TEMA 1 PRINCIPIOS Y LA TEORA DE LA PONDERACIN

preparado por el Prof.Abreg

TEORA DE LOS PRINCIPIOS relativa a los derechos fundamentales

Los principios (relativos a derechos fundamentales) son normas. Y todos los principios de ste tipo tienen la misma jerarqua en abstracto. La estructura de las normas-principio son la de mandatos de optimizacin para que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas que se presenten. Los principios no contienen mandatos especficos, no ordenan conductas determinadas (solo indican una especie de fines y valores sobre derechos humanos)

Caractersticas de la optimizacin de principios

Cuando un principio se pretende optimizar, entonces se tiene que generar una medida publica (Ej.ley) o dictar una sentencia en la que se aplique determinado principio. Sin embargo en el proceso de optimizacin de un principio se encuentran obstculos relativos a las Posibilidades jurdicas y fcticas.

Las posibilidades jurdicas

POSIBILIDADES JURDICAS = estn referidas por ejemplo a lo siguiente: cuando se pretende optimizar un principio, a travs de una decisin jurdica ( ley o sentencia), dicho principio se encuentra con otros principios que colisionan con l. Y ante tal supuesto se tiene que ponderar, para superar el obstculo jurdico.

Posibilidades fcticas
Las posibilidades fcticas para optimizar un principio estn referidas a las cuestiones de hecho como por ejemplo una determinada realidad social o natural que impiden que un principio puede aplicarse de manera efectiva.

FORMAS BSICAS PARA LA APLICACIN DE NORMAS

SUBSUNCIN

PONDERACIN

CONCEPTO CLSICO DE SUBSUNCIN

La subsuncin es el proceso por el cual un caso concreto se correlaciona con el supuesto de hecho de una norma para luego aplicar a dicho caso la consecuencia jurdica de la norma en cuestin. Para subsumir se puede utilizar una inferencia de tipo silogstica o el modus ponens La subsuncin se usa generalmente en los casos fciles pero, resulta insuficiente en los casos dificiles (como en los casos de colisiones entre principios)

Concepto de ponderacin
La ponderacin es otro mtodo estructural como el denominado silogismo jurdico. Pero es un mtodo que es utilizable en los denominados casos difciles relativos a colisiones de principios sobre derechos fundamentales. La ponderacin consiste en el proceso de asignacin de pesos a los principios en conflicto, para preferir aquel que haya obtenido mayor peso de importancia. La ponderacin implica en un caso concreto de colisin de principios - la preferencia por el principio de mayor importancia y la afectacin de otro principio que se considere de menor importancia. La ponderacin mas que nada es un procedimiento racional (pero limitado) que contribuye a la solucin de conflictos entre principios, pero no ofrece resultados definitivos y exentos de alguna subjetividad La ponderacin sobre todo es un mtodo que da coherencia lgica al razonamiento jurdico ( pero no en sentido absoluto) porque sus resultados no siempre son unvocos.

La ponderacin y el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

La ponderacin tambin se puede denominar principio de proporcionalidad en sentido estricto (o ya tambin balanceo) La ponderacin en el sentido (arriba mencionado) viene a ser el ltimo paso del principio de proporcionalidad en sentido amplio (el cual tiene 3 sub principios = 1)adecuacin o idoneidad; 2) necesidad; 3) proporcionalidad en sentido estricto (es el que correspondera de alguna manera a la denominada ponderacin.)

La ponderacin y los dilemas

La ponderacin se utiliza en los dilemas sobre la preferencia entre 2 o mas derechos fundamentales que colisionan en un determinado caso. El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir un principio u otro ( cuando la preferencia por uno de ellos implica necesariamente la afectacin o la no satisfaccin del otro) (ste caso se resuelve gracias a la asignacin de pesos de importancia a los principios en conflicto) El dilema puede ser trgico (casos de empate insoluble) = cuando se presentan ausencia de razones objetivas para preferir uno en lugar del otro (dado que los dos principios son considerados de igual peso) de acuerdo a la formula de peso que se haya empleado. Ver caso Serena (en Zagrebelsky)

Ejemplo de dilema trgico

Elegir entre la vida del feto por nacer y la madre, cuando la preferencia por la vida de uno implica necesariamente la muerte del otro.

