ПРАВО И ПРАВОСОЗНАНИЕ,

ИЛИ ЛЮБОВЬ К ФОРМАЛЬНОСТИ

С. Шевцов

Одесский национальный университет имени И.И.Мечникова,

г. Одесса, ул. Софиевская, 16, кв. 16, e-mail:sergiishevtsov@gmail.com

Общие принципы методологии учат начинать проблемную дискуссию с

определения понятий. В данном случае первым из рассматриваемых понятий
выступает «право». Суть проблемы в том, что право как явление
действительности предстает различным в зависимости от того, с какой
стороны его рассматривать. Философский и юридический углы зрения
задают столь заметное отличие, что может показаться, что они вообще имеют
дело с различным явлением, лишь по недоразумению обозначаемому одним
термином.
Как обстоит дело с юридической стороны? Основная задача юристов –
теоретическая и практическая работа с правом: осмысление его,
структурирование, устранение лакун и противоречий, наконец, применение и
т. д. Юристы в большинстве случаев имеют дело с уже существующим, так
называемым «позитивным правом», сформулированным и
санкционированным. Если же они задаются вопросом о несовершенстве того
или иного правового положения, двойственности норм в применении к некой
ситуации, проблем в применении тех или иных норм из-за отсутствия других
норм, обуславливающих эффективность применения первых, то они всегда
исходят из права как целого, из права как целостной системы. Такой подход
получил широкое распространение и в целом называется позитивным
подходом. Большинство юристов-практиков ограничиваются им, также как и
значительная часть юристов-теоретиков. В качестве примера такого подхода
можно привести два определения права из разных источников. Первый – из
знаменитого и широко распространившегося учебного пособия Д. Мерфи и
Ю. Колмана: «Право является явно инструментом (device) для социального
контроля – инструментом для того, чтобы принудить человека делать то, чего
он едва ли стал бы делать, если бы действовал по собственной склонности»
[1, p. 6.]. Это определение авторы заимствуют у выдающегося английского
теоретика права Герберта Харта. Другое определение – из Большой
советской энциклопедии и написано видным советским юристом В. А.
Тумановым: «Право, совокупность установленных или санкционированных
государством общеобязательных правил поведения (норм), соблюдение
которых обеспечивается мерами государственного воздействия» [2, с. 475.].
Эти два определения выражают если не одно и то же, то очень близкое
понимание того, что представляет собой право.
Дело меняется, когда право рассматривают в другом контексте,
например, как один из элементов мироустройства или хотя бы деятельности
человеческого общества. Здесь получает преобладание подход,
осуществленный позицией естественного права – право как некое природно-
общественное образование, связанное с моралью и другими сферами. В
качестве примера рассмотрим, как определяет сущность права Л. Фуллер:
«устанавливать, поддерживать и охранять целостность каналов
коммуникации, посредством которых люди передают друг другу то, что они
воспринимают, ощущают и желают» [3, с. 221.].
Трудности возникают главным образом вокруг проблемы юридической
формализации новых социальных образований. Когда речь идет о
заполнении лакун в правовой системе при устойчивом состоянии общества,
порядок ввода новых правовых норм проблем не вызывает – они вводятся
установленной для данного общества процедурой: указом правителя или
одобрением специального выборного представительного органа. Сложнее
обстоит дело при существенном изменении социального строя: новое
социальное образование сталкивается с острым дефицитом легитимации.
При революциях и переворотах новое правительство, пришедшее к власти не
легитимным по меркам старого законодательства образом, оказывается перед
проблемой основания для законности своих как предыдущих, так и
последующих действий. В этих случаях – начиная с действий английского
«долгого парламента» и самого короля Карла I в 1642 году – с особой
остротой встает теоретический вопрос об обосновании законности
принимаемых актов. Эта «проблема легитимации» предполагает два
возможных варианта решения: 1) признание источником права самого
правительства, что делает всякое выступление против него незаконным (эта
точка зрения выражена Т.Гоббсом, более развернуто она представлена в
учении о праве И. Канта); 2) признание источником права некой силы, более
высокой, чем правительство – в этом случае даже «законная» власть,
отошедшая от выполнения своей функции (осуществлять принципы этой
высшей силы в подчиненном ей социальном пространстве) оказывается «вне
закона», а ее свержение предстает актом справедливости и права (эту точку
зрения можно найти у Фомы Аквинского, у критикующего Канта
Шопенгауэра, и у многих других авторов, кроме того, именно она послужила
основанием для сторон-обвинителей на Нюренбергском процессе). Отметим,
что понимание, характер и онтологический статус этой «более высокой»
силы получают самое различное выражение и терминологию.
Основной вопрос права, таким образом, можно сформулировать как
вопрос о том, что именно делает ту или иную норму обязательной. Со
времени Т. Гоббса принято разделять право (right) и закон (law) как
противоположности – свободу и ограничение. Это чисто юридическое
различие, но не сущностное: правительство получает право формулировать
цели общества и тем самым налагает ограничения в виде норм-законов.
Иначе говоря, законы и их ограничительное действие для граждан суть
реализация прав другого лица. (Это замечательно изложено Кантом в его
определении Моего в правовом отношении1 и далее в раскрытии правового
1
§ 1, глава 1, часть 1 «Учения о праве»: «Мое в правовом отношении (meum iuris) – это то, с чем я связан так,
что если бы кто-то другой пользовался им без моего согласия, то это нанесло бы мне ущерб» [4, с. 123].
постулата2). Таким образом источник права как системы законов и источник
прав отдельных индивидов в конечном итоге (в своем пределе) оказывается
одним и тем же.
Более обстоятельное изучение выявляет, что отдельные права
представляют собой полномочия, которыми более высокая инстанция
наделяет тот или иной элемент своей структуры как необходимым условием
для осуществления последним определенной функции в пределах
компетентности структуры. Так государство наделяет своих служащих
полномочиями-правами как условием для выполнения ими своих служебных
функций. Но государство не может наделить своих граждан полномочиями,
выходящими за пределы его компетенции, например, правами человека, а
может только признать эти права за гражданами и легитимировать их. Таким
образом, права и право вообще оказывается связано с определенной
функцией, а функция эта, в свою очередь, с задачей. Для легитимации задачи
необходима, по тому же принципу, более высокая инстанция. У сообщества,
включая государство, такой задачей является выживание (укрепление,
расширение и т.д.), соответственно, инстанцией, способной ее
легитимировать оказывается трансцендентное по отношению к сообществу
образование – «Бог», «божественный порядок», «природа», «порядок вещей»
и т.п. Инстанция должна быть ближайшей – здесь работает тот же принцип,
что и при родовидовом определении. Для гражданина такой инстанцией
выступает государство (для члена сообщества – род, группа и т.д.), а для
отдельного индивида – опять-таки, Бог или природа.
Права отдельного индивида (например, права человека) только
легитимируются государством, их первоначальный источник находится за
пределами как всего сообщества, так и государства, с которым как раз

