19 - Presentacion Congreso Deerecho de Seguros Jorge H Botero

IMPLICACIONES EN EL DERECHO INTERNO
DEL PROCESO DE PAZ CON LAS FARC
CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO

DE SEGUROS
Jorge H. Botero - Abogado U. Antioquia

María Isabel Cruz - Abogada U. Javeriana
Paola Tamayo Asaf - Abogada U. Rosario
Pereira, mayo 2016
IMPLICACIONES EN EL DERECHO INTERNO DEL PROCESO
DE PAZ CON LAS FARC
1.Contexto político
2.Potestades del Presidente para realizar
negociaciones o acuerdos de paz
3.Jurisdicción Especial de Paz
4.Mecanismos de Refrendación
5.Acto Legislativo para la Paz
6.¿Los acuerdos con las FARC por encima de la
Constitución?
1. Contexto político
El carácter altamente simétrico de la negociación
• La apertura de las negociaciones en Oslo implicó el

otorgamiento de un estatus político elevado a los antes
llamados “bandidos y terroristas”.
• La admisión de la tesis de una “guerra de más de 50 años”

colocó en la penumbra la condición de las Farc como cartel
de las drogas y otras actividades ilícitas a fin de destacar su
condición de luchadoras por la justicia social.
• Se dispuso en el Acuerdo Marco que los

mecanismos para la refrendación ciudadana serán
estipulados por las partes
o Esto implica pasar por alto que los mecanismos
de participación ciudadana solo pueden ser los
que establece la Carta Política.
o Lo cual explica, tanto el rechazo del Plebiscito
de Paz aprobado por el Congreso como
mecanismo adecuado de refrendación, como la
insistencia en una constituyente por fuera del
marco constitucional.
• Se concedió a las Farc la calidad de interlocutor válido para

definir, conjuntamente con el Estado, aspectos sustanciales
de la agenda de desarrollo rural.
• Igualmente, para ampliar los mecanismos de participación

política “en general, y en particular para los nuevos
movimientos que surjan luego de la firma del Acuerdo
Final”.
• Se aceptó implícitamente la “derogatoria” del Marco Jurídico
para la Paz que tiene rango constitucional:
o La definición de los delitos, las penas, las reglas

procesales y los órganos de la Justicia pasa a ser, en el
ámbito del fin del conflicto, producto de un acuerdo con la
guerrilla.
• La Comisión de la Verdad será un organismo paritario para
juzgar la responsabilidad de las instituciones, legales e
ilegales, en el conflicto armado.
• Igualmente paritaria fue la “Comisión de la Historia del

Conflicto y sus víctimas”
Consecuencia de esa simetría

• Las Farc son el “legítimo contradictor” del Estado.
• El Congreso deja de ser, en estas materias, un organismo

autónomo. Deberá limitarse a convertir los acuerdos en leyes (por
supuesto, si el Pueblo los convalida en el Plebiscito por la Paz).
• El derecho nacional es derecho del enemigo que no obliga.

o “Las FARC-EP conocemos el funcionamiento del denominado “estado
de derecho” colombiano, del derecho penal del enemigo y de sus
enrevesadas formas para privar de libertad a quienes nos hemos opuesto
a éste régimen de injusticia, cuya legitimidad y la de sus sentencias
judiciales, ha sido puesta en cuestión no sólo por los rebeldes en armas,
sino por buena parte de la sociedad colombiana”(Comunicado, 2016)
2. Potestades del Presidente para realizar
• Corresponde al Presidente de la República preservar y

restablecer el orden público (C. N. 189-4).
• Si las medidas ordinarias fueren insuficientes, goza de otras
de mayor jerarquía bajo el régimen de Estado de
Conmoción Interior (C.N. 213).
• La ley llamada de Orden Público (L 418 de 1997), le otorga
poderes suficientes para adelantar procesos de paz y
permitir la supervisión internacional de los acuerdos, tal
como lo ha establecido el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas recientemente.
• Su reciente prórroga lo faculta para establecer zonas de
concentración siempre que no queden ubicadas areas
urbanas.
• Para que pueda haber negociaciones con grupos armados

al margen de la ley se requiere que actúen “bajo la dirección
de un mando responsable, ejerza(n) sobre una parte del
territorio un control tal que le(s) permita(n) realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas”. Es
evidente que las Farc y, de manera menos nítida, el Eln
cumplen esta exigencia.
• La normativa legal no aporta elementos de juicio sobre el
contenido de esos eventuales acuerdos, aunque da a
entender que, al igual que en procesos anteriores, su
contenido versa sobre apoyos a los guerrilleros que se
desmovilicen en materias tales como salud, vivienda y
crédito.
• Nada se dice sobre la manera como tales acuerdos

