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Así:
Respecto de la prohibición de celebrar actos y contratos sobre
bienes determinados del demandado el legislador exige que sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del
juicio (Art. 296)
En cuanto a la retención de bienes que no son materia del juicio es
necesario que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes (Art. 295).
Respecto del nombramiento de interventor judicial es procedente
cuando hubiere justo motivo de temer el deterioro de la cosa o que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía (Art. 293, en
relación con el inciso 2° del Art. 902 del CC).
Tratándose del secuestro y se reivindique una cosa corporal mueble se
exige que hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
del poseedor (Art. 901 CC).
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Art. 298: “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama...”
Esta exigencia tiene que ser entendida en un doble sentido:
1° NO se requiere plena prueba sino un grado inferior de convicción:
presunción grave del derecho reclamado, es decir, el juez para decretarla no
debe estar plenamente convencido de que el derecho reclamado es cierto,
debiendo conformarse con un grado menor de convicción, que lo lleve a
considerar muy probable el reconocimiento del derecho en la sentencia
definitiva, de ahí que exija que de los comprobantes emane una “presunción
grave”. La jurisprudencia ha desechado la idea de plena convicción del derecho
como forma de fumus habilitante para que se decrete una medida cautelar.
2° En cuanto a la forma de acreditar el fumus, la expresión “comprobantes”
que emplea el Art. 298 no está referida únicamente a documentos (prueba
documental) sino a cualquier medio de prueba. Esta postura ha sido aceptada
por la jurisprudencia. Además no requiere varias pruebas, basta una prueba que
sea capaz de formar la presunción grave de la existencia del derecho
reclamado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Esta exigencia persigue que si se causa algún daño en los derechos del
demandado producto de una medida cautelar abusivamente decretada es necesario
crear los mecanismos necesarios para que pueda ser resarcido. Para este efecto el
legislador exige la constitución de una caución por parte del peticionario de la
medida con la finalidad de proteger al demandado frente a eventuales perjuicios
que se originen.
Regulación de la caución en el derecho procesal civil chileno .
En este punto se analizarán 2 aspectos. 1° SI la caución constituye un requisito
de las medidas cautelares y 2° determinar el monto o cuantía de la caución.
1° La caución, conforme se desprende del Art. 298 del CPC no constituye un
3er presupuesto para que se acceda a la tutela cautelar , es eventual. Este
precepto hace facultativa la exigencia de la caución respecto a las medidas
cautelares que no están expresamente reguladas por la ley (medidas
indeterminadas o atípicas), lo que queda entregada a la discrecionalidad del juez;
por tanto, para las medidas cautelares expresamente reguladas, el juez no puede
exigir una caución como requisito previo sino que debe limitarse a examinar la
concurrencia del peligro en la demora y el fumus boni iuris.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
2° El monto de la caución.
Otro problema que genera la constitución de la caución en el derecho
nacional es la determinación de su monto, pues la ley sólo exige que se trate
de una garantía suficiente.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
NO OLVIDAR:
Conforme se desprende del tenor del art. 290 del CPC, sólo puede ser
solicitadas las medidas precautorias por la parte demandante. El
demandado, solo podría solicitarlas en juicio, pero enmarcadas en el
contexto de su demanda reconvencional, es decir, puede pedirlas en su
calidad de demandante reconvencional.
Otra cuestión relevante, es que éstas medidas deben tramitarse y
resolverse por cuaderno separado , es decir, su tramitación no se mezcla
con la tramitación de la cuestión principal. Así las cosas, cuando se pide
al Tribunal una precautoria, en un otrosí, se le debe pedir la FORMACIÓN
DE CUADERNO SEPARADO. Si no se solicita en esos términos, el tribunal
resolverá: “Pídase por cuerda separada”.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Para esta postura el inc. 2° del Art. 302 permite llevar a cabo una precautoria sin
necesidad de notificar a la parte la resolución que concede de plano la medida, cuando
asisten razones graves. Estas razones graves deben ser justificadas por quien pide la
medida amparada en la excepción. Estas circunstancias deben ser valoradas por el
juez en cada caso concreto, y en general, se trata de situaciones donde hay un peligro
en la demora calificado. Es, por tanto, una excepción del Art. 38 del CPC al permitir
que una resolución surta efectos antes de ser notificada a la parte.
