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ASIGNATURA:

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Antes de empezar…
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Y NEOCONSTITUCIONALISMO
ENTONCES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SE PRESENTA COMO LA
PARTE TÉCNICA DE LA LABOR DEL ABOGADO, ESA TÉCNICA O ESE
RAZONAMIENTO, NO PUEDE ENCONTRARSE DESPROVISTO DE FINES
HACÍA LOS CUALES SE DIRIGE, PUES GENERALMENTE SE PARTE DE
CONSTRUIR ARGUMENTOS, ENTENDIDOS ESTOS COMO
ENCADENAMIENTOS DE ENUNCIADOS A PARTIR DE LOS CUALES SE
LLEGA A UNA DECISIÓN (ATIENZA RODRÍGUEZ, 2006:12), LO QUE EN
UNA ESTRUCTURA LÓGICA PERMITIRÍA SER OBSERVADO COMO LA
CONSTRUCCIÓN DE UNAS PREMISAS PARA ARRIBAR A UNA
CONCLUSIÓN; EMPLEANDO LAS PALABRAS DE WESTON (2005:11),
PODRÍAMOS DECIR QUE ARGUMENTAR ES “DAR UN CONJUNTO DE
RAZONES O DE PRUEBAS EN APOYO DE UNA CONCLUSIÓN”.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO
AHORA BIEN, SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO, PRIETO SANCHÍS (2007,
P. 93 Y SS.) HA MANIFESTADO QUE ESTE CONCEPTO, ENTENDIDO TAMBIÉN
COMO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO O CONSTITUCIONALISMO
A SECAS, SE CONSTITUYE COMO UNA EXPRESIÓN REFERIDA A UNA NUEVA
CULTURA JURÍDICA EN LA CUAL, EL ESTADO DE DERECHO SE NUTRE DE
VALORES Y PRINCIPIOS DE NATURALEZA MORAL, ESTABLECIÉNDOSE EN
CONSECUENCIA UNA CONEXIÓN NECESARIA ENTRE DERECHO Y MORAL.
EL MISMO AUTOR REFIERE CÓMO LO ANTERIOR GENERA VARIAS
CONSECUENCIAS, DE LAS CUALES DESTACAMOS LA REFERENTE AL HECHO DE
QUE LA VALIDEZ DE LAS NORMAS O DE LAS DECISIONES “YA NO DEPENDE DE
SU MERA EXISTENCIA U ORIGEN SOCIAL, SINO DE SU ADECUACIÓN FORMAL Y
SUSTANTIVA A LA CONSTITUCIÓN Y, MÁS AÚN, DE SU CONSISTENCIA
PRÁCTICA CON ESE HORIZONTE DE MORALIDAD QUE PRESIDE Y SE RECREA EN
LA ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL”.
ASÍ ENTONCES, EL ESTADO CONSTITUCIONAL NO PUEDE
SIMPLEMENTE SER ENTENDIDO COMO AQUEL EN EL QUE HAY UNA
CONSTITUCIÓN VIGENTE Y UNA DISTRIBUCIÓN DE PODERES, PUES
DE SER ASÍ, TODOS LOS ESTADOS, O CASI TODOS LO SERÍAN, SINO
QUE DEBE SER ENTENDIDO COMO AQUEL EN EL CUAL EL TEXTO
MISMO DE LA CONSTITUCIÓN Y SU APLICACIÓN, DETERMINAN LA
FORMA EN QUE HA DE INTERPRETARSE Y APLICARSE EL DERECHO,
