Вы находитесь на странице: 1из 177

В. В.

О р о б и н с ки й

АНГЛИЙСКОЕ
ДОГОВОРНОЕ
ПРАВО

ПРОСТО О С Л О Ж Н О М

ФЕ Н И К С
Серия
«Вершина успеха»

В.В. О Р О Б И Н С К И Й

Ян&лийское
йо&оворное право
ПРОСТО о с л о ж н о м

Росгов-на-Дону
«Феникс»
2015
к

УДК 347.4 © ёлавление


ББК 67.404.2
КТК072
0-69 1. ПРОЛОГ.................. 7
1.1. Предостережения................................................................. 12
1.2. Ученики и учителя.................................................................16

2. А ЗЫ ............................................................................................. 17
2.1. Правила цитирования, или Тайна загадочных символов 17
2.2. Правовая система России применительно к договорам 19
Оробинский В. В. 2.3. Правовая система Англии применительно «договорам....24
0-69 Английское договорное право : просто о сложном / 2.4. Прецедент и статутный закон.................................................. 32
В. В. Оробинский. — Ростов н/Д : Феникс, 2015 — 346, 2.5. Прецедент............................... 34
[1] с. —(Вершина успеха). 2.6. Прецедент под микроскопом................................................... 34
ISBN 978-5-222-23703-8 2.7. Обойти прецедент: уход (distinguish)....................................... 44
2.8. Обойти прецедент: прямой пересмотр вышестоящим
Это первая в истории современной России книга об англий­ судом (overrule)........................ 46
ском договорном праве. Даже если вы не сталкиваетесь с зару­
бежными контрактами — вы увидите, как много позаимствова­ 2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла» (per incuriam)........48
но в российское законодательство. Английское право сегодня 2.10. Справедл ивость против стабильности................................ 49
становится таким же международным, как английский язык. 2.11. «Крестовый поход одиночки»................................................50
Автор, юрист-практик с 15-летним стажем, использовал по­ 2.12. Плюсы английского права.....................................................64
рядка сорока источников и более сотни прецедентов. Вы найде­ 2.13. Минусы английского права........................................ 67
те точные и подробные ссылки, причем 98% материала на рус­
2.14. Судьба крестоносца................................................................ 7 1
ский язы к переведено впервые. Рассмотрена структура
прецедента, разобраны все тонкости договора (понятие, слагае­ 2.15. Куда развиваться дальше?................................................... 73
мые, содержание, формы, подразумеваемые условия, оговор­
ки, гарантии, исполнение и др.). 3. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА И ЕГО «СЛАГАЕМЫЕ».... ..74
Книга написана простым и ясным языком. Она предназна­ 3.1. Договор. Только «бумажка» — или может быть
чена студенту, практикующему юристу, профессионалу - каж­
и по-другому?!.......................................................... ‫ ״‬74
дому, кто хочет успешно развиваться дальше и получить уни­
кальные знания и навыки. Пособие также подойдет любому 3.2. Оферта и приглашение вступить в переговоры
менеджеру, переводчику, в чей функционал входит заключение (делать оферты)..... ................................................... ..76
сделок, подчиненных английскому праву. Книга будет полезна 3.3. Оферта и существенные условия договора......... ..79
и финансисту, и руководителю... и бенефициару, правящему из 3.4. Правила оферты...................................................... ..84
тени офшора.
3.5. Почему важно различать оферту и приглашение
УДК 347.4
вступить в переговоры........................................... .88
ISBN 978-5-222-23703-8 ББК 67.404.2
3.6. Исключения.............................................................. ..91
3.7. «Шесть дорог» оферты.......................................... . 100
3.8. Формы оферты............................ .................. ........... 102
© Оробинский В. В., 2014 105
3.9. Акцепт........................................................................
© Оформление: ООО «Феникс», 2014

3
3.10. Правила акцепта 108 В силу статутного закона......................................................... 224
3.11. Встречное удовлетворение (consideration). 5.7. Подразумеваемые условия договора.
«Ты —мне, я —тебе»............................ ...................... 124 В силу усмотрения суда......................................................... 225
3.12. Виды встречного удовлетворения —по времени 129 5.8. Подразумеваемые условия договора.
3.13. Виды встречного удовлетворения —по сути...... 132 Механика применения........................................................... 235
3.14. Правила встречного удовлетворения................. 137 5.9. Защита от подразумеваемых условий. «Убить суслика»... 238
3.15. Эстопель................................................................... 154 5.10.0говорки................................................................................ 239
3.16. Эстопель по-русски................................................ 165 5.11. Оговорки в русском праве. «Ужас в пригоршне праха»... 239
3.17. Намерение создать правовые последствия...... 167 5.12. «Вся королевская рать», борьба с оговорками
в английском праве.............................................................246
4. ФОРМЫ ДОГОВОРА ПО АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ.. 174
5.13. Непреодолимая сила {форс-мажор)................................. 255
4.1. Договор действием........................................... ........ 175
5.14. «Подушка безопасности».................................. 260
4.2. «На словах», устная форма договора..................... 175
4.3. Устная форма договора, нос письменными
6 . ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА.......................................................263
доказательствами (evidenced in writing).
6 . 1. Какдолжен быть исполнен договор.....................................263
дословно —«письменно засвидетельствовано»... 178
6.2. Исключения из правила «от сих до сих»............................ 266
4.4. Договор в простой письменной форме................. . 181
6.3. Когда должен быть исполнен договор?...............................273
4.5. Договор «за печатью».............................................. 184
6.4. Кто исполняет договор?......................................................... 274
4.6. Исковая давность в английском праве................ 186
6.5. Невозможность исполнения................................................. 275
4.7. Смешанная форма договора, «помесь ежа и ужа».... 187
6 .6 . Что считается невозможностью исполнения?.................... 279
4.8. Отмена письменной формы внешнеэкономической
6.7. Что не считается невозможностью исполнения?................282
сделки (договора) в РФ. Риски и последствия.......... 190
6 .8 . Последствия невозможности исполнения.......................... 286
4.8.1. История вопроса.......................................... . 190
193 6.9. Нарушение договора. Какое условие нарушено?....... .......2 9 1
4.8.2. Риски................................................................
6.10. Предвидимое нарушение.....................................................296
4.8.3. Общемировой подход, или
195 6 .11. Нарушение и отказ от договора.........................................297
Что делать с другими актами........................
4.8.4. Вывод................................................................ 196 6.12. Расторгли по согласию.........................................................299

5. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА.............................................. 197 7. СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ.......................................... 302


5 .!.Заверения Понятие и виды........................................ 197 7.1. Источники правовой защиты............................................... 303
5 .2 . Принципывключения заверений в договор............. 208 7.2. Убытки.......................................................................................304
5 .3 . Правило «за бортом» (parol evidence rule)................. 216 7.3. Основания убытков................................................................ 305
5.4. Защита от заверений. «Исчерпы вающие» оговорки 221 7.4. Как считать убытки.................................................................312
5.5. Заверения по-русски. Тлеющий фитиль.................... 223 7.5. Виды убытков по английскому праву.................................. 317
5.6. Подразумеваемые условия договора. 7.6. Убытки в РФ. Лед тронулся.................. 324

4 5
7.7. Убытки, неустойка и заранее оцененныеубытки (ЗОУ)....323
7.8. Справедливое вознаграждение (quantum meruif).............. 333
7.9. Исполнение в натуре (specificperformance)........................ 335
7.10. Судебн ый за прет (injunction} ............................................... 338

8 . ЭПИЛОГ........................................................................................340
!Зрелой
8.1. Вопросы и ответы..................................................................... 340
8.2. Что можно сделать еще............................................................342
8.3. Русские источники.................................................................. 343
Люди старшего поколения помнят времена, когда еще не было
8.4. Английские источники............................................................343
единогоязыка общемирового общения. Так, кпримеру, наводи-
тельских удостоверениях старого образца словосочетание «во­
дительское удостоверение» второй раз повторено... на француз­
ском.
Почему так? «Конвенция о дорожном движении», принятая в
Вене 08.11.1968 г., прямо указывает: «Удостоверение печатается
на языке или языках, определяемых компетентным органом, ко­
торый выдает или которому поручено выдавать этот документ;
однако на нем указывается на французском языке название «pennis
deconduire», которое может сопровождаться или не сопровождать­
ся названием «Водительское удостоверение» на других языках, а
также название и/или отличительный знак страны, в которой это
удостоверение выдано» (Приложение № 6, пункт 2).
Конвенция - отголосок тех самых времен, когда общеприня­
того мирового языкане существовало. Да, были попытки создать
искусственный общемировой язык —эсперанто, но —«не взле­
тело». Не прижилось.
Зато английский язык как-то потихоньку и незаметно стал
общемировым. Не буду переводить бумагу, доказывая очевид­
ное. И вполне логично, что вслед за английским языком и анг­
лийское право также станет универсальным всемирным стандар­
том. Правом нового мира. Правом завтрашнего дня. .
Эта тенденция стремительно набирает обороты. Можно ска­
зать, английское право уже стало международным. Потому что
подход, выработанный одним судом англосаксонской системы
права, может применить другой суд англосаксонской системы
права. Даже если он находится вдругой стране. Может и не при­
менить, но во всяком случае отнесется со всей серьезностью.
И развернуто обоснует, почему он не применил тот или иной
подход, позицию или прецедент.

7
Пример. В начале тридцатых годов прошлого века в Англии на 20%, какие бы вы конструкции [в кодекс] ни записали, толку
сформулировали принцип: «подписал договор —связан логово­ все равно не будет», —объяснил глава ВАС».
ром; читал или нет —не важно». Дело L ’Estrange v. Graucob ( 1934), «Ему вторил и один из разработчиков изначального проекта
Англия, судья Скраттон. ГК, завкафедрой гражданского права юридического факультета
В семидесятых похожее дело рассматривал суд Канады: дело МГУ Евгений Суханов, который сорвал аплодисменты словами,
Tilden Rent-a-Car Со v, Clendenning ( 1978), Канада, Апелляционный что «даже если мы запишем все, как в Англии, у нас все равно
суд Онтарио. Ответчик на полном серьезе ссылаяся на принцип, получится, как в России».
сформулированный в деле L’Estrange. Суд также на полном серь­ «Надо иметь в виду, что все институты в Англии —этосисте-
езе думал, применять или нет принцип «читал или нет — не ма. Их нельзя вырывать из контекста и инкорпорировать в свое
важно». В итоге —не применил. законодательство и ждать, когда будет эффект», —повторял, на­
В голове русского юриста, «юриста-кот ипеитальшика», та­ верное, в сотый раз за последние годы Суханов, напоминая, что
кое укладывается с превеликим трудом. Можете себе предста­ “эти институты рождались в определенных условиях, десятиле­
вить, чтобы наш суд, вынося решение, сослался на решение — тиями формировались, оттачивались”»1.
или хотя бы на подход, сформированный... немецким судом? Со слов Суханова кажется, будто никто ничего заимствовать
Вот и я не могу. Хотя вроде и одна правовая семья, романо­ не собирается. Тем сильнее вы удивитесь, читатель, когда узнае­
германская... Но наш суд в принципе не может использовать те: в проекте ГК заложено ДЕСЯТЬ прямых заимствований из
наработки немецкого суда напрямую. И обречен героически английского права, причем крупных. И многое из английского
изобретать велосипед, искать ответ на вопрос, который «сосе­ права уже пришло в наше законодательство.
ди» —к примеру, те же немцы —давно нашли. Лет двадцать назад разница между русским правом и англий­
А вот американский, австралийский или любой другой суд из ским была существенной. Сейчас и с каждым последующим го­
англосаксонской системы права вполне может взять готовое ре­ дом разница все меньше и меньше. Поэтому, изучая английское
шение «соседей» —и применить. Иди не применить, но на ос­ право, вы лучше поймете русское.
нове решения «соседей» выработать свою позицию. Те, кто читал другие мои книги или был у меня на семинаре,
знают: рассказываю просто, понятно и доступно, с множеством
Если кратко и по существу, изучать английское право важно
примеров из практики. Так будет и в этой книге.
по следующим причинам.
2. Бизнес уходит вдругие юрисдикции.
1. Между русским и английским правом разницы все меньше и Бизнес и раньше не особо рвался в «самый гуманный и спра­
меньше. ведливый суд». Споры предпринимателей по поводу крупных
«В конце 2012 г. на II Международном юридическом конгрес­ сделок традиционно рассматривали в Англии —и государствен­
се обсудили реформу Гражданского кодекса РФ (далее — ГК). ный суд, и ЛКА (Лондонский коммерческий арбитраж, по-на­
Выступал Иванов, председатель Высшего арбитражного суда РФ шему—третейский суд, «третейка») атакже в Париже в суде при
(далее — ВАС РФ), и завкафедрой гражданского права юриди­ международной торговой палате и т.д.
ческого факультета МГУ Евгений Суханов. Прозвучало, в част­ ВАС приложил огромные усилия, чтобы в арбитраже судо­
ности, следующее: производство было простым и понятным. Чтобы вы могли
«Само английское право при этом ни при чем. Заимствовав
ния из него в российских условиях не принесут ожидаемого эф­ 1 Цитирую по http://pravo.ru/review/view/S0656/, статья Татьяны Берсене­
фекта, считает Иванов. «При исполнении судебных решений вой «Даже если мы запишем все, как в Англии, у нас все равно получится,
как в России».

8 9
отслеживать дело излома, с уютного дивана... Чтобы вы могли ной власти и ложно понятых «интересов государства» (т. е. под­
подавать документы по делу в электронном виде. Чтобы создать мены интереса государства —равной, открытой и эффективной
более-менее стабильную судебную практику. Чтобы знать, чего судебной системы —интересами отдельных госорганов).
ждать в суде. Суды же общей юрисдикции и в уголовных делах, и в админи­
А потом... грянуло. Госдума приняла в третьем, окончатель­ стративных, и даже в гражданских очень часто выступают как
ном, чтении законопроект президента об объединении высших защитники «государства», а не правосудия. Президиум нового
судов. В течение полугола ВАС будет упразднен, а его полномо­ суда, безусловно, будет состоять преимущественно из выходцев
чия переданы Верховному суду. После должен появиться «объ­ из общей юрисдикции, что, скорее всего, приведет как к пере­
единенный» ВС. смотру отдельных резонансныхдел, так и к постепенному отхо­
О последствиях такого «слияния» хорошо написал журнал ду от сформированной ВАС политики фактического равенства
«Форбс»: сторон судебного разбирательства»1.
«Судя по предлагаемой модели объединения, неизбежна по­ Одним словом, перспективы мрачные. А последствия на­
теря огромного опыта, наработанного аппаратом Высшего ар­ сквозь предсказуемые. Предприниматели все так же будут су­
битражного суда. В аппарат обновленного суда, скорее всего, диться за рубежом. Подальше от непредсказуемого отечества.
перейдут в полном составе подразделения, занятые экспертным А какому праву умные деловые люди подчиняют договоры?
сопровождением правовых вопросов, которые ранее Верховного В большинстве случаев —английскому. Почему? В том числе и
суда просто не касались (например, проблемы международного потому, что в английском праве есть определенность, ради кото­
права в экономической сфере или управление частного права). рой иногда жертвуют даже справедливостью.
Однако остальные структуры аппарата ВАС, которые дубли-
руготся в обеих системах, скорее всего, будут попросту распуще­ 3. Английское право с Англии только начинается.
ны. Это при том, что в подавляющем большинстве в вопросах Если разберетесь с английским правом, вам будет в разы про­
организации судебной деятельности аппарат ВАС идет далеко ще разобраться с правом другой страны англосаксонской сис­
впереди аппарата Верховного суда и Судебного департамента темы.
(разве что вопросы статистического учета и взаимодействия со Потому что «костяк», т.е. фундаментальные начала, принци­
СМИ в высших судах находятся на сравнимом уровне с поправ­ пы, внутренняя логика, в любой стране английского права оди­
кой на специфику и масштаб).
наков. Более того: самые важные законы этих стран иногда со­
Это может привести к резкому ухудшению работы целого ряда
впадают и по названию, и по содержанию.
систем, которые делают работу арбитражных судов столь отлич­
К примеру, SOGA. Она же The Sale of Goods Act. По-нашему,
ной от работы судов общей юрисдикции. Может пострадать Банк
«Закон о купле-продаже товаров». Принят аж в 1893 г. Сейчас
решений арбитражных судов, который дает уникальный, даже
действует в редакции от 1979 г И что? Закон тут же благополучно
по мировым меркам, полностью открытый доступ к почти всем
«содрали» практически все остальные (кроме, разве что, США).
решениям, позволяет отслеживать их, реконструировать логику
Австралия —в 1895 г.2, Индия —в 1930-м:, Канада —значитель­
суда и т.д.
По большому счету, именно из таких мелочей и состоит эф­ но позже.
фективность судебной системы. Из более позднего можно вспомнить Unfair Contract Terms Act
Вторая неизбежная потеря —это автономия правовых пози­ 1977 (UCТА) —«Закон о нечестных условияхдоговоров». Приняли
ций и независимость ВАС. На данный момент Высший арбит­
ражный суд демонстрирует удивительную (нафоне судов общей ' Статья Кирилла Титаева «Судебная контрреформа: к чему приведет ликви­
дация арбитражных судов» http://m.forbes.ru/article.php?id=245937
юрисдикции) независимость от силовых структур, исполнитель­ ‫ נ‬Источник: http://www.austHi.edu.au/au/legis/sa/consol_act/sogal895128/

10 11
англичане новый закон —и тут же подтянулись остальные: схо­ хорошие деньги! — за другое: за противоположный навык. За
жие законы появились в Сингапуре, Австралии, Новой Зелан­ умение кратко, простыми словами, «на пальцах» объяснить че­
дии и Канаде. ' ловеку с улицы суть многостраничных положений закона.
Понятно, везде есть местная специфика. Другие страны не Поэтому книгу пишу в стиле «юрист в курилке». Простой язык.
переписывают английские законы «один в один», вносят что-то Короткие предложения. По принципу «чем проще, тем лучше».
свое, «затачивают» под свой уклад. Но общая тенденция не ме­ Кому претит или вдруг кажется «не научно / не академично /
няется: как только в одной стране английского права придумают слишком просто» —верно. Вся книга —опыт практика, а прак-
что-то новое, это «что-то» быстро заимствуют соседи. тикиуавтора— 12лет. Потому считаю себя вправе рассказывать
Соответственно, знание права Англии поможет вам, если по­ так и теми выражениями, какя вижу/слышу/чувствую.
надобится, легче и быстрее разобраться в праве любой другой Хотите правового обоснования? Извольте: «Каждый имеет пра­
страны англосаксонской системы права. во свободно выражать свое мнение» («Конвенция о защите прав
человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г», ст. 10, п. 1).
4. В некоторых сферах традиционно применяется только анг­ Как пояснил Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ),
лийское право. эта норма «распространяется не только на «информацию» или
К примеру, в морских перевозках или морском страховании «идеи», которые благосклонно принимаются или считаются без­
груза, а также почти во всем международном морском праве. вредными или нейтральными, но также на оскорбляющие, шо­
Право хоть и морское, но общая часть —сила прецедента, под­ кирующие или причиняющие беспокойство. Таковы требования
разумеваемые условия договора и т.д. —такая же, как и во всем плюрализма, терпимости и широты взглядов, без которых не­
английском праве. Если поймете главное, то и с второстепен­ возможно «демократическое общество» (см. Постановление Ев­
ным разберетесь. А раз так, читайте и просвещайтесь. ропейского суда от 7 декабря 1976 г. по делу «Хэндисайд против
Соединенного Королевства» (Handysidev. United Kingdom), Series
1.1. Предостережения A, № 24, § 49, и Постановление Европейского суда от 23 сентяб­
1. Для кого книга? Удивитесь, но —для всех. Большинство из ря 1994 г. по делу «Ерсильд против Дании» (Jersild v. Denmark),
вас, уважаемые читатели, считают юриспруденцию непроходи­ Series A, N9 298, § 37); (цитата из Постановления ЕСПЧ от
мой заумью. И правильно. Откройте любой учебник. Везде одно 16.12.2010 «Дело «Алексей Овчинников против РФ» (жалоба
и то же: «километровые» предложения. Казенные обороты. № 24061/04)).
Иногда еще всякие заморские словеса и научные, а то и псевдо­ Атем, кому такой подход и стиль нравятся, советую прочесть
научные термины. Увы, на 90% вся учебная литература так и мою книгу «Чему не учат на юрфаке».
написана.
Даже профессионал в поисках ответа на вопрос вынужден про­ 2. Стриптиз по-русски, или Я медленно раздеваюсь и снимаю с
дираться к истине сквозь тернии законов, подзаконных актов, себя... всю ответственность. Ни автор, ни издательство не несут
комментариев, комментариев к комментариям, обобщения су­ ответственность за ваши попытки применять английское право
дебной практики и т.д. «Просветление» приходит лишь после в нашей суровой действительности и волчьем мире современно­
многих часов странствий в К+1. го бизнеса. Равно как и за последствия этих попыток.
С другой стороны, в работе с кл иентами/заказчиками казен­ И если у вас сложный вопрос с ценником о многих нулях —
щина и заумь неуместны. Хорошему юристу платят деньги — и помимо знаний, почерпнутых в книге, подстрахуйтесь допол­
нительно: обратитесь за советом к юристу. Подчеркиваю: канг-
1 Правовая система «Консультант+». лийскому юристу.

12 13
Тем не менее, знания, почерпнутые из книги, в любом случае Давайте сразу определимся с терминами. Вы, конечно, слы­
вам очень пригодятся. Во-первых, вы сможете понять английс­ шали выражение «законодательство Российской Федерации».
кого юриста. Вы будете говорить на одном языке. А то англича­ Когда заходит речь о русском праве, почему-то всегда при меня­
нин как выдаст вам что-нибудь типа «подразумеваемые условия ют этот штамп. Но стоит заговорить о «законодательстве Анг­
договора» или «эстопель», а вы —ни сном ни духом, о чем это он. лии», как в ход идет термин «английское право».
Вам-то объяснят, но... вы же понимаете. Дополнительная кон­ Как-то непоследовательно получается... Поэтомудоговорим­
сультация —дополнительный гонорар. А консультации по анг­ ся: здесь и далее под русским правом понимаем «законодатель­
лийскому праву традиционно «влетают в копеечку».
ство Российской Федерации» и все, что «вокруг да около», в са­
Поэтому как минимум —помогу вам сэкономить денег Как мак­
мом широком смысле — подзаконные акты, практика и т.д.
симум —укажу, на что обращать внимание, когда вы ведете пере го­
воры и заключаете договор, основанный на английском праве. А под английским правом... английское право. Это жалкая
Во-вторых, многие вопросы традиционно нужно обсуждать горстка законов и триста лет судебной практики — с соответ‫״‬
«на берегу», т. е. до заключения договора. Если вы изначально ствующей плеядой прецедентов.
подпишете договор на условиях, выгодных другой стороне, —
к примеру, проглядели «ограничивающую» оговорку, —даже ан­ 5. Знание языка. Из кожи вон лез, чтобы сделать книгу как
глийский юрист вряд ли сможет вас «вытащить». можно более понятной. И, кажется, преуспел: ее можно читать
В-третьих, вы обезопасите себя от преддоговорной ответствен­ без словаря. Чтобы вы не спотыкались на иностранных словах,
ности и случаев из серии «договор «внезапно» заключен» —а вы названия английских источников в тексте даю на русском (пере­
и не в курсе. вод мой), а в списке используемой литературы — на русском и
английском. Прецеденты тоже на русском. Перевод прецеден-
3. За гранью. Есть в Англии так называемый «А» Level Law товтакже везде мой.
course» —базовый курс юриста, азы азов, основы основ. Фунда­ Иногда решения судов «аглицких» цитирую не дословно, а в
мент, заложив который легко познать остальное. Некий клю­ пересказе —что делать, ну не смог докопаться до первоисточни­
чик, открывающий двери в узкие области. ка. Где дословная цитата, а где пересказ —видно из текста.
Исходная задумка книги была сделать тот самый «А» Level Также, из уважения к читателю и отдавая дань времени, все­
Law course», но понятный для русского читателя. Где-то к первой гда стараюсь приводить ссылку на доступный первоисточник из
четверти книги я. от этой задумки отказался. Если просто дать сети Интернет, чтобы вы, если что, смогли почитать прецедент
содержание А-курса - получится нечто оторванное от жизни и или закон в оригинале.
малопригодное на практике. Поэтому волей-неволей пришлось
уйти за грань A-курса и написать обстоятельную книгу «от азов к 6. Бойтесь русских источников! Если вы всерьез надумали изу‫״‬
дебрям». От объяснения прописных истин (связывающая сила чать английское право, будьте архиосторожны с русскими источ­
прецедента, логика принятия решения английского суда, струк­
никами. Иногда такое пишут... Поэтому книгу писал на 95% по
тура прецедента и т.д.) - к договорам, заверениям, средствами
английским источникам.
правовой защиты и т.д. Книга вышла на порядок глубже и обшир­
нее, чем базовый курс, который читают английским юристам. Хотите пример? Пожалуйста. Открываем учебное пособие
Н.М. Громовой «Внешнеторговый контракт», издательство Ма­
4. Сравнительный метод. Да, «все познается в сравнении». Я — гистр, 2008 г. Автор пособия твердо убеждена: 8договорах с ант-
юрист, практикующий в России. И вырос я на русском праве. лийской фирмой надо прописывать неустойку в размере такого-
Поэтому изучать английское право будем в сравнении с русским. то процента за каждый день просрочки.

14 15
То ли плакать, то ли смеяться —не знаю. Английское право
сравнительно «недавно», года эдак с 1875-го, стоит на твердой
позиции: неустойку в нашем, русском понимании суд не взы­
щет никогда. (См. главу 7 «Средства правовой защиты».)

7. Коллекция древнеанглийских «боянов». Есть определенный


набор судебных решений и дел, которые —«обязаловка». Их изу­
чают все, кто занимается английским правом. Хотя бы мимохо­
дом и по диагонали. Мы с вами, читатель, не исключение.
И тоже будем рассматривать эти дела. 2.1, Правила цитирования,
От ранних —Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1892] EWCA или Тайна загадочны х символов
Civ 1, — до «новейшей истории», к примеру, Mehta v. J Pereira
Как в России цитируют судебную практику? Да просто. Так:
Fernandes SA [2006] EWHC 813 (Ch). Как читать названия дел и
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29.05.2012 № 9
что значат все эти загадочные словеса и символы —см. дальше. «О судебной практике по делам о наследовании». Или так: По­
становление 15ААС от 18.07.2013 № 15АП-8595/2013 по делу
8. Издатель —«неприделах». Разумеется, мнение издателя мо­ №А53-3094/2013. Где 15ААС= 15-й Арбитражный апелляцион­
жет не совпадать с мнением автора. И скорей всего, не совпадет. ный суд.
В лучшем случае, формат К+: «Постановление ФАС Северо­
1.2. Ученики и учителя Кавказского округа от 28.11.2008 № Ф08-7022/2008 по делу
Посвящаю книгу всем, у кого учился я, И всем, кто учился у № А53-4600/2008-С4-45. Разрешая спор, суд установил, что спор­
меня. Веем, кто учится сейчас или самостоятельно делает пер­ ный объект создан в установленном законом порядке, не явля­
вые шаги на тернистом пути юриста. Всем, у кого я был на семи­ ется самовольной постройкой, прохождение линейно-кабельно­
нарах. Всем, кто был на семинарах у меня. Всем, у кого я учился го сооружения связи под земельным участком, принадлежащим
истцу, не противоречит целевому назначению земельного участ­
и в университете, и вжизни. Всем, кто почерпнул что-то полез­
ка, и отказал в признании действий регистрационной службы
ное из моих статей, советов, консультаций. Спасибо! незаконными и аннулировании регистрационной записи».
А как в Англии? Допустим, видим вот такое название дела:

Carlill V. Carbolic Smoke Ball Company [1892] EWCA Civ 1


1 2 3 4 5 6

Давайте разбираться, что к чему. Первым в названии дела все­


гда идет истец (цифра 1). То есть лицо, которое обратилось с
иском в суд к ответчику (вторая сторона спора). Следом идет
буква к (цифра 2) — сокращение от латинского слова versus —
против.
Ага. Получается истец, некая Carlill против... Против кого?
После буквы v. указан ответчик (цифра 3). В данном случае —
компания Carbolic Smoke Ball.

17
Под номером 4, в квадратных скобках: 1892 —год, когда суд Как упростить себе жизнь и идти в ногу со временем? Спо­
рассмотрел дело. Далее, под цифрой 5, —суд, который рассмот­ койно вбивайте название дела в Google'. В решении будут и пол‫־‬
рел дело и вынес решение. В нашем примере —EWCA, т.е. England ные названия сторон (истец и ответчик), и название суда, и все
and Wales Court of Appeal —Апелляционный Суд Англии и Уэль­ прочие реквизиты.
са. Civ — Civil division, т.е. коллегия по гражданским делам. По­ Чтобы не быть голословным, написал абзац и полез перепро­
этому из названия дела сразу можно сказать, что там за дело — верять. Вбил в Google Mehta v. J Pereira Fernandes SA[2006j EWHC
гражданское, уголовное или административное. 813. Меня вынесло на http://www.baiIii.org/ew/cases/EWHC/Ch/
Под номером 6 — порядковый номер дела в году, когда оно 2006/813.html — пожалуйста, вот полный текст решения.
было рассмотрено.
За века существования английского права сменилось несколь­ 2.2. Правовая систем а России
ко стандартов цитирования. Сейчас популярен OSCOLA (Oxford применительно к договорам
Standardfor Citation of Legal Authorities)1*3. Под правовой системой России применительно к данной
При этом что-то из решений было опубликовано в специаль­ книге я понимаю перечень законов, актов, властных предписа­
ных сборниках судебных решений, а что-то нет. И если у юриста ний и иных нормативных актов, которые так или иначе затраги­
есть возможность сослаться на источник публикации, то он и вают ваш договор. Для лучшего понимания, начнем с нашего
сошлется —там же, в цитате. В итоге цитата чуть удлиннится. права и нашей правовой системы применительно к договорам.
Вот, смотрите: Пожалуйста, посмотрите на схему 1 (стр. 22). И задумай­
тесь. К примеру, вы заключаете договор подряда. Обе сторо­
Rottman v. МРС [2002J UKHL 20, [2002] 2 АС 692. ны — юридические лица из РФ. Чем будет урегулирован ваш
договор?
Расшифровываем. Ротман —истец. После v. идет МРС— от­ По идее, первой идет Конституция. Но Конституция хоть и
ветчик. Тоже понятно. Далее, UKHL — United Kingdom House of основополагающий акт, но напрямую ваши отношения подого­
Lords —Объединенное Королевство, палата Лордов —суд, кото­ вору подряда не регулирует. А что регулирует? Конечно, ГК РФ2.
рый вынес решение. 20 —двадцатое по счету решение в 2002г. Нормы ГК бывают двух видов —императивные и диспози­
А загадочное 2 АС 692 значит: тивные. Императивные нормы —«только так и никак иначе».
2 —второй том; Суть императивных норм: нельзя «обойти», нельзя в договоре
АС — источник, сборник судебных актов апелляции (АС = прописать правило, отличающееся от требования императивной
Appeals Cases). То есть второй том сборника судебных актов апел­ нормы закона.
ляции; В ГК так и прописано: «Договор должен соответствовать обя­
692 —страница 692 указанного второго тома. зательным для сторон правилам, установленным законом и ины­
Прекрасно понимаю: не у каждого читателя есть возможность ми правовыми актами (императивным нормам), действующим в
поднять английский сборник судебных решений. Я вам больше момент его заключения» (ст. 422, и. 1). Поэтому императивные
скажу: такая возможность есть и не у каждого английского юри­ нормы могут содержаться не только в ГК, но и в других законах.
ста. Да и времени ходить по библиотекам тоже нет. К примеру, в законе «О защите прав потребителей».

' Поисковик www.google.ru. Хорошо ищет судебные акты и не только. Сове­


1 http://www.law.ox.ac.uk/publlshed/OSCOLA_4th_edn_Hart_2012.pdf — пря­ тую. Не реклама. Хотите пользоваться своим поисковиком - да на здоровье,
мая ссылка на путеводитель по стандарту. лишь бы искал и находил.
3 ГК РФ - Гражданский Кодекс РФ, далее - «ГК».

18 19
Пример императивной нормы: «Риск случайной гибели или логичное лицо» (Постановление 6ААС от 04.05.2010 № 06АП-
случайного повреждения объекта строительства, составляющего 1164/2010 по делу № A73-172I4/2009).
предмет договора строительного подряда, до приемки этого В большинстве случаев структура регулирования будет состо­
объекта заказчиком несет подрядчик» (ст. 741 ГК, п.1). ять из вышеописанных четырех пунктов. Но если у вас договор с
Что в договоре ни пиши, этот риск нельзя переложить на за­ «физиком1», даеще в какой-нибудь специализированной облас­
казчика. В случае противоречия пункта договора и императив­ ти, то структура и количество регулирующих актов могут вырас­
ной нормы будет действовать... правильно: императивная нор­ ти на порядок. К примеру, договор телефонной компании с «фи­
ма закона, а не договор. зиком» об оказании услуг телефонной связи. Уровни регулиро­
Диспозитивные нормы обычно начинаются со слов «если иное вания:
не установлено договором» или содержат в тексте такую же фор­ 1. Императивные нормы ГК (действуют, даже если вдоговоре
мулировку. Пример: «Заказчик организует и осуществляет при­ прописано иное).
емку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено 2. ФЗ «О связи» (специальный закон).
договором строительного подряда» (ст. 753 ГК, п.2). 3. Подзаконный акт —Правила оказания услуг телефонной
То есть вы вправе договориться иначе. К примеру, прием ра­ связи.
бот идет за счет подрядчика. Но если вы не пропишете в догово­ 4. Закон о защите прав потребителей.
ре иное, то «по умолчанию» будет действовать правило, установ­ 5. Договор (как договорились, так и будет, но в части, не про­
ленное Кодексом и не измененное сторонами вдоговоре. тиворечащей предыдущим пунктам).
Таким образом, с точки зрения закона ваши отношения по 6. Диспозитивные нормы ГК (в части, не охваченной преды­
тому же договору подряда будут урегулированы в таком порядке: дущими пунктами).
1. Императивные нормы ГК (действуют, даже если вдоговоре 7. Обычай —в части, не урегулированной договором и диспо­
прописано иное). зитивными нормами.
2. Договор (как договорились, так и будет). Плюс особняком будет стоять судебная практика.
3. Диспозитивные нормы ГК (в части, не охваченной догово­ Теперь о судебной практике. Были две, скажем так, забавные
ром). фразы советской поры. Первая: «В СССР секса нет». Вторая:
4. Обычай —в части, не урегулированной договором и диспо­ «В СССР нет прецедента». Теоретики так и писали: «В Совет­
зитивными нормами. ском государстве не может быть места для судебного прецедента.
Плюс особняком будет стоять судебная практика. Советский суд является проводником и стражем законности, он
В предпринимательских договорах, т. е. вдоговоре «юрик с должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона
юриком» или «юрикс ИП»11,где-то 90% договоров РФ будутурегу- (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми
лированы по этой схеме. Акты СССР и подзаконные акты — гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде
редкий гость в повседневных сделках. Но иногда бывает. всего —самим судом»2.
К примеру, в подряде всплывет какой-то древний ГОСТ на ре­ Официальная наука и судьи предпочитали молчать или от­
зультат работ. крещиваться: «В СССР прецедента нет!» На самом деле, в СССР
Обычай тоже редкость, но иногда бывает, к примеру: «Акты были и секс, и прецедентное право, и сформировавшаяся судеб­
КС-2, КС-3 вправе подписывать главный инженер или иное ана­ ная практика. Приведу лишь один пример:

1 Использую общепринятые в деловом мире сокращения. «Юрик» = «юр. 1 Обычный человек, не предприниматель.
лицо», «ИП» — индивидуальный предприниматель. 2 Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права, — М., 1959. —
С. 125.