se convierten en derecho aplicable.
• Es claro que los grupos armados al margen de la
ley tienen derechos y obligaciones desde el punto
de vista del Derecho Internacional Humanitario.
• Sin embargo, no son sujetos del Derecho
Internacional convencional
o No pueden suscribir tratados (Convención de
Viena 1969, 6)
o No están habilitados para comparecer ante la
Corte Internacional de Justicia (Estatuto de
Roma. 14).
3. Jurisdicción Especial de Paz
1. De la soberanía del Estado al acuerdo entre las

“partes”
• La regulación de los derechos fundamentales a la libertad y
al debido proceso, y la administración de Justicia, son
atributos del Congreso que este ejerce mediante leyes
estatutarias (CN, 152)
• Lo anterior no es obstáculo para que se reconozca la
existencia de un derecho penal de origen internacional
contenido en tratados de los que Colombia haga parte
(Estatuto de Roma, CN 93)
• Las reglas relativas a la definición de los delitos y las penas,
tanto como las atinentes al procedimiento, deben hallarse
vigentes con antelación a los hechos que al sindicado se
imputan (CN, 29; Código Procesal Penal, 6; Estatuto de
Roma, 11)
• La “justicia transicional”, en el contexto de procesos

de paz, se rige por estas mismas reglas (A.L 1/12)
• La expedición de normas relativas al derecho

penal, tanto sustantivo como procesal, son
indelegables en el Presidente de la República (CN,
150-10)
• El Acuerdo General de La Habana nada dispone que vaya

en contra del marco constitucional y legal:
o Ninguno de sus seis capítulos define delitos, penas y
procesos judiciales.
o Las palabras “crimen”, “pena”, “delito”, “corte”, tribunal”,
“judicial” no se usan en ninguna ocasión. La voz
“justicia” se usa una sola vez complementada por el
adjetivo “social”
No obstante lo anterior, las competencias estatales en estas

materias pasarían a ejercerse en virtud de un acuerdo con la
guerrilla.
2. Carácter subalterno del derecho nacional para efectos

de la JEP (4 y 19)
• Las fuentes jurídicas en las que la JEP se fundamenta son:

El Derecho Internacional Humanitario, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Penal.
• La Constitución Política no se menciona entre las fuentes
del Acuerdo. Tampoco existe referencia alguna a los
códigos Penal y Procesal Penal.
La intención de las partes claramente consiste en soslayar o,
al menos, minimizar la aplicación del derecho nacional en las
materias propias de la JEP.
3. Indefinición de las penas no privativas de la libertad
(60)
• A quienes reconozcan “verdad y responsabilidad” en el
mecanismo prejudicial se les impondrán penas restaurativas
y reparadoras hasta por ocho años. Ellas pueden implicar
“restricciones efectivas” de libertades o derechos, tales
como la libertad de residencia y movimiento”
• Las precisiones dependerían de “normas en desarrollo” que
no han sido expedidas
• Con relación a las penas aplicables a “agentes del Estado”,
“serán decididas antes de la firma del Acuerdo Final de
Paz”. Hasta ahora no ha ocurrido.
¿No aplicaría, entonces, el principio “nulla poena sine praevia
lege”?
4. Privilegios normativos de los integrantes de la Farc

frente a otros actores del conflicto armado (59)
• “Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las
FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el
Derecho Internacional Humanitario, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Penal”
• No es claro que normas se apliquen a quienes hayan
delinquido directa o indirectamente en el desarrollo o con
ocasión del conflicto, pero que no sean miembros, de las
Farc.
¿Resultará ello compatible con el principio de igualdad? (CN
13)
5. Abrogación de compromisos internacionales del

Estado por acuerdo con los delegados de la guerrilla (72)
• “No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de

aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos
o conductas objeto de este Sistema, ocasionados u
ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión
de este hasta la finalización del mismo...”
• De otro lado, “la extradición se podrá solicitar, conceder u
ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su
defecto, con la ley (CN 35)
• El Tratado de Roma (art 89) mediante el cual fue creada la

Corte Penal Internacional- CPI- dispone que ella “podrá
transmitir...una solicitud de detención y entrega de una
persona a todo Estado en cuyo territorio pueda
hallarse...”cualquier persona a la que haya abierto un
proceso.
A menos que se acepte que “extradición”, de un lado; y

