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DIREITO ADMINISTRATIVO
Princpios da Administrao
1. CONSIDERAES GERAIS
Por fora desses interesses de terceiros, que ela representa, so conferidos Administrao direitos e obrigaes que no se estendem aos particulares.
Logo, est numa posio de superioridade em relao aos particulares.
A Administrao possui um regime jurdico diferenciado, estando o interesse pblico sobreposto aos interesses particulares.
Os princpios da Administrao Pblica so regras que surgem como parmetros para a interpretao das demais normas jurdicas.
Tm a funo de oferecer coerncia e harmonia para o ordenamento jurdico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir aquela que mais se compatibiliza com a CF, ou seja, deve ser feita uma interpretao conforme a Constituio.
Os princpios que a Administrao dever seguir esto dispostos no art. 37, caput, da CF/88.
O disposto no referido artigo constitucional elenco meramente exemplificativo; logo, existem outros princpios que podero ser invocados pela Administrao, como o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, o princpio da isonomia, entre outros.
Os princpios da Administrao abrangem a Administrao Pblica direta e indireta de quaisquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 37 da CF/88).
2. PRINCPIOS
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5., II, da CF).
O princpio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei.
Representa um limite para a atuao do Estado, visando proteo do administrado em relao ao abuso de poder.
O princpio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito Pblico e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes podero fazer tudo o que a lei no probe; no Direito Pblico, diferentemente, existe uma relao de subordinao perante a lei, ou seja, s se pode fazer o que a lei expressamente autorizar.
lei, mas o administrado s se submeter ao previsto em medida provisria se elas forem editadas dentro dos parmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevncia e da urgncia.
Vm sendo considerados fatos urgentes, para efeito de medida provisria, aqueles assuntos que no podem esperar mais que noventa dias;
Representam restries ao princpio da legalidade porque so institudos por um decreto presidencial que poder obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo no sendo lei.
a obrigao, o dever atribudo Administrao, de dar total transparncia a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso.
A regra do princpio que veda o sigilo comporta algumas excees, como quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurana nacional ou quando o contedo da informao for resguardado por sigilo (art. 37, 3., II, da CF/88).
A publicidade, entretanto, s ser admitida se tiver fim educativo, informativo ou de orientao social, proibindo-se a promoo pessoal de autoridades ou de servidores pblicos por meio de aparecimento de nomes, smbolos e imagens.
So instrumentos constitucionais utilizados para assegurar o recebimento de informaes o hbeas data, art. 5., LXXII, da CF e o Mandado de Segurana, art. 5., LXIX e LXX, da CF.
que a Administrao Pblica no poder atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a no ser aquelas que venham privilegiar o interesse pblico, ou seja, a Administrao Pblica deve permanecer numa posio de neutralidade em relao s pessoas privadas.
A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminao nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princpio geral da igualdade, art. 5., caput, CF.
Ex.: contratao de servios por meio de licitao vinculao ao edital regras iguais para todos que queiram participar da licitao;
administrativos praticados deve ser imputada no ao agente e sim pessoa jurdica Administrao Pblica direta ou indireta.
Segundo o art. 37, 6., da CF as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
O ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s lei, mas tambm moral.
A Lei n. 8.429/92, no seu art. 9., apresentou, em carter exemplificativo, as hipteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razo de cargo, mandato, emprego ou funo que exerce, estar praticando ato de improbidade administrativa. So exemplos:
de mercado;
mercado (superfaturamento).
Instrumentos para combater atos de improbidade: Ao Popular, art. 5., LXXIII, da CF e Ao Civil Pblica, Lei n. 7347/85, art. 1., desde que neste caso o interesse seja difuso. Sanes aplicveis (art.37, 4., da CF): suspenso dos direitos polticos; perda da funo pblica; indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao errio.
A EC n. 19 trouxe para o texto constitucional o princpio da eficincia, que obrigou a Administrao Pblica a aperfeioar os servios e as atividades que presta, buscando otimizao de resultados e visando atender o interesse pblico com maior eficincia.
Devemos ressaltar, todavia, que j constava em nossa legislao infraconstitucional o mencionado princpio, a exemplo do Dec. Lei n. 200/67 (arts.13 e 25, V), da Lei de Concesses e Permisses (Lei n. 8987/95, arts. 6. e 7.) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90, arts. 4., VII e 6., X e 22).
Para uma pessoa entrar para a Administrao Pblica, deve haver concurso pblico.
A CF/88 dispe quais os ttulos e provas hbeis para o servio pblico, a natureza e a complexidade do cargo. Para adquirir estabilidade, necessria a eficincia (nomeao por concurso, estgio probatrio de trs anos etc.).
Para perder a condio de servidor (art. 41, 1., CF/88), necessrio sentena judicial transitada em julgado, processo administrativo com ampla defesa e insuficincia de desempenho.
caso concreto;
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judicirio possa controlar o mrito do ato administrativo quanto sua legalidade.
Para efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos.
Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionrio, editado sob a lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juzo de convenincia e oportunidade, no sendo necessria a motivao porm, se houver tal, o ato dever condicionar-se referida motivao.
O entendimento majoritrio, no entanto, de que, mesmo no ato discricionrio, necessria a motivao para que se saiba qual o caminho adotado.
So as prerrogativas conferidas Administrao Pblica, porque esta atua por conta dos interesses pblicos.
Interesses Pblicos;
1. ASPECTOS GERAIS
So poderes conferidos Administrao pelo ordenamento jurdico para que possam atingir a finalidade nica, que o interesse pblico.
Sempre que esses instrumentos forem utilizados para finalidade diversa do interesse pblico, o administrador ser responsabilizado e surgir o abuso de poder.
Os poderes administrativos so, portanto, instrumentos que, utilizados dentro da lei, servem para que a Administrao alcance a sua nica finalidade, ou seja, o atendimento do interesse pblico. Diversamente dos poderes do Estado, que so estruturais,os poderes da Administrao so instrumentais.
1.2. Renncia
Os poderes da Administrao Pblica so irrenunciveis. Sendo necessria a utilizao desses poderes, a Administrao dever faz-lo, sob pena de ser responsabilizada.
O exerccio obrigatrio, indeclinvel.
2. ESPCIES
o poder conferido aos Chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execuo lei. Decorre de disposio constitucional (art. 84, IV, CF/88).
Doutrinariamente, admite-se a existncia de decretos autnomos e de execuo. Autnomos so os que disciplinam matria no versada em lei (posio de Hely Lopes Meirelles). Decretos de execuo so os que visam garantir a execuo de lei ou ato normativo (art.84, inc. IV, da CF).
e normativo expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), atravs de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execuo da lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas em lei (regulamento autnomo ou independente).
(Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro 26. ed., p.120). A posio majoritria, entretanto, no aceita o decreto autnomo, visto que o disposto no art. 84, da CF/88 claro quanto expedio de decretos, os quais tm a finalidade de fiel execuo da lei.
o poder conferido Administrao para organizar a sua estrutura e as relaes entre seus rgos e agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia entre eles.
Internamente, o poder hierrquico se desdobra para que se possa saber de quem o servidor deve cumprir ordens e quais as ordens que devem ser cumpridas por ele. Externamente, desdobra-se para que se possa apreciar a validade do ato publicado, concluir se dever ou no ser cumprido e saber contra quem se ingressar com o remdio judicial.
o poder conferido Administrao para organizar-se internamente, aplicando sanes e penalidades aos seus agentes por fora de uma infrao de carter funcional.
Somente podero ser aplicadas sanes e penalidades de carter administrativo (ex.: advertncias, suspenso, demisso etc.). A expresso agentes pblicos abrange todas as pessoas que se relacionam em carter funcional com a Administrao, ou seja, os agentes polticos, os servidores pblicos e os particulares em colaborao com o Estado (ex.: jurados, mesrios na eleio etc.).
titulariza um emprego, sob um regime celetista diverso daquele empregado na iniciativa privada; so aqueles contratados diante de uma situao excepcional de interesse pblico (art. 37, IX, da CF).
Atualmente, opta-se por nominar de Agentes Administrativos os antigos funcionrios pblicos. Todas as pessoas envolvidas na expresso agentes pblicos, portanto, estaro sujeitas ao poder disciplinar da Administrao.
S sero submetidos a sanes, entretanto, quando a infrao for funcional, ou seja, infrao relacionada com a atividade desenvolvida pelo agente pblico. O exerccio do poder disciplinar um ato discricionrio, visto que o administrador pblico, ao aplicar sanes, poder fazer um juzo de valores (art. 128 da Lei n. 8.112/90 Estatuto do Servidor Pblico da Unio).
No h discricionariedade ao decidir pela apurao da falta funcional, sob pena de cometimento do crime de condescendncia criminal (art. 320, do CP).
Ao aplicar a sano, o administrador deve levar em conta os seguintes elementos:
atenuantes e agravantes do caso concreto; natureza e gravidade da infrao; prejuzos causados para o interesse
pblico;
Sempre que o administrador for decidir se ser ou no aplicada a sano, dever motiv-la de modo que se possa controlar a regularidade de sua aplicao. Da mesma forma, o administrador que deixar de aplicar sano dever motivar a no aplicao da mesma.
O limite para o exerccio do poder disciplinar ser encontrado na clusula do devido processo legal (art. 5., LIV, da CF/88). Dos desdobramentos do art. 5. da CF/88, importante o inc. LV, que assegura o contraditrio e a ampla defesa. Reunindo o contedo destes dois incisos, chega-se concluso de que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o contraditrio e a ampla defesa.
Reunindo o contedo destes dois incisos, chega-se concluso de que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o contraditrio e a ampla defesa. A motivao do ato administrativo tem um duplo significado, i. e., mencionar o dispositivo legal aplicado e relacionar os fatos que concretamente levaram o administrador a usar aquele dispositivo de lei naquele caso concreto.
A motivao obrigatria, visto que, com base nela, o agente pblico poder praticar o contraditrio e a ampla defesa.
A sindicncia e o processo administrativo disciplinar assemelham-se pelo fato de que ambos servem para apurar irregularidades na Administrao Pblica.
Distinguem-se quanto matria a ser apurada, pois o processo administrativo disciplinar serve para apurar qualquer irregularidade e a sindicncia serve apenas para apurar algumas. Na rea federal, a sindicncia s serve para apurar irregularidades que possam ser penalizadas com suspenso por, no mximo, trinta dias.
no aplicada uma penalidade, que dever ser suspenso por, no mximo, trinta dias;
sindicncia resultar na instaurao de um processo administrativo disciplinar e o que foi utilizado na sindicncia poder ser utilizado nesse processo. A ampla defesa e o contraditrio devero ser observados tanto na sindicncia quanto no processo administrativo disciplinar, visto que os dois tm previso de aplicao de pena.
O instituto da verdade sabida o critrio que autoriza a aplicao de penalidades e sanes sem contraditrio e sem ampla defesa.
A doutrina considera esse critrio inconstitucional, tendo em vista a CF/88 garantir o contraditrio e a ampla defesa.
No ato vinculado, o administrador no tem liberdade para decidir quanto atuao. A lei previamente estabelece um nico comportamento possvel a ser tomado pelo administrador no fato concreto; no podendo haver juzo de valores, o administrador no poder analisar a convenincia e a oportunidade do ato.
O ato discricionrio aquele que, editado debaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juzo de convenincia e oportunidade.
A diferena entre o ato vinculado e o ato discricionrio est no grau de liberdade conferido ao administrador.
Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionrio s podero ser reapreciados pelo Judicirio no tocante sua legalidade.
Convm distinguir poder discricionrio e poder arbitrrio, pois so diametralmente opostos:
Segundo Hely Lopes Meirelles a atividade discricionria justificada em virtude da impossibilidade do legislador catalogar na lei todos os atos que a prtica administrativa exige.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Poder de Polcia 1. CONCEITO
Poder de Polcia o poder conferido Administrao para condicionar, restringir, frenar o exerccio de direitos e atividades dos particulares em nome dos interesses da coletividade.
Essa uma definio construda pela doutrina.
Existe, no entanto, uma definio legal do poder de polcia que tambm surge como fato gerador do gnero tributo, a taxa.
O art. 78 do CTN define o poder de polcia como a atividade da Administrao que, limitando ou disciplinando direitos, regula a prtica de um ato em razo do interesse pblico.
O que autoriza o Poder Pblico a condicionar ou restringir o exerccio de direitos e a atividade dos particulares a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular.
2. ABRANGNCIA
Quanto abrangncia, o poder de polcia se materializa por atos gerais ou atos individuais.
Ato geral aquele que no tem um destinatrio especfico (ex.: ato que probe a venda de bebidas alcolicas a menores atinge todos os estabelecimentos comerciais).
Ato individual aquele que tem um destinatrio especfico (ex.: autuao de um estabelecimento comercial especfico por qualquer motivo, por exemplo, segurana).
O poder de polcia poder atuar inclusive sobre o direito da livre manifestao do pensamento.
Poder retirar publicaes de livros do mercado ou alguma programao das emissoras de rdio e televiso sempre que ferirem os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (ex.: livros que faam apologia discriminao racial, programas de televiso que explorem crianas etc.).
3. LIMITE
A competncia surge como limite para o exerccio do poder de polcia,conforme disposto na CF/88. Quando o rgo no for competente, o ato no ser considerado vlido (art. 78 do CTN).
4. CARACTERSTICAS
O poder de polcia um ato administrativo e como tal dever ter as mesmas caractersticas, que so:
Observaes:
auto-executoriedade; esta, para ser executada, dever aguardar o prazo para a defesa de quem foi multado.
vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realizao.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Estrutura e Organizao da Administrao
Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por quem lhe faa as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando a preservao do interesse pblico.
Dessa definio, deve-se tirar algumas concluses importantes.
P.:
R.: A Administrao Pblica ou quem lhe faa as vezes. O titular da prestao de um servio pblico a Administrao, e ela s poder transferir a execuo do servio pblico para terceiros.
Sendo a Administrao a nica titular da prestao do servio pblico, ela poder fiscalizar a execuo desses servios e aplicar sanes e penalidades. As agncias reguladoras so criadas para fiscalizar essa prestao dos servios pblicos por terceiros (ex.: ANATEL).
P.:
R.: Mediante regras previamente fixadas pela Administrao de forma unilateral, ou seja, a Administrao fixa as regras de forma unilateral para evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses pblicos (contratos de adeso).
Todas as situaes dentro de um contrato administrativo, que colocam a Administrao em uma situao superior terceiros, so chamadas clusulas exorbitantes.
P.:
Para que?
1.1. Classificao
aquele privativo da Administrao, ou seja, servio que somente poder ser prestado pela Administrao, sendo indelegvel (ex.: servio de segurana nacional).
aquele cuja execuo no privativa da Administrao, ou seja, pode ser delegvel a terceiros (ex.: gs, telefonia, energia eltrica, transporte, telecomunicaes etc.).
estiver sendo feita pela Administrao direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministrios etc.).
feita por terceiros que no se confundem com a Administrao direta do Estado. Esses terceiros podero estar dentro ou fora da Administrao Pblica. Se estiverem dentro da Administrao Pblica, podero ser autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista (Administrao indireta do Estado). Se estiverem fora da Administrao, sero particulares e podero ser concessionrios, permissionrios ou autorizados.
As duas figuras dizem respeito forma de prestao de um servio pblico. Descentralizao, entretanto, significa transferir a execuo de um servio pblico para terceiros que no se confundem com a Administrao Direta, e a desconcentrao significa transferir a execuo de um servio pblico de um rgo para o outro dentro da Administrao Direta, permanecendo esta no centro.
2. ADMINISTRAO INDIRETA
Integram a chamada Administrao Indireta as paraestatais, que so terceiros que no integram o Estado (ex.: SENAC, SENAI etc.). So integrantes da Administrao indireta as fundaes, as autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
Essas quatro pessoas sero criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econmicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficincia da prestao do servio pblico. O Poder Pblico s poder explorar atividade econmica a ttulo de exceo em duas situaes previstas na CF/88, no seu art. 173:
O Poder Pblico no tem a obrigao de gerar lucro quando explora atividade econmica.
Quando estiver atuando na atividade econmica, entretanto, estar concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto livre concorrncia.
2.1. Autarquias
2.1.1. Definio
As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico criadas para a prestao de servios pblicos, contando com capital exclusivamente pblico, ou seja, as autarquias so regidas integralmente por regras de direito pblico, podendo, to-somente, serem prestadoras de servios pblicos e contando com capital oriundo da Administrao Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.).
O Banco Central uma autarquia de regime especial. Por fora do art. 21 da CF/88, a competncia para emisso de moedas da Unio por meio do Banco Central. Tambm o Banco Central tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituies financeiras.
A OAB tambm uma autarquia de regime especial e, em regra, todas as instituies criadas para regulamentar as profisses tambm so autarquias de regime especial. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia.
2.1.1. Caractersticas
Dirigentes Prprios: depois de criadas, as
autarquias possuem uma vida independente, contando com dirigentes prprios.
Patrimnio Prprio.
possuem verbas prprias (surgem como resultado dos servios que presta) e verbas oramentarias (so aquelas decorrentes do oramento). Tero liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou.
2.1.2. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as autarquias e a Administrao Direta. Embora no se fale em hierarquia e subordinao, h que se falar, entretanto, em um controle de legalidade, ou seja, a Administrao direta controlar os atos das autarquias para observar se esto dentro da finalidade e dentro dos limites legais.
2.1.4. Privilgios
As autarquias so dotadas dos mesmos privilgios que a Administrao direta. Na rea tributria, reflete como privilgio o art. 150, 2., da CF/88. Na rea processual, art. 188 do CPC.
2.1.5. Responsabilidade
As autarquias respondem pelas dvidas e obrigaes contradas por elas. A Administrao direta tem responsabilidade subsidiria quanto s dvidas e obrigaes das autarquias, ou seja, a Administrao Direta somente poder ser acionada depois de exaurido todo o patrimnio das autarquias.
As autarquias tambm tero responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionrios (art. 37, 6., CF/88), respondendo pelos prejuzos que esses causarem a terceiros.
