ARTÍCULO 731: DERECHO DE HABITACIÓN VITALICIA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

• CRÍTICA: Holgado Valer ha llegado a sostener que el cónyuge que solicita la posesión de la casa que le sirvió de hogar
conyugal pierde su legítima hereditaria, 1o cual no es correcto. En efecto, debe entenderse que el cónyuge no pierde
sus gananciales, ni tampoco su cuota hereditaria. Resulta así copropietario con los herederos con los que concurre,
por la parte de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que plantea la norma está referida al caso de que los
derechos mencionados que le corresponden al cónyuge no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada la
casa-habitación en que existió el hogar conyugal.

• El Código emplea la expresión podrá optar, creando confusión, pues no expresa claramente si se trata de un derecho
independiente como fue formulado en su origen, es decir, copulativo a los gananciales y ala herencia, o de un
derecho alternativo, como deja entrever el vocablo optar, que significa escoger entre dos o más posibilidades.
Creemos que la utilización de esta voz es un error del legislador, que se advierte por los antecedentes y por la
segunda parte del artículo. Si fuera opción de acuerdo a ese concepto, el cónyuge perdería sus gananciales y su cuota
hereditaria, lo cual contradiría lo dispuesto en el artículo 730 y el ordenamiento en general.

• Asimismo, el artículo 731 debió referirse a la concurrencia del cónyuge con otros sucesores, no mencionar solo a los
herederos. En efecto, de concurrir con legatarios, el derecho de habitación subsistirá igual. Debió seguir la redacción
argentina, que se refiere a otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, o la italiana, que habla de la
concurrencia con otros llamados. No obstante la omisión de los legatarios en nuestro artículo, pensamos que
obviamente se aplica el instituto cuando el cónyuge concurra con ellos, inclusive, con mayor razón. Más aún, cuando
el mismo dispositivo señala que "la diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición", que es sobre la cual se
pagan los legados.
Además, pensamos que este artículo debió prever dos excepciones a saber:

1. Caso del cónyuge separado sin culpa: Como en el caso de separación de cuerpos. el cónyuge
supérstite no pierde sus derechos hereditarios en la medida que no sea culpable (artículo 343);
debería también tener acceso al derecho de habitación, el cual no podrá referirse al hogar conyugal
que no existe, sino al que fue el hogar conyugal, dejado por el culpable o por el inocente.

2. Caso del matrimonio en extremo de muerte cuando se trata de regularizar una situación de
hecho: Si en este caso los contrayentes viven en domicilios separados, no habría hogar conyugal al
momento del fallecimiento, debiendo otorgársele el derecho de habitación al cónyuge supérstite
sobre el inmueble donde habitó el causante.
ARTÍCULO 732: DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE
• Por otro lado, nuestro Código contempla en el artículo 732 una situación no prevista en otros
ordenamientos, al permitirle al cónyuge supérstite arrendar el inmueble con autorización judicial
y percibir para sí la renta, cuando su situación económica no le permita sostener los gastos de la
casa habitación. Este beneficio puede ser excesivo y está ligado a la falta de límite en cuanto al
valor del inmueble. En efecto, puede darse el caso de un inmueble de mucho valor cuyo
mantenimiento requiera también de muchos gastos. De ser así, resultaría más injusto aún que el
cónyuge perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la habitación.

• CRÍTICA: Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de habitación,
que por su naturaleza es intrasmisible.

• Nos preguntamos, además, mientras dure el arrendamiento, qué ha ocurrido con el derecho de
habitación, ¿Se ha suspendido? ¿O se trata de una extinción y nuevo nacimiento? Danziger, opina
que no es ni lo uno ni lo otro. Es que en realidad, se trata de un usufructo y no de un derecho de
habitación. Entre otras razones, porque no interesan las necesidades de habitación, pudiendo el
inmueble sobrepasarlas ampliamente. No reúne, pues, los caracteres constitutivos del derecho
de habitación, aunque tiene rasgos evidentes de él.
ARTÍCULO 733: INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA
INTANGIBILIDAD Y PRETERICIÓN
• La legítima tiene carácter intangible. En ese sentido, el artículo 733 declara que el testador no puede privar de
la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley. Estos son los
constituidos por las causales de desheredación que enumeran los artículos 744,745,333, incisos 1 a 6, según
se trate de descendientes, ascendientes o cónyuge, respectivamente; así como las causales de indignidad
señaladas en el artículo 667, tal como lo expresa el artículo 747.

• La exclusión injustificada se conoce como la preterición del heredero. Esta puede ser deliberada, cuando es
intencional, o casual, cuando se ignora la existencia de herederos forzosos. El heredero forzoso preterido total
o parcialmente tiene expedita la acción ad suplementum, que el Derecho español denomina complementaria,
a fin de que se le restituya la legítima dejada de menos (artículo 815).

• Arias-Schreiber explica las formas según las cuales la preterición de uno o más herederos forzosos invalida el
testamento; a saber:

A) La fórmula romana, según la cual la preterición determinaba la nulidad total del testamento.
B) La recogida en nuestro Código, por la cual la preterición invalida la institución de herederos en cuanto afecta
la legítima, considerándose como legado la disposición a favor de un tercero.

OJO: Este instituto está tratado en el Código como una de las formas de caducidad del testamento, comportando
en realidad una causal de nulidad del mismo
LEGÍTIMA Y CARGAS
• El artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no puede imponer gravamen, modalidad, ni
sustitución alguna. La modalidad está referida a la condición, el plazo y el cargo, que son las
modalidades del acto jurídico. La negación de la sustitución significa que el testador está impedido a
imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En cuanto al gravamen no nos parece que el
legislador ha utilizado el término apropiado, pues si el testador puede disponer a título oneroso de
todos sus bienes, igualmente puede gravarlos.
• Esta terminología viene del Código derogado (artículo 705), el cual la tomó del Código español
(artículo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser este una modalidad del acto jurídico,
se incurre en redundancia por estar ya mencionada ella. El Código de 1852 era más preciso cuando en
su artículo 713 expresaba que el testador no tenía facultad de imponer condiciones sino sobre la
porción disponible.
• Finalmente, el artículo733 comentado indica que tampoco podrá el testador privar a su cónyuge del
derecho de habitación vitalicio y gratuito, que será explicado en el siguiente capítulo, salvo en los
casos de desheredación e indignidad mencionados. Este enunciado es también obvio e innecesario,
pues ese derecho, al formar parte de la legítima del cónyuge, se rige por las mismas reglas que esta.