal se producirían daños irreparables para el demandante, puesto
que perdería todos los insumos que requieren refrigeración. Para evitar este
daño el legislador puede disponer que se anticipen interinamente los efectos
de una eventual sentencia favorable, ya que de lo contrario el daño que se
teme se consuma y la tutela jurídica es irrisoria.
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¿Cómo se configura el peligro en la demora en el CPC?


Para hablar de peligro en la demora se deben tener en cuenta no solo
que el transcurso del tiempo puede ser un enemigo del actor, sino también
ciertas actitudes que puede adoptar el demandado con relación a sus bienes
que pueden hacer peligrar que el primero pueda contar con los necesarios
para que la sentencia pueda ejecutarse, ya que podría ejecutar actos o
celebrar contratos con la finalidad de dispersar sus bienes, ya sea
enajenándolos o deteriorar la cosa objeto de la demanda.
Por estas razones el Art. 290, contempla 2 causas donde se puede
generar un peligro para los derechos del actor
1° El peligro que deriva de una posible situación de insolvencia del deudor
como causa directa de la frustración de la sentencia, y
2° El peligro que se deriva de cierta actitud que puede asumir el demandado
respecto a los bienes objeto de la tutela, como una causa de esa frustración.
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En el primer caso, el patrimonio del deudor no garantiza que la sentencia


que se dicte pueda ser ejecutable, por lo que para evitar que ese peligro se
transforme en un daño efectivo asegurando uno o más bienes para la
posterior satisfacción del derecho.
En el segundo, el demandado puede asumir ciertas actitudes que pongan
en peligro de un daño a la cosa objeto de la demanda (ej., se demanda la
reivindicación de un vehículo y se teme que el demandado pueda trasladarlo
a un lugar de difícil ubicación, o que simplemente intente utilizarlo con ánimo
de deteriorarlo).
Estas dos situaciones de peligro concreto son tan esenciales que de no
existir no hay lugar a las medidas cautelares. De ahí que la jurisprudencia en
forma más o menos unánime acepta que si no concurre una situación de
insolvencia del deudor o no hay riesgo de daño o deterioro de la cosa no es
procedente otorgar una medida cautelar.
Estas clases de peligro están presentes en cada una de las medidas
cautelares que consagra el Art. 290 del CPC.
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Así:
 Respecto de la prohibición de celebrar actos y contratos sobre
bienes determinados del demandado el legislador exige que sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del
juicio (Art. 296)
 En cuanto a la retención de bienes que no son materia del juicio es
necesario que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes (Art. 295).
 Respecto del nombramiento de interventor judicial es procedente
cuando hubiere justo motivo de temer el deterioro de la cosa o que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía (Art. 293, en
relación con el inciso 2° del Art. 902 del CC).
 Tratándose del secuestro y se reivindique una cosa corporal mueble se
exige que hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
del poseedor (Art. 901 CC).
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Si bien nuestro legislador consagrar escuetamente 4 medidas cautelares


que permiten cubrir los posibles daños derivados de la infructuosidad de la
sentencia, el Art. 298 del CPC contempla la posibilidad de la dictación de
medidas cautelares innominadas o atípicas , es decir, que no están
expresamente reguladas por la ley, las que permitiría cubrir los casos de
peligro que no sean los de insolvencia del deudor y deterioro o destrucción
de la cosa. En este evento el legislador no ha precisado cuál es el peligro
que puede afectar al demandante, dejando entregado su determinación al
juez para cada caso concreto, quien teóricamente podría decretar todas las
medidas cautelares que estime necesarias y pertinentes para combatir toda
clase de peligros, incluido el peligro en el retardo o tardanza que no se
encuentra especialmente previsto en el CPC. Por ende, podría satisfacer
anticipada e interinamente una pretensión cuando el largo y tedioso camino a
la tutela sea la principal causa del daño jurídico.
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¿Es necesario probar el peligro en la demora?


El CPC nada dice, pero la doctrina hace algunas distinciones:
a.- Situaciones en que el peligro en la demora se “presume”: Tratándose de
la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados cuando ésta recae sobre los bienes que son objeto del juicio , la
opinión mayoritaria es de no exigir al actor la acreditación de peligro de
insolvencia o de daño o deterioro. Mismo razonamiento se lee cuando se
solicita la retención de bienes que son materia del juicio (inciso 1° del Art. 295).
b.- Situaciones donde el peligro en la demora debe acreditarse: Es la regla
general, puesto que para acceder a una medida precautoria es necesario probar
que el deudor es insolvente o que la cosa objeto de la demanda puede sufrir
razonablemente un deterioro. Respecto a la carga de la prueba el CPC no contiene
ninguna norma especial, aun cuando es posible advertir que debe aplicarse la
norma del Art. 1698 del CC. En consecuencia, el actor al reclamar un determinado
efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho que le permiten acceder a
ese efecto; en concreto, que la demora en la prestación de tutela puede generar
un daño jurídico inminente en su derecho.
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2.- Fumus boni iuris. ( Humo de buen derecho )


Siempre que se ejerce una pretensión se afirma la existencia de un
derecho o interés, pero esta sola afirmación no es suficiente para que el juez
conceda una medida cautelar, siendo fundamental que la existencia de ese
derecho afirmado aparezca como jurídicamente posible, es decir, con una
probabilidad cualificada de que existe en la vida jurídica. De lo que se trata
es que el actor acredite en sede cautelar que hay razonables probabilidades
de obtener una sentencia favorable.
Obviamente no se trata de acreditar fehacientemente la existencia de
ese derecho, lo que sólo es exigible en la sentencia definitiva y no en sede
cautelar; por tanto, se trata de acreditar algo que la doctrina ha denominado
“zona intermedia” entre la simple afirmación de un derecho y la plena
convicción de su existencia.
¿Cómo se configura el fumus boni iuris en el CPC?. Solo exige,
como regla general, que el demandante acompañe comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama
(Art. 298).
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Art. 298: “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama...”
Esta exigencia tiene que ser entendida en un doble sentido:
1° NO se requiere plena prueba sino un grado inferior de convicción:
presunción grave del derecho reclamado, es decir, el juez para decretarla no
debe estar plenamente convencido de que el derecho reclamado es cierto,
debiendo conformarse con un grado menor de convicción, que lo lleve a
considerar muy probable el reconocimiento del derecho en la sentencia
definitiva, de ahí que exija que de los comprobantes emane una “presunción
grave”. La jurisprudencia ha desechado la idea de plena convicción del derecho
como forma de fumus habilitante para que se decrete una medida cautelar.
2° En cuanto a la forma de acreditar el fumus, la expresión “comprobantes”
que emplea el Art. 298 no está referida únicamente a documentos (prueba
documental) sino a cualquier medio de prueba. Esta postura ha sido aceptada
por la jurisprudencia. Además no requiere varias pruebas, basta una prueba que
sea capaz de formar la presunción grave de la existencia del derecho
reclamado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

¿Se puede prescindir de la acreditación del fumus boni iuris?