2.1.6 Falncia
2.2. Fundaes
2.2.1. Definio
Fundao uma pessoa jurdica composta por um patrimnio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade especfica. As fundaes podero ser tanto de direito pblico quanto de direito privado.
Essa definio serve para qualquer fundao, inclusive quelas que no integram a Administrao indireta. No caso das fundaes que integram a Administrao indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito pblico, sero regidas integralmente por regras de Direito Pblico. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, sero regidas por regras de direito pblico e direito privado.
Tanto uma quanto outra so compostas por patrimnio personalizado. No caso da fundao pblica, destacado pela Administrao direta, que o instituidor para definir a finalidade pblica. Como exemplo de fundaes, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geogrfico Estatstico); Universidade de Braslia; FEBEM; FUNAI; Fundao Memorial da Amrica Latina; Fundao Padre Anchieta (TV Cultura).
2.2.2. Caractersticas
liberdade financeira;
liberdade administrativa;
dirigentes prprios;
significa que sobre ele recaem normas jurdicas que o tornam sujeito de direitos e obrigaes e ele est voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foram criadas.
2.2.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre a fundao e a Administrao direta. O que existe um controle de legalidade, um controle finalstico.
2.2.4. Criao
As fundaes so criadas no ordenamento jurdico. Se sua personalidade for de direito pblico, ser criada por lei especfica (regras de Direito Pblico). As fundaes governamentais, sejam de personalidade de direito pblico, sejam de direito privado, integram a Administrao Pblica.
A lei cria e d personalidade para as fundaes governamentais de direito pblico. As fundaes governamentais de direito privado so autorizadas por lei e sua personalidade jurdica se inicia com o registro de seus estatutos.
2.2.5. Privilgios
As fundaes so dotadas dos mesmos privilgios que a Administrao direta, tanto na rea tributria (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na rea processual (ex.: prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC).
2.2.6. Responsabilidade
As fundaes respondem pelas obrigaes contradas junto a terceiros. A responsabilidade da Administrao de carter subsidirio, independente de sua personalidade, visto o seu patrimnio ser pblico.
2.2.7. Falncia
As fundaes no se submetem ao regime falimentar. As fundaes governamentais tm patrimnio pblico. Se extinta, o patrimnio vai para a Administrao indireta, submetendo-se as fundaes ao popular e mandado de segurana.
As particulares, por possurem patrimnio particular, no se submetem ao popular e mandado de segurana, sendo estas fundaes so fiscalizadas pelo MP.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Jean Vieira
1.1. Definio
As sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de Direito Privado criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividade econmica, contando com capital misto e constitudas somente sob a forma empresarial de S/A.
gerenciamento da execuo de contratos que envolvem obras e servios pblicos no Estado de So Paulo).
1.2. Caractersticas
dirigentes prprios;
patrimnio prprio.
1.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as sociedades de economia mista e a Administrao Direta, independentemente da funo dessas sociedades. O que possvel o controle de legalidade. Se os atos esto dentro dos limites da lei, as sociedades no esto subordinadas Administrao Direta, mas sim lei que as autorizou.
1.4. Criao
As sociedades de economia mista integram a Administrao Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criao, sendo que elas sero legalizadas por meio do registro de seus estatutos.
A lei, portanto, no cria, somente autoriza a criao das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizar a criao das sociedades de economia mista, no conferindo a elas personalidade jurdica (art. 37, XX, da CF/88).
1.5. Privilgios
no faz jus aos privilgios da Administrao Direta, visto a concorrncia com a iniciativa privada (art. 173, 1., II, e 2., e art. 170, IV, da CF/88).
dos privilgios da Administrao Direta, visto no existir regime de concorrncia (art. 150, 2., CF/88). Existe, entretanto, uma posio minoritria na doutrina que entende que o silncio da CF significa que no se deve estender esse privilgio para as sociedades de economia mista.
1.6. Responsabilidade
Necessrio distinguir:
ela mesma responde por suas obrigaes, mas no na forma do 6. do art. 37 da CF/88.
Essa responsabilidade subjetiva. O Estado no tem responsabilidade alguma, no podendo ser acionado;
O Estado responde de forma subsidiria, ou seja, depois de exaurido o patrimnio da sociedade de economia mista.
1.7. Falncia
Sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica:
quando explora atividade econmica, submete-se ao mesmo regime jurdico das empresas privadas, inclusive as comerciais.
Logo, a sociedade mista que explora atividade econmica submete-se ao regime falimentar.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Empresas pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado, criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econmicas que contam com capital exclusivamente pblico e so constitudas por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pblica prestadora de servios pblicos, estar submetida a regime jurdico pblico. Se a empresa pblica exploradora de atividade econmica, estar submetida a regime jurdico igual ao da iniciativa privada.
a empresa responsvel pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Municpio. empresa pblica prestadora de servio pblico.
segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. empresa pblica exploradora de atividade econmica.
1.2. Caractersticas
As empresas pblicas, independentemente da personalidade jurdica, tm as seguintes caractersticas: liberdade financeira: tm verbas prprias, mas tambm so contempladas com verbas oramentrias; Para contratar, devero abrir concurso pblico; para demitir, dever haver motivao.
1.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as empresas pblicas e a Administrao Direta, independentemente de sua funo.
Poder a Administrao Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas pblicas, visto que estas esto vinculadas quela. S possvel, portanto, controle de legalidade finalstico.
1.4. Criao
A lei no cria, somente autoriza a criao das empresas pblicas, ou seja, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizar a criao das empresas pblicas, no conferindo a elas personalidade jurdica.
A empresa pblica ser prestadora de servios pblicos ou exploradora de atividade econmica. A CF/88 somente admite a empresa pblica para explorao de atividade econmica em duas situaes (art. 173 da CF/88):
A empresa pblica deve obedecer aos princpios da ordem econmica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econmica por intermdio de uma empresa pblica, no podero ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princpio da livre concorrncia).
1.5. Privilgios
o princpio da livre concorrncia, ou seja, no se pode conferir a elas nenhum privilgio diverso daqueles conferidos s empresas privadas. O art. 173, 1., II, da CF/88 dispe que as empresas pblicas que exploram atividade econmica tero as mesmas obrigaes civis, trabalhistas, tributrias e comerciais das empresas privadas. Ainda o art. 173, 2., dispe que as empresas pblicas no tero imunidade do art. 150, 2., quando estiverem exercendo atividade econmica;
Na rea tributria, ainda que a CF/88 no tenha mencionado, elas possuem os mesmos privilgios da Administrao Direta, visto no estarem em regime de livre concorrncia. Na rea processual, entretanto, no tm privilgios.
1.6. Responsabilidade
Estado no existe, pois, se essas empresas pblicas contassem com algum que respondesse por suas obrigaes, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas.
S respondem na forma do 6. do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de servio pblico, logo, se a empresa pblica exerce atividade econmica, ser ela a responsvel pelos prejuzos causados a terceiros (art. 15 do CC);
1.7. Falncia
Empresas pblicas exploradoras de atividade econmica: submetem-se a regime falimentar,
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Jean Vieira
So figuras muito recentes em nosso ordenamento jurdico. Possuem natureza jurdica de autarquias de regime especial, so pessoas jurdicas de Direito Pblico com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as regras das autarquias. Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execuo de servios pblicos. Elas no executam o servio propriamente, elas o fiscalizam.
uma autarquia especial vinculada ao Ministrio das Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestao ou execuo de servios relacionados ao petrleo (art. 177, 1., da CF/88). Dentro da regulao e da fiscalizao da prestao de servio pblico, poder:
abrir licitaes;
celebrar contratos; gerenciar a execuo dos contratos;
2. AGNCIA EXECUTIVA
Trata-se de atributo conferido a certas autarquias e fundaes por iniciativa da Administrao Direta, visando atingir certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, oramentria e financeira por meio de um contrato de gesto. No se cria uma nova figura, so apenas prerrogativas dadas a autarquias e fundaes temporariamente.
O instrumento para conferir essas prerrogativas o contrato de gesto, que est previsto em lei. A diferena entre agncia reguladora e agncia executiva que a primeira tem personalidade jurdica de Direito Pblico, sendo autarquia em regime especial, e a segunda configura um rtulo dado a autarquias e fundaes, que amplia sua autonomia gerencial, oramentria e financeira.
3. ORGANIZAES SOCIAIS
Podem ser definidas como pessoa jurdica de Direito Privado, criada por particulares, sem fins lucrativos, que recebem esse rtulo para o desempenho de servios pblicos no exclusivos do Estado. Esses servios pblicos so definidos pela Lei n. 9.637/98: sade, ensino, meio ambiente, cultura e pesquisa cientfica.
Essas organizaes sociais no integram a administrao do Estado, mas estabelecem parcerias com ele para exercer os servios pblicos; esto ao lado dele (entes paraestatais). Essa parceria entre as organizaes sociais e o Estado ser firmada por meio de um contrato de gesto. A CF/88 dispe sobre um contrato de gesto no seu art. 37, 8. Esse contrato de gesto disposto no art. 37 da CF/88, entretanto, no o mesmo contrato de gesto disposto na Lei n. 9.637/98.
os instrumentos de fiscalizao;
As organizaes sociais podem ser contratadas sem licitao (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93) e recebem verbas ou dotaes oramentrias (verbas, pessoal e bens pblicos).
So todos aqueles institudos por lei e que contm uma personalidade de Direito Privado.
No possuem finalidade lucrativa e tm por nico objetivo prestar assistncia a certas categorias profissionais. No integram a Administrao Pblica, mas estabelecem parceria com o Estado. No exercem servio pblico, mas sim servios de interesse pblico, portanto, a parceria se deve ao interesse da Administrao Pblica em incentivar o desenvolvimento dessas atividades. Os servios sociais autnomos tm como fonte de renda dotaes oramentrias e contribuies parafiscais cobradas dos empregadores.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Atos Administrativos
1. DEFINIO
Ato jurdico, segundo o art. 81 do CC, todo ato lcito que possui por finalidade imediata adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ato administrativo espcie de ato jurdico, ato infralegal. Ato administrativo toda manifestao lcita e unilateral de vontade da Administrao ou de quem lhe faa as vezes, que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e obrigaes.
Os atos administrativos podem ser praticados pelo Estado ou por algum que esteja em nome dele. Logo, pode-se concluir que os atos administrativos no so definidos pela condio da pessoa que os realiza. Tais atos so regidos pelo Direito Pblico. Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato da Administrao. Este ltimo ato praticado por rgo vinculado estrutura do Poder Executivo.
Nem todo ato praticado pela Administrao ser ato administrativo, ou seja, h circunstncias em que a Administrao se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular.
produzem conseqncias jurdicas (p. ex.: um funcionrio do Executivo datilografando algum documento).
Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: para que
o ato seja administrativo, dever, sempre, ser regido pelo Direito Pblico; ento, se ato regido pelo Direito Privado, , to somente, um ato da Administrao.
So todos os atos administrativos praticados em carter atpico pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judicirio.
suspensiva, ou seja, o ato estar subordinado a um fato futuro e incerto. Enquanto o fato no acontecer, o ato ser ineficaz;
seja, o ato estar subordinado a um fato futuro e certo. Enquanto o fato no acontecer, o ato ser ineficaz;
3. REQUISITOS
So as condies necessrias para a existncia vlida do ato. Nem todos os autores usam a denominao requisitos; podem ser chamados elementos, pressupostos, etc.
Os requisitos necessrios para a existncia do ato administrativo so chamados de elementos e os requisitos necessrios para a validade do ato administrativo so chamados de pressupostos.
3.1.1. Contedo
aquilo que o ato afirma, que o ato declara. O ato administrativo , por excelncia, uma manifestao de vontade do Estado. O que declarado no ato ser o seu contedo. Ento o contedo necessrio para a existncia do ato. Alguns autores utilizam-se da expresso objeto como sinnimos de contedo. nesse sentido que objeto vem descrito nos cinco requisitos utilizados pela doutrinal tradicional.
3.1.2. Forma
a maneira pela qual um ato revelado para o mundo jurdico, o modo pelo qual o ato ganha vida jurdica. praticados por meio de formas escritas, no entanto, possvel que o ato administrativo seja praticado por meio de sinais ou de comandos verbais nos casos de urgncia e de transitoriedade (p. ex.: placas de trnsito, farol, apito do guarda, etc.).
3.2.1. Competncia
o dever-poder atribudo a um agente pblico para a prtica de atos administrativos. O sujeito competente pratica atos vlidos. Para se configurar a competncia, deve-se atender a trs perspectivas:
3.2.2. Vontade
o querer que constitui o ato administrativo, ou seja, a manifestao de vontade para validar o ato administrativo. Se um ato administrativo for praticado com dolo, erro ou coao, ele poder ser anulado. No so todos os atos, no entanto, que tm a vontade como pressuposto para validade.
Somente nos atos administrativos discricionrios os vcios do consentimento so relevantes, ou seja, se verificados, implicam a invalidade do ato. Nos atos vinculados, os vcios de consentimento so irrelevantes, tendo em vista que o sentido da vontade j foi dado por lei.
3.2.3. Motivo
o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prtica de um ato administrativo, ou seja, os atos administrativos iro acontecer aps um fato da realidade.
Ex.: est disposto que funcionrio pblico que faltar mais de 30 dias ser demitido. O funcionrio A falta mais de trinta dias e demitido. O motivo da demisso est no fato de A ter faltado mais de trinta dias. O motivo determina a validade dos atos administrativos por fora da Teoria dos Motivos
Determinantes.
Essa teoria afirma que os motivos alegados para a prtica de um ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que a prtica de um ato administrativo mediante a alegao de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade.
Uma vez alegado um motivo ao ato, se for considerado inexistente, ocorrendo a invalidade do ato, no se poder alegar outro motivo, visto que o primeiro que foi alegado fica vinculado ao ato por fora da Teoria dos Motivos Determinantes. Ex.: um funcionrio pblico ofende com palavras de baixo calo um superior. O superior demite o funcionrio, mas utiliza como motivao o fato de ter o mesmo faltado mais de trinta dias.
Sendo comprovado que o funcionrio no faltou os trinta dias, a demisso invlida e no poder o superior alegar que o motivo foi a ofensa. No se pode confundir motivo com outras figuras semelhantes: motivao: a justificao escrita, feita pela autoridade que praticou o ato e em que se apresentam as razes de fato e de direito que ensejaram a prtica do ato.
Difere do motivo, visto que este o fato e a motivao a exposio escrita do motivo. H casos em que a motivao obrigatria e nesses casos ela ser uma formalidade do ato administrativo, sendo que sua falta acarretar a invalidade do ato. Existe, entretanto, uma polmica doutrinria sobre quando se dever determinar a obrigatoriedade da motivao. Quando a lei dispe expressamente os casos em que a motivao obrigatria, no existe divergncia, ela ir ocorrer nos casos em que a lei nada estabelece;
Alguns autores entendem que a motivao ser obrigatria em todos os casos de atos administrativos vinculados, e outros entendem que ser obrigatria em todos os casos de atos administrativos discricionrios. Alguns autores, no entanto, entendem que todos os atos administrativos, independentemente de serem vinculados ou discricionrios, devero obrigatoriamente ser motivados, ainda que a lei nada tenha expressado.
Esse entendimento baseia-se no Princpio da Motivao (princpio implcito na CF/88). Esse princpio decorre do Princpio da Legalidade, do Princpio do Estado de Direito e do princpio que afirma que todos os atos que trazem leso de direitos devero ser apreciados pelo Poder Judicirio. Existem excees em que o ato administrativo pode validamente ser praticado sem motivao:
intrnsecas, o motivo que enseja a sua prtica induvidoso em todos os seus aspectos, permitindo o seu conhecimento de plano por qualquer interessado.
agente pratica um ato administrativo, ou seja, quando uma autoridade pratica um ato administrativo, possui uma inteno subjetiva e essa inteno o mvel do ato administrativo. O mvel de uma autoridade pblica pode ser valorado, ou seja, pode ser ilcito ou imoral. Isoladamente considerado, embora sendo ilcito ou imoral, o mvel no interfere na validade do ato, ou seja, no determina a invalidade do ato;
descrito na hiptese da norma jurdica e que, quando se concretiza na realidade, propicia a prtica do ato administrativo, ou seja, a descrio do fato feita na norma jurdica que leva prtica do fato concreto (motivo). No uma caracterstica unicamente do Direito Administrativo e sim da Teoria Geral do Direito.
Nos casos em que o motivo legal no est descrito na norma, a lei deu competncia discricionria para que o sujeito escolha o motivo legal (p. ex.: a lei dispe que compete ao prefeito demitir funcionrios; neste caso a lei no descreveu o motivo legal, ento o prefeito poder escolher o motivo legal para a demisso). Deve-se observar que qualquer competncia discricionria tem um limite para a ao.
Deve-se observar que qualquer competncia discricionria tem um limite para a ao. O sujeito poder escolher o motivo legal, entretanto ter limites para isso. Esse limite est dentro do campo da razoabilidade. A autoridade dever escolher um fato que guarde pertinncia lgica com o contedo e com a finalidade jurdica do ato. No havendo essa observncia, a autoridade estar sendo arbitrria, indo alm da sua liberdade discricionria, e o ato guardar um vcio chamado de abuso de autoridade.
A Teoria dos Motivos Determinantes se aplica a todos os atos administrativos, sem exceo, valendo inclusive para os atos que no tenham motivo legal. Nos casos em que no houver motivo legal, a autoridade, por meio da motivao, dever narrar os fatos que a levaram a praticar o ato. Assim, quando na motivao a autoridade escrever o motivo, este ser considerado o motivo legal do ato e, sendo inexistente, o ato ser invlido.
Causa do ato administrativo: h autores que entendem que causa seria sinnimo de motivo. H autores, entretanto, que chamam de causa um outro pressuposto dos atos administrativos, ou seja, a causa seria um pressuposto diverso do motivo. Causa, ento, seria o nexo de pertinncia lgica que, obrigatoriamente, deve existir entre o motivo, o contedo e a finalidade do ato administrativo.
Se no houver o nexo de pertinncia lgica, o ato ser invlido, no pelo motivo e sim porque o fato existente no tem pertinncia lgica.