DADA LA EXISTENCIA Y RECONOCIMIENTO DE UNOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
“EN ESTE SENTIDO, NO CABE DUDA QUE EL ESTADO CONSTITUCIONAL
REPRESENTA UNA FÓRMULA DEL ESTADO DE DERECHO, ACASO SU
MÁS CABAL REALIZACIÓN, PUES SI LA ESENCIA DEL ESTADO DE
DERECHO ES EL SOMETIMIENTO DEL PODER AL DERECHO, SÓLO
CUANDO EXISTE UNA VERDADERA CONSTITUCIÓN ESE
SOMETIMIENTO COMPRENDE TAMBIÉN AL LEGISLATIVO; DE AHÍ QUE
QUEPA HABLAR DEL CONSTITUCIONALISMO COMO UN
PERFECCIONAMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO”. (PRIETO, 2007, P.
104).
RELACIONES ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
– NEOCONSTITUCIONALISMO
LA SUJECIÓN DEL ESTADO, SU FUNCIONAMIENTO, LOS ÓRGANOS DE PODER A ESTA
NUEVA FORMA DE ENTENDER EL DERECHO, ES DECIR, LA SUJECIÓN DEL PODER AL
DERECHO, REQUIERE OBVIAMENTE, UNA MAYOR Y MEJOR JUSTIFICACIÓN DE LAS
DECISIONES JUDICIALES, (ATIENZA RODRÍGUEZ, 2006:17) PUES EN EL ESQUEMA
DEL NEOCONSTITUCIONALISMO, SI BIEN EL LEGISLADOR MANTIENE UN
PROTAGONISMO FUNDAMENTAL, LA ÚLTIMA PALABRA SE ENCOMIENDA,
IRREMEDIABLEMENTE, A LOS JUECES (PRIETO, 2007, P. 102).
PARAFRASEANDO A MAURICIO FIORAVANTI (CITADO POR LOPERA, 2004, P. 13) EL
ESTADO CONSTITUCIONAL YA NO SERÍA SÓLO EL ESTADO DE LA DIVISIÓN DE
PODERES Y DEL GOBIERNO LIMITADO, SINO QUE SERÍA ADEMÁS EL ESTADO DE LOS
DEBERES DEL GOBIERNO. POR SUPUESTO QUE, SI EL EJERCICIO DEL PODER SE VA A
VER LIMITADO POR ESA NUEVA FORMA DE ENTENDER EL DERECHO, SE REQUIERE
QUE LOS JUECES SUSTENTEN SUS DECISIONES EN RAZONES PLAUSIBLES,
ADECUADAS, QUE PUEDAN SER ACEPTADAS NO SOLO POR LAS PARTES EN
CONFLICTO, SINO QUE ADEMÁS SEAN DE BUEN RECIBO POR LA COMUNIDAD, Y
DENTRO DE ESTA, ESPECIALMENTE POR LA COMUNIDAD JURÍDICA (PERELMAN).
LA ANTIGUA CONCEPCIÓN DEL TEXTO CONSTITUCIONAL, EN EL CUAL SE ENCONTRABA
UN SINNÚMERO DE REGLAS FORMALES QUE RESULTABAN INCONCLUYENTES O
IRRELEVANTES POR SU INCAPACIDAD DE REALIZACIÓN MATERIAL, DIFIERE ENTONCES
DEL NUEVO ESQUEMA CONSTITUCIONAL, QUE ADEMÁS DE REGLAS INCORPORA EL
CONCEPTO DE PRINCIPIOS QUE PERMITEN MEDIANTE ADECUADOS PROCEDIMIENTOS
DE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL, MATERIALIZAR EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL Y
SUBYUGAR EL EJERCICIO DEL PODER FRENTE AL DERECHO.