No, porque la existencia de la apariencia de buen derecho es esencial para
acceder a una medida cautelar, ya que este requisito constituye una garantía
para el demandado, lo que es obvio porque es su patrimonio el que se verá
afectado si el derecho que se reclama aparece como posible y probable.
Excepcionalmente legislador, en algunas situaciones donde hay un interés
general comprometido, atenúa la exigencia de este presupuesto como lo hace
para los alimentos provisorios en materia de familia donde exige solamente que
exista “fundamento plausible”.
Sin embargo, nuestro legislador en el Art. 299 del CPC, tratándose de
casos graves y urgentes, permite que se otorgue una medida cautelar cuando
falten los referidos comprobantes.
Art. 299: “En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas
precautorias de que trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por
un término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes,
exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así
decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo
280.”
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Este caso es una excepción aparente a la exigencia de acreditación al fumus


boni iuris en la medida que dichos comprobantes deben acompañarse en un
momento procesal posterior. Sin embargo, el CPC impone una serie de
resguardos y cargas procesales al demandante, a saber:
 Constitución de una garantía para responder de los eventuales perjuicios que
puedan ocasionarse al demandado.
 La carga de presentar esos comprobantes en un plazo no superior a 10 días,
bajo amenaza de cancelación si al momento de acompañarlos la medida no es
ratificada por el tribunal.
3.- Caución.
Si bien la tutela cautelar busca evitar que el peligro de daño en el patrimonio
del actor se convierta en un daño efectivo frente a la insolvencia o actitudes que
pueda adoptar el demandado, frente a una apariencia de una sentencia que se
vaya a dictar sea favorable para el demandante, también debe considerarse los
intereses de su sujeto pasivo (destinatario de la medida cautelar), que puede ver
mermada la posibilidad de disponer libremente de parte de su patrimonio durante
la tramitación del pleito, pudiendo desestimarse la pretensión del actor.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Esta exigencia persigue que si se causa algún daño en los derechos del
demandado producto de una medida cautelar abusivamente decretada es necesario
crear los mecanismos necesarios para que pueda ser resarcido. Para este efecto el
legislador exige la constitución de una caución por parte del peticionario de la
medida con la finalidad de proteger al demandado frente a eventuales perjuicios
que se originen.
Regulación de la caución en el derecho procesal civil chileno .
En este punto se analizarán 2 aspectos. 1° SI la caución constituye un requisito
de las medidas cautelares y 2° determinar el monto o cuantía de la caución.
1° La caución, conforme se desprende del Art. 298 del CPC no constituye un
3er presupuesto para que se acceda a la tutela cautelar , es eventual. Este
precepto hace facultativa la exigencia de la caución respecto a las medidas
cautelares que no están expresamente reguladas por la ley (medidas
indeterminadas o atípicas), lo que queda entregada a la discrecionalidad del juez;
por tanto, para las medidas cautelares expresamente reguladas, el juez no puede
exigir una caución como requisito previo sino que debe limitarse a examinar la
concurrencia del peligro en la demora y el fumus boni iuris.
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Sin embargo, hay situaciones donde el legislador exige la constitución de una


caución como requisito previo para acceder a una medida cautelar:
a.- Caso del Art. 299, es decir, cuando por casos graves y urgente se autoriza a
decretar una medida cautelar sin los comprobantes que acrediten la apariencia del
buen derecho. Algo ya vimos cuando analizamos esta situación.
Aquí la caución sirve como sustituto temporal al fumus boni iuris, y el juez debe
ordenar su constitución de forma imperativa para acceder a las medidas cautelares
solicitadas. Una vez que son acompañados los comprobantes el juez debe analizar si
constituyen presunción grave del derecho que se reclama; si es positivo, debe
mantener las medidas precautorias decretadas.
En este caso, volvemos al régimen general, por tanto, desaparece la caución y no
es necesario mantenerla para la conservar la medida. De lo contrario, si no acompaña
los comprobantes o de éstos no emana una presunción grave del derecho reclamado,
entonces el juez debe hacerlas cesar, operando este cese de pleno derecho. Aquí
cobra sentido la caución y puede hacerse efectiva la responsabilidad del demandante
si es que hubo daño.
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b.- Caso de la medida prejudicial precautoria (Art. 279 N°2). Situación


ya analizada, en el sentido que el demandante, antes de la iniciación del
procedimiento, puede pedir una medida cautelar en forma prejudicial para lo
cual debe rendir fianza u otra garantía suficiente para responder de los
perjuicios que se originen y las multas que se impongan. Aquí se justifica la
caución porque el legislador autoriza al juez a decretar una medida sin que
exista un procedimiento previo por lo que el riesgo de cometer un error en
la apreciación de los presupuestos de la medida es mayor. Por ende,
presentada la demanda y mantenidas por el juez las respectivas medidas se
regresa al régimen general, esto es, no es necesario la caución como
requisito para mantención de las medidas.

2° El monto de la caución.
Otro problema que genera la constitución de la caución en el derecho
nacional es la determinación de su monto, pues la ley sólo exige que se trate
de una garantía suficiente.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Teóricamente, una garantía es suficiente cuando alcanza a cubrir


todos los perjuicios causados, pero en estos casos los perjuicios son
hipotéticos y futuros pues aun no se han producido y se desconoce si se van
a producir. Por tanto, el inconveniente es la inexistencia de elementos
objetivos que sirvan para determinar el monto de los daños que puede sufrir
el demandado como consecuencia de la medida precautoria.
En este sentido, parte de la doctrina - para los efectos determinar la
suficiencia de la caución – sostiene que debe considerarse:
 la importancia de la reclamación que ha motivado la solicitud de la
medida,
 el patrimonio de cada parte.
Otra sector de la doctrina señala que en esta materia no es posible
formular ninguna regla absoluta, por lo que hay que contentarse con recurrir
a la libre apreciación judicial.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:


En el D° patrio existe discusión al respecto, lo que fluye de la
interpretación que se ha hecho del art. 302, cuya redacción se ha sostenido
es confusa y que señala “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este
Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo
ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así
lo ordena.”
Inconvenientes que se presentan:
 Si el “incidente” a que hace referencia el art., nace inmediatamente con la
presentación de la solicitud de medida cautelar (de plano) o si, por el
contrario, es necesario que exista oposición para que ese incidente nazca.
 La determinación de la forma en que debe notificarse la resolución que
concede una medida cautelar.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

NO OLVIDAR:
 Conforme se desprende del tenor del art. 290 del CPC, sólo puede ser
solicitadas las medidas precautorias por la parte demandante. El
demandado, solo podría solicitarlas en juicio, pero enmarcadas en el
contexto de su demanda reconvencional, es decir, puede pedirlas en su
calidad de demandante reconvencional.
 Otra cuestión relevante, es que éstas medidas deben tramitarse y
resolverse por cuaderno separado , es decir, su tramitación no se mezcla
con la tramitación de la cuestión principal. Así las cosas, cuando se pide
al Tribunal una precautoria, en un otrosí, se le debe pedir la FORMACIÓN
DE CUADERNO SEPARADO. Si no se solicita en esos términos, el tribunal
resolverá: “Pídase por cuerda separada”.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

En cuanto a la forma de tramitación de las medidas cautelares, se debe


indicar que ello ha sufrido una evolución en el tiempo, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, lo que como dijimos, se debe a la confusa
redacción que p´resenta el art. 302 en su inc. 2°
1.- Tramitación incidental de la medida. Según esta postura, las medidas
precautorias no se decretan de inmediato sino que previa tramitación
incidental, es decir, el tribunal debe dar traslado a la parte demandada, y
luego resolver. Según esta postura, ésta es la forma en que debe entenderse
el inciso 1° del Art. 302 del CPC.
El inc. 2° del Art. 302, por su parte, sería una excepción al Art. 38 del
CPC, esto es, que las resoluciones judiciales producen efectos una vez
notificadas. En esta disposición se estaría haciendo excepción a esa norma
permitiendo, en casos graves y urgentes, que la resolución que concede una
medida precautoria (previa tramitación incidental) se pueda cumplir antes de
ser notificada al destinatario.
Esta fue la tesis seguida por los primeros comentaristas del CPC y por la
primera jurisprudencia.
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2,- Tramitación incidental y acceso provisional de la medida :