2
§ 2, глава 1, часть 1 «Учения о праве»: «Этот постулат можно назвать дозволяющим законом (lex permissiva)
что дает нам правомочие, которое мы вообще не могли бы вывести из одних только понятий о праве, а
именно правомочие возлагать на всех других обязанность (в ином случае они бы ее не имели )
воздерживаться от употребления тех или других предметов нашего произволения…» [4, с. 127-129]. Тот
факт, что здесь у Канта идет речь о собственности не так важен, так как для него собственность –
изначальное право и все дальнейшее право, включая международное, немецкий философ выводит из этого
первичного постулата.
приходится часто вести борьбу за них. Основанием этой борьбы выступает
определенное понимание индивидом своих функций, исторически
увязываемых прежде всего с Богом, как это прекрасно раскрывает Э. Ю.
Соловьев в своей книге о Канте [5, с. 168-184]. Сходным образом обстоит
дело для права как системы законов и каждого закона в отдельности: их
легитимация обусловлена целью сохранения и развития (выживания)
сообщества, их источником, как указывалось выше, предстает
мироустроение, при котором община рассматривается как высшая
(обустроенная Богом или богами) ценность, а сами законы – как конкретные
формы реализации этой задачи и функции законодателей.
Сказанное позволяет сделать вывод, что любое право – условия
реализации (полномочия) своей бытийной функции для того, кто
устанавливает его, а историческое разнообразие правовых норм определяется
различием в понимании означенной функции и конкретных условий ее
реализации. Вместе с тем, современные системы права в большинстве своем
– сложные конгломераты, составленные из двух ценностных источников (то
есть посредников между высшим источником и непосредственной правовой
нормой): общества и отдельного человека.
История развития обществ уже с середины XIX века начинает
пониматься как история постепенного высвобождения человека из его
первоначальной социальной связности. Поэтому можно сказать, что развитие
сообществ – это постепенная интеграция его членов и, соответственно,
модификация форм социального менеджмента. Рост интеграции членов
сообщества резко повышает его продуктивную способность и устойчивость
для противостояния угрозам извне, как от других сообществ, так и от
природных условий существования. Это особенно заметно в области
военного искусства: увеличение родов войск и слаженность взаимодействия
между ними являются едва ли не главными условиями обретения
преимущества со времен возникновения греческой фаланги.
Профессиональное мастерство каждого индивида развивается в сторону
специализации, что усложняет взаимосвязанность действий отдельных
индивидов и повышает требования к качеству слаженности действий как
внутри специализированных подразделений, так и между самими
подразделениями (родами войск). Эти два компонента предстают условием
успеха и стержневым направлением развития военного дела.
Подобные две составляющие можно найти и в обычном общественном
устройстве. В силу сказанного речь ни в коем случае не идет о полном
разрыве человека с сообществом, но о постепенной замене тотальной
связанности (на уровне единства стаи) и однородности всего общества на
структурированную организацию при разнообразии функций членов
сообщества. Такое положение дел требует как раз двух правовых
регуляторов: общего (права, системы законов) и индивидуального (прав
отдельного гражданина). Кроме того, такая организация требует осознанного
устроения, и подобного рода осознанность может выступать отличительной
чертой права. Иначе говоря, нормативное поведение присуще любому
сообществу, даже сообществу животных, но при усложнении интеграции и
росте самосознания отдельных членов сообщества старая связность
распадается и ей на смену приходит новая осознанная форма взаимодействия
– право. При дальнейшем развитии интеграции и самосознания отдельные
индивиды начинают осознавать, в отличие от прежней исключительной
