Delitos de comisión

por omisión
Auto del 9 de septiembre de 2015. Radicado
AP5145-2015- Radicado 46.487. Magistrado
ponente: Gustavo Malo. 5 de agosto.

Laura Camila Pedraza Murcia

Ana María Serna Ospina
Daniela Villareal Tuirán
Yeimy Lizeth Vargas Forero
HECHOS.
 Procesados
• Carlos Bernardo Gaitán cancino- coautor- estafa agravada masiva.
• Luis Freddy Gaitán cancino- coautor- estafa agravada masiva.
• 1. enero 2005-octubre 2008 origen
• 2. ofrecimiento de servicios de Carlos Alberto Gutiérrez Gaitán.
• 3. inversiones de distintas personas
• Incumplimiento de pagos
• Creación de la empresa “Carlos Bernal cancino eu”- venta de la misma.
• Actos administrativos entre el 20 marzo y el 8 de mayo 2009
Decurso procesal
• Primera instancia: juzgado 14 penal del circuito de Bogotá (15 noviembre de
2013)
- Audiencias
- Cargos
- Juicio oral
• Apelación
• Segunda instancia: tribunal superior distrito judicial de Bogotá (30 abril de 2015)
Demandas casación
• Presentadas por separado.
Carlos Bernardo Gaitán cancino:
- Deber de garante
- Distinta valoración de pruebas
- Evasión de testimonios importantes
- Falso juicio de identidad por cercenamiento.
Demandas casación
Freddy cancino:
- NO SE TUVO EN CUENTA LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
- no es estafa- no tiene elementos del tipo
- Fallo basado en especulaciones.
- Falso juicio de existencia por suponer pruebas apartadas al proceso.
CONSIDERACIONES
 Articulo 25 del
codigo penal
La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo
llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la
respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en
concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien
jurídico correspondiente.
 ARTICULO 25 CÓDIGO PENAL

La conducta prohibida
puede ser realizada por

ACCIÓN OMISIÓN

Es un NO hacer, pero usted

La vía de acción es un disparo, estaba obligado a hacer algo,
una pelea, un atraco, etc. Los usted dice “yo no hice nada”
medios por acción es lo que pero precisamente por no
normalmente ocurre en los hacer nada es que se debe de
periódicos: poner una bomba, responder penalmente.
etc.

Omisión propia: Cuando el Omisión impropia

código penal o el legislador
crea expresamente el tipo
penal de omisión, esta en la
ley, esta expresamente
sancionada esa omisión.
(Comisión por omisión):
En esta comisión por omisión
no hay una norma, no hay
tipo penal que prohíba.

Posición de garante
¿Posición de garante?
• Es la situacion en la que se halla una persona, en virtud de la cual
tiene el deber juridico concreto de obrar para impedir que se
produzca un resultado tipico que es evitable.
• Cuando quien tiene la posicion de garante, la incumple y con ello
hace surgir un evento lesivo que podia ser impedido, abandona la
posicion de garante.
 En nombre de Carlos
Bernardo Gaitan Cancino
 LO QUE DECIA LA DEMANDA DE CASACION LO QUE DIJO LA CORTE

C -
(ESTAFA AGRAVADA EN MASA)
Aplicación indebida de los articulos 10 y 246 del
codigo penal.
•
(ESTAFA AGRAVADA EN MASA)
El hecho de que el articulo 25 del codigo penal
determine de manera expresa el deber de garante a los

A
- No habia posicion de garantia según el demandante
porque las victimas tenian el deber juridico de verificar
la realidad de lo ofrecido.
delitos de comision por omision y solo en los casos alli
referidos, NO implica que esos casos sean los unicos
en los que se exija a las personas el obrar en garantia,
es decir, hay otros casos que no necesariamente señala

R - Dice el demandante que en realidad hubo error del

tribunal al pensar que habia posicion de garantia por
Carlos Bernardo Gaitan Cancino porque NO se trata de •
la norma en los que las personas deben de actuar con
deber de garantia.

En el fallo atacado se lee que el procesado hizo parte

G un delito de omision ni el bien juridico corresponde a

los numerales mencionados frente a posicion de
garantia y ademas el tribunal se abstuvo de verificar si
las victimas cumplieron eld eber juridico de verificar
del grupo cirminal que fraguo y ejecuto el delito, para
cuyo efecto primero se realizaron los actos mendaces y
engañosos, y despues se obtuvieron los creditos
economicos.

O -
la realidad de lo que se les habia ofrecido.

El adquem erro al examinar los elementos que

• Efectivamente hubo engaños, hubo delito en masa que
se ejecuto por varios años y con muchos afectados.
configuran el delito de estafa.

# - Pide el demandante que se case el fallo a efectos de

absolver al procesado del delito de estafa agravada en
• El demandante realmente no demostro que la decision
del tribunal tuviera algun vicio: SE INDAMITE EL
CARGO PRIMERO.

1
masa.
 LO QUE DECIA LA DEMANDA DE CASACION LO QUE DIJO LA CORTE
(ESTAFA AGRAVADA EN MASA) (ESTAFA AGRAVADA EN MASA)

C - Dice el demandante que el tribunal incurrio en falso juicio de

existencia por omision, pues recalca que no se evaluaron los
- Dice la Corte que los testimonios si fueron evaluados por el
Tribunal solo que con otros efectos probatorios.

A
testimonios de un grupo significativo de personas que aducian que no
conocian al procesado ni habian tenido tratos con el, que todos los - No es cierto que el procesado a penas intervino para solucionar
negocios los habian hecho con el sobrino que era CARLOS el problema causado por su sobrino.
ALBERTO GUTIERREZ GAITAN.