De acuerdo con esta postura la medida precautoria debe ser
tramitada como incidente, por ende, una vez recibida la solicitud el
juez debe dar el traslado respectivo al demandado. Esta es la
interpretación que debe dársele al inciso 1° del Art. 302.
Esta postura no difiere de la anterior en cuanto al inciso 1° de la
referida disposición, la diferencia radica respecto a la inteligencia
del inciso 2°. En efecto, para esta posición el juez a solicitud del
actor y existiendo razones graves puede conceder inmediatamente
en forma provisional la medida precautoria solicitada mientras se
resuelve el respectivo incidente. En otras palabras, siempre será
necesario dar una tramitación incidental pero es posible que el juez
acceda a la medida de inmediato mientras se sustancia el incidente.
Esta posición fue seguida por bastante tiempo por la
jurisprudencia nacional.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

3.- Tramitación de plano de la medida solicitada: De acuerdo con esta


posición, una vez que se presenta una solicitud de medida cautelar el juez
debe de inmediato valorar el peligro en la demora y el fumus boni iuris, y
pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la medida, es decir, a
la solicitud no se le da tramitación incidental, sino que el tribunal debe
pronunciarse de inmediato.
Así, solo una vez que la medida ha sido concedida y notificada al
demandado, éste puede oponerse a la misma, y esa oposición debe tramitarse
como incidente de acuerdo al inciso 1° del Art. 302. De no haber oposición,
no nace ningún tipo de incidente y es el juez quien debe pronunciarse de
plano por la medida cautelar.
El principal argumento de esta posición es que la ley en ningún caso
dice que la solicitud de medida precautoria “se tramitará como
incidente”; por ende, si se quiere evitar que el demandado frustre los
efectos de la medida es necesario asegurar el factor sorpresa, lo que podría
suceder dando una tramitación incidental a la solicitud dado que le da tiempo
al demandado para reaccionar frente a la medida.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Para esta postura el inc. 2° del Art. 302 permite llevar a cabo una precautoria sin
necesidad de notificar a la parte la resolución que concede de plano la medida, cuando
asisten razones graves. Estas razones graves deben ser justificadas por quien pide la
medida amparada en la excepción. Estas circunstancias deben ser valoradas por el
juez en cada caso concreto, y en general, se trata de situaciones donde hay un peligro
en la demora calificado. Es, por tanto, una excepción del Art. 38 del CPC al permitir
que una resolución surta efectos antes de ser notificada a la parte.
Si el tribunal concede la medida y autoriza a ejecutarla sin necesidad de notificar
al demandado, el actor asume la carga de cumplir con la notificación dentro del plazo
de 5 días (que puede ser ampliado por motivos fundados). Si no cumple con esa carga,
quedan sin efecto de pleno derecho las medidas decretadas y las diligencias que en
cumplimiento de la medida se hubieren practicado.
Esta posición ha sido la que actualmente adopta la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia nacional. En consecuencia, frente a una solicitud de medida cautelar el
juez debe pronunciarse inmediatamente, acogiéndola o rechazándola. Si la acoge
ordenará que sea notificada al demandado para que surta efectos, salvo que por
razones graves solicite que se lleve a cabo antes de notificar al destinatario de la
misma. En este caso, debe notificar la medida dentro del plazo de 5 días bajo sanción
de operar la caducidad.
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Forma de notificar la medida cautelar: Según el inc. 3° del Art. 302 CPC
“la notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el
tribunal así lo ordena.” La norma “faculta” al tribunal para ordenar la
notificación por cédula de la medida cautelar, pero el problema surge cuando
éste no hace uso de esa facultad. En ese escenario se produce la
interrogante de determinar cómo debe notificarse una medida cautelar.
La doctrina se encuentra dividida.
 Para un sector, la notificación debe realizarse por el estado diario , por la
sencilla razón de que esa es la forma general de notificación de las
resoluciones judiciales, no existiendo ningún tipo de excepción al
respecto.
 Otro sector, la notificación debe efectuarse personalmente al
demandado, ya que no es efectivo que el legislador no haya previsto una
forma especial de notificación. Precisamente el Art. 47 inc. 1° dispone
que la notificación personal se empleará siempre que la ley disponga se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, y el Art. 302
nos dice que la notificación es necesaria para la validez de las diligencias
practicadas.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Además argumentan que si la forma de notificación fuera por el


estado diario no tendría razón de ser el último inciso del Art. 302,
puesto que siempre los tribunales tienen la posibilidad de mejorar la
calidad de la notificación de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 48 del
CPC.
 No obstante lo señalado y entendiendo que las medidas precautorias
deben solicitarse ya trabada la litis, lo lógico es que, no obstante los
términos facultativos en que se encuentra redactada la norma, con la
finalidad de posibilidad al demandado oponerse a la media - por
aplicación del principio del contradictorio civil – se le notifique al
demandado de la medida sea personalmente o por cédula, no bastando
la notificación por el estado diario.
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OPORTUNIDAD EN QUE PUEDEN SOLICITARSE LAS PRECAUTORIAS:


De acuerdo puede desprenderse de la redacción del Art. 290 estas
medidas pueden ser solicitadas “en cualquier estado del pleito”, al señalar
en su inc. 1° 1ª parte “Para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio…”, para lo cual debe recordarse que
se entiende que hay juicio hasta que no exista sentencia de término que se
encuentre firme y ejecutoriada, es decir, puede peticionarse tanto en primera
como en segunda instancia, y aun en grado de casación en el fondo (caso en
que el proceso se encuentra en tramitación ante la Excma. Corte Suprema).
TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LA SOLICITUD:
Conforme a lo explicitado, pueden conocer de esta soicitud:
1° El tribunal de 1ª instancia, que es ante quien se tramita el litigio, cuya
competencia se mantiene para decretarlas aún cuando haya citado a las partes
a oír sentencia.
Además, mantiene dicha competencia en los casos en que haya concedido
un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, siempre que dicho
recurso no sea respecto a una solicitud de medida cautelar.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Discusión doctrinaria del Tribunal Competente cuando en un


procesos se ha concedido el recurso de apelación en ambos
efectos:
Parte de la doctrina sostiene que aun en el caso de que el recurso sea
concedido en ambos efectos, el tribunal de primer grado conserva la
competencia para conocer de las medidas precautorias, postura seguida por
parte de la jurisprudencia.
Para otro sector, esta postura pugna con el Art. 191 del CPC, según el cual
concedida la apelación en ambos efectos, se suspende la competencia del
tribunal inferior, el que reza “Cuando la apelación comprenda los efectos
suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción del tribunal
inferior para seguir conociendo de la causa” . Así estiman que no existe ningún
tipo de disposición que autorice al tribunal de primer grado a conocer de una
medida cautelar una vez que se concede un recurso en ambos efectos. Refuerza
este criterio un aspecto práctico, pues es imposible que el tribunal inferior se
pronuncie sobre una medida precautoria si el expediente se encuentra en poder
del tribunal de alzada.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

2° El tribunal de 2ª instancia (Corte de Apelaciones respectiva)


Esto puede darse en dos ocasiones:
 Cuando conociendo de un recurso recaído sobre una resolución que
deniega una medida cautelar, la revoca y accede a la medida y;
 Cuando se presenta una solicitud de medida cautelar directamente ante la
Corte de Apelaciones, en cuyo caso, la resuelve en única instancia.
Por último, el cumplimiento y ejecución de la medida le corresponderá
siempre al tribunal a quo, con independencia que haya sido el tribunal
superior el que lo haya decretado. Así lo dispone el Art. 231 del CPC.

NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA SOBRE LA


SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR
No cabe duda que esta resolución, a la luz del Art.158 CPC, no tiene la
naturaleza ni de sentencia definitiva ni de simple decreto, providencia o
proveído, porque no resuelve el fondo del asunto, ni esta destinado dar curso
progresivo a los autos
MEDIDAS PRECAUTORIAS

El problema central se concentra en determinar si es un auto o una


sentencia interlocutoria. La jurisprudencia y la doctrina se encuentran
divididas, pues para algunos se trata de una sentencia interlocutoria y para
otros es un auto, centrándose la discusión en cuanto a si las medidas
cautelares otorgan o no derechos permanentes a favor de las partes.
Para los que postulan que esta resolución no otorga derechos
permanentes a favor del actor, ello encuentra su raspón en el hecho que
estas medidas, de conformidad al Art. 301 del CPC, son esencialmente
provisionales. (“Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En
consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.” )
Sin perjuicio de lo señalado, se estime que la naturaleza de la resolución
que se pronuncia sobre una medida cautelar es un auto o una sentencia
interlocutoria, ello ha perdido importancia práctica, pues respecto de ambas
procede el recurso de apelación y tienen similares requisitos para ser
dictadas.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Un problema que puede suscitarse es acerca de la necesidad o no de


alzar una medida cautelar en el caso que se dicte sentencia de primera
instancia rechazando la demanda. Surge la siguiente duda ¿es procedente el
alzamiento de la medida, o si por el contrario, es necesario mantenerla
esperando el resultado del recurso de apelación?.
Parece razonable que en este caso sea exclusivamente el tribunal de 2ª
instancia el que se pronuncie sobre la mantención o alzamiento de la medida
cautelar, aunque parece lógico que si desaparece la apariencia de buen
derecho que el juez de primer grado no tenga mayores inconvenientes para
alzar la medida.
No obstante, la jurisprudencia ha dicho que la sola dictación de una
sentencia absolutoria no es suficiente argumento para solicitar el alzamiento
de una medida cautelar, autorizando al tribunal inferior a pronunciarse sobre
la conservación de la medida decretada.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

MEDIDAS CAUTELARES EXPRESAMENTE REGULADAS EN EL CPC.


Aspectos Generales: Ellas, como ya señalamos, se encuentran expresamente
reguladas en los arts. 290 y ss. CPC, debiendo hacerse algunas precisiones.
1° Se critica su ubicación, pues si bien están reglamentadas dentro del libro II,
denominado “Del juicio ordinario”, deberían estar tratadas en las normas comunes
a todo procedimiento, cuestión que se supera por aplicación del art. 3 CPC, siendo
posible sostener que se extiende su aplicación a todos los procesos que no tienen
regulación especial. (Ej. los juicios sumarios, los interdictos posesorios, el
procedimiento seguido ante árbitros, etc.
2° La doctrina nacional al definir qué son las medidas precautorias no se ha
alejado de la idea fundamental que expresa el Art. 290 CPC, al sostener que las
medidas cautelares existen para “asegurar el resultado de la acción” (pretensión).
Características de las Medidas Precautorias: La doctrina, del análisis de las
normas legales que la reglamentan, señalan que sus características son:
 Son acumulables, es decir, pueden solicitar una o más de estas medidas. Ello
se concluye del encabezado del Art. 290, el que señala “Para asegurar el
resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no
esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:”
MEDIDAS PRECAUTORIAS

 No taxativas. Así se desprende de lo establecido en los arts. 298 y 300.


Art. 298: Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.
Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios
que se originen.”
Art. 300: “Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”.
 Sustituibles. Conforme lo dispuesto en el Art. 301 CPC las medidas
deben hacerse cesar si se otorgan cauciones suficientes. Esta sustitución
puede pedirla tanto el demandante cuando la medida no cumpla la función
de resguardar de forma idónea sus intereses, así como el demandado
cuando otorgue una caución considerada a juicio del tribunal como
suficiente.
Art. 301: “Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán
hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes.”
MEDIDAS PRECAUTORIAS

 Son limitadas, puesto que el monto de los bienes sobre los que recae la
medida no puede sobrepasar el monto del resultado del juicio, es decir,
debe ser proporcional al monto del crédito que se quiere asegurar. Esta
característica surge del art. 298: “Las medidas de que trata este Título se
limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio…”
 Carácter patrimonial y meramente asegurativo. Puesto que buscan
solamente asegurar los resultados del juicio frente a ciertos peligros
concretos que se especifican para cada medida en particular,
descartándose que, a través de ella, se pueda anticipar provisionalmente
todo o parte de los efectos de una sentencia favorable, aunque debemos
recordar que si bien nuestro legislador contempla excepcionalmente la
procedencia de las medidas cautelares innovativas , el proyecto de Ley
del Código Procesal Civil, si lo contempla
Art. 188: “ Medida cautelar innovativa. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el
juez, a petición de parte, podrá disponer medidas destinadas a reponer un estado de hecho o
de derecho preexistente total o parcialmente a la solicitud. La medida cautelar innovativa se
decretará en forma excepcional cuando el peligro de perjuicio irreparable no pueda ser
tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar conservativa.”
MEDIDAS PRECAUTORIAS

EL SECUESTRO. Art. 290 N°1 CPC.


Concepto: Medida cautelar encaminada a la conservación de una cosa que
es objeto del proceso mediante la desapoderación del poseedor y su
constitución en depósito a un 3°. Se encuentra regulado en los arts. 290 N°1,
291 y 292 CPC y C.C. a propósito del contrato de depósito (arts. 2211, 2214,
y en especial el Art. 2249 inc. 1°). Conforme al CC, el secuestro es una
clase específica de depósito que se constituye por decreto del juez cuando
dos o más individuos se disputan una cosa y que consisten en la entrega en
manos de un tercero que debe restituirla al que obtenga una decisión a su
favor.
El CPC reconoce al secuestro como una clase de depósito, pero
establece una serie de reglas y limitaciones que lo apartan del depósito
regulado por el CC. Estas especiales características son:
a) Conforme se desprende del tenor del N° 1 del Art. 290, el secuestro tiene
por objeto la cosa misma sobre la cual se acciona o se va accionar
judicialmente, por lo que no se permite secuestrar otros bienes integrantes
del patrimonio del deudor, es decir, sólo debe recaer en la cosa que es
objeto de la respectiva acción judicial.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

b ) Luego, nuestro legislador hace aplicable al secuestro como medida precautoria las
disposiciones del párrafo segundo del título I del libro III,, en especial las relacionadas
con la administración de los bienes embargados en el juicio ejecutivo de las obligaciones
de dar.