“detención y entrega”, de otro, son conceptos diferentes,
haber suscrito este acuerdo nos coloca en la inminente
posibilidad de violar compromisos internacionales.
6. Prescindencia de toda legislación procesal distinta de

la que establezca la JEP
• Se otorga a los magistrados la facultad de adoptar, “el

reglamento de funcionamiento y organización de la JEP”,
esto es definir las normas sustanciales y procesales a
seguir en sus trámites (46)
• Para la fijación de dichas normas procesales se deberán
respetar “los estándares internacionales pertinentes” (46).
No se hace alusión alguna al derecho procesal interno.
• Compete al Congreso mediante ley regular el derecho

fundamental al debido proceso, quedando los jueces atados
al “imperio de la ley” y a la “observancia de los términos
procesales”(CN 29, 150 - 2 y 10, 228, 230)
• En tanto que las normas procesales materializan tales
derechos, su expedición compete exclusivamente al
Congreso (C-507 de 2014)
La definición de normas penales por parte de los magistrados

de la JPE, los transforma en legisladores, en contra de la
Constitución y la jurisprudencia constitucional.
7. Ausencia de criterios normativos para establecer la

imputabilidad penal
• “El componente de justicia del Sistema Integral de verdad,

justicia, reparación y no repetición se aplicará a todos los
que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto
armado o con ocasión de este (32, 48 a).
• De lo anterior surge un problema: la legislación penal de

Colombia no define la imputabilidad penal indirecta o con
ocasión del conflicto armado (CP 30). El acuerdo tampoco
lo hace.
8. Vaguedad de la frontera competencial entre la JEP y la

Jurisdicción ordinaria
• Está estipulado que la JEP “Se aplicará únicamente a

conductas cometidas con anterioridad a su entrada en
vigor” (9).
• No obstante, se omite establecer la fecha de iniciación del
conflicto. La única indicación al respecto proviene del
discurso político de las partes, las cuales hablan de un
“conflicto de más de cincuenta años”
En consecuencia: no existen reglas para dirimir los conflictos
de competencia que surjan entre la jurisdicción ordinaria
penal y la JEP.
9. Independencia de la JEP frente a la Fiscalía General de

la Nación (46,E)
• Está prevista una “Unidad de Investigación y acusación, la
cual debe satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia
cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de
responsabilidad”.
• Aún cuando el Acuerdo contempla algunas funciones para
la Fiscalía General, en especial para facilitar la entrada en
vigencia del sistema de Justicia relativa al conflicto, lo cierto
es que la investigación de los delitos y la acusación frente a
los jueces, es el corazón de las potestades que le
corresponden (CN, 250)
¿Será constitucional esta marginación de la Fiscalía?
11. La JEP como jurisdicción “suprema”.

• La JEP, al adoptar sus resoluciones o sentencias, hará una
calificación jurídica propia, “la cual podrá ser diferente a la
efectuada por las autoridades judiciales, disciplinarias o
administrativas” (19)
• Se garantiza la “inmutabilidad” de todas las sentencias que
definan situaciones jurídicas o concedan amnistía o indulto.
“Dichas sentencias sólo podrán ser invalidadas o dejadas
sin efecto por la misma” JEP. (56)
• Cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional u
otra autoridad que pretenda dejar sin efecto dichas
decisiones tendrá que ser sometidas al Tribunal para la
Paz.(57)
• De lo anterior surgen estas conclusiones:
o La JEP tendría total libertad para decidir

sobre asuntos ya fallados por los órganos
judiciales y disciplinarios previstos en la
Constitución.
o No procedería la acción de tutela contra

decisiones adoptadas por la JEP (52)
o La Corte Suprema de Justicia queda

marginada con relación a los delitos propios
del conflicto armado.
12. Autonomía de la JEP con relación a las normas
ordinarias de gobierno Judicial.
• La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), es una

jurisdicción especial que ejerce funciones judiciales de
manera autónoma y preferente sobre los asuntos de su
competencia. (9)
• “El Gobierno y la administración de la Rama Judicial estarán

a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de
la Rama Judicial” (CN 254), corresponde a la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial ejercer la función
jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y
empleados de la Rama Judicial.(CN 257)
Por lo tanto, al no ser clara la integración de la JEP con la

Rama Judicial, cabe preguntarse si estaría sujeta a las
políticas de la Rama Judicial, al reglamento de trámites
judiciales y al control disciplinario de sus miembros.
13. Presupuesto y administración JEP

