ANLISIS A LA PROTECCIN PENAL DEL CHEQUE

Rodrigo Medina Jara Abogado-Profesor de Derecho Penal

ANTECEDENTES NORMATIVOS (I)

Art. 22 D.F.L. N 707 Mod. por la Ley N 19.806 : El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas a las sealadas en el art. 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de 3 das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, SER SANCIONADO CON LAS PENAS DE PRESIDIO INDICADAS EN EL ART. 467 DEL C.P. debiendo aplicarse las del N 3, aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ah indicadas

ANTECEDENTES NORMATIVOS (II)

Art. 42. Los delitos previstos y sancionados en el artculo 22 que deriven del giro del cheque efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o crditos disponibles suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los fondos disponibles despus de expedido el cheque o hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada, conferirn accin penal privada al tenedor del cheque protestado por dichas causales.

ANTECEDENTES HISTRICOS (I)

El profesor Knsemller, citando al profesor Jaime Campos,sostuvo que esta norma tuvo su origen en la Ley N 3.845, que consider a este ilcito como una forma de estafa, y ...al parecer ubic esta conducta, que hoy da aparece consagrada en una disposicin monstruosa, en su verdadero contexto, en el mbito de los fraudes por engao.

ANTECEDENTES HISTRICOS (II)

La introduccin del inciso final al artculo 22 de la Ley de Cheques (sobreseimiento definitivo o absolucin contra pago) -1961- tuvo como origen la mocin de un parlamentario, quien propuso que para perseguir la responsabilidad penal del delito contemplado en el artculo 22 de la ley citada, debera establecerse como accin persecutoria que sta fuere de accin privada, es decir, contemplada dentro del artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Penal y no de accin pblica. (RCP,T. XXXVII, Vol.I, pg. 9 y s.s.)

ELEMENTOS DEL DELITO DE GIRO FRAUDULENTO (I)

1. Concurrencia de las hiptesis del inciso 2 del artculo 22: a) Girar sin tener fondos suficientes en la Cuenta corriente. b) Retiro de los fondos despus de expedir el cheque c) Revocar el cheque por causales distintas a la falsificacin de la firma del librador, alteracin de la suma o persona del beneficiario con posterioridad a la emisin o por hurto, robo o prdida del cheque.

ELEMENTOS DEL DELITO DE GIRO FRAUDULENTO (II)

2. Notificacin judicial del protesto La doctrina y la jurisprudencia han sealado que la gestin de notificacin de protesto de cheques ante el juez civil que corresponda al del domicilio que el girador de la cuenta corriente tiene registrado en el banco, es un elemento del tipo del delito, que permite establecer su existencia y preparar la accin criminal, de lo que se sigue que la constancia de la prctica de esta gestin, que habr de ser necesariamente realizada por el legtimo portador, dueo o beneficiario del cheque, en conformidad con las normas procesales civiles, ser el elemento inicial con que habr de contarse para abrir una causa por este concepto. La forma de notificacin del protesto se establece en el artculo 41

ELEMENTOS DEL DELITO DE GIRO FRAUDULENTO (III): El protesto

Concepto de protesto: El artculo 33 de la LCCBCH seala que los cheques slo podrn protestarse por falta de pago. Arturo Prado Puga define el protesto como el atestado que estampa el librado al dorso del cheque al tiempo de la negativa del pago, expresando la causa de su rechazo y dejando constancia del da y la hora que fue rehusado el pago. Ha sido la doctrina y principalmente las costumbres bancarias las que se han encargado de precisar cuales pueden ser los motivos por los que el Banco puede justificadamente rehusar el pago.

ELEMENTOS DEL DELITO DE GIRO FRAUDULENTO (IV): Elemento negativo.

3. Que no hayan sido consignados fondos suficientes para atender el pago del cheque, los respectivos intereses corrientes y las costas judiciales en el plazo de tres das.

El inciso 8 del artculo 22 expresa que el pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar.

El sobreseimiento habr de solicitarse o decretarse de conformidad con la letra e) del artculo 250 del nuevo Cdigo Procesal Penal, esto es, por haberse producido un hecho que, con arreglo a la ley, pone fin a la responsabilidad del librador

ELEMENTOS DEL DELITO DE GIRO FRAUDULENTO (V):Pena del delito

La redaccin del artculo 22 del D. F. L. N 707, al establecer la pena del delito de giro doloso de cheques, establece que el ilcito ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, aun cuando se trate de cantidades inferiores a las all sealadas.

ELEMENTOS DEL DELITO DE GIRO FRAUDULENTO (V):Pena del delito (II)

De este texto se desprenden dos posiciones: - Una sostiene que la pena aplicable al delito de giro doloso de cheques es la del N 3 del artculo 467 del Cdigo Penal, cualquiera sea el monto de los cheques. - La otra seala que la pena del delito de giro doloso de cheques se rige por las del artculo 467 del Cdigo Penal, de manera tal que la pena del artculo 467 N 3 slo sera aplicable para los giros dolosos que se encuentren entre 1 y 4 U.T.M., mientras que los delitos de monto superior recibiran penas superiores. En todo caso, debe tenerse en cuenta la posible aplicacin hasta 2005 de la pena de multa que contemplaba el artculo 395 del CPP.

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (I)

1. El trmino de la proteccin jurdicopenal al cheque? Analizar las reales dimensiones de la proteccin penal del cheque. Para muchos autores como Matus y Ramrez, la dictacin de la Ley N 19.806, puso trmino al rgimen excepcional de la proteccin penal del cheque.