Presupuestos del secuestro: Se contienen en el Art. 291: “Habrá lugar al secuestro


judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones
con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su
poder.” De esta disposición es posible extraer 2 supuestos donde es procedente el
secuestro:
- 1er caso, el del Art. 901 C.C. que dispone: “Si reivindicándose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá
el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.” Para estar
en presencia de este supuesto es necesario cumplir con una serie de requisitos:
 La existencia de una pretensión concreta = la acción reivindicatoria. Este supuesto no
admite más que esta pretensión.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

 El bien cuyo secuestro de pide debe constituir el objeto que se reivindica o


se va a reivindicar. No procede, por tanto, bajo este supuesto el secuestro
de otros bienes distintos al que se va reivindicar
 La reivindicación debe recaer sobre una cosa corporal mueble. Por ende, no
cabe el secuestro sobre cosas incorporales como tampoco sobre inmuebles.
 Debe tratarse de una cosa singular, esto es, de una cosa determinada. No
cabe, por tanto, el secuestro sobre las universalidades jurídicas. Las
universalidades de hecho no pueden ser objeto de secuestro pero sí los
bienes muebles que la componen.
 Se requiere acreditar un periculum concreto para hacer procedente la
medida, esto es, que exista motivo de temer que la cosa corporal mueble se
pierda o deteriore en manos del poseedor.
Si se cumplen estos presupuestos el juez debería conceder la medida, a
menos que el demandado dé seguridad suficiente de entregar la cosa en el
evento de resultar condenado a la restitución. Esta seguridad suficiente no es
más que una fianza u otra caución aceptada por el actor o por resolución
judicial.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

- 2°caso, el del Art. 291 2ª parte CPC: “cuando se entablen otras acciones
con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga
en su poder”.
Esta hipótesis presenta similitudes con la anterior, porque ambas se refieren
a los bienes muebles. Y diferencias porque que en este caso el demandado no es
un poseedor de la cosa sino un mero tenedor.
Ahora bien, la primera interrogante que surge de esta situación es:
¿Cuáles son las otras acciones a que hace referencia la disposición? Al
estar tratado el caso de la acción reivindicatoria en la 1ª parte de este precepto,
se ha entendido que se trata de acciones reales distintas a la reivindicatoria
como de acciones personales que tengan por objeto la restitución de una cosa,
como las que emanan del contrato de comodato o depósito.
Respecto al periculum que hace procedente la medida, el art. 291 se refiere
a uno concreto: “haya motivo para tener que se pierda o deteriore en manos de
la persona que, sin ser poseedor de dicha cosa, la tenga en su poder.”
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Con todo, el demandado siempre puede oponerse a la medida


ofreciendo dar seguridad o garantía suficiente. Esta posibilidad emana de
la regla general del Art. 301 CPC, ya que aquí no hay una norma como el Art.
901 CC que la prevea expresamente.

Función del secuestro.


Su principal efecto y función es privar al demandado de la
disponibilidad física del bien de que se trata , pues se le saca de su
esfera de disposición material y se coloca en manos de un 3° quien deberá
conservarlo hasta la entrega a quien haya obtenido una sentencia favorable.
Sin embargo, no hay claridad respecto a la disponibilidad jurídica del
bien secuestrado , existiendo discusiónsi dicho bien puede ser objeto de
actos y contratos que impliquen su disposición jurídica.
Las dudas surgen a propósito de dos disposiciones del CC:
MEDIDAS PRECAUTORIAS

1° Respecto del art. 1464 N°3 CC, que sanciona con la nulidad absoluta la
enajenación de los bienes embargados por decreto judicial . El problema surge
porque la doctrina y jurisprudencia han dicho que la expresión “embargo” que
emplea la disposición no está tomada únicamente en el sentido del embargo que
opera en el juicio ejecutivo, sino también para hacer referencia a cualquier otra
medida cautelar incluyendo el secuestro de la cosa. Sin perjuicio de lo dicho, la
misma doctrina concluye que el secuestro no produce el efecto de sacar del
comercio humano al bien secuestrado, puesto que la precautoria que hace las
veces de embargo es la retención de bienes y no el secuestro.
2° Respecto del art. 1464 N°4 CC, que sanciona con la nulidad absoluta a la
enajenación de los bienes cuya propiedad se litiga sin autorización del juez que
conoce de la causa. Esta hipótesis cabe perfectamente dentro del Art. 901 CC.
Por lo tanto, podría argumentarse que tratándose de la reivindicación de cosa
mueble, el secuestro de la misma produce el efecto de sustraer la cosa del
comercio humano transformando en indisponible el bien secuestrado. O sea, la
indisponibilidad jurídica vendría por el numeral 4° del Art. 1464 y no por el 3°.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Sin embargo, esto no es así, pues el inc. 2° del Art. 296 CPC vino a
modificar el Art. 1464 N° 4 CC, exigiendo para que haya objeto ilícito en la
enajenación que el juez decrete respecto de los bienes disputados una
prohibición de celebrar actos y contratos.
Art. 298 inc. 2°: “Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”
Por tanto, el secuestro en la legislación civil nacional no resguarda ni
protege la disposición jurídica del bien secuestrado. El poseedor podría, en
consecuencia, celebrar todo tipo de acto y contrato sobre el bien.
Alzamiento.
Procede en los casos donde el demandado puede ofrecer una garantía
suficiente de resultas, caso en el cual debe hacerse valer como oposición. El
otro caso de alzamiento se produce cuando desaparece el riesgo de pérdida
o deterioro de la cosa. En este caso cuando cesa el peligro el tribunal debe
disponer el alzamiento de la medida cautelar.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

¿Es posible sostener el secuestro sobre inmuebles?


De a lo señalado y como se desprende del art. 291 CPC, el secuestro
sólo procede respecto a los bienes muebles. La doctrina en general está de
acuerdo en señalar que respecto a los inmuebles es procedente otra medida
cautelar como el nombramiento de uno o más interventores.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

EL INTERVENTOR JUDICIAL: Art. 290 N°2.


Concepto: Medida cautelar por medio de la cual el juez, previa instancia
del interesado, designa una o más personas que deben vigilar
determinados bienes del deudor, debiendo, además, informar al tribunal y
al solicitante de la medida de toda malversación o abuso que note en la
administración de los mismos. La intervención judicial recae por esencia
sobre bienes que son objeto del litigio.
En Chile las facultades del interventor son más bien limitadas. No es
un administrador que participe de la gestión o administración de los
bienes intervenidos. Sus facultades se limitan a la posibilidad de
examinar libros y papeles y dar cuenta de todo hecho que pueda
repercutir sobre el bien intervenido. Esta franca limitación hace que la
intervención, en la práctica, suela ir acompañada de varias medidas
cautelares complementarias.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Presupuestos:
Los casos de intervención se encuentran especialmente previstos en el Art.
293, que dice:
“Hay lugar al nombramiento de interventor:
1° En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;
2° En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el
citado inciso expresa;
3° En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio
que administra;
4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el
juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes.”

Caso del inciso 2° del Art. 902 CC: “Pero el actor tendrá derecho de provocar
las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles
y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo
motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía”.
De acuerdo a esta disposición el legislador ha supeditado el dictado de la
medida cautelar al cumplimiento de los siguientes presupuestos:
MEDIDAS PRECAUTORIAS

 Que se demande el dominio u otro derecho real constituido sobre un


inmueble. Es claro que la posesión debe continuar en manos del
poseedor, pero a cambio de esta posibilidad el legislador prevé que el
actor pueda solicitar la intervención del bien litigioso, a fin de evitar que
se produzcan daños o deterioros.
La intervención procede en relación a la disputa judicial sobre un bien
raíz determinado, esto es, respecto del inmueble que se disputa en juicio.
 La intervención en el CPC no está prevista para una empresa donde el
interventor sustituya al directorio o gerente que tiene bajo su mando la
administración de ella, sino que se reduce al caso donde hay disputa
sobre un bien raíz.
 Debe tratarse de la reivindicación del dominio o de otro derecho real de
una cosa inmueble. Respecto de los muebles no cabe el nombramiento de
interventores sino el secuestro.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

 Por último, para que se pueda decretar esta medida es indispensable acreditar el
peligro de deterioro o pérdida del bien (especialmente, de los muebles y
semovientes anexos al inmueble) o que las facultades del demandado no ofrezcan
garantías suficientes. Cualquiera de estos dos peligros satisfacen la medida
cautelar. En este sentido, el demandado puede oponerse a la medida si no existe el
referido peligro o bien si sus facultades ofrecen garantía suficiente.
Caso del que reclama a una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo
de temor que el citado inciso expresa.
Esta intervención procede sólo cuando hay justo motivo de temer el deterioro de
la cosa y no cuando las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente,
cuestión que resulta criticable.
Caso del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra.
A diferencia de los casos anteriores, aquí el legislador no estableció ninguna
exigencia respecto del periculum. No aparece indicado un concreto peligro que haya
de acreditar para hacer procedente la medida, con lo cual parece ser que para nuestro
legislador esta medida resulta siempre procedente cuando se trata de esta hipótesis.
Esta situación también resulta criticable, puesto que si bien el peligro puede
presumirse en algunos casos, creemos que no es legítimo prescindir del mismo.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

4ª situación se produce cuando haya justo motivo para tener que se


destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos
del demandante puedan quedar burlados.
Se trata de una causal genérica. Respecto al peligro que la hace procedente,
la primera parte de la disposición habla de peligro de deterioro o destrucción, que
es común para esta clase de medidas que son eminentemente conservativas. Pero
el segundo peligro es mucho más amplio, y en teoría entrega una facultad
discrecional al juzgador para determinarlo.
Por tratarse de una causal genérica procede respecto de toda clase de
pretensiones o procesos, y no solamente respecto de las de dominio. De ahí que
sea procedente cuando se entablan acciones personales donde se busca el
reconocimiento de un derecho sobre una cosa que sea objeto del juicio. Ej. una
compraventa donde se pida la entrega de la cosa, etc.
Con todo, esta hipótesis tampoco hace distinción respecto a la naturaleza de
la cosa objeto de la acción. Por ende, limitarlas solo a las inmuebles no parece
adecuado, pudiendo comprenderse también a los bienes muebles. Así sería
perfectamente posible pedir la intervención respecto de un bien mueble.
5ª Las demás que señalen las leyes.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Facultades del interventor.


El interventor no posee grandes facultades, consistiendo ellas simplemente
en resguardar que el demandado no realice una administración descuidada,
negligente o fraudulenta del bien y que en el evento de producirse se de oportuno
conocimiento al actor para que pueda pedir medidas más enérgicas para
resguardar sus derechos.
Así, el interventor es una especie de veedor e informante que carece de toda
clase de facultades de administración sobre los bienes intervenidos,
circunscribiéndose ellas a examinar libros y papeles, y a dar cuenta de todo
hecho que pudiere repercutir en la situación económica del bien intervenido. Por
eso se dice que dentro de todas las medidas precautorias la intervención es la
que menos detrimento genera en el patrimonio del deudor.
De acuerdo al inc. 1° del art. 294 CPC, el interventor judicial está
expresamente facultado por la ley para llevar cuenta de las entradas y gastos de
los bienes sujetos a intervención, para lo cual puede imponerse de los libros,
papeles, y operaciones del demandado, además de los balances, libros de
contabilidad, libros de ingresos y gastos, de las facturas de compra y venta, y de
las demás operaciones que tenga en su poder el demandado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Según la doctrina, la intervención tiene un doble propósito:


 Uno negativo , destinado a evitar el mal uso de los bienes intervenidos.
 Otro positivo , de avisar al interesado y al tribunal todo abuso o malversación
que note en la administración de los bienes intervenidos.
Es esta actuación activa del interventor lo que precisamente puede lograr
plenamente los fines precautorios que esta medida busca. En este supuesto, cuando
se constata un abuso, fraude o negligencia el tribunal de oficio o a petición del
interesado puede decretar el depósito y retención de los productos líquidos, sin
perjuicio de otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

Nombramiento y materialización:
1.- El número de interventores que puede designar el tribunal dependerá de la
cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus
funciones. La designación le corresponde al órgano jurisdiccional, sin perjuicio que
en la práctica el actor acompañe una lista con uno o más nombres para que puedan
desempeñar el encargo.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

2.- Una vez efectuada la designación y determinada la persona que debe


desempeñar el cargo, se le debe notificar para acepte o rechace el encargo.
De aceptarse se toma posesión oficial del mismo, y el intervenido debe
colocar a disposición del interventor toda la información que se requiera.

Alzamiento.
No existe normas que regule su alzamiento. Por tanto, rige íntegramente
el art. 301 CPC. Esto implica que hay dos formas de hacer cesar esta medida
cautelar:
 Ofreciendo garantía suficiente, esto es, una caución. Esta posibilidad es
perfectamente posible en todos los casos señalados en el Art. 293, y la
caución debe garantizar el pago de la posible destrucción y deterioro del
inmueble. No así respecto a los casos regulados por las leyes especiales.
 Cuando desaparece el peligro concreto que se intentar evitar, esto es, el
peligro de destrucción o deterioro, o de insolvencia del demandado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

LA RETENCION DE BIENES. Arts. 290 N°3 y 295 CPC


Concepto: Medida cautelar que permite retener - en principio - cualquier bien mueble
que pertenezca al deudor y que no haya sido declarado inembargable por la ley, para
efectos de asegurar con su posterior realización el pago del crédito. La retención no
sólo puede limitarse a los bienes que son objeto del juicio sino también respecto de los
otros bienes del deudor.
Cabe precisar, que en nuestro país, son inembargables los bienes que
taxativamente indican los arts. 1618 CC y 445 CPC.

Presupuestos:
Los casos de procedencia de la retención de bienes están contemplados en el Art.
295 que señala: “La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo
demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y
también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás
casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o
de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores”
MEDIDAS PRECAUTORIAS

A partir de esta norma es posible extraer dos supuestos:


 Retención de los bienes que son materia del pleito;
 Retención de los otros bienes del demandado.
Elementos comunes:
1.- Ambos recaen sobre bienes determinados, esto es, no cabe la retención
sobre universalidades jurídicas.
b.- Recaen sobre dinero o bienes muebles, generalmente recaen sobre
dineros.
c.- Ambos requieren la existencia de un proceso judicial en el que se haya
ejercido una pretensión real o personal.
Diferencias:
1.- Cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto del pleito, se
dice que no es posible decretarla respecto a otros bienes del deudor. En
cambio cuando la retención recae sobre otros bienes del deudor no existe
dicha limitación y la retención puede recaer sobre cualquier bien mueble del
deudor.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

2.- Esta diferencia guarda relación con la exigencia del periculum:


 Cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto de la demanda no
habría necesidad de acreditar ningún tipo de peligro.
 Cuando se trata de retención sobre otros bienes del deudor , se debe probar
que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía (Ej, la
situación patrimonial ha disminuido dramáticamente en los últimos meses) o
bien que hay motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes. En
este caso la retención recae sobre cualquier bien mueble del deudor.