20 21
казчик все-таки расторгнет договор в одностороннем порядке,
то он обязан вам выплатить неустойку. Скажем, 100 000 руб.
Атеперь внимание, вопрос. Добавите ли вы это условие, если
знаете, что есть вот такая судебная практика?
«Статья 782 ГК РФ закрепляет право заказчика и исполните­
ля на односторонний отказ от исполнения договора возмездно­
го оказания услуги условия, при которых он допускается.
Согласно пункту 1этой статьи условием отказа заказчика от
исполнения обязательств по договору является оплатаисполни-
телю фактически понесенных им расходов.
Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от ис­
полнения договора возможен в любое время: как да начала ис­
полнения услуги, так и в процессе оказания услуги.
Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика)
на односторонний отказ от исполнения договора возмездного
оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса,
оно не может быть ограничено соглашением сторон.
Согласно пункту 1 статьи 422 Кодекса договор должен соот­
ветствовать обязательным для сторон правилам, установленным
законом и иными правовыми актами (императивным нормам),
Схема 1. Правовая система РФ
действующим в момент его заключения.
В соответствии со статьей 180 Кодекса недействительность
«Дело я проиграл. Затем я обращался в Генеральную прокура­
части сделки не влечет недействительности прочих ее частей,
туру СССР, Верховный суд СССР, но с тем же результатом. Так
если можно предположить, что сделка была бы совершена и без
что нужно не только уметь читать и понимать закон. Надо еще
включения недействительной ее части.
знать судебную практику. Такой в отношении внутрикомнатных
Следовательно, предусмотренная пунктом 5.4 соглашения
излишков и проходных комнат была практика судов Латвии.
неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение дого­
Сломать ее мне не позволили»1.
вора, в соответствии со статьей 168 Кодекса является ничтожной».
А как сейчас? Допустим, вы заключаете договор оказания
(Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/
юридических услуг: юридическое сопровождение. Скажем, за
10 по делу № А64-7196/08-23. Такая же позиция —Определение
30 000 руб. в месяц, независимо от объема работы. Разумеется,
ВАС РФ от 21.05.2013 № ВАС-5767/13 по делу № А40-60948/
вам так выгодно: есть работа или нет, деньги вы получаете. Меж­
2012-144-295, Определение ВАС РФ от 27.07.2012 № ВАС-9476/
ду тем в силу закона любая сторона договора об оказании услуг
12 по делу № А40-79898/11-40-682, Определение ВАС РФ от
вправе в любое время расторгнуть договор в одностороннем по­
рядке (ст. 782 ГК РФ). 19.07.2012 № ВАС-9016/12 по делу № А40-14416/11-42-1 !9.
То же самое и в СОЮ1 —Определение Санкт-Петербургского
Вы не хотите терять клиента, читай —деньги. Поэтому, что­
городского суда от 04.12.2012 № 33-16100/2012.)
бы не прогадать, вы думаете вписать в договор условие: если за­

1 Тилле Л. Занимательная юриспруденция. — М.: Галарт, 2000. — С. 47. 1 СОЮ суды общей юрисдикции.

22 23
Вот то-то. У нас при заключении договора на судебную прак­ Спросите нашего юриста: «Что такое договор»? Он ответит:
тику смотрят не все юристы и уж тем более не все руководите­ «Договор —соглашение двух или нескольких лиц об установле­
ли. А надо бы. Как минимум — глянуть практику ВАС, а если нии, изменении или прекращении гражданских прав и обязан­
по «физикам» —практику Верховного суда. Грамотные юристы ностей».
смотрят. Хорошо. А спросите: «Почему?» Юрист ответит: «Таков за­
Вопрос о судебной практике применительно к договору я кон» — и сошлется на ст. 420 ГК РФ, п.1. Ту, которую он вам
поднял, чтобы мягче подвести к той фундаментальной роли, только что процитировал.
которую судебная практика играет в английском праве. Повто­ А теперь задайте тот же вопрос английскому юристу. Он вам
рюсь: английское право —это жалкая горстка законов и двести ответит: «Договор — обещание, подкрепленное законом». Вы
лет судебной практики. спросите: а почему?! Тот же ответ: «Таков закон». Вы попросите
сослаться на закон.
2.3. П равовая систем а Англии В ответ услышите: ну как же, понятие договора постепенно
прим енительно к договорам формировалось в деле Bunn v. Guy {1803), деле Thomas v. Thomas
( 1842), деле Currie v. Misa ( 1875), деле Dunlop v. Selfridge ( 1915)
Пожалуйста, посмотрите на схему 2. Подумайте. Проникни­
тесь. Попытайтесь понять, что же этот автор тут навертел. и T. д., и T. Д.
Поняли, в чем дело? Русский юрист, ссылаясь назакон (Jaw),
имеет в виду закон, изданный государством. Английский юрист
тоже говорит о законе —law, но подразумевает common law, дос­
Судебная 1.Закон о правах человека Судебная
практика 2001 (H um an R ights A c t! практика ловно —«общий закон», «общее право». Иными словами, пре­
2. Закон о купле-продаже товаров
цедентное право, по-нашему —судебную практику.
(5a/eofGooc/s4cM979) Поэтому идем тем же путем. Здесь и далее понятие «закон по
3. Закон о поставке товаров и услуг английскому праву» будет означать именно common law. Если ссы­
[S u p p ly o f Goods a n d S ervices A c t ] 98 2)
лаюсь на закон в нашем понимании —т.е. на закон, изданный
4. Закона нечестных договорных уело виях
{U n fa ir C on tra c t Terms A c t 19/7) государством, по английской терминологии —statutory law, то
5 ,Закон о правах третьих лиц
делаю специальную оговорку, пишу «статутный закон».
[R ig h ts o f T h ird P arties A c t 1999) Откуда же взялось английское право? Сами англичане объяс­
6. Закон о введении в заблуждение няют так:
1967 [M isrepresentation Act)
«Английское право романтично и неточно называют «зако­
7. Закон о тщетных договорах
(невозможность исполнения) ном простых людей Англии». На самом деле, английское право
(F ru s tra te d C on tra c ts A c t 1943) стало итогом борьбы за политическую власть. До завоевания
8. Закон об исковой давности Англии норманнами в 1066 г. в Англии не было единой правовой
[L im ita tio n A c t 19 80)
системы. Появление английского права связано со становлени­
ем и утверждением королевской власти. Традиционно были су­
дьи, которые ездили по стране, устанавливали новый обществен­
ный порядок короля, для чего брали лучшие местные обычаи,
которые и стали основой английского права»1.
1«Законы делового мира», издание пятое, авторы David Kelly, PhD, Ann Holmes,
Схема 2. П р а в о в а я си стем а А нглии
Ruth Hayward, LLB, LLM — издательство Cavendish Publishing, 2005, —C. 2-3.

24 25
Судьи принимали решения исходя из тех же обычаев. Одна■‫־‬ ‫ ׳‬Крестьяне засадили семенами поле площадью 250 000 кв. м.
ко обычаи есть не на все случаи жизни. Часто попадались воп­ Полгода спустя выросли какие-то зеленые листья. Листья были
росы, по которым не было ни обычаев, ни практики. Дело, по похожи на капусту, но в саму капусту они так и не выросли. Таким
которому нет ни обычаев, ни практики, в английском праве образом, листья не стали капустой в общепринятом понимании
называется case of first impression, дословно —«дело первого вне- слова «капуста».
чатления». Этими листьями нельзя кормить людей. В принципе, овцы (или
Как быть с такими вот «впечатлениями»? Судьи решали эти иной скот) могут есть указанные листья, если сильно проголода­
дела исходя из принципа справедливости и разумности, здраво­ ется. В итоге коммерческая ценность «капусты» равна нулю.
го смысла, честности. Так и жили. Потихоньку складывалась прак­ Между тем крестьяне заплатили за семена 192 фунта. Убытки
тика. Когда очередной истец приходил с очередным иском, уже крестьян составили б 1 000 фунтов. Суд первой инстанции прису­
былалибо практика этого суда, либо практика другого суда. дил крестьянам эту сумму, а также проценты. Всего почти 100 000
Практика формулировала принципы, которыми руководство­ фунтов.
вались люди не только в суде, но и при заключении договора. Торговцы семенами подали апелляционную жалобу. Пишут:
Самое веселье начиналось, когда один принцип противоречил поставляли семена на основании договора поставки, в котором
другому. Причем оба принципа были подкреплены многовеко­ была оговорка, ограничивающая ответственность поставщика
вой судебной практикой. стоимостью семян. То есть суммой в 192 фунта. v!
Судьям приходилось крутиться, как ужам на вилах, чтобы со­ В обоснование позиции ответчики ссылаются на два дела, не­
блюсти оба принципа либо соблюсти один и обойти другой. давно рассмотренные палатой лордов: Photo Production Ltd. v.
Классический пример противоречия принципов — принцип Securicor Transport Ltd. ( 1980) AC 827 и Aitsa Craig Fishing Co. Ltd.
свободы договора против принципа справедливого договора. По­ v. Malvern Fishing Co. Ltd. (пока в сборниках не опубликовано) ( 1982)
здравляю, читатель, вот ваше первое знакомство с английским SLT377...
правом.
Зенит «свободы договора».
Никто из вас сейчас и не вспомнит, как тяжело нам было 60 ‫־‬
Многие из нас читали «Алису в Зазеркалье» Льюиса Кэррол­
роться с оговорками (в договорах), исключающими ответствен­
ла. Там есть такие строчки:
ность (как правило, одной из сторон, более сильной стороны’).
«И молвил Морж: .‫״‬.
Оговорки печатали мелким шрифтом на оборотной стороне биле*
— Пришла пора • .... тов и типовых бланков на заказ товара, на счетах. Оговорки вклю*

‫■׳‬
• . Подумать о делах: чали 6 каталоги и расписания. Оговорки связывали любого, кто
0 ‫ ׳‬башмаках и сургуче, ?< не возражал. ■ !j ‫׳‬. . л
Капусте, королях»’ . А никто никогда и не возражал. Люди или не читали оговорки,
Сегодня поговорим не о «капусте, королях», а о капусте и про­ или не понимали их смысла. И даже если оговорки были неразум­
чих мелочах. Объединение крестьян под названием George Mitchell ными, они все равно связывали. Все это делалось во имя «свобо­
Ltd заказало у поставщика 13.5 кг семян капусты. Семена были ды договора». Но свобода была на стороне крупного бизнеса, ко­
поставлены. С виду они выглядели именно как семена. Тогда ник­ торый использовал типовые договоры и печатал оговорки. Для
то не мог сказать, что это не семена капусты, а нечто иное. маленького человека, который купил билет или заказал товар.

1 г.
,‫■־‬
1 Перевод стиха не мой, даю в переводе Н. Демурова. Источник: http://lib.ru/
CARROLL/alisa2.txt 1 Здесь и далее - курсив мой. Разбивка на абзацы - тоже моя.
,(•‫׳‬Oltyv.

26
Крупный бизнес говорил: «или соглашайся на нашихуслови- Если корабль сбился с курса, предписанного договором, соб­
ях. или —дверьтам». У маленького человека не было выбора, при­ ственник не вправе сослаться на оговорку, исключающую ответ­
ходилось соглашаться. Крупный бизнес мог исключить и исклю­ ственность. Если управляющий складом поместил товар не в тот
чал свою ответственность, действовал в своих интересах, нисколь­ склад, управляющий не вправе уповать на помощь оговорки, ис­
ко не заботясь о сирых мира сего. Раз за разом крупному бизнесу ключающей ответственность. Если поставщик поставил товар дру-
удавалось уйти от ответственности. того вида, нежели предусмотрено договором, поставщик не вправе
Потом суды сказали крупному бизнесу: «Вы должны писать сослаться на любую оговорку, исключающую ответственность.
оговорки понятными словами», крупный бизнес не спорил. Круп­
Если судовладелец доставил товар без коносамента, он не может
ный бизнес знал: маленький человек не прочитает оговорку, ис­
избежать ответственности ссылкой на оговорку, исключающую
ключающую ответственность. А если и прочитает, то не поймет.
ответственность.
Для нашего договорного права настала суровая зима, которая
Короче говоря, когда оговорка сформулирована слишком ши­
очень показательно сквозит в двух делах: Thompson v. L.M.S.(1930)
роко (расплывчато) — исходя из естественного значения слов —
7 King's Bench 41 (в том деле исключающая ответственность ого­
и применение оговорки приведетк неразумному итогу, судьи либо
ворка была напечатана мелким шрифтом не на билете, а на обрат‫־‬
отказывались применять оговорку, потому что она противоречит
ной стороне расписания, и компания ушла от ответственности) и
основной цели договора, либо толковали оговорку в таком узком
L'Estrange v. Graucob {7934) 2 King's Bench 394 (в котором оговор­
ка о полном исключении ответственности была напечатана мел­ смысле, чтобы итогее применения был разумен.
ким шрифтом внизу типового бланка заказа, и компания тоже
ушла от ответственности). Смена погоды.
Погода изменилась в 1969 г. Зима сменилась весной. Весна
Тайное оружие. . пришла с первым отчетом Комитета по законодательству (Law
Столкнувшись с такими злоупотреблениями мощью — силь­ Commission) по оговоркам, исключающим ответственность (пред­
ный против слабого, оговорки мелким шрифтом, — судьи делали ложение 403). Предложение вошло в новую редакцию Закона о
все, что могли, чтобы обуздать сильного. купле-продаже товаров (ред.от 1973 г.) и стало частью закона.
Пред судьями все еще стоял идол — «свобода договора», В 1975 г. произошли дальнейшие изменения. На смену весне
А сами судьи стояли на коленях перед этим идолом, молились пришло лето. Лето пришло со вторым отчетом Комитета позаконо-
на него, но уже держали под мантиями тайное оружие. Судьи дательству (предложение 605) которое стало частью Закона о
вонзали его в спину идола. Это оружие называется «толкование нечестныхусловияхдоговора (далее ЗОНД) 1977 г.
договора». Теперь крупный бизнес не может навязывать неразумные ус­
Тайным оружием судьи пользовались с великим мастерством ловия договора. Как очень убедительно показали отчеты, суды
и находчивостью. Они тол ко вал и до говор та к, чтобы уйти от есте­ могут и должны давать принудительную силу оговорке, только
ственного значения слов, которыми написана исключающая ого­ если оговорка сама по себе честна и разумна и крупному бизнесу
ворка, и вывернуть оговорку так, чтобы получилась неестествен­ можно честно и разумно позволить сослаться на оговорку.
ная и расплывчатая конструкция. От одного дела к другому судьи Так был разбит вдребезги идол «свободы договора». В делах о
говорили: «Слова оговорки не настолько сильны, чтобы крупный причинении вреда жизни и здоровью в принципе невозможно
бизнес смог уйти от ответственности» или: «Именно в обстоятель­ исключить или ограничить ответственность. В потребительских
ствах этого дела крупный бизнес не вправе ссылаться на оговорку, договорах любая исключающая оговорка должна пройти испы­
исключающую ответственность».
тание на предмет разумности оговорки.

28 29
- Эти отчеты и принятые законы сильно повлияли на мышление Любопытная подробность. Говоря о суровой зиме, Деннинг
судей. В том числе и на меня, в чем вы можете убедиться воочию, ссылается на два дела, второе —L ’Estrange v. Graucob {1934). Там
если почитаете решение по делу Gillespie Bros, v. Roy Bowles Ltd. оговорка, исключающая ответственность, устояла. Ответчик вы‫י‬
{ 1973) ? Queens Bench 400 и по делу Photo Production Ltd. и играл и благополучно ушел от ответствен !!ости. А кто же пред­
Securicor Ltd. ( 1978) 1 WLR 856, где сказано: ставлял ответчика в суде? Молодой юрист... Альфред Деннинг.
«Так, после долгих лет борьбы, мы выстрадали принцип: суд не Конечно, сие заметили. Спросили: «Ваша честь, как же так?!»
позволит сторонедоговора сослаться на оговорку, исключающую На что Деннинг с достоинством ответил: «Если вы адвокат, вы
или ограничивающую ответственность, если 8 обстоятельствах хотите выиграть дело для клиента. Но если вы судья, вам все рав­
данного дела позволить воспользоваться оговоркой будет нечеет- но, кто выиграет. Для вас главное —справедливость».
но или неразумно: Дело «о капусте» тем и вошло в историю — справедливость
и, с учетом честности и разумности, суд будет учитывать, через один из первых опытов применения ЗОНД. Вторая при­
какой договор заключен — типовой или нет, обладали ли чина —последнее дело Альфреда Деннинга, с которым мы еше
стороны при заключении договора равной силой (м ен я ть встретимся на страницах этой книги...
у с л о в и я д о го в о р а ), какое было допущено нарушение дого­ Вернемся к нашим принципам. Пока длилось противостоя­
вора,
г
и т.д.»
"
,
,О‫״׳‬.. V ‫י י‬...- 'Щ! МУМГ'1‫׳־‬НЭО ние принципов, жизнь не стояла на месте. Люди заключали до­
■ ■
‫;״‬ ,pro. ■А.‫■־‬ говоры. Крупный бизнес навязывал условия, но одним глазом
Итог перемен. следил за судебной практикой. Практика менялась, вспоминай­
Что в итоге? По моему разумению, герольды протрубили она- те фразу: «Потом суды сказали крупному бизнесу: «Вы должны
чале революции в нашем подходе к оговоркам, исключающим писать оговорки понятными словами».
ответственность; не только там, где оговорки исключают ответ­ Бизнес вносил изменения в типовые договоры. Вроде при­
ственность, но и там. где ограничивают; не только в специальных способился. Потом судьи получили ЗОНД. Бизнес опять начал
случаях, предусмотренных ЗОНД 1977 г., но и в любых договорах. править договоры, придумывать новые оговорки, новые «ныч-
«...с учетом изложенного, решение первой инстанции оставить ки», чтобы эти оговорки прятать вдоговоре, и т.д. Практика опять
в силе, в удовлетворении жалобы — ОТКАЗАТЬ». менялась, вырабатывала другие средства борьбы с оговорками —
Дело George Mitchell (Chesterhall) Ltd. v. Finney Lock Seeds Ltd. «не вошла в договор», «не была явно донесена до второй сторо­
[1982] EWCA Civ 5 (29.09.1982' ). ны» и т.д.
Вот именно потому в схеме 2договор нарисован под постоян­
Удивлены? Прекрасно понимаю. Глазами русского юриста — ным «обстрелом» кучи стрелок. Договор, словно мячик, мечется
диво дивное, чудо чудное. Розовый слон, да и только... Первый между стенкой одних решений суда и меняющейся практикой,
раз, увидев в решении —даеще в решении апелляции! —цитату бьется о потолок закона —и опять отскакивает к практике.
из Кэрролла, я тоже чуть со стула не упал. Ну не привыкли мыв Более строго и сухо схему регулирования ваших отношений
России к такому стилю судебных актов. Вынесли это решение английским правом и место договора в этой системе можно очер­
трое судей — Питер Оливер, Брайан Керр, Альфред Деннинг.
тить так.
Двое так и остались просто судьями, третий —стал легендой.1 1. Закон (императивные нормы, статутное право, закон, из­
данный государством, — в том числезаконы, перечисленные в схеме
2 и напрямую относящиеся к договорам).
1 Первоисточник с полным текстом решения; http://www.bailii.org/ew/cases/ 2. Договор. , ‫;ר ו‬- ЙУ.
EWCA/Civ/1982/5. ht ml

3tr 31
3. Английское право, в смысле common law, оно же судебная законом: «не влечет юридических последствий, за исключением
f тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействи­
практика, прецеденты.
е 4. Подзаконные акты (regulatory law) (идет в самом «хвосте», тельна с момента ее совершения» (ст. 167 ГК).
( в бизнес-договорах вряд ли столкнетесь). ‫ ״‬.‫׳־סי‬.••‫ ׳ •<• ׳‬-.‫׳■>־‬ ВАнглии чуть по-другому. Императивная норма поведения ус­
5
Атеперь ответьте на вопрос. Зная, как английские суды «лю­ тановлена статутным законом, последствия нарушения — преце-
бят» оговорки, исключающие ответственность, пропишете ли вы деатным правом1. Последствия, как правило, ничтожность дого­
п такую оговорку в договоре? Вот именно: вы учтете практику вора, А также невозможность требовать судебной защиты и во­
и И попытаетесь как-то эту практику обойти. обще чего-либо на основании договора, заключенного вопреки
Д Допустим, вместо исключающей оговорки поставите ограни­ закону.
н• чивающую и в том же договоре дадите ее внятное и разумное К примеру, есть «мягкая» императивная норма: «Любое лицо,
обоснование. ‫ ״‬... , , , : ‫׳ז׳י‬ которое желает работать биржевым маклером, должно получить
к: соответствующую лицензию, иначе - штраф 25 фунтов».
С1
2.4. Прецедент и статутны й закон «Мягкая», потому что, кроме штрафа, вроде бы не устанавли­
J* вает иных последствий для договора, который может быть зак­
В( Выше я говорил про императивные нормы. С точки зрения
силы и категоричности формулировок, прописанных в том или лючен в обход этой нормы. А что на практике? Некий Коуп на­
рушил эту норму. Коуп работал маклером без лицензии. Оказы­
ином законе, бывает три вида императивных норм.
]. «Мягкая» —просто правило поведения. «Должно быть так- вал некоему Роулендсу услуги - вел дела на бирже. Роуленде
услуги принял, но не заплатил. Коуп пошел с иском в суд. Про­
ча то». Пример — корма ст. 161 ГК, п, 1: сделки граждан между
сил взыскать деньги за «фактически оказанные и принятые от­
от собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей, должны
ветчиком, но не оплаченные услуги». А суд «отвесил» истцу по
ст совершаться в простой письменной форме. полной программе:
сл 2. Более четкое и явно выраженное правило поведения: «Дол­
жно быть только так и никак иначе». Пример: «Сроки исковой «Совершенно очевидно: если договор, исполнения по которо­
ВС
давности и порядок их исчисления не могут быть изменены со­ му истец требует в суде, запрещен статутным законом или преце­
глашением сторон» (ст. 198 ГК). дентным правом, любой суд откажет истцу в помощи. Предельно
3. Правило поведения с четким указанием на последствия ясно: даже если закон устанавливает только штраф за наруше­
№ для отступника: «Сделка, совершенная с целью, заведомо про­ ние, само по себе установление штрафа подразумевает запрет на
тивной основам правопорядка или нравственности, ничтожна» заключение договоров в обход нормы закона.
ДИ1 (ст. 167 ГК). <•••>В иске—отказать». Дело Соре v. Rowlands (1836) 2М& W1492.
ра■ Эти три вида императивных норм есть и в Англии, и у нас.
из Хорошо. Что будет, если ваш договор противоречит императив­ Обратите внимание на фразу «запрещен статутным законом
Р0( ной норме? Хотя бы «мягкой»? У нас раньше, до новейших изме­ или прецедентным правом». Улавливаете? То есть императив-
трс нений в ГК, действовала презумпция:
Дв< «Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных 1 Впрочем, и в Англии встречаются законы, где открытым текстом прописа­
ны последствия для ослушника. И не только ничтожность договора, в от­
правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что та­ дельных случаях предусмотрена еще и «отсидка», т.е. уголовная ответствен­
«у‫׳‬ кая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий ность для преступившего.
нарушения». 11 Ир;//1ndiankanoon.org/doc/624065/?type=pnnt (цитирую отсюда, по реше-
1п ‫־‬ То есть по умолчанию договор (сделка), противоречащая за­ пию индийского судьи, который тоже сослался на это дело. Удивительно и
Е\ 1 !)устно: дело знаменитейшее, а оригинала решения в Сети нет. Если кто-то
кону, была ничтожна —и последствия также были установлены им располагает — пришлите).

30 2.
32 Зак. 70S
33
ные нормы могут содержаться не только в законе, изданном го­ (Далее —повторения в том же духе. Наконец, после несколь-
сударством, но и в нормах судебной практики! Интересно, не кпх последовательных приближений начинается главная тема.)
правдали? - П рецедент— это основа английского права (дальше следу­
Вот почему, чтобы не «влететь» с договором, нужно учиты­ ет попы тка продолжить уже известный текст, но гораздо менее
вать и нормы статутного права, и практики. И вот почему и я, и уверенно)...
остальные юристы по англосаксонской системе права придают - Стоп. Прецедент —это что такое? Событие, человек, долж­
такое огромное значение судебной практике (прецедентному ность, документ, социальная группа? Может быть, еще что-ни­
праву). будь?
- И сточник права.
2.5. Прецедент - Что это такое с точки зрения физики: человек, документ,
Идем дальше, идем от общего — к частному. Мы с вами уже событие, социальная система, еще что-нибудь —■например, идея
поняли: в Англии есть законы. Которых мало. И есть судебная или религиозное учение?
практика, решения судов, и принципы, установленные этими - Ну, как... из него исходит право...
решениями. Которых много. По сути, они-то и есть английское - Повторяю вопрос. Прецедент —это должность, событие,
право. документ, человек, закон, учение, Священное писание, еще что-
Пора копнуть еще глубже. Еще есть термины «прецедент», нибудь?
«прецедентное право» —наверняка вы их часто слышали, но вряд - Ну, как... ВАнглии каждые пятьлет выбирают прецедента,
ли во всей полноте сознаете, что это такое. Оно и понятно. который представляет из себя основу английской системы пра­
О нынешнем уровне образования написано много. Я тоже восудия... он управляет страной... и издает право». Источник:
«вписался» —см. книгу «Чему не учат на юрфаке: тайны профес­ http://www.diary.ru/~Lil4/pl62097061 .htm?oam, тема 46.
сионального мастерства юриста», хотя бы тут: littp:// И ладно бы одни студенты. Нои в научно-популярной лите­
www. phoenixbooks.ги/2012-01-27-18- 50-28/book/8998 ратуре ученые мужи пишут... не менее весело. Вот вам «открове­
Угу, тут с русским правом еще не все разобрались, а уж когда ние» из недавней истории: «Хорошо, что в России не действует
доходит до английского... Студенты проявляют «эпохальные англосаксонское право, ато вдруг, не дай бог, здесьстал бы рабо­
познания», преподаватели пьют валерьянку. К примеру: тать прецедент!
«- ...В Англии и США принята система правосудия не та, Это же какой ужас! Ведь тогда получается, что решение, при­
какая во всех нормальных странах... нятое где-нибудь в Ханты-Мансийске за большие или неболь­
—Давайте не будем обсуждать тему о том, кто нормальный и шие деньги либо бывшее попросту ошибочным, оказалось бы
кто ненормальный, а поговорим о том, какустроено английское вдруг законом для всех остальных. Нет уж. У нас по двум абсо­
правосудие! лютно одинаковым делам могут быть вынесены два принципи­
—Английское правосудие устроено не так, как в остальных ально разных решения суда. И не надо искать в этом логики —
надо искать суть»1.
странах...
—Давайте и поговорим о том, как оно устроено. Почему цитирую? Позиция Соловьева — традиционное и,
—Английское правосудие отличается от остальных правосу­ уж простите, обывательское понимание прецедента. На самом
дий... Если правосудие во всех странах построено как обычно, то деле решение одного суда первой инстанции НЕ связывает другой
английское правосудие особенное, потому что оно отличается суд первой инстанции. Даже английская поговорка есть: «Госпо-
от того, как правосудие устроено в обычных странах...
Соловьев В.Р. Империя коррупции. Территория русской национальной
—Так давайте и поговорим о том, чем отличается... игры. - М : Эксмо, 2012.

34 2* 35
дин налевом берегу Суэцкого канала не отвечает за господина на менить, они шли на риск отмены решения, все равно боро-
правом берегу». лисъ —ив итоге и новую практику сформировали, и закон поме­
Поэтому если бы у нас вдруг появилось прецедентное право в няли? Почему?!
а! пли иском виде, то решение суда некоего района г. Ханты-Ман­ Ответ на этот вопрос дает все тот же АльфредДеннинг. Вшом-
сийска не связывало бы, к примеру, Октябрьский районный суд ните: «Но если вы судья, вам все равно, кто выиграет. Для вас
г, Ростова-на-Дону, если бы тот рассматривал похожее дело по главное —справедливость». Это —дзен, который не могут понять
первой инстанции. юристы других стран. Многие думают, будто логика принятия
Продолжим пример. Допустим, оба дел а рассматривал и апел­ решения английского суда примерно такова: нашел древний
ляции двух разных регионов. Допустим, решение, принятое в прецедент, сдул пыль —и применил. Все. А на самом деле логи­
Ханты-Мансийске, отменили, а то, что принято в Ростове, оста­ ка другая.
вили в силе. Что дальше? Любое дело сводится кдвум группам вопросов. Первая —во­
Вот теперь, когда есть постановление апелляции, другой суд— просы фактов. «Так что у вас там было, из-за чего сыр-бор?» Это
допустим, Краснодарский — при рассмотрении схожего дела факты, фактические обстоятельства дела, голые факты —и ниче­
теоретически связан решением апелляции. То есть —подчерки- го более. Вторая группа —вопросы права. Когда факты ясны и
в а ю 1 _ теоретически обязан вынести такое же решение. доказаны —«Да, было именно так», —суд думает, какую норму
А на практике? Ключи к разгадке дает тот же Деннинг в том права применять к этим отношениям.
же деле George Mitchell (Chesterhall) Ltd. v. Finney Lock Seeds Ltd. И тут для английского судьи главное — справедливость. То
[1982] EWCA Civ 5. Читаем еще раз: есть судья, исходя из принципов справедливости, разумности,
«Столкнувшись с такими злоупотреблениями мощью —силь­ по своему внутреннему убеждению, сам для себя определяет, ка­
ный против слабого (оговорки мелким шрифтом) —судьи дела­ кое решение будет справедливо.
ли все, что могли, чтобы обуздать сильного...» А уж потом под это решение подтягивает обоснован ие. И здесь
«...После долгих лет борьбы мы выстрадали принцип: суд не нужные прецеденты он учитывает, ненужные — обходит. При
позволит стороне договора сослаться на оговорку, исключающую этом судья связан прецедентом второй инстанции (апелляци­
или ограничивающую ответственность». онный суд) и третьей инстанции (палата лордов). НО! Грамот­
«Потом суды сказали крупному бизнесу: «Вы должны писать ный судья может вывернуться и обойти неудобный прецедент.
оговорки понятными словами», крупный бизнес не спорил». Приятно, что не я один докопался до сути. Другие исследова­
Видите, как было? Были прецедентные решения, которые тели шли своим путем, но пришли к схожим выводам. Пре крас­
говорили: «Свобода договора —наше «все». Подписался —«сам ный пример — статья Головко Л.В. «Судебный прецедент как
дурак». Но английские судьи не стали тупо применять эти пре­ ненормативный способ легитимации судебных решений» из «Ве­
цеденты ко всем делам подряд, стричь всех под одну гребенку. стника гражданского права» (2010. № 6. С. 6-34):
Как, увы, иногда поступают наши... Английские судьи боролись. «Так каков же механизм действия прецедента? Представим
Вместо того чтобы механически применить прецедент, судьи себе английского судью, который сталкивается с десятками или
выкручивались через толкование, через формулировку «оговор­ сотнями тысяч принятых в рамках common law за почти десяток
ка не была явно донесенадо второй стороны» и т,д, веков решений, предстающих в виде многостраничных текстов
А почему так? Почему судьи, имея прецеденты по свободе без выделения автономной резолютивной части, где бы форму‫־‬
договора и, казалось бы, железный аргумент перед вышестоящи­ лировался собственно прецедент.
ми инстанциями, боролись? Почему, зная, что и «кривое» реше­ Представим себе американского судью, спешащего на службу
ние устоит, если тупо взять прецедент по свободе договора и при­ в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии.

36 37
Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время ком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в су­
уже полдень и многие из расположенных там федеральных апел- дебном решении «правовую норму* со всеми ее атрибутами, вюно-
ляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд чая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санк­
немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет со­ ции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены
стоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сфор­ соответствующего «девиантного решения»), точную дату вступ­
мулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссыл­ ления в силу и т.д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы
ки, цитаты, мнения и т.д.? столкнулись выше.
Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и, <‫ ״‬.> На самом деле миссия английского или американского
вооружившись курсором, начать изучение «свежих» решений, судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формуляру-
усердно отделяя в них ratio decidendi1 от obiter dictum2 и моля ющего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего
Бога лишь об одном — чтобы не поступило новое решение из применения.
апелляционных округов центра страны, где время также прибли­ Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста,
жается к полудню? перед которым находится безграничное количество литератур­
Когда же несчастный судья отправляет свои непосредствен­ ных доктринальных источников —монографий, трактатов, ста­
ные обязанности, если он постоянно «бомбардируется» новыми тей, комментариев и т.д., изданных в самые разные эпохи, при­
судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не чем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он
говоря уже о необходимости перманентного освоения тысяче­ формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя
летнего «балласта» common law, от которого избавиться нельзя и здесь связанность скорее «моральная», нежели правовая. Об этом,
никак? впрочем, далее. Но, не будучи обязан процитировать какой-то
Втакой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то ка­ определенный источник, уважающий себя ученый-юрист «обя­
торгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как зан» процитировать надлежащее количество источников, иначе
почему-то и не без оснований (исходя из самоощущения самих труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число
судей) считается в общественном мнении, настаивающем на осо­ источников, их подбор, оценка и т.д. —это уже личное дело са­
бом «престиже американских судей». мого ученого.
<.‫ >״‬Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном пред­ Вэтом смысле судебный прецедент есть отнюдь не норматив­
ставлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результа­ но-обязательный источник права, а доктринальный источник
те которой все «школьные» знания рассыпаются, словно карточ­ идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые
ный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их осно­ им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь, по сути...
ве реальную действительность. сугубо доктринальной работой.
На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на Стоит ли в такой ситуации удивляться, что «вотличие от кон­
судебный прецедент нельзя смотреть через призму континен­ тинентальных правовых систем, где великие имена правоведов
тального правового менталитета, доведенного до крайности в представлены именами авторов трактатов и ученых (Дома, Пор-
новейшей отечественной юридической традиции. талис, Жени), в Соединенных Штатах великие имена правове­
Когда российскому юристу говорят, что прецедент является дов —это имена судей (Джон Маршалл, Оливер У. Холмс, Эрл
источником права (что верно, но только отчасти), то он слиш- Уоррен)?» (Выделение —мое.)
Головко верно подметил главное: у судьи какая-то свобода есть,
судья не будет отслеживать решения по ту сторону океана. Но
1 См. дальше, будет расшифровка.
3 См. дальше, будет расшифровка. при этом судья все же связан прецедентом.

