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Cuando la ciencia jurdica contempornea invoca una fuente de derecho hace referencia al cmo esa norma es creada y en qu forma

sta se manifiesta y verifica. Podemos distinguir dos tipos de fuentes: formales y materiales.

Las fuentes materiales son aquellas causas, orgenes e influencias que dan nacimiento a la norma jurdica y de las cuales el derecho internacional se nutre y desarrolla. Sern entonces fuentes materiales de este derecho, por ejemplo, las distintas convicciones y posturas polticas internacionales de los Estados, la interdependencia econmico-social de stos, determinados intereses y conveniencias nacionales o internacionales.

Las fuentes materiales dan la fundamentacin extrajurdica de por qu nace una norma jurdica del derecho internacional, pero nada agregan sobre el contenido o la validez de esa norma. Las fuentes materiales se confunden entre s con el origen del derecho internacional y en cierta medida con su fundamento.

Por ello las llamadas fuentes materiales no son objeto de estudio de la ciencia jurdica, sino de la Teora de las Relaciones Internacionales en tanto y en cuanto esta rama de las ciencias sociales se centre en el anlisis del por qu de las interrelaciones formales de las unidades polticas llamadas Estados.

Dentro de la clasificacin de las fuentes formales es posible distinguir entre procesos de creacin (fuentes creadoras) y modos de verificacin (fuentes evidencia). Las fuentes formales como modos de verificacin son fuentes formales en sentido amplio. Las fuentes formales como procesos de creacin llamadas tambin fuentes autnomas son fuentes formales en sentido restringido.

Las fuentes formales en sentido amplio son entonces aquellas fuentes a travs de las cuales el derecho se manifiesta y formula y en razn de ser su expresin visible y concreta, se definen como los modos de verificacin de la existencia de normas jurdicas.

Las fuentes formales en sentido restringido son aqullas aceptadas por el ordenamiento jurdico vigente como los modos o procesos vlidos a travs de los cuales el derecho internacional es creado. Las fuentes formales en sentido restringido, o sea como procesos de creacin de normas, necesitan indefectiblemente manifestarse a travs de un resultado verificable que no ser otra cosa que la existencia misma de la norma jurdica creada.

Al referirnos a las caractersticas del derecho internacional mencionamos la voluntad de los Estados como uno de los elementos determinantes de su contenido y evolucin. La voluntad comn de stos, como agentes generadores, condiciona los procesos vlidos de creacin y verificacin de las normas jurdicas internacionales.

Kelsen sostiene que un elemento caracterstico del derecho en general, y por lo tanto tambin del derecho internacional, es que regula su propia creacin. La funcin de una constitucin es especialmente regular la creacin de normas generales por rganos especiales (legislacin).

El derecho internacional general o la comunidad constituida por el derecho internacional general tambin tiene su "constitucin". La constitucin de la comunidad internacional es el conjunto de normas del derecho internacional que regulan su creacin, o en otros trminos, que determinan las "fuentes" del derecho internacional.

Podemos considerar como fuentes aqullas se encuentran enumeradas por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

"La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte de decidir el litigio ex aequo et bono (equitativamente), si las partes as lo convienen.

a) Tres fuentes de aplicabilidad absoluta: el convenio, la costumbre y los principios generales del derecho.

b) Una fuente, cuya aplicacin est supeditada a la previa aceptacin de las partes: la equidad.

c) Dos medios auxiliares para la determinacin de las fuentes: la jurisprudencia y la doctrina que sern examinadas por separado.

El contenido de esta disposicin es obligatorio para la C.I.J. cuando decide conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas por los Estados. En cambio, no estara obligada, en principio, a su aplicacin al formular una opinin consultiva que le requiriese el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, o alguno de los otros rganos de la ONU o un organismo especializado debidamente autorizado a tal fin.

Las normas contenidas en el art. 38 son tambin obligatorias para todos los Estados de la comunidad internacional. Esta obligatoriedad nace de la prctica reiterada y comn de los Estados al aceptar a las fuentes enunciadas en esta norma como expresin del derecho internacional consuetudinario.

