Módulo: 2 Unidad: 2 Semana: 5

FILOSOFIA DEL DERECHO

Mg. Juan Quiroz Rosas

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 Inicios el derecho positivo
Se opuso rotundamente al derecho natural, puesto que se interpretó como
algo universal y permanente, tal como una normativa histórica y relacionada a
la realidad política-social particular y concreta; el derecho natural se regía por
las normas divinas encambio el derecho positivo se constituía por la voluntad
procedente por la voluntad del hombre.

• Hoy en día el derecho positivo es propio de una soberanía que emana

de la actividad legislativa en las órdenes jurídicas de tradición romanista,
siempre y cuando la misma se realice conforme al reglamento constitucional
que normaliza la producción de la ley escrita.

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 DERECHO POSITIVO

• El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por

una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la
función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no
vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la
norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se
considera derecho positivo a la Ley, sino además a toda norma jurídica que se
encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).1

• El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente

filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido
creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido
los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien
originariamente crea el derecho, mediante las leyes.

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Hans Kelsen enseña en su obra que la capacidad de ser justos que tienen los
hombres, cuya carencia conduce a introducir el Derecho Positivo en lugar del
Derecho Natural, es tan solo una subjetivización de un principio objetivo de
justicia y no una cualidad que pueda establecerse empíricamente.
El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único,
anterior y superior al hombre, sustentado en valores supremos a los cuales el
ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere
estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera
de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).
En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría
del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-),
y que estructura al derecho según unajerarquía de normas (jerarquía
normativa). 4
Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no
.-
excluyen la existencia del Derecho natural o Derecho divino, el derecho positivo
El
sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer los
anteriores para ser justo y legítimo.

•Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde

el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero
estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como
precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania
la Escuela Dogmática alemana.

•En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del

derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia
la Escuela Social francesa -Raymond Saleilles-, y en Alemania el Movimiento del
Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

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 La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que
también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En
cambio, para el iusnaturalismo, existen dos derechos (dualismo jurídico):
el derecho positivo y el Derecho natural.
Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores
a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que
prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos.
El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede
rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia
Antigua.
Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente
diferentes de los derechos naturales.

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De acuerdo con los defensores del positivismo jurídico, sólo existe el derecho
que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época.
Los partidarios de otra doctrina aceptan la existencia de dos sistemas normativos
diversos, que, por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. El derecho
positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración
la justicia o injusticia de su contenido.

Su validez está condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos

determinantes de su vigencia.
La terminología “derecho vigente” y “derecho positivo” son utilizados por algunos
juristas como sinónimos. Esta práctica no es correcta, ya que no todo derecho
vigente es positivo, como tampoco, todo derecho positivo es vigente

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La vigencia es un atributo puramente formal, el sello que
el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias,
jurisprudenciales o legislativas sancionadas por aquél.
La positividad es un hecho que estriba en la observancia
de cualquier precepto, vigente o no vigente.
La costumbre no aceptada por la autoridad política es
derecho positivo, pero carece de validez formal.

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 . POSITIVISMO JURIDICO
•Antecedentes del positivismo jurídico:
•A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los
cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban
derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al Derecho natural;
b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud
científica es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas
concretándose a la experiencia sensible).
•Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al
inicio de la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala:
•"Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia,
leyes democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al
establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a
ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de
la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es
idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según
creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo
justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte". Bien podríamos
considerar el resto del libro una respuesta a este
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 .
Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El derecho
debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral.
En esta acepción, el iuspositivismo es una concepción de la justicia, una ideología relativa a
los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación lógica
con las restantes acepciones del iuspositivismo.
Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la propiedad de
la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la
literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La
interpretación y aplicación textual de la ley es la única aceptable.
Imperativismo: Para el imperativismo la norma válida se identifica con un mandato del
soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un sistema de
normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que están respaldadas por la coacción. Para
esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto expresa la soberanía
del Estado, una decisión o un proceso de decisiones provisto de autoridad.2

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•
• Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo,
por H. L. A. Hart en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente
por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en su Introducción al
análisis del Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra
conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser
identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales.
Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas
como injustas. Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su
calidad moral.
•Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos
exponentes del positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al
ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual
para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la
ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean
normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no
formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto son
enunciados de "deber ser".
•
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 • EL DERECHO NATURAL
Es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos del
hombre fundados o determinados en la naturaleza humana. Propugna la
existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores, superiores
e independientes al derecho positivo y al derecho consuetudinario.
•También se denomina derecho natural a una de las fuentes del derecho o
de la justicia junto a la costumbre y el derecho positivo o escrito. No debe
confundirse con el iusnaturalismo, un conjunto de pensadores o de
escuelas de pensamiento que se inspiran en el derecho natural; el derecho
natural se refiere a un conjunto de normas o preceptos que nacen de la
misma naturaleza o conciencia humana.