38 39
Сразу вопрос: «Акаку нас?» По уму, должно быть так же. Суд При этом судом было указано, что на рынке производства
не должен механически применять норму только потому, что так мороженого в городе Пензе имеются всего два производителя:
велит закон, или потому, что есть такой прецедент, или потому, открытое акционерное общество «Пензахолод» и ООО «Ледя­
что «так принято». ной дом». Немотивированный отказ от 24договоров аренды зе-
Суддолжен думать, суддолжен вынести справедливое реше­ мел ьных участков, втом числе спорного договора аренды, созда­
ние — даже если придется что-то обходить или не применять ет препятствия в деятельности ООО «Ледяной дом» и ведет к
закон или прецедент. И приятно, что и у нас бывают случаи, ограничению конкуренции при реализации мороженого натер-
когда суд идет по такому же справедливому пути. Жаль, редко. ритории города Пензы.
Тем не менее, бывает. Пример: Действия истца, выраженные в виде немотивированного от­
«Управление по имущественным и градостроительным отно­ каза от договора аренды земельного участка N9 300/08 без предо­
шениям администрации города Пензы, г. Пенза, обратилось в ставления в аренду других участков, правомерно расценены су­
Арбитражный суд Пензенской области с иском о понужде­ дами как злоупотребление правом.
нии общества с ограниченной ответственностью «Ледяной При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает обжалуе­
дом», г. Пенза, возвратить истцу по акту приема-передачи мые решения Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009
земельный участок, площадью 25,0 кв. м, с кадастровым номе­ и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционногосуда
ром 58:29:03013004:112, расположенный по адресу: г. Пенза, от 15.03.2010 законными и не подлежащими отмене».
ул. Кижеватова, 3». (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.07.2010 по
Если механически применять закон — иск подлежит удов­ делу № А49-2271/2009.)
летворению. Но если разобраться досконально и подумать о спра­
ведливости, то решение будет другим. Вот таким: Да, нашему судье сложнее вынести решение, чтобы и спра­
«Решением Арбитражного суда Пензенской области от ведливое было, и закон применить как-то по-особому —или НЕ
28.12.2009 исковые требования оставлены без удовлетворения. применить. Приходится выкручиваться через злоупотребление
Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционно­ правом, ст. 10 ГК. Английскому суду проще: достаточно обойти
го суда от 15.03.2010 решение Арбитражного суда Пензенской тот или иной прецедент. Благо, за столетия практики англий­
области от 28.12.2009 оставлено без изменения. ские суды измыслили аж шесть способов обхода.
<.‫ > ״‬Судами установлено, что ООО «Ледяной дом» занима­
ется производством мороженого и реализует его через собствен­ 2.6. Прецедент под микроскопом
ную розничную торговую сеть.
Предписанием от 26.03.2009 № 3-09/04-2009 комиссия Но для начала рассмотрим прецедент под микроскопом.
Пензенского Управления Федеральной антимонопольной служ­ Втеории, влюбом судебном решении (прецеденте) есть две части:
бы России запретила Комитету по управлению муниципальным 1 )ratio decidendi (лат., дословно —«обоснованное решение»),
имуществом города Пензы совершать действия, направленные «По существу», т.е. сам принцип, сама позиция по делу, само
на вытеснение с рынка ООО «Ледяной дом». правило, которое сформулировал суд. Так сказать, «сердцевина
Вступившим в законную силу постановлением Одиннадца­ прецедента», которую могут применять последующие суды;
того арбитражного апелляционного суда от 29.05.2009 по делу 2) obiter dicta (лат., дословно —«попутное замечание»), «Ми­
N9 А49-2737/2009 Комитету отказано в удовлетворении заявле­ моходом», т.е. некий вывод суда, который напрямую к делу вро­
ния о признании незаконным предписания Пензенского Уп­ де и не относится, но мимоходом суд отметил что-то еще.
равления Федеральной антимонопольной службы России от Возьмем, к примеру, Постановление Пленума ВАС РФ от
22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333
26.03.2009.
ГК РФ», пункт 2:

40 41
«При рассмотрении вопроса о необходимости снижения не­ 3. «Ошибочка вышла» (per incuriam).
устойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК редкие:
РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или не­ 4. Найти «узкий характер» неудобного прецедента (limited/
надлежащее исполнение должником денежного обязательства confined to its own facts).
позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными 5. «Прецедент не ясен».
средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества 6. «Изменились социальные условия, прецедент не приме­
из своего незаконного поведения, условия такого пользования не ним».
могут быть более выгодными для должника, чем условия пользо­
вания денежными средствами, получаемыми участниками обо­ Способы я расположил по их распространенности. Первые
рота правомерно (например, по кредитным договорам). три —типовые. Следующие три —сверхредкие, сейчас они по­
<...> Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки чти не встречаются.
Банка России на основании соответствующего заявления ответ- На первом месте —уход. Суть способа можно описать одной
ника допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убыт­ фразой: «А в этом деле —другие обстоятельства». Ага, и след­
ки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы ствие: такой-то прецедент применять не будем. Способ настоль­
за пользование денежными средствами, предусмотренныйуслови- ко классический, что в серьезных словарях в определении пре­
ями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значи- цедента в конце обязательно пишут:
телъно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах «ПРЕЦЕДЕНТ СУДЕБНЫЙ (лат. praecedens, praecedentis —
проценты». идущий впереди, предшествующий) — решение суда (другого
государственного органа) по конкретному делу, обязательное при
Видите? Курсив — это ratio decidendi: правило, выведенное решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо
судом. А жирным шрифтом выделен принцип, который суд от­ судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.
метил мимоходом (obiter dicta). Интересно, что и у нас, и в дру­ Правило прецедента традиционно рассматривалось как жест­
гих странах судья крайне редко пишет в решении: мол, вот тут у кое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшеству­
нас «по существу», а вот тут мы «мимоходом» отметим то-то и то- ющие П.с. Однако судья свободен в выборе П.с., может отверг-
то. Что именно в том или ином решении «по существу», а что — нутъимеющиеся П.с., сославшись на отличные обстоятельствадела»
«мимоходом»? Это уже ищут последователи: судьи, ученые, сту­ (http://dic.academic, ru/dic.nsf/enc_law/l 824/).
денты, практики. Как это выглядит на практике? Вот фундаментальная докт­
Скажу больше, и у нас в РФ есть сайты и блоги, которые рина, на которой стоит прецедент —stare decisis, дословно с ла­
только тем и живут, что выискивают ratio decidendi в постанов­ тыни —«стоять на решенном»). Смотрим схему 3.
лениях ВАС РФ. К примеру, http://arbitrpraktika.blogspot.ru. К примеру
Вдень, когда я писал этот абзац, там висел обзор «Ratio decidendi Факт А: продавец поставил товар.
в постановлениях Президиума ВАС», и этот обзор по счету — Факт Б: покупатель товар принял.
уже 167-ой. Факт В: покупатель не оплатил товар.
Далее. Так, с вопросами факта понятно. Как сказал бы наш судья:
Способы обхода прецедентов. ■•Фактические обстоятельства дела установлены». А что с пра-
Общепринятые и классические, основные:
пом? Допустим, суду известно: такой спор пятьдесят лет назад
1. Уход (distinguish). рассматривал суд соседнего графства. В апелляции решение
2. Прямой пересмотр вышестоящим судом (overrule).
устояло.

42 43
Твердолобый истец долдонит: «Ничего не знаю, есть преце­
дент (а теперь уже два прецедента), где сформирован принцип:
«получил товар —плати». Вот пусть и платит. Решение должно
быть X, как и в предыдущих делах».
Ответчик возражает: «Ваша честь, как же так? В этом деле
другие обстоятельства!» И суд соглашается. Вделах, на которые
ссылается истец, не было факта Г. А значит, в этом деле другие
обстоятельства. Предыдущие два прецедента не применимы.
Пос кольку унастеперь другое уравнение А+ Б+В+ Г, добавилось
Схема 3. Логика принятия решения, в теории Г), то и решение будет не X, адругое. Допустим, Ф.
Особо подчеркну: вышеописанная логика — нормальный
Ладно, поднимаем решение, смотрим. Там все те же факты, (я бы даже сказал, классический) механизм работы прецедент­
А+Б+В, а итог решения такой: суд обязал покупателя оплатить ного права. Ухода в смысле «обойти неугодный прецедент» здесь
товар (решение X на нашей схеме). Судья проверяет еще раз. Да, нет
то старое решение было вынесено именно при таких обстоятель- Уход будет, когда в рассматриваемом деле есть факты А+Б+В,
ствахдела, И правильно, на выходе у судьи получилосьА+Б+В = но нет факта Г, чтобы честно принять другое решение и не быть
= Х. Все: можно смело брать то старое решение за основу и выно­ связанным предыдущими. Что делать? И вот тут суд выкручива­
сить такое же. И задачка снова сойдется с ответом, А+Б+В опять ется. Суд своей волей устанавливает/находит/высасывает из паль-
будет равно X. па факт Г и выносит решение, которое считает справедливым.
В этом и суть, и смысл идеи «стоять на решенном», а также Из серии: «если нет факта Г —давайте сделаем своими руками».
краеугольный камень идеи прецедента: решили раз —и в следу­ А как? Да элементарно. Для начала подробно расспросим наших
ющий раз в таком же деле будет такое же решение. спорщиков, истца и ответчика, об обстоятельствах заключения
Уловили лазейку? Правильно. Допустим, через год тот же су­ договора. Может, чего нового узнаем...
дья рассматривает похожее дело. Там все то же самое, но добав­ В начале книги я приводил пример: в тридцатых годах про­
ляется новый факт, которого не было в двух предыдущих делах. шлого века в Англии сформулировали принцип: «подписал до­
говор — связан договором; читал или нет — не важно». Дело
L ’Estrange v. Graucob (1934), судья Скраттон. Если помните, на
2.7. Обойти прецедент: уход (d is t in g u is h ) это дело ссылались ответчики в деле «о капусте».
Ответчик отбрыкивается, кричит: «Мне поставлен товар с В семидесятых годах похожее дело рассматривал суд Канады.
браком, потому и не оплатил! Не буду я платить за бракованный Ответчик ссылался на принцип, сформулированный в деле
товар!». Суд получил заключение специалиста, ознакомился... L’Estrange: «Подписался под исключающей оговоркой — “сам
Действительно, товар поставлен с браком. дурак”, читал договор или нет — не важно». Суд думал, приме-
Теперь, получив доказательственное подтверждение, крики пять или нет принцип. В итоге —не применил. Почему?
ответчика становятся фактом. И в уравнение, которое решает Смотрите, какие были факты в деле L ’Estrange.
суд, добавилось новое слагаемое. Допустим, факт Г. Уравнение А: подписанный договор.
теперь такое: А+Б+В+Г равно чему?! Б: договор подписан «не глядя».
В: в договоре была оговорка, исключающая ответственность.

44 45
Если тупо применять закон, стоять на решенном, у нас те же роили дом. Спустя некоторое время фундамент пошел тре-
А+Б+В = X и ответчик выходит сухим из воды. Ноу суда сложи­ шинами. Внимание, вопрос: с кого взыскивать убытки —
лось мнение: в данном случае так будет несправедливо. И что с криворуких строителей или с чиновников, которые согла­
делает суд? Расспрашивает стороны: как был подписан договор? совали документацию?
Выяснилось не только Г, но и Д. Искали один новый факт, на­ Этот вопрос истцы не ставили. Они, не мудрствуя лукаво,
шли аж два. подали иск к административному органу о взыскании убытков.
Г) договор подписывали в спешке. Суд первой инстанции иск удовлетворил, последующие суды
Д) вторая сторона знала, что первая подписала «не глядя». оставили решение в силе. И одновременно ответили на вопрос:
И суд со спокойной душой удовлетворяет иск. Потому что так кто же у нас крайний? Оказалось, административный орган.
уравнение теперь А+Б+В+Г+Д, принцип из L'Estrange не при­ Более того, попутно суды сформулировали интересный двух­
меним: в нашем деле другие обстоятельства (которые мы же и уровневый тест (two-stage test), чтобы понять, была у админист­
нашли), т.е. другие факты, и у нас решение не X, а П. ративного органа обязанность действовать разумно и осмотри­
Вот вам уход (distinguish) в чистом виде. Вышестоящие суды тельно (duty of саге) при согласовании документации или нет.
на такие «проделки» сморят косо... но все же с пониманием:
Вот он:
«Печально известно: когда существующий прецедентявнооши- «Сначаланадоспросить, естьли между предполагаемым при­
бочен, но не может быть пересмотрен, суды пытаются уйти от пре­ чинителем вреда и пострадавшим достаточная степень близос­
цедента (distinguish) на весьма сомнительных основаниях. Все по­ ти или соседства, при которой можно разумно полагать, что не-
нимаем. в рамках возможностей, которые есть у суда, суд выбира­ брсжность в прошлом могла привести к причинению вреда в на­
ет из двух зол меньшее. Но такой подход ведет к нестабильности и стоящем, — а значит, у причинителя вреда была обязанность
неопределенности» (судья Рид, дело Jones v. Secretary of State for действовать разумно и осмотрительно (duty of care).
Social Services f 1972] AC 944). Если ответ на первый вопрос —«да», то необходимо учесть,
естьли обстоятельства, которые исключают, снижают или 01ра-
2.8. Обойти прецедент: прямой пересмотр ничивают обязанность действовать разумно и осмотрительно или
вы ш естоящ им судом (overru le]) размер убытков, должностное положение лица, а также: в отно­
Тут важно понять: вышестоящий суд не пересматривает ре­ шении кого возникает обязательство действовать разумно и ос-
шение (прецедент). Вышестоящий суд принимает новое реше­ мотрительно»1.
ние по новому делу с такими же фактами, но —решение, отлич­ Что дальше? Лет десять спустя тот же суд, палата лордов, рас­
ное от прецедента, а иногда прямо противоположное. сматривал другое такое же дело — Murphy v. Brentwood District
То есть, в рамках нашей «судейской математики», есть преце­ Council [1991] I АС 3982. И вынес противоположное решение.
дент N91: А+Б+В = X. Потом, спустя несколько лет, рассматри­ В иске о взыскании убытков с административного органа отка­
вая дело с таким же набором фактов А+Б+В, высший суд гово­ зал. Суд пришел к выводу: спрашивать убытки следует именно
рит: «Теперь ответ будет не X, а Ф. Прецедент 1больше не при­ со строителей.
менять». Почему? Читайте решение, объясним. Такой вывод сделан не на пустом месте. Было как минимум
Пример. Было дело Anns v. Merton London Borough Council два дела, где практика шла по пути «крайний —строитель»: Bowen
[ I978JHL A.C. 728. Рассмотрено палатой лордов, т. е. Выс­
шим судом Англии. Суть дела: строители согласовали техни­
' http://wmv.bailii.0rg/uk/cases/UKHL/1977/4.htm] — полный текст решения.
ческую документацию с административным органом и пост­ 2 http://wwwbaihi.0rg/uk/cases/UK.HL/1991/2.html — полный текст решения.

46 47
V. Paramount Builders (Hamilton) Ltd. [1977] 1 N.Z.L.R. (Новая Зе­ 3) решение принято «абы как»: т. е. какой-то принцип судом
ландия)’ и Donoghuev. Stevenson[1932] UKHL 100(Шотландия)* 1. сформирован, но без обоснования, как и почему сделаны имен­
Высший суд, вынося решение, сослался и процитировал оба но такие выводы —загадка.
этих дела. Приведу отрывок из последнего:
От зари времен и до 1944-го так суды и жили. Понеобходимо-
«Строитель обязан действовать разумно и осмотрительно и не
сти обходили прецеденты одним из шести способов, перечне-
создавать скрытые источники физической опасности для треть­
ленных в разделе 2.6. книги. Более того, суд периодически нахо­
их лиц или для собственности третьих лиц, которые строитель
дил ошибки и правил свою же практику.
может разумно предвидеть.
Перелом случился в 1944 г. в деле Young v. Bristol Aeroplane Со
Если скрытые недостатки причинили физические поврежде­
Ltd {[1944] KB 718 CA)', когда апелляция в лице судьи Грини
ния конструкции дома, я не вижу причин, исключающих возмож-
сформулировала четкое правило: суд и первой, и второй инстан‫״‬
кость положить эти недостатки в основание иска в любом случае,
ции (апелляция) связан собственными решениями. Отступить от
после того как здание было куплено у первоначального собствен­
этого правила суд может только в трех случаях:
ника».
1) есть два прецедента, которые отличаются друг от друга, как
В переводе с юридического на русский, мысль суда звучит черное от белого, —суд обязан выбрать одно из двух;
так: если строитель построил дом с недостатками и от этихнедо- 2) прецедент прямо не пересмотрен палатой лордов (Выс­
статков дом начал разваливаться, покупатель вправе предъявить ший суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;
иск и взыскать убытки со строителя. Еще короче: кто напакос­ 3) прецедент принят по ошибке. По пункту третьему дослов­
тил, тот и отвечает. но в решении сказано так: «когда статутное правило (норма зако­
на) или правило, имеющее силу нормы закона (прецедент), ко­
2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла» торое могло бы повлиять на исход дела, не было учтено судом
(per in сипат) при вынесении решения» (курсивмой).
«Неосмотрительно», «беззаботно», «по ошибке» —возмож­ 2.10. Справедливость против стабильности
ные переводы латинского per incuriam. Рассмотрим подробнее.
Допустим, есть некое старое решение, которое вроде бы подле­ Один «боксерский матч» мы с вами уже наблюдали: свобода
жит применению в последующем деле. Те же факты, А+Б+В. Но договора против справедливости договора. Теперь мы видим еще
суд внимательно осмыслил прецедент и отказался этот преце­ одну битву: справедливость против стабильности (определенно­
дент применять. Потому что, по мнению суда, при принятии сти).
старого решения случилось одно из трех: Итак, в левом углу ринга —желание судов выносить спра­
1) действовал другой статутный закон; ведливые решения. В правом углу ринга —стабильность. С од-
2) не было практики вышестоящего суда, которая появилась нойстороны, право суда выносить справедливые решения вкаж-
после старого решения. И теперь практика идет другим путем. дом деле, с другой —желание и суда, и граждан, и «купцов» иметь
Применить старое решение —значит, пойти против новой прак­ понятные и стабильные правила игры.
тики (новых прецедентов) высшего суда; Об этом соотношении думали испокон веков, и не только в
Англии. Вот пример из ранней практики:
1 http://www.justice.govt. nz/tribunals/wht/wht-decisions/other-courts/Bowenv
ParamounL%20Bu11ders-CADecision/at_download/fi!e — полный текст тут.
1 http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1932/100.htrnl — полный текст реше­ 1 http://www.leeds.ac.uk/law/hamlyn/youngv.htm — полный текст тут.
ния.

48 49
«Но, по моему мнению, свобода решать каждое дело как ты дерзнувший описал историю подхода к пересмотру прецедентов
считаешь справедливым, без учета принципов, созданных в пре­ за последние двести лет.
дыдущих подобных делах, в итоге приведет к полной неопреде­ Итак, «ничто не предвещало», суд рассматривал обычное граж­
ленности. при которой граждане не будут знать свои права иобя- данское делою
занности, пока судья не рассмотрит дело» Дело Sweeney v. The
Department of Highways [1933] O. W. N. 783 (C.A.). «Выражение «избитые жены» говорит само за себя. Выраже­
ние придумали, дабы привлечь внимание общества к этому злу.
Конечно, с точки зрения бизнеса и инвестиций мы хотим, Мало кто знал о существовании этого зла. Зло рождалось, когда
чтобы при заключении договора у нас было четкое понимание, женщина страдала оттяжного или повторяющегося вреда здоро­
«что будет, если...». И если наступит «если», мы хотим знать, вью, который причинял ей мужчина-сожитель. Женщина могла
спасет нас то или иное условие договора или нет. Поэтому ста­ быть женой, т.е. лицом, которое путем законного брака надлежа­
бильность и определенность, четкие правила игры могут и долж­ щим образом вышло замуж, а могла быть особой, которую в оби­
ны быть. ходе ошибочно именуют «гражданской женой».
В Англии и других странах англосаксонской системы правила Ошибочно, потому что закону такое определение неизвестно,
игры установлены на 90% прецедентами и лишь на 10% —ста­ но в обиходе «гражданская жена» означает женщину, которая
тутным правом, нормами закона. Значит, противостояние «спра­ живете мужчиной в одном доме как если бы она была женой этого
ведливость против стабильности» применительно к английско­ мужчины. Понятие «гражданская жена» следует отличать от поня­
му праву сводится кследующему: «суд не связан решением» про­ тия «любовница», потому что отношения между любовниками
тив «суд связан решением». могут быть случайными, непостоянными и тайными.
И чья взяла? Стабильность выиграла. Точку поставило реше­ Если вернуться на несколько столетий назад, по старому анг­
ние по делу Young v. Bristol Aeroplane Co Ltd [1944] KB 718 CA. лийскому праву муж был вправе бить жену сколько ему заблаго­
Теперь суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан рассудится —до тех пор, пока избиение происходило палкой не
собственными решениями. Эти суды не могут напрямую пере­ толще большого пальца мужа. Как пишет Блэкстоун’, муж вправе
сматривать свои решения. Нельзя принять в одном случае одно «умеренно проучить» жену(чигзй —выпороть). Однако тотже Блэк-
решение, а в другом —другое. Такое право есть только у высшей стоун говорит нам, что уже в его время «право на проучить» стави­
инстанции —у палаты лордов. ли под сомнение, «однако низшие люди, которые всегда любили
старый закон, цепляются и настаивают на древней привилегии»
2 . П . «Крестовы й поход одиночки» {те. пороть жену).
Те дни давно минули. «Избитые жены» — это вопрос, затраги‫״‬
А почему так?! Интересно получается... Право палаты лор­ вающий общественные интересы. В 1975 году палата общин соз­
дов, и только палаты лордов —пересматривать прецеденты как дала отборочный комитет, который изучил вопрос насилия в бра‫״‬
свои, так и всех нижестоящих судов —нигде не закреплено. Во­ ке. Комитет собрал много доказательств существования данной
прос решен на уровне практики, по-нашему говоря —«по поня- беды. И выдал заключение; необходимо принимать меры, в т.ч.
тням». Быть может, эффективнее, если такое право будет и у вто­ немедленно принять закон, который бы защищал женщин от1
рой инстанции?
И в один прекрасный день —грянуло: нашелся бунтарь, ко­ 1 Сэр Уильям Блэкстоун (1723-1780) — один из семи легендарных судей
торый дерзнул оспаривать основы. Привожу полную хроноло­ Англии. Вошел в историю трудом «Комментарии к законам Англии«, а
гию того «крестового похода», потому что «наезд» на палату лор­ также принципом: «Лучше отпустить 10 преступников, чем осудить одного
дов был великолепно обоснован и аргументирован. Попутно невиновного*. Забавно... в этом деле одна легенда цитирует другую.

50 51
насилия. Был принят «Закон о домашнем насилии и супружеских стно сказать, но мужчина бьет женщину. Суд первой инстанции
процедурах» 1976 г. (Domestic Violence and Matrimonial Proceedings установил: было два случая «запредельного насилия жуткой при­
Act 1976). Вступил в силу в июне 1977 г. роды». В первый раз мужчина угрожал женщине отверткой. Во
Вскоре многие женщины искали защиту в судах графства (суды второй раз пообещал убить и утопить труп в реке. Мужчина дер­
первой инстанции) на основании этого закона. Поначалу суды жит под кроватью тесак для рубки мяса и угрожает женщине рас­
выдавали судебный запрет (injunction), которым запрещали муж­ членить ее, а куски тела сложить в холодильник.
чине появляться дома (7: е. суд выносил особый судебный акт. ко­ Испуганная женщина забрала дочку и сбежала в приют для
торым отлучалдрачливого мужика отдома, запрещал находиться женщин, подвергшихся насилию. Приют принадлежит господину
с женщиной под одной крышей). Пицци, упомянут в деле Simmons v. Pizzey[ 1979] А.С. 37. Приют
Судьи следовали букве закона до последней запятой. Но по переполнен. Условия в приюте, мягко говоря, плачевн ые. Вряд ли
двум делам мужчин ы подали апелляционные жалобы. Обе жало­ что-то может быть хуже для избитой жены и ребенка, чем попасть
бы были удовлетворены. Две коллегии нашего суда пришли к вы­ в приют.Женщинебыло бы гораздо лучше вернуться домой —если
воду: суд первой инстанции не вправе выносить такой судебный дома она не подвергнется насилию.
запрет. 18 октября 1977 года женщина, на основании нового закона,
Таким образом, «избитые жены» остались без защиты. Два ре­ обратилась в окружной суд. Суд в тот же день рассмотрел дело в
шения апелляции вызвали оцепенение. Были поданы жалобы, в пользу заявительницы. Суд выдал запрет, которым обязал мужчи­
которых указывалось, что парламент четко и недвусмысленно ска­ ну освободить квартиру.
зал: «Жены полежат защите», а суд презрел волю парламента. Дело Мужчина подчинился и съехал, женщина и ребенок вернулись
вызвало такой интерес, что мы собрали полный суд — суд всех домой. Но после двух решений апелляции судебный запрет был
отменен. Мужчина вернулся домой, а женщина —в приют.
талантов’. — чтобы оценить те два дела и, если придем к выводу,
В апелляционной жалобе заявительница просит восстановить
что имела место судебная ошибка, эту ошибку исправить.
судебный запрет, обязать мужчину освободить квартиру, чтобы
Однако говорят, будто мы лишены права исправлять ошибки.
она смогла вернуться домой.
Говорят, будто мы связаны двумя предыдущими решениями. А зна­
чит. жен будут бить до тех пор, пока решение не вынесет палата
Закон 1976 г.
лордов.
По моему разумению, закон написан предельно ясно. В статье 1 (1)
Отсюда два вопроса. Первый: ошибочны те два решения или
сказано: «По заявлению стороны в браке суд графства вправе
нет? Второй: если ошибочны, вправе ли суд. заседая в полном
выдать судебный запрет, содержащий... предписание, которым
составе, исправитьошибки? Но сначала рассмотрим обстоятель­
исключает нахождение другой стороны в общем доме».
ства дела. Подпункт 2 относится к нашему делу. Где сказано: «Вышеука­
занная статья 1 применима также к мужчине и женщине, которые
Факты. живут друге другом в одном доме как муж и жена, как если бы они
Женщина —Дженнифер Девис. Ей всего 21 год. Мужчина —Не- состояли в браке».
хемия Джонсон. Вдвое старше ее. У них есть малолетняя дочь... Гру-1
Дальше суд на нескольких листах обосновывал позицию, тол­
1Дословно в оригинале: *We have called together a full court — a court of all the
ковал закон. В итоге «дотолковался» вот до чего:
talents o . Имеются в виду, видимо, судьи всех специализаций. Обычно дело
по второй инстанции рассматривают трое судей; в этом деле судей было «Суд графства вправе выдавать судебный запрет, который
пять — full court, полный состав суда. Мнения разделились, решение при- предписывает мужчине покинуть дом. а женщине с ребенком
пято тремя голосами против двух.

52 53
позволяет вернуться: и, по моему мнению, два предыдущих дела — по делам против страховых компаний и крупного бизнеса. Если
В. V. В., Cantliffv.Jenkinswere—решены ошибочно». большиелюди выиграли дело в апелляции,™ проще и выгоднее
договориться с другой стороной (более слабой, с «маленьким
Далее суд задумался: а как же быть с теми двумя решениями? человеком»): дать денег, лишь бы только не ходил в палату лор­
дов — чтобы удержать на будущее прецедент, выгодный большим
«Можем ли мы уйти оттехдвух дел? Да, решения ошибочны, но людям, для эффективного использования в последующих делах.
есть ли у нас свобода уйти от тех двух дел? Какой правильной Нечто подобное было в делах, рассмотренных после Oliver V.
практике следовать суду? Мне представляется, в принципе суд Ashman [1962] 2 Q.B 210. Такими средствами ошибочное реше­
обычно связан своими же предыдущими решениями.Тем не ме­ ние может сохраниться навечно. Даже если не брать в расчет все
нее, у суда должна быть свобода уйти от предыдущих решений, эти обстоятельства, жалобу в палате лордов обычно рассматрива­
если решения ошибочны. ют 12 месяцев, если не дольше. А что в это время делать нижесто­
Каков противоположный аргумент? Говорят, если вкралась ящим судам? Суды оказываются перед сложным выбором: то ли
ошибка, у этого суда (апелляция) нет выбора, суд должен продол­ применять ошибочное решение апелляции, то ли постоянно от­
жать ошибку, т . е. и дальше выносить ошибочные решения) и оста­ кладывать рассмотрение всех новых подобных дел и ждать реше­
вить ошибку на исправление палате лордов. ния палаты лордов. Так тоже часто бывало.
Ответ такой: у палаты лордов может не быть возможности ис­ Таким образом, правосудие отсрочено —а часто в правосудии
править ошибку; ошибка может остаться навечно. Так часто быва­ и вовсе отказано —из-за времени, нужного на исправление ошиб­
ло в стародавние времена, когда еще не было юридической помо­ ки. Сегодняшнее дело — вопиющий тому пример. Если оно пойдет
щи. Бедняк вынужден был мириться с решением апелляции, пото­ в палату лордов в общем порядке, то уйдут месяцы, пока будет
му что у бедняка нет средств внести дело на рассмотрение в палату принято решение. А пока суд да дело, многим женщинам откажут в
лордов. защите, которую намеревался дать парламент. Женщин будут из­
Потребовалось 60 лет. чтобы исправить ошибку в деле Carlisle бивать, а защиты нет потому что судьи первой инстанции развели
and Cumberland Banking Co. v. Bragg [1911] 1K.B. 489. Поход, легший руками: «Извините, но апелляция сказала, что мы не вправе вам
в основу решения, палата лордов пересмотрела только 8 1971 поду, помочь».
в деле Galliev. Lee [1971] А.С. 1004'. С учетом важности вопроса, может, палата лордов к Рождеству
Даже сегодня человек среднего достатка рискует остаться за и успела бы рассмотреть дело - если примет специальные меры и
бортом юридической помощи и не сможет подать жалобу в выс­ поторопится. Но даже в таком случае очень сомневаюсь, что реше-
шую инстанцию, особенно когда велика вероятность проигрыша. цие будет принято в окончательном виде до Нового года.
Так было в деле госпожи Фаррелл, которое рассмотрел наш Чтобы избежать волокиты, мне представляется, что суд, при­
суд: Farrell v. Alexander[1976] Q.B. 345. 359. Похоже, ее судьба знав оба предыдущих решения ошибочными, должен все-таки
была решена здесь, в этом суде. Но Фаррелл все же смогла собрать обладать полномочиями дать женщинам защиту, которую разу­
деньги подать жалобу в палату лордов, которая и отменила наше мел парламент.
решение Farrellv. Alexander[1977]А.С. 59. Прозвучало, будто при таком подходе судьи графств окажутся
Помимо денег, есть много случаев, когда жалобы по тем или перед сложным выбором: не будут знать, какому прецеденту еле-
иным причинам не доходят до палаты лордов, особенно жалобы1 довать —двум старым ошибочным или одному правильному но­
вому.
1 То самое overrule: само решение не трогаем и не отменяем, но формируем Такого не будет Суды нижестоящих инстанций будут следовать
другой подход в решении по новому делу, старый прецедент больше не
применяем. новому решению. По общему правилу, если есть два прецедента,

54 55
исключающих друг друга — один более ранний, другой более В последующем деле Апелляционный суд пересмотрел еще один
поздний,—предпочтение отдается позднему прецеденту, если этот подход по другому решению (среди судей был Леймс. опытней­
прецедент принят после полного переосмысления раннего». Под­ ший судья с 40-летним стажем). Было сказано:
робнее см. дело Minister of Pensions v. Higham [1948] 2 K.B. 153,
155. «Как правило, наш суд относится к решениям Апелляцион­
ного суда канцлера как к связывающим правилам, но мы
Достаточно о принципе’. Что говорят прецеденты? А именно свободны отнестись и по-другому, если на то есть веская
Young v. Bristol Aeroplane Со. Ltd. [1944) К.В, 718? причина для пересмотра1. На мой взгляд, решение по делу
Tassell v. Smith (1858) 2 De G. & J. 713 может привести к
Позиция до 1944 г. настолько серьезным последствиям, что в данном деле мы
Начну с позиции, которая была до 1944 г. Апелляционный суд вольны пересмотреть подход, который сформировало то
в сегодняшнем виде основан в 1873 г. Тогда это был высший суд. решение, как если бы это дело слушали заново в Старом
Жалобы в палату лордов на решения апелляции поначалу были Апелляционном суде канцлера, что тоже достаточно редкий
запрещены законом, но через год или два их разрешили. Суд апел­ случай» {см. Mills v. Jennings. 13 Ch.D. 639,648-649).
ляции унаследовал юрисдикцию предыдущих судов. Суда казна­ Четыре года спустя в деле The Vera Cruz(No. 2) (1884)9 RD.96
чейской палаты и Апелляционного суда канцлера. У этих ранних судья Бретт (опытный судья. 27 лет на службе) на стр. 98 выска­
судов было право пересматривать и обновлять практику; если зал:
какое-то решение оказывалось ошибочным, суд мог исправить
«,..Нет статутного закона или обычного правила, которые
ошибку — разумеется, не затрагивая самого решения.
обязывали бы суд одного ранга слепо следовать решению
Так.в 1852г.судьяЛордЛеонардсвделе Brightv.Hutton(1852)
другого суда такого же ранга: суд следует таким решениям
3 H.LCas. 341. 388 сказал в Палате лордов так;
только из вежливости, а также из уважения к коллегам.
«...Вы не связаны правилами, кои можете принять в реше­ Точно так же нет статутного закона или правила в обычном
нии, если позже сыщется причина отойти от правил; быть праве, которое бы обязывало суд преклоняться пред свои­
по сему, быть по сему в суде оном, быть по сему в каждом ми же решениями; суд может так поступить только из су­
суде, ибо каждый суд полномочен исправить ошибку, буде дейской вежливости».
суд впадет в ошибку».
Еще два года спустя, в 1866-м. а деле Ex parte Stanford(1886)
То же самое звучало в 1877 г. —судья Кейрин, дело Ridsdale v. 17 Q.B.D. 259.269 судья Эшер (бывший сэр Уильям Бретт) созвал
Clifton ( 1877) 2 P.D. 276,306-307. Чуть позже, в 1880-м, недавно полный суд: заседали в полном составе, шесть судей—чтобы пере­
созданный Апелляционный суд в двух случаях отошел от практи­ смотреть раннее решение, принятое тремя судьями. Эшер подроб­
ки предшественника. Апелляционного суда канцлера. То были два но объяснил, зачем, в деле Kelly & Со. v. Kellond( 1888) 20 Q.B.D.
важных дела — In re Hallett's Estate( 1880) 13 Ch.D. 696 и Mills v. 569,572 —и выработал подход, вполне уместный и сегодня:
Jennings( 1880) 13Ch.D. 639, —решения от 11 и 14февраля 1880г.,
с промежутком в четыре дня.1 «Сегодня суд заседает в составе шести членов, и. если реше­
ние, принятое меньшим количеством судей, будет вызывать
вопросы, а также если будет сложно оценить точность этого
1 Иными словами, суд рассмотрел принцип «решение связывает суд, вынес­
ший решение», и успешно этот принцип обошел. Теперь бы еще обойти
неудобный прецедент Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] К.В. 718. 1 Опять-таки речь идет о пересмотре правила, установленного решением суда,
Читайте дальше. но не самого решения,