R - Alega el demandante que CARLOS BERNANRDO GAITAN era

ajeno a la entrega de recursos destinados a la inversion estimada
ilegal y que los testimonios tienen coincidencia.
-

-
Dice la corte que lo atinente a que el Tribunal desconocio los
testimonios carece de efecto practico.

Dice la Corte que el demandante busca intorudcir su vision del

G - Dice el demandante que el acusado no recibio dinero de ninguna de

las personas enlistadas, con lo cual se descarta la realizacion de
efecto de las pruebas porque el juez colegiado tambien se
pronuncio frente a ellas.

artificios del delito de estafa. - Señala la corte que efectivamente CARLOS BERNARDO

O - En realidad la mayor parte de las personas entregaron el dinero a

CARLOS ALBERTO GUTIERREZ sin intervencion del acusado.
GAITAN CANCINO si recibio diracetamente dinero por haber
llevado a invertir a otras personas.

#
- Si hubo participacion directa del procesado al promover la
- Pide el demandante que la sentencia case y absuelva a CARLOS inversion de dinero, recepcion de dinero y ademas el notirio
BERNARDO por el delito de estafa agravada en masa interes de seguir consiguiendo inversiones al punto de
compensar a quienes conseguian nuevos clientes: NO era

2
simplemente el deseo de ayudar a su sobrino con los
problemas que habia tenido.

- El demandante realmente no demostro que la decision del

tribunal tuviera algun vicio: SE INDAMITE EL CARGO
SEGUNDO.
 LO QUE DECIA LA DEMANDA DE CASACION
(CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO)
C DINERO)
A - El procesado no intervino como promotor de la actividad ni
receptor de recursos, esto con fundamento en los testimonios
R -
que el Tribunal omitió.
Como los declarantes dicen que no negociaoron o incluso no
conocian al procesado, impide este motivo sumar el delito de
G -
captacion masiva y habitual de dinero.
El demandante destaca que los testigos citados alli nunca
O
advierten de la intervencion del procesado previa sino que
señalaron su actividad POSTERIOR a fin de proporcionar una
garantia dado el incumplimiento de su sobrino.
#
- Pide el demadante absolver al procesado del delito de
captacion masiva y habitual de dineros.
3
LO QUE DIJO LA CORTE
(CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE
- La Corte dice que los hechos descritos por esos testigos
si fueron tomados en cuenta por el Tribunal.
- Lo referido por dos testigos NO apoyan la postura de la
defensa sino que corroboran la directa intervencion e
interes del procesado en el negocio ilegal de capatacion
-
de dinero.
Dice la corte que el examen hecho por el demandante
opera interesado y sesgado en lo que su vision refleja.
- El procesado si promociono el negocio en el hecho
objetivo de exponer el tema en publico ante miembros de
la Fuerza Aerea y citar a su oficina a potenciales clientes
para explicar el fin del negocio utilizando incluso
simuladiores en su computador.
- El demandante realmente no demostro que la decision
del tribunal tuviera algun vicio: SE INDAMITE EL
CARGO TERCERO.
 LO QUE DECIA LA DEMANDA DE CASACION LO QUE DIJO LA CORTE
(CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO) (CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO)

C
A - Dice el demadante que el procesado NO recibio dineros entre
los años 2005 y 2007, que luego constituyo una empresa
- Sigue vigente efctiavmente que el acusado si recibio
directamente dineros de los inversionistas.

R -
unipersonal para servir de avalista de personas que ni siquiera
conocia.

Dice el demandante que NO es cierto, como dicen las

- Lo declarado por Susy Perez NO respalda la defenda del
procesado, pues sostiene que el procesado si tuvo directa
injerencia en el negocio de inversiones, corroborando

G instancias que el procesado haya recibido dineros de Susy

Perez, Afriana Vanegas, Marisol Mendez y Javier Mendez
Ubaque.
que este promovio el neogcio a traves de una plataforma
instalada en su computador.

- NO es cierto que el acusado intervino apenas al final de

O - Dice el demadnate que el procesado opero posteriormente a los

hechos para garantizar el pago de los dineros adeudados por su
sobrino.
las transacciones y con el exclusivo fin de de repaldar lo
adeudado por su sobrino sino que desde un comienzo
promovio el negocio.

# - La interpretacion presentada por el demadante se aparta

totalmente de la naturaleza del cargo

4
- El demandante realmente no demostro que la decision
del tribunal tuviera algun vicio: SE INDAMITE EL
ULTIMO CARGO Y EN GERNERAL LA DEMANDA
PRESENTADA A NOMBRE DE CARLOS
BERNARDO GAITAN CANCINO.
 En nombre de Luis
Freddy Gaitan Cancino
 Articulo
LEY 906 181
DEL 2004 Articulo
381
 Articulo 181
El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los
procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por:
1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a
cualquiera de las partes.
Legislación Anterior
3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha
fundado la sentencia.
4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia
que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que
regulan la casación civil.
 Articulo 381
• CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere
el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas
en el juicio.
• La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia.
Problema jurídico
¿Es correcto alegar la posición de garante de los procesados?
 Conclusión al
problema jurídico
Si habia posicion de garante al ser los procesados altos funcionarios publicos de la Fuerza Aerea, luego
entonces, evidenciamos un delito de comisiòn por omisiòn
 Resuelve de la
sentencia
INADMITIR las demandas de casación presentadas a
nombre de los hermanos CARLOS BERNARDO Y
LUIS FREDDY GAITAN CANCINO, por las
motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente
proveido.