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Bajo el término "iusnaturalista" DERECHO NATURAL,se agrupa a un
conjunto de teorías sobre el Derecho y la Justicia que difieren en métodos y
formas de fundamentación, pero que coinciden en sostener que existen
ciertos mandatos o principios que por definición pertenecen al derecho, de
modo que si el derecho positivo no los consagra y sanciona no es
verdadero derecho. Dicho de otro modo, las teorías iusnaturalistas o
"jusnaturalistas" afirman que la legitimidad de las leyes positivas, que son
el conjunto de normas efectivamente vigentes en un Estado, dependen en
último término de su concordancia con el derecho natural. En definición
de Johannes Messner, "el derecho natural es orden de la existencia"
(Naturrecht ist Existenzordnung)1 Para Messner, el derecho natural
contiene principios específicos y negar esto implica entrar en contradicción
con la conciencia humana
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 Para el iusnaturalismo, la validez de la ley depende también de
su justicia (o corrección material) y por eso la tesis principal del
iusnaturalismo se puede resumir en la expresión de Gustav Radbruch:
"La ley extremadamente injusta no es verdadera ley".

Experimentos recientes demuestran además que el sentido de la justicia

está ingénito en la especie humana y es igual en todos los seres que la
forman, ya incluso cuando apenas tienen quince meses.2El núcleo de la
filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entre derecho
positivo y la idea del derecho.
La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por: justicia,
utilidad y seguridad.

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 La Tesis DEL Derecho Natural:
•La tesis principal del iusnaturalismo puede resumirse del siguiente modo:

•Existen ciertos principios en relación con el bien o el mal de carácter universal:

leyes naturales o derechos naturales, que actúan como marco supralegal.

•El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre mediante la razón.

•Si estos principios no son recogidos o sancionados por el ordenamiento jurídico

positivo, este último no puede considerarse un verdadero ordenamiento jurídico.

•Este último punto, no obstante, no es tratado de manera uniforme por todos los
autores iusnaturalistas. Obviamente, para algunos autores no cualquier omisión o
contravención de los principios morales incorporados al derecho acarrea la
invalidez del ordenamiento jurídico positivo.

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El derecho natural no se encuentra escrito, al contrario que el derecho positivo,
sino que emana de la misma especie humana, de la misma condición humana.

Es inherente e igual en cada uno de sus miembros independientemente de su

posición social, de su etnia y de su nacionalidad, o de toda otra consideración.

Las primeras formulaciones modernas del concepto de derecho natural provienen

de la Escuela de Salamanca y han sido tomadas y reformuladas por los teóricos
del contrato social (Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau) a
partir de la noción nueva para la época de "estado natural"..

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 Iusnaturalismo moderno
Se suele afirmar que la diferencia fundamental entre el
iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo moderno estriba
en el énfasis que cada una de ellas pone en la noción de ley
natural y de derecho subjetivo, respectivamente. Así,
mientras las doctrinas iusnaturalistas modernas se
desarrollan y articulan fundamentalmente a partir de la
noción de derecho como facultad moral (derecho natural),
las teorías iusnaturalistas clásicas lo harían a partir de la
noción de ley natural.5
• Asimismo, aunque la transición entre ambas formas de
iusnaturalismo fue gradual, se acepta que la obra
de Hugo Grocio constituye el hito que marca la
separación entre el iusnaturalismo clásico y el
iusnaturalismo moderno.
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 Problemática y perspectivas del positivismo
jurídico.
• De todas las diferentes versiones en que se ha presentado
el paradigma positivista a lo largo del siglo en que alcanzó preponderancia,
la que logró mayor perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina
habitualmente "positivismo analítico", o más sencillamente "concepción
analítica del derecho".
• Si se intenta ahora precisar el calificativo de "analítico", es necesario decir
algunas palabras acerca de la concepción analítica del pensamiento
filosófico. De un modo muy general, puede sostenerse que la concepción
analítica de la filosofía se caracteriza:
•
• por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico;
• por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de
ese lenguaje; y
• por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de
la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de
la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.

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