Efectos: A diferencia del secuestro donde el demandado perdía la disponibilidad


física del bien, aquí hay discusión respecto a qué efectos produce la retención de
bienes.
1° Efectos sobre la disponibilidad física del bien. Cuando se produce la
retención es posible que el bien quede en poder del mismo demandado, del
demandante o de un tercero. Por ende, el deudor no queda necesariamente
privado de la tenencia física del bien retenido, pero lo razonable en esta materia
es que si la retención recae sobre el bien sobre el cual se litiga, éste quede en
poder de un tercero, quien asume la obligación de guardarla y conservarla.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

2° Efectos sobre la disponibilidad jurídica del bien. La limitación o restricción


jurídica es un efecto esencial de esta medida.
La retención de bienes cumple la función de embargo preventivo en nuestro
ordenamiento, con lo cual las cosas retenidas quedan comprendidas en el N° 3° del Art.
1464 CPC. Se dice que nuestro legislador no quiso regular 2 tipos de embargo - el
preventivo y el ejecutivo. Por ende, prefirió llamar embargo sólo al ejecutivo, no así al
preventivo al que se le denominó “retención de bienes”.
Su principal efecto es sustraer de la disponibilidad jurídica al bien retenido pero no
abarca a todos los actos y contratos sino que únicamente los que implican
enajenación . Por tal motivo, el demandado puede realizar todos los actos sobre el bien
retenido que no sean enajenación, sin perjuicio de que tiene que guardar la cosa y
conservarla hasta la entrega por lo que no podrá cumplir con el acto o contrato.
Para la validez de la enajenación, se requerirá la autorización del juez que conoce
de la causa donde se decretó la retención o, en su caso, del acreedor. Cuando se trata
de una retención sobre otros bienes del deudor el juez autorizará cuando se disponga
una garantía suficiente para responder de la deuda. En cambio, cuando la retención
recae sobre el bien objeto de la demanda, es más dudoso que el juez pueda decretar el
alzamiento. Parece razonable entender que aquí deba existir una autorización expresa
del demandante.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Materialización y administración:
Concedida esta medida, el tribunal debe designar un depositario bajo
cuya responsabilidad quedarán las cosas retenidas mientras pende el
proceso. Así lo dispone el inc. 1° del Art. 295 CPC.
Este depositario puede ser el mismo demandante, un tercero e incluso el
demandado. Por ende, no es de la esencia de la retención que las cosas
retenidas sean desapoderadas del demandado, pues se le puede designar
depositario de la cosa.
En cuanto a las facultades del depositario y la forma de administración,
se rigen por las normas del CC respecto al contrato de depósito. Responde
de culpa grave, salvo que el depósito haya cedido también en su beneficio,
caso en el cual responde de culpa leve.
En cuanto a sus obligaciones la doctrina no ve inconveniente de aplicar
las normas del secuestro judicial, especialmente, los artículos 2256 y 2257
CC.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Art. 2256. “Mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa


juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de
que dará aviso a los depositantes, si el secuestro fuere convencional, o al juez en el caso
contrario, para que disponga su relevo.
Podrá también cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el
secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario.”
Art. 2257. “Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el
depósito al adjudicatario.
Si el secuestro es judicial, se observará en esta parte lo dispuesto en el Código de
Enjuiciamiento”.
Alzamiento: El legislador no contempló normas específicas al respecto. Por
tanto, se aplica el art. 301 CPC, pudiendo solicitarse el alzamiento cuando el
demandado ofrezca una garantía suficiente. Si la retención recae sobre los
bienes objeto del juicio, el tribunal debiese ser más exigente para determinar
la sustitución de la medida cautelar, puesto que no hay mayor seguridad para
el actor que la retención de la cosa objeto de la demanda. Cuando recae
sobre otros bienes del demandado, es posible la sustitución sin tantas
prevenciones.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

También es posible solicitar el alzamiento cuando desaparezca el peligro


que se ha procurado evitar. Aquí también habría que efectuar una distinción.
Cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto del pleito, como
no hay exigencia de peligro alguno, tampoco podría hacerse cesar por este
motivo. Luego, cuando se trata de otros bienes del deudor, como el
legislador exige acreditar un peligro de infructuosidad derivado de que las
facultades del deudor no dan suficiente garantía o que exista un motivo
racional para temer que ocultará sus bienes, es posible cesar la medida
cuando desaparezca este peligro.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS SOBRE BIENES


DETERMINADOS. ART. 290 N°4 CPC.
Concepto: Es una medida cautelar cuya finalidad es limitar la facultad jurídica de
disposición que el demandado tiene en relación con el bien que es objeto de la
pretensión deducida en juicio por el demandante o en relación con otros bienes
determinados de su propiedad, por cuanto busca imponerle la prohibición de
ejecutar o celebrar cualquier clase de acto o contrato en relación a dichos
bienes.
Es la medida cautelar más utilizada en nuestra práctica judicial y tiene una
amplia gama de aplicación, ya que recae sobre toda clase de bienes: corporales,
incorporales, muebles e inmuebles, y respecto de todo tipo de actos y contratos.
Conforme un fallo de la C.A. de Temuco (30/11/2007) “… mediante la medida
precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados, se impide al demandado que celebre cualquier clase de acto
o contrato sobre bienes objeto del juicio o ajenos a él. La palabra actos se
toma en consecuencia en el sentido de actos o negocios jurídicos, por ser la
consecuencia lógica de la expresión celebrar que la antecedente y no de hechos
materiales ”
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Presupuestos: Se encuentran consagrados en el art. 296 CPC: “La


prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los
bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será
necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”.
De esa norma fluye que ella procede en 2 supuestos
1° Respecto de los bienes que son materia del juicio, y
2° En relación a otros bienes determinados del demandado.
Elementos comunes:
 En ambos casos, la medida se refiere a actos y contratos, sea unilaterales
o bilaterales, gratuitos u onerosos, etc. añadiendo, la doctrina que es
necesario que el actor indique cuál es el acto o contrato que desea no se
celebre, no siendo procedente esta medida cautelar cuando se pide se
decrete genéricamente, respecto de “todos” los actos y contratos.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

En la práctica, el actor pide genéricamente que se decrete la prohibición


de celebrar actos y contrato, no individualizando actos precisos. Los
tribunales tampoco exigen que el actor determine detalladamente los actos o
contratos que desea prohibir.
 La prohibición debe referirse a bienes determinados. Se trata de un
bien específico. No puede, por tanto, decretarse la prohibición de una
universalidad jurídica o de hecho, sin perjuicio de pedir la medida en
relación a los bienes que individualmente componen estas
universalidades.
 La medida recae sobre bienes muebles, inmuebles, corporales e
incorporales.
 Es necesaria la existencia de un proceso judicial, sin perjuicio que
esta medida igual puede ser solicitada prejudicialmente. Cuando
estudiamos la cautela civil, dijimos que una de sus características
precisamente era su Jurisdiccionalidad, es decir, sólo pueden ser
decretadas por resolución de un Tribunal dentro de un proceso.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Diferencias:
 En la 1ª hipótesis en estudio, la prohibición recae sobre los bienes que
son materia del juicio; por tanto, no existe en este supuesto la posibilidad
de ordenar la prohibición respecto de otros bienes diversos.
Al parecer en este caso no habría necesidad de acreditar ningún tipo de
peligro. Así lo ha dicho la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, en la
práctica los tribunales chilenos no otorgan automáticamente la medida sino
que verifican que el actor cumpla con los otros requisitos de la medida
(fomus bonis iuris).
 En el 2° supuesto, es decir, cuando la medida recae sobre otros bienes
determinados del demandado, se debe acreditar un peligro concreto que
consiste en que las facultades del demandado no ofrezcan garantía
suficiente para asegurar el resultado del juicio. En este sentido, el actor
debe acreditar y explicar por qué las facultades del demandado son
insuficientes para asegurar el resultado del juicio, sin perjuicio que el
demandado pueda probar su solvencia.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Efecto de la medida entre las partes: Por aplicación del art. 38 CPC, la
medida produce efectos entre las partes desde el momento que es notificada
la resolución que la ordena.
Mismo razonamiento vale para el alzamiento de la medida, que produce
sus efectos desde el instante en que se notifica el alzamiento,
independientemente de cualquier requisito de publicidad que haya dispuesto
el legislador, como notificación al CBR respectivo para que inscriba la
medida en caso que la prohibición recaiga en un inmueble de propiedad del
demandado, tal como consigna el art. 297 inc. 1° “Cuando la prohibición recaiga
sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este
requisito no producirá efecto respecto de terceros.”
Una vez notificada la medida ella produce el efecto de impedir la
celebración de un específico acto o contrato, esto es, aquel respecto del cual
se pidió la medida. Así, la medida genera una limitación temporal en la
capacidad del deudor en relación al concreto acto o contrato que ha sido
prohibido, pues ella son esencialmente provisionales ..
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Cuando ese acto o contrato que ha sido prohibido es la enajenación de