A causa ser importante nos casos em que a lei no descrever o fato que vai desencadear o ato administrativo, ou seja, quando o ato no tiver motivo legal. Essa idia de causa correta, mas no precisa ser analisada como pressuposto distinto.
Deve ser colocada dentro do motivo, visto que, se o motivo autoriza a prtica do ato administrativo, esse nexo de pertinncia lgica entre o contedo e a finalidade deve existir no motivo. Se no houver esse nexo, o motivo no idneo e o fato escolhido no pode autorizar a prtica do ato administrativo.
s vezes a lei prev uma seqncia para a prtica dos atos administrativos e essa seqncia dever ser respeitada, ou seja, se houver um ato antecedente para que um ato subseqente seja considerado vlido, esse ato antecedente tambm deve ser vlido.
a razo jurdica pela qual um ato administrativo foi abstratamente criado pela ordem jurdica.
A norma jurdica prev que os atos administrativos devem ser praticados visando a um fim. Todo ato administrativo criado para alcanar um mesmo fim, que a satisfao do interesse pblico. Porm, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a satisfao do interesse pblico, esse interesse pode variar de acordo com a situao (p. ex.: os fatos da realidade podem determinar que algum seja punido, ento o interesse pblico essa punio).
Em cada caso, cada situao, haver uma resposta para o ato, haver uma espcie especfica de ato administrativo para cada situao da realidade. A finalidade relevante para o ato administrativo. Se a autoridade administrativa praticar um ato fora da finalidade genrica ou fora da finalidade especfica, estar praticando um ato viciado que chamado desvio de poder ou desvio de finalidade.
Normalmente no desvio de poder h mvel ilcito, podendo, entretanto, haver excees. Quando se tem no ato discricionrio um mvel ilcito, nasce uma presuno de desvio de poder.
3.2.6. Formalidade
a maneira especfica pela qual um ato administrativo deve ser praticado para que se tenha por vlido.
Todo ato administrativo tem uma forma; entretanto, em alguns atos, a lei prev que deve ser praticada uma forma especfica.
Atributos so prerrogativas que existem por conta dos interesses que a Administrao representa, so as qualidades que permitem diferenciar os atos administrativos dos outros atos jurdicos.
a presuno de que os atos administrativos devem ser considerados vlidos at que se demonstre o contrrio, a bem da continuidade da prestao dos servios pblicos.
Isso no quer dizer que no se possa contrariar os atos administrativos, o nus da prova que passa a ser de quem alega.
1.2. Imperatividade
Poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente obrigaes aos administrados, independente da concordncia destes. a prerrogativa que a Administrao possui para impor, exigir determinado comportamento de terceiros.
No entanto, a imperatividade pressuposto lgico da exigibilidade, ou seja, no se poder exigir obrigao que no tenha sido criada.
1.4. Auto-executoriedade
o poder que possuem os atos administrativos de serem executados materialmente pela prpria administrao independentemente de recurso ao Poder Judicirio.
A auto-executoriedade um atributo de alguns atos administrativos, ou seja, no existe em todos os atos (p. ex: procedimento tributrio, desapropriao etc.). Poder ocorrer em dois casos:
Todo ato existe para gerar efeitos; cumprindo todos os seus efeitos, no ter mais razo de existir sob o ponto de vista jurdico, sendo, ento, considerado extinto (ex.: despacho que libera as frias de um servidor por 30 dias; passados os 30 dias, o ato cumpriu todos os seus efeitos e ser extinto).
1.3. Retirada
Extino do ato administrativo em decorrncia da edio de outro ato jurdico que o elimina. Existem diferentes formas de retirada do ato jurdico:
1.3.1. Anulao
A anulao pode acontecer por via judicial ou por via administrativa. Ocorrer por via judicial quando algum solicita ao Judicirio a anulao do ato. Ocorrer por via administrativa quando a prpria Administrao expede um ato anulando o antecedente, utilizando-se do princpio da autotutela, ou seja, a Administrao tem o poder de rever os seus atos sempre que eles forem ilegais ou inconvenientes. Quando a anulao feita por via administrativa, pode ser realizada de ofcio ou por provocao de terceiros. A anulao de um ato no pode prejudicar terceiros de boa-f.
1.3.2. Revogao
a retirada do ato administrativo em decorrncia da sua inconvenincia ou inoportunidade em face dos interesses pblicos. Somente se revoga ato vlido que foi praticado dentro da Lei. A revogao somente poder ser feita por via administrativa.
1.3.3. Cassao
a retirada do ato administrativo em decorrncia do beneficirio ter descumprido condio tida como indispensvel para a manuteno do ato. No se discute validade nem convenincia do ato. Se o beneficirio no atender s condies legais, o ato ser cassado.
a retirada do ato administrativo em decorrncia de ser expedido outro ato fundado em competncia diversa da do primeiro, mas que projeta efeitos antagnicos ao daquele, de modo a inibir a continuidade da sua eficcia (ex: a exonerao diante da nomeao).
1.3.5. Caducidade
a retirada do ato administrativo em decorrncia de ter sobrevindo norma superior que torna incompatvel a manuteno do ato com a nova realidade jurdica instaurada. Entende-se, entretanto, que essa forma de retirada no existe no nosso ordenamento jurdico visto que a CF/88 resguarda os atos jurdicos perfeitos, no podendo a lei posterior atingir o ato jurdico perfeito.
2.2. Renncia
a extino do ato administrativo eficaz em virtude de seu beneficirio no mais desejar a sua continuidade. A renncia s tem cabimento em atos ampliativos, ou seja, que concedem privilgios e prerrogativas.
2.3. Recusa
a extino do ato administrativo ineficaz em decorrncia do seu futuro beneficirio no manifestar concordncia, tida como indispensvel para que o ato pudesse projetar regularmente seus efeitos. At que o beneficirio concorde com o ato ele no produzir seus efeitos, sendo ineficaz. Se o futuro beneficirio recusa a possibilidade da eficcia do ato, esse ser extinto.
DIREITO ADMINISTRATIVO
So atos invlidos os que esto em desacordo com a lei. HELY LOPES MEIRELLES fala em invalidao como sendo gnero das espcies de anulao e revogao, sendo invlido o ato ilegal e inoportuno. Alguns autores, entretanto, entendem que ato invlido apenas aquele ilegal, utilizando invalidao como sinnimo de anulao.
Alguns entendem que so trs as categorias de invalidade do ato jurdico: nulos, anulveis e inexistentes. Outros entendem que s existem atos nulos e anulveis.
No Direito Administrativo, tambm h grande divergncia. Os autores tradicionalistas entendem que se deve tratar da invalidade do ato da mesma forma que no Direito Privado.
Outros autores entendem que no se pode colocar a distino entre os atos invlidos da mesma forma que no Direito Privado, visto que no Direito Administrativo uma das partes representa o interesse pblico. H, entretanto, alguns doutrinadores que entendem que existem quatro categorias de atos administrativos invlidos:
possui uma aparncia de ato administrativo, mas efetivamente no existe como tal (p. ex: um decreto assinado pelo Presidente da Repblica, mas no publicado. Tem a aparncia de ato, mas no , visto a falta da publicao). O ato inexistente no traz conseqncias jurdicas e no produz efeitos nem obrigaes.
vcio que no pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vcio que no pode ser corrigido posteriormente.
No h operao jurdica que possa sanar o vcio. Esse ato pode gerar efeitos.
Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente irregular, o ato que, embora portando um vcio, no traz prejuzo a ningum, ou seja, o vcio de tal natureza que no traz conseqncias nem perdas jurdicas para ningum. No h nulidade quando no h prejuzo. No h necessidade de se corrigir o vcio, visto esse no trazer conseqncias.
o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vcio de ato antecedente, de modo a torn-lo vlido desde o seu nascimento, ou seja, um ato posterior que sana um vcio de um ato anterior, transformando-o em vlido desde o momento em que foi praticado.
H alguns autores que no aceitam a convalidao dos atos, sustentando que os atos administrativos somente podem ser nulos. Os nicos atos que se ajustariam convalidao seriam os atos anulveis. Existem trs formas de convalidao:
de terceiro, ou seja, no feita nem por quem praticou o ato nem por autoridade superior.
Alguns autores entendem que, verificado que um determinado ato anulvel, a convalidao ser discricionria, ou seja, a Administrao convalidar ou no o ato de acordo com a convenincia. Outros autores, tendo por base o princpio da estabilidade das relaes jurdicas, entendem que a convalidao dever ser obrigatria, visto que, se houver como sanar o vcio de um ato, ele dever ser sanado.
possvel, entretanto, que existam obstculos ao dever de convalidar, no havendo outra alternativa seno anular o ato. Os obstculos ao dever de convalidar so:
Impugnao do ato: se houve a impugnao, judicial ou administrativa, no h que se falar mais em convalidao. O dever de convalidar o ato s se afirma se ainda no houve sua impugnao.
Converso o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vcio de ato antecedente, transformando-o em ato distinto, de diferente categoria tipolgica, desde o seu nascimento. H um ato viciado e, para regularizar a situao, ele transformado em outro, de diferente tipologia (p. ex: concesso de uso sem prvia autorizao legislativa; a concesso transformada em permisso de uso, que no precisa de autorizao legislativa, para que seja um ato vlido converso).
O ato nulo, embora no possa ser convalidado, poder ser convertido, transformando-se em ato vlido.
DIREITO
ADMINISTRATIVO
1. CONSIDERAES GERAIS
O Poder Pblico no pode ter a liberdade que possuem os particulares para contratar. Ele deve sempre se nortear por dois valores distintos: isonomia: todo administrador pblico deve tratar igualmente todos os administrados;
2. CONCEITO
Licitao o procedimento administrativo por meio do qual o Poder Pblico, mediante critrios preestabelecidos, isonmicos e pblicos, busca escolher a melhor alternativa para a celebrao de um ato jurdico. Preferiu-se optar por um conceito amplo (ato jurdico), que envolve tanto os atos administrativos quanto os contratos.
3. NATUREZA JURDICA
A licitao era, segundo um aspecto j superado, ora um procedimento, ora um ato administrativo. Para GASTON GEZE, baseado nos ensinamentos de seu mestre DUGAID, a licitao era um ato administrativo, condio que investia algum numa situao jurdica que poderia gerar uma contratao.
(Obs.: ato administrativo era condio porque no era ato concreto, nem ato abstrato). O entendimento predominante, no entanto, aquele que se firma no sentido de que a licitao um conjunto de atos, portanto, um procedimento.
A discusso, se a licitao instituto do Direito Administrativo ou do Direito Financeiro, tinha relevncia prtica no passado porque um dispositivo da Constituio anterior preceituava que a licitao tinha natureza jurdica de Direito Financeiro, uma vez que disciplinava receitas e despesas pblicas.
Nos dias atuais, a Constituio passou a legislar expressamente sobre licitao, superando tal discusso. A licitao um instituto, por excelncia, do Direito Administrativo (art. 22, inc. XXVII, da CF).
O vencedor da licitao poder at no ser contratado. Ele tem apenas uma expectativa de direitos.
especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Esse inciso consagra um dos princpios da licitao, qual seja: o dever de licitar. A Administrao direta ou indireta tem o dever de efetivar licitao, para contratar regularmente.
sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1.,
III.
Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao. Isso significa que outros entes federativos podero legislar sobre normas especficas em matria de licitao. H, portanto, uma competncia concorrente. Conclui-se, ento, que todos podem editar leis sobre licitao, mas devem obedecer quelas normas traadas pela Unio. As normas legislativas que venham da Unio so: normas gerais (de mbito nacional) e normas estritamente federais (de mbito da Unio).
A doutrina no chega a um acordo sobre o que venha a ser uma norma geral. Pode-se dizer, contudo, que a norma geral abarca uma generalidade maior do que a da lei comum. Disso se extrai que a norma geral traz um comando genrico, permitindo a outra norma tratar do mesmo assunto. O legislador estabeleceu, na Carta Magna, as normas gerais de carter essencial para a licitao, tendo em vista a existncia de entes federativos dspares.
Com isso, visou unificar a licitao em todo o pas. O art. 173, 1., inc. III, da Constituio Federal, trata especificamente das sociedades de economia mista e empresas pblicas que exploram atividades econmicas. O caput do art. 175 da Constituio Federal afirma que as concesses e as permisses de servios pblicos devem ser antecedidas de licitao.
O Decreto-Lei n. 200/67 foi revogado pelo Decreto-Lei n. 2.300/86. A Lei n. 8.666/93 disciplina as normas gerais da licitao e aplica-se a todo o pas, conforme dispe o seu art. 1..
Alguns autores acreditam que na Lei mencionada existem dois tipos de normas: normas gerais e normas especficas. As primeiras seriam de observncia para todos, por se tratarem de normas de carter geral. As ltimas, no entanto, vinculariam apenas as licitaes federais, ficando desobrigados os outros entes federativos. Outros autores chegam a catalogar a referida Lei, dizendo, artigo por artigo, quais so, ou no, normas gerais ou normas especficas.
Incorrem em erro, pois no levam em conta uma diferena bsica, qual seja: o artigo uma unidade de redao, enquanto que a norma uma unidade lgica, ou seja, toda norma tem hiptese e preceito.
O art. 3. da Lei n. 8.666/93 estabelece os princpios da licitao e termina sua redao observando: ... e dos princpios que lhe so correlatos.
Dessa maneira, verifica-se que o rol de princpios previstos nesse artigo no exaustivo.
O art. 3., caput, da Lei 8.666/93 faz referncia aos princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade.
O princpio da eficincia no est relacionado. Isso porque, quando a Lei n. 8.666 surgiu, em 1993, ainda no existia o caput do art. 37 da Constituio Federal com sua redao atual (...obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia). Essa lhe foi dada, em 1998, com a EC n. 19.
Para o Prof. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, errado imaginar que o princpio da isonomia veda todas as discriminaes. Discriminar (retirando seu sentido pejorativo) separar um grupo de pessoas para lhes atribuir tratamento diferenciado do restante. Nesse sentido, toda a norma jurdica discrimina, porque incide sobre algumas pessoas e sobre outras no.
P.: Quando o princpio da isonomia est, ou no, sendo respeitado? Quando a discriminao da norma , ou no , compatvel com o princpio da isonomia?
R.: Deve-se confrontar o fato, discriminado pela norma, com a razo jurdica pela qual a discriminao feita, a fim de verificar se h ou no correspondncia lgica.
Exemplos didticos:
Abertura de concurso pblico para o preenchimento de vagas no quadro feminino da polcia militar. Qual o fato discriminado pela norma? o sexo feminino. Qual a razo jurdica pela qual a discriminao feita? A razo jurdica da discriminao o fato de que, em determinadas circunstncias, algumas atividades policiais so exercidas de forma mais adequada por mulheres.
H, portanto, correspondncia lgica entre o fato discriminado e a razo pela qual a discriminao feita, tornando a norma compatvel com o princpio da isonomia.
participantes uma determinada mquina. Qual o fato discriminado pela norma? a determinada mquina.
Qual a razo jurdica pela qual a discriminao feita? Essa pergunta pode ser respondida por meio de outra indagao: a mquina indispensvel para o exerccio do contrato? Se for, a discriminao compatvel com o princpio da isonomia.
Ser probo, nas licitaes, escolher objetivamente a melhor alternativa para os interesses pblicos.
Geralmente vem sob a forma de edital, contudo, h uma exceo: o convite (uma modalidade diferente de licitao). O processamento de uma licitao deve estar rigorosamente de acordo com o que est estabelecido no instrumento convocatrio. Os participantes da licitao tm a obrigao de respeitar o instrumento convocatrio.
Esse um critrio objetivo, ou seja, um critrio que no varia para ningum. Todas as pessoas tm condies de avaliar e de decidir.
Estabelece que as formalidades prescritas para os atos que integram as licitaes devem ser rigorosamente obedecidas.
Essa afirmao no absoluta, uma vez que vrias licitaes terminam sem adjudicao.
aquele que estabelece que as propostas de uma licitao devem ser apresentadas de modo sigiloso, sem que se d acesso pblico aos seus contedos.
1. PRESSUPOSTOS
No somente com seus prprios meios, ou por intermdio de suas entidades ou rgos, que a Administrao Pblica, gestora dos interesses da coletividade, realiza as suas atividades. Usualmente necessita contratar terceiros, e o faz, seja para aquisio, execuo de servios, locao de bens, seja para a concesso e permisso de servios pblicos, entre outros.
A escolha dos que sero contratados pela Administrao Pblica no pode decorrer de critrios pessoais do administrador ou de ajustes entre interessados. A escolha dos que sero contratados decorrer do procedimento denominado licitao, de obrigatoriedade imposta por regra constitucional, luz do art. 37, inciso XXI. A obrigatoriedade de licitar alcana a Administrao Pblica direta e indireta, inclusive as entidades empresariais (art. 173, 1., inc. III, da CF).
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, como dita aquela regra constitucional, podem possuir estatuto prprio, mas, para que possam contratar, tambm devem promover o certame licitatrio. A doutrina aponta a existncia de, ao menos, trs pressupostos da licitao, os quais decorrem de tudo quanto foi exposto:
A licitao voltada obteno de um contrato, necessrio Administrao Pblica para o atendimento do interesse pblico (exemplo: construo de um prdio pblico).
A definio de quem ser contratado decorre da eleio ou seleo da melhor proposta, segundo critrios objetivos e previamente fixados. Assim, o pressuposto lgico da licitao a possibilidade de sua ocorrncia, seja porque h diversos interessados ou porque o objeto pretendido pela Administrao (tomando por exemplo a aquisio) pode ser fornecido por todos ou por quase todos os interessados.
A licitao pressupe a necessidade de atender ao interesse pblico, e esse o seu pressuposto jurdico (a existncia de um interesse pblico na contratao).
Constitui, ento, pressuposto ftico a possibilidade de participao de mais de um interessado a ser contratado, fornecedor ou prestador de servios, na licitao.