ESA REMATERIALIZACIÓN DEL TEXTO CONSTITUCIONAL ES LA BASE DE LA RELACIÓN


ENTRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, PUES EN EL
ESQUEMA ANTERIOR, LA DISCRECIONALIDAD SOBRE EL DESARROLLO DEL TEXTO
CONSTITUCIONAL, RADICABA EN CABEZA DEL LEGISLADOR, PERO ESA
DISCRECIONALIDAD CORRESPONDÍA A UNA DISCRECIONALIDAD FUNDADA, COMO
MÁXIMO, EN LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL LEGISLADOR, PERO EN MANERA
ALGUNA SE PRESENTABA COMO UNA DISCRECIONALIDAD MOTIVADA O
ARGUMENTADA; EN EL ACTUAL ESQUEMA, LA DISCRECIONALIDAD SE TRASLADA A LOS
JUECES, PERO A LA MANERA DE UNA DISCRECIONALIDAD ARGUMENTADA.
GRADOS DE
CONSTITUCIONALIZACIÓN
EL FENÓMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN O DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
PRESENTA DIFERENTES GRADOS DE LOS QUE SURGEN A SU VEZ DIFERENTES PROBLEMAS.
DE UN LADO SE TIENE EL FENÓMENO DE LA SOBRECONSTITUCIONALIZACIÓN O
SUPRACONSTITUCIONALIZACIÓN (CALDERÓN, 2007, P.752), QUE ES LA FIGURA QUE SE
PRESENTA CUANDO LA IMPOSICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA CON VOCACIÓN
DE APLICACIÓN JUDICIAL, TIENE TAL GRADO DE APLICACIÓN QUE TERMINA POR DESPOJAR
DE RELEVANCIA JURÍDICA LA EXISTENCIA DE UN ORDEN NORMATIVO ESCALONADO.
EL OTRO EXTREMO, CORRESPONDE AL FENÓMENO DE LA INFRACONSTITUCIONALIZACIÓN
(CALDERÓN, 2007, P.752), QUE SE PRESENTA CUANDO SE REDUCE EL VALOR NORMATIVO DE
LA CONSTITUCIÓN DE TAL MANERA QUE NO SE CONSTITUYE SINO EN EL MARCO QUE LE
DICE AL LEGISLADOR COMO PRODUCIR EL DERECHO, EN PALABRAS DE PRIETO SANCHÍS,
DEJA EL TEXTO CONSTITUCIONAL COMO UN “CATECISMO POLÍTICO O GUÍA MORAL
DIRIGIDA AL LEGISLADOR VIRTUOSO” (PRIETO, 2007, P. 107) Y NO MÁS.
EL PUNTO INTERMEDIO ENTRE ESTOS EXTREMOS ES AQUEL QUE EN PALABRAS
DE ROBERT ALEXY, BUSCA ENCONTRAR LAS CONDICIONES DE UNA
CONSTITUCIONALIZACIÓN ADECUADA, ENTENDIENDO POR
CONSTITUCIONALIZACIÓN, EN PALABRAS DE ALFONSO GARCÍA (CITADO POR
CALDERÓN, 2007), “EL PROCESO DE TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO
CAUSADO POR LA CONSTITUCIÓN”.
EL CAMINO PARA LLEGAR A LAS CONDICIONES PRETENDIDAS POR ALEXY,
PRESENTA LA DIFICULTAD DE NO SER CLARO, NO TIENE UN PROCESO
PREDEFINIDO, NO HAY FÓRMULA MÁGICA PARA EL EFECTO, SINO QUE SE
REDUCE AL PRUDENTE ARBITRIO DE LOS OPERADORES JURÍDICOS, ARBITRIO
QUE NO DEBE CONFUNDIRSE CON LO QUE SE HA DADO EN LLAMAR UN “ESTADO
DE JUSTICIA” (ARAGÓN, 1997, P. 30 Y 31)1 , EN EL CUAL ES EL MISMO
OPERADOR JURÍDICO QUIEN DECIDE CUANDO SE ACOGE A LA LEY Y CUANDO A
LA CONSTITUCIÓN, PUES ESTO, OBVIAMENTE CONLLEVARÍA A UN GRAVE
ESTADO DE INSEGURIDAD JURÍDICA.
“EL NEOCONSTITUCIONALISMO EN EL SISTEMA
JURÍDICO PERUANO”
EN NUESTRO PAÍS RIGE EL NEOCONSTITUCIONALISMO DENTRO DE LA
PRACTICA CONSTITUCIONAL, ESPECÍFICAMENTE DENTRO DE LA PRÁCTICA
QUE REPRESENTA LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EXPEDIDA POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL.