un determinado bien, esta medida genera el efecto propio del embargo ,
toda vez que el bien queda sustraído del comercio humano y todo acto sobre
el mismo adolece de objeto ilícito por entenderse incorporada en el Art.
1464 N° 3 CC, lo que se sanciona con la Nulidad Absoluta.
Caso en que el demandado celebra el acto o contrato prohibido y éste
no es la enajenación, ej. un arrendamiento.
 En principio, este demandado comete el delito de desacato, por
quebrantar una orden judicial (art. 240 CPC).
 Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende que el contrato celebrado
en contravención a orden judicial, lo transforma en nulo por objeto ilícito.
 Permite hacer efectiva la responsabilidad civil del demandado por su
actuación fraudulenta, puesto que no puede alegar el desconocimiento de
la medida cuando ésta le ha sido previamente notificada. Incluso, si existe
concierto con un 3° podría alegarse la respectiva simulación siendo
posible presumir la mala fe del demandado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Caso en que la medida recae sobre el bien que es objeto del litigio = la
cosa cuya propiedad se litiga. Conforme se desprende de lo dispuesto en el
Art. 296 inc. 2°, dicho bien no queda automáticamente incorporado en el numeral
4° del Art. 1464 del CC, pues dicha norma exige que el juez dicte a su respecto
una prohibición de celebrar actos y contrato.
Art. 296 inc. 2°: “La prohibición de celebrar actos o contratos ...
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4°
del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de
ellos.”
Esto significa que la sola circunstancia que un bien mueble o raíz se
encuentre actualmente el litigio, no embaraza la posibilidad de disposición de
dicho bien, sino que es necesario que el juez decrete como medida cautelar la
prohibición de enajenar el bien en discusión.
Esta cuestión se encuentra claramente reglamentada en el Proyecto de CPC
en el art. 186. “Objeto ilícito. Habrá objeto ilícito, en los términos del artículo
1464 del Código Civil, en la enajenación de bienes retenidos y en la celebración
de actos y contratos prohibidos por resolución judicial, a menos que el juez lo
autorice o el demandante consienta en ello”.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Oponibilidad de la medida respecto a terceros: Art. 297 CPC:


“Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo
caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”
De acuerdo a esta disposición es necesario distinguir entre bienes
muebles e inmuebles.
 Inmuebles: La medida cautelar se debe inscribir en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del domicilio en que se
encuentra ubicado el inmueble. Esta inscripción es un requisito de
publicidad de la medida para efectos de informar y resguardar los
derechos e intereses de 3°a. La cautelar es perfecta desde que se
notifica a las partes, pero respecto de terceros es necesario que conste
su inscripción. Según la doctrina la falta de esta inscripción genera la
imposibilidad de la medida respecto a terceros, salvo que se purbe que
éste sabía su existencia.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

 Muebles: La medida surge efectos respecto de los 3°s que tenían


conocimiento al momento de celebrar el acto contrato, ello porque estos
bienes, por lo general, no están sujetos a un sistema de registro como los
bienes raíces que permita dar publicidad a este tipo de medidas. Por ende, el
legislador se vio en la necesidad de determinar la oponibilidad de la medida
conforme a una situación de hecho que habrá que analizar caso por caso: si el
3° conocía o no la existencia de la medida. Si no se logra acreditar ese
conocimiento entonces la medida cautelar no surtirá efectos respecto a 3os,
sin perjuicio de estimar fraudulento el proceder del demandado cuando ha
procedido a sabiendas que será la gran mayoría de los casos.
Excepción: Los vehículos motorizados cuentan con un registro público que
da cuenta de quien es su dueño como de las transferencias en su dominio, el que
lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación a través del Registro Nacional
de Vehículos Motorizados. Cuando se decreta una medida respecto de este tipo
de bienes, en la práctica judicial es habitual que se ordene notificar a dicho
Servicio, con la finalidad que la prohibición le sea oponible a terceros, teniendo
por ende también el carácter de un requisito de publicidad de la medida.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Alzamiento:
En el CPC no existe norma que se refiera al alzamiento de la medida, por lo
que debe aplicarse el art. 301 CPC.
Cabe reiterar que cuando la medida recae sobre el bien materia del juicio el
tribunal, previo al alzamiento, debe ser particularmente exigente con la garantía
suficiente y que esta resguarde efectivamente los intereses del actor. En
cambio, cuando la medida recae en otros bienes determinados del demandado
entonces la posibilidad de sustituirla por una caución debería ser más flexible. El
tribunal debería analizar el tipo de garantía que se está proponiendo y el mayor o
menor perjuicio que genera la caución en relación a la medida.
Por otro lado, también es posible pedir el alzamiento de la medida cuando
desaparece el peligro que se ha intentado evitar. Cuando la medida recae sobre los
bienes materias del juicio, el legislador parece no requerir un peligro concreto, por
ende, bajo este supuesto jamás habrá lugar al alzamiento de la medida. En cambio
cuando la tutela cautelar recae sobre otros bienes determinados del demandado,
podrá acreditarse que el peligro en la insolvencia del demandado ha cesado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

Cancelación de la inscripción:
Una vez que el tribunal ordena el alzamiento de la medida hay que
proceder a su cancelación de la inscripción para dar publicidad. El tribunal
competente para ordenar la cancelación de la inscripción es el mismo que la
decretó. Si existen inscripciones de medidas cautelares de antigua data, que
no se hayan cancelado y en que el tribunal que la decretó ya no existe, podrá
ordenar la cancelación el tribunal que lo hubiere sucedido o al que
corresponde de acuerdo a las reglas generales.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS:


Se encuentran reglamentadas en el Art. 298 CPC que dispone: “Las
medidas que trata este título se limitarán a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal cuando lo
estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por
la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se
originen”.
Es la norma de clausura en materia de tutela cautelar y abre la
posibilidad, al menos en teoría, para la creación jurisprudencial de todo tipo
de medidas cautelares. Se trata de medidas cautelares innominadas o
indeterminadas que deben ser creadas caso a caso y de acuerdo a los
antecedentes que obren en el proceso por el juez. El problema es
determinar hasta dónde se puede llegar por medio de esta tutela cautelar, no
obstante lo cual falta de un desarrollo jurisprudencial.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

REQUISITOS:
1° Fumus boni iuris: No hay gran diferencia respecto a las medidas cautelares
típicas, siendo necesario que se acompañen los comprobantes que constituyan
presunción grave del derecho que se reclama . Estas medidas no busca
satisfacer diversas clases o grados de apariencia de buen derecho, sino
diferentes clases de peligros.
2° Peligro en la demora: A diferencia de las medida cautelares determinadas o
típicas, en las que el legislador determinó cuál es el peligro que debe evitar que
se consume, en las indeterminadas no lo señala, por lo que será el juez - caso a
caso - el encargado de definirlo.
3° Caución: En estos casos el legislador estableció la exigencia de caución
facultativa , por lo que no se trata de una de carácter obligatoria, sino que queda
a criterio exclusivo del juez exigirla.
La doctrina sostiene que cuando se trata de medidas cautelares dictada en
situaciones de urgencia, satisfaciendo provisionalmente la pretensión , es
indispensable que el juez tutele los intereses del demandado exigiendo una
caución. Para los demás casos el juez deberá ponderar según las circunstancias.

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