Si el tribunal concede la medida y autoriza a ejecutarla sin necesidad de notificar
al demandado, el actor asume la carga de cumplir con la notificación dentro del plazo
de 5 días (que puede ser ampliado por motivos fundados). Si no cumple con esa carga,
quedan sin efecto de pleno derecho las medidas decretadas y las diligencias que en
cumplimiento de la medida se hubieren practicado.
Esta posición ha sido la que actualmente adopta la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia nacional. En consecuencia, frente a una solicitud de medida cautelar el
juez debe pronunciarse inmediatamente, acogiéndola o rechazándola. Si la acoge
ordenará que sea notificada al demandado para que surta efectos, salvo que por
razones graves solicite que se lleve a cabo antes de notificar al destinatario de la
misma. En este caso, debe notificar la medida dentro del plazo de 5 días bajo sanción
de operar la caducidad.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Forma de notificar la medida cautelar: Según el inc. 3° del Art. 302 CPC
“la notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el
tribunal así lo ordena.” La norma “faculta” al tribunal para ordenar la
notificación por cédula de la medida cautelar, pero el problema surge cuando
éste no hace uso de esa facultad. En ese escenario se produce la
interrogante de determinar cómo debe notificarse una medida cautelar.
La doctrina se encuentra dividida.
Para un sector, la notificación debe realizarse por el estado diario , por la
sencilla razón de que esa es la forma general de notificación de las
resoluciones judiciales, no existiendo ningún tipo de excepción al
respecto.
Otro sector, la notificación debe efectuarse personalmente al
demandado, ya que no es efectivo que el legislador no haya previsto una
forma especial de notificación. Precisamente el Art. 47 inc. 1° dispone
que la notificación personal se empleará siempre que la ley disponga se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, y el Art. 302
nos dice que la notificación es necesaria para la validez de las diligencias
practicadas.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Son limitadas, puesto que el monto de los bienes sobre los que recae la
medida no puede sobrepasar el monto del resultado del juicio, es decir,
debe ser proporcional al monto del crédito que se quiere asegurar. Esta
característica surge del art. 298: “Las medidas de que trata este Título se
limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio…”
Carácter patrimonial y meramente asegurativo. Puesto que buscan
solamente asegurar los resultados del juicio frente a ciertos peligros
concretos que se especifican para cada medida en particular,
descartándose que, a través de ella, se pueda anticipar provisionalmente
todo o parte de los efectos de una sentencia favorable, aunque debemos
recordar que si bien nuestro legislador contempla excepcionalmente la
procedencia de las medidas cautelares innovativas , el proyecto de Ley
del Código Procesal Civil, si lo contempla
Art. 188: “ Medida cautelar innovativa. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el
juez, a petición de parte, podrá disponer medidas destinadas a reponer un estado de hecho o
de derecho preexistente total o parcialmente a la solicitud. La medida cautelar innovativa se
decretará en forma excepcional cuando el peligro de perjuicio irreparable no pueda ser
tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar conservativa.”
MEDIDAS PRECAUTORIAS
b ) Luego, nuestro legislador hace aplicable al secuestro como medida precautoria las
disposiciones del párrafo segundo del título I del libro III,, en especial las relacionadas
con la administración de los bienes embargados en el juicio ejecutivo de las obligaciones
de dar.
- 2°caso, el del Art. 291 2ª parte CPC: “cuando se entablen otras acciones
con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga
en su poder”.
Esta hipótesis presenta similitudes con la anterior, porque ambas se refieren
a los bienes muebles. Y diferencias porque que en este caso el demandado no es
un poseedor de la cosa sino un mero tenedor.