56 57
решения, я думаю, суд, заседая в полном составе, полномо­ «Судьи палаты лордов понимают, что слишком жесткое еле-
чен и вправе решить вопрос: будем мы или нет следовать дование прецедентам может в отдельных случаях привести
решению, принятому меньшим количеством судей». к принятию ошибочныхрешений и неоправданно ограни­
То были судьи, которые знали старую практику. Принципы, чить развитие права. Настоящим судьи предлагают улуч­
которые сформулировали эти судьи, не вызывали вопросов еле- шить свою существующую практику, и, хотя все предыду­
дующие 50 лет. В деле Wynne-Finch v. Chaytor[ 1903] 2 Ch. 475 суд, щие решения палаты лордов связывают, палата вправе
заседая в полном составе, пересмотрел подход, положенный в ос­ отойти отпредыдущих решений,еслитак будетсправедли-
нову предыдущего решения этого же суда. во» [см. [1966] 1 W.L.R. 1234).
После чего судья Грир неоднократно повторял: суд вправе отой­ Из чего следует однозначный вывод: правило, создаваемое
ти от прошлого решения, если отход справедлив. См. дела Newsholme прецедентом (которое каждый суд создает для себя), неестьпра-
Bros. v. Road Transport and General Insurance Co. Ltd.[ 1929) 2 K.B. вило закона, обязательное к неукоснительному исполнению. Это
356,384 и In re Shoesmith [1938] 2 K.B. 637, 644. просто практика, которую суд создает для себя, для собственного
В другом деле. Lancaster Motor Co. (London) Ltd. v. Bremith удобства, путеводная нить — куда идем и чем руководствуемся,
Ltd. [1941] 1 K.B. 675, Апелляционный суд тоже не пошел на пово­ своего рода руководящее направление.
ду у предыдущего решения. Так практика шла до 1944 г. И в таком случае последующие судьи того же суда вправе
менять или исправлять практику, прокладывать новые путевод­
Перемена настала в 1944-м. В деле Young v. Bristol Aeroplane ные нити, новые направления — что палата лордов и сделала в
Co. Ltd. [1944] K.B. 718 суд пересмотрел вековую практику. Судья 1966 г.
Грини, заседая в коллегии из пяти судей, решил, будто суд связан Так же, как и судьи в деле Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd.
своими решениями; отступления возможны в трех случаях: [1944JK.B. 718. которыесочли возможным отвергнуть вековую
1) есть два взаимоисключающих прецедента; практику и провозгласить новую практику или направление,так
2) прецедентпрямо не пересмотрен палатой лордов (Высший и мы в 1977 сможем отвергнуть руководящее направление 1944-го
суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда; и установить наши новые направления или вернуться к старой
3) прецедент принят по ошибке. практике, сформированной судьей Эшером. И ничто, сказан­
ное палатой лордов до или после, нас не остановит. А если что-
Стоит заметить, что суд выдал вот это свое предположение за то и будет сказано, то это будет неофициальное мнение. Так гово­
правило,подлежащее применению.Такой подходпрямо противо­ рил судья Салмон нашего суда в деле Gallie v. Lee [1969] 2
речит позиции лорда Эшера в деле The Vera Cruz ( 1884). Эшер Ch. 17.49:
утверждал, что принцип «суд связан» - это принцип судейской
«Вопрос о полномочиях Апелляционного суда палата лор­
вежливости, а не правило, которому нужно неукоснительно еле-
довать. дов никогда не решала. По существу, вопрос о полномочиях
апелляции 8 принципе не может стоять перед палатой лор­
Как показали события, прав был именно судья Эшер, а Грини
дов. Этот вопрос также не урегулирован ни статутным за ко­
ошибался. Говорю так, потому что в 1898 г. палата лордов сочла
ном, ни обычным правом. Наша практика всецело покоится
себя связанной своим же решением как правилом закона — см.
на традиции судебной вежливости, которая сложилась
London Street Tramways Со. Ltd. v. London County Council[! 898] A.C.
много лет назад и которой до сих пор автоматически следу­
375. Но в 1966 г. это правило отменили. В заявлении, названном
ют... Конечно же. традиция судебной вежливости будет со­
«Обобщение судебной практики» (Судебный прецедент), было ска­
зано: блюдена по отношению к принципу, который палата

58 59
лордов, заседая в полнс)Мсоставе1 недавно провозгласила
Я также добавлю: когда слова статутного закона ясны, реше­
для себя, и применим э/от принцип к нашим решениям»*1.
ние суда не может противоречить закону, потому что статутный
Новые руководящие напрЕ,вления закон — истина в последней инстанции. И ни один суд не может
уйти от простых и понятных слов статутного закона. Именно на
Полагаю, мы вправе задать, новые направления. По моему ра­
таком основании воздвигнуты решения поделай W. &J. В. Eastwood
зумению, этот суд должен пРк,менить принцип, сформулирован­
V. Herrod [1 968] 2 Q.B. 923 и Hanning и Maitland (No. 2) [1970]
ный палатой лордов в 1966 г. Ьсли предыдущее решение ошибоч­
Q.B. 580, где суд отошел от раннего толкования закона.
но, мы вольны отойти от этого Решения —если сочтем, что так спра­
В деле In Schorsch Meier G.m.h.H. v. Hennin [1975] Q.B. 4 16 мы
ведливо. Но в обычных услов!^* _ практически в каждом деле —
представили еще одно исключение из принципа «если исчез
мы будем следовать нашим решениям Н0 в этом исключительном
смысл закона — исчез и сам закон»1. Палата лордов наш шаг по-
деле мы свободны отойти от предЬ|дУщИХ решений.
рица ла, о чем высказалась в деле Miliangos v. George Frank( Textiles)
Ltd. [1976] AC. 4 4 3 — но я рискну предположить: если бы мы не
Впрочем, можно пойти др^гим путем: тогда нам стоит расши­
дерзнули, то и у палаты лордов не было бы возможности подпра­
рить исключения, опРеделеннные в деле уоиПд v Bristol Aeroplane
вить закон.
Со. Ltd.[ 1944] K.B. 718 — ког^а такое расширение справедливо.
И каждый суд да сих пор выносил бы решения только в стер­
В итоге придем к одному и т 01^у же; тем 60лев1 чт0 с0 Времен Young
лингах. Никто раньше этот вопрос не поднимал, потому что пола­
V. Bristol Aeroplane Со. Ltd. уж:е СОЗданЬ| исключения. К примеру,
гали, что дело In re United Railways of Havana and Regia Warehouses
по уголовным делам - см. новейшую практику, дело Reg. v.
Ltd. [1961]A.C. 1007закрыло вопрос раз и навсегда.
Gould[ 1968] 2 Q.B. 65 и Reg. л/е 5 0‫ ״‬т е [ 1 970] 2 Q.B. 711....
В нынешнем деле госпоже Девис могли бы и отказать в защите,
Согласно многим законам, _ крайняя инстанция, суд послед­
потому что вопрос был решен в двух предыдущих делах. <‫״‬.>
ней надежды. Такой суд есть ^ каждой стране. И у суда последней
И если бы мы сейчас вынесли другое решение, закон бы таким и
надежды было и есть право Устранять ошибки предыдущих реше­
остался, как решено в двух предыдущих делах: В. V. В. [1978] Fam.
ний - см. дело Hadfield'sca st ( 873 ‫ )ן‬L.R. 8 С.Р 306. 313, а также
26 и Cantliffv. Jenkins [1978] Fam. 47, и у палаты лордов не было
книгу Поллока «Первая кни‫׳‬га п0 юриспруденции» (1896), стр.
бы возможности вмешаться. Поэтому чем укорять нас, палата лор­
333-334. Из недавних дел всг,омню Rvert0n Estates Ltd. v. Wearwell
дов должна быть благодарна нам за возможность пересмотреть те
Ltd. [1975] Ch. 146, где наш с^д пришел к выводу: если принятые
решения.
решения противоречат друг ДфуГу_ мы можем отойти от принципа,
лежащего в основе решения.
По правде говоря, список исключений из дела Young v. Bristol
Также мы расширительна истолковали понятие perincuriam
Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718 сейчас настолько расширился,
(по ошибке) в деле Industrial Properties (Barton Hill) Ltd. v. Associated
что исключения почти съели правило; и мы просто последуем той
Electrical Industries Ltd. [1977 ‫ ן‬q g ggg
же практике отхода, что и палата лордов.
В более ранних делах, дел/, ofjn re к (M/nors) (children: Care and
Заключение. <.‫ >״‬жалобу —удовлетворить, судебный запрет —
Control) [1977] Fam. 179 и 5. (g D.) v. S. (D. J.) (Children: Care and
восстановить». Принято тремя голосами против двух, дело Davis
Control) [1977] Fam. 109. наш, суд рассматривая дела о детях, от­
у. Johnson [1978] 2 WLR5531, апелляция, судья АльфредДеннинг».
казался последовать решени!ю !n r e L (Infants) [1962] I W.L.R. 886.

'■В оригинале — на латыни: “cessante ratione kgis cessal ipsa lex‫ ״‬. Доктриналь-
Разумеется, речь идет о в ы ш е у п о ^ я ,,^ ^ «обобщении практики», где пала- кый вариант перевода: «Где прекращается причина, вызвавшая закон, там
‫ ׳‬ордов провозгласила для ce68j прин‫ ״‬н‫ ״‬возможности отхода от своих же должен исчезнуть самый закон*.
решений. 1 Полный текст тут: http://www.umset.ca/other/cs5/1979AC264,html

60
61
На следующий год дело попало в палату лордов, которая, по на порядок больше, чем от доктрины «стоять на решенном», но
предположениям апелляции, «должна быть благодарна за воз­ этот вред мы еще можем исцелить здесь, в палате лордов.
можность пересмотреть те решения». В палате... обомлели. Прозвучало, что только очень богатый может подать жалобу в
Судья Диплок: наш суд. Эта сложность преодолима. <.‫ >״‬у апелляции есть воз­
можность разрешить стороне подать жалобу в наш суд с уплатой
«Правило.установленное в Young и Bristol Aeroplane Со. Ш ,д о
издержек за счет государства. Думаю, такие случаи будут очень
сего дня не было оспорено. <‫״‬.> а судья Деннинг совершил, если
редки, а трата казенных денег—незначительная»'.
можно так сказать, без обид, крестовый поход одиночки с целью
освободить Апелляционный суд из оков доктрины «стоять на ре­
шенном». К чему в итоге пришла палата лордов:
1 ) решение апелляции оставить в силе. Потому что два реше­
Далее Диплок цитирует судью Скармана. К этой цитате и све­ ния, от которых отошла апелляция в данном деле, соответству­
лась позиция Диплока: ют исключениям, установленным прецедентом Young v. Bristol
«...Мне очень понравился подход судьи Деннинга. Увы. не могу Aeroplane Co. Ltd., а именно —решения вынесены по ошибке;
поддержать этот подход, потому что думаю: в долгосрочной перс­ 2) нижестоящие суды могут отойти от своих решений ТОЛЬ­
пективе это пойдет во вред закону. Хотя в данном деле подход КО в трех случаях, установленных делом Young v. Bristol Aeroplane
Деннинга, бесспорно, уместен и справедлив. Co. Ltd. [1944] К. В. 718;
Кому-то может показаться, будто правосудие отрицается уста­ 3) всем нижестоящим судам крепко-накрепко запомнить:
релой и старомодной приверженностью судебному прецеденту. отходить от своих решений вправе только палата лордов, и то —
Такой взгляд ошибочен. П реем ственность н еобходи м а для он- «когда это справедливо»;
р едел ен н ости —одн ой из величайш их за д а ч зак он а. Апелля­ 4) апелляция связана и своими решениями, и решениями
ционный суд —самый центр нашей судебной системы —ответстве­ палаты лордов; старые времена закончились; апелляция не мо­
нен за с т а б и л ь н о ст ь , о п р ед ел ен н о ст ь , п р ед ск а зу ем о ст ь . жет вот так запросто «откреститься» от своей же практики;
См. мои комментарии в деле Tiverton Estates Ltd. v. Wearwell Ltd. 5) нижестоящие суды связаны и решениями апелляции, и
[1975] Ch. 146, 172. решениями палаты лордов.
Задачу реформы закона, которая требует общественного об­ Этот подход сохранился и по сей день. Поэтому когда вы раз­
суждения, нельзя решать судебными средствами —это удел дру­ мышляете над каким-то условием договора и держите в руках
гих. Нельзя винить суды. Не наша вина». прецедент, который отвечает на ваш вопрос, и думаете, приме­
нит суд этот прецедент или нет —с вероятностью 90%: да, при­
Судья Салмон: менит. Хотя суду и грустно выносить такое решение. О чем суд
«Мне по душе взглядь! Деннинга. Но до тех пор (если та пора иногда говорит открытым текстом:
вообще когда-нибудь наступит), когда все коллеги Деннинга со- «Не могу обосновать, почему решение, которое я сейчас огла­
гласятсясего взглядами, доктрина «стоять на решенном» должна шу, правильное... Но я связан прецедентом, и мой долгследовать
соблюдаться. прецеденту». Дело Olympia Oil v. Produce Brokers [ 1914] 3 KB 1262,
Я думаю, доктрина не так уж и плоха. В Апелляционном суде судья Бакли.
сейчас 17 судей. Боюсь, если доктрина «стоять на решенном» ис­
чезнет из апелляции, есть реальная угроза получить множество
решений, противоречащих друг другу. В итоге на уровне закона 1 Полный текст решения тут: http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/
uk/cases/U K H L/1978/l.htm l& query=davis+and+v+and+johnson& m ethod
получится непоправимая беда и неопределенность. Вреда будет ^boolean

62 63
Итак, стабильность вьгиграда Более того, стабильность —
один из жирных плюсов английского права. Давайте на примерах. У нас есть статья 437 ГК РФ: «Пригла­
шение делать оферты. Публичная оферта», где указано:
«I. Реклама и иные предложения, адресованные неопреде­
2.12. Плюсы английского права
ленному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать
Если открыть любую книгу no английСКОМу праву1, то увидим оферты, если иное прямо не указано в предложении.
класси !ескиисписокдостоинств и недостатков, плюсов/мину- 2. Содержащее все существенные условия договора предло­
сов английского права. ОгЛаша(0 весьсписок плюсов; жение, из которого усматривается воля лица, делающего пред­
1. Стабильность/определенность (certainty) ложение, заключить договор на указанных в предложении уело-
2. Последовательность и честность закона (consistency and виях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная
fairness of the law). оферта)».
3. Точность (precision). Внимание, вопрос: а почему именно так? Откуда взялась эта
4. Гибкость (flexibility). норма? Чем руководствовался законодатель, когда вносил эту
5. Скорость (time saving- дословно — «время сберегающее», норму в кодекс? Наш ГК на этот вопрос не отвечает. Если вас
но речь идет именно о ск0 рОСТИ) интересует ответ—читайте комментарии, академическую лите­
6. Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран. ратуру, статьи и т.д.
7. «Пироги печет пирожник» А в английском праве? Есть такая же норма, но сформулиро­
8. Нет перезагрузки практики вана она впервые вделе Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1892]
EWCA Civ 1'. Поднимаем решение, читаем —и сразу становится
В этом списке пункты 1-5 - вечная «классика». Пункты 6 -
ясно, почему суд пришел к выводу, что реклама может быть пред­
сугу о мои на людения, наблюдения русского юриста. Эти
плюсы видны именно с пози ‫ ״ ״‬, юриста не из англосаксонской
‫״‬ ‫™!״‬ ложением заключить договор (оферта), и сформулировал этот
^иции принцип на будущие времена/дела.
системы.
Хотите знать, что было дальше? Пожалуйста. Вбиваем назва­
Со стабильностью понятно, не буду повторяться. Честность ние дела в поисковик и смотрим последующие дела, где суды,
и последовательность. естность; ВСе правила статутного закона английские и не только, применяли и развивали эту доктрину.
и прецедента применимы к обеим сторонам спора. Никто не Далее —точность (precision). Та самая нормальная логика суда,
находится в осо ом положении. А последовательность, считаю, которую я описывал выше, если А+Б+В = X. Гибкость —воз­
сводится к тому, что закон т о
‫ ׳‬т- е■правило, установленное преце­ можность суда, усмотрев другие слагаемые, вынести другое ре­
дентом, не падает с неба.
шение или распространить какой-то старый принцип на новые
Если в английском праве действует какое-то правило, то оно отношения. К примеру, принцип из дела Taylor v. Caldwell[1863]
не взято с потолка, а неторОШ1ИВ0 выросло из какой_то доктри_ EW H CQBJ1 суд распространил и применил в деле в деле Krell v.
ны, созданной, развитой Или примененной в предыдущих де­ Henry [1903] 2 КВ 740 (подробнее см. главу 6 , в т.ч. раздел 6 .6 .).
лах. олее того, если вас рассматриваемый вопрос интересует, вы Скорость. Англичане говорят: «У нас быстро и качественно
рассматривают дела». Качественно —согласен. Насчет «быст­
ро» —а быстро в Англии это год-полтора —поспорю.
По части скорости наши суды впереди планеты всей. Самые
К примеру, Энтони Чадвик
издательство Straightforward С 8” ‫ ™ ? ״‬правовой системе Англии», быстрые сроки рассмотрения. Но, увы, в ущерб качеству.
Марти «Правовая система Англии- ‫' ^ ר‬ ^ Г’’ CTfJ' ^ ^ ли afCjlUH
3.10.1 3 10 2 лин. /~е пересмотренное издание», разделы
1 »дно из фундаментальных и великих дел. Далее подробно рассмотрим.

64
3. Э0К.70Й 65
Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран. При­
Россия
мер я приводил, когда рассказывал про пересмотр прецедента
вышестоящим судом: дело Murphy v. Brentwood District Council Практика
[1991] 1 AC 398, где суд ссылался на дела из Новой Зеландии и империи
Практика одна,
Шотландии. Практика
едина
и
Далее, «пироги печет пирожник». СССР монолитна
Если напишу, кто и какие «печет пироги» в российском пра­ Практика
РФ
ве, книга получит метку «18‫־‬ь> за ненормативную лексику. По­
этому о Госдуме постараюсь помягче. Слово самим судьям... Схема 4. Практика РФ и Англии
«Судья ВАС РФ Сергей Сарбаш тоже нашел повод покрити­
ковать законодателей: то ли в шутку, то ли всерьез он предложил
ввести лимит на число принимаемых законов в России. Понимаете? Если между практикой РФ и СССР еще хоть ка­
В прошлом году принято 427 законов, заметил Сарбаш, а в кая-то преемственность есть —изредка встречаются решения со
году 365 дней, то есть каждый день —новый закон. «Такое нор­ ссылками «такой подход сложился еиге со времен СССР», —то
мативное регулирование начинает превращаться не в стабили­ связь с практикой Российской империи утрачена, думаю, на­
зирующий, а в дестабилизирующий фактор», — поделился он всегда. Спасибо большевикам, «перезагрузили» в 1917-м...
своим мнением»1. Л в Англии? А в Англии практика монолитна. И довольно
А вот в Англии новый закон принимают только тогда, когда забавно наблюдать, как принцип, сформулированный вделе уров­
без него уже никак не обойтись. И запрос на новый закон исхо­ ня «мужик корову покупал», спустя десятилетия будет приме-
дит как раз от судей: к примеру, вспомните рассказ Деннинга о иен в споре крупных корпораций. Пример: принцип из дела
принятии Закона о нечестных договорных условиях. Была беда: Couchman v. H ill[ 1947] К.В. 554 применили в деле Mendelssohn v.
суды на уровне практики не могли решить вопрос, это редкий Normand Ltd., [1969] 2 All E.R. 1215, [1970] 1 Q.B. 177(C.A.),
случай; суды обращались в парламент — парламент создал ко­
митет, собирал информацию, в том числе и у судей. В итоге при­
няли новый закон. 2.13. Минусы английского права
Во всех остальных случаях суды, рассматривая дела, творят Теперь о недостатках, которые традиционно отмечают в ли­
право. Пирожки печет пирожник, правила принимает специа­ тературе. Но! Литература-то английская. И недостатки обычно
лист, а не бывший спортсмен или чиновник, неведомо как по­ отмечают без сравнения с другими правовыми системами. К при­
павший в Думу. 95% статутного права Англии создано судьями. меру, с нашей. А если сравнивать и думать, то... не такие уж и
А парламент тем или иным законом лишь узаконивает сложив­ недостатки.
шуюся практику, в том числе отменяет отжившие правила, ре­
шает коллизии прецедентов. Парламент никогда не принимает 1. Жесткость (rigidity). Английское право идет следом за де­
нечто такое, о чем практики и не слыхивали. новым оборотом, но не опережает его. Суд не может, в отличие
Еще один плюс английского права, который бросается в глаза 01‫ ־‬I (арламента или Госдумы, принять закон на будущее.
именно русскому юристу, —нет перезагрузки практики. А у нас, ,‫)׳‬то — классический подход. Если вдуматься, какая-то доля
увы, была... Смотрите схему 4: правды в этом утверждении есть. Действительно, суд рассматри-
влет дело, «когда уже все плохо». Но! Суд выносит решение, ко-
1 Источник: http://pravo.ru/review/view/80656/ трим как раз и формулирует принцип на будущее. И другие

66 1* 67
люди, заключая договор и зная, что практика изменилась и (или) которые установили правила игры в этой области.
появился новый принцип, способны эти новинки учесть. И где И эти дела известны не только узким специалистам и професси­
тут жесткость?! оналам, но и новичкам —начиная со студенческой, а то и школь­
И еще по поводу «жесткости». Сравните, как английские суды ной скамьи. Здесь уместно процитировать Хатчисона, который
относятся к электронным письмам в качестве доказательств по очень удачно определил роль и место великих дел в английском
делу и как — наши. В Англии суды стали принимать электрон­ праве:
ные письма в качестве доказательств чуть ли не с появления элек­ «Чем считать великие дела —«вечными звездами» или «путе­
тронной почты. выми камнями», я думаю, уместнее считать великие дела вре­
Нашим же судам потребовалось лет пять, если не десять, что­ менными маяками, зажженными ради какой-то определенной
бы худо-бедно начать принимать электронную переписку в ка­ цели, а сами маяки сделаны из подручных материалов, и гореть
честве доказательств. И то —с «шаманскими плясками»: неси этим маякам определенный срок (не вечно). Общество идет впе­
акт выемки (осмотра) почтового ящика, удостоверенный нота­ ред, маяки меркнут, нужда в маяках отпадает, появляются более
риусом, которого еще поди уговори этот акт составить, на худой полезные устройства, которые приходят на смену маякам»1.
конец —акт снятия переписки, подписанный тремя лицами. Когда с маяком что-то происходит, т. е. когда суд изменит,
В итоге в арбитраже электронная переписка после этих вот расширит принцип, лежащий в основе того или иного великого
«шаманских плясок» все же стала считаться доказательством. дела, —это сенсация на весь юридический мир Англии.
А в СОЮ до сих пор практика идет через пень-колоду: то элект­ На моей памяти не было случаев, чтобы «маяк» погасили,
ронное письмо у нас доказательство, то «это что вы мне принес­ т. е. полностью отменили древний принцип. Но маяк могут раз-
ли?!». Нет печати —не документ: в зависимости оттого, с какой пернуть в другую сторону, поменять цвет пламени или расши­
ноги сегодня встал суд. рить на новую сферу отношений: «теперь маяк, зажженный в
К чему было это отступление об электронной переписке? А к деле таком-то, распространяется не только на корабли, но и на
тому, что в учебниках теоретики до сих пор пишут про мифиче­ самолеты».
скую жесткость, а на практике той жесткости давно уже нет. После таких вот «профилактических работ» в английской
И английское право, в отличие от континентального, гораздо
юридической прессе и в сети Интернет сразу появляется масса
лучше идет в ногу со временем, нежели континентальное. Вы
комментариев и научных статей, академических исследований
думаете, почему английское право так любят в ВЭД сделках?
‫ זו‬т.д. И если вы готовите, допустим, договор и смотрите, что
там у нас с маяками, то мимо изменений великих дел вы не
2. Сложность (complexity). Обычно этот пункт сводят к тому,
что, дескать, в континентальном праве все просто: открыл ко­ пройдете.
деке —и вот тебе ответ на блюдечке с голубой каемочкой и вен­ Кроме того, англичане очень стараются помочь простому смерт­
зелем «ГК», а в англосаксонской системе права нужно брать за­ ному постигнуть свое право, сделать право более удобным.
пас еды на пару недель, разбивать лагерь в библиотеке и вести II периодически делают кодификацию. Вот как это выглядит.
археологические раскопки древних прецедентов. Какой у нас самый популярный договор? Купля-продажа и
Когда-то, лет 50 назад, быть может, так и было. Но не сейчас. подвид ее —поставка. Чтобы каждый раз практикам не лопатить
Во-первых, в каждой отрасли права —договорное, корпоратив­ ж е прецеденты по купле-продаже, а давайте-ка объединим все
ное, деликты1 и т.д. —есть основные, великие (ведущие) дела,
1 1ш н Х а т ч и с о н . Эволюция и обшее право. - Изд-во университета Кемб­
1 Деликты - обязательства из причинения вреда, возникают без договора. ридж, 2005, — С. 131.

68 69
удачные наработки судебной практики в один статутный закон. Более того, суд может полностью не сознавать, какие будут
Зачем? А удобства ради. экономические последствия, если суд пойдет на поводу у сторо­
Сказано — сделано. Так, в 1883 г. приняли SOGA — Sale of ны и изменит то или иное правило. Существенные изменения в
Goods Act — закон о купле-продаже товаров. Приняли. Работает. законе обычно влекут изменение второстепенных правил и про­
И хорошо работает, потому что первые изменения/дополнения цедур. Это задача, которую лучше решать путем совещаний меж­
в этот закон были приняты только в 1979 г., т. е. закон служил ду судами и правоприменителями, а не судебным актом...
верой и правдой без малого сто лет (!). А почему так? А потому, Когда вопрос стоит о маленьком расширении существующих
что не изобретали велосипед, а просто увековечили в законе луч­ правил и последствия изменения правил ясны и понятны, суще­
шие наработки судебной практики. Вот вам образчик грамотно­ ствующие правила можно и нужно расширять. Но когда измене­
го и вдумчивого подхода к закону. ния значительны, а последствия —туманны, суд должен быть
Но это еще не все. Так, система регистрации юридических предельно осторожен». Дело Watkins v. Olafson, [1989] 2 SCR 750
лиц, установленная законом Joint Stock Companies Act 1856, про­ at 760—61, судья МакЛачин, Высший суд Канады1.
держалась аж до 2006-го, когда на смену ей пришел CompaniesAct
2006. . Представьте себе автомобиль. Технически он может ездить со
Поэтому, мне кажется, можно утверждать, что в туманном скоростью и 100, и 200 км/ч. Но в городе —ограничение: допус­
Альбионе1 удалось претворить в жизнь идею Платона: «Лучше тимая скорость 60 км/ч. Почему? Правильно: чтобы пешеходов
мало законов, но —хороших». И сложность английского права, не подавить.
па мой взгляд, сильно преувеличена. То же самое и с судом —творцом права. Если «ездить» быс­
тро — будут последствия. Если соблюдать ограничения (суд
3. Медленный рост/совершенствование. Английскому праву связан прецедентом), то и до места доедем, и пешеходы живы.
часто ставят в вину, что оно, мол, медленно развивается и не Поэтому от английского права и не нужно ждать высокой ско­
поспевает за реалиями жизни. Подчеркиваю: так говорят в тео­ рости развития. Существующая скорость вполне устраивает, она
ретических источниках. А что скажут практики? А вот что: достаточна для удобной и стабильной поездки. Английское право
«Вообще, суд связан и обязан применять принципы, найден­ может казаться медленным только без сравнения с более «тор­
ные в законодательстве и в прецедентах. Со временем закон в мозными» и архаичными системами.
любой области может измениться; но процесс перемен —мед­
ленный и поэтапный, основан на расширенном применении
2.14. Судьба крестоносца
старого принципа к новым обстоятельствам.
При этом одни судьи более расторопны, другие —менее, но в Как понять, плох судья или хорош? Понятно, «хороший/пло-
большинстве своем суды отказываются вносить существенные хой» — субъективные категории. Каждый оценивает сам. Для
изменения, а также изменения, чреватые серьезными послед­ проигравшей стороны судья, конечно, плох. Для победителя,
ствиями на будущее. Есть веские причины, которые объясняют конечно, хорош. Есть ли вообще объективный критерий для
нежелание судей менять существующие правила. оценки судьи?
Возможно, суду сложно судить о недостатках закона, но если Может быть, и есть. Юристы одного города на примере Энс­
поменять закон, то недостатков будет еще больше. Суд обычно кого районного суда РФ подметили интересную закономерность.
рассматривает какое-то одно дело. А если сформировать новое Судьи по уголовным делам живут, но не заживаются. Редко кто
правило, то это правило повлияет на все аналогичные дела.
1 Полный текст тут: http://scc-csc.lexum.com/decisia-scc-csc/scc-csc/scc-csc/
e n / ! t e m / 5 I 8 /in d e x .d o ? r = A A A A A Q A SV 2FO a21ucyB 2L iB PbG Fm c
1Так Англию назвал А.С. Пушкин
29иААААААЕ

70 71
доживал до 50. Кто спился, кого инфаркт хватил, кто «на перо «избитым женам». И прочтете еще. Потому что по фундамен■
сел»1, кто под машину попал — причины разные, но «полтин­ тальным делам XX века постоя нно выскаки вают либо ссыл ки на
ник» никто не разменял. Деннинга из уст других судей, либо... сам Деннинг, который и
Судьи того же суда по гражданским делам, где, видимо, ду­ вынес/писал решение.
шой приходится кривить меньше, уходили из жизни в 7 0 8 0 ‫ ־‬, Неудивительно, что на трудах Деннинга выросло несколь­
в основном умирали от старости. Тихо и спокойно, в кругу де- ко поколений юристов. В том числе и мы с вами. И кажется
тей/внуков/бл ижн их. мне, пока в стране есть такие судьи, с правосудием все будет в
Из этой закономерности родилась теория: единственный 6 0 - порядке.
лее-менее объективный показатель работы судьи —сколько су­
дья прожил12. Если много —значит, решал по совести и справед­ 2.15. Куда р азви ваться дальш е?
ливости, жил в ладу с собой и не в ладу с вышестоящими инстан­
циями. Если мало... ну, вы поняли. 1.0 прецеденте в Англии более глубоко и подробно говорит­
Этот критерий —кто сколько прожил —вроде бы работает и ся в книге Руперта Кросса «Прецедент в английском праве». Под
в Англии. К примеру, легендарный судья Джордж Джефри. В на­ общей редакцией доктора юридических наук, профессора
роде судью прозвали «Вешатель». С чего такое прозвище? За ка­ Ф.М. Решетникова, «Юридическая литература», Москва, 1985
кие заслуги? Явно не за грамотные решения или там умные тео­ год (есть в открытом доступе).
ретические наработки. 2. О рождении и становлении прецедентного права в арбит­
Судья «прославился» тем, что во времена короля Якова ражных судах РФ читайте книгу В.И. Добровольского «Актуаль-
11ые вопросы арбитражного законодательства: о чем молчит АПК
Второго занимался «уголовкой» и отправил на виселицу более
800 человек. Бунтовщиков, посмевших восстать против короля. РФ». М.: Волтере Клувер, 2010. —312 с. Обратите особое внима-
Сколько прожил «Вешатель»? Мало: с 1645-го по 1689-й, всего пие на главу 19. (Подсказка: книга есть в К+.)
44 года. 3. Об особенностях работы с судебной практикой в судах об­
Теперь другой пример. Судья по гражданским делам. Альф­ щей юрисдикции РФ см. статью «Руководство поработе с судеб-
ред Томпсон Деннинг. Прожил с 23 января 1899-го... по 5 марта пой практикой» В. В. Оробинского. Тоже должна быть в К+. Если
1999 г. Сто лет. Вошел в историю любовью к справедливости, нет —пишите, поделюсь. Мой адрес в конце книги.
грамотными решениями, умными подходами, четкой логикой.
А также умением писать решения четко, ясно и всякому дураку
понятно. Решения Деннинга обширно цитируют3 как образчик
простого и ясного судебного стиля: к примеру, решение по делу
Spartan Steel v. Martin and Co [1973] QB 27 4.
Впрочем, за примерами далеко ходить не надо. В этой книге
вы уже прочли два решения Деннинга: дело «о капусте» и дело по

1 То есть зарезали.
2 Нс будет ни ссылок, ни подробностей. Пока это только теория.
‫ נ‬К примеру, Фиона Бойл, Дивирал Кап, Филипп Плоуден «Практическое руко­
водство по навыкам юриста», стр. 11, Англия, издательство Cavendish
Publishing, 2003 г.
4 http://www.baiMi.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1972/3.htmt — полный текст.

72
Договор пассажира с транспортной организацией в лице во‫״‬
Я онятие © дителя —это сделка между физическим и юридическим лицом.
Тем не менее, люди ездят в маршрутках. И никто не заморачива-

Ьойоеора ется с письменными договорами.


Почему? Потому что есть специальные нормы законодатель­

и е&о «слагаемые» ства, которые разрешают вдоказательство заключения договора


выдавать билет. Вот:
1. «Заключение договора перевозки пассажира удостоверяет­
ся билетом, а сдача пассажиром багажа —багажной квитанцией»
(ст. 786 ГК, п. 2).
2. «Проезд пассажиров по маршрутам регулярных перевозок
осуществляется по билетам». (Постановление Правительства
РФ от 14.02.2009 № 112 (ред. от 14.05.2013) «Об утверждении
3.1. Договор. Только «бумажка» — Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транс­
или может быть и по-другому?! портом и городским наземным электрическим транспортом»,
пункт 42).
В представлении обывателя договор —бумажный документ, Ладно. Что со вторым договором —попить кофе в кафе? Тут
подписанный сторонами (участниками договора). Нетбумаж- будет действовать уже другая статья кодекса. Нос выходом на тот
ки —нет договора. Такдумают простые люди и у нас, и в Англии. же итог: договор есть. А именно —ст. 493 ГК в части:
Соответственно, и у нас, и в Англии учить договорное право на­ «...договор розничной купли-продажи считается заключен­
чинают с оспаривания этого заблуждения. ным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупа­
Вот смотрите. Сегодня утром я вышел из дома, сел в марш­ телю кассового или товарного чека или иного документа, под­
рутку, съездил в арбитраж. После процесса зашел в кафе, попил тверждающего оплату товара.
кофейку. Потом купил домой еды. Я что-то подписывал? Нет. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его
Я заключил договор? Да. Причем целых три штуки. возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверж­
Первый —договор перевозки. Если этот договор сухо и ка­ дение заключения договора и его условий».
зенно составить на бумаге, получится что-то вроде: «Транспорт­ То же самое и с третьим договором на предмет «купил еды
ная компания —допустим, ЗАО «С ветерком» в лице Джамшуга домой». Опять действует та же статья. Вслушайтесь. «Купил еды
Равшана Азизовича, действующего на основании доверенности, домой». Всего три слова. Но действий за этими словами стоит не
далее —«Перевозчик» и Оробинский В.В., далее —«Пассажир» три, а гораздо больше. Давайте считать:
заключили договор перевозки пассажира в пункт назначения; 1. Зашел в магазин.
пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд» 2. Увидел товар (пельмени).
(глава 40 ГК РФ «Перевозка», в частности ст. 786 ГК). 3. Осмотрел товар —да, подходит, срок годности не истек.
А почему я и водитель не составили договор на бумаге? Вроде 4. Увидел цену. Устроило.
бы закон говорит: «Должны совершаться в простой письменной 5. Прошел на кассу. Вместе с пельменями.
форме, за исключением сделок, требующих нотариального удо­ 6. Положил пельмени на прилавок, деньги —в миску у кассы.
стоверения: 7. Кассир взяла деньги.
1) сделки юридических лиц между собой и с гражданами» 8. Кассир пробила чек.
(ГК, ст. 161, п. 1). 9. Ушел домой варить пельмени и гладить кошку Маруську.