• "El Estado garantizará la autonomía administrativa y la
suficiencia y autonomía presupuestal del componente de
justicia. Se creará una Secretaría Ejecutiva encargada de la
administración, gestión y ejecución de los recursos de la
Jurisdicción Especial para la Paz "(16).
• Por el contrario, corresponde al Consejo de Gobierno
Judicial aprobar el proyecto de presupuesto de la Rama
Judicial que deberá ser remitido al Gobierno y compete a la
Gerencia de la Rama Judicial la ejecución del mismo. (CN
254 y 255)
Si el presupuesto de la JEP es gestionado y ejecutado por

una Secretaria Ejecutiva especial, ello implica que no hace
parte del Presupuesto General de la Administración de
Justicia (Ley Orgánica del Presupuesto Nacional, 11)
4. Mecanismos de Refrendación
Compromiso de refrendación ciudadana
• “Cuando tengamos el acuerdo lo vamos a refrendar. Los

colombianos tendrán la última palabra en este acuerdo, porque lo
vamos a poner a algún sistema de refrendación” (Declaración del
Presidente Santos al presentar el acto legislativo para la paz –
Sep. 16 de 2015)
Propuestas para la refrendación
a) Asamblea Constituyente
i. Propuesta por el Centro Democrático
ii. Propuesta por las FARC
b) Plebiscito por la paz

“Plebiscito por la paz”
• El Gobierno Nacional ha propuesto un plebiscito

por la paz (P.L 022/15):
o Objeto único: la refrendación de los acuerdos
de paz
o Vinculante para los órganos estatales de
creación de derecho
o Umbral especial del 13%
• Validez del mecanismo propuesto

o El Plebiscito es el pronunciamiento del pueblo
convocado por el Presidente de la República,
mediante el cual apoya o rechaza una determinada
decisión del Ejecutivo (L.134/94)
o No hay duda de que, dada su importancia, el

Presidente hace bien al buscar la refrendación
popular del eventual acuerdo con las FARC
• Validez del mecanismo propuesto

o Como la eventual decisión aprobatoria adoptada
por los ciudadanos debe tener consecuencias, la
iniciativa gubernamental contiene un mandato
político para el Congreso y el Gobierno.
o Como se trata de ratificar una política especifica,no

el derecho fundamental a la paz, su procedencia es
incuestionable.
¿Democracia al 13%?
• La propuesta inicial, tanto como las ponencias no explican
la escogencia de esta mayoría, que carece de antecedentes
dentro y fuera del país.
• La tasa de participación promedio en las cinco ultimas

elecciones presidenciales en primera vuelta ha sido del 45%
del censo electoral.
• La Ley 134/94 art. 80 establecía que “El pueblo decidirá, en

plebiscito, por la mayoría del censo electoral.” La Ley
1757/15 art. 41 redujo esa mayoría al 25% mas 1 del censo
electoral.
Si se considera legitima una votación

afirmativa del 13% del censo electoral,
¿qué impediría que ella fuera menor?
5. Acto Legislativo para la Paz
• Elementos fundamentales:
o Se requiere que previamente se haya surtido la
refrendación del Acuerdo Final.
o Sobre esta base, se aplicaría un procedimiento
legislativo especial para incorporar al sistema jurídico los
acuerdos de la Habana.
o Se otorgarían directamente facultades extraordinarias al
Presidente de la República, para expedir los decretos con
fuerza de ley que sean necesarios para “facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final(…)”.
o Esta previsto que “El control de constitucionalidad de los
actos legislativos se hará solo por vicios de procedimiento
en su formación” (PAL, 04/15)
• Consideraciones sobre esta propuesta:
o Aunque los mecanismos de participación popular están

definidos en la Constitución (CN, 103), y no puede haber
otros, no es claro a qué tipo de refrendación se hace
referencia.
o Una vez eliminado el denominado “Congresito”, el

procedimiento legislativo especial es casi idéntico al que
hoy existe cuando se remite por el Presidente mensaje de
urgencia al Congreso. (CN, 163)
o La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, artículo

transitorio 12, otorgó amplias facultades extraordinarias
al Presidente de la República para dictar precisas
medidas tendientes a la “incorporación a la vida civil de
los grupos guerrilleros que se encuentren vinculados a
un proceso de paz …”. Lo que ahora se propone tiene
un alcance mucho mayor.
o El acotamiento a las potestades de la Corte