Se for certo que no haver oportunidade para a confrontao de propostas, j que apenas determinada contratao atenderia eficazmente o interesse pblico, no dever ser realizada a licitao.
verifica sempre que, embora vivel a competio em torno do objeto licitado, a lei faculte a realizao direta do ato. Os casos de dispensa devem estar expressamente previstos em lei. Na Lei n. 8.666/93, h dois artigos que se referem aos casos de dispensa (art. 17 e art. 24).
a competio em torno do objeto que a Administrao quer adquirir (art. 25 da Lei n. 8.666/93).
Ambas, dispensa e inexigibilidade, so formas de contratao direta sem licitao, sendo essa a nica semelhana entre elas, e s podem ser vinculadas por lei federal, porque se trata de norma geral. Alguns autores mencionam a m tcnica do legislador ao expressar o rol dos casos de dispensa, alegando que algumas dessas hipteses seriam casos de inexigibilidade.
No inciso I, encontram-se as hipteses de dispensa de licitaes destinadas alienao de bens imveis. O inciso II trata das hipteses de dispensa de licitaes destinadas alienao de bens mveis. Necessrio se faz observar o 4. do artigo em estudo: 4.: A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado.
Apenas podem ser dispensados os contratos que tenham relao com a guerra ou com a perturbao da ordem.
Inciso IV: dispensa de licitao em casos de emergncia ou calamidade pblica. A lei dispe que, nos casos em que o Estado estiver emergencialmente necessitando contratar, poder firmar um contrato sem licitao. Situao emergencial aquela em que o decurso de tempo poder ocasionar prejuzo ou dano (por esse motivo, a licitao deve ser dispensada).
Os contratos firmados por emergncia no podem ter prazo de vigncia por mais de 180 dias.
Inciso V: dispensa de licitao no caso de desinteresse pela licitao anterior, ou seja, desero. Licitao deserta aquela em que no aparecem interessados.
As condies exigidas para que uma licitao deserta possa vir a ocasionar uma contratao sem licitao so: a Administrao deve demonstrar que a realizao de um novo procedimento licitatrio lhe trar prejuzos e as condies de contratao devem ser as mesmas da licitao deserta.
Inciso VI: poder ser dispensada a licitao quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento.
Inciso VII: quando as propostas apresentadas revelarem preos excessivos, ou seja, superiores aos praticados no mercado nacional. Inciso VIII: dispensvel a licitao para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica....
Inciso IX: casos em que houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional. Inciso X: dispensvel a licitao para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo a avaliao prvia.
Inciso XI: na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual.
Inciso XII: na compra de produtos perecveis a caracterstica do bem permite a contratao direta.
Inciso XIII: contratao de instituio brasileira, ou seja, dispensvel a licitao tendo em conta as pessoas que esto sendo contratadas.
de formulrios padronizados de uso da Administrao e de edies tcnicas oficiais, bem como para a prestao de servios de informtica pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico.
Inciso XVII: aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia.
Inciso XVIII: servios e compras indispensveis ao abastecimento de embarcaes, aeronaves e tropas, quando fora de suas sedes e os prazos legais puderem comprometer a operao.
Inciso XIX: materiais para as Foras Armadas. Inciso XX: contratao de servios prestados por deficientes fsicos. Inciso XXI: aquisio de bens destinados pesquisa cientfica e tecnolgica. Inciso XXII: contratao do fornecimento ou suprimento de energia eltrica com concessionrio, segundo as normas da legislao especfica.
Inciso XXIII: na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.
Inciso XXIV: para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
A dispensa da licitao, tendo em vista os incisos acima, poder ser caracterizada segundo 4 (quatro) critrios:
em razo do valor;
em razo da pessoa a ser contratada; em razo da situao; em razo do objeto.
A dispensa da licitao, tendo em vista os incisos acima, poder ser caracterizada segundo 4 (quatro) critrios:
em razo do valor;
em razo da pessoa a ser contratada; em razo da situao; em razo do objeto.
Inciso I: para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Inciso II: trata de contratao direta quando o servio for de natureza singular e desenvolvido por profissional notoriamente especializado.
So necessrios, portanto, dois requisitos: servio de natureza singular (art. 13, incs. I a VIII) e realizado por profissional notoriamente especializado (no prprio art. 25, 1., a lei dispe quem o profissional notoriamente especializado).
Inciso III: contratao de profissional do setor artstico, desde que reconhecido pela crtica ou pela populao. O 2. do art. 25 dispe sobre a responsabilidade solidria do fornecedor ou prestador de servios e o agente pblico responsvel pelos danos causados Fazenda Pblica. O artigo 26 refere-se tanto dispensa como inexigibilidade, sendo necessria a motivao.
3. MODALIDADES DE LICITAO
A licitao pode ser processada de diversas maneiras. As modalidades de licitao esto dispostas no art. 22 da Lei n. 8.666/93, que prescreve cinco modalidades de licitao:
Leilo
H uma modalidade de licitao que no consta no artigo citado acima, mas foi instituda por Medida Provisria: a licitao por Prego.
3.1. Concorrncia
A concorrncia est prevista no art. 22, 1., da Lei n. 8.666/93 e pode ser definida como modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
A concorrncia pblica a modalidade de licitao utilizada, via de regra, para maiores contrataes, aberta a quaisquer interessados que preencham os requisitos estabelecidos no edital. a modalidade mais completa de licitao. destinada a contratos de grande expresso econmica, por ser um procedimento complexo e que exige o preenchimento de vrios requisitos e a apresentao detalhada de documentos. A Lei prev, no art. 23, a tabela de valores para cada modalidade de licitao.
Prevista no art. 22, 2., da Lei n. 8.666/93, pode ser definida como modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
uma modalidade mais simplificada, mais clere e, por esse motivo, no est voltada a contratos de grande valor econmico. Essa modalidade de licitao era direcionada apenas aos interessados previamente cadastrados. Atualmente, o 2. do art. 22 da Lei em estudo dispe, conforme transcrito acima, que tambm devero ser recebidas as propostas daqueles que atenderem s condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas.
cadastro, dever demonstrar sua idoneidade. Uma vez cadastrada, a empresa estar autorizada a participar de todas as tomadas de preo.
dias antes da apresentao das propostas demonstrarem atender aos requisitos exigidos para o cadastramento, podero participar da tomada de preo.
Na tomada de preo, os licitantes tm seus documentos analisados antes da abertura da licitao e, por este motivo, uma modalidade de licitao mais clere, podendo a Administrao conceder um prazo menor para o licitante apresentar sua proposta.
3.3. Convite
O convite est previsto no art. 22, 3., da Lei n. 8.666/93, e pode ser definido como modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
a modalidade mais simplificada de licitao e, por isso, destinada a contratos de pequeno valor. Alm de prazos mais reduzidos, o convite tem uma convocao restrita. Pela lei, somente dois grupos podem participar do convite:
mnimo trs interessados para participar da licitao e envialhes uma carta-convite, que o instrumento convocatrio da licitao.
ramo do objeto licitado podero participar da licitao, desde que, no prazo de at 24h antes da apresentao das propostas, manifestem seu interesse em participar da licitao. Alguns autores tm sustentado que essa exigncia de manifestao dos cadastrados at 24h antes da apresentao das propostas seria inconstitucional, tendo em vista que fere o princpio da isonomia.
De acordo com a liberalidade da lei, esses so os dois grupos que podem participar do convite. H, entretanto, uma construo interpretativa que entende que um terceiro grupo poderia participar da licitao:
No cadastrados, no convidados, que demonstrem atender previamente aos requisitos exigidos para o cadastramento:
se para a tomada de preos, que uma modalidade mais rigorosa, admite-se a participao dos no cadastrados que demonstrem atender previamente os requisitos exigidos para o cadastramento, no haveria lgica em no se autorizar os no cadastrados, nessa situao, a participarem do convite.
O art. 22, 3., da Lei n. 8.666/93 deixa claro e induvidoso que a carta-convite deve ser afixada em local de acesso pblico, de forma que as pessoas no cadastradas ou no convidadas tomem conhecimento do convite e, se interessadas, possam participar da licitao.
3.4. Concurso
O art. 22, 4., da Lei n. 8.666/93 prev o concurso, que pode ser definido como modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Essa modalidade de licitao no pode ser confundida com o concurso para provimento de cargo pblico. O concurso uma modalidade de licitao especfica, que tem por objetivo a escolha de um trabalho tcnico, artstico ou cientfico. H quem diga que o concurso uma modalidade de licitao discricionria, alegando que esses trabalhos, normalmente, so singulares e, por este motivo, no haveria necessidade de licitao (a Administrao faria a licitao se achasse conveniente).
3.5. Leilo
Previsto no art. 22, 5., da Lei n. 8.666/93, pode ser definido como modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
O leilo tem um objetivo prprio, visa a alienao de bens. Na redao original da Lei em estudo, o leilo somente se destina alienao de bens mveis.
A redao original, entretanto, foi modificada pela Lei n. 8.883/94, que passou a permitir que o leilo se destinasse, em certos casos, alienao de bens imveis. O art. 19 dispe que, nos casos de alienao de um bem que tenha sido adquirido por via de procedimento judicial ou por dao em pagamento, a alienao pode ser feita por leilo.
3.6. Prego
Modalidade licitatria inserida pela Medida Provisria n. 2.026, de maio de 2000 (atualmente reeditada pela Medida Provisria n. 2.182-16 de 28.6.2001). a modalidade de licitao voltada aquisio de bens e servios comuns, assim considerados aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificaes do mercado.
No h limite de valor especificado. Essa modalidade s poder ser usada pela Unio ( exclusiva dela).
1. TIPOS DE LICITAO
A Lei n. 8.666/93 define os tipos de licitao no art. 45, 1., ou seja, a maneira de julgamento de um procedimento licitatrio. Nada impede, entretanto, que leis especiais disponham de forma diversa, trazendo regras especficas a esse procedimento. Nada impede, entretanto, que leis especiais disponham de forma diversa, trazendo regras especficas a esse procedimento.
H a previso de quatro tipos diferentes de licitao que podem ser aplicados a todas as modalidades (salvo a modalidade concurso, que pode adotar outros tipos de procedimento):
o instrumento convocatrio aquele que define qual a melhor tcnica e quais os critrios a serem observados.
do instrumento convocatrio, a Administrao conjuga a melhor tcnica e o menor preo (a proposta dever apresentar tcnica satisfatria e preo mais vantajoso).
Entre os quatro critrios apontados, dois so objetivos (menor preo e maior lance) e dois subjetivos (melhor tcnica e tcnica e preo). O tipo regra o de melhor preo. Os demais se aplicam aos casos expressamente previstos em lei.
Os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo podem ser adotados no caso de servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento, e de servios de engenharia consultiva em geral, principalmente para a elaborao de estudos tcnicos preliminares, projetos bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4. do art. 45 da Lei n. 8.666/93.
Alguns doutrinadores entendem que, para essas hipteses, os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo devem prevalecer. Como so tipos excepcionais, entretanto, no h como torn-los obrigatrios. Administrao facultado adot-los. Para isso, ser necessria autorizao expressa da autoridade de maior nvel hierrquico da Administrao promotora da licitao (art. 46, 3., da Lei n. 8.666/93).
O art. 45, 4., Contratao de bens e servios de informtica, dispe que o tipo obrigatrio para esses casos o de tcnica e preo, permitindo o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. O tipo melhor lance pode ser adotado nos casos de alienaes ou de concesses de direito real de uso (art. 45, 1., inc. IV, da Lei n. 8.666/93). Nos casos de concesso de uso ou permisso de uso, analogicamente, pode ser usado o tipo melhor lance.
O art. 38 da Lei n. 8.666/93, no seu caput, entretanto, dispe que o procedimento da licitao ser iniciado com a abertura do processo administrativo (que ocorre antes da publicao do instrumento convocatrio). Os autores dividem a licitao em duas fases: interna e externa. A fase interna tem incio com a deciso de realizar o procedimento licitatrio. Rene todos os atos que, pela lei, devem anteceder o momento da publicao do instrumento convocatrio.
No h uma definio da seqncia dos atos que devem ser praticados na fase interna, o que fica a critrio de cada Administrao. Com a publicao do instrumento convocatrio, encerra-se a fase interna. A fase externa iniciada com a publicao do instrumento convocatrio, que se destina aos interessados em contratar com a Administrao. Nessa fase, as etapas do processo so perfeitamente definidas e a seqncia deve ser obrigatoriamente observada:
habilitao;
classificao;
adjudicao; homologao.
2.1. Edital
O edital reflete a lei interna das licitaes e obriga as partes envolvidas s suas regras, decorrncia do princpio da vinculao ao edital, que deve ser respeitado tanto pela Administrao quanto pelos participantes.
As regras constantes do edital podero ser impugnadas pelos licitantes (no prazo de dois dias) ou por qualquer cidado (art. 41, 1.) que entender ser o edital discriminatrio ou omisso em pontos essenciais.
A proposta deve ser apresentada em envelope lacrado, por fora do princpio do sigilo das propostas, diverso do envelope referente aos documentos necessrios para habilitao. Devassar o contedo de uma proposta crime previsto pela Lei das Licitaes. Assim, o licitante deve apresentar no mnimo dois envelopes: o primeiro contendo a documentao relativa capacitao do licitante, condies tcnicas, econmicas, jurdicas e fiscais, e o segundo, a proposta propriamente dita.
Em certos tipos de licitao (melhor tcnica e tcnica e preo), devero ser entregues trs envelopes. A proposta deve ser desdobrada em dois deles: um deve conter a proposta de tcnica e o outro a de preo; no terceiro, deve ser includa a documentao sobre a capacitao do licitante. Os envelopes so encaminhados comisso de licitao, composta por, no mnimo, trs servidores.
Excepcionalmente, no convite, pode haver o julgamento por apenas um servidor, e, no leilo, no h comisso de julgamento, mas leiloeiro.
2.3. Habilitao
Nessa fase, o objetivo da Administrao Pblica o conhecimento das condies pessoais de cada licitante.
O rgo competente examinar a documentao apresentada, habilitando-a ou no. O art. 27 dispe sobre a documentao exigida dos interessados:
habilitao jurdica;
qualificao tcnica;
O art. 28 trata da documentao relativa habilitao jurdica, documentos que demonstraro que o licitante estar apto a exercer direitos e a contrair obrigaes.
O art. 29 refere-se habilitao fiscal. Sero analisadas a existncia de dbitos do licitante com a Administrao Pblica e sua regularidade com a Seguridade Social (art. 195, 3., da Constituio Federal). Quanto qualificao tcnica, as exigncias encontram-se relacionadas no art. 30 da lei em estudo, Demonstrao da capacidade para executar o contrato. Ex.: possuir equipamento, material e mo-deobra suficientes para a execuo do contrato.
O art. 31 dispe sobre a habilitao financeira. A documentao exigida possibilita a anlise da sade financeira do licitante em suportar o cumprimento do contrato. O licitante dever, ainda, demonstrar que tem qualificao trabalhista e cumpre a proibio imposta pelo art. 7., inc. XXXIII, da Constituio Federal. A lei faculta a possibilidade de a Administrao Pblica se utilizar de registros cadastrais de outros rgos de entidades pblicas (art. 34, 2., da Lei n. 8.666/93).
Se o licitante demonstrar possuir as condies necessrias, ser considerado habilitado e poder passar para a fase seguinte. Os inabilitados, ao contrrio, sero excludos da licitao, recebendo os seus envelopes com as propostas devidamente lacradas.
2.4. Classificao
a etapa do procedimento licitatrio em que so apreciadas e julgadas as propostas dos licitantes habilitados.
Nesse momento, sero abertos os envelopes das propostas comerciais. O processamento da fase de classificao variar de acordo com o tipo de procedimento (tipificado no art. 45 da lei em estudo).
A desclassificao das propostas est disciplinada no art. 48, caput, da Lei n. 8.666/93:
Inc. I sero desclassificadas as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao. Inc. II propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao.
O licitante que apresentar uma proposta abaixo do parmetro mnimo especificado dever demonstrar como executar o contrato. Caso demonstre, a proposta poder ser classificada; se no demonstrar, ser desclassificada. H certas hipteses em que a estipulao do valor mnimo obrigatria (art. 48, 1., da Lei n. 8.666/93), como nos contratos que envolvem servios de engenharia; nesses casos, sempre que a proposta estiver abaixo do percentual que a lei prescreve, o licitante dever demonstrar como cumprir o contrato ( um parmetro legal que independe da vontade do administrador).
Se uma proposta trouxer uma vantagem extraordinria que no esteja explcita no instrumento convocatrio, a Administrao deve desconsider-la, como se no estivesse escrita, e julgar apenas a parte que est em conformidade com o instrumento convocatrio (art. 44, 2., da Lei n. 8.666/93). Se todas as propostas forem inabilitadas ou desclassificadas, verifica-se o que se chama de licitao fracassada.
Nesse caso, a lei faculta Administrao tentar salvar a licitao (art. 48, 3., da Lei n. 8.666/93), permitindo que todos os inabilitados apresentem nova documentao ou todos os desclassificados apresentem nova proposta (o prazo para apresentao de documentos ou propostas de oito dias). Quando o tipo de licitao for o de melhor tcnica, processa-se de acordo com o regulado pelo art. 46, 1., da Lei n. 8.666/93. Devero ser apresentados dois envelopes.
Os da proposta tcnica devero ser abertos primeiro. Com o resultado do julgamento tcnico, abremse os envelopes da proposta preo. O administrador dever comparar o preo apresentado pelo licitante vencedor do julgamento tcnico com o menor preo apresentado pelos demais licitantes.
Se o preo do vencedor estiver muito acima, pode-se fazer uma tentativa de acordo para diminuio do valor; se no houver acordo a Administrao, poder ser afastado o primeiro colocado e iniciar-se- uma negociao com o segundo, e assim por diante. Quando o tipo for tcnica e preo, em primeiro lugar sero abertos os envelopes da proposta tcnica. Concludo o julgamento, abrem-se os envelopes da proposta preo, havendo o julgamento deste.
Encerrado, combinam-se as propostas conforme o critrio determinado no instrumento convocatrio. Nesse tipo de licitao, no se faz acordo como no anterior.