74 75
Когда заключен договор, понятно ‫«־־־‬с момента выдачи кас-
совогочека». Но вот какие действия имеют значение? Какие дей­
ствия важны для договора, а какие — нет? Без каких действий
договор не будет зактючен? Какие действия необходимы и дос­
таточны, чтобы договор был заключен?
И у нас, и в Англии: «Договор заключается посредством на­
правления оферты (предложения заключить договор) одной из Схема 5. Оферта и акцепт, теория
сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной»
А как в жизни? А в жизни обычно по-другому, сложнее (см.
(ст. 432 ГК, п. 2).
схему 6):
Но вот дальше... По английскому праву договор будет заклю­
чен, если есть:
1. Соглашение сторон (оферта/акцепт).
2. «Ты —мне, я —тебе». Удовлетворение (consideration ).
3. Намерение сторон создать правовые последствия.
4. Соблюдена форма договора. .
5. Отсутствие «мин» —обстоятельств, влекущих недсйствитель-
ность договора.

Рассмотрим подробно.

3.2. Оферта и приглаш ение вступить


в переговоры (делать оферты)
Оферта —это предложение заключить договор. Должно со­
держать все важные для стороны условия договора, а также жела­
ние стороны быть связанной договором. К примеру:
«Я предлагаю вам купить книгу издательства «Феникс». На­
зывается «Английское договорное право». Автор —понятно кто.
Год выпуска —2015. Отдам за 1000 руб. Возьмете?» Если вы ска­
жете «да» —договор заключен1.
Ваше «да» —это акцепт. То есть согласие заключить договор
Схема 6. Оферта и акцепт, жизнь
на предложенных мной условиях. Таким образом, в теории все
просто (см. схему 5):
Допустим, я предлагаю вам купить мотоцикл. Предложение
такое: «Я предлагаю купить мотоцикл Yamaha Virago XVI) 00,
объем двигателя 1063 куб. см, кардан, год выпуска — 1995, в хо­
рошем состоянии. Что скажешь? Интересно?»
1 И по русскому праву — тоже.

76 77
Мое предложение —это еще не оферта. Это предложение всту­ имеет право на иск: прийти в суд и заявить требование о взыска­
пить в переговоры. Почему? Во-первых, нет цены. Во-вторых, из нии денег за переданный, но не оплаченный мотоцикл. И уст­
моих слов явно усматривается именно предложение вступить в ного договора английскому суду хватит, чтобы признать: договор
переговоры, а не тотчас заключить договор. есть, получил мотоцикл —плати деньги.
Вы и вступаете. С вопросом: «Асколько хочешь?» Я говорю: А по нашему праву? Опять статья 161 ГК РФ, только теперь
«Хочу 180000 руб., но можем и поторговаться». Вы задаете клас­ пункт 2: «...должны совершаться в простой письменной форме...
сические вопросы: «Асколькобензинажрет? И какая у него ско­ сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять
рость?» Говорю: «Кушает где-то 8 литров 92-го по городу. Макси­ тысяч рублей».
мальная скорость теоретически — 170 км/ч, но на практике уже Получается, заключив договор купли-продажи мотоцикла, мы
на 120 «сдувает». (Мы все еще в процессе переговоров.) эту норму нарушили. Последствия? Описаны в ст. 162 ГК:
Вы думаете... Потом выдаете: «180 косарей — ну, ты загнул. «1. Несоблюдение простой письменной формы сделки лиша­
А вот за 150 — возьму». Вот это уже оферта (в схеме: «сторона Б ет стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сдел­
по итогам переговоров предлагает стороне А заключить договор»). ки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их
Если я скажу: «Бог с тобой, забирай», все, договор заключен. права приводить письменные и другие доказательства,
Но, скорей всего, я буду торговаться: «Не, маловато будет. За 170, 2. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении
так и быть, отдам». Вот это будет встречная оферта: А предлагает сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки вле­
Б заключить договор на иных условиях. Если вы согласитесь — чет ее недействительность».
все: договор заключен. Для договора купли-продажи мотоцикла законом НЕ уста­
новлено последствие: «нет письменного договора= договор не­
А как у нас ?Да так же. Понятие оферты такое же: действителен». Пункт 2 ст. 162 не применим. А значит, договор
«Офертой признается адресованное одному или нескольким на мотоцикл, хоть и заключен с пороком формы —устная вместо
конкретным лицам предложение, которое достаточно опреде­ письменной, —все равно в силе. Порождает права и обязанное-
лен но и выражает намерение лица, сделавшего предложение, ти. Обладает «исковой силой». Я могу судиться с покупателем и
считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет взыскивать долг. Но в суде мне придется попотеть, так как в силу
принято предложение.
закона (ст. 162 ГК, п.1) я не вправе доказывать существование
Оферта должна содержать существенные условия договора
договора свидетельскими показаниями.
(ст. 435 ГК)».
Вэтом фундаментальное отличие между нашим правом и ан­
Наше право знает и приглашения делать оферты/вступить в
глийским: но английскому праву договор может быть заключен в
переговоры: «Реклама и иные предложения, адресованные не­
любой форме. Конечно, есть несколько исключений —договоры
определенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение де­
лать оферты, если иное прямо не указано в предложении» с недвижимостью, поручительство и т.д. Но общий принцип
(ст. 437 ГК, п.1). именно такой: любая форма. (Подробнее см. в главе «Формы
Разница —в форме договора, которую требует закон. По анг­ договора по английскому праву».)
лийскому праву в примере с мотоциклом такого диалога хватит,
чтобы договор был заключен и «связывал», т.е, имел юридичес­ 3.3. Оф ерта и сущ ественны е условия договора
кую силу, порождал права и обязанности, а также имел «исковую Итак, мы с вами уже поняли, что договор начинается с офер­
силу». ты. Аоферта —предложение заключить договор. Соответствен­
Если по договору одна сторона что-то не исполнила (к при­ но, оферта должна содержать так называемые существенные ус-
меру, получила мотоцикл, но не расплатилась), вторая сторона ловил договора.

78 79
Наш закон гласит: «Офертадолжнасодержатьсущественные Поэтому предметдоговора будет согласован, если мы укажем
условия договора (ст. 435 ГК)». Хорошо. Английское право гово­ VIN-номер, а дополнительно на всякий случай опишем еще и
рит то же самое. Первое правило оферты. Предложение заключить марку, год, цвет мотоцикла. Пункта) выполнили.
договор должно быть четким, ясным, определенным. Правило сфор­ Пункт б) —условия, которые названы в законе или иных пра­
мировалось, в частности, в деле Guthing v. Lynn (1831) 2BAD232, вовых актах как существенные. Здесь идем от вида договора. До­
где: говор по мотоциклу, очевидно, договор купли-продажи. Что за­
«Лин предложил Гатингу продать лошадь. Тот согласился. Лин кон говорит о существе иных условиях такого договора? И где го­
честь по чести расплатился, забрал лошадь, но на прощанье по­ ворит?
обещал заплатить еще 5 фунтов сверху, «если лошадь принесет Да все в том же ГК, часть вторая. По купле-продаже открыва­
мне удачу». Не заплатил. Гатинг попробовал взыскать 5 фунтов в ем ст. 454, которая так и называется — «Договор купли-прода­
суде. Отказ в иске. Потому что слова заплатить еще 5 фунтов жи», читаем пункт первый:
сверху (оферта) с «привязкой» кудаче лишены определенности. «По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязу­
Не понятно, принесла лошадь удачу ответчику или нет. Следа- ется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (по­
вательно, эти слова —не оферта, так как нет я сности .Нетофер- купателю), а покупатель обязуется принять этот товар и упла­
ты —нет акцепта —нет договора». тить за него определенную денежную сумму (цену)».
Беда в том, что закон далеко не всегда прямо говорит, какие
Прекрасно. Что же тогда есть «существенные условия догово­ условия того или иного договора существенные. Но почти всегда
ра»? Наш закон говорит так: эти условия можно вывести из формулировки договора, данной
«1. Договор считается заключенным, если между сторонами, в ГК. Так, из анализа формулировки договора купли-продажи
в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглаше­ очевидно, что существенными условиями будут:
ние по всем существенным условиям договора. 1) предмет договора — какой именно товар (мотоцикл) мы
Существенными являются: продаем/покупаем;
а) условия о предмете договора; 2) цена договора —за сколько мы продаем мотоцикл.
б) условия, которые названы в законе или иных правовых актах Все? По закону —вроде бы все... Если мы согласовали, какой
как существенные или необходимые для договоров данного вида; именно мотоцикл продаем и за какую цену, записали на бумаге,
в) а также все те условия, относительно которых по заявлению подписались —все, по русскому праву договор есть. Потому что
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. «условия, которые названы в законе или иных правовых актах
2. Договор заключается посредством направления оферты как существенные» согласованы. Требования ст. 432 и ст. 454 ГК
(предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта выполнены. Письменная форма сделки тоже есть —требование
(принятия предложения) другой стороной» (ст. 432 ГК, жирный ст. 162 ГК соблюдено. Все, готово: требования закона соблюде­
шрифт и «разбивка» на а, б, в —моя). ны. Договор родился и агукает в пеленках.
А «по жизни»?! А «по жизни» есть еще как минимум три су­
Туманно? Ничего, сейчас разберемся. Вернемся опять к дого­ щественных условия, которые важны для продавца и покупате­
вору купли-продажи мотоцикла. Как определить в данном слу­ ля: 1) порядок оплаты денег; 2) срок оплаты денег; 3) где заби­
чае предмет договора? Мотоцикл, в принципе, можно считать рать мотоцикл.
уникальной вещью — научно говоря, «индивидуально-опреде­ Вот почему в законе есть пункт в) —«условия, относительно
ленной вещью». Потому что у мотоцикла есть уникальный VIN- которых по заявлению одной из сторон должно быть достигну­
номер. то соглашение*. И это тоже существенные условия договора,

80 81
*

потому что обычно продавцу важно знать, когда и как он полу­ Вдумчивый читатель обратит внимание еше и на слова «за-
чит деньги, а покупателю —где и как забирать товар, условия казч ик обязуется создать подрядчику необходимые условия для
доставки. выполнения работ». И спросит: а это как? Просто пустить во
Допустим, у покупателя есть деньги, но нет водительских прав двор (на стройку)? Или дать инструмент? А может, просто бро­
категории «А». Он не может отдать деньги, подписать договор и сить удлинитель, а инструменту подрядчика свой?
уехать на новеньком «моие». Тогда как? Проще всего договорить­ Вопрос правильный и уместный. И вопрос этот нужно зада­
ся с продавцом. Пусть пригонит стального коня в «конюшню» вать подрядчику —какая тебе помощь/условия нужны? Задавая
(гараж) покупателя, там же и рассчитаются. вопрос и получая ответ, вы согласовываете условие договора, ко­
Но договориться о таком —значит согласовать еще одно су­ торое кодекс прямо не требует, но если не согласуете — может
щественное условие договора: условие о доставке товара. Кото­ аукнуться.
рое тоже должно быть согласовано сторонами, если это для сто­ Вы на правильном пути. И наше право, и английское эдак
рон важно, хотя закон напрямую это условие и не требует. И это ненавязчиво предлагают сторонам включить мозг и, прежде чем
условие должно либо сразу присутствовать в оферте (предложе­ предлагать кому-то заключить договор (направить оферту), по­
нии заключить договор) ,либо быть согласовано сторонами входе думать: что мы хотим получить на выходе? Какой будет итог? За
что мы платим деньги? Как вторая сторона будет исполнять до­
переговоров.
говор? Как мы получим итог —привезут, забирать самим или по
Надеюсь, теперь понятно, что такое «условия, относительно почте пришлют?
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто В идеале, оферта (предложение заключить договор) должна
соглашение». Это условия, хотя законом и не предусмотренные, содержать ответы на все эти вопросы. Если что-то «выпало», то и
но важные для одной, а иногда и для обеих сторон договора. тогда договор может состояться, если вторая сторона согласится,
Также отсюда становится понятно, как самим определять ус­ но потом у вас могут возникнуть споры по несогласованным ус­
ловия договора. Для начала смотрим закон. Допустим, мы нани­ ловиям.
маем подрядчика для строительства дома. Что говорит закон? К примеру, вы заключили договор купли-продажи, но забыли
Открываем опять вторую часть ГК, находим формулировку дого­ согласовать доставку. Продавец по договору обязался поставить
вора подряда, ст. 740, п. 1: товар в строго определенный срок, иначе будет возмещать вам
«По договору строительного подряда подрядчик обязуется в убытки. Чтобы успеть, продавец отправил вам товар курьерской
установленный договором срок построить по заданию заказчи­ почтой, а не обычной. Вы рады, получили товар вовремя... а по­
ка определенный объект либо выполнить иные строительные том продавец выставил вам к оплате расходы по курьерской до­
работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые ставке. И вот вам спор, читай — суд. Вы считаете: стоимость
условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить доставки включена в цену товара, хотя явно в договоре такого
обусловленную цену». условия нигде нет. Продавец считает наоборот: доставка не вхо­
Ага. То есть закон требует указывать существенные условия: дит в цену товара, поскольку прямо так не сказано.
1) объект/результат —что и ГДЕ мы строим? Дом, собачью Сложно сказать, чья возьмет... Но спор у вас будет в любом
будку или что-то еще (т.е, как и в купле-продаже, закон требует случае. Очевидно одно: чтобы избежать ненужных споров, «ду­
четко определить предмет договора); майте на берегу». Всегда старайтесь понять, какие условия важ­
2) срок —к какому числу подрядчик должен построить нам ны именно для вас и для этого договора.
дом; Когда у вас есть понимание, вы либо посылаете предложение
3) цену —сколько денег готовить для подрядчика. заключить договор (оферта), либо, получив предложение от

82 83
*

другой стороны, делаете встречное предложение (встречная офер­ И Грант в пределах тех же шести недель написал Рутледжу
та) —с учетом условий, важных для вас. второе письмо: «Предложение отозвано». Рутледж возмутился и
ответил акцептом, т. е. согласился взять дом в аренду на уелови-
ЗА. Правила оферты ях первого письма (оферты).
Как мы убедились выше, первое правило оферты —опреде­ Суд думал над вопросом: если предлагающий определил
ленность: должны быть все существенные условия договора. Вто­ срок, в пределах которого можно согласиться на предложение,
рое правило. Предложение заключить договор должно быть сооб­ то может ли предлагающий в течение этого срока отозвать пред­
щено второй стороне договора. Вполне логично: иначе как согла­ ложение?
ситься на предложение, если нам что-то предлагают, а мы и не в Ответ: да, может. Рассуждения суда: договор —единение двух
курсе?! воль. Договором или связаны обе стороны, или никто. Поэто­
Классический пример — дело Taylor v. Laird (1856) I Н & му предложение заключить договор даже с указанием времени
№26(2. Капитан во время рейса решил уволиться. Как говорят само по себе не связывает предложившего. Пока стороны обо­
моряки, «списаться на берег». Но поскольку до берега далекова­ юдно не договорились по всем условиям договора, предлагаю­
то, старый капитан передал пост новому, выбранному из коман­ щий вправе отозвать предложение, а получивший предложе­
ды, а сам остаток пути отработал навигатором. Разумеется, по ние — или отказаться, или отмолчаться. К сведению: молча­
морали (по понятиям) —«любой труд подлежит оплате». С чем ние, что у нас, что в Англии, считается отказом заключить до‫״‬
наш морской волк и лодрейфовал в суд. говор.
Отказ в иске. Основания такие. Капитан не направил соб­
ственнику корабля предложение об увольнении/переходе на дру­ ВАЖНО! У нас —иначе. Статья 436 ГК: «Полученная ад­
гую работу (оферта не направлена). У собственника не было воз­ ресатом оферта не может быть отозвана в течение срока,
можности ни принять это предложение, ни отказаться. Азна- установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в
чит, договора нет. самой оферте либо не вытекает из существа предложения
или обстановки, в которой оно было сделано».
Третье правило. Пока предложение заключить договор не при­
нято, предложение можно отозвать. Научно говоря, оферта может Четвертое правило. Об отзыве предложения (оферты) нужно
быть отозвана в любое время до акцепта. обязательно сообщить второй стороне.
Еще в 1828 г. было очень интересное дело, Routledge v. Grant 1октября Ван Тиенхувен из Кардиффа, столицы Уэльса, на­
(1828) 130 ER 9202, где Грант написал Рутледжу письмо, в кото­ правил предложение (оферту) Бирну в Нью-Йорк. Предложил
ром предложил взять в аренду дом. В письме была оговорка: купить 1000 коробок жести. Бирн получил письмо ! 1 октября.
«Предложение в силе шесть недель». Потом Грант толи переду­ Втот же день Бирн отправил по телеграфу акцепт (согласие зак­
мал, толи нашел арендатора на более выгодных условиях, толи лючить договор). Для подстраховки Бирн дополнительно 15 ок­
еще что.*1 тября отправил еще и письмо с подтверждением согласия,
Как выяснилось позже, 8 октября Ван Тиенхувен направил
1 Выдержки тут: http://www.lawmentor.co.uk/g!ossary/C/com 1mmication-of-an- Бирну второе письмо —с отзывом предложения (оферты), так
offer/
1 Цитирую по: Сара Ричес, Вида Аллен «Законы делового мира: 9-е издание», как цены на рынке жести скакнули на 25%. Бирн получил отзыв
Англия, издательство «Pearson Education», 2009 г., стр. 210. В открытом оферты 20 октября. Когда Тиенхувен отказался исполнять дого­
доступе: http://www.supplymanagement,com/law/court-reports/routledge-v-
grant-1828 и отсюда http://www.legalmax.mfo/membets2/conbook/routledg.i1tm вор, Бирн обратился в суд.

84 85
I

Суд, в лице судьи Линдли: Но в данном деле, когда речь идет об отзыве оферты, этотприн-
«Ответчики говорят: оферта, сделанная в письме от первого цип не применим. Я не вижу доказательств, чтобы истец наделил
октября, была отозвана до того, как истцы сделали акцепт теле­ ответчика правом отозвать оферту, просто сдав письмо на почту;
граммой от 11 октября и письмом от 15-го. Несомненно, оферта кроме того, нет принципа или прецедента, который обязывал бы
может быть отозвана до акцепта, и не важно, указан в оферте срок меня считать днем отзыва оферты 8 октября или любой день до
для акцепта или нет — см. дело Рутледж против Гранта. Но в дан­ 20 октября — когда истец получил письмо с отзывом оферты.
ном деле стоят два других вопроса: Но до того как истец получил отзыв оферты, истец успел еде-
1. Имеет ли отзыв оферты (предложения заключить договор) лать акцепт по телеграфу и по почте, более того: истцы успели уже
юридическое значение до того, как этототзыв будетсообщен лицу, заключить прибыльный договор на последующую продажу этой
которому предложено заключ ить договор? жести. Мое мнение —отзыв оферты 8 октября был совершен не­
2, Письмо с отзывом предложения должно быть только сдано надлежаще. И полноценный, связывающий договор заключен
на почту или должно быть еще и получено? 11 октября, когда истец совершил акцепт первого письма и у Ис­
Любопытно, но ни один из этих вопросов суды нашей страны тца отсутствовали основания считать оферту отозванной. Иное
еще не рассматривали. По первому вопросу... сообщение об отзыве решение по делу было бы вопиющей несправедливостью...
оферты, не полученное стороной, с точки зрения закона вообще не Мне представляется, что и оба принципа закона, и практичес­
сообщение. Такого подхода придерживаются в США — см. дело кое удобство требуют, чтобы ли ц о, к оторое акцеп ти ровало
Taylor V. Merchants Fire Insurance Со. оф ер ту [т.е. согласилось заключить договор на предложен-
Такого же подхода придерживается господин Поллок в заме- ныхусловия^, не ведая, что оф ер та отозван а, долж но быть
нательном труде «Принципы договора», а также господин Лик в в б е зо п а с н о м полож ении, и это ли цо вп раве дей ствовать,
труде «Обзор договорного права». Поэтому перехожу ко второму считая, что акцепт оф ерты со зд а л договор , связы ваю щ ий
вопросу, а именно: достаточно ли просто сдать письмо с отзывом стороны ». Дело Byrne v. Van Tienhoven (1880), 5СРВ 3441 Допол­
предложения на почту, чтобы отзыв был сообщен истцу. нительно: отзыв оферты может быть совершен через заслужива­
...Сейчас уже сложилось правило: если предложение заклю­ ющее доверие третье лицо. Подробнее см. дело Dickinson v. Dodds
чить договор направлено по почте и в ответ согласие заключить ( 1876) 2 Ch D 4632.
договор тоже направлено по почте, договор будет заключен в миг
сдачи письма с согласием заключить договор (т.е. акцепта) на по­
Пятое правило. Оферта не может быть отозвана, если вторая
чту —даже если письмо с согласием заключить договор никогда
сторона начала выполнятьусловия договора, которые содержатся в
не придет к получателю*. См. дело Харриса, а также дело Dunlop
оферте.
V. Higgins.
Однако суд в тех делах исходил из принципа: отправитель пред­
В 1936 г. отец купил дом зятю и снохе. Цена дома —750 фун­
ложения за ключ ить договор явно или подразумеваемо согласил­
тов. Отец отдал 250 фунтов наличными, на остальные 500 —ипо­
ся считать письмо второй стороны, надлежащим образом сданное тека. Отец обещал молодоженам; «Выплатите ипотеку — дом
на почту, достаточным ответом и уведомлением об акцепте, или, ваш». Молодые прилежно платили и таки выплатили ипотеку.
иными словами, отправитель предложения заключить договор по В 1945 г. отец умер. По завещанию все отходило его жене.1
почте уполномочил почту быть своим доверенным лицом, которое
полномочно принять акцепт и уведомить отправителя об акцепте. 1 Полного текста нет. Цитирую по http://swarb.co.uk/byrne-v-van--tienhoven-
1880/ и по http://www.Iegalmax.info/rnembers2/conbook/byrnc_co.htm, а также
гго книге: Фил Харрис «Введение в право», седьмое издание, Англия, изда­
1 Так называемое «postal rule», или «правило почтового ящика», —подробнее тельство университета Кембридж, 2007, стр. 355,
см. в разделе про акцепт. г П олны й текст: http://w w w .thom sonreuters.com .au/product/A U /files/
720502512/contract_p 2 d icki nson_v_dodds.pd f

86 87
I

Та подала иск о признании права собственности. И? Суд вынес Вот эти предложения.
справедливое решение «В иске отказать». По второй инстанции 1) Просто указание цены еще не оферта, но предложение всту­
решение устояло. пить в переговоры. Правило сложилось в далеком 1893 г.: дело
Обоснование: «Обещание отца - односторонний договор (по Harvey v. Facey [1893] UKPC 1, [1893] АС 551.
нашему—односторонняя сделка):обещание дома взамен выплат Истец хотел купить ферму. Отправил телеграмму ответчику:
по ипотеке. Как только пара (зять и сноха) принялась выполнять «Ферму продашь? Почем? Телеграфируй нижнюю цену». Ответ­
обещание, обещание не могло быть отозвано. Если бы пара не чик прислал телеграмму: «Нижняя цена —900 фунтов». Истец:
выплачивала ипотеку, отец не был бы связан обещанием, но ипо­ «Хороню, согласен. Высылай проект договора». И вот тут ответ­
тека выплачена. Если так хотел отец при жизни, то быть по сему и чик «включил заднюю». Отказался продать. Истец — в суд.
после его смерти».
С иском об обязании заключить до говор, т.е. обязать ответчика
продать истцу ферму за 900 фунтов. Суд:
Дело Errington v. Wood[1951] EWCA Civ 2], апелляция заседала
в составе судей Сомервилл, Родсона... и Альфреда Деннинга. «Первый вопрос —желает ли господин Фейси продать ферму.
Кому и принадлежит цитата (курсив мой). Второй вопрос —нижняя цена. Слово «телеграфируй» относится
только ко второму вопросу. Фейси ответил только на второй во­
3.5. Почему важно различать оферту прос, указал цену. Остальные условия договора никто не обсуждал.
и приглаш ение вступить в переговоры Поэтому телеграмму ответчика нельзя считать ни акцептом, ни
встречной офертой. Договор был бы за ключей, если бы Фейси от­
Потому что иначе можно «влететь». К примеру, у английского ветил «да» на первый вопрос («Ферму продашь?»). Но ответчик
торговца в списке товаров вы увидели какой-то очень нужный ответил только на второй вопрос, назвал цену».
вам товар. За очень «вкусную» цену. Но в списке была указана Итог: «В иске —отказать».
только цена — без прочей конкретики, без четкой готовности
заключить договор. 2. Товары на прилавках супермаркета тоже предложение всту­
Вы направили акцепт: «Готов взять». В ответ — тишина. пить в переговоры. На всякий случай уточню: под супермаркетом
А потом (хорошо, если не в суде) выяснилось, что список това­ понимаем магазин самообслуживания, где покупатель сам вы­
ров —не оферта, а приглашение вступить в переговоры. И ваш бирает товары и тащит все это добро на кассу.
акцепт на той стороне восприняли как оферту, которой прода­ По-настоящему остро сей вопрос встал в деле Pharmaceutical
вец не связан. Взял и отмолчался. Society of Great Britain v. Boots Cash Chemists (Southern) Ltd [1953]
А что — имеет право. Хочу —соглашусь (акцепт), а могу и EWCA Civ б2, где суд выбирал между двумя подходами:
отказаться (промолчать). И ваш иск об обязании заключить до­ —договор заключен, когда покупатель взял товар с полки;
—договор заключен, когда покупатель принес товар на кассу
говор с грохотом провалится. Почему так? Потому что — анг­ и кассир принял деньги.
лийское право. Потому что исстари повелось: есть перечень пред­ Суд выбрал крайний подход.
ложений, которые выглядят, как оферта, очень похожи на нее,
но на самом деле это —предложение вступить в переговоры, а не 3. Товары в витрине магазина —предложение вступить в перего­
оферта. воры. В 1959 г. Англии только-только приняли Закон об ограни-

http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKPC/1893/l.html — полный текст. Одно из


1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1951/2.html — полный текст. самых коротких решений.
1 http://www.bailii.0rg/cw/cases/EWCA/Civ/1953/6.html — полный текст тут.

88 89
чении продажи оружия (Restriction o f Offensive Weapons Act 1959, с молотком всего лишьпосредник между покупателем и собствен­
полный текст тут: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/7-8/ ником.
37/section/2 — кстати, до сих пор действует). Согласно закону, Все сказанное прямо закреплено в Законе о купле-продаже
ответственность наступала за «предложение к продаже оружия». товаров 1979 г., ст. 57. Но «ноги растут» у этой нормы закона
Вскоре, в 1961 г., прокуратура предъявила обвинение торгов­ опять-таки из прецедентного права. А именно из дел: Harris и
цу из Бристоля, у которого на витрине нашли финку. И... краси­ Nickerson ( 1873) LR 8 QB 286' и British Car Auctions Ltd v. Wright
во села в лужу: [1972] 1 W.L.R. 1519К

«Я думаю, большинство людей склонилось бы к мнению — как


5) Реклама —приглашение вступить впереговоры (в газете или в
и я, когда впервые ознакомился с делом: нож, выставленный в вит‫־‬
журнале, а также в сети Интернет).
рине магазина с привинченным ценником, явно свидетельствует о
Ведущий прецедент —дела Partridge г. Crittenden[1968] 1 WLR
выставлении сего ножа на продажу. <‫״‬.> Нож предлагает людям ку­
12047 Человек продавал птичек через объявление в газете.
пить себя, на обывательском языке —«продается»; но любой закон
Вдействиях продавца бдительный государственный орган усмот­
надо толковать с позиций судебной практики, общей по стране.
рел нарушение Закона об охране птиц 1954 г. Закон запрещал
И в парламенте, по идее, должны эту практику знать. А с пози‫־‬
«продавать или предлагать к продаже» определенные породы
ций практики и очевидного договорного права получается, что птиц.
выставить вещь с ценником в витрине —не предложение к прода­ Ничего не напоминает? Правильно: дело как две капли воды
же, не оферта: это предложение вступить в переговоры. При таких похоже на Fisher v. Bell [1961] 1 QB 394. Только тут не нож, а
обстоятельствах дела нарушение закона отсутствует». птица. И не витрина, а объявление в газете. Сходство заметили
Дело Fisher v. Bell [1961] 1 QB 394'. не только мы с вами, но и судьи апелляции. И прямо сослались
на него в решении. Поэтому итог несколько предсказуем:
4. Лоты на аукционе — приглашение вступить в переговоры.
Вряд ли вы будете торговать финками, а вот с аукционами «Я думаю, когда некто имеет дело с рекламой или рассылкой,
можете «встрять» запросто. Что мешает английскому суду рас­ если предложение не исходит напрямую от производителя, то с
пространить правила об аукционе на электронный аукцион? Если точки зрения делового оборота такую рекламу надо рассматри­
будет спор о покупке товара на том же eBay или иной «электрон­ вать как приглашение вступить в переговоры, а не как предложе‫־‬
ной площадке»? ние к продаже (оферту)». Судья Паркер.
Да ничего. Вспоминайте слова судьи МакЛачина: « Со вре­
менем закон в любой области может измениться; но процесс З.б. Исключения
перемен —медленный и поэтапный, основан на расширенном И вот здесь мы опять подходим к интересному и фундамен­
применении старого принципа к новым обстоятельствам». тальному. Каквидно издел Fishery. Bell[1961] 1QB394. и Partridge
Поэтому важно понимать: лот на аукционе — приглашение v. Crittenden [ 1968] 1 WLR 1204, реклама —приглашение всту­
вступить в переговоры. Ставка—оферта (предложение заключить пить в переговоры, но никак не оферта. А всегда ли так?1
договор), удар молотка —акцепт (согласие заключить договор).
При этом договор будет заключен между лицом, давшим са­ 1 http://www.diprist.unimi.it/fonti/821.pdf — полный текст.
мую высокую ставку, и собственником товара (лота). Аукционист ‫ נ‬http://www.diprist.unimi.it/fonti/841.pdf — полный текст.
J Суть цитирую по: Марна Сафф «Договорное право: необходимый минимум»,
2-е издание, Англия, издательство «Cavendish Publishing», 1997 г,, стр. 4.
М нение судьи отсюда: http://w w w .legalm ax.info/m em bers2/conbook/
1 http://sixthformlaw.info/0 6 _misc/cases/f 1sher_v_bcil.htm — полный текст. partridg.htm.

90 91
13 ноября 1891 г. в газете Pall Mall появилось вот такое объяв­ Вам 100 фунтов кажутся мелочью? Зря. Тогдашние 100 фунтов
ление на весь разворот: равны 7000 фунтов современных. Если в долларах — около
«Награда 100 фунтов. Компания Carbolic Smoke Ball Со запла­ $15 000, т. е. около полумиллиона рублей. При таком щедром
тит 100 фунтов любому, кто будет принимать наше лекарство посуле народ сгребал чудо -лекарство, как горячие пирожки.
Smoke Bail (дословно —«дымовой шар») три раза в день, две не­ Луиза Элизабет Кэрлил тоже честно купила лекарство. При­
дели подряд, согласно инструкции, приложенной к каждому нимала, как было сказано в инструкции. И —слегла с гриппом.
лекарству, — и, тем не менее, заболеет гриппом или иной про­ Компания Carbolic Smoke Ball Со платить отказалась. Луиза по­
студой. В доказательство искренности наших намерений мы шла в суд. Позиция истца: между нами заключен договор. Пла­
внесли 1000 фунтов на депозит в Союз-Банк». тите.
Оригинал1: Позиция ответчиков свелась к следующему:
1. Договора нет, так как давая рекламу, компания Carbolic не
имела намерения создать правовые последствия. Поэтому текст

IG SMOKE BALL
WiLL POSITIVELY CUBE
™‫״‬,И , ш т т . .« « -
объявления был сформулирован расплывчато. Сказано «любо­
му, кто будет принимать лекарство», но не указан срок, что мож­
но толковать как в любое время до конца жизни. Будет неразум­
n m ti |u a 0 М « Я Щ .ШЛ« j “ -- У05-- но обязывать компанию исполнять обязательство выплатить
ув^т» |м м в я ш '« и й т л I награду, если некто заболеет гриппом спустя годы после выхода
рк деЗ tmm «в* «■■». ‫* ז “ י‬ '‫י‬ 1‫־‬1 * ‫׳ * ״ "י‬ объявления.
£ 1 OO R K W A H D 2. Если договор есть, этот договор —ничтожен. Основание —-
'1 ‫־‬ ШЯА ‫ יי‬М»‫י™ ״‬
CA.RBOWO SMOJLS BA1.L СО.
Закон о лотереях, который гласит: договор на предмет заключе­
ния пари или ставки противоречит закону и ничтожен.
in f l u e n z a , 3. Если договор есть и это договор не о пари, тогда это —
договор страхования здоровья истца. Но и этот договор ничто­
£1000 IS DEPOSITED
жен, потому что в силу другого статутного закона в договоре стра­
хования должно быть указано имя истца. Поскольку не указано,
C A R B O L I C S M O K E B A L L ,1 то —порок формы, договор ничтожен.
тхвпмоишл По первой инстанции дело рассматривал судья Генри Хоу-
кине. О фактах никто не спорил. Поэтому Генри сразу поставил
четыре вопроса права, имеющих значение для дела:
1. А был ли договор?
2. Если был, то установлена ли законом какая-то особая фор­
ма для такого договора?
3. Что за договор —о пари?
4. Применимы ли нормы статута о страховании?
«•(‫ויי‬ Позиция суда:
^nWWKii ‫י‬
«Прихожу к мнению: оферта или предложение в рекламном
объявлении, в сочетании с тем, что истец исполнил условия объяв-
1 Фотографию взял в английской Википедии.

92 93
ленив, породили договор, а также обязательство ответчика вып­ Истец обратился в суд. Суд в составе Денмана, Лителдейла,
латить 100 фунтов, если наступит событие, указанное в объяв­ Парка и Патессона иск удовлетворил, взыскал с ответчика
лении. 20 фунтов. Обосновал решение тем. что объявление содержало
Мне кажется, договор истца и ответчика можно описать так. общее обещание выплатить награду любому лицу, кто выполнит
В обмен на встречное исполнение {consideration )' истца — истец условие,указанное в объявлении, в частности дастинформацию».
обязывается принимать лекарство ответчиков три раза в день,
две недели подряд, согласно инструкции — ответчики обязуются После чего суд преспокойно удовлетворил иск. Дело Carlillv.
выплатить истцу 100 фунтов, если истец заболеет гриппом. The Carbolic Smoke Ball Company [1892] 2 Q.B. 48'.
Объявление, набранное большими буквами, несомненно, рас­ По первой инстанции это было просто интересное дело, не
считано на всех читателей газеты, и слова «на депозит в банке более того. По второй —стало великим, вошло в анналы. До сих
положены 1000 фунтов» написаны с единственной целью: убе­ пор во всех учебниках по английскому праву дело идет как при­
дить читателя 8 серьезности намерения ответчиков исполнить мер... чего? Попробуйте понять сами из решения апелляции.
обещание, если описанное событие наступит: как написали сами Если не получится, ответы —в конце главы.
ответчики: «в доказательство честности наших намерений»,— до‫־‬ Ко второй инстанции ответчик сменил юристов. Нанял луч­
статочно красноречиво. ших. Подтянул «тяжелую артиллерию». Те долго сидели в биб-
...если податель объявления, не важно — о лекарстве или о чем ли отеках, думал и, искали прецеденты... Витоге жалоба обогати­
угодно, намеревается так увеличить продажи или использование лась двумя новыми доводами:
лекарства... пусть потом не удивляется, что его поймали на слове. 1. Истица заболела гриппом, но компании Carbolic от этого
Отмечаю, что в данном деле есть обещание ответчика запла­ ни прибыли, ни убытка. Компания ничего не получила взамен
тить Ю0 фунтов; но сущность оферты — заплатить указанную сум­ своего обещания заплатить деньги. А значит, нет встречного удов­
му в качестве компенсации за невозможность дать обещанный летворения. Следовательно, нет договора.
эффект от приема лекарства три раза в день, две недели подряд. 2. Даже если считать злополучное объявление офертой, то
Этот ежедневный прием и есть достаточное встречное удовлетво­ нет акцепта. Истец не направил ответчику письменный акцепт.
рение (consideration ), которое поддерживает обещание ответчика А значит, договор не заключен, договора нет. Вот смотрите, в
заплатить деньги». древнем деле Brogden v. Metropolitan Ry. Со. судья Блэкбурн ска­
зал: «Нельзя заключить договор и создать обязательства для дру­
Далее суд красиво добил ответчика прецедентом. О котором, гих людей, просто совершив частное действие» (принимая ле­
похоже, ответчик не знал: карство).
«В деле Williams v. Carwardine [1833) 4 В. &Ad. 621 ответчик Юристы ответчика «передернули» позицию Блэкбурна, вы­
25 апреля 1831 г. разместил написанное от руки объявление, в рвали цитату из контекста. Блэкбурн имел в виду прямо проти­
котором утверждал, что готов заплатить 20 фунтов любому, кто воположное, как раз «акцепт действием возможен».
сможет дать информацию об убийце Уолтера Карвардина, если Подробный разбор дела Брогдена см. в разделе 3.10, а в этом
убийца будет приговорен. Истец дал ответчику такую информа­ деле судьи апелляции заметили уловку. С понятным исходом.
цию. Убийцу приговорили. Ответчик отказался платить. Тройка судей разнесла позицию Ответчика в пух и прах.
Судья Лищут:
1Тот самый второй элемент договора *ты — мне, я — тебе», удовлетворение «Начну с двух вопросов, поднятых нижестоящим судом. Только
(!consideration). Будем подробно разбирать дальше в соответствующей главе. для того, чтобы сразу эти вопросы закрыть. Говорят, якобы тут1
Но мне кажется, вам и так уже понятна суть: в договоре должно быть «ты
мне - я тебе»: я что-то даю (делаю) тебе, ты мне. Вот тогда это договор.
1 http://www.uniset.ca/other/cs3/19S22QB484.htmI — решение периой инстанции.

94 95
договор страхования, из которого невозможен иск. Чтобы откло­ Следом высказался судья Боувен и буквально с порога сфор­
нить это предположение, достаточно посмотреть на объявление. мулировал понятие публичной оферты (предложение заключить
Также судья Хоукинс пришел к верному выводу: никаких пари договор всему миру —с любым, кто отзовется):
или там ставок в данном деле нет и в помине. Полностью согласен; «Говорят (ответчики в жалобе), договор заключен со всем ми­
считаю, эти два вопроса не стоят серьезного внимания. ром, т. е. с каждым; а нельзя заключить договор с каждым. Довод
Тогда что остается? <.‫ >״‬Мы имеем дело с явно выраженным порочен. Это не договор со всем миром. Это оферта, адресованная
обещанием заплатить ЮО фунтов, <.‫ >״‬Говорят (ответчик в жало- всему миру. А почему нельзя сделать оферту всему миру, которая
бё), будто это обещание не связывает, потому что не определено вырастет в договор с каждым, кто пойдет навстречу и исполнит
лицо, которому дано обещание. Между тем так всегда и пишут условия оферты?
объявления с обещанием награды. Награду обещают лицу, кото­ Оферта обяжет любого, кто — пока оферта не отозвана — испол­
рое выполнит существенные условия, установленные в объявле­ нит условия оферты: и хотя оферта сделана всему миру, договор
нии. Любой, кто эти условия выполнит, тем самым сделает акцепт будет заключен с ограниченным числом людей, которые пойдут
оферты. С точки зрения закона, объявление ответчиков — предло­ навстречу и исполнят условия, поверив объявлению. Данное дело
жение (оферта) заплатить 100 фунтов любому, кто выполнит уело- отличается от дел, где вы предлагаете вступить в переговоры, или
вия объявления, и выполнение условий и есть акцепт оферты (при­ вы дали объявление, что у вас куча книг на продажу, или дом для
нятие предложения заключить договор). сдачи в аренду — в таких дела оферта не связывает и не порожда­
<...> Дальше (ответчик) утверждают: «Истец обязан был сооб­ ет договор. Такие объявления приглашают вступить в переговоры,
щить об акцепте Ответчику». т. е. это оферта на прием других оферт, «оферта с предложением
Бесспорно, по общему правилу, чтобы получился договор, кото­ поторговаться», как сказал некий грамотный судья 8 одном из
рый связывает стороны, когда сделана оферта, должен быть еде- предыдущих дел.
лан акцепт, и об этом акцепте ответчик должен быть уведомлен. Но Но если оферта связывает, то договор будет заключен в миг,
применимо ли общее правило в делах о выплате вознагражде­ когда лицо исполнило условия, указанные в оферте.
ния? Я полагаю, дела о выплате вознаграждения — исключение
из общего правила. А если не исключение, тогда извещение об Говорят (ответчики в жалобе), что нет уведомления об акцепте.
акцепте должно предшествовать исполнению договора. В нашем Несомненно, по общему правилу об акцепте (согласии заилю-
деле оферта — длящаяся. Эта оферта не была отозвана, и если чить договор) нужно уведомить лицо, предложившее заключить
необходимо извещение об акцепте — в чем я очень сомневаюсь,то договор, чтобы два разума и воли могли сойтись. Если не сооб­
правильный подход высказал судья Блэкбурн в деле Brogden v. щили — нет единения разумов и воли, нет обоюдного согласия,
Metropolitan Ry. Co. 2App. Cas. 666.69 /:если лицо, которое делает которое, по английским законам — ничего не скажу про законы
оферту,требует извещение об акцепте, то такое извещение может других стран,— должно быть для заключения договора.
быть дано одно временно с исполнением уело вий оферты, Но из этой доктрины ясно как день, что уведомление о соглз-
...Полагаю, в данном деле уместнее другой подход: если лицо, сии за ключ ить договор необходимо для выгоды лица, предложив­
сделавшее оферту, прямо не потребовало уведомить себя об ак­ шего заключить договор, и лицо, предлагающее заключить дого­
цепте. то будет достаток но и уведомления об исполнении условий вор, может указать в предложении, что нужно уведомление об ак­
оферты. Таким образом, мы считаем, что все слагаемые договора цепте — если лицо желает это уведомление получить,
присутствуют, договор заключен и связывает стороны». И я полагаю, что лицо, предлагая другому заключить договор, в
самом предложении заключить договор указывает — явно или

96 4 . Зэк.708 97
подразумевая, — в какой именно форме предлагающее лицо хочет Дело Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co []892j 2 QB 484 (QBD)'
видеть акцепт, какая форма согласия будет достаточна, чтобы до­ сформировало в английском праве:
говор был заключен и связывал стороны. 1) понятие ■«публичной оферты», т. е. предложение заклю­
Второй стороне договора достаточно лишь сделать акцепт в чить договор с любым, кто отзовется, —«со всем миром»;
той форме, которую предполагает оферта; и если лицо, предлага­ 2) «молчаливый» акцепт, он же «тихий» или «внезапный»
ющее заключить договор, явно сообщает или подразумевает в акцепт, научно говоря —«акцепт конклюдентными действия­
предложении заключить договор, что для этого достаточно всего ми». Что это такое и с чем его едят —расскажу, когда дойдем до
лишь совершить действия без уведомления, то совершение дей­ акцепта.
ствий, которые выполняют условия оферты,— достаточный ак­ Таким образом, первое исключение реклама по общему пра­
цепт и без извещения. виду — предложение вступить в переговоры (предложение де­
лать оферты), и не более того... но когда в рекламе есть все суще­
Следующий довод ответчика — договор nudum pactum': яко­ ственные условия, тогда это уже предложение заключить дого­
бы нет встречного удовлетворения... Я не буду спорить. Я просто вор (оферта).
сошлюсь на дело Victors v. Davies 12 М. W. 758 и примечание
Менинга по делу Fisher v.Pyne 1 М. G. 265, и, если кто хочет поспо­ Второе исключение из правила «реклама = предложение всту­
рить, читайте означенные дела. Короткий ответ, чтобы не вда­ пить в переговоры» будет, если... Вспомните первый пункт: «Про­
ваться в академический спор: в самой оферте изначально было сто указание цены еще не оферта, но предложение вступить в
заложено требование совершить действия; оферта предполага­ переговоры».
ла исполнение. Так вот, если продавец перестарается и помимо цены в объяв­
Определение термина «встречное удовлетворение» («conside- лении распишет еще и подробности или если эти подробное-
ration») дано в труде Уильяма Сельвина «Nisi Prius». 8-е издание, ти известны другой стороне из переписки —то будет не при­
стр. 47; это определение цитировал судья Тиндал в деле Laythoarp глашение к переговорам, а предложение заключить договор
v.Bryant 3 Scott, 238.250, и сказано так: (оферта).
«Любое деяние истца, от коего ответчик приобрел благо иль Пример из недавней истории—дело Biggs v. BoydGibbins [ 1971]
преимущество, или любой труд, ущерб или неудобство, претерл- 1 WLR 913. Продавец (Битс) и покупатель (Гиббинс) торгуются
ленные истцом, если таковое сделано истцом или неудобство по­ за дом. Покупатель предлагает 20 000 фунтов. Продавец с уко­
несено истцом с согласия ответчика, как выраженного, так и под- ром отвечает: «Вы знаете, я заплатил за этот дом 25 000 фунтов.
рэзумеваемого». Поэтому ваше предложение в 20 000... несколько оптимистич­
<‫״‬.> Закон не обязывает нас мерить равноценность встречного но. Отдам за 26 000 —лишь бы побыстрее продать». Покупатель
удовлетворения. Неудобства, понесенного одной стороной по требо­ ответил, дословно: “/ accept your offer", т.е. «Я принимаю ваше
ванию другой стороны, достаточно, чтобы создать встречное удовлет­ предложение». Также спросил: «Как связаться с вашими юрис­
ворение. Я думаю, использование истцом лекарства ответчиков — тами?» На что продавец отписал: «Спасибо. Вы согласились на
уже достаточное встречное удовлетворение. Но я также думаю, что мою цену. Мы с женой поздравляем вас с покупкой».
ответчик получил еще и дополнительное благо (встречноеудовле- Потом покупатель передумал. Попытался «съехать» со сдел­
творение) от пользования истцом лекарства; потому что использо­ ки. Поздно. Договор уже заключен. Бигс пошел в суд с иском о
вание лекарства могло поднять ответчикам продажи». принуждении исполнить обязательство в натуре (specific1

1 С латыни дословно — «голая сделка». То есть договор, не предусматриваю­ 1 futp://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1892/].html — полный текст ре-
щий встречного удовлетворения одной из сторон. Такой договор не дает тен ия апелляции.
права на иск. Нет встречного удовлетворения - нет договора.

98 4* 99
performance'), т.е. просил суд обязать покупателя исполнить до­ 2) отказ, тогда договора нет;
говор. Выиграл. 3) предложение (оферта) отозвана;
4) истек срок, установленный в самом предложении;
Третье исключение — некоторые торги. Обычно торги —это 5) «оферта на оферту», т. е. предложение на предложение,
предложение вступить в переговоры (делать оферты). Но если встречное предложение. Классический торг, положим: «500 мно­
объявление о торгах —как и любое другое объявление —написа­ го, даго 300». Тогда первое предложение (500) умирает, и сторо­
но с достаточными подробностями и из объявления можно ус­ ны меняются местами. Пославший предложение (500) теперь
мотреть именно предложение заключить договор, то тогда объяв­ становится на место того, кому он послал предложение, идума­
ление о торгах —оферта. ет, соглашаться на встречное предложение (300, встречная офер­
Пример из новейшей истории — Harvela Investments Ltd v. та) или нет.
Royal Trust Co. of Canada Ltd ( I986)1. Компания Траст направила Все? Есть еще один «путь». Допустим, в оферте не указан срок.
двум заинтересованным лицам — компании Харвела Инвест- Тогда? Означает ли отсутствие срока, что предложение в силе
менте и сэру Леонарду Оутбриджу — предложение купить ак­ вечно? Совершенно верно, НЕ означает. А если в предложении
ции. В предложении было сказано: договор будет заключен с не указан срок, сколько можно тянуть с ответом? Как долго пред­
лицом, давшим наибольшую цену. Вот если бы этой фразы не ложен не остается в силе? Английское право отвечает—‫«־‬в разум­
было, предложение бьшо бы приглашением к переговорам. По­ ный срок». Вот пример из древнейшей истории.
скольку фраза была, то само объявление суд счел офертой. Ответчик предложил истцу продать акции в компании истца.
И вот что получилось: Харвела предложила $2 175000, а Лео­ Истец согласился на предложение (акцепт) спустя полгода.
нард —«$2 100 000 или $101 000 сверху к любой иной оферте». К тому времени цена акций упала. Ответчик предложение не
Поначалу акции ушли к Леонарду. Когда о сделке узнали в Хар- отозвал, но продать акции отказался. Истец пошел с иском в
веле, те побежали в суд. Долго судились, выиграли аж в Палате суд: «Обяжите ответчика продать мне акции» (опять «specific
лордов, которая отменила решение апелляции.
performance», т.е. истец заявил иск об обязании ответчика про­
Почему? Потому что из-за формулировки предложения о тор­
гах это предложение сочли офертой. Следовательно, ответ сторо­ дать акции истцу).
ны с предложением о цене —акцепт, согласие заключить договор. Позиция суда. С учетом предмета договора —акции —к тому
Азначит, наибольшую цену дала Харвела. Оговорка «сверху клю- времени, как истец надумал принять предложение, предложе­
бой оферте» не применима, потому что из-за формулировки пред­ ния уже не было. То есть спустя разумный период времени офер­
ложения о торгах стороны направляли не оферты, а акцепты. та... умерла. Соответственно, акцепт не состоялся. Договора
нет. Соответственно, нет и прав/обязательств сторон. В част-
3.7. «Ш есть дорог» оферты пости, обязательство ответчика передать акции не возникло.
Все. В иске — отказать. Дело Ramsgate Victoria Hotel v. Montefoire
Что может произойти с предложением заключить договор, ( 1866) LR 1 Ex 109.1
т.е. с офертой, если это предложение сделано? Раз вы дочитали
до этого места, то можете ответить на этот вопрос. С офертой
может произойти:
1) согласие (акцепт), тогда оферта + акцепт= договор;12
1 Ци тирую по книге Кристофера Колумба Лангдела «Подборка дел по дого-
1 Подробнее см. главу «Средства правовой зашиты». норному праву. Со ссылками и выдержками. Подготовлено для использова-
2 http://w ww .thom sonreuters.com .au/product/AU /fU es/720502SI2/contract. кия ‫ ע‬университете Гарвард». Издание 2-е. Бостон, издательство «Литл,
p3_harvela_v_royal.pdf — полный текст. Браун и компания». !879. Стр. 40.

1 00 101
Д о м а ш н е е за д а н и е Попробую разложить. Могу я вам на словах предложить за­
Что происходит с офертой, если умер оферент? Обычно ключить договор (вспоминаем пример «купи книгу»)? Конечно,
оферта уходит в царство теней вслед за оферентом, см. дело могу. Значит, первая форма оферты —устная. Могу я прислать
Reynolds v. Atherton (1921). Но! Если акцептант не знал о
вам по почте договор о продаже мотоцикла и получить от вас
смерти и совершил акцепт —договор есть. Bradbury v. Morgan ответ «да, беру»? Конечно. Отсюда вторая формы оферты —пись­
менная.
( 1862).
Все? Нет. Могу я прислать договор по электронной почте и
получить от вас такое же «электронное» согласие (акцепт)? Ко­
нечно. Между тем, пускай почта и электронная, формадоговора
3.8. Формы оферты
все равно будет письменной.
Оферта, как мы помним, —предложение заключить договор. Смотрите. Буквы мы набираем на клавиатуре. Буквы склады­
Хорошо, тогда в какой форме может быть сделано такое предло­ ваются в слова. Слова складываются в письмо. Письмо —ело-
жение? Ни наш ГК, ни английские прецеденты не дают прямого ва —вы читаете с монитора, а не с листа бумаги, но это все равно
ответа на этот вопрос. написанные слова, а не сказанные. Поэтому оферта по элект­
Может, вопрос и несущественный. Но почему-то формы ак­ ронной почте —это разновидность письменной оферты.
цента подробно расписывают и в литературе, и в прецедентах, Итак, устная и письменная формы оферты. Все? Нет. Есть
а вот про форму оферты пишут как-то поменьше... Следуя дав­ еще оферта действием («молчаливая» оферта»). То есть я молчу, я
ничего не пишу, но своими действиями я предлагаю вам заклю-
ней привычке раскладывать все по полочкам, отвечу на вопрос.
пить договор.
Ответ следует из анализа практики и понимания сути офер­ Как такое может быть? Просто и обыденно. Вспоминаем при­
ты. Еще раз: оферта —предложение заключить договор. В какой мер с пельменями. Я молча кладу на кассу пачку пельменей и сто
форме можно сделать другому человеку или юридическому липу рублей одной купюрой. Что есть мои действия? Правильно: офер­
(второй стороне) такое предложение? та. Девушка за кассой взяла у меня деньги, пробила чек —вот
Давлюбой, лишь бы мы понимали друг друга, лишь бы было тебе акцепт.
ясно, что предложение заключить договор исходит именно от Вспомните ст. 493 ГК: «...договор розничной купли-прода­
меня, а согласие (акцепт) —от того человека, которому я сделал жи считается заключенным в надлежащей форме с момента вы­
предложение. дачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или
Вроде бы очевидно. И наш ГК эту позицию поддерживает: икого докуме нта, подтверждающего оплату товара».
«Договор в письменной форме может быть заключен путем Эта норма закона говорит нам об итоге отношений продавца
составления одного документа, подписанного сторонами, атак- и покупателя. А что в начале? То же, что и всегда: «...договор
же путем обмена документами посредством почтовой, телеграф­ заключается посредством направления оферты (предложения
заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия пред­
ной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи,
ложения) другой стороной» (ст. 432 ГК, п. 2).
позволяющей достоверно установить, что документ исходит от И нет запрета, и давным-давно сложилась практика: принес
стороны по договору» (ст. 434, и. 2). на кассу, оплатил, забрал —все, договор заключен. Другой при­
Обмен документами — это как раз и есть переговоры через мер оферты действием: вы подъехали на автозаправку, встали
переписку, обмен офертой/встречной офертой, уточняющие во­ под колонку с надписью АИ-92. Ваши действия уже оферта. Вы
просы, в итоге —акцепт и договор. предлагаете продать вам бензин. Судя по вашему поведению —

102 103
по колонке, ккоторой вы подъехали, —ясно, какой именнобен- Еще пример: у вас есть сайт в сети Интернет, из которого ясно,
зин вам нужен. 92-й. Вы молчите, но ваши действия дают второй что вы продаете бумагу, но —не указана цена. В один прекрас­
стороне всю нужную информацию. Заправщик налил вам пол­ ный день вам «падает» на счет 100 000 рублей.
ный бак (акцепт действием). Говорит: «С вас столько-то». Вы так Подняли через банк платежное поручение. Плательщик —
же молча расплатились —и уехали. Договор? Договор. некое ЗАО «Инсмут»... С которым у вас никаких отношений
Итак, оферта устная, оферта письменная, оферта действием нет. В назначении платежа указано «за бумагу». Вы в недоуме­
(поведением). Все? Нет. Осталась последняя форма —смешан­ нии... И в тот же день приходит письмо от этого ЗАО: «Про­
ная. Вспоминаем пример с маршруткой. Вы стоите на останов­ сим как можно скорее поставить бумагу белую, формата А4 на
ке. Приехала маршрутка. Вы посмотрели на номер — ага, моя. сумму 100 000 с учетом доставки в Урюпинск. Доставить просим
Сели и уехали. Из чего здесь складывается оферта? по адресу такому-то». Оферта? Оферта.
1. Табличка с маршрутом. Допустим, № 58 — «Ц. Рынок- Как нам принять это предложение? То есть как сделать ак­
Сельмаш» (письменная). цептом? Можно написать в ответ: «Приняли, поставим» (пись­
2. Маршрутка подъехала к остановке, где стоите вы (действие). менный акцепт). А можно и без всякой переписки отправить
3. Табличка «17 руб.» —цена проезда (письменная). бумагу по указанному адресу — акцепт действием («молчали­
4. Водитель нажал кнопку, открыл дверь — «садись» (дей­ вый» акцепт).
ствие).
И? Вот она, оферта. Из этих четырех слагаемых складывается 3.9. Акцепт
предложение заключить с вами, а также с любым человеком на
остановке, договор перевозки по маршруту «Ц. Рынок —Сель- Теперь подробнее об акцепте. Если оферта —предложение
маш» за 17 рублей на вот этой самой маршрутке. Предложение заключить договор, то акцепт —согласие заключить договор на
ясно, понятно и определенно (по английскому праву) и одно­ предложенных условиях (оферта). Что наш кодекс говорит об
временно содержит все существенные условия договора (по рус­ акцепте? А вот что:
скому праву). По любому праву это —оферта. Хотя предложение «Статья 438. Акцепт
заключить договор (оферта) сделано в смешанной форме: час­ 1. Акцептом признается ответ лица, которому адресована
тично написано (таблички), письменная форма, частично еле- оферта, о ее принятии.
дует из действий/поведения второй стороны (подъехал, открыл Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
дверь —действие). 2. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из
Хорошо, а как нам принять это предложение? Мы будем пи­ закона, обычая делового оборота или из прежних дело выхотно-
сать письма водителю? Нет. Мы будем кричать на всю улицу «Ак­ шений сторон.
цепт!»? Нет. Зачем усложнять? Достаточно просто зайти в марш­ 3. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установ­
рутку. Все: мы действием (поведением) согласились заключить ленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в
договор на предложенных условиях. ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг,
И в повседневной жизни, и в мире бизнеса очень многие до­ выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) счита­
говоры начинаются со смешанной оферты. К примеру, к вам при­ ется акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными
шел представитель завода, предлагает заключить договор постав­ правовыми актами или не указано в оферте».
ки подшипников. У представителя с собой договор... и два под­ Как и оферта, что у нас, что в Англии, акцепт может быть
шипника. Вдоговоре: готовы поставить сто подшипников таких сделан в тех же четырех формах —устная, письменная, действи-
же, как образцы, предоставленные нашим агентом. Все: если иена
см, смешанная. Если с первыми двумя формами все понятно, то
и качество устраивают, можно подписывать.
третья форма —акцепт действием, он же акцепт поведением, он

104 105
же внезапный акцепт, он же «молчаливый акцепт» — вгоняет договору, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии
наших доморощенныхбизнесменов в тихий ужас. основания считать перечисленные истцом денежные средства
«Как же так?! Как- заключен?! Как может быть договор за- как ошибочно перечисленные, свидетельствующие о неоснова­
ключей, я же ничего не подписывал?» —ох, сколько и я, и судьи, тельном обогащении ответчика.
и другие юристы слушали этих воплей! Даже поговорку сложили: Вэтой связи суды правильно указали на заключение договора
«Акцепт подкрался незаметно». от № 19/11 от 01.07.2011 г., поскольку воля сторон, в том числе
Бизнесмены привыкли к обывательскому пониманию: «До­ истца, на его заключение выражена в совершении действий по его
говор —это бумажка, подписанная мной и тем парнем, нет бу­ исполнению (совершение конклюдентных действий), что под­
мажки —нет договора». «Академиев» наш бизнес не заканчивал, тверждено материалами дела, в том числе платежным поручени­
ГК до п. 3 ст. 438 тоже мало кто дочитывал. ем N9 10 от 01.07.2011г., в котором имеется ссылка на соответ-
Вот и получается сплошь и рядом: направили «тому парню» ствующи й до говор».
предложение заключить договор. Думали поспорить по услови­ (Постановление ФАС Московского округа от 20.06.2013 по
ям, поторговаться... А «парень» вместо спора бросился испол­ делу № А40-125521/12-104-804.)
нять предложение (оферту).
К примеру, перечислил вам аванс или отгрузил продукцию. Странно, конечно, но народ до сих пор «влетает» во вне­
И все: акцепт. Договор заключен. О чем вы можете узнать и не запный акцепт. Хотя ВАС и ВС РФ еще в далеком 1996 г. разъяс­
сразу, а после исполнения договора вашим партнером. Практи­ нили:
ки —валом: «При разрешении преддоговорных споров, а также споров,
«...Получив от общества подписанный им проект договора, связанных с исполнением обязательств, необходимо иметь в
направленный посредством факсимильной связи, истец выпол­ виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговороч­
нил указанные в немусловия, в том числе 28.06.2006 подал заяв­ ном принятии условий оферты, признается совершение лицом,
ку на перевозку груза, реализацию которой осуществляло ООО получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, дей­
«Главтранспорт». ствий по выполнению указанных в ней условий договора, если
(Постановление ОАСДальневосточного округа от 21.08.2007, иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или
14.08.2007 № ФОЗ-А51/07-1/1934 по делу N9 А51- 14166/2006-136- договором (пункт 3 статьи 438)».
324. Также см. Посгановление ФАС Московского округа от Следует учитывать, что для признания соответствующих дей­
25.11.2010 N9 КА-А4)/14554-10 по делу № А40-39648/10-31-340, ствий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения
Постановление ФАС Центрального округа от 16.07.2010 по делу условий оферты в полном объеме, В этих целях для квалификации
№ АЗ5-3089/09, Постановление ФАС Московского округа от указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо,
10.04.2013 по делу NeА40-98522/12-21 -931, Постановление ФАС получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее
Восточно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу № А10-463/ исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный
2010, Постановление 9ААС от 23.03.2010 по делу № А40-106403/ для ее акцепта срок.
09-95-515.) (Постановление Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума
НАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с
Еще: применением части первой ГК РФ, пункт 58».)
«При этом, оценив содержание электронной переписки сто­
рон и подготовленного ответчиком для истца скетча, установив, Почему я так подробно расписал наше право и практику? Во-
что ответчик провел работу по выполнению первого этапа по первых, напороться на внезапный акцепт можно и в обычном

106 107
договоре по русскому праву, между двумя русскими сторонами. продать за 1000 фунтов, и если бы это предложение было принято
Во-вторых, в английском праве также можно влететь во внезап­ немедленно и безусловно — несомненно, был бы полноценный свя­
ный акцепт. В-третьих, в английском праве подход к акцепту та­ зывающий договор; вместо этого истец сделал свое предложе­
кой же, каку нас. И правила акцепта на 90% совпадают. Только вот ние (оферту): купить собственность за 950 фунтов, и таким обра­
сформировался этот подход гораздо раньше, лет 200 назад... зом истец отверг первоначальное предложение ответчика. Я ду­
маю. истец был не вправе потом «оживлять» отвергнутое предло­
3 .1 0 . П р а в и л а а к ц е п т а жение ответчика путем попытки акцепта; а значит, между сторонами
не возникли какие-либо обязательства {договора нет)». Дело Hyde
Первое правило —акцепт должен быть полным и безоговороч­
v. Wrench [1840] EWHC Ch J90\
ным. Иными словами, если вам предлагают купить нечто, вы или
полностью соглашаетесь, или... Отказываетесь? Тогда все понят­ Правило «акцепт должен быть полным и безоговорочным»
но, договора нет. «По жизни» вы гораздо чаще не отказываетесь, потому и существует, что «по жизни» люди чаще соглашаются на
а соглашаетесь, но с оговорками. К примеру, оферта «купи книгу поступившее предложение, но —с оговорками, и эти оговорки
за 1000». Выговорите: «Возьму, но за 700». Это акцепт? затрагивают существенные условия,
Нет. Потому что вы согласились, но с оговоркой. И эта ого­ А если не затрагивают? Что тогда? Вернемся еще раз к приме­
ворка затрагивает существенное условие договора, который вы ру с книгой. Я говорю вам: «Купи книгу за 1000» —и держу книгу
пытаетесь заключить, — цену товара. Хорошо, если не акцепт, в руках. Вы говорите: «Возьму, но, Слав, а книга хорошая?»
то что тогда ваши слова? И одновременно с вопросом вы протягиваете мне синенькую ты­
Правильно: встречное предложение или, строго говоря, сячную бумажку. Все: акцепт действием.
«встречная оферта». Ачто происходит в таком случае с первона­ И не только акцепт. Передавая деньги, вы не только заключи­
чальным предложением (первоначальной офертой)? Умерло. ли договор, ной начали этот договор исполнять. Основное обя­
«Бобик сдох». Вы «убили» первоначальное предложение — зательство покупателя по договору купли-продажи —оплатить
встречным. Теперь будет договор или нет —зависит от воли про­ товар. Дополнительное — принять товар. Рука, тянущаяся ко
давца: согласится он (акцепт) на ваше предложение (встречная мне с купюрой, —покупатель одновременно с акцептом испол­
оферта) —или нет. няет обязательство по оплате.
Пример из ветхозаветной практики. Бренч предложил Хайду Я молча беру деньги. Что я сделал? Я принял исполнение
купить ферму за 1000 фунтов. Хайд отказался. Но, подумав (как нашего обязательства по заключенному между нами договору.
говорили тогда —«по зрелому размышлению»), Хайд предложил Теперь дело за мной. Я также молча отдаю вам книгу. Тем самым
Бренчу за ферму 950 фунтов. На сей раз отказался Вренч. После я исполнил свое обязательство по договору —передал товар. Вы
чего неугомонный Хайд попробовал «сдатьназад», согласился на листаете книгу, улыбаетесь. Вы исполнили свое второе обяза-
первое предложение, т.е. сделал акцепт первой оферты: «Ладно, гельство: вы приняли товар.
Бог с тобой, беру за тысячу». Вренч снова отказался. Хайд—бегом И лишь тогда я говорю: «Книга хорошая». Получается, фраза
в суд с иском обязать Бренча передать ферму Хайду, так как, по его тучит уже после того, какдоговор не только заключен, но и нс-
мнению, договор заключен акцептом первой оферты. полнен обеими сторонами.
Суд, в лице судьи Лонгсдейла: 11 оскольку такие случаи в жизни бывают довольно часто,
.1 миру уже которая тысяча лет, английское право выработало
«С учетом обстоятельств дела — я думаю, действительного, свя­
зывающего договора не существует. Ответчик {Вренч) предложил l1l1|t;//www.baiUi.org/ew/cases/EWHC/Ch/1840/J90,html — полный текст.

108 109
исключение из правила «акцепт должен быть полным и безого­ Если взять пример поновее, то обратимся кделу Pars Technology
ворочным». Ltd v. City Link Transport Holdings Ltd [1999] EWCA Civ 18221, где
Это исключение мы с вами только что рассмотрели, остается стороны пытались миром решить один старый спор.
лишь сделать вывод: незначительные вопросы по предложению Ответчик письмом от 7 февраля предложил заплатить 13 500
(оферте) не считаются отказом. Незначительные —т. е. не затра- фунтов, а также транспортные расходы 7,55 фунта + налог. Истей
гиваюгцие существенные условия договора. И такие незначитель­ письмом от 12 февраля ответил: «Согласны на ваше предложе­
ные вопросы не убивают первоначальное предложение. «Бобик» ние заплатить 13 507,55 фунтов и налоги». Ответчик возмутил­
жив и повизгивает. ся: «Акцепта нет! Я имел в виду налог только с транспортных
Таким образом, возможен акцепт с оговорками, не затрагива­ расходов, а не со всей суммы! Ваша честь, “разводят”!»
ющими существенные условия оферты, в перспективе —буду­ Суд: письмо от 7 февраля —оферта. Письмо от 12-го —ак­
щего договора.
цепт, но с попыткой «натянуть одеяло на себя», выхлопотать себе
Вот откуда это пошло: дело Stevenson, Jaques, & Со. v. McLean
договор на более выгодных условиях. То есть акцепт с оговоркой.
[1880] 5 QBD 3461, где истец, торговец железом, получил от от­
ветчика оферту: «Продам железо, 40 шиллингов за тонну, налич­ Но тем не менее —акцепт. В главном стороны согласились. А раз
ными, предложение действительно до понедельника». В поне­ в главном согласились, то договор заключен на условиях ответ­
дельник утром истец ответил: «Согласен на 40 за тонну, доставь­ чика, изложенных в письме от7 февраля (акцепт прошел, оговор­
те не раньше чем через два месяца; если нет —укажите наиболее ка —нет).
возможную отсрочку доставки».
В ответ —■тишина. Истец в тот же день направляет вторую Второе правило —акцепт должен быть сообщен оференту.
телеграмму, в которой —безусловный акцепт. Но к тому времени Поль Фелтхаус жил в Лондоне, работал строителем. Захотел
ответчик уже благополучно продал железо третьему лицу... купить лошадь у племянника. Долго переписывались, обсужда­
В итоге истец не получил железа, понес убытки и пошел взыски­ ли цену. В крайнем письме дядя (Поль) подвел черту фразой:
вать их с ответчика. «Если больше ничего от тебя не услышу, считаю лошадь своей за
В суде: 30 фунтов 15 шиллингов» (дядя хотел считать молчание племян­
ника согласием заключить договор на условиях дяди, т.е. акцеп­
«Ответчики заявили два возражения. Первое — телеграмма,
том).
отправленная истцом в понедельник утром, прекратила оферту
Не услышал. Племянник не ответил, был слишком занят на
ответчика. Второе — следующая телеграмма была новым предло­
жением. ответчик это предложение отклонил и вышел из перего­
своей ферме в Тамворте, где как раз продавал «с молотка», т.е. с
воров».
аукциона, скот. В принципе, племянника предложение дяди
устроило. Племянник велел Уильяму Биндли, торгавцу-аукцио-
В обоснование позиции ответчики ссылались... на что? Пра­ кисту, снять лошадь с торгов. Но Биндли ошибся и таки продал
вильно, на известное нам дело Hyde v. Wrench [1840] EWHC Ch лошадь «налево». После чего получил иск от дяди, Фелтхауса, о
J90. He прошло. Судья Лаш, внимательно прочитав переписку и !искании цены лошади. Основание: ты продал мою собствен-
сторон, пришел к выводу: «Из телеграммы не следует отказ или кость.
встречное предложение: обычный вопрос, на который просят от­ Разумеется, первый вопрос в суде был: докажите, чтолошадь
ветить. Возражения ответчика не обоснованы». И —удовлетво­ и впрямь наша собственность. Дядя отстаивал позицию «у меня
рил иск.
1 http://www.thomsonreuters.com.au/product/AU/rLles/720502512/contract_p4 11‫ ׳‬рескитыпаю по книге Ричарда Стоуна «Современное договорное право»,
111 ‫י‬V. Издание 5-е. Англия, 2002 г. издательство Cavendish Publishing, где
stevenson_v_mclean.pdf — цитирую отсюда.
!и шгнис гоже дано в пересказе.

по 111
договоре племянником». Откуда якобы и возникло дядино пра­ «Я всегда верил, закон гласит: когда одна сторона делает офер­
во собственности на лошадь. ту другой стороне [предлагаетдругой заключить договор) и в этой
Торговец, соответственно, отбивался: «Договора нет, так как оферте явно или не явно (подразумевается) требует от второй сто­
племянник не сообщил дяде о согласии заключить договор». роны совершить какое-то особое действие, то, кактолько вторая
И отбился. Суд отказал в иске дяде именно на основании «ак­ сторона это действие совершит, стороны связаны договором.
цент должен быть сообщен оференту, не сообщен — нет акцепта Если человек пошлет оферту за границу, говоря: я хочу знать,
и, соответственно, договора». Дело Felthouse v. Bindley (1862) поставите ли вы мне такой-то товар по такой-то цене, и если вы
EWHCCPJ 35' .Также см. Powellv. Lee(l908) 99 LT 284 и можно согласны, вы должны отправить первую партию груза сразу, как
еще Robophone Facilities Ltd v. Bank; СЛ 1966 —если найдете. только получите сие письмо,— тогда не можетбыть сомнений: как
только груз будет отправлен, договор будет за ключей, и если груз
Третье правило —акцепт может быть совершен в любой форме. пойдет на дно морское, — это риск стороны, предложившей зак-
Господин Брогден, глава партнерства из трех партнеров, не­ лючитьдоговор.
сколько лет подряд поставлял уголь компании Metropolitan <-> Я согласен, и я думаю, каждый судья, рассматривающий
Railway (далее —«компания»). Потом Брогден предложил ком­ это дело, тоже согласится, особенно судья Кокбурн, что если сторо­
пании: «Давайте узаконим наши отношения, подпишем дого­ ны дошли не да лее, чем до оферты одной стороны, в которой ска­
вор на бумаге». Представители сторон встретились, сели за стол зано: «Смотри, вот проект договора» — а наше дело как раз сюда и
переговоров. Представители компании вручили Брогдену про­ дошло — и проект договора одобрен второй стороной, обо всем
ект договора. договорились, кроме имени арбитра, которого вписала одна сто­
Брогден заполни;[ пробелы проекта, а заодно вписал арбитра — рона и вторая сторона еще не согласилась, если обе стороны вели
по-нашему, третейского судью, который полномочен рассмат­ себя и действовали так, как если бы договор был и связывал,
ривать спорь[ по договору. Затем Брогден поставил резолюцию тогда стороны связаны договором.
«одобряю» и выслал исправленный договор в компанию. Пред­ Когда стороны подошли вплотную к заключению договора —
ставитель компании тоже поправил договор... и «похоронил» так близко, как сказано выше, — оставалось л ишь исполнить фор­
итоговую версию где-то у себя в бумагах. мальности (подписать бумагу, и стороны, очевидно, намеревались
Пока юристы обменивались документами и кроили договор, обменяться соглашениями, чтобы каждая сторона была в безо­
стороны тем временем спокойно работали по этому договору, пасности и совершенно спокойна, зная, что вторая сторона связа­
считая договор заключенным. Какое-то время все шло тихо-мир­ на договором.
но... Но с учетом того, что каждая сторона, очевидно, намеревалась,
Потом, как водится, разразился спор. В суде Брогден занял я все так же согласен {и я думаю, судья Кокбурн высказался пре­
позицию «Договора нет, так как не подписана итоговая редак­ дельно ясно), что если проект договора подготовлен и согласован
ция». (Ага, то самое: «Договора нет! Я же ничего не подпись!- сторонами как основа договора, который намеревались испол-
ваг!!») пять стороны, и стороны, не дожидаясь соблюдения формальное-
Дело рассматривали суды трех инстанций. Пришли к еди­ гей (подписание договора на бумаге), принялись действовать по
нодушному мнению: «Договор есть, и вы, господин Брогден проекту договора и относились к проекту как к связывающей силе.
этот договор нарушили». Наиболее четко высказался судья 1о тогда обе стороны связаны.
Блэкбурн: Предельно ясно, что обе стороны отвергли формальности и
>шно, выраженно согласились, как видно из действий сторон, дей-
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/CP/1862/J35.html — полный текст. !'твовать без формальностей. <...> Если стороны своими поступка­

1 12 113
ми говорят, что они действуют на основании проекта договора, Шестое правило —«правило почтового ящика» (The ■!:postalrule»,
который был одобрен г. Брогденом и который был не вполне одоб­ сmailbox rule»), котороея бы сформулировал так: если
рен компанией, но стороны вплотную подошли к заключению до­ 1) я предлагаю вам заключить договор (допустим, отправил
говора, если стороны своим поведением показывают, что они при­ почтой оферту) и
няли (акцепт) условия договора, значит, договор есть и связыва­ 2) я жду от вас ответа также по почте, а вы направляете мне
ет». Дело Brogden v. Metropolitan R a i l w a y Company (1876-77) L.R. 2 согласие также по почте, то... договор будет заключен именно в
App. Cas. 666'. миг, когда вы сдадите письмо на почту. А не тогда, когда я получу
ваше письмо —если вообще его получу...
Современная практика по «внезапному» акцепту, т. е. ак­ Отсюда и название —«правило почтового ящика». Потому
цепту действием, хорошо расписана судьями в деле Day что его суть: кинул письмо в ящик (сдал на почту) —все, акцепт.
Morris Associates v. Voyce ci Anor [2003] EWCA Civ 1892, пункт 35 Подчеркиваю: работает только в том случае, если из поведения
решения: стороны следует (явно или подразумеваемо) желание получить
ответ на оферту также по почте.
«Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Акцепт дол­
Первый шаг к рождению правила сделан... если не на заре
жен повторять все условия оферты. Действия считаются акцеп- времен, то очень и оченьдавно. Как всегда, ничто не предвещало
том,только когда ясно,что вторая сторона действуете намерени­ прецедента. Ответчик, торговец шерстью, 02.09.1817 г. отослал
ем совершить акцептоферты». мануфактуре (швейной фабрике) вот такое письмецо:
«Предлагаем вам купить девять тонн овечьей шерсти, хоро­
Четвертое правило —молчание не есть знак согласия. Все, как шего, честного качества, по такой-то цене, доставим своим хо­
у нас. дом в г. Леистер. Оплатите по двум счетам в пределах двух меся­
цев. Проверить вес товара ваш представитель сможет в течение
Пятое правило —если акцент требуется в определенной форме, 14дней после того, как мы получим от вас ответ с учетом почтово­
эта форма должна быть соблюдена. Иначе — нет акцепта. Очень го пробега». Обратите внимание на выделенные слова. Они-то и
хорошее правило, потому что позволяет защитить себя от вне­ стали роковыми...
запного акцепта (акцептадействием). Ответчик толи по неграмотности, толи подругой причине,
Из новейшей истории: дело Yates Building Со Ltd v. RJ Pulleyn напортачил с адресом. Письмо на фабрике (истец) получили толь­
& Sons ( York) Ltd, ( 1975) 237E.G. 183\ где в предложении о про­ ко вечером 5 сентября. Тем же вечером отправили ответчику бе-
даже земельного участка было четко сказано: «Согласие приму !условное и безоговорочное «Да, берем, на ваши условия соглас­
только в форме заказного письма или в форме заказного письма им» (акцепт). «С учетом почтового пробега» акцепт пришел к
с уведомлением». трговцу 9 сентября.
Вторая сторона отправила согласие (акцепт) обычной почтой. Как выяснилось потом в суде, ответчик честно ждал до 7 сен-
На что суд сказал: «Это не акцепт». И пояснил: «Если предлага 1 ибря ответа фабрики. И ответ бы пришел седьмого числа, если
ющее лицо ставит условие, что примет акцепт только в особой ‘ ответчик не ошибся с адресом. 8 сентября, не дождавшись
форме, так и должно быть» (кстати, опять Альфред Деннинг).1 ‫ ויי‬иста, ответчик продал шерсть третье му лицу.
Фабрика вышла с иском о взыскании убытков. Первая ин-
1 http://wvkw.thQmsonreuters.com.au/product/AU/111es/720502512/eontract_ р I 1пития: «Поскольку задержка произошла по небрежности от-
brogcn_v_mctropotitan.pdf — полный текст. 1,1 1‫׳‬шка, кроме того, ответ (акцепт) пришел с учетом почтового
г http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2003/189.html — полный текс1‫׳‬ 1!‫>ן‬п!•era, ответчик виновен в убытках истца и эти убытки с него да
‫ נ‬http://www,ecb.gov.be.ca/decision/379210G.htm — полный текст не нашел,
цитирую отсюда.
оуиут изысканы».

114 115
Вторая инстанция отписала более развернуто. Судья Эдвард письменный акцепт. Письмо сдано на почту в 15.50. Ответчик по­
Ло1: лучил письмо в тот же вечер, в 20:30 - за пределами рабочего дня.
Письмо вскрыли и прочли на следующее утро, в 10:00.
«Позиция ответчика: договор мог быть заключен только в
Между тем в тот же день, 8 июля, ответчик написал и отправил
миг. когда ответчик получил на руки письмо истца: но до того
истцу отзыв оферты. Письмо сдано на почту между 12:00 и 13:00.
ответчик успел продать шерсть другим людям, тем самым ото­
Истец получил письмо в тот же день, в 17:30, В тот же день ответ­
звав оферту. чик заключил договор продажи недвижимости с другим лицом, в
Но суд сказал: если согласиться с ответчиком, ни один договор
договоре четко прописал условие: в силе, только если получится
не был бы заключен по почте. Потому что если ответчик не связан отозвать оферту, сделанную истцу.
своей же офертой после акцепта истца, то и истец не связан, пока
Втом-то и вопрос, отзыв оферты сделан вовремя или слишком
не получит от ответчика уведомление о согласии заключить до го­ поздно?»
вор. И так может продолжаться до бесконечности.
Сточки зрения закона, ответчик должен считаться делающим
Прежде чем идти дальше, давайте, как говорят в нашей среде,
оферту каждую секунду, пока их письмо в пути, каждую секунду «ознакомимся с материалами дела».
ответчик делает истцу одну и ту же оферту: и договор заключен
Оферта: «Настоящим даю вам преимущественное право по­
акцептом письма. купки недвижимости на ул. Фламанк за 750 фунтов, действи­
Касательно задержки с уведомлением об акцепте: задержка тельно 14 дней».
вызвана всецело ошибкой ответчика и должна оборотиться про­
Акцепт: «Согласно распоряжению Джеймса Хенторна {истец),
тив ответчика, тем более что ответ истца (акцепт) был получен с уполномочен написать вам и принимаю ваше предложение (в
учетом нормального почтового пробега». Дело Adams v. Lindsell
оригинале, дословно: «acceptyour offer») продать недвижимость
[1818] EWHC KBJ59. по адресу г. Беркенхед, ул. Фламанк, дома с 1-го по 17-й по цене
Туманно? Да, особенно предпоследний абзац. Именно по­ 750 фунтов. С уважением, прошу подготовить договор и напра‫״‬
этому это дело сразу не сформировало правило «почтового ящи­ вить мне».
ка», но стало первым шагом. Второй шаг—дело Hertthom v. Fraser Факты: ответчик счел оферту отозванной и продал недвижи­
[1892] 2 СИ 27, где суд четко, взвешенно и обоснованно вывел мость третьему лицу.
формулу: сдал на почту —акцепт. Ходдела: истец обратился в суд графства Палантин с иском об
Как было дело, расскажет судья Кей: обязании ответчика исполнить договор в натуре, т. е. передать
истцу недвижимость (action for specific performance).
«7 июля 189 1 г. ответчик, в конторе ответчика в Ливерпуле, дал
Первая инстанция: «В иске отказать».
истцу письменное предложение [оферту! купить недвижимость в
I lo второй инстанции дело рассматривали трое судей —Хир-
г. Беркенхед, где истец постоянно проживает. Ранее истец уже был
шил, Линдли и Кей1. Судьи, каки мы, ознакомились с материа-
несколько раз в конторе ответчика по этому или похожему делу.
!■!ми дела, прочли решение первой инстанции, и... доскажет
Истец не умеет писать, отсилы может только расписаться на доку 1 \‫׳‬дья Кей:
менте3. 8 июля, по наказу истца, юрист истца написал ответчику1
IIII|> / / www.Jaw.unlv.edu/faculty/rowlcy/Heathorn.pdf- полный текст. Вооб-
1 Интересно звезды совпали: в оригинале Edward Law, т.е. Эдвард Закон большую часть решения написал Хиршил. Кей - на втором месте.
Хорошее имя для судьи, «говорящее». '1■1Ш01И и вовсе не напрягался, отделался одним абзацем. Цитирую именно
‫ ־‬http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1818/J59.html - полный текст 1у 1 1 ■■1 потому что у него получилось высказать те же доводы более лаконич-
‫ נ‬ВАЖНО!!! Эта особенность сторон сильно повлияла на английское при!‫׳״‬ ........... ройно. Кроме того, именно Кей обратил внимание на неграмотность
И не только на английское. Подробнее см. главу «Формы договора по ши Н1 11111
лийскому праву».

116 117
«В деле Dunlop v. Higgins решено: письмо, отправленное по по­ Тогда, может, отзыв оферты тоже вступил в силу в мигсдачи?
чте, — надлежащий способ акцепта, и договор заключен в тот миг, <‫״‬.> Л ицо, отзывающее оферту, обязано донести отзыв до све­
когда письмо сдано на почту. В том деле сторона получила письмо, дения второй стороны (те. отзыв офертыдолжен быть не просто
но по вине почты письмо очень дол го шло к адресату. К тому време­ сдан на почту, а именно получен второй стороной}, л? поскольку в
ни оферту успели отозвать. Вопрос стоял тот же, что и в нашем данном деле Истец не получил отзыв оферты до сдачи письма с
деле, с той лишь разницей, что в том деле отзыв оферты произо­ акцептом на почту, я считаю, что отзыв оферты сделан слишком
шел после получения акцепта, на что суд сказал: «Слишком по­ поздно. Такая позиция отражена в двух делах - Вуте к Van
здно». Tienhoven, 5 C.P.D. 344 и Stevenson v. McLean, 5 Q.B.D. 346, и я с
И было решено: сдав вовремя письмо на почту, сторона, соглас­ этими решениями согласен».
но торговому обыкновению, сделала все, что была обязана еде‫־‬
лать. Сторона не отвечает за почтовые задержки, следовательно, Судья Хиршил: «Я считаю, лицо, предлагающее заключить
сдача письма на почту - надлежащий акцепт. Хотя и до сих пор договор, постоянно делает предложение, до тех пор,пока не уведо­
сомнительно, считается ли сдача письма на почту акцептом, если мит вторую сторону об отзыве предложения. Мой подход основан
письмо никогда не было получено. По общему правилу, чтобы по­ и согласуется с обоснованием, данным в деле Adams v. Lindsell.
родить договор, должна быть оферта, акцепт и сообщение об ак­ которое палата лордов оставила в силе, а также вделе Dunlop v.
цепте лицу, которое сделало оферту — см, дело Brogden v. Higgins».
Metropolitan Ry. Возможно, если бы письмо вообще никогда не
было получено, тогда бы договора не было. Судья Линдли: «Согласен. Не готов принятьаргументсуда лер-
<.‫ >״‬судья Тисегер в решении поделу Household Fire and Carriage
вой инстанции, будто если оферта дана «на руки» (не через почту},
Accident Insurance Co. v. Grant( 1878-79) LR 4 Ex D 216 счел почту
то акцепт не может быть совершен по почте. Первая инстанция
уполномоченным лицом обеих сторон, агентом. Обоснование не­
ошиблась».
достаточное. Почта — гонец между сторонами. Почта уполномочена
передавать сообщения, а не получать. Разница такая же, как меж­
ду фразой «Скажи моему агенту А, ты принимаешь предложение Судья Хиршил: «Решение первой инстанции-пересмотреть,
иск — удовлетво рить»,
или нет» и фразой «Передай ответ через моего агента А». <‫״‬.> По­
этому почта — агент именно в смысле последней фразы, nfr rfr по­
чта лишь передает письма, не ведая о содержании этих писем. Ох, и весело жили в старой доброй Англии с «правилом по‫״‬
<‫״‬.> Я скажу так: «Сдача письм а на почту м ож ет бы ть д о с ­ ‫׳‬нового ящика»... Доходило до курьезов. Так, некий Грант по
таточна для акцепта, когда и з обстоятельств д е л а следует, почте предложил компании продать акции. Компания согласи-
что ак цеп т м ож ет бы ть отправлен по почте». 1‫ ׳‬лсь, отправила согласие по почте. Согласие затерялось где-то в
Уместен ли такой подход в нашем деле? Думаю, да. Одна сторона недрах почты, Гранту письмо так и не пришло. Несколько лет
находится в Ливерпуле, другая — в Беркенхеде. Поскольку предмет 111vcth компания пошла на банкротство.
договора — недвижимость, акцепт ожидаем в письменной форме. Назначил и ликвидатора. Тот начал «подбивать» долги обще-
При таких обстоятельствах дела прихожу к выводу: стороны та, в том числе судиться с должниками. Заодно ликвидатор
рассчитывали на почту и письмо как на приемлемый способ за ипдал иск и к Гранту: «Купил акции — плати». Грант: «Нет ак­
явить о согласии заключить договор. Отсюда полагаю, договор .... 1‫׳‬я —нет договора, акции не получил, платить не буду».
был заключен 8 июля, в 15.50. когда письмо с акцептом уже было < уд: иск удовлетворить, ибо «правило почтового ящика» гла-
сдано на почту, а отзыв оферты еще не был получен. и! .1 кцепт совершен в миг сдачи письма на почту. Последую­

118 119
щая утрата письма значения не имеет. Дело Household Fire and на почту. Отсюда суд счел «получу» условием оферты, которое
Carriage Accident Insurance Co. v. Grant ( 1878—79) LR 4 Ex D 2J61. требует доставить ответ именно «на руки» Хьюзу. А значит, «пра­
Нормально, да?! Человек внезапно стал учредителем и долж­ вило почтового ящика» не применимо.
ником, о чем узнал лишь в суде несколько лет спустя. Поскольку Практики взяли эту уловку на вооружение. С тех пор в ком­
Грант не знал об акцепте, не знал, что стал одним из акционеров мерческих предложениях пишут: «акцепт приму только DHL-
(собственников) компании, то и в делах фирмы он не участво­ ем» (курьерская служба доставки), или «договор будет заклю­
вал. В конце концов Грант никаких выгод не получил, а деньги чен только в день фактического получения вашего согласия»
потерял —долгза акции с него взыскали. Замечательно...
или «об акцепте телеграфируйте моему представителю по адре­
Поэтому уже тогда далеко не все судьи были согласны слове- су такому-то».
дением «правила почтового ящика» до степени «последующая
утрата письма значения не имеет». Именно этот тезис и это дело
ставит под сомнет‫•■׳‬судья Кей из предыдущего примера, вспом­ Седьмое правило —«правило почтового ящика» не применимо к
ните слова: «Хо! я и до сих пор сомнительно, считается ли сдача «мгновенным» средствам связи». «Мир сдвинулся с места»1. Бу­
письма на почту акцептом, если письмо вообще никогда не было мажная почта потихоньку уходит в прошлое. Сначала появи­
получено». И через пару строчек Кей прямо сослался на дело лись телефоны. Потом телексы. Потом факсы. Далее настала
Гранта. пора Интернета и электронной почты. Идет ли право в ногу со
временем? Да, идет. Причем не только в Англии. Вот прият­
ВАЖНО! «Правило почтового ящика» можно исключить ный пример:
I грамотной офертой! «Рассматривая спор, суды пришли к выводу о заключении
между сторонами посредством обмена документами договора от
Может, я что-то проглядел, но, похоже, «противоядие» от 02.09.2010 № J-01/10.
«правила почтового ящика» нашли только в 1974 г. Более ранних При этом суды исходили из положения, закрепленного сто­
прецедентов не знаю. Итак, дело Holwell Securities Ltd v. Hughes ронами в пункте 9.2 договора, согласно которому договор счита­
[1974] 1 WLR 15S1. Спустя без малого сто лет Хьюз попал в ту же ется заключенным посредством обмена документов по факси­
ловушку, что и Грант: предложил истцу заключить договор, Ис­ мильной связи, согласования сторонами всех существенных ус­
тец согласился, отправил акцепт письмом по почте, где оно и ловий договора, а также из исполнения ответчиком обязательств
сгинуло. А позже Хьюз стал ответчиком. подого вору.
Хьюз спасся благодаря грамотно составленному предложению При этом суды правильно пришли к выводу, что не имеет пра­
заключить договор: «Договор будет заключен, когда я получу от нового значения тот факт, что обмен документами произведен не по
вас письменное уведомление». факсимильной связи, а посредством электронной почты». (Поста-
Суд истолковал «получу» как желание Хьюза точно знать, ноаление ФАС Московского округа от 19.09.2011по делу N9А40-
принято его предложение или нет. Ага, то есть для предложив 125570/10-47-1097.)
шего лица было важно именно получить ответ, а не сдача ответа А в Англии? Нашелся судья, светлая голова, который ло­
гично, последовательно и обоснованно отошел от древнего
1 Полного текста нет. хотя дело и вошло во все учебники, даже в простейшие,
цитирую по: «Договорное право в схемах», 3-е издание, издательство «правила почтового ящика» применительно к новым техноло­
Cavendish Publishing, 2001г., стр. 13, ISBN 1-85941-514-8. и по: h ttp :// ГИЯМ.
casebrief.wikia.com/wiki/Household_Fire_and_Camage_Accident_InsuramT
Company_(Limited)_v Grant
‫ נ‬http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/CLv/l973/5.html 1 Фраза Стивена Кинга, «Стрелок».

120 121
И сделал вывод; «Правило почтового ящика» не применимо к вор есть, только когда я слышу согласие в ответ на свое предло­
«мгновенным» средствам связи». А что применимо? Сейчас уз­ жение.
наете. Угадайте по стилю и образам, кто говорит: И наконец, подходим ктелексу. Положим, клерк в Лондоне на­
«Заключен договор. По договору ответчик согласился поста­ бирает на телетайпе оферту, которая немедленно появляется на
вить истцу 100 тонн катодов по цене 239 фунтов 10 шиллингов за телепринтере в Манчестере, и клерк на другом конце провода в
тонну. Оферта послана телексом из Англии, акцепт сделан теле­ Манчестере печатает акцепт. Если прервется связь, акцепт не полу­
ксом в Голландии. Вопрос: так где же заключен договор? чат. Тогда, очевидно, договора нет.
Когда договор заключают по почте, в странах обычного права Клерк в Манчестере должен опять набрать «акцепт», но и это
(common law) действует простой и понятный закон: акцепт совер­ сообщение в Лондоне могут не получить — в Лондонском филиале
шен, когда письмо опущено в почтовый ящик, и место заключения чернила в принтере кончились или еще чего приключилось. Тогда
договора — место, где находится почтовый ящик. Но если договор клерк в Манчестере не будет знать о сбое доставки, но клерк в
заключен по телефону или по телексу, четкого правила нет. Связь Лондоне знать будет и тотчас пришлет в Манчестер «ваше сообще­
по телефону или телексу — мгновенная, и эта связь «стоит на дру­ ние не получено». Когда в Манчестере узнают о сбое, клерк повтор­
гих ногах». На вопрос «где заключен договор?» можно ответить, но отправит сообщение в Лондон. И только тогда будет договор.
только если рассматривать вопрос по частям. Для начала давайте Не отправит — договора нет. Договор заключен, только когда сооб­
рассмотрим случай, когда два человека заключают договор устно щение (акцепт) будет получено.
в присутствии друг друга. На мгновенье предположим: я кричу Во всех примерах человек, который направляет согласие за­
человеку на другой берег реки. Или нз другой конец двора. Он что- ключить договор, знает, получено согласие или нет. И должен от­
то кричит мне в ответ. Но я не слышу ответа, потому что мимо про­ править сообщение еще раз. Но, предположим, вдруг не знает,
летает самолет, рев мотора глушитзвуки. В этот миг договора нет. а думает, что сообщение доставлено. Так может получиться, если
Если человекхочет заключить договор, он должен дождаться, пока собеседник в разговоре по телефону прослушал слова акцепта, но
самолет улетит, и потом прокричать мне акцепт — прокричать так, не потрудился переспросить; или в принтере на другом конце про­
чтобы я услышал. Пока я не услышу ответ — я не связан. вода кончились чернила, но клерк не попросил еще раз переслать
С позицией судьи Хила в деле Newcomb v. De Roosn не согласен. сообщение; и тогда согласившийся разумно полагает, что его со­
А теперь представим: двое заключают договор по телефону. гласие получили.
Предположим, я предложил человеку на том конце провода за­ Лицо, предложившее заключить договор, в таком случае одно­
ключить договор, он только открыл рот, чтобы ответить, — и нас значно связано и не вправе ссылаться на «не получил акцепт». Не
разъединили, акцепта я не услышал, И опять — в эту минуту дого­ вправе, потому что это его ошибка. Но если будет дело, где лицо,
вора нет. Собеседник может и не знать, когда именно нас разъеди­ предлагающее заключить договор без ошибок с его стороны, не
нили. Но собеседникточно будетзнать: разговор прерван, потому получило акцепт, а отправитель разумно полагает, что акцепт по­
что обычно под конец разговора люди говорят что-то, из чего еле- лучен, хотя на самом деле это не так, — в таком случае, думаю, до го­
вора нет.
дует — разговор окончен. Есл и собеседн и к хочет заключить дого­
вор, пусть перезвонит и удостоверится, что я его услышал. Мой вывод: «правило мгновенны х сообщ ени й » отличает­
Далее, предположим, нас не разъединили, но вторую сторону ся от«п р ави л а почтового ящика». Д оговор будет заклю чен
еле-еле слышно; я не понимаю, что он говорит, прошу повторить. тогда и только тогда, когда акцепт получен. В таких делах
Собеседник повторяет, я слышу акцепт. Договор заключен, но не в очень важно, чтобы в странах мира было единое правило. Я знаю,
первый раз, когда еле-еле слышно, а во второй раз. когда я услы­ в большинстве европейских стран действует правило, которое я
шал. Если бы собеседник не повторил, договора бы не было. Дого­ изложил выше. Более того, в этих странах правило «акцепт дол­

122 123
жен быть получен» применимо и к почте, и к мгновенным сообще­ А в понедельник в почтовом ящике вы находите иск... от кого?
ниям. Но в США. похоже, к «мгновенным» сообщениям относятся Правильно, от любимой тещи. Вскрываете конверт, читаете:
также, как к почте. «Ответчик, гад ползучий, пообещал мне передвинуть шкаф —
Между тем, даже с учетом этого отклонения, я думаю, мы долж­ и не передвинул. Мне пришлось нанимать транспортную ком­
ны рассмотреть дело по существу, исходя из принципа «акцепт панию (договор прилагаю), платить транспортной компании
должен быть получен», и я рад. что мою точку зрения в нашей 1000 руб. (чек прилагаю).
стране поддерживает профессор Винфильд (см. «Обзор права» Прошу взыскать с ответчика 1000 руб. убытков, потому что,
№ 55. стр. 5 14), а в США — профессор Вильсон (см. «Договоры». если бы ответчик исполнил свое обещание и передвинул шкаф,
§ 82. стр. 239). Применяя принцип «акцепт должен быть получен», я бы не понесла эти расходы. Атак — понесла. Прошу взыскать
думаю, договор был заключен в Лондоне — где и был получен ак­ эти расходы с ответчика».
цепт». Дело Entores Ltd v. Miles Far East Corporation [1955] EWCA Каковы перспективы иска в нашем суде? Давайте думать. Пред­
Civ 3', Альфред Деннинг. ложение тещи «передвинуть шкаф» —оферта. Ваше «да», хоть и
«лишь бы отстала», — акцепт. Полный и безоговорочный. Так
Дополню, что слова «в большинстве европейских стран дей­ что по русскому праву договор есть.
ствует правило, которое я изложил выше», относятся и к России. Более того, вспомним норму ст. 161 ГК, пункт 1: «Должны
Открываем ГК и читаем: совершаться в простой письменной форме сделки граждан меж­
«Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, ду собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей». Цена
договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, на­ «передвижки» —тысяча. Значит, эта сделка двух граждан (не ИП
правившим оферту, до окончания срока, установленного законом или юридических лиц) вполне может быть заключена в устной
или иными правовыми актами, а если такой срок не установ­ форме.
лен,—в течение нормально необходимого для этого времени» Что дальше? В русском суде, по русскому праву, у тещи есть
(ст. 441, п.1). еще какие-то перспективы выиграть дело. В английском —ни­
каких. Первая причина: нет встречного удовлетворения.
3 .1 1. Встречное удовлетворение (consideration ). Выдали обещание передвинуть шкаф. А что взамен? А ниче­
«Ты — мне, я — тебе» го. Если бы теща сказала иначе: «Зятек, помоги мне в воскресе­
Так, с офертой/акцептом вроде понятно. Что еще должно нье шкаф передвинуть, а с меня магарыч!», тогда да, тогда —
быть, чтобы договору—быть? Идем от частного к общему. Чет­ договор. Потому что ваше обещание передвинуть шкаф «купле­
верг, раннее утро. Вы собираетесь на работу. Тут, как всегда «кета- но» за обещание тещи поставить вам магарыч. Поставит или
ти», звонит горячо лкбимая теща: «Зятек, помоги мне ввоскре- нет —неизвестно, но обещание уже дано. На обещание «пере­
сенье шкаф передвинуть». двинуть шкаф» вы получили взамен обещание «получить мага­
Вы соглашаетесь га автомате: сказали «да», лишь бы отстала. рыч». То есть вы уже что-то получаете взамен. Обещание. И суть
Воскресенье. Вы после тяжелой трудовой недели блаженно от­ вашего договора —«обещание на обещание». Вот теперь это до­
дыхаете с интереснойи захватывающей книгой вруках —может, говор.
вот с этой самой. Нигто вас не дергает. Хорошо... Но поскольку теща вам ничего взамен не обещала, тодогово-
ра нет. И английский суд откажет в убытках только на этом осно­
вании. Вторая причина для отказа в иске — презумпция: «до­
http://www.bailii.0rg/cw/cases/EWCA/Civ/1955/3.html - полный текст. машние» обещания (договоры) не подкреплены принудитель-

124 125
ной силой закона. Почему? См. раздел «Намерение создать сторона, с которой заключен договор, может в суде требовать ис­
правовые последствия». полнения по договору, только если эта сторона дала другой сторо­
В том-то и суть встречного удовлетворения: вдоговоре обяза­ не —или иному лицу, указанному стороной, — встречное удовлет­
тельно должно быть «quidpro quo», дословно с латинского «то за ворение».
это», по-нашему «ты —мне, я —тебе». Иначе это не договор.
Идея встречного удовлетворения родилась не вчера и не се­ В том же деле судья Аткинсон, не мудрствуя лукаво, не стал
годня. И родилась далеко не сразу. Это теперь, на примере тещи, изобретать велосипед, а честно позаимствовал определение
зятя и шкафа все просто и ясно... К этой простоте английское встречного удовлетворения у классика. О чем со ссылкой на ис­
право шло... двести лет. Если оглянуться назад, в глубь веков, точник и написал в решении:
можно по шагам/делам отследить, как рождалась доктрина. «Господа, я применю определение, данное в работе сэра Фреде­
рика Полока: «Действие или отказ от действия одной стороны,
«Встречное удовлетворение —потеря или неудобство, кото­ либо обещание действовать (отказаться от действия) —это цена,
рое понесла одна сторона договора по требованию другой». Дело за которую одна сторона договора покупает обещание другой
Bunn v. Guy, 4 East, 190(1803). стороны договора, и это обещание, данное за цену, обладает при­
нудительной силой» {т.е. не исполнишь — суд заставит испол-
«Встречное удовлетворение —убыток истца к пользе ответ­ нить или взыщет убытки). (Полок Ф. «О договорах», 8-е издание.
чика». Дело Thomas v. Thomas (1842), 2 QB 851. Примечание. Стр. 175.).
О каком убытке идет речь? Вспоминаем в очередной раз пример
с книгой. Я продал вам книгу за 1000 руб. У меня: «Деньги при­ Сразу выведу формулу: «обещание» в английском праве =
обрел, книгу потерял». У вас —наоборот: книгу приобрели, деньги «обязательство» в русском праве». Если подробнее, то... Пред­
потеряли. Вот эта «потеря» и есть убыток, о котором говорит суд. ставьте себе сковородку, на которой жарятся сырники. Сково­
родка —договор. Сырники —обязательства, которые возника­
Далее—рывок: спасибо судье Лашу, который прекрасно сфор­ ют из этого договора.
мулировал, что «встречное удовлетворение — какое-то право, К примеру, если мы с вами заключили договор купли-прода­
интерес, выгода или прибыль, которую получает одна сторона, жи книги, то самое малое — я обязан передать вам книгу, вы
или воздержание, убыток, потеря или принятая на себя ответ­ обязаны передать мне деньги. На языке английского права —я
ственность другой стороны». Дело Currie к Misa (1875) LR lOJEx обещаю вам передать книгу, вы обещаете мне передать деньги.
153; (1875-76) LR 1 Арр Cas 554. Обещание на обещание. Обязательство на обязательство.
Мы привыкли, что обязательство —это всегда действие. Пе­
Потом было дело Dunlop Pneumatic Tyre Со Ltd v. Selfridge and редать вещь, заплатить деньги, что-то сделать —подвинуть тот
Co Ltd f 1915] АС 84T. Палата лордов в лице судьи Халдейна вы­ же шкаф. Но может статься, что обязательство будет, наоборот,
сказалась так: чего-то не делать. Смотрите, как написано в законе:
«Господа, в законах Англии некоторые принципы фундамек- «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совер­
тальны. Первый: только сторона договора вправе судиться подо­ шить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие,
говору. <...> Второй принцип: если договор не скреплен печатью,то1 как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги
и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор
имеет право требовать от должника исполнения его обязанное-
1 http://www.thomsonreuters.com.au/product/AU/files/720502512/c o n tra c tj2
d 1mlop_v_shelfridge.pdf — полный текст.
ти» (ст. 307 ГК, п.1).