Ahora bien, la primera interrogante que surge de esta situación es:
¿Cuáles son las otras acciones a que hace referencia la disposición? Al
estar tratado el caso de la acción reivindicatoria en la 1ª parte de este precepto,
se ha entendido que se trata de acciones reales distintas a la reivindicatoria
como de acciones personales que tengan por objeto la restitución de una cosa,
como las que emanan del contrato de comodato o depósito.
Respecto al periculum que hace procedente la medida, el art. 291 se refiere
a uno concreto: “haya motivo para tener que se pierda o deteriore en manos de
la persona que, sin ser poseedor de dicha cosa, la tenga en su poder.”
MEDIDAS PRECAUTORIAS
1° Respecto del art. 1464 N°3 CC, que sanciona con la nulidad absoluta la
enajenación de los bienes embargados por decreto judicial . El problema surge
porque la doctrina y jurisprudencia han dicho que la expresión “embargo” que
emplea la disposición no está tomada únicamente en el sentido del embargo que
opera en el juicio ejecutivo, sino también para hacer referencia a cualquier otra
medida cautelar incluyendo el secuestro de la cosa. Sin perjuicio de lo dicho, la
misma doctrina concluye que el secuestro no produce el efecto de sacar del
comercio humano al bien secuestrado, puesto que la precautoria que hace las
veces de embargo es la retención de bienes y no el secuestro.
2° Respecto del art. 1464 N°4 CC, que sanciona con la nulidad absoluta a la
enajenación de los bienes cuya propiedad se litiga sin autorización del juez que
conoce de la causa. Esta hipótesis cabe perfectamente dentro del Art. 901 CC.
Por lo tanto, podría argumentarse que tratándose de la reivindicación de cosa
mueble, el secuestro de la misma produce el efecto de sustraer la cosa del
comercio humano transformando en indisponible el bien secuestrado. O sea, la
indisponibilidad jurídica vendría por el numeral 4° del Art. 1464 y no por el 3°.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Sin embargo, esto no es así, pues el inc. 2° del Art. 296 CPC vino a
modificar el Art. 1464 N° 4 CC, exigiendo para que haya objeto ilícito en la
enajenación que el juez decrete respecto de los bienes disputados una
prohibición de celebrar actos y contratos.
Art. 298 inc. 2°: “Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”
Por tanto, el secuestro en la legislación civil nacional no resguarda ni
protege la disposición jurídica del bien secuestrado. El poseedor podría, en
consecuencia, celebrar todo tipo de acto y contrato sobre el bien.
Alzamiento.
Procede en los casos donde el demandado puede ofrecer una garantía
suficiente de resultas, caso en el cual debe hacerse valer como oposición. El
otro caso de alzamiento se produce cuando desaparece el riesgo de pérdida
o deterioro de la cosa. En este caso cuando cesa el peligro el tribunal debe
disponer el alzamiento de la medida cautelar.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Presupuestos:
Los casos de intervención se encuentran especialmente previstos en el Art.
293, que dice:
“Hay lugar al nombramiento de interventor:
1° En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;
2° En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el
citado inciso expresa;
3° En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio
que administra;
4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el
juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes.”
Caso del inciso 2° del Art. 902 CC: “Pero el actor tendrá derecho de provocar
las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles
y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo
motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía”.
De acuerdo a esta disposición el legislador ha supeditado el dictado de la
medida cautelar al cumplimiento de los siguientes presupuestos:
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Por último, para que se pueda decretar esta medida es indispensable acreditar el
peligro de deterioro o pérdida del bien (especialmente, de los muebles y
semovientes anexos al inmueble) o que las facultades del demandado no ofrezcan
garantías suficientes. Cualquiera de estos dos peligros satisfacen la medida
cautelar. En este sentido, el demandado puede oponerse a la medida si no existe el
referido peligro o bien si sus facultades ofrecen garantía suficiente.
Caso del que reclama a una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo
de temor que el citado inciso expresa.
Esta intervención procede sólo cuando hay justo motivo de temer el deterioro de
la cosa y no cuando las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente,
cuestión que resulta criticable.
Caso del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra.