Adjudicao
Homologao
Classificao
Homologao
Adjudicao
Para aqueles que defendem que a prxima fase a adjudicao, aps esta, abrir-se- prazo para recurso, e o processo ser encaminhado a uma comisso superior para homologao. No caso, a classificao e a adjudicao seriam feitos pela Comisso de Licitao. Para aqueles que defendem que a fase de homologao anterior adjudicao, o julgamento da licitao feito na fase de classificao, abrindose, logo aps esta, oportunidade para recurso, ento encaminhando-se o processo autoridade superior para homologao e em seguida para adjudicao.
Homologao o ato administrativo pelo qual a autoridade superior manifesta sua concordncia com a legalidade e convenincia do procedimento licitatrio. Adjudicao o ato administrativo pelo qual se declara como satisfatria a proposta vencedora do procedimento e se afirma a inteno de celebrar o contrato com o seu ofertante. A divergncia na doutrina advm do disposto nos arts. 38, inc. VII, e 43, inc. VI, ambos da .
Observadas, entretanto, as formas de processamento, correto afirmar que o mais adequado o disposto no art. 43, tendo em vista que o art. 38 trata da juntada de documentos. Ainda, no lgico adjudicar antes da homologao pela autoridade superior, entretanto, se isto ocorrer, no se deve considerar nula a licitao. O primeiro classificado no tem direito subjetivo adjudicao.
O adjudicatrio no tem direito subjetivo ao contrato, visto que a Administrao poder revogar a licitao antes da assinatura do contrato. So efeitos da adjudicao:
validade da proposta, exigir do adjudicatrio o aperfeioamento do contrato nos termos resultantes do procedimento licitatrio.
O adjudicatrio que se recusar a assinar o contrato ser considerado inadimplente, ou seja, ficar na mesma situao daquele que assinar o contrato e no o cumprir. Responder por perdas e danos e sofrer as sanes administrativas previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93,que sero aplicadas de acordo com o comportamento do adjudicatrio.
Havendo a recusa (justificada ou injustificada), a lei admite a possibilidade de a Administrao propor a assinatura do contrato ao segundo colocado, nos termos da proposta vencedora. Se houver concordncia do segundo colocado, o contrato ser firmado; se ele no concordar, a Administrao poder propor ao terceiro colocado, e assim por diante, sempre nos termos da proposta vencedora.
2.6. Anulao
Anular extinguir um ato ou um conjunto de atos em razo de sua ilegalidade. Quando se fala, portanto, em anulao de uma licitao, pressupe-se a ilegalidade da mesma, pois anula-se o que ilegtimo. A licitao poder ser anulada pela via administrativa ou pela via judiciria. A anulao de uma licitao pode ser total (se o vcio atingir a origem dos atos licitatrios) ou parcial (se o vcio atingir parte dos atos licitatrios).
A anulao da licitao deve vir acompanhada de um parecer escrito e devidamente fundamentado. Nada impede que, aps a assinatura do contrato, seja anulada a licitao e, reflexamente, tambm o contrato firmado com base nela (art. 49, 2., da Lei n. 8.666/93). A anulao da licitao, em regra, no gera o dever de indenizar (art. 49, 1.), salvo na hiptese do par. n. do art. 59 da Lei n. 8.666/93, que disciplina a indenizao do contratado se este no tiver dado causa ao vcio que anulou o contrato (indenizao pelos servios prestados e pelos danos sofridos).
Nos casos em que a anulao da licitao ocorrer aps a assinatura do contrato e o contratado no tiver dado causa ao vcio, ser a Administrao, portanto, obrigada a indenizar. H uma corrente intermediria que entende que o dever de indenizar existir se tiver ocorrido a adjudicao somente em relao ao adjudicatrio, independentemente da assinatura ou no do contrato.
2.7. Revogao
Revogar uma licitao extingui-la por ser inconveniente ou inoportuna. Desde o momento em que a licitao foi aberta at o final da mesma, pode-se falar em revogao. Aps a assinatura do contrato, entretanto, no poder haver a revogao da licitao.
A revogao tambm est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.666/93, que restringiu o campo discricionrio da Administrao: para uma licitao ser revogada, necessrio um fato superveniente, comprovado, pertinente e suficiente para justific-lo. Somente se justifica a revogao quando houver um fato posterior abertura da licitao e quando o fato for pertinente, ou seja, quando possuir uma relao lgica com a revogao da licitao.
Ainda deve ser suficiente, quando a intensidade do fato justificar a revogao. Deve ser respeitado o direito ao contraditrio e ampla defesa, e a revogao dever ser feita mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Quanto indenizao, no caso, a lei foi omissa, fazendo alguns autores entenderem que h o dever de indenizar, fundamentado no art. 37, 6., da Constituio Federal de 1988.
A posio intermediria, entretanto, entende que somente haveria indenizao nos casos de adjudicao em relao ao adjudicatrio pelos prejuzos que sofreu, mas no pelos lucros cessantes.
At o final da fase de habilitao, o licitante pode, legitimamente, desistir da licitao, visto que sua proposta ainda no foi conhecida.
Abertos os envelopes na fase de classificao, porm, o licitante no poder desistir, salvo nos casos de fato superveniente que justifique a sua desistncia (a justificao deve ser aceita pela Comisso de Licitao).
3. SANES PENAIS
Os arts. 89 a 98 da Lei n. 8.666/93 tipificam as condutas criminosas e as respectivas penas, que sero de deteno (varivel de seis meses a dois anos) ou de multa (fixada entre 2% e 5% do valor do contrato, revertendo-se Fazenda da entidade licitante).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Jean Vieira
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. LICITAES RECURSOS
A Lei n. 8.666/93 prev, no Cap. V art. 109, trs tipos de recursos possveis no processo licitatrio:
recurso hierrquico;
representao;
pedido de reconsiderao.
Os trs recursos aperfeioam o sistema de controle interno da licitao, por serem conhecidos e processados pela prpria Administrao Pblica, no se confundindo com o direito de petio (art. 5., inc. XXXIV, da CF) nem com a possibilidade de representao, seja ao Ministrio Pblico ou ao Tribunal de Contas. Tais instrumentos (petio e representao) podem ser exercitados por qualquer pessoa e sero ou no atendidos alm dos limites da Administrao-licitante.
a) Recurso hierrquico
b) Representao
Cabe a representao contra decises havidas no processo licitatrio e que no comportam recurso hierrquico. dirigida autoridade superior para que se altere deciso emanada da autoridade inferior (Ex.: modificao do objeto da licitao).
c) Pedido de reconsiderao
O pedido de reconsiderao cabvel contra deciso que imps as sanes de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar. dirigido ao ministro de Estado ou ao secretrio estadual ou municipal, no prazo de 10 dias teis.
A deciso, que concede ou no o aludido efeito, discricionria. Para conceder o referido efeito, porm, dever a autoridade motivar o ato, indicando o interesse pblico presente. A interposio dos recursos hierrquico e de representao deve ser comunicada aos demais licitantes, que podero impugn-los no prazo de 5 dias teis. Sempre que um recurso for provido, os efeitos sero retroativos, alcanando o ato desde a sua edio.
Se no ocorrer a interposio de recursos, ou seja, se os licitantes no impugnarem as decises no curso do processo licitatrio, decaindo do direito de recorrer, aqueles atos passaro a ser definitivos, operando-se a precluso administrativa, ou coisa julgada administrativa. Como dito, o sistema de recursos no se confunde com a possibilidade de representao ao Tribunal de Contas e ao Ministrio Pblico (como permite o art. 113) ou com o direito de petio.
Ambos podem ser exercitados por qualquer pessoa, e no apenas pelos proponentes ou licitantes. Em verdade, a comunicao ao Tribunal de Contas (ver art. 74, 2., da CF) autntica denncia.
2. LICITAES CRIMES
A Lei n. 8.666/93 descreve condutas tpicas, permitindo a apurao da responsabilidade penal, independentemente da responsabilizao administrativa e civil.
A despeito de a referida lei somente ser inteiramente aplicvel na rbita da Administrao Pblica Federal, os dispositivos que consagram a responsabilizao penal constituem normas gerais, da serem aplicveis em todo o territrio nacional. Estados, Distrito Federal e Municpios no podem legislar a respeito, porque no renem competncia para tanto. Apenas a Unio (art. 22, inc. I, da CF) pode legislar em matria penal.
A descrio de condutas tpicas pela Lei de Licitaes provocou a revogao parcial do CP, caso, por exemplo, do tipo previsto no art. 326 (devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo). Assim, subsistem apenas tipos penais no incompatveis com os novos tipos previstos na Lei n. 8.666/93.
Aplicam-se Lei de Licitaes as mesmas regras gerais para a determinao do momento consumativo dos delitos e para as hipteses de tentativa, concurso, desistncia voluntria e arrependimento eficaz, dentre outras previstas na parte geral do Cdigo Penal. O bem jurdico protegido tanto poder ser a moralidade administrativa como a regularidade do processo licitatrio ou o patrimnio pblico. O sujeito ativo dos delitos, previstos na Lei de Licitaes, ser sempre a pessoa fsica a quem se atribua a conduta ilcita, podendo ou no manter vnculo com a Administrao (funcional ou contratual).
Assim, podero ser apontados como autores os particulares que participam do certame; os membros da Comisso de Licitao; a autoridade administrativa ou qualquer contratado. Todos os delitos descritos na Lei de Licitao so punidos apenas a ttulo de dolo, no havendo possibilidade de punio a ttulo de culpa. A ao penal sempre ser pblica incondicionada, no dependendo, pois, de requisio ou representao.
Todos os tipos penais autorizam a imposio da pena de deteno, no havendo a previso para a imposio da pena de recluso.
3. CONTRATO ADMINISTRATIVO
Contrato administrativo todo ajuste celebrado pela Administrao, mediante regras previamente estabelecidas por ela, visando a preservao do interesse pblico.
O Poder Pblico traa as diretrizes do contrato no edital de licitao, o particular ir apenas aderir a essa minuta (contrato de adeso). A prerrogativa da Administrao tem em vista o interesse pblico.
3.1. Caractersticas
Caractersticas marcantes dos contratos administrativos so as clusulas exorbitantes, que conferem vantagens para a Administrao, colocandoa em uma posio de superioridade em relao ao particular que com ela contratar.
Essa regra est disposta no art. 58 da Lei n. 8.666/93. So exorbitantes porque exorbitam o padro das clusulas do direito privado. Exemplo: o contrato celebrado pelos particulares se aperfeioa quando as partes entram em um acordo. No contrato administrativo, s a Administrao estipula as regras; no h conveno entre as partes.
No contrato privado, se uma parte descumprir o trato, a outra pode invocar a exceptio non adimpleti contractus, ou seja, pode alegar que deixou de cumprir sua obrigao porque o outro contratante j havia feito isso. No contrato administrativo, o particular no pode invocar tal princpio deve cumprir o contrato ainda que o Poder Pblico descumpra seu encargo, pois prioriza-se o interesse pblico em detrimento do particular.
O particular pode rescindir o contrato privado unilateralmente, em razo do interesse que defende, que prprio; no poder faz-lo quando o contrato for administrativo, por prevalecer o interesse da sociedade; dever socorrer-se do Poder Judicirio para resciso do contrato. Os incs. do art. 58 da Lei n. 8.666/93 dispem sobre as prerrogativas da Administrao. pois o Poder Pblico est em situao de superioridade ao particular. As principais so:
3.3. Contedo
Os casos de resciso.
Quanto ao limite do contrato administrativo, o art. 57 da Lei n. 8.666/93 dispe que a durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, com excees expostas em seus incisos: (que ultrapassem um ano), desde que previsto no ato convocatrio. cuja prorrogao limita-se a 60 meses.
Tal prazo pode ser prorrogado, ainda, por mais 12 meses em caso de necessidade e mediante autorizao 4. do artigo em anlise. Exemplo: servio de segurana, limpeza, coleta de lixo.
em que o prazo pode estender-se em at 48 meses. O art. 57, 3., veda contrato com prazo de vigncia indeterminado.
Podero ocorrer, entretanto, situaes que impeam ou retardem a normal execuo do contrato teoria da impreviso, provinda da clusula rebus sic stantibus.
3.5. Encargos
Conforme dispe o art. 71 da Lei, o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
A Administrao Pblica no solidariamente responsvel por esses encargos, salvo no que concerne aos delitos previdencirios, conforme dispe o 2. do art. 71.
3.5.1. lea
a)
Conceito
So os riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administrao Pblica.
b) Espcies
As leas podem aparecer de duas formas: (previsveis), decorrentes da execuo de um contrato no geram a reviso do contrato. decorrentes da execuo do contrato so anormais (imprevisveis) geram a reviso do contrato para a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro.
3.6. Alterao
De acordo com o exposto, o contrato deve ser cumprido conforme estipulado, podendo ser alterado, no entanto, para conservao do seu equilbrio inicial (da equao econmico-financeira, que a relao de igualdade entre os encargos do contratado e a remunerao a que ele faz jus).
extraordinria, que autoriza a alterao do contrato (porque gera o desequilbrio), permitindo assim a aplicao da Teoria da Impreviso.
3.6.1. Espcies
Conforme disposto no art. 65da Lei n. 8.666/93, a alterao poder ser unilateral ou bilateral, mas sempre acompanhada de justificao, em respeito ao princpio da motivao. A alterao unilateral vem prevista no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, sendo clusula exorbitante, fazendo-se necessrio combin-lo com o art. 58:
Quando houver modificao do projeto para melhor adequao tcnica aos seus objetivos no se pode mudar o objeto sob pena de burlar a licitao.
Quando necessria a modificao do valor contratual, em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites previstos no 1. do prprio art. 25% ou 50%.
O 2. do art. 65 estipula que nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites impostos no pargrafo que o antecede, porm traz uma exceo: as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes podem ultrapassar os parmetros legais. O inc. II do artigo em estudo estabelece as hipteses de alterao dos contratos por acordo das partes:
3.7. Extino
Extino do contrato a cessao do vnculo entre a Administrao e o contratado. Poder ocorrer de forma normal, pelo cumprimento integral de suas clusulas ou trmino do prazo de durao, ou de forma anormal, pela anulao, que decorre de alguma nulidade no contrato, ou pela resciso.
3.7.1. Resciso
Administrativa: promovida unilateralmente
pelo Poder Pblico, por razes de interesse pblico ou por falta do contratado (art. 78 da Lei n. 8.666/93). acordo entre as partes, desde que haja convenincia para a Administrao (art. 79 da Lei n. 8.666/93). por iniciativa do particular, art. 79, inc. III.
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1. TEORIA DA IMPREVISO
A Teoria da Impreviso estabelece que eventos novos, no previstos e imprevisveis pelas partes, que causem reflexos na execuo ou no equilbrio econmico-financeiro do contrato, autorizam a sua reviso. A utilizao dessa teoria restabelecer o equilbrio entre o encargo e a retribuio, tornando o contrato justo para as partes. O art. 65, inc. II, d, da Lei n. 8.666/93 dispe sobre a clusula rebus sic stantibus, que vigora nos contratos privados e tem a finalidade de evitar a runa do contratado.
Os contratos regidos pela lei em estudo podero ser alterados, por acordo das partes, para restabelecer a relao pactuada inicialmente tendo por objetivo a manuteno do equilbrio econmico-financeiro na hiptese de ocorrncia de fatos imprevisveis ou previsveis com conseqncias incalculveis, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe , configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
1.1. Requisitos
1.2. Hipteses
Autorizam a aplicao da Teoria da Impreviso, desde que preenchidos os requisitos anteriores: o caso fortuito;
Tanto o caso fortuito como a fora maior so hipteses que autorizam a aplicao da Teoria da Impreviso, pois ou criam para o contratado um desequilbrio econmico-financeiro ou impedem a execuo do contrato.
Fato do prncipe e fato da administrao so os fatos produzidos pelo Poder Pblico que possibilitam a aplicao da Teoria da Impreviso.
O fato do prncipe incide sobre todos os contratos, demandando alterao das clusulas iniciais. Ocorrer quando um fato geral, por determinaes estatais, positivas ou negativas, imprevisveis, onerar substancialmente a execuo do contrato. Exemplo: o aumento de um tributo tem repercusso em todos os contratos do Poder Pblico com particulares nos quais incida aquele tributo.
Verifica-se o fato do prncipe quando uma determinao geral do Poder Pblico afeta o cumprimento do contrato de maneira substancial. O fato da administrao a atitude, omissiva ou comissiva, adotada pelo Poder Pblico que incide direta e especificamente sobre um contrato individualizado. Exemplo: construo de uma escola em local habitado, sem que o Poder Pblico providencie a desapropriao necessria.
A determinao do Poder Pblico, no fato da administrao, no geral isso que o diferencia do fato do prncipe.
1.2.3. Observaes
Circunstncias, situaes imprevistas e imprevisveis so, para HELY LOPES MEIRELLES, aquelas que j existiam antes de o contrato ser celebrado, mas que as partes desconheciam, porque foram omissas em sondar as possibilidades de execuo do pactuado; exemplo: o contrato visa a construo em terreno arenoso e descobre-se que esse rochoso, fazendo-se necessria a exploso do permetro.
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1. CLASSIFICAO
Agente expresso que engloba todas as pessoas lotadas na Administrao. Agentes pblicos denominao genrica que designa aqueles que servem ao Poder Pblico. Esses servidores subdividem-se em:
funcionrio pblico;
empregado pblico; contratados em carter temporrio.
Antonio Bandeira de Melo, so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas (...), Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores. Funcionrio pblico o servidor que titulariza um cargo. Est sob o regime estatutrio.
titulariza um emprego. Est sob o regime celetista, que no o mesmo regime celetista da iniciativa privada. Pelo art. 37, inc. II, da Constituio Federal a investidura acontece por concurso pblico. A semelhana existente entre funcionrio e empregado que ambos surgem como servidores, ou seja, so agentes pblicos. A nomeao ocorre aps aprovao em concurso pblico.
servidores contratados por um perodo certo e determinado, por fora de uma situao de excepcional interesse pblico. No so nomeados em carter efetivo, que tem como qualidade a definitividade art. 37, inc. IX, da Constituio Federal. Os particulares em colaborao so agentes pblicos, mas no integram a Administrao e no perdem a caracterstica de particulares.