LA REALIDAD PROBLEMÁTICA NOS ORIENTA AL ANÁLISIS DEL POSITIVISMO


JURÍDICO Y AL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO NUEVO MODELO QUE
BRINDA UNA ADECUADA DESCRIPCIÓN DE LA PRÁCTICA JURÍDICA DE HOY,
EN ESPECIAL AQUÉLLA RADICADA O GENERADA A PARTIR DE LA INTENSA
LABOR JURISDICCIONAL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES,
QUIENES APLICAN Y GARANTIZAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
CONSTITUCIONALES QUE RECONOCE Y CONTIENE LA CONSTITUCIÓN.
LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS, LEGALES Y FILOSÓFICOS SE
ENCUENTRAN EN LOS MODELOS POSITIVISTAS DE HANS KELSEN;
HERBERT L. A. HART; Y DE NORBERTO BOBBIO; EN LAS CRÍTICAS DE
DWORKIN AL MODELO DE REGLAS DE HART: LA PRESENCIA DE
PRINCIPIOS EN LA PRÁCTICA JUDICIAL Y EN EL MODELO DE LA
CENTRALIDAD DE LA LEY A LA CENTRALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN.

EL APORTE DEL NEOCONSTITUCIONALISMO EN NUESTRO PAÍS, LOS


MECANISMOS DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES LOGRAN LA VIGENCIA
EFECTIVA Y REAL DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, A TRAVÉS DE LA IMPLANTACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS CONTENIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN, PROVOCANDO LA PROGRESIVA
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ORDINARIO DEL ESTADO,
TENIENDO COMO BASE QUE TEMAS TRADICIONALMENTE REGULADOS
POR LA LEY.
CONCLUSIÓN

EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO CORRIENTE JURÍDICA APARECE DESPUÉS


DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL EN PAÍSES PRINCIPALMENTE DEL
CONTINENTE EUROPEO, DERIVADO DE LAS VIOLACIONES PERPETUADAS EN
CONTRA LA DIGNIDAD HUMANA BAJO CIERTOS REGÍMENES JURÍDICOS
VIGENTES.

DICHA CORRIENTE DE PENSAMIENTO EXPLICA EL PROCESO DE


TRANSFORMACIÓN EN EL DERECHO, QUE SE DIO CON LA INCLUSIÓN DE
PRINCIPIOS EN LAS CARTAS CONSTITUCIONALES, LAS CUALES SE CONCIBEN
EN EL CONTEXTO NEOCONSTITUCIONALISTA COMO VERDADERAS NORMAS
JURÍDICAS QUE IMPREGNAN Y RESPALDAN TODO EL FENÓMENO JURÍDICO.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO HA GENERADO UNA NUEVA FORMA DE INTERPRETACIÓN
JURÍDICA; ESTO ES, LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. LA DIFERENCIA QUE
COMPORTA ESTA ÚLTIMA CON AQUELLA ESTRIBA EN QUE LOS JUECES TIENEN QUE
UBICAR EL FUNDAMENTO SOBRE EL QUE SE DESENVUELVE EL DERECHO Y NO SOLO
PRESENTAR EL SIGNIFICADO DE LA NORMA. LO ANTERIOR, EN VIRTUD DE QUE AHORA
OPERAN CON IDEALES MORALES Y NO CON SIMPLES REGLAS JURÍDICAS QUE DESCRIBEN
ACCIONES CONECTADAS CON CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

LOS PRINCIPALES PARTIDARIOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO SON GUSTAVO


ZAGREBELSKY, LUIGI FERRAJOLI, PAOLO COMANDUCCI, LUIS PRIETO SANCHIS Y RONALD
DWORKIN. LOS POSTULADOS DE DICHOS AUTORES CONVERGEN EN EL PUNTO REFERENTE
AL RECONOCIMIENTO DEL CARÁCTER MATERIAL DE LAS CONSTITUCIONES ACTUALES,
LAS CUALES NO SOLO ENVUELVEN REGLAS JURÍDICAS, SINO ADEMÁS PRINCIPIOS O
IDEALES MORALES LO QUE SE TRADUCE NECESARIAMENTE EN UN CAMBIO EN LA FORMA
DE APLICAR EL DERECHO.
LA PRINCIPAL DIFERENCIA ENTRE LOS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS
JURÍDICAS SE REFIERE A SU ESQUEMA DE CUMPLIMIENTO. CON LOS
PRINCIPIOS SE DESCONOCE A PRIORI SU FORMA DE APLICACIÓN, YA QUE
LOS MISMOS NO CONTIENEN SUPUESTOS DE HECHO RELACIONADOS CON
CONSECUENCIAS DE DERECHO. ASÍ SU CUMPLIMIENTO ES VARIABLE,
DEPENDE DE CADA CONTEXTO; POR EL CONTRARIO, CON LAS REGLAS SE
CONOCEN DE ANTEMANO LAS CONDICIONES DE APLICACIÓN, PUES LAS
MISMAS CONTIENEN UNA HIPÓTESIS FÁCTICA CONECTADA CON UNA
CONSECUENCIA PREVISTA, POR LO QUE COMPORTAN UN CUMPLIMIENTO
PLENO.
LAS TEORÍAS EN TORNO A LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SURGEN DENTRO
DEL CONTEXTO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. LAS MISMAS SON UNA
RESPUESTA A LA DESHUMANIZACIÓN Y ABUSO EN LA APLICACIÓN DEL
DERECHO ACONTECIDO BAJO CIERTOS REGÍMENES JURÍDICOS. ASÌ,
DICHAS TEORÍAS BUSCARON ACERCAR EL FENÓMENO JURÍDICO AL
HOMBRE MEDIANTE RAZONAMIENTO ABIERTO O MAXIMALISTA; ES DECIR,
EL QUE NO SOLO SE CONCENTRA EN EL ASPECTO FORMAL DEL DERECHO,
SINO MAS BIEN EN CUESTIONES VALIOSAS PARA LA SOCIEDAD, COMO SON
LA CONCRETIZACIÓN DE LOS IDEALES MORALES.
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ES UN PROCESO PRACTICO EN EL CUAL A TRAVÉS DEL USO DEL DISCURSO
SE PRESENTAN ANTE UN AUDITORIO DETERMINADAS POSICIONES RESPECTO DE UNA CUESTIÓN JURÍDICA
OPINABLE, LAS CUALES SE RESPALDAN MEDIANTE DIVERSAS RAZONES JURÍDICAS, PERO TAMBIÉN CON
CONSIDERACIONES DE TIPO MORAL, POLÍTICO Y SOCIAL, CON LO QUE SE LOGRA ENVOLVER TODO EL
CONTEXTO DEL DERECHO; ELLO, A FIN DE CONVENCER AMPLIAMENTE AL AUDITORIO SOBRE LAS
PRETENSIONES FORMULADAS, CONVENCIMIENTO QUE RESULTA DE LA RAZÓN, Y NO ÚNICAMENTE DE LA
PERSUASIÓN. DICHA ARGUMENTACIÓN SE DESDOBLA EN CASOS JURÍDICOS QUE INVOLUCRAN UNA
COLISIÓN ENTRE PRINCIPIOS, DE AHÍ QUE LA MISMA ADQUIERA DE CONNOTACIÓN DE PRINCIPALISTA
(PONDERACIÓN).

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ES DE GRAN UTILIDAD PARA LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL, YA QUE LA


MISMA CONTRIBUYE A IMPULSAR EL QUE LOS JUECES TENGAN MAYOR CONOCIMIENTO DE SU LABOR, Y
ADEMÁS PORQUE PROPONE DETERMINADOS CRITERIOS PARA LA TOMA DE DECISIONES, LOS CUALES
FUNGEN COMO GUÍAS O PARÁMETROS DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.