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (II)

2. El problema del Bien jurdico tutelado: Patrimonio v/s otros bienes jurdicos (la seguridad del trfico mercantil o el orden pblico econmico o la fe pblica). Para Knsemller, resulta muy difcil acoger otro bien jurdico que nos sea el patrimonio teniendo presente el inciso 8 del artculo 22.

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (III): Cheque a fecha (I)

A pesar de que el artculo 13 de la LCCBCH dice que la fecha de la expedicin del cheque es un elemento esencial que la orden de pago debe contener, el artculo 22 inciso 5 seala que no servir para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedicin.

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (III): Cheque a fecha (II)

Por otra parte, el artculo 10 inciso 2, seala que el cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mencin contraria se tendr por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del da indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de la presentacin. Esta mencin fue introducida por la Ley N 17.422, de 2 de abril de 1971 con el propsito de reafirmar la conclusin de la doctrina jurisprudencial en orden a puntualizar que en nuestra legislacin no existe el cheque a fecha (Doctrina en Hernn Silva Silva y Hugo Rivera V.)

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (III): Cheque a fecha (III)

De esta manera, en nuestra legislacin no se aceptan los cheques a fecha futura o posdatados, y aunque en la prctica y costumbre mercantil stos tienen existencia, pueden ser presentados a cobro en cualquier momento y pagados por el banco o protestados, si la cuenta carece de fondos. De all que sea correcto afirmar que el girador de un cheque a fecha que carezca de fondos por ser presentado a cobro en una fecha distinta incurre igualmente en responsabilidad penal en caso de protesto por falta de fondos (Hugo Rivera V.)

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (III): Cheque en garanta (I)

El llamado cheque en garanta, no se encuentra contemplado en el D.F.L. N 707, sino que ha sido creado por su uso diario en la prctica comercial. De hecho, en muchos casos, las escrituracin de estos cheques, es practicada por un tercero que no es el dueo de la cuenta corriente. En otros, se adiciona el nombre del beneficiario, la fecha o la cantidad, con mucha posterioridad a su real emisin. Segn la LCCBCH (artculos 10 y 11) el cheque slo puede ser girado para el pago de obligaciones y constituye una orden de pago inmediato o en comisin de cobranza, no pudiendo cumplir otra finalidad distinta a las sealadas, como la de asegurar o resguardar obligaciones.

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (III): Cheque en garanta (I)

Si bien es cierto existe jurisprudencia que seala que del cheque en garanta pueden derivarse responsabilidades penales para su librador, aunque no hayan sido girados en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, la mayoritaria, que se cie a la legislacin, considera que el cheque en garanta carece de eficacia y validez, ya que slo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin de confianza y no en garanta o para caucionar obligaciones futuras, que existirn con posterioridad al giro del cheque, de lo que se sigue que no se configura el delito de giro doloso cuando son protestados por falta de fondos
RDJ, T. LVII, 1960, 2 parte, Secc. 4, p. 75 (C. Suprema); T. LV, 1958, 2 parte, Secc. 4, p. 167 (C. Suprema),

PROBLEMAS PENALES DERIVADOS DEL ARTCULO 22 (IV): Posible inconstitucionalidad

El inciso 9 del artculo 22 seala que La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptar medidas de carcter general conducentes a impedir que quienes fueren sobresedos en conformidad al inciso 8 o condenados por infraccin a este artculo, puedan abrir cuenta corriente bancaria durante los plazos que, segn los casos, determine. Infracciones a los artculos 19 N 3 incisos 7 y 8

PROBLEMAS PROCESALES DERIVADOS DEL DELITO (I)

1. Ciertos delitos del artculo 22 pasan de ser delitos de accin penal pblica a ser delitos de accin privada (girar sin fondos, retirar los fondos o girar sobre cuenta cerrada). a) Fundamentos (relacin con el Bien Jurdico tutelado). b) Efectos de constituir un delito de accin privada. c) Aplicacin del principio de favorabilidad (aplicacin de la Ley penal ms favorable).

PROBLEMAS PROCESALES DERIVADOS DEL DELITO (II)

2. Existen efectos procesales derivados del Bien Jurdico Tutelado en concomitancia con el carcter del delito (concurrencia de ciertas salidas alternativas). 3. El delito de revocar cheque por causales distintas a las del artculo 26 y el delito del artculo 43 (tachar de falsa firma autntica en el acto de notificacin de protesto) siguen siendo de accin pblica

PROBLEMAS PROCESALES DERIVADOS DEL DELITO (II): Prisin preventiva

El artculo 44 de la LCCBCH seala que En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artculos 22 y 43, proceder la excarcelacin de acuerdo a las reglas generales. En todo caso se exigir, adems, caucin y no se admitir otra que no sea un depsito de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, ms los intereses y costas que fije prudencial y provisionalmente el tribunal.

PROBLEMAS PROCESALES DERIVADOS DEL DELITO (II): Prisin preventiva

Esta norma debe encontrarse tcitamente derogada por el CPP (artculo 146 del CPP, sobre reemplazo de la prisin preventiva por caucin suficiente, que establece la caucin en trminos facultativos y sin regulacin de montos mnimos y, despus, de las normas del prrafo completo, que privilegian la libertad personal, la que resultara menoscabada con la exigencia de una caucin del monto de la sealada por dicho artculo 44).