Sin embargo, al no tratarse de una norma imperativa de derecho internacional general nada impedira que dos o ms Estados se pusiesen de acuerdo para dirimir sus controversias fuera del marco de la estricta aplicacin de las normas contenidas en el art. 38. De tal modo, cabe a los Estados, como agentes generadores de derecho, la posibilidad de aceptar nuevas fuentes creadoras de normas jurdicas internacionales.

El texto del art. 38 del Estatuto de la CIJ permite clasificar a las fuentes en principales y auxiliares. Las fuentes principales son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Las fuentes auxiliares tambin llamadas subsidiarias son la jurisprudencia y la doctrina. La equidad puede llegar a ser una fuente principal si media la expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle ex aequo et bono.

Las fuentes principales son los procesos a travs de las cuales el derecho internacional es creado. Son, por s mismas, capaces de verificar la existencia de una norma jurdica, pues el resultado del proceso de creacin es verificable a travs de ese mismo proceso creativo. En consecuencia, el modo de determinar la existencia de una norma coincide con el resultado del proceso de su creacin.

Las fuentes auxiliares son los medios subsidiarios para la determinacin de la existencia de las normas jurdicas. Las llamadas fuentes auxiliares no estn facultadas por s mismas para crear normas jurdicas; por lo tanto, la norma verificada por medio de una fuente auxiliar deber reconocer siempre por antecedente, en cuanto a su proceso de creacin, a una fuente principal

Las fuentes principales o fuentes creadoras son fuentes formales en sentido restringido; las fuentes auxiliares o fuentes evidencia son fuentes formales en sentido amplio.

El art. 38 del Estatuto de la CIJ no establece ninguna jerarqua entre las fuentes principales. El orden de enunciacin de las fuentes no determina una jerarquizacin entre ellas. La aplicacin de la norma pertinente al caso se har en funcin de los principios generales de derecho lex specialis derogat generalis y lex posterior derogat priori.

Todas las fuentes principales gozan de idntica jerarqua. Ante un conflicto entre normas jurdicas expresadas en fuentes distintas, la Corte decidir de acuerdo a su propio criterio cul es la norma pertinente. En consecuencia, al encontrarse todas las fuentes principales en un mismo plano jerrquico, un tratado podr derogar a una costumbre anterior y una costumbre posterior derogar al tratado anterior. Idntico criterio se aplica con los principios generales de derecho en su relacin temporal con las otras fuentes principales del derecho internacional.

Desde sus orgenes, el contenido del derecho internacional se ha nutrido, principalmente, de la costumbre entre los Estados. Hasta mediados del siglo pasado el ordenamiento jurdico internacional reconoca casi exclusivamente normas jurdica consuetudinarias.

En la actualidad, la evolucin del derecho hacia una ley escrita no slo se manifiesta en la proliferacin de los tratados, sino especialmente en la actividad codificadora emprendida por la organizacin de las Naciones Unidas.

Pero el gran auge de los tratados no ha desvanecido la importancia de la costumbre como fuente creadora del derecho internacional. La fluidez de las relaciones entre Estados, an hoy da, nos lleva a reconocer en la costumbre a una de las fuentes formales ms dinmicas dentro del proceso creativo de normas jurdicas internacionales.

Pero, qu es la costumbre internacional? Dentro del esquema general de las fuentes del derecho internacional hemos clasificado a la costumbre como fuente principal; por lo tanto, fuente creadora de normas jurdicas internacionales.

El art. 38 del Estatuto de la CIJ dice: " 1 . La Corte... Deber aplicar: . . . b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;. . ." En razn de ser el enunciado del art. 38 del Estatuto de la CIJ meramente descriptivo, preferimos definir a la costumbre diciendo que es la prctica comn y reiterada de dos o ms Estados aceptada por stos como obligatoria.

La doctrina tradicional ha distinguido en la costumbre dos elementos constitutivos-: uno material y otro psicolgico. El elemento material es la prctica comn y reiterada y el elemento psicolgico es la aceptacin de esa prctica como derecho; es decir, la conciencia o conviccin de los Estados sobre su obligatoriedad.