2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
O art. 37, inc. I, da Constituio Federal dispe que os brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei tero acesso aos cargos, aos empregos e s funes pblicas. Essa norma de eficcia contida. Enquanto no h lei regulamentando, no possvel sua aplicao. A Constituio Federal permitiu o amplo acesso aos cargos, aos empregos e s funes pblicas, porm, excepciona-se a relao trazida pelo 3. do art. 12 da Lei Mxima, que define os cargos privativos de brasileiros natos:
Presidente do Senado;
Ministros do Supremo Tribunal Federal; Carreira diplomtica;
O art. 37, inc. II, da Constituio Federal estabelece que para a investidura em cargo ou emprego pblico necessrio a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.
A exigncia de concurso vlida apenas para os cargos de provimento efetivo aqueles preenchidos em carter permanente. Os cargos preenchidos em carter temporrio no precisam ser precedidos de concurso, pois a situao excepcional e de temporariedade, que fundamenta sua necessidade, incompatvel com a criao de um concurso pblico. Para os cargos em comisso tambm no se exige concurso pblico (art. 37, inc. V), desde que as atribuies no sejam de direo, chefia e assessoramento.
Esses devem ser preenchidos nas condies e nos percentuais mnimos previstos em lei. Para as funes de confiana no se impe o concurso pblico; no entanto, a mesma norma acima mencionada estabelece que tal funo ser exercida exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo.
de dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo (art. 37, III, da Constituio Federal).
Durante o prazo do concurso, o aprovado no tem direito adquirido contratao . H apenas uma expectativa de direito em relao a esta. O art. 37, inc. IV, assegura ao aprovado o direito adquirido de no ser preterido por novos concursados.
A Constituio Federal, em seu art. 37, inc. VIII, privilegiou os deficientes fsicos, garantindo-lhes, como incentivo, um percentual das vagas em concursos pblicos.
possui vinculao anterior com a Administrao Pblica; vnculo com a Administrao. Subdivide-se em: sem ascenso na carreira; carreira.
2.3.1. Fases
Concurso
Provimento do cargo pela nomeao Posse: ato que confere as prerrogativas do
cargo
O ato de investidura um ato complexo, exigindo, segundo Hely Lopes Meirelles, a manifestao de vontade de mais de um rgo administrativo a nomeao feita pelo Chefe do Executivo; a posse e o exerccio so dados pelo Chefe da Repartio.
Prevista no 4. do art. 37 da Constituio Federal, regulado pela Lei n. 8.429/92, sua imposio no afasta a propositura de eventual ao penal cabvel.
ressarcimento do errio.
A Constituio Federal, no seu art. 37, inc. XIII, probe a equiparao que consiste no tratamento idntico de cargos com funes desiguais , e a vinculao de vencimentos que atrela uma remunerao outra, sendo que a alterao da remunerao do cargo vinculante implica, automaticamente, a alterao da remunerao do cargo vinculado.
2.9. Estabilidade
a prerrogativa atribuda ao servidor que preencher os requisitos estabelecidos na Constituio Federal, que lhe garante a permanncia no servio. A garantia de permanncia no cargo denominada vitaliciedade.
P.: O servidor estabilizado, que tiver seu cargo extinto, estar fora da Administrao Pblica?
R.: No, porque a Constituio Federal lhe garante estabilidade no servio e no no cargo. O servidor colocado em disponibilidade remunerada, seguindo o disposto no art. 41, 3., da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19 a remunerao proporcional ao tempo de servio. Antes da emenda, a remunerao era integral.
2.9.2. Hipteses de perda do cargo do servidor estvel (art. 41, 1., da Constituio Federal)
Por sentena judicial com trnsito em julgado. Por processo administrativo, assegurada a
ampla defesa e o contraditrio.
avaliao ser peridica, nos termos de lei complementar (ainda no existente no ordenamento jurdico).
Critrios subjetivos que podem ser utilizados para justificar a escolha da dispensa de determinado servidor:
maior remunerao;
menor tempo de servio; menor idade;
A Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) criou regras severas para a conteno de gastos dentro da Administrao Pblica.
2.10. Remunerao
A partir da Emenda Constitucional n. 19, passaram a existir dois regimes jurdicos de remunerao dentro da Administrao Pblica:
Constituio Federal, a somatria do vencimento (salrio-base) com as vantagens a que o servidor fizer jus. Percebero vencimentos todos os servidores que no se encontrem relacionados no item anterior.
Essa lei, segundo o art. 48, inc. XV, da Constituio Federal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF.
O art. 37, inc. X, da Constituio Federal assegura a reviso geral anual da remunerao sempre na mesma data e sem distino de ndices.
Para Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma forma genrica de aumento de vencimentos, que denomina aumento imprprio que visa irredutibilidade real, e no nominal, da remunerao. Esse aumento no afasta a possibilidade do que o referido autor chama aumento especfico - feito por lei, que concede aumento geral, representando elevao de vencimentos por se fazer em ndices no proporcionais ao do decrscimo do poder aquisitivo.
A regra geral disposta no art. 37, inc. XV, da Constituio Federal, estabelece que no possvel a reduo da remunerao, com exceo do disposto nos incs. XI e XIV do mesmo artigo.
Os incs. XVI e XVII do art. 37 da Constituio Federal vedam a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas, abrangendo autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico.
O objetivo dos dispositivos evitar que uma pessoa exera vrias funes sem que possa desempenh-las com eficincia e receba os respectivos vencimentos, integralmente, ensejando manifesto prejuzo Administrao Pblica. Admite-se, excepcionalmente, a acumulao remunerada com vistas ao melhor aproveitamento da capacidade tcnica e cientfica de determinados profissionais, desde que:
O rol apresentado taxativo, pois restringe direitos, no podendo ser interpretado de forma ampliada. Nada impede, porm, a cumulao de cargos, empregos ou funes pblicas, desde que o servidor seja remunerado por apenas um deles.
R.: Art. 37, 10: regra geral no, ressalvados os cargos acumulveis na forma da Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.
2.10.5. Acumulao para quem ocupa mandato eletivo (art. 38 da Constituio Federal)
Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo.
compatibilidade de horrios, poder acumular os cargos com dupla remunerao. Se no houver tal compatibilidade, no poder acumular, mas poder optar pela remunerao.
O art. 40, 13, da Constituio Federal dispe que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. A natureza jurdica do regime de aposentadoria previsto pela Constituio Federal contributiva. O valor da aposentadoria ser determinado pelo tempo de contribuio.
Os proventos de aposentadorias e as penses sero revistos sempre que houver modificao no valor da remunerao dos servidores em atividade, na mesma data e na mesma proporo (art. 40, 8., da Constituio Federal).
O art. 40, 4., da Constituio Federal autoriza a criao de novas modalidades de aposentadoria, desde que por lei complementar e nos casos de atividades exercidas em condies insalubres (so as que prejudicam a sade ou a integridade fsica).
a)
Invalidez
A invalidez permanente (art. 40, 1., I, da Constituio Federal) deve impedir que a pessoa continue exercendo suas atribuies. Ex.: digitador, que em acidente perde o p, no est impossibilitado de exercer a sua atividade. A readaptao o fenmeno pelo qual o servidor que ocupava um cargo na Administrao passa a ocupar outro compatvel com sua nova situao.
Os proventos, segundo a regra geral, so proporcionais ao tempo de contribuio. O art. 40, 1., inc. I, segunda parte, da Constituio Federal estabelece excees, dispondo que os proventos sero integrais quando a invalidez resultar de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei.
b) Compulsria
O fato gerador da aposentadoria compulsria o alcance do limite de idade previsto na Constituio Federal 70 anos. A aposentadoria compulsria um ato vinculado da Administrao, que no pode exercer um juzo de convenincia e oportunidade quando o servidor atingir os 70 anos. Os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio.
c) Voluntria
O art. 40, 1., inc. III, dispe ser pr-requisito da aposentadoria voluntria o cumprimento do tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico, sendo 5 anos no cargo em que se dar a aposentadoria.
2.11.3. Aposentadoria dos professores Aposentadoria especial (art. 40, 5., da Constituio Federal)
Para homens: 10 anos de servio, sendo 5 no
cargo, 55 anos de idade e 30 de contribuio.
no cargo, 50 anos de idade e 25 de contribuio. Cabe observar que os professores universitrios esto excludos dessa aposentadoria especial.
por 20% ou 40% a mais do tempo que faltava para aposentadoria pelo regime anterior. Ex.: faltavam 10 anos para aposentar-se; assim ter de trabalhar 2 ou 4 anos a mais. Para os que ingressarem na Administrao aps a emenda, a aposentadoria ser regida pelas novas regras da Constituio.
3.1. Penalidades
As penas esto previstas no art. 127 da Lei. A relao exaustiva, somente podendo ser ampliado por outra lei, nunca pelo administrador:
advertncia; suspenso;
demisso;
cassao de aposentadoria ou disponibilidade; destituio de cargos em comisso;
A aplicao da pena deve vir acompanhada das razes que a originaram. Trata-se da motivao que consiste em mencionar o dispositivo legal e relacionar os fatos que concretamente levaram aplicao daquele dispositivo de lei (art. 140). A pena deve ser proporcional infrao. O art. 128 do Estatuto do Servidor traz os elementos que o administrador deve levar em considerao quando da aplicao da pena:
3.2.1. Princpios
Nenhuma pena poder ser aplicada seno por sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa.
O art. 5., inc. LV, da Constituio Federal garante o contraditrio e a ampla defesa em processo judicial ou administrativo, no mencionando a sindicncia, mas a esta se estende porque dela pode resultar a aplicao de uma pena. No bastasse esse fundamento, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 143, assegura ao acusado a ampla defesa.
Sindicncia Meio sumrio de apurao de infraes que possam ser apenadas somente com advertncia ou suspenso por at 30 dias (art. 145, inc. II). Da sindicncia podem resultar trs situaes:
disciplinar, caso seja apurado mais do que se imaginava. O prazo de durao de uma sindicncia de 30 dias, prorrogvel uma vez por igual perodo.
b) Processo disciplinar o meio para apurar-se qualquer tipo de infrao cometida pelo servidor no exerccio das suas atribuies, inclusive as infraes que poderiam ser objeto de sindicncia (art. 146). O prazo de durao do processo disciplinar de 60 dias, prorrogvel se necessrio (art. 152). As provas do processo de sindicncia podero ser aproveitadas no processo disciplinar.
Pode-se produzir novas provas dentro do processo administrativo disciplinar, desde que sejam pertinentes. Fases do processo disciplinar: 1. Fase Abertura ou instaurao: d-se por portaria que deve conter:
Se o processo disciplinar foi antecedido de sindicncia podem ser aproveitadas as provas j produzidas. Sero produzidas novas provas se necessrio e ser apresentada defesa.
3. Fase Julgamento.
No feito pela comisso julgadora, que apenas dirige o processo (art. 167). Proferir a deciso final uma das pessoas relacionadas no art. 141, dependendo da natureza da infrao cometida. Para a aplicao da pena devem ser levadas em conta as regras do art. 128. O julgamento deve ser fundamentado. A motivao envolve a meno do dispositivo legal e os fatos que levaram sua aplicao.
Hipteses que viabilizam o pedido de reviso: - fato novo que influencie sobre a deciso
anterior (no existente ou no conhecido); - inadequao da penalidade aplicada.
Pode-se solicitar a produo de novas provas, de forma a demonstrar o equvoco da deciso anterior. O pedido pode ser proposto pelo servidor ou sua famlia.
P.: possvel o agravamento da deciso anterior? R.: No, pois o art. 182, pargrafo nico, probe.
3.3. Vantagens
Os servidores que recebem subsdios so os que constam do art. 39, 4., da Constituio Federal, quais sejam:
Vantagens so acrscimos financeiros ao vencimento do servidor, estabelecidos por lei a ttulo precrio ou permanente. O art. 48 probe a no-incidncia de arresto, seqestro ou penhora, exceto nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso judicial sobre o vencimento, a remunerao e o provento (remunerao dos aposentados).
P.: A remunerao pode ser objeto de reduo? R.: Art. 37, XV, da Constituio Federal: subsdio e vencimentos so irredutveis. O art. 41, 3., da Lei n. 8.112/90 dispe que o vencimento acrescido das vantagens de carter permanente irredutvel.
R.: Regra geral no. A exceo vem descrita no art. 46 da Lei para reposies e indenizaes ao errio.
o servidor recebe como compensao pelos gastos que efetuou ou para exercer atividade em outro local, no interesse da Administrao, porque se o servidor pedir para mudar de sede, arcar com os custos;
temporariamente para exercer suas atividades, mas mantm a sua sede;
b) Gratificaes
Vantagens de natureza financeira que o servidor percebe em razo do exerccio de uma atividade comum em condies especiais. Exemplos.: risco de vida, servios extraordinrios e servios realizados fora da sede.
c) Adicional
Vantagem de natureza financeira que o servidor percebe pelo exerccio de funes especiais em condies comuns. Exemplos:
Vantagem de natureza no-pecuniria prevista em lei, pela qual a Administrao autoriza o afastamento do servidor das suas atividades, sem qualquer tipo de penalizao.
Para tratar de doena em pessoa da famlia. O fato gerador vem previsto no art. 83, em que o servidor deve demonstrar que seu auxlio imprescindvel e que no consegue acumullo com o exerccio de suas atividades. No haver prejuzo da remunerao por at 30 dias, perodo prorrogvel por mais 30. Excedendo, no haver remunerao por at 90 dias (art. 83, 2.).
Previsto no art. 84, quando o servidor precisar acompanhar o cnjuge deslocado para outro ponto do territrio nacional ou exterior, ou para o exerccio de mandato eletivo dos Poderes Legislativo e Executivo. A licena ser por prazo indeterminado e sem remunerao para:
O servidor no pode estar em estgio probatrio. Possui prazo mximo de 3 anos e a remunerao fica prejudicada.
Haver prejuzo da remunerao e durar o tempo do mandato, podendo ser prorrogada, no caso de reeleio, por uma nica vez.
O art. 33 da Lei n. 8.112/90 dispe sobre as hipteses de vacncia do cargo pblico, que pode ocorrer pela sada do servidor da Administrao:
demisso (sano);
exonerao.
O cargo pode vagar tambm pela sada do servidor de um cargo para outro:
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1.1. Definio
Servios pblicos so aqueles servios prestados pela Administrao, ou por quem lhe faa as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela para a preservao do interesse pblico. A titularidade da prestao de um servio pblico sempre ser da Administrao Pblica, somente podendo ser transferido a um particular a execuo do servio pblico. As regras sero sempre fixadas unilateralmente pela Administrao, independentemente de quem esteja executando o servio pblico. Qualquer contrato administrativo aos olhos do particular contrato de adeso.
1.2. Critrios
Para distinguir quais servios so pblicos e quais no, deve-se utilizar as regras de competncia dispostas na Constituio Federal (p. ex., arts. 21 e 196). Quando no houver definio constitucional a respeito, deve-se observar as regras que incidem sobre aqueles servios, bem como o regime jurdico ao qual a atividade se submete. Sendo regras de direito pblico, ser servio pblico; sendo regras de direito privado, ser servio privado.
Essa a chamada clusula exorbitante, que visa dar Administrao Pblica uma prerrogativa que no existe para o particular, colocando-a em uma posio superior em razo da supremacia do interesse pblico.
Alm da Lei n. 8.987/95 e do art. 175 da Constituio Federal, existem outras leis aplicveis s concesses e permisses, como, por exemplo, a Lei n. 8.666/93, o Cdigo de Defesa do Consumidor etc.
A Lei n. 8.987/95 estabelece normas gerais, podendo os Estados e Municpios editar normas especficas sem contrariar aquelas.
Qualquer prejuzo causado a terceiros, no caso de concesso, ser de responsabilidade do concessionrio que responde de forma objetiva (art. 37, 6., da CF) tendo em vista a atividade estatal desenvolvida, respondendo a Administrao Direta subsidiariamente.
delegao a ttulo precrio, mediante licitao feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstrem capacidade de desempenho por sua conta e risco.
A Lei n. 8.987/95 contraditria quando se refere natureza jurdica da permisso: menciona que precria, mas que ser precedida de licitao, o que pressupe um contrato e um contrato no pode ser precrio. Em razo disso, diverge a doutrina. Para Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello, concesso uma espcie de contrato administrativo destinado a transferir a execuo de um servio pblico para terceiros; permisso ato administrativo unilateral e precrio. Nada obstante, a Constituio Federal iguala os institutos quando a eles se refere (art. 223, 4. e 5.).
Quem fiscaliza os servios a Administrao Pblica e os beneficirios dos servios, art. 7., inc. IV, da Lei n. 8.987/95.
O servio deve ser regular, contnuo, eficaz, seguro, mdico, atual e corts.
O princpio bsico o da continuidade dos servios pblicos; entretanto, a prestao poder ser interrompida em duas hipteses (art. 6., 3.):
em situao de emergncia;
O art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Tem-se, ento, um conflito entre a Lei n. 8.987/95 e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Se fossem seguidas as regras de interpretao, a Lei n. 8.987/95 prevaleceria sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor por ser posterior e especial.
Os Tribunais, entretanto, entendem que se o servio essencial, a prestao deve ser contnua, prevalecendo, ento, o disposto no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, os servios essenciais no podem ser interrompidos por inadimplemento.
informaes (do Poder Pblico e do concessionrio) acerca da prestao dos servios. O mecanismo para o pedido de informaes o mandado de segurana.
objetivo; o valor inicial da tarifa deve ser o preo da proposta vencedora da licitao.
alternativas de arrecadao para o concessionrio com a finalidade de favorecer a modicidade das tarifas. Para que o concessionrio possa lanar mo dessas fontes, deve haver previso expressa no edital (p.ex., explorao de publicidade, construo de empreendimentos ao longo de estradas etc.).
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1. LICITAO
Dispe o art. 14, da Lei n. 8.987/95, que toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao. O art. 18 estabelece que o edital ser elaborado pelo poder concedente, observada, no que couber, a Lei de Licitaes.