Constitucional le impediría a ésta velar por la
preservación de los valores fundamentales plasmados
en la Carta Política
6. ¿Los acuerdos con las FARC por encima
de la Constitución?
6. Supuesta suficiencia constitucional de los
acuerdos con las FARC
• En demanda admitida por la Corte Constitucional, el Doctor
Eduardo Montealegre sostiene:
o Los documentos que suscriban las FARC y el
Gobierno nacional serán acuerdos especiales que
revisten la forma de instrumentos internacionales, a la
luz del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra
sobre la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional.
o Por lo tanto, aplicarían directamente sin ningún tipo de
refrendación ciudadana.
o Tendrían estatus supra constitucional
6. Supuesta suficiencia constitucional de los
acuerdos con las FARC
• Consecuencias derivadas de la prosperidad de la

tesis de Montealegre
o Serían elevadas las ventajas derivadas de
rebelarse contra el orden constitucional.
o No sería menester refrendación popular de los
acuerdos que se alcancen en la Habana.
o El estatus jurídico de las FARC sería el mismo
del que gozan los sujetos reconocidos en el
Derecho Internacional.
¡Mil gracias!

19 - Presentacion Congreso Deerecho de Seguros Jorge H Botero

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IMPLICACIONES EN EL DERECHO INTERNO

DEL PROCESO DE PAZ CON LAS FARC

CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO

Jorge H. Botero - Abogado U. Antioquia

El carácter altamente simétrico de la negociación

• La apertura de las negociaciones en Oslo implicó el

• La admisión de la tesis de una “guerra de más de 50 años”

• Se dispuso en el Acuerdo Marco que los

• Se concedió a las Farc la calidad de interlocutor válido para

• Igualmente, para ampliar los mecanismos de participación

o La definición de los delitos, las penas, las reglas

• Igualmente paritaria fue la “Comisión de la Historia del

Consecuencia de esa simetría

• El Congreso deja de ser, en estas materias, un organismo

• El derecho nacional es derecho del enemigo que no obliga.

• Corresponde al Presidente de la República preservar y

• Para que pueda haber negociaciones con grupos armados

• Nada se dice sobre la manera como tales acuerdos

1. De la soberanía del Estado al acuerdo entre las

• La “justicia transicional”, en el contexto de procesos

• La expedición de normas relativas al derecho

• El Acuerdo General de La Habana nada dispone que vaya

No obstante lo anterior, las competencias estatales en estas

2. Carácter subalterno del derecho nacional para efectos

• Las fuentes jurídicas en las que la JEP se fundamenta son:

4. Privilegios normativos de los integrantes de la Farc

5. Abrogación de compromisos internacionales del

• “No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de

• El Tratado de Roma (art 89) mediante el cual fue creada la

A menos que se acepte que “extradición”, de un lado; y

6. Prescindencia de toda legislación procesal distinta de

• Se otorga a los magistrados la facultad de adoptar, “el

• Compete al Congreso mediante ley regular el derecho

La definición de normas penales por parte de los magistrados

7. Ausencia de criterios normativos para establecer la

• “El componente de justicia del Sistema Integral de verdad,

• De lo anterior surge un problema: la legislación penal de

8. Vaguedad de la frontera competencial entre la JEP y la

• Está estipulado que la JEP “Se aplicará únicamente a

9. Independencia de la JEP frente a la Fiscalía General de

11. La JEP como jurisdicción “suprema”.

• De lo anterior surgen estas conclusiones:

o La JEP tendría total libertad para decidir

o No procedería la acción de tutela contra

o La Corte Suprema de Justicia queda

• La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), es una

• “El Gobierno y la administración de la Rama Judicial estarán

Por lo tanto, al no ser clara la integración de la JEP con la

13. Presupuesto y administración JEP

Si el presupuesto de la JEP es gestionado y ejecutado por

• “Cuando tengamos el acuerdo lo vamos a refrendar. Los

Propuestas para la refrendación

b) Plebiscito por la paz

“Plebiscito por la paz”

• El Gobierno Nacional ha propuesto un plebiscito

• Validez del mecanismo propuesto

o No hay duda de que, dada su importancia, el

• Validez del mecanismo propuesto

o Como se trata de ratificar una política especifica,no

• La tasa de participación promedio en las cinco ultimas

• La Ley 134/94 art. 80 establecía que “El pueblo decidirá, en

Si se considera legitima una votación

• Consideraciones sobre esta propuesta: