 Consejo de Estado – Sala Contencioso Administrativo – Sección

Tercera
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Sentencia del 13 de noviembre de 2008.

Radicación: 16.335

C.P. Enrique Gil Botero

Acción de repetición propuesta por: Bogotá Distrito Capital en

contra de Andrés Pastrana Arango y Rubén Darío

Lizarralde en su calidad de Alcalde Mayor y Secretario de
Hacienda respectivamente de la Alcaldía Mayor de Bogotá
por haber expedido A.A. declarando la insubsistencia de un
funcionario.
ü Acto que fue demandado y declarado nulo y como
consecuencia se condena al pago de indemnización de
perjuicios ocasionados por parte de la Administración
Publica.
ü La Entidad publica propone acción de repetición en contra de
los funcionarios que expidieron el acto para que
respondan por esta condena y a su vez devuelvan a la
administración el valor pagado por este concepto.
POSICION DEL CONSEJO:
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 Para la Sala es incuestionable que la orden de

declarar insubsistente al funcionario la impartió el
Alcalde del momento, quien era el competente para
ello; pero está probado las circunstancias, hechos y
situaciones que justificarían la declaración de
insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y
remoción por protección del servicio publico y la
moralidad administrativa.
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FALLO:
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 El consejo de Estado resuelve que “No se encuentra

en estos hechos dolo o culpa grave que justifique
repetir contra los funcionarios demandados, y que solo
se percibe su intención de actuar a favor de la
administración”, por lo tanto niega las pretensiones de
la demandante en consideración a que no se cumplen
los presupuestos que se requiere para que prospere la
acción de repetición.
 SALVAMENTO DE VOTO. Dr. Mauricio Fajardo
Gómez:
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 Considera que estos funcionarios deben

responder frente a la administración por
haber emitido un acto administrativo
abiertamente viciado de desviación de poder
en el ejercicio de la facultad de libre
nombramiento y remoción.
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 La desviación de poder se produce, ya

persiga el acto administrativo fines privados
o pretenda la consecución de fines públicos
distintos de los previstos en la norma
atributiva de competencia, concurriendo en
el ejercicio de potestades tanto regladas
 “La jurisprudencia constitucional ha entendido
que la autoridad nominadora goza de
libertad para desvincular, mediante acto
no motivado, a los servidores públicos
que desempeñen empleos de libre
nombramiento y remoción; contrasta el
carácter técnico de la función administrativa,
determina que las decisiones que se adopten
en materia de personal en dicho ámbito
respondan a la aplicación de reglas técnicas
y objetivas, con la amplitud de la función
gubernamental que le corresponde la
libertad de decisiones del manejo del
personal designado en empleos de libre
nombramiento y remoción que tienen a su
cargo este tipo de responsabilidades de
índole político.”
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Corte: Elementos que deben estar

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presentes en esas decisiones, como lo

son:
üla existencia de la potestad ejercida
üla competencia
üel procedimiento
üla forma
üla sujeción a la finalidad.
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

LA DESVIACIÓN DE PODER CONSTITUYE UN VICIO

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EN EL CUAL PUEDE INCURRIRSE EN EL EJERCICIO

DE LA FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCIÓN.
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 Visto que la potestad nominadora respecto

de empleos de libre nombramiento y remoción, a
pesar de la amplitud de valoración que confiere a su
titular al punto que le adscribe auténtica libertad para
decidir, sin sujeción a obligaciones de ponderar,
motivar, razonar o explicitar las razones de su decisión
y a pesar de que el juez administrativo, en principio,
tiene vedado cuestionar los motivos políticos,
económicos, técnicos, de conveniencia o de
oportunidad que subyacen a la decisión respectiva, es
una potestad cuyo ejercicio debe dar lugar a la
expedición de actos en los cuales tienen que concurrir
unos elementos que pueden y deben ser fiscalizados
por la instancia judicial uno de los cuales es la
finalidad por la cual ha de propenderse a través del
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Consejo de Estado, ha establecido las

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diferencias entre el ámbito que

comprende la facultad discrecional y
el que regula la potestad disciplinaria.
ü la primera, la administración cuenta con
la libertad de escoger en virtud del
atributo de la conveniencia lo mejor
para el servicio…
ü la segunda, tiene por finalidad
sancionar las actuaciones de los
funcionarios que conlleven el
incumplimiento de los deberes, el
abuso o extralimitación de los
derechos y funciones y la incursión en
prohibiciones.
 La administración incurre en desviación del poder
cuando indistintamente del análisis de la
afectación funcional prescinde del funcionario, y en
este evento, su actuación constituirá un abuso de la
facultad discrecional.
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 El ejercicio de la medida discrecional de retiro a

situaciones cobijadas en un entorno diferente,
específicamente que no conllevan afectación del
servicio además de viciar la legalidad del acto
por violación del debido proceso, implica en
ocasiones un drástico y severo proceder, debido a
que la desvinculación se asimila a la destitución en
cuanto conlleva el retiro, pudiendo resultar que
de haberse seguido el conducto regular del
procedimiento disciplinario, la calificación de la falta
no ameritaba la desvinculación por configurarse en
leve o grave, las cuales se sancionan
 FACULTAD DISCRECIONAL DE DECLARATORIA DE
INSUBSISTENCIA.
 Es así entonces, que la facultad que le concede la ley
a la administración entorno a la declaración de
insubsistencia frente a los cargos de libre nombramiento y
remoción, para lo cuales también la Constitución ha
regulado en su articulo 125 de manera expresa manifiesta
que deben reunir ciertas condiciones importantes, tal es
que para su funcionamiento y desarrollo, exige una
confianza plena y total, o implique una decisión política.
Así mismo la ley ha determinado que para estos casos la
labor asignada debe responder a las exigencias
discrecionales del nominador y estar sometida a su
permanente vigilancia y evaluación, de tal forma que
cuando la administración considere que su evaluación es
insuficiente o peor aun que no corresponde a la confianza
que debe primar en la relación dado el alto nivel del cargo
y las decisiones importantes que desde allí se manejan, la
constitución misma preveeque el trabajador pueda ser
retirado de su cargo en cualquier momento por cuanto
 POSICION DEL GRUPO.