A diferencia de los casos anteriores, aquí el legislador no estableció ninguna
exigencia respecto del periculum. No aparece indicado un concreto peligro que haya
de acreditar para hacer procedente la medida, con lo cual parece ser que para nuestro
legislador esta medida resulta siempre procedente cuando se trata de esta hipótesis.
Esta situación también resulta criticable, puesto que si bien el peligro puede
presumirse en algunos casos, creemos que no es legítimo prescindir del mismo.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Nombramiento y materialización:
1.- El número de interventores que puede designar el tribunal dependerá de la
cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus
funciones. La designación le corresponde al órgano jurisdiccional, sin perjuicio que
en la práctica el actor acompañe una lista con uno o más nombres para que puedan
desempeñar el encargo.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Alzamiento.
No existe normas que regule su alzamiento. Por tanto, rige íntegramente
el art. 301 CPC. Esto implica que hay dos formas de hacer cesar esta medida
cautelar:
Ofreciendo garantía suficiente, esto es, una caución. Esta posibilidad es
perfectamente posible en todos los casos señalados en el Art. 293, y la
caución debe garantizar el pago de la posible destrucción y deterioro del
inmueble. No así respecto a los casos regulados por las leyes especiales.
Cuando desaparece el peligro concreto que se intentar evitar, esto es, el
peligro de destrucción o deterioro, o de insolvencia del demandado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Presupuestos:
Los casos de procedencia de la retención de bienes están contemplados en el Art.
295 que señala: “La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo
demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y
también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás
casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o
de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores”
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Materialización y administración:
Concedida esta medida, el tribunal debe designar un depositario bajo
cuya responsabilidad quedarán las cosas retenidas mientras pende el
proceso. Así lo dispone el inc. 1° del Art. 295 CPC.
Este depositario puede ser el mismo demandante, un tercero e incluso el
demandado. Por ende, no es de la esencia de la retención que las cosas
retenidas sean desapoderadas del demandado, pues se le puede designar
depositario de la cosa.
En cuanto a las facultades del depositario y la forma de administración,
se rigen por las normas del CC respecto al contrato de depósito. Responde
de culpa grave, salvo que el depósito haya cedido también en su beneficio,
caso en el cual responde de culpa leve.
En cuanto a sus obligaciones la doctrina no ve inconveniente de aplicar
las normas del secuestro judicial, especialmente, los artículos 2256 y 2257
CC.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Diferencias:
En la 1ª hipótesis en estudio, la prohibición recae sobre los bienes que
son materia del juicio; por tanto, no existe en este supuesto la posibilidad
de ordenar la prohibición respecto de otros bienes diversos.
Al parecer en este caso no habría necesidad de acreditar ningún tipo de
peligro. Así lo ha dicho la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, en la
práctica los tribunales chilenos no otorgan automáticamente la medida sino
que verifican que el actor cumpla con los otros requisitos de la medida
(fomus bonis iuris).
En el 2° supuesto, es decir, cuando la medida recae sobre otros bienes
determinados del demandado, se debe acreditar un peligro concreto que
consiste en que las facultades del demandado no ofrezcan garantía
suficiente para asegurar el resultado del juicio. En este sentido, el actor
debe acreditar y explicar por qué las facultades del demandado son
insuficientes para asegurar el resultado del juicio, sin perjuicio que el
demandado pueda probar su solvencia.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Efecto de la medida entre las partes: Por aplicación del art. 38 CPC, la
medida produce efectos entre las partes desde el momento que es notificada
la resolución que la ordena.
Mismo razonamiento vale para el alzamiento de la medida, que produce
sus efectos desde el instante en que se notifica el alzamiento,
independientemente de cualquier requisito de publicidad que haya dispuesto
el legislador, como notificación al CBR respectivo para que inscriba la
medida en caso que la prohibición recaiga en un inmueble de propiedad del
demandado, tal como consigna el art. 297 inc. 1° “Cuando la prohibición recaiga
sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este
requisito no producirá efecto respecto de terceros.”