Si falta este segundo elemento, o sea esta conviccin, la norma carece de carcter jurdico y es tan slo un convencionalismo social. Son de esta ndole por ejemplo, las normas relativas al saludo que intercambian los buques que se cruzan en alta mar, las normas protocolares que se aplican cuando un nuevo embajador entrega las credenciales al jefe de Estado, etc.

Sin embargo la conducta puede lograr con el tiempo la conviccin de que es obligatoria, y entonces una norma de cortesa internacional se eleva a la categora de norma jurdica.

La repeticin debe ser continua durante un tiempo determinado que depende de la frecuencia con que se presente la mencionada situacin; en todo paso no basta un solo precedente. En los casos dudosos son la jurisprudencia y la doctrina quienes comprueban la existencia de una norma consuetudinaria y su alcance temporal, espacial y sustancial.

En cuanto al alcance espacial, adems de las costumbres universales, que son las nicas que menciona el art. 38 del Estatuto de la CIJ , hay tambin normas consuetudinarias particulares de distinta ndole, desde las regionales, como por ejemplo el derecho de asilo diplomtico en Amrica latina, hasta las bilaterales, como las normas vigentes en ciertas fronteras, o bien como las que otorgaban una servidumbre de paso a las colonias portuguesas en la India.

La prctica de un Estado, para se considerada como elemento constitutivo de una costumbre internacional, deber ser siempre un acto concluyente emanado de los rganos o agentes dotados de competencia internacional.

Este acto propio, o acto unilateral de un Estado, deber ser a su vez "concordante" con el contenido de otros actos, propios o unilaterales, de otro u otros Estados. La conducta eficaz constitutiva de la prctica internacional puede consistir en un obrar o bien en una actitud pasiva que implique la aceptacin de actos concluyentes de otros Estados.

Para la doctrina tradicional esta prctica comn de los Estados deber ser reiterada en el tiempo. Resulta difcil determinar el trmino de reiteracin de una prctica para que sta genere costumbre. En algunos casos se ha hecho referencia a una prctica "inmemorial" o "con antigedad de siglos", pero el elemento temporal es circunstancial y depende de la naturaleza de las conductas, de la frecuencia de su repeticin y de su publicidad y generalidad.

A su vez, la repeticin de los actos propios de los Estados deber ser constante y uniforme para evidenciar la continuidad del comportamiento de stos durante el proceso formativo de una costumbre internacional. Se sostiene, tambin, que esa prctica comn y reiterada deber tener cierto grado de generalidad para poder configurar, as, el elemento material de la norma consuetudinaria.

Para que dos Estados estn obligados por una costumbre internacional bastar la prctica reiterada y comn, aceptada por stos como derecho. La CIJ en el caso del Derecho de paso sobre el territorio indio entre India y Portugal, sostuvo que una prctica particular entre dos Estados, aceptada por ella como derecho, da nacimiento a una norma consuetudinaria.

Para que una costumbre internacional sea "general" no es necesario que en su proceso formativo hayan participado todos los Estados de la comunidad internacional, sino que bastar la concurrencia de la mayora de ellos. As, por ejemplo, los Estados sin costas martimas no han podido contribuir con sus prcticas a la creacin de normas consuetudinarias sobre el mar territorial; slo los Estados con potencial aeroespacial podrn, a travs de sus prcticas, determinar los antecedentes de futuras costumbres referentes a la aeronavegacin espacial.

Ahora bien, toda norma consuetudinaria de tipo "general" no es necesariamente, por esa sola caracterstica, una norma imperativa de derecho internacional general. Recordemos que la calidad de imperativa de una norma depende de la aceptacin y el reconocimiento del carcter de tal por la comunidad internacional de Estados en su conjunto y no del slo hecho de la participacin en el proceso creativo de la comunidad internacional.

No basta, sin embargo, una prctica comn y reiterada entre Estados para que nazca una costumbre internacional. Es necesario, adems, que los Estados, cuando as acten, lo hagan con el convencimiento de obrar de acuerdo a derecho. Es decir, que un Estado asuma una actitud concordante con la prctica de otro u otros Estados con la conviccin de la obligatoriedad de su obrar.

Cualquiera sea la motivacin del Estado como agente generador del derecho internacional, en ltima instancia, su conducta se manifiesta en una necesidad jurdica a travs del acto unilateral por el cual el Estado, al as actuar, reconoce la obligatoriedad de su proceder como sujeto de derecho frente a otro u otros Estados.