2. CONTRATOS
O art. 55 da Lei n. 8.666/93 dispe sobre as clusulas necessrias aos contratos administrativos; em paralelo, o art. 23 da Lei n. 8.987/95, traa as clusulas especficas dos contratos de concesso; as mais importantes so:
Inc. I: diz respeito ao objeto, rea e ao prazo da concesso. Os contratos de concesso tm prazo certo e determinado, comumente maior do que o prazo para os contratos em geral dependendo do volume de investimento que ser feito no momento do ajuste. Inc. III: critrios definidores da qualidade do servio. O art. 6. desta lei define quais so as caractersticas de um servio pblico adequado.
Inc. IV: reajuste e revises das tarifas. Inc. V: direitos e obrigaes das partes.
Na qualidade de titular do servio, o poder concedente fiscaliza, impe penalidades, homologa reajustes, pode intervir no servio e extinguir unilateralmente o contrato (art. 29 da Lei n. 8.987/95). O concessionrio tem seus direitos e obrigaes previsto no art. 31 da mesma lei.
3. RESPONSABILIDADE
A responsabilidade pelos prejuzos causados durante a vigncia do contrato ser da concessionria ou permissionria; o art. 25, da Lei n. 8.987/95 dispe que a responsabilidade objetiva . Se o dano for resultado da m-fiscalizao do poder concedente, a responsabilidade ser da concessionria ou permissionria, porque a omisso do concedente no exclui a responsabilidade daquela.
4. SUBCONCESSO
o instrumento pelo qual o concessionrio, durante a execuo do contrato, repassa parte de seu objeto para terceiros. A subconcesso est prevista no art. 26 da Lei n. 8.987/95. Para a transferncia de parte do objeto do contrato de concesso para terceiros, deve-se observar os seguintes requisitos:
5. CONTRATAO DE TERCEIROS
Durante a execuo de um contrato de concesso, o concessionrio poder celebrar contratos com terceiros, segundo dispe os do art. 25, da Lei n. 8.987/95, desde que no envolvam o objeto da concesso. O contrato com terceiros tem natureza de contrato privado (regido pelo Direito privado), estabelecendo vnculos somente entre o concessionrio e o terceiro, no tendo esse qualquer vnculo com o poder concedente.
6. INTERVENO
A interveno est autorizada no art. 32, da Lei n. 8.987/95. a possibilidade de o Poder Pblico interferir no contrato administrativo decorre do poder de fiscalizao que possui sobre o ajuste. O objetivo verificar se h qualquer tipo de irregularidade na execuo dos contratos.
Ao final da interveno, se o Poder Pblico nada apurar, o servio retomado pelo concessionrio que faz jus a uma indenizao pelos prejuzos que sofrer. Se a suspeita de irregularidade se confirmar, a interveno pode levar extino do contrato. O instrumento da interveno o decreto. O prazo para apurao das irregularidades de 180 dias. A interveno no forma de extino do contrato de concesso, apenas um instrumento que viabiliza sua extino.
O art. 35, da Lei n. 8.987/95, elenca as formas de extino dos contratos (rol exaustivo).
As conseqncias encontram-se nos 1. e 2.:
servio: os bens que estavam sendo utilizados pelo concessionrio para prestao do servio pblico voltam ao patrimnio pblico.
contratos de concesso durante a sua vigncia por razes de interesse pblico. Tendo em vista que o concessionrio no deu causa extino do contrato, ter direito ao pagamento prvio de uma indenizao. necessria a edio de lei especfica que autorize a extino do contrato por encampao. O Poder Judicirio pode fazer o controle de legalidade desse ato.
concesso durante a sua vigncia por fora do descumprimento das obrigaes pelo concessionrio. As hipteses que do ensejo aplicao da caducidade esto dispostas no art. 38, 1. da Lei n. 8.987/95. Quando o concessionrio descumpre suas obrigaes, o poder concedente pode decretar a caducidade ou aplicar penalidades mais brandas, mantendo o contrato at o final. Antes de decretar a caducidade do ajuste, o Poder Pblico dever comunicar ao concessionrio a irregularidade, e se essa no for sanada instaura-se processo administrativo, assegurando-se a ampla defesa.
No sendo sanada a irregularidade, declara-se a caducidade por decreto, independente de prvia indenizao e edio de lei especfica. O 5. do artigo em comento prev indenizao posterior, descontados os valores das multas contratuais e os danos causados pela concessionria.
concesso durante a sua vigncia pelo descumprimento, ou inexecuo do contrato, das obrigaes pelo poder concedente. Nesse caso a iniciativa ser da concessionria mediante ao judicial. Entretanto, enquanto no sobrevier sentena com trnsito em julgado, a concessionria deve manter a execuo dos servios. e) Anulao: a forma de extino dos contratos de concesso durante a sua vigncia por razes de nulidades. Seus efeitos so ex tunc (retroagem a sua origem). Incidem as Smulas n. 346 e n. 473, ambas do STF.
8. AUTORIZAO
um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico transfere por delegao a execuo de um servio pblico para terceiros.
O ato precrio porque no tem prazo certo e determinado, possibilitando o seu desfazimento a qualquer momento. O que diferencia, basicamente, a autorizao da permisso o grau de precariedade. A autorizao de servio pblico tem precariedade acentuada e no est disciplinada na Lei n. 8.987/95. aplicada para execuo de servio pblico emergencial ou transitrio (p.ex: servio de txi; servios de despachantes; servio de guarda particular em estabelecimentos; servios de pavimentao de ruas pela prpria populao etc.).
9. CONSIDERAES DOUTRINRIAS
A execuo de um servio pblico pode ser centralizada, feita pelo Poder Pblico, ou descentralizada, transferida para terceiros, por:
servio pblico por ato discricionrio e precrio. H, entretanto, divergncia com relao a sua natureza. Alguns autores defendem que a permisso ocorre por contrato e no precria igualando-se concesso.
aquela que tem prazo certo e determinado, feita por contrato e sem carter de precariedade contestada pelos doutrinadores que no admitem a permisso de servio pblico como contrato.
Bens pblicos so todos aqueles pertencentes ao patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas, sejam mveis, imveis ou semoventes (art. 65 do CC).
Os bens dominicais compem o chamado patrimnio disponvel do Estado este exerce os direitos de proprietrio, o que no acontece com as categorias anteriores. Submetem-se ao regime jurdico de direito pblico, mas no em sua totalidade.
3. REGIME JURDICO
3.1. Inalienabilidade
Em regra, os bens pblicos no podem ser alienados, pois so bens fora do comrcio. A alienao se verifica quando surge o interesse pblico. Requisitos:
avaliao prvia;
licitao (concorrncia ou leilo, art. 17 da
Lei n. 8.666/93);
finalidade especfica. Desafetar retirar do bem a finalidade que possua. Precisam ser desafetados os bens de uso comum e os especiais, os dominiais no precisam. A avaliao prvia do bem necessria para evitar que o bem pblico seja alienado a preo fora de mercado. A Lei n. 4.767/65 (que rege a Ao Popular) relaciona hipteses de leso a bens pblicos, e o baixo valor da alienao um deles.
R.: Sim, os instrumentos que transferem o uso de um bem pblico (no o bem em si), sero vistos no tpico 1.5.
3.2. Impenhorabilidade
Os bens pblicos no podem ser dados em garantia para o cumprimento das obrigaes contradas pelo Poder Pblico.
Os dbitos devero ser saldados na forma do art. 100 da Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 30/2000. As modificaes efetuadas foram:
responsvel pela quebra da ordem cronolgica de pagamento dos precatrios incorre em crime de responsabilidade;
dispondo que o pagamento dos precatrios deve ocorrer em at 10 anos, ressalvados os crditos alimentares e de pequeno valor. Crditos alimentares e de pequeno valor ficam fora da relao geral, formando uma lista parte. Os crditos sero fixados pelas pessoas polticas respectivas.
Precatrio o ttulo emitido a partir do trnsito em julgado de uma sentena que legitima os credores da Administrao Pblica. Devem ser apresentados at 1. de julho de cada ano para que entrem no oramento do ano seguinte. O no-pagamento dos ttulos enseja crime de responsabilidade, em face do Governador e do Prefeito, e interveno federal.
3.3. Imprescritibilidade
Imprescritibilidade a impossibilidade dos bens pblicos serem adquiridos por usucapio Smula n. 340 do Supremo Tribunal Federal, consolidada pelos arts. 183, 3., e 191, par. n., da Constituio Federal.
Quem pode estabelecer regras quanto ao uso de bens pblicos o seu titular.
A principal obrigao dos titulares a de conservar o bem, segundo os arts. 23, inc. I, e 144, 8., ambos da Constituio Federal.
unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual a Administrao, no interesse do particular, transfere o uso do bem pblico para terceiros por prazo de curtssima durao, com dispensa de licitao. Exemplos: transporte de carga inflamvel pelas ruas do municpio, fechamento de rua para comemoraes.
discricionrio e precrio, pelo qual a Administrao, no interesse da coletividade, transfere o uso de um bem pblico para terceiros, mediante licitao (quando houver mais de um interessado). No h prazo certo e determinado. So exemplos de permisso de uso: instalao de bancas de jornal, colocao de mesas e cadeiras em caladas, instalao de boxes em mercados municipais, barracas em feiras livres. A doutrina admite a possibilidade de permisso de uso qualificada aquela que, possuindo prazo certo e determinado, retira o carter de precariedade.
Concesso de uso: um contrato administrativo pelo qual transfere-se o uso de um bem pblico para terceiros, para uma finalidade especfica, mediante condies previamente estabelecidas. O contrato possui prazo certo e determinado e a precariedade desaparece. Exemplos: instalao de restaurante em aeroporto, lanchonete em parques. Trata-se de um ato bilateral; se a Administrao rescindir o contrato antes do trmino, caber a ela indenizar.
concesso de uso): incide sobre bens pblicos no-edificados, para urbanizao, edificao, industrializao.
Floresta Amaznica;
Serra do Mar;
Pantanal;
Zona Costeira; Mata Atlntica.
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A responsabilidade do Estado se traduz numa obrigao, atribuda ao Poder Pblico, de compor os danos patrimoniais causados a terceiros por seus agentes pblicos tanto no exerccio das suas atribuies quanto agindo nessa qualidade. Para o ressarcimento do prejuzo necessrio que esse seja certo, especial e anormal.
Assim: - funcionrio pblico o servidor que titulariza um cargo (est sob o regime estatutrio);
contratao baseada no art. 37, inc. IX, da Constituio Federal (para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico). Tanto o funcionrio como o servidor pblicos so servidores nomeados em carter efetivo, por meio de concurso pblico.
cargo ou emprego, prestam uma colaborao ao Estado, em carter episdico (p. ex.: pessoas convocadas para integrar Jri, mesrio em eleies etc.).
O Estado pode ser responsabilizado pelos danos causados por ao ou omisso dos agentes pblicos, quando esses atuarem no exerccio de suas atribuies.
O Estado jamais poderia ser acionado para compor os danos sofridos por terceiros. Prevalecia a mxima The King can do no wrong (O rei nunca erra).
O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que poderia recair sobre o agente ou sobre o servio.
A culpa recaa sobre o agente quando era possvel sua identificao; caso contrrio, incidia sobre o servio. Nessa hiptese ocorria a chamada culpa annima. A culpa pela prestao do servio era identificada pela expresso faute du service, traduzida como culpa ou falta do servio. Verificava-se, quando o servio:
- funcionava atrasado.
Desta forma, por exemplo, num incndio: - se o corpo de bombeiros no aparecesse;
Publicista)
O Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo de causalidade na relao de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqncias dele resultantes. No se cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o dolo, bastando apenas a demonstrao do nexo de causalidade. A responsabilidade objetiva possui duas variantes:
qualquer prejuzo sofrido por terceiros, ainda que no tenha dado causa a ele. Pela teoria do risco integral, o Estado no pode invocar em sua defesa as chamadas excludentes de responsabilidade.
Constituio de 1937
Art.
responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos.
No havia necessidade de ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia solidariamente poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidria.
b) Constituio de 1946
Art.
interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
O funcionrio somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidariedade.
pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de regresso contra o funcionrio que agiu com culpa ou dolo.
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Pessoas jurdicas de direito pblico so aquelas que integram a Administrao (direta e indireta).
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista respondem quando estiverem prestando servio pblico. Aquelas que exploram atividade econmica no se obrigam a responder, de acordo com o art. 37, 6., da Constituio Federal; sua responsabilidade equipara-se das empresas privadas ( subjetiva, depende da demonstrao de culpa).
Conclui-se que h pessoas que integram a Administrao Pblica e no respondem na forma do 6. do art. 37 da Constituio Federal; contudo, existem pessoas que, embora no integrem a Administrao Pblica, respondem na forma do 6. do art. 37 (p. ex.: concessionrios e permissionrios que prestam servios pblicos).
particularizado, aquele que no atinge a coletividade em geral; deve ser possvel a identificao do particular atingido.
O dano indenizvel pode ser material e/ou moral e ambos podem ser requeridos na mesma ao, se preencherem os requisitos expostos.
A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria.
responsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo, no importando a natureza do dano (se advindo da omisso ou ao do Estado).
dano for decorrente de uma omisso, significa que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou prestao deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste doutrinador, subjetiva (faute du service). No que tange s conseqncias da ao do Estado, Celso Antnio Bandeira de Mello concorda com Hely Lopes Meirelles, ou seja, a responsabilidade ser objetiva.
So excludentes de responsabilidade: caso fortuito, fora maior e culpa da vtima. O nexo de causalidade fica descaracterizado caso aparea uma dessas trs circunstncias, podendo o Estado afastar ou mitigar sua responsabilidade.
Se o Estado foi avisado que a passeata iria sair e no tomou providncias para manter a segurana, ou tomou providncias insuficientes, responder pela morte do manifestante. Se o Estado no foi avisado sobre a passeata, no responder pelos prejuzos decorrentes da manifestao.
Denunciao da lide
Alguns autores (Hely Lopes Meirelles e Celso Antnio) entendem no poder denunciar lide o agente responsvel pelo prejuzo, pois o fundamento jurdico da responsabilidade do Estado e do agente diferente: para aquele demonstra-se apenas o nexo causal; para esse preciso provar o dolo ou culpa.
O art. 70, inc. III, do Cdigo de Processo Civil, contudo, dispe que a denunciao obrigatria quele que estiver obrigado, por fora de lei ou de contrato, a indenizar em sede de ao regressiva. Hely Lopes Meirelles entende que, no obstante o disposto, somente seria aplicado nas relaes particulares.
Para os demais autores, que defendem a responsabilidade subjetiva do Estado, a denunciao da lide seria possvel considerando-se o fundamento jurdico da responsabilidade do Estado e do agente ser o mesmo (a demonstrao da culpa).
O erro judicial configura-se quando a sentena dada alm dos limites fixados no ordenamento jurdico. Quando a sentena reformada em segunda instncia, no h erro judicial. A motivao da deciso serve para verificar se a sentena ultrapassa seus limites (consiste em mencionar o dispositivo legal aplicvel e relacionar os fatos que concretamente levaram sua aplicao).
O art. 133 do Cdigo de Processo Civil estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz, por perdas e danos, em duas hipteses:
Para alguns autores, os riscos relativos energia nuclear incidiriam na modalidade risco integral (posio minoritria). Segundo a doutrina majoritria, a responsabilidade objetiva recai sobre a espcie risco administrativo.
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A Constituio Federal assegura o direito propriedade, conforme disposto no art. 5.. um direito individual, sendo, portanto, clusula ptrea.
Em seu art. 170, a Constituio Federal estabelece que a ordem econmica, fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: II propriedade privada; ...
O direito propriedade tem limites, sendo condicionado ao bem-estar da sociedade e devendo ser respeitado como direito fundamental e como direito da atividade econmica. Com efeito, de acordo com a doutrina civilista de vanguarda, o direito de propriedade tem hoje, de acordo com o perfil impresso pela Constituio vigente, natureza jurdica de Direito de Ordenao Social.
1.2. Definio
O art. 524 do Cdigo Civil estabelece que propriedade o direito de usar, gozar, usufruir e dispor de um determinado bem, e de reavlo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo. O referido artigo abrange a propriedade de bens materiais e de bens imateriais. Bens imateriais (como o direito intelectual, que est disposto na Lei n. 9.610/98) matria que, nos dias de hoje, no est mais disciplinada pelo Cdigo Civil.
A propriedade, embora protegida pela Constituio Federal, dever satisfazer s necessidades da sociedade.
A Constituio Federal define o que seja funo social:
Propriedade urbana art. 182, 2., da CF: a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor plano diretor
(art. 182, 1., da CF) o documento legal que estipular as regras para o desenvolvimento ordenado de uma sociedade, de uma cidade. O plano diretor dever conter: demarcao de zona de proibio de construo; zona de indstria; zona de residncia; zona comercial; zona de tombamento e outras situaes.
cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente e segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado da propriedade (carter subjetivo);
Para propiciar o bem-estar social, o Estado poder intervir tanto na propriedade privada quanto nas atividades econmicas das empresas. O que se exige que tal interveno respeite os limites constitucionais que amparam o interesse pblico e garantem os direitos individuais.
Se a propriedade estiver cumprindo a sua funo social, conforme disposto na Constituio Federal, a nica possibilidade de interveno com base na supremacia do interesse pblico sobre o particular, ou seja, por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social; nesse caso, conforme disposto no art. 5., inc. XXIV, da Constituio Federal, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro.
Se no estiver sendo cumprida a funo social da propriedade, o proprietrio sofre uma penalidade perda da propriedade e faz jus a uma indenizao; porm, essa no ser prvia, no ser justa, nem em dinheiro (art. 182, 4., inc. III, da CF). Sendo o imvel rural, dever obedecer ao disposto no art. 184 da Constituio Federal. Assim, a desapropriao poder ocorrer, esteja ou no a propriedade cumprindo a sua funo social: no primeiro caso, por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social; no segundo como penalidade.
Assim, a desapropriao poder ocorrer, esteja ou no a propriedade cumprindo a sua funo social: no primeiro caso, por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social; no segundo como penalidade.