Una vez notificada la medida ella produce el efecto de impedir la
celebración de un específico acto o contrato, esto es, aquel respecto del cual
se pidió la medida. Así, la medida genera una limitación temporal en la
capacidad del deudor en relación al concreto acto o contrato que ha sido
prohibido, pues ella son esencialmente provisionales ..
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Caso en que la medida recae sobre el bien que es objeto del litigio = la
cosa cuya propiedad se litiga. Conforme se desprende de lo dispuesto en el
Art. 296 inc. 2°, dicho bien no queda automáticamente incorporado en el numeral
4° del Art. 1464 del CC, pues dicha norma exige que el juez dicte a su respecto
una prohibición de celebrar actos y contrato.
Art. 296 inc. 2°: “La prohibición de celebrar actos o contratos ...
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4°
del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de
ellos.”
Esto significa que la sola circunstancia que un bien mueble o raíz se
encuentre actualmente el litigio, no embaraza la posibilidad de disposición de
dicho bien, sino que es necesario que el juez decrete como medida cautelar la
prohibición de enajenar el bien en discusión.
Esta cuestión se encuentra claramente reglamentada en el Proyecto de CPC
en el art. 186. “Objeto ilícito. Habrá objeto ilícito, en los términos del artículo
1464 del Código Civil, en la enajenación de bienes retenidos y en la celebración
de actos y contratos prohibidos por resolución judicial, a menos que el juez lo
autorice o el demandante consienta en ello”.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Alzamiento:
En el CPC no existe norma que se refiera al alzamiento de la medida, por lo
que debe aplicarse el art. 301 CPC.
Cabe reiterar que cuando la medida recae sobre el bien materia del juicio el
tribunal, previo al alzamiento, debe ser particularmente exigente con la garantía
suficiente y que esta resguarde efectivamente los intereses del actor. En
cambio, cuando la medida recae en otros bienes determinados del demandado
entonces la posibilidad de sustituirla por una caución debería ser más flexible. El
tribunal debería analizar el tipo de garantía que se está proponiendo y el mayor o
menor perjuicio que genera la caución en relación a la medida.
Por otro lado, también es posible pedir el alzamiento de la medida cuando
desaparece el peligro que se ha intentado evitar. Cuando la medida recae sobre los
bienes materias del juicio, el legislador parece no requerir un peligro concreto, por
ende, bajo este supuesto jamás habrá lugar al alzamiento de la medida. En cambio
cuando la tutela cautelar recae sobre otros bienes determinados del demandado,
podrá acreditarse que el peligro en la insolvencia del demandado ha cesado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Cancelación de la inscripción:
Una vez que el tribunal ordena el alzamiento de la medida hay que
proceder a su cancelación de la inscripción para dar publicidad. El tribunal
competente para ordenar la cancelación de la inscripción es el mismo que la
decretó. Si existen inscripciones de medidas cautelares de antigua data, que
no se hayan cancelado y en que el tribunal que la decretó ya no existe, podrá
ordenar la cancelación el tribunal que lo hubiere sucedido o al que
corresponde de acuerdo a las reglas generales.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
REQUISITOS:
1° Fumus boni iuris: No hay gran diferencia respecto a las medidas cautelares
típicas, siendo necesario que se acompañen los comprobantes que constituyan
presunción grave del derecho que se reclama . Estas medidas no busca
satisfacer diversas clases o grados de apariencia de buen derecho, sino
diferentes clases de peligros.
2° Peligro en la demora: A diferencia de las medida cautelares determinadas o
típicas, en las que el legislador determinó cuál es el peligro que debe evitar que
se consume, en las indeterminadas no lo señala, por lo que será el juez - caso a
caso - el encargado de definirlo.
3° Caución: En estos casos el legislador estableció la exigencia de caución
facultativa , por lo que no se trata de una de carácter obligatoria, sino que queda
a criterio exclusivo del juez exigirla.
La doctrina sostiene que cuando se trata de medidas cautelares dictada en
situaciones de urgencia, satisfaciendo provisionalmente la pretensión , es
indispensable que el juez tutele los intereses del demandado exigiendo una
caución. Para los demás casos el juez deberá ponderar según las circunstancias.