принадлежности группе, свою позицию как особое место в мироздании. Это
ведет к возникновению у них представлений об особенной собственной
функции и, соответственно, особых правах, обуславливающих возможность
ее осуществления.
Тем самым мы обнаруживаем, что в основе современного права лежит
правосознание, иначе говоря, представление как человека, так и общества о
своем предназначении и месте в мире в проекции их реализации в
социальном пространстве. Поэтому процесс самосознания и
самоидентификации как обществом, так и отдельными его представителями
неизбежно связан с процессом осмысления собственных прав, а при их
отсутствии – борьбы за их обретение.
Формирование правосознания предшествует возникновению права и
определяет его. Суть правосознания может быть сформулирована как
осознание своего места в универсуме (а следовательно, главной задачи
своего существования, своей функции) через формы его реализации в
сообществе, иначе говоря, как полномочия по выработке форм и процедур
деятельности. Собственно говоря, правосознание представляет собою
правовую формализацию собственного бытийного статуса как для
сообществ, так и для отдельных индивидов.
Это стремление к формализации чрезвычайно важно. Можно
предположить, что исходная направленность к формализации та же, что и
при возникновении ритуалов. Но сам характер формализации совершенно
иной, и особенно важен присущий ей компонент осознанный. Если ритуал
воспроизводит некое изначальное действие по мироустройству [6] или сюжет
мифа (что может быть одним и тем же), то в данном случае процедура
стремится запечатлеть в устойчивых формах нечто совершенно отличное, по
сути – абстрактное представление. Поэтому в истории права на начальных
этапах существенную роль играли религиозные ритуалы и ритуальные
вербализации (напомню, что Э. Бенвенист связывает латинское понятие
«право» ius с клятвой [7, с. 307]), которые постепенно уступали место чисто
светским ритуалам. С другой стороны даже в таких архаичных формах права,
сохранявших несомненный религиозный характер, как воинский поединок (в
русской традиции «поле»), присутствует явно усматриваемая компонента
установления своего места в мире и положения в бытии.
Правосознание – термин сложный и употребляется с различным
значением. Словарь Я. И В. Гримм указывает, что термин Rechtsbewußtsein
введен Ф. К. фон Савиньи в его знаменитой работе «Система современного
римского права» для обозначения «сознания морального или законного
права» [8, Сol. 425], но в указанном словарем разделе этого термина нет.
Несомненно, однако, что Савиньи использовал понятие правосознания в
обозначенном значении, но не разрабатывал его. Со временем значение этого
термина стало обозначать «сознание правильного и неправильного» (англ.
sense of right and wrong). В отечественной традиции строгое значение этому
термину не придавалось, упор делался на том, что правосознание – одна из
форм общественного [9; 10 ] или даже религиозного сознания [11]. Но чаще
его использовали для обозначения хорошего (позитивного) восприятия права
и для его противоположности употребляли термин «негативное
правосознание» или «недостаток правосознания» [12]. Представляется, что,
во-первых, такое размытое значение термина позволяет внести предлагаемое
нами здесь уточнение, и во-вторых, это уточненное значение охватывает и
придает иное измерение уже существующим.
Такое философское понимание взаимоотношения права и правосознания
позволяет ответить на ряд важных вопросов, относящихся к области
философии и теории права, некоторые из которых были затронуты в данной
статье, в частности, вопрос о правомерности восстания и свержения
правительства. Оно также позволяет пролить свет на причины и характер
отстаивания определенных (в том числе и юридических) норм с оружием в
руках («войн за право») – действия, которое находится вне норм позитивного
права.