La norma consuetudinaria general, resultante de la costumbre como proceso creativo general, podr obligar a terceros Estados que no hayan participado directamente en ese proceso siempre y cuando aqullos no hayan realizado actos contrarios a esas prcticas o no hayan manifestado su disconformidad con ellas.

El elemento psicolgico, necesario durante el proceso formativo de una costumbre internacional, consiste en estos supuestos en la aceptacin tcita y pasiva que implica aquiescencia sobre su obligatoriedad.

Una costumbre internacional general tambin obligar a los Estados que habiendo participado directamente en su proceso formativo quisiesen apartarse de ella, si se trata de una norma que ha sido aceptada y reconocida como imperativa por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.

Tratado es todo acuerdo entre sujetos del d.i. destinado a producir efectos jurdicos. Es la fuente ms importante, por lo menos desde el punto de vista cuantitativo. Hoy en da pueden ser firmados no slo por los Estados sino tambin por las organizaciones internacionales.

Existen tratados bilaterales, que establecen normas obligatorias solamente en las relaciones entre los dos Estados; tal es, por ejemplo, el caso de los tratados de extradicin.

En cambio los convenios multilaterales, universales o regionales, como los que se concluyen bajo los auspicios de la ONU o de la OEA, estn estrechamente vinculados con el proceso de codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, y se negocian y firman en conferencias internacionales.

Recin desde el momento en que queda depositado un mnimum de instrumentos de ratificacin, previsto en el propio texto convencional, el tratado ley entra en vigor, primero entre los que realizaron el canje y luego entre los dems signatarios a medida que depositan sus instrumentos.

Algunos tratados leyes recogen un nmero reducido de ratificaciones, de modo que no logran la universalidad a la que aspiran y otros no renen el mencionado mnimo y nunca entran en vigencia.

Se trata de la fuente ms controvertida del d.i., tanto por su vigencia jurdica como por su contenido. En cuanto a la vigencia, algunos autores no la consideran como una fuente porque no constituye una manifestacin de la voluntad de los Estados, expresa y ni siquiera tcita, adems no hay coincidencia en cuanto a su naturaleza.

Los iusnaturalista consideran como un triunfo para su doctrina el hecho de la incorporacin de los principios como fuente autnoma. Otros autores les quitan esta autonoma por distintos motivos: consideran que ellos no son ms que principios consuetudinarios; as opina por ejemplo Scelle, Cavalieri, Guggenheim. Por fin los dems lo consideran de acuerdo al art. 38 como una autntica fuente autnoma.

Mucho antes de la creacin de la CIJ ya exista el arbitraje, que tambin es una forma de solucin jurisdiccional de los litigios. Ahora bien, desde hace mucho tiempo, numerossimos rbitros citaban en la fundamentacin de sus sentencias los principios generales del derecho, porque al llegar a una situacin en la que falta una norma convencional y consuetudinaria, tal solucin se impone como una necesidad irreductible.

De modo que una amplia prctica arbitral fundamenta la inclusin de los principios generales del derecho en la clasificacin de las fuentes del derecho internacional. Son Principios generales del derecho: 1. buena fe; 2. equidad; 3. prohibicin del abuso del derecho; 4. prescripcin; 5. Res judicata (cosa juzgada); 6. obligacin de reparar; Algunos agregan adems: indemnizacin; enriquecimiento sin causa; Rebus sic stantibus (siendo as las,cosas); Audiatur et altera pars (que sea oda tambin la otra parte).

De acuerdo al artculo 38, prrafo 2, del estatuto de la CU, sta puede solucionar un litigio ex aequo et bono (equitativamente), pero nicamente si las partes as lo convienen. Para algunos tratadistas est trmino es equvoco, pero la doctrina lo identifica con la equidad.

Ni la doctrina, ni la jurisprudencia internacional han llegado a un acuerdo sobre el contenido de la nocin de equidad; en algunas decisiones se ha confundido con los principios generales del derecho. Tampoco hay unanimidad acerca del alcance de la terminologa que emplea el derecho convencional.