Por ser o Direito de propriedade considerado verdadeira clusula ptrea, ncleo intangvel da Constituio Federal, as modalidades de interveno na propriedade privada s podem estar previstas no texto constitucional, e so:
1.4.1. Requisio
Requisio meio de interveno na propriedade, que traz restries ao direito de uso, diante da hiptese de iminente perigo pblico (exemplos: inundao, incndio, sonegao de gneros de primeira necessidade, conflito armado, comoo intestina).
no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano.
O iminente perigo pblico, disposto no artigo em estudo, no est caracterizando o perigo em si, mas sim o perigo em via de acontecer.
S comportar indenizao caso exista dano decorrente da utilizao por parte da Administrao Pblica.
Ocupao temporria a utilizao transitria, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Pblico, para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico. Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionrios e empreiteiros, desde que autorizados pela Administrao.
Tanto a ocupao temporria como a requisio so modalidades de interveno quanto ao uso. A diferena bsica entre ambas est em que, para a requisio, necessrio o iminente perigo pblico, enquanto para a ocupao temporria, que s pode ocorrer em imvel no-edificado, no necessrio o iminente perigo pblico, bastando o interesse pblico. A ocupao gera indenizao, caso exista prejuzo decorrente do uso do bem pela Administrao Pblica.
As limitaes administrativas tanto podem constituir matria privativa de lei quando envolverem assunto que somente podem ser tratado por meio desta espcie legislativa quanto ser impostas por regulamento (cuja forma o decreto regulamentar), quando consistirem em especificao de matria j constante em lei. Poder tambm a Administrao recorrer a provimentos de urgncia para estabelecer limitaes ao uso da propriedade.
As limitaes administrativas ao uso da propriedade podem gerar obrigaes e direitos subjetivos entre os vizinhos, obrigando a observncia das limitaes por parte dos que constroem sob imposies administrativas. O direito subjetivo entre vizinhos, nas limitaes administrativas, assunto que vem causando profundas divergncias nos tribunais. H julgados que negam ao ao vizinho para exigir de seu confinante o atendimento das limitaes.
entendimento de Hely Lopes Meirelles1 que, no direito de construir, por expressa determinao do Cdigo Civil, as normas de vizinhana so sempre complementadas pelas limitaes administrativas ordenadoras da construo e assecuratrias da funcionalidade urbana. O Tribunal de Justia de So Paulo proferiu deciso, confirmada pelo Superior Tribunal de Justia, no seguinte sentido:
o proprietrio lesado por obra vizinha, erguida com infrao de normas edilcias, tem ao contra o dono da obra e contra a entidade pblica que a autorizou legalmente.
1.4.4. Servido
A servido meio de interveno na propriedade particular, que estabelece restrio quanto ao uso, por intermdio de imposio especfica, concreta e onerosa, visando possibilitar a realizao de obras e servios pblicos; por exemplo: obrigao, imposta a determinada propriedade privada, de suportar a passagem de fios de energia eltrica imveis particulares onerados como serventia pblica.
A servido onerosa porque impe dever concreto ao proprietrio, apresentando restrio apenas a ele. O proprietrio submetido servido administrativa ter direito indenizao correspondente ao prejuzo causado ao imvel. No havendo prejuzo que decorra do uso da propriedade pelo Poder Pblico, nada h a indenizar.
1.4.5. Tombamento
O tombamento o meio de interveno na propriedade que faz restries quanto ao uso, justificando-se nas hipteses de proteo ao patrimnio artstico, cultural e cientfico, de coisas ou locais que devam ser preservados (art. 216, 1.,
da CF).
No meio de transferncia da propriedade. Essa permanece no domnio e posse de seu proprietrio; porm, as coisas tombadas no podero ser demolidas, destrudas ou modificadas, sem a autorizao do Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural (IBPC).
Tombar significa registrar, inventariar, inscrever nos arquivos da Administrao Pblica. Interessante observar que a origem da palavra tombamento remonta ao Direito portugus, pois os registros eram realizados nos livros da Torre do Tombo. So efeitos do tombamento:
os proprietrios vizinhos ficam proibidos de realizar qualquer obra, construo, que retire a visibilidade do bem tombado;
de despesas extraordinrias tendo em vista a conservao do bem, nos casos de interdio do uso do bem tombado, ou de prejuzo sua normal utilizao.
DESAPROPRIAO
1.1. Conceito
A desapropriao ou expropriao meio de interveno estatal na propriedade particular. Desapropriao o procedimento administrativo por meio do qual algum compulsoriamente despojado de uma propriedade pelo Poder Pblico, que a adquire para si por razes de necessidade pblica, utilidade pblica, interesse social ou por descumprimento da funo social , mediante indenizao. O procedimento administrativo da desapropriao realiza-se em duas fases: a primeira, de natureza declaratria; a segunda, de carter executrio.
O artigo 5., inciso XXIV, da Constituio Federal, estabelece que a indenizao proveniente de desapropriao ser prvia, justa e em dinheiro. Para essa regra existem excees, estabelecidas nos artigos 182, 4., inciso III, e 184, ambos da Constituio Federal. A desapropriao, em regra, realizada pelo Poder Pblico; em hipteses excepcionais, pode ser efetuada por particulares concessionrias e permissionrias autorizados pelo Poder Pblico; nesse caso, a desapropriao ocorre apenas quando h efetivo interesse pblico.
A desapropriao somente legtima quando executada nos limites traados pela Constituio e nos casos expressos em lei, observado o devido procedimento legal.
A desapropriao pode ser confiscatria, no ensejando direito indenizao, mas apenas na hiptese estabelecida no artigo 243 da Constituio Federal. No podem ser expropriados direitos personalssimos, por exemplo, honra, liberdade, por serem indestacveis do indivduo. Os bens pblicos podem ser expropriados pelas entidades estatais desde que haja autorizao legislativa para o ato e se observe a hierarquia poltica entre essas entidades; por exemplo, a expropriao de bens dos Estados pela Unio e de bens dos Municpios pelos Estados.
Na desapropriao ordinria ou clssica, vigora o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.
necessidade pblica;
utilidade pblica; interesse social.
desapropriao privativa da Unio e realizada pelo INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. A Constituio Federal, em seus artigos 184 a 186, possibilita a expropriao do imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social. Na hiptese de desapropriao extraordinria, a indenizao ocorre; mas no ser justa, nem prvia, nem em dinheiro.
1.5. Competncia
Conforme disposto no artigo 22, inciso II, da Constituio Federal, a competncia de legislar sobre desapropriao privativa da Unio.
1.
FASES DA DESAPROPRIAO
A fase declaratria da desapropriao consubstanciase na indicao da necessidade, da utilidade, do interesse pblico, ou do interesse social do bem a ser expropriado. A titularidade para a declarao expropriatria pertence ao Poder Pblico. Porm, tambm possuem legitimidade o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) (Dec.-lei n. 521/69), a Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) (Lei n. 9.074/95) e os concessionrios, desde que devidamente autorizados pela Administrao (art. 18, inc. XII; art. 29,
O Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem competncia para a prtica do ato expropriatrio que d incio ao processo de desapropriao e o fazem com instrumentos diferentes: decreto;
por meio de lei (posio majoritria). H autores que afirmam ser por intermdio de decreto-lei (minoritria).
So os seguintes os motivos para a decretao da desapropriao: bens de terceiros para a Administrao lhe conveniente, embora no seja imprescindvel (art. 5. do Dec.-lei n. 3.365/41); uma situao de emergncia, exige a transferncia urgente de bens de terceiros para seu domnio e uso imediato;
tem lugar para a distribuio ou o condicionamento da propriedade em benefcio da coletividade ou de categorias sociais.
Se a Administrao causar danos ao imvel, responder pelos prejuzos causados. benfeitorias nele existentes, o que gera efeitos no clculo de indenizao. declarao.
A Companhia do Metropolitano de So Paulo (Metr), por exemplo, concessionria de servio pblico , pode promover desapropriao. A fase executria pode ser processada tanto por via extrajudicial como por via judicial.
expropriado chegam a um acordo sobre o valor da desapropriao, basta que esse acordo seja reduzido a termo para que se efetive a transferncia do bem expropriado; se for imvel, exige-se escritura no registro imobilirio competente;
desapropriao. O objetivo da desapropriao judicial limita-se ao exame extrnseco e formal do ato expropriatrio, concedendo a imisso na posse quando for o caso, fixando a justa indenizao e adjudicando o bem ao expropriante.
1.3. Indenizao
A indenizao constitui direito de ordem pblica. A indenizao deve ser justa, prvia e em dinheiro (arts. 5., inc. XXIV, e 182, 3., ambos da CF), exceto para as hipteses de imveis rurais sujeitos Reforma Agrria (art. 184 da CF), quando, ento, se admite indenizao em ttulo da dvida agrria. No haver, contudo, indenizao se a desapropriao for de glebas em que se cultivem ilegalmente plantas psicotrpicas (art. 243 da CF) uma vez que, apesar de denominada pelo texto constitucional como expropriao, tem natureza jurdica de confisco.
A desapropriao por zona pode ocorrer: necessria para realizao de obra pblica;
desapropriao sofrem uma valorizao brutal em razo da obra pblica. A declarao de utilidade pblica dever indicar as obras ou os servios que sero realizados e qual a zona excedente que ser abrangida pela desapropriao.
1.6. Retrocesso
O artigo 1.150 do Cdigo Civil estabelece que a Unio, o Estado, ou o Municpio, oferecer ao ex-proprietrio o imvel desapropriado, pelo preo por que o foi, caso no tenha o destino, para que se desapropriou. A retrocesso corresponde ao direito do proprietrio de exigir a devoluo do bem, ou o pagamento de indenizao, em razo de o Poder Pblico no ter dado ao imvel o destino apontado para a desapropriao.
P.: A retrocesso um direito real ou pessoal? R.: O Professor Hely Lopes Meirelles1 entende que a retrocesso , pois, uma obrigao pessoal (no obstante, o STF entendeu que a retrocesso tem a natureza de direito real) de devolver o bem ao expropriado, e no um instituto invalidatrio da desapropriao, nem um direito real inerente ao bem. Da o conseqente entendimento de que a retrocesso s devida ao antigo proprietrio, mas no a seus herdeiros, sucessores e cessionrios.
1.7. Tredestinao
Tresdestinao (de acordo com a melhor gramtica, segundo Hely Lopes Meirelles), ou tredestinao, o desvio de finalidade na desapropriao. O bem desapropriado empregado com outro fim que no a utilidade pblica ou o interesse social.
O Professor Hely Lopes Meirelles2 entende que, se o Poder Pblico ou seus delegados no derem ao bem expropriado sua destinao legal, ficar o ato expropriatrio sujeito a anulao e a retrocesso. Todavia, se a finalidade diversa da originalmente estipulada permanecer de acordo com o interesse pblico, no haver ilegalidade.
O Poder Pblico expropriante pode desistir da desapropriao, sendo para isso necessrio:
que a desistncia seja anterior ao trmino da desapropriao ou seja, at a incorporao do bem ao expropriante , pois, aps a transferncia da propriedade, o Poder Pblico passa a ser dono; da por diante, o que pode haver retrocesso do bem;
o pagamento de indenizao;
o ressarcimento das despesas.
Em princpio, o particular no pode opor-se desistncia, mas poder exigir o ressarcimento dos prejuzos sofridos.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Procedimentos Administrativos
Prof. Jean Vieira
1.
INTRODUO
A Lei n. 9.784/99 contm normas sobre o processo administrativo no mbito federal e a Lei n. 10.177/98 regulamenta o processo administrativo no mbito estadual (aplicvel ao Estado de So Paulo). A Lei n. 9.784/99, que fixa normas gerais para o processo administrativo federal, aplicvel Administrao Pblica direta e indireta dos trs poderes, bem como ao servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso, conforme estabelece o artigo 1. do referido diploma.
A Constituio Federal, em seu artigo 5., inciso LV, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O processo pode realizar-se por diferentes procedimentos. A Administrao Pblica cumpre sua finalidade (gerao do bem-estar social ou atendimento do interesse pblico) de diferentes modos:
contratos administrativos;
prestao de servios; igualando-se ao particular (explorao de atividade
econmica) etc.
No ato complexo, diferentemente, h um s ato, que se forma pela conjuno de vontades de rgos diferentes, sendo que ditas vontades esto articuladas em uma nica finalidade, sem que caiba discernir outra que lhes fosse, como inerncia, diversa da que reside no ato.
existindo formalidade a ser cumprida pela Administrao, o processo administrativo no revela surpresa para o destinatrio do ato, ou seja, impe forma obrigatria para certos atos como a instaurao, a produo de provas e o julgamento.
judicialmente a atuao administrativa e torna acessvel ao conhecimento por quem de direito, de tudo quanto motive o ato final.
O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello2 ensina que h distintas classificaes de procedimento, que se agrupam em funo de variados critrios: desenrolam circunscritos intimidade, vida intestina da Administrao;
A doutrina consagra a seguinte tipologia do processo administrativo (Hely Lopes Meirelles, Srgio de Andra Ferreira, Ana Lcia B. Fontes e Odete Medauar):
a) processo administrativo de gesto: licitaes, concursos de ingresso ao servio pblico, concurso de movimentao nas carreiras, promoo e remoo;
b) processos administrativos de outorga: licenciamento ambiental, licenciamento de atividades e exerccio de direitos, registro de marcas e de patentes;
O artigo 2. da Lei n. 9.784/99 estabelece de forma explcita, contudo meramente exemplificativa, os princpios do procedimento administrativo:
legalidade;
finalidade; motivao;
razoabilidade;
proporcionalidade;
contraditrio;
segurana jurdica; interesse pblico;
eficincia.
gratuidade;
pluralidade de instncias; economia processual; participao popular.
Com efeito, na lio de Souto Maior Borges, conforme se colhe da obra de Roque Antonio Carrazza4, o princpio explcito no necessariamente mais importante que o princpio implcito.
A publicidade existe como regra; porm, o sigilo pode ser decretado, para a defesa de preservao da intimidade das partes envolvidas ou em razo do interesse social. O artigo 2., pargrafo nico, inciso V, da Lei n. 9.784/99 estabelece estar assegurada a divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio.
O princpio da oficialidade abrandado pelo artigo 30 da Lei n. 9.784/99, que dispe serem inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos.
a bilateralidade do processo que enseja a ampla defesa e o contraditrio. O princpio da ampla defesa e do contraditrio se expressa por meio de atos como:
O contraditrio recebeu tratamento expresso na Lei n. 9.784/99, em seu artigo 3., incisos II e IV.
A Lei n. 9.784/99 limita em trs as instncias administrativas, sendo que a recorribilidade das decises no pode estar sujeita a nus ou encargos.
Todavia, ante a inexistncia, no ordenamento jurdico brasileiro, do sistema de controle dos atos da administrao denominado Contencioso Administrativo, que prev a coisa julgada administrativa, em seu sentido prprio, insuscetvel de reviso pelo poder judicirio, todos os atos da administrao, sejam tomados em primeira ou em ltima instncia, so revisveis pelo judicirio, consagrando o sistema jurisdicional de controle dos atos da administrao.
No procedimento administrativo so reconhecveis cinco fases: fatos e indicao do direito que ensejam o processo. Decorre de portaria, auto de infrao, representao de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente.
essencial a descrio dos fatos, de modo a delimitar o objeto da controvrsia e a permitir a plenitude da defesa. Instruo: fase de elucidao dos fatos, marcada pela produo de provas, com a participao do interessado.
A Lei n. 8.112/90 dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais.
Segundo o artigo 148 da Lei n. 8.112/90: O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido. O artigo 146 da lei estabelece que, sempre que o ilcito ensejar a imposio de penalidade de suspenso por mais de 30 dias, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
A forma que dever ser conduzido o processo disciplinar se encontra disposta no artigo 149 da Lei n. 8.112/90. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases (art. 151 da Lei n. 8.112/90):
julgamento.
O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 dias (art. 152 da Lei n. 8.112/90). Conforme ensinamento do Professor Mrcio Fernando Elias Rosa6: O controle da legalidade do processo administrativo pode ser realizado de forma interna e externa. Internamente, pelo recurso administrativo e com a possibilidade de reviso a qualquer tempo.
Externamente, pelo Judicirio, que poder impor-lhe a anulao. O Judicirio no examina a convenincia ou oportunidade da sano imposta, substituindo uma por outra, por exemplo. Poder, in casu, examinado e conhecendo eventual ilegalidade, anular o processo administrativo, mas jamais substituir a autoridade competente para julgar e aplicar a sano disciplinar.
5. SINDICNCIA
A sindicncia caracteriza-se por ser um processo administrativo simplificado, que objetiva a aplicao de penas para infraes das quais pode resultar advertncia ou suspenso por at 30 dias. Conforme j observado, tem aplicao, como regra, para imposio de penas leves. No tem procedimento formal, mas dever observar os princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Quando se realiza uma sindicncia, podem ocorrer trs hipteses, nos termos do artigo 145 da Lei 8.112/90:
ser ou no aplicada uma penalidade, que poder ser advertncia ou suspenso por, no mximo, 30 dias;
sindicncia resultar na instaurao de um processo administrativo disciplinar, e o apurado na sindicncia poder ser utilizado nesse processo, para sua instruo. O processo administrativo disciplinar apresentase mais formal e mais rgido, sendo utilizado para apurao de qualquer irregularidade, com a aplicao de qualquer pena ou sano, inclusive para aquelas penas ou sanes que podem ser apuradas por sindicncia.
O pargrafo nico do artigo 145 da lei n. 8112/90 estabelece ainda que O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
6. REVISO
A reviso do processo administrativo est disciplinada no artigo 174 da Lei n. 8.112/90. De acordo com a redao do artigos 174 da citada lei, e 65 da Lei n. 9.784/99, pressupe a existncia e fatos novos, ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.
O artigo 182 dispe: Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio de cargo em comisso, que ser convertida em exonerao.
Favor desconsiderar o exerccio 2 de Direito Administrativo do mdulo III e substituir pelo a seguir: b) o ato administrativo simples resultado da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado, independente do nmero de pessoas que participam da sua formao; c) o poder disciplinar uma obrigatoriedade punitiva interna da Administrao e abrange as infraes relacionadas ao servio;
d) a competncia do Poder Judicirio para a reviso de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade do ato impugnado.