1. Murphy J. G., Colleman J. L. Philosophy of Law. – Westview Press, 1990. –

240 p.
2. Туманов В. А. Право / Большая советская энциклопедия. Т. 20. – 3-е
изд. – М.: Советская энциклопедия, 1975. – С. 475-478.
3. Фуллер Л. Мораль права / Пер. с англ. Т. Даниловой, под ред. А.
Куряева. – М.: ИРИСЭН, 2007. – 308 с.
4. Кант И. Метафизика нравов. Ч. 1. Сочинения на немецком и русском
языках Т.5: под ред. Б. Тушлинга, Н. Мотрошиловой. – М.: «Канон+»
РООИ «Реабилитация», 2014. – 1120 с.
5. Соловьев Э. Ю. Категорический императив нравственности и права.
М.: Прогресс-Традиция, 2005. – 416 с.
6. Топоров В. Н. О ритуале. Введение в проблематику // Архаический
ритуал в фольклорных и раннелитературных памятниках. М.: Главная
редакция восточной литературы издательства «Наука», 1988. – С. 7-60.
7. Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов / Пер. с
франц. Н. Н. Казанского, Б. П. Нарумова, С. Г. Проскурина, О. М.
Савельевой, Н. Л. Сухачева. Общ. ред. и вступ. ст. Ю. С. Степанова. –
М.: Прогресс – Универс, 1995. – 456 с.
8. Grimm J., Grimm W. Deutsches Wörterbuch. Bd. 8. – Leipzig, 1893. – 2684
Col.
9. Фарбер И. Е. Правосознание как форма общественного сознания. – М.:
Юридическая литература, 1963. – 204 с.
10. Чефранов В.А. Правовое сознание как разновидность социального
отражения. К.: Вища школа, 1976. – 211 с.
11. Ильин И. А. О сущности правосознания / Ильин И. А. Собрание
сочинений: в 10-ти тт. – Т. 4. - М.: Русская книга, 1994. – С. 149 – 414.
12. Кистяковский 1991 – Кистяковский Б. А. В защиту права
(Интеллигенция и правосознание) // Вехи. Из глубины. – М.: Правда,
1991. – С. 122-149.

ПРАВО ТА ПРАВОСВІДОМІСТЬ, АБО ЛЮБОВ ДО ФОРМАЛЬНОСТІ

С. Шевцов
Одеський національний університет імені І.І.Мечникова,

М. Одеса, вул.. Софіївська, 16, кВ. 16., e-mail:sergiishevtsov@gmail.com

У статті розкривається філософське тлумачення природи права як умов
реалізації своєї буттєвої функції. Буттєва функція постає як продукт
усвідомлення людиною або суспільством себе і свого місця в світі. Це
усвідомлення у відносинах з навколишнім світом автор пропонує називати
правосвідомістю. Правосвідомість, таким чином, виявляється правовою
формою самоідентифікації та підставою виникнення права.

Ключові слова: право, закон, правосвідомість, свідомість, формальність,

буття, функція.

ПРАВО И ПРАВОСОЗНАНИЕ, ИЛИ ЛЮБОВЬ К ФОРМАЛЬНОСТИ

С. Шевцов

Одесский национальный университет имени И.И.Мечникова,

г. Одесса, ул. Софиевская, 16, кв. 16, e-mail:sergiishevtsov@gmail.com

В статье раскрывается философское толкование природы права как условий

реализации своей бытийной функции. Бытийная функция предстает как
продукт осознания человеком или обществом себя и своего места в мире. Это
осознание в отношениях с окружающим миром автор предлагает называть
правосознанием. Правосознание, таким образом, оказывается правовой
формой самоидентификации и основанием возникновения права.

Ключевые слова: право, закон, правосознание, сознание, формальность,

бытие, функция.

LAW AND LEGAL CONSCIOUSNESS, OR THE LOVE FOR FORMALITY

S. Shevtsov

I.I.Mechnikov Odessa National University,

Odessa,16 Sophievska Str., Apt. 16, e-mail:sergiishevtsov@gmail.com

The article develops a philosophical interpretation of the nature of law as
conditions for accomplishment of one's own existential function. The existential
function appears as the product of the realization of oneself and one's own place in
the world by an individual or society. The author suggests to identify this
realization in relations with the world around as legal consciousness. Thus, legal
consciousness becomes the legal form of self-identity and the basis for origination
of law. 
Key-words: law, right, legal consciousness, formality, being, function.