Estructura de la ponderacin
Segn Robert Alexy la ponderacin tiene la siguiente estructura 1) Ley de ponderacin 2) Formula de peso 3) Cargas de argumentacin

La ley de Ponderacin
La ley de ponderacin tiene la siguiente formulacin Cuanto mayor es el grado de afectacin de in principio , tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro

Pasos de la ley de ponderacin de acuerdo a R.Alexy

A) Determinar el grado de afectacin (o no satisfaccin) de uno de los principios B) Determinar la importancia de la satisfaccin del otro principio. C) Determinar si la importancia de la satisfaccin de un principio justifica la afectacin del otro

VARIABLES QUE INTERVIENEN EN LA LEY DE PONDERACIN DE ACUERDO A R.ALEXY

1.- Determinar el grado de afectacin de los principios en el caso concreto (Ej.intenso, mediano, leve). 2.- Determinar el peso abstracto de los principios que colisionan (de acuerdo a concepciones valorativas) 3.- Determinar el grado de certeza de las cuestiones de hecho (es decir determinar la seguridad de los aspectos empricos que rodean al caso concreto)

LOS LIMITES RACIONALES (Y JURDICOS) DE LA PONDERACIN Existen casos fciles , en los cuales es posible determinar el peso de los principios, pero tambin existen los casos difciles en los que no es posible ponderar de manera enteramente lgica. Por tanto en los casos dificiles como en los empates, la asignacin de pesos y los argumentos para preferir un principio se tie de discrecionalidad subjetiva En dichos casos ni el derecho positivo ni la racionalidad dirimen la cuestin La racionalidad encontr su limite

Respuestas contradictorias de R.Alexy en los casos de empate

El R.Alexy en la teora de los derechos fundamentales postula que en caso de duda se debe favorecer la libertad e igualdad en lugar del principio seleccioado por el legislador para ser optimizado a travs de una medida legislativa. El R.Alexy de 15 aos despus del Epilogo a la teora de los derechos fundamentales postula que la duda debe favorecer al legislador y el principio elegido por ste, en lugar del principio relativo a la libertad e igualdad.

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

TEORIA ABSOLUTA y RELATIVA Segn MARTINEZ PUJALTE

DIFERENCIA ENTRE TEORIA ABSOLUTA Y RELATIVA:

LA T.RELATIVA = considera que a travs del uso del principio de proporcionalidad amplio incluyendo la ponderacin el legislador el juez o T.C. pueden limitar un derecho fundamental en forma justificada . LA T. ABSOLUTA = considera que el legislador pueda limitar la periferia del derecho fundamental ,mas o no su ncleo duro (contenido esencial)

UTILIDAD DE LAS TEORIAS

El objeto de estudio de las teoras relativas y absolutas. SON TILES PARA EL TEST DE VALIDEZ O CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES (EJ.leyes) o NORMAS INDIVIDUALES (jurisprudenciales) Ejemplo seran tiles para pasar un test de VALIDEZ o CONSTITUCIONALIDAD A una ley o sentencia que permitiera la eutanasia

Teora relativa y la Ponderacin

P2=Deber del Estado de Proteger la vida al margen de la voluntad del protegido VS P1= El deber del Estado de permitir el uso de la autonoma de la voluntad (la libertad individual) P1
Deber del estado De proteger la libertad

P2 Deber del Estado de proteger la vida

Balancear es ponderar

LA TEORA RELATIVA SOSTIENE LA UTILIZACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO PARA VALIDAR O DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA

Pasos o exmenes comprendidos en el principio de proporcionalidad en sentido amplio 1.- EXAMEN DE ADECUACIN 2.- EXAMEN DE NECESIDAD 3.- EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (es el relativo a la ponderacin)

Examen de adecuacin
Segn ste examen se debe determinar la idoneidad de la medida examinada; demostrando que la medida es efectiva y concretamente til (en algn grado) para optimizar un determinado principio constitucional tcito o expreso y su correspondiente derecho fundamental. Es decir se debe verificar que si la medida soluciona o alivia un determinado problema en la sociedad.

Examen de necesidad
Segn ste examen se debe demostrar que no existe otra medida que pueda optimizar el mismo principio Es decir para pasar ste examen , no debe existir (ni hipotticamente) una medida alterna, que sea menos gravosa y tan eficaz como la medida examinada.

Examen de la proporcionalidad en sentido estricto (la ponderacin)

Este es el ltimo paso, se debe determinar si el peso de importancia del principio que se optimiza justifica la afectacin del otro principio. NOTA APARTE= Estos pasos se usan para el examen de constitucionalidad de leyes y otras normas generales en los Tribunales Constitucionales, Costes Supremas y juzgados para efectuar el control difuso Ej. En el Per.

Diferencias entre las teoras relativas al contenido esencial

TEORA RELATIVA El contenido esencial aparece despus de ponderar ( es til para casos futuros) Para ponderar se compara derechos fundamentales entre si (en un caso especifico) TEORIA ABSOLUTA El contenido esencial aparece antes de cualquier posible ponderacin La ponderacin para algunos autores es solo para la periferia del derecho pero los nucleos nunca se ponderan

Test de constitucionalidad segn la teora absoluta

El T.C. u otro rgano Compara la norma principio adecuadamente interpretada Con la norma legal

La Norma principio adecuadamente Interpretada tiene Como resultado La delimitacin Del contenido esencial

Norma legislativa Si es contraria al contenido Esencial se la declara inconstitucional

Contenido esencial del derecho a la vida 1. Si una ley L3 permite la eutanasia L3 es constitucional .2.:Si una ley L4 prohbe acceder al chantaje de un secuestrador, para salvar la vida del secuestrado L4 sera inconstitucional Por afectar el contenido Esencial del derecho a la vida

Periferie Derecho a reclamar se proteja un final de la vida digno Nucleo Derecho a reclamar La abstencin de Privar de la vida y a Reclamar proteccin Para la vida

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL BIENESTAR

Derecho al placer solo mental o fsico

Derecho a reclamar la Abstencin De infligir Dolor fsico o Solo mental y a reclamar Proteccin Para evitar Dicho dolor

Si una ley L5 prohbe los juegos de azar o no los protege no es inconstitucional Si una ley L6, permite que las autoridades de las comunidades nativas castiguen a sus miembros exponindolos al vituperio de la comunidad L6 sera inconstitucional

Grafica de la teora absoluta del derecho pensionario

Ncleo del Derecho D3 (pensionario) pensin que permita un mnimo de calidad de vida: S/. 415 . Periferia calidad de vida por encima de la calidad mnima vital Ej. el legislador tiene mrgenes de actuacin Ejemplo: El legislador puede graduar el monto de la pensin , por encima del mnimo por razones presupuestarias.

Periferie Contenido accidental Nucleo Contenido esencial

Opinin de Martinez Pujalte respecto de las teorias absolutas y relativas

Martinez Pujalte no esta deacuerdo con ninguna de las 2 teoras (absoluta y relativa)

Opinin de Martinez Pujalte contraria a la Teoria Absoluta

1) Respecto de la absoluta considera que no existe forma de probar o demostrar los limites precisos del contenido esencial de un derecho fundamental y adems esta teora permite la intromisin del legislador en normas-principio, puesto que la citada teora absoluta considera que el contenido accidental de un derecho fundamental es reductible por el legislador

Opinin de Martinez Pujalte contraria a la teora relativa

Este autor considera que la teora relativa y la ponderacin, en ocasiones permite la reduccin o afectacin total de un derecho fundamental, supuestamente justificada en aras de mejorar otro derecho, o por lo menos considera que no son estables los limites de los derechos fundamentales.

Anexo que no interviene en el examen final

Sobre tablas para el test de constitucionalidad Del prof.Abreg

TABLA DE IDONEIDAD
M1 -------------------------------------------- D1 optimizado 1 Si se demuestra que M1 es idnea en alguna medida (Es decir M1 es un medio eficaz en algn grado para optimizar D1) 2 Si se demuestra que la medida es inidonea (Es decir M1 no es medio eficaz en grado alguno para Optimizar D1) decisin
Se acepta En ste nivel Se declara inconstituci onal

TABLA DE NECESIDAD
Gravosidad M1 y M2 Respecto de D2 1 2 3 4 5 M1 Mas M1 Igual M1 Menos M1 Mas M1 Igual idoneidad M1 y M2 Respecto de D1 M2 M1 M2 M1 M2 M1 M2 M1 M2 M1 Mas Mas Mas Igual Igual M2 M2 M2 M2 M2 Resultado sobre La aceptacin Preliminar de M1 se acepta se acepta se acepta No se acepta se acepta

6
7 8 9

M1 Menos
M1 Mas M1 Igual M1 Menos

M2 M1
M2 M1 M2 M1 M2 M1

Igual
Menos Menos Menos

M2
M2 M2 M2

se acepta
No se acepta No se acepta No se acepta *

Afectacin de D2
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Alta Mediana Baja Alta Mediana baja Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana

Pesos de Imp. D1 y D2
D1 mas que D2 D1 mas que D2 D1 mas que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 mas que D2 D1 mas que D2 D1 mas que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2

Satisfacci.de D1
Alta Alta Alta Alta Alta Alta Alta Alta Alta Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana

Decisin Const.
Se acepta Se acepta Se acepta Se acepta * Se acepta Se acepta Se rechaza Se rechaza Se rechaza Se rechaza *** Se acepta Se acepta Se rechaza Se acepta Se acepta Se rechaza Se rechaza

18
19 20 21 22 23 24 25 26 27

Baja
Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana baja

D1 menos que D2
D1 mas que D2 D1 mas que D2 D1 mas que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2

Mediana
Baja Baja Baja Baja Baja Baja Baja Baja Baja

Se rechaza
Se rechaza ** Se rechaza ** Se acepta Se rechaza Se rechaza Se acepta Se rechaza Se rechaza Se rechaza