126 127
Вот об этом и говорит Полок: обязательство может быть и в Исключение — дарение и безвозмездное пользование. Тут
виде отказа от действия. Это так называемые «отрицательные встречного удовлетворения нет. И что с того? ВАнглии в том же
обязательства». Когда я не делаю чего-то, а взамен и ты сидишь дарении тоже нет встречного удовлетворения. О чем англичане в
сложа руки (не делаешь). курсе. И выработали правило: «Поскольку встречного удовле­
Итак, по английскому праву в договоре обязательно должно творения в этом договоре нет, то такой договор должен быть за-
быть «ты -- мне, я —тебе». Иначе это не договор. ключей за печатью (скреплен печатью)». О чем нам выше сказал
Ано нашему? Ну... в ГК вы не найдете встречного удовлетво­ судья Халдейн: или договор за печатью1, или вынь да гголожь
рения как обязательного условия договора. А вот не в ГК... как встречное удовлетворение.
вам такая статья закона:
«Сделка, совершенная должником в течение одного года до Примечание. Как вам такое мнение: «Но история доктри­
принятия заявления о признании банкротом или после приня­ ны английской загадочна, по крайней мере, к такому мне­
тия указанного заявления, может быть признана арбитражным
нию приходит автор. Можем с определенностью считать,
судом недействительной при неравноценном встречном исполне­
идея встречного удовлетворения сложилась в английском
нии обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае,
праве где-то в веке пятнадцатом»3.
если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худ­
шую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных Даже Полок, столп и глыба, так и не смог доискаться, откуда
условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершают­ в английском праве взялась доктрина встречного удовлетворе­
ся аналогичные сделки (подозрительная сделка). ния. То ли с римского права, то ли откуда еще, но —живет и
Неравноценным встречным исполнением обязательств будет процветает. До сих пор. Ладно, воспримем как данность. Тем
признаваться, в частности, любая передача имущества или иное более, сама по себе идея (или «ты —мне, я —тебе», или это уже
исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданно­ не договор), на мой взгляд, верна и правдива. Если мы договари­
го должником имущества или осуществленного им иного испол­ ваемся, должны быть воля и обоюдный интерес (выгода) обеих
нения обязательств существенно превышает стоимость получен­ сторон. Если только одной, игра «в одни ворота», —то это уже не
ного встречного исполнения обязательств, определенную с уче­ договор, а «развод», «обязаловка», насилие или иное принужде­
том условий и обстоятельств такого встречного исполнения обя­ ние.
зательств» (ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности
(1банкротстве)», статья 61.2). Вданной статье понятие «встреч­ З Л 2 . Виды встречного удовлетворения —
ное исполнение» по смыслу полностью равно «встречному удов­ по времени
летворению» в понимании английского права.
Далее, если обдумать вторую часть ГК —отдельные виды до­ Давайте подумаем. Каким может быть «Ты —мне, я —тебе»?
говоров, — то получается, что почти в каждом договоре есть Первое отличие —время. Отсюда два вида. Первый вид—буду­
встречное удовлетворение. В самом деле, купля-продажа, по­ щее встречное удовлетворение. «Родной» термин — «executory
ставка — обещание дать товар на обещание заплатить деньги. consideration».
Мена —обещание передать вещь на обещание передать другую Дословно —«исполняемое удовлетворение», т.е. удовлетво­
вещь. Аренда — обещание дать вещь под обещание платить за рение, которое на миг заключения договора еще не исполнено,
пользование вещью и потом эту вещь вернуть. Подряд —обеща­
ние построить (создать) нечто в обмен на обещание это нечто
принять и оплатить. И так далее. Куда ни ткни, сплошное «ты — Подробнее см. в главе «Формы договора по английскому праву!.‫׳‬
‫ ־‬Фредерик Полок. Принципы договора: в общем праве и праве справедливое-
мне, я —тебе». ти. - Англия, изд-во Роберт Кларк и компания, 1881. - С. 168.

128 5 . Зак.708 129


но будет исполнено в будущем. Это обещание удовлетворения, объявлением и скажете: «Плати», будет та же схема, что и по делу
которое вторая сторона получит после заключения договора. Кэрил: ответчик связан договором с вами и обязан платить.
Сторона, заключая договор, обещает что-то на будущее вре­ Разумеется, ваше действие «положил паспорт на стол» —ак­
мя — и взамен получает от другой стороны тоже обещание на цепт. И договор будет заключен с этой минуты. Но до акцепта
будущее. Зять обещает теще на будущее передвинуть шкаф, теша «паспорт на столе» вы уже совершили еще два действия:
обещает в будущем поставить зятю магарыч. 1) нашли паспорт;
«Будущее удовлетворение» встречается практически новее- 2) привезли паспорт ответчику.
местно. Любая сделка —подряд, аренда и т.д. —это почти все­ Вот эти действия и будут встречным удовлетворением, ко­
гда встречное удовлетворение в будущем. Но поскольку обеща­ торое вы даете ответчику взамен на обещание заплатить день­
ние продать товар в будущем дано под обещание оплатить этот ги. Поскольку ваши действия уже совершены, то и встречное
товар также в будущем, то до говор есть, обещание дано на обе­ удовлетворение незадолго до акцепта, а потому такое удов­
щание. летворение и называется «исполненное встречное удовле­
Второй вид —executed consideration, дословно —«исполнен­ творение».
ное встречное удовлетворение». Это удовлетворение, которое В современном деловом мире больше всего распространен
исполнено либо незадолго до, либо одновременно с заключени­ первый вид, «исполняемое удовлетворение», т.е. удовлетворение,
которое на миг заключения договора еще не исполнено, но бу­
ем договора. Встречается гораздо реже. Один пример мы с вами
дет исполнено в будущем. Второй вид, «исполненное встречное
уже видели вделе Элизабет Кэрлил против Carbolic Smoke Ball Со.
удовлетворение», в предпринимательских сделках встречается
Если помните, была оферта: принимайте наше лекарство три
гораздо реже, но тоже бывает.
раза в день, две недели подряд, если заболеете — заплатим Допустим, завтра вам придет наэлектронную почту по массо­
100 фунтов. Был акцепт: «Я все сделала, дайте денег». И если вой рассылке что-то вроде: «Срочно нужна чечевица, платим 500
помните, один из доводов ответчика по второй инстанции: «Нет фунтов за тонну, расходы по доставке на поставщике. Доставить
встречного удовлетворения —нет договора». в Лондон, ул. Великих Древних, дом 13, получатель ООО «Аза-
Однако суд совершенно справедливо счел: на стороне истца тот». Действительно до конца года, оплата в течение месяца по
было встречное удовлетворение, которое выразилось в том, что получении товара».
истец выполнила условия оферты, т.е. совершила действия, «Что это, Бэрримор?!» Правильно, это письмо —оферта. Воз­
затребованные ответчиком в оферте. И предъявила эти дей­ можен ли акцепт, в том числе «внезапный» акцепт? Да, возмо­
ствия к оплате, обратившись к ответчику: «Дай деньги». По­ жен. Вписьме нет прямого указания «не является офертой». При­
лучается, обращение Истца к ответчику —акцепт, так как офер­ славший не требует акцепт в какой-то особой форме. Поэтому
та не была отозвана. Поскольку до акцепта истец выполнила если до конца года вы —или нанятый вами перевозчик —приве-
требования ответчика, стало быть, истец дала ответчику 1ете товар по указанному адресу, то последствия будут, как в двух
встречное удовлетворение —причем то самое, которое просил 11 рсдыдущих примерах.
ответчик в оферте. Ваше удовлетворение, исполненное до акцепта, и после­
Другой пример. Допустим, вы видите в газете объявление: дующий акцепт рождают договор, который связывает вторую
«Потерял паспорт, нашедшего прошу вернуть, вознагражде­ 1 трону. ООО «Азатот» будет обязано расплатиться с вами в
ние — 10 000 руб.» Если вы принесете ответчику —лицу, давше­ срок, указанный в оферте: «В течение месяца по получении
му объявление, —паспорт, положите на стол паспорт и газету с тиара».

130 131
3.13. Виды встречного удовлетворения — рекомендательные письма к новым работодателям и положитель­
по сути ные отзывы»;
Думаем дальше. Каким может быть «ты —мне, я —тебе» по 5) обещание бездействия на обещание бездействия: «Ты не тор­
сути даваемого? Может быть «обещание на обещание», это мы с гуй семечками, а я не буду давать в долг»;
вами рассмотрели. А еще? 6) деньги сразу на обещание передать вещь в будущем: «Вот тебе
Читатель, вам знакома фраза «Утром деньги —вечером сту­ сразу деньги, а ты вечером передаешь мне стулья»;
лья»? С точки зрения английского права это означает: «Я тебе 7) вещь сразу на обещание передать другую вещь в будущем:
сейчас даю деньги, а ты обещаешь мне вечером передать стулья». «Вот тебе сразу стул, а ты мне послезавтра занеси кактус —и в
расчете»;
Встречное удовлетворение есть. Но какое? Допустим, утром
вы передали деньги. Вторая сторона деньги взяла, сказала «угу» 8) обещание на несколько обещаний, как минимум одно из кото­
и пошла за стульями. К чему пришли? Нет «обещания на обеща­ рых будет исполнено сейчас («частичное встречное удовлетворе­
ние»).
ние», есть «деньги сразу на обещание передать вещь в будущем».
И так будет в любом договоре, где одна сторона сразу передает Всовременном деловом мире огромное значение имеет имен­
другой имущество или деньги, а взамен другая сторона обещает но восьмой пункт. Почему? Чтобы связать вторую сторону дого­
что-то сделать или передать, но —в будущем. вором. Чтобы лишить сторону возможности в будущем кричать:
В повседневной жизни мы привыкли разграничивать деньги «Договора нет, так как нет встречного удовлетворения!»
и имущество. Между тем в силу закона «вещи, не относящиеся к Вот смотрите. I января 2014 г. я обещаю вам поставить зерно
недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются в августе того же года. Общая сумма поставки —миллион долла­
движимым имуществом» (ст. 130 ГК, п.2). То естьденьги —такое ров. Количество зерна мы с вами согласовали так: я продаю вам
же имущество, как и стулья. псе зерно, которое у меня будет по состоянию на 1 августа по
С другой стороны, наш кодекс все-таки отличает деньги от средней рыночной цене, которая будет 1 августа, *- но со скид­
иных вещей. Чем отличается договор купли-продажи от мены? кой 20%. Если при таком подсчете у меня будет зерна больше,
Если сравните формулировки в кодексе, то обмен вещи надень- чем па миллион, —остальное зерно я не продаю.
ги —это купля-продажа. Если «вещь на вещь» — это уже мена. Иы, покупатель, можете просто сказать «да». Поанглийско-
Поэтому деньги все-таки имущество особого рода. му праву договор будет заключен. А что потом? Мы говорили
1о 1 п-тет. То есть наедине. Если в августе я начну кричать: «Дого-
Отсюда, исходя из сути встречного удовлетворения «ты —мне,
я —тебе», выведу более подробные виды этого самого «ты —мне, и!)ра пет, мы встречались, обсуждали условия, но не договори-
я —тебе»: !1101.!», то даже в английском суде эта позиция может пройти.
1) обещание передать вещь на обещание заплатить деньги — It итоге покупатель останется без зерна и без выгоды. Он-то
любой договор, который предполагает исполнение обязательств •иг;! купить зерно по цене на 20% ниже рыночной, а затем пе-
в будущем, к примеру: «Я тебе книгу, как допишу, так и отдам, I‫ ״‬продать гю рыночной. Именно поэтому он и заключил со
после чего ты мне — 1000 руб.»; .... . договор заранее .Атеперьему придется покупать зерно по
2) обещание действия на обещание передать вещь, к примеру: .........той цене. Не купит. Невыгодно. Сделка утрачивает смысл,
«Передвинь шкаф —поставлю магарыч»; ‫ י ״ י‬i!Kперепродать и «навариться» уже не получится. И покупа-
3) обещание действия на обещание другого действия, к приме !‫ ׳‬и ‫ ״י‬млея без прибыли.
ру: «Передвинь шкаф, а я тебе сварю борщ»; ‫ ״‬1‫■ ״‬ню. Как покупателю обезопасить себя от такого исхода?
4) обещание действия на обещание бездействия: «Молчи о Моих ‫ ׳■! ׳ ׳‬и. просто. Через встречное удовлетворение. Вы скажете:
клиентах и о наших с тобой делах после увольнения, а я тебе ........подпиши расписку». Читаю расписку. Там все условия

132 133
нашего договора плюс обязательство продавца выдать мне вдень но никто ничего не делает. Мы договорились о цене —я плачу.
заключения договора аванс в сумме один доллар из миллиона. Обещание второе. Поскольку я беру у вас вещь в пользование на
И пункт: «Подпись Вячеслава надоговоре имеет силу собствен­ время, а не покупаю навсегда, то я обязан вещь вернуть. Это тоже
норучной расписки в получении аванса в сумме один доллар». обещание, которое я должен дать, чтобы получить вещь в пользо­
Расписка и доллар лежат на столе... ванне. Обещание третье.
Если подпишусь, то договор, помимо письменной формы, Вот поэтому моих обещаний три, а ваше одно. И хотя встреч­
будет защищен еще частичным встречным удовлетворением. Да, ное удовлетворение уже есть, но я могу и хочу дополнительно
покупатель дал удовлетворение в части, пусть и в мизерной — подстраховаться. Понятно как: сразу исполнить одно из своих
один доллар из миллиона, но я это удовлетворение принял. Про­ обещаний. Передать вам аванс под расписку с указанием, что
тив письменного документа и прошедшего встречного удовле­ аванс передан именно по этому договору аренды.
творения криком уже не выкрутишься. Договор есть. Так я исполняю второе обещание из трех, пускай и частич­
Другой пример — аренда. Вы заключаете договор аренды но, — передаю 1000 из 30 000. Полностью оплачу вам аренду
1января 2014 г. По каким-то причинам вам интересно получить либо в день получения склада, либо в середине мая, либо кот-
помещение не сразу, а 1мая того же года. Допустим, вы хотите на да буду возвращать —как договоримся, не суть важно. Важно,
месяц арендовать склад под товар, который привезут в мае, а что вы приняли аванс. Все. Теперь вы связаны и договором, и
раньше мая вам склад не нужен. прошедшим встречным удовлетворением. Отсюда и название
Что делает грамотный арендатор? Правильно, дает арендода­ восьмого пункта: «Обещание на несколько обещаний, как ми­
телю под расписку маленький аванс —скажем, тысячу рублей из нимум одно из которых будет исполнено сейчас».
всей арендной платы в 30 000. Все: встречное удовлетворение Вы думаете, встречное удовлетворение обеспечивает испод-
прошло. Если потом арендодатель передумает, то оспорить до­ нение только в Англии? Отнюдь. Доктрина встречного удовле­
говор —говоря нашим языком, признать договор незаключен­ творения как дополнительное основание считать договор зак -
ным —арендодателю будет практически невозможно. люченным потихоньку проникает и в наше право.
Разберем «по косточкам».
Обещания с моей стороны:
Раз:
—я обещаю принять у вас склад в мае;
«По общему правилу, существенные условия, согласованные
— я обещаю заплатить вам 30 000;
в договоре, влияют на возможность его исполнения. По этой
—я обещаю вернуть вам склад 1июня «с учетом нормального
износа». причине отсутствие согласия сторон в отношении предмета сдел­
С вашей: ки не позволит в дальнейшем исполнить договор надлежащим
—вы обещаете передать мне склад I мая. образом.
Таким образом, я покупаю ваше обещание за три своих. Соответственно, действия истца и ответчика, направленные на
В принципе, наша договоренность сама по себе уже содержит надлежащее исполнение договора, могут свидетельствовать о том,
встречное удовлетворение, потому что есть «обещание на обе­ что сторонысогласовали условия и каждая сторона знала о тех обя­
щание». занностях, которые приняла на себя.
Более того, с моей стороны дано три обещания, чтобы полу­ Таким образом, несогласованность воли сторон при заключе­
чить (купить) одно ваше. Это нормально, потому сам договор нии договора исцеляется его реальным исполнением.
аренды предполагает именно такое количество обещаний. Поэтому ссылка контрагента на незаключенность договора,
В самом деле, как я могу пользоваться вещью, если я ее не если его требования направлены не на то, чтобы устранить не­
принял? И я обещаю принять вещь. Обещание первое. Бесплат­ определенность, а на иные цели (уклонение от исполнения

134 135
договорной обязанности и т.п.), должна повлечь отказ в призма- Реальное исполнение, как вы поняли, это и есть встречное
нии договора незаключенным». удовлетворение. И пользоваться этой доктриной можно и у нас,
(Постановление ФАС Центрального округа от 19.04.2013 по и в Англии —чтобы обезопаситься от любителей не выполнять
делу № А54-4402/2012.) обещания.
Два: 3.14. Правила встречного удовлетворения
«Вместе с тем вопрос о незаключенности договора подряда
ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках вы­ Разумеется, за эти годы английское право выработало опре­
полнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку деленные правила встречного удовлетворения. Первое: «Удовле­
неопределенность данных условий может повлечь невозмож­ творение может быть и несоразмерным, но должно быть достаточ-
ность исполнения договора. ным‫״‬. Иными словами, если вторая сторона согласилась при­
Несогласованность воли сторон при заключении договора исце­ нять встречное удовлетворение в мизерном размере —встречное
ляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор удовлетворение есть. Адоговор заключен. Впервые это прозву­
исполнен, условие о его сроке не считается несогласованным, чало в деле Thomasv. Thomas {1842) 2 Q. В. 851, 114E.R, 330'.
вопрос о сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значе­ Жил-был Том. Жил, а потом умер. Перед смертью Том устно
ние, а договор должен быть признан заключенным в исполнен­ разрешил жене жить в своем доме, сколько она захочет, если бу­
ной части. дет платить один фунт в год. По английским меркам I фунт за
Работы приняты, частично оплачены акционерным обще­ год проживания = «шапка сухарей», сущий мизер, сумма «ниже
ством, претензии к качеству и объему выполненных работ не низшего». Воля Томане вошлав завещание...
заявлены. Как верно указано судами, за фактически принятый Том умер. Наследники попытались выселить вдову. И напо-
объем работ подлежит взысканию задолженность, независимо родись на встречное удовлетворение. Логика суда:
от признания договора незаключенным. С учетом изложенно­ Дано обещание «Живи сколько хочешь» на обещание «Плати
го доводы заявителя о незаключенности договора следует от­ фунт в год» (встречное удовлетворение). Вдова исправно платит.
клонить». 1>ба обещания исполнены. Наследник говорит — мало платит.
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.06.2013 М,а ладно. Как договорились, так и платит. Может, и мало, но
по делу № А53-25551/2012.) юс [;!точно. А раз платит, то и пусть себе живет. Договор испол-
псп, Все: «В иске о выселении —отказать».
Три: Вот отсюда, в частности, и пошли схемы с передачей мизер-
«Если договор исполнен либо исполняется и имеются дан­ пптапанса. Сложился подход: соразмерное удовлетворение или
ные, позволяющие определенно установить предмет договора, а ‫ !'<״‬ре!цают стороны, а не суд. Как договоритесь, так и будет.
у сторон не возникает спора относительно порядка существен­ 1 шк!! !да договора, акакже. Окончательно эту позицию подтвер-
ных условий сделки, условие о предмете не должно считаться ....... Самервиль в деле Chappell&Со Ltdv. NestleCo Ltd [1960]
несогласованным, а договор —незаключенным. ‫"■י יו‬. и слова судьи мигом «растащили» по учебникам:
Несогласованность воли сторон при заключении договора исце­
ляется его реальным исполнением, поэтому, если договор испол ‫' י‬трона договора вправе торговаться и выбрать, какое удов­
нен, условие о его предмете и иные существенные условия не .....рение она хочет получить. Если сторона согласилась полу-
считаются несогласованными».
(Решение Ленинского районного суда г. Владивостока ‫וט‬ 1 ‫ ״‬............ нет. Выдержки тут: http://www.legalmax.info/members2/
13.05.2011 по делу № 2-2408/11.) ‫ו״‬... 1 iliimuis v.hlm
.............. .. - полный текст.

136 137
чить встречное удовлетворение в виде зернышка перца (pepper- ил. Поскольку «не жаловаться» сформулировано слишком раз­
сот),то зернышко перца все равно будетхорошим (надлежащим) мыто: если не понятно, что именно должен НЕ делать сын, от
встречным удовлетворением, даже если сторона не любит перец и, каких действий отказаться, то встречного удовлетворения нет.
получив, выбросит зернышко». А значит, нет договора. Долг не списан. Плати. Дело White v.
Более того, это дело обогатило английский язык новым ус­ Bluett {1853) 23 U Ex 36.
тойчивым выражением —peppercorn rent —дословно: «арендная
плата зернышком перца», и в хороших словарях сразу дан смыс­ Вообще, иногда очень сложно сказать, есть определенность в
ловой перевод: «номинальная арендная плата». тех или иных словах или нет. Так, в другом, более позднем деле
Зачем это нужно? Очень просто. Допустим, мы хотим сдать в отец в письме предложил матери платить фунт в неделю на со­
держание дочки, если «ты будешь хорошо присматривать за доч­
пользование жилье или иную недвижимость, но по каким-то
кой и дочка будет счастлива». До переписки за ребенком при­
причинам не хотим брать денег со второй стороны. Удивлены?
сматривал сосед —за тот же фунт в неделю. Мать согласилась.
Зря, таких договоров и в РФ хватает. К примеру, предпринима­ Забрала дочку к себе. Поначалу отец исправно платил. Потом
тель сдал неиспользуемый амбар детдомовцам под кружок «Уме­ мать второй раз вышла замуж. Отец платить перестал. Мать —
лые руки». в суд о взыскании денег на ребенка.
Чтобы обе стороны спали спокойно —детдом мог сказать: Фраза «ты будешь хорошо присматривать за дочкой и дочка
«А вот у нас договор аренды, работаем на законных основаниях», будет счастлива» похожа на «не жаловаться» из предыдущего де­
а купец не опасался, что придет налоговая и что-нибудь дона­ ла —определенности, прямо скажем, маловато. Не понятно, что
числит, —вместо договора безвозмездного пользования делают именно должна делать мать, чтобы дочка была счастлива. Но суд
договор аренды. Где арендная плата близка к нулю, допустим, не стал занимать формальную позицию, а еще по первой ин­
рубль за квадрат площади. Мы знаем, что рыночная цена аренды станции преспокойно удовлетворил иск.
сопоставимого помещения начи нается от двухсот рублей за квад­ В апелляции решение устояло. Логика суда: письмо отца с
рат. Ну и что? А мы вот так договорились! обещанием содержания — оферта. Мать взяла ребенка, холит,
Хорошо, насчет соразмерности понятно. А «достаточное» лелеет — акцепт. Отец платит деньги, а что получает взамен?
встречное удовлетворение —это какое? Практика выработала три Взамен — уход за ребенком именно матери, а не соседа. Ага,
критерия. Встречное удовлетворение, в идеале, должно быть: т. е. на обещание платить деньги отец получил от матери встреч­
1) ясно определенным; ное удовлетворение в виде ухода за ребенком. То есть ты мне
2) реально существующим; деньги —я тебе услугу.
3) иметь хоть какую-то ценность. «Как только мать стала присматривать за ребенком, договор
И, на мой взгляд, достаточно соблюсти хотя бы один крите­ заключен и связывает. И пока присматривает, вправе получать
рий, не обязательно все три. 1 фунт в неделю. Вудовлетворении апелляционной жалобы —от­
По первому пункту... давайте на классическом примере. Сын казать». Дело Ward v. Byham [1956] 2 All E.R. 318; [1956] 1 WLR.
задолжал денег отцу. Отец обещал списать долг, если после смер­ 496[, суд в составе Морриса, Паркера и... Альфреда Деннинга.
ти отца сын «не будет жаловаться» на то, как отец распределит
имущество междудругими наследниками. Вскоре отец отошел в Оба рассмотренных дела —так называемые «частные дела»:
мир иной. Душеприказчики среди бумаг отца нашли долговую спор «физиков» между собой. А что в делах предпринимателей,*I
расписку сына. Пошли в суд взыскивать долг.
Взыскали. Аргумент сына: «Я исполнил договор, обещал не 1 http://\v\vw.bailii.org/cgi‫־‬bin/markup.cgi?dac“ /ew /cases/EW C A /C iv/l956/
жаловаться —я и нс жаловался, все, долг списан» —суд не устро­ I .html&query=ward+and+Y+and+byham&method=boolean — полный текст.

138 139
в договорах предпринимателей между собой? Как показывает
практика последних двадцати лет, в коммерческих договорах суд
всегда найдет встречное удовлетворение. См., к примеру, дело
Williams v. Roffey Bros. & Nicholls (Contractors) Ltd. [1990] 2 W. L.R.
11531.

Второе правило: «Оказанная услуга ничего не стоит». В англий-


скмх учебниках этот принцип называется «past consideration is по
consideration», дословно —«удовлетворение в прошлом —не удов‫״‬
летворение». Но суть именно в том, что оказанная услуга ничего
не стоит. Встречное удовлетворение должно быть дано или од­
новременно с акцептом, т.е. при заключении договора, либо
после, но —не до.
Смотрите. У матери было четверо детей. Все жили в одном
доме. Один сын женился, привел жену в дом. Жена заплатила за
отделку и ремонт дома. После чего мать заставила псехчетверых
детей написать расписку: «Обязуемся возместить затраты на ре-
монт/отделку». Схема 7. «Оказанная услуга ничего стоит»
Потом мать умерла. Дети отказались платить невестке. Та —
в суд. Суд в иске отказал. Почему? Твои действия — плата за Теперь рассмотрим случай, когда А сделал доброе дело для Б
ремонт/отделку —совершены в прошлом. Тогда тебе никто не по просьбе этого Б.
обещал заплатить. Ты просто сделала доброе дело, без корысти,
без расчета на награду. Обещание заплатить, данное наследии-
ками в настоящем, не может быть исполнено судом (наделено
принудительной силой), так как ты не дала наследникам встреч­
ного удовлетворения. Дело Re McArdle (1951) Ch 669.

ВАЖНО! Здесь главное —сам ты решил доброе дело со­


творить или же ты поступал по просьбе лица, для которого
сделал доброе дело. Если тебя вторая сторона не просила,
а ты сделал — договора нет. Оказанная услуга ничего не
стоит. Но если ты сделал по просьбе второй стороны —
тогда договор есть.

Так, давайте чертить схемы.

Привожу по: Дэвид Чапел, Майкл Коулин, Майкл Данн «Энциклопедия стро­ Схема 8. «Оказанная по просьбе услуга стоит денег»
ительного подряда», А нглия, издательство «Wiley-Blackwell», 2009,
стр, 108,

141
Если сделал по просьбе —тогда договор есть. Даже если ты Потому что ответчик сформулировал просьбу именно как
дал удовлетворение в прошлом, до договора. Впервыедзен «ока­ «приложи усилия « + подразумевается оплата», а не как «нет ре­
занная по просьбе услуга стоит денег» сложился... почти четыре­ зультата —нет денег», т.е. «нет помилования —нет оплаты».
ста лет назад, еще в 1615 г. Дело Lampleigh v. Brathwait[1615] Е WHC
KBJ17, ( 1615) Hobart 105, 80 ER 255 К Третье правило: «Встречное удовлетворение дает должник».
Том Братвайи (ответчик) убил Патрика Махуна. После чего Традиционно это правило изучают наделе Tweddle v. Atkinson
попросил Энтони Ламплийна (истец) поработать на себя, говоря (1861) 121ER 762, [ 1861] EWI1CQBJ57 —можете почитать сами,
старым штилем: «Ты мне службу сослужи, ты уж, брат, похлопочи: ссылку прилагаю, разбирать подробно не буду. Почему? Потому
все усилия приложи, но добудь мне помилование у короля». что грызня «физиков» вокруг да около наследства мне уже по­
Истец «своими силами и за свой счет» ездил из Лондона в рядком надоела. Поэтому возьму более ранний и более показа­
г. Ройстон, где тогда пребывал король, и... таки выхлопотал для тельный пример: дело Price v. Easton {1833) 4 В & Ad 433, пред­
ответчика помилование. После чего также за свой счет вернулся принимательский спор.
обратно. Обрадованный ответчик пообещал заплатить истцу Ответчик пообещал третьемулицу: поработай на меня (под­
100 фунтов... и незаплатил. Истец —всуд. Суд иск удовлетворил. ряд), а я заплачу деньги истцу. Третье лицо поработало. Ответ­
Сначала суд широкими мазками оп исал доктрину встречно­ чик не заплатил. Истец пошел в суд взыскивать деньги и... про­
го удовлетворения, которая существовала уже тогда: играл.
«Если мы с вами договорились: ты отслужишь мне год. а я за­
Как?! Атак: истец не предоставил ответчику встречного удов­
плачу тебе десять фунтов —ты не можешь судиться со мной, пока
летворения взамен обещания заплатить деньги —следователь­
не отслужишь год. Если с обеих сторон даны обещания сделать
но, договора нет. Истец не вправе требовать чего-то с ответчика,
что-то в грядущем, то иного удовлетворения не нужно: обе сторо­
потому что не дал ответчику встречного удовлетворения. Как
ны, давши такие обеты, уже дали друг другу достаточное удовлет­
сказал судья Вайтман: «Лицо, не давшее встречного удовлетворе­
ния. не может требовать чего-либо по договору, даже если договор
ворение (обещание на обещание); и хотя обещание дано до ис­
заключен к выгоде этого лица».
полнения. на это обещание можно полагаться».
Отсюда вывод: безопаснее работать напрямую с той сторо­
Потом суд заявил: «Истец действовал не просто так, а потво- ной, без третьих лиц. Если у вас договор с фирмой «А», то и
ей просьбе, которая изначально подразумевала оплату. Более расплачиваться с вами должна фирма «А», и платить деньги она
того, ты услугу принял, сказал «спасибо» и пообещал заплатить. должна по договору именно вам, а не третьемулицу. Иначе по­
Плати». Дополнительно и мимоходом суд внес ясность в еще том есть риск —третье лицо ничего с «А» не взыщет.
один важный вопрос:
1. Ответчик просил истца именно совершитьдействия —«по­ Четвертое правило: «Исполнение обязательства, установленного
хлопочи», без привязки к результату. законом илидоговором, не порождает встречного удовлетворения».
2. Истец выполнил просьбу Ответчика и совершил действия В переводе с юридического на русский: если в силу закона или
именно по просьбе ответчика, а не по своей прихоти. договора ты и так обязан что-то сделать, ты не вправе требовать
3. А значит, ответчик обязан заплатить истцу, даже если бы ис­ за это деньги.
тец не достиг угодного ответчику результата, но приложил все уси­ Первый раз правило сложилось в деле Stilk v. Myrick [1809]
лия, как и просил ответчик. EWHC KB J582. Стилк нанялся матросом на корабль к Мирику1

1 Как ни странно, полный текст есть. Вот: http://www.bailii.org/ew/cases/ 1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/1861/J57.htrnI — полный текст.
J http://www.baitii.org/ew/cases/EWHC/KB/lS09/J58.html — полный текст.
EW HC/K B/1615/J 17.html

142 143
Зарплата —5 фунтов в месяц. Корабль шел из Лондона в Кронш­ Вдвух словах: ответчику было принципиально важно полу­
тадт и обратно. В Кронштадте двое моряков из команды корабля чить показания полицейского. Ответчик пообещал полицей­
самовольно «списались на берег», то бишь сбежали. Капитан не скому: приди в суд, расскажи честно, как что было, что ты
смог найти замену. Капитан пообещал отдать Стилку и остав­ видел — а я тебе заплачу шесть гиней за потраченное время.
шимся восьми морякам зарплату двоих сбежавших, если коман­ Полицейский выполнил. Ответчик не расплатился. Полицей­
да поработает за них. Моряки согласились и привели корабль в ский —в суд.
Лондон. А капитан... Вы правильно догадались: капитан отка­ Суд решил: полицейский и так в силу закона обязан явиться
зался платить. в суд по повестке и дать показания, а значит, его действия по
Суд, влице знакомого нам судьи Эдварда Ло: исполнениюдоговора не есть встречное удовлетворение. Нет удов­
летворения —нет договора, в иске отказать.
«Здесь, я считаю, соглашение (между капитаном и командой о
дополнительной оплате) ничтожно, так как нет встречного удов­
11 ВАЖНО! ИЗ ОБЩЕГО ПРАВИЛА ЕСТЬ
летворения. Перед выходом корабля из Лондона моряки обяза­
II ИСКЛЮЧЕНИЕ!
лись сделать все необходимое (чтобы корабль доплыл туда и об­
ратно), с учетом всех возможных непредвиденных обстоятельств.
Я бы сформулировал так: «Хотя исполнение обязательства,
Моряки продали свои услуги на все время плавания. Если бы у
установленного законом или договором, и не порождает встреч­
моряков была возможность уволиться с корабля в Кронштадте,
ного удовлетворения, но если ты сделал больше, чем предписано
исход дела был бы другим: или если бы капитан уволил тех двоих
законом илидоговором, встречное удовлетворение есть и ты вправе
моряков по своей воле, у оставшихся не было бы обязательства
получить деньги ».
работать за уволенных и дополн ительное соглашение о работе за
уволенных было бы подкреплено достаточным встречным удов­
Применительно к договорам исключение впервые сложилось
в деле Hartley v. Ponsonby ( 1857) 26 LJ QB 3221 — тоже морское
летворением. Но побег части команды должен считаться непред­
дело, как две капли воды похожее на рассмотренное выше Stilk v.
виденным обстоятельством —таким же, как смерть; и оставшиеся
Myrick[1809] —с той лишь разницей, что сбежали не двое моряков,
обязаны по условиям первоначального договора сделать все не­
обходимое, чтобы, с учетом всех возможных непредвиденныхоб-
а половина команды. Капитан также пообещал оставшимся: «Пар­
стоятельств, корабль в безопасности прибыл в порт назначения.
ни, вы работайте, а я вам отсыплю жалованье сбежавших». Более
того, капитан дал каждому матросу письменную расписку.
<.‫ >״‬Соглашение (одополнительной оплате) ничтожно из-за отсут­
Капитан, может быть, слово бы и сдержал. Но собственники
ствия встречного удовлетворения. Истец вправе получить обещан­
корабля платить отказались: «Вы и так отработали, за что вам
ные пять фунтов, но не болеетого».
еще платить?» В суде собственники пробовали прикрыться де­
Вот так исполнение обязательства, установленного догово­ лом Stilk V. Myrick [1809] — ну как же, есть прецедент.
ром, не порождает встречного удовлетворения. «Ты и так подпи­ Ан нет, не прошло. Суд ответил волшебное «в этом деле дру­
сался...» —увы, но так. гие обстоятельства, прецедент не применим». И, к радости ко­
Далее: исполнение обязательства, установленного законом, манды, взыскал с прижимистых судовладельцев обещанное. Во­
тоже по общему правилу не порождает встречного удовлетворе­ просы, которые рассматривал суд:
ния. Пример появился чуть позже: Collins v. Godefroy ( 1831) 1В& 1. Вправе ли был капитан вообще выходить в море с остав­
Ad 950; 109 ER 10401. шейся командой? Нет, не вправе. Водоизмещение корабля —
1 Цитирую, в частности, по: С т е ф а н Ф а ф и н с к и , Э м и л и Ф и н ч «Договорное
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1831/J18.11tml - полный текст. право», 2-е издание, Англия, 2010, стр. 41.

144 145
1045 тонн. 19 матросов на такую махину — слишком мало. летучий отряд, который бы по мере надобности приезжал и уез­
С таким экипажем было крайне опасно выходить в море. Чудо, жал, а не постоянно сидел на шахте.
что вообще вернулись. Собственники настаивали на гарнизоне, более того, откры­
2. Мог ли капитан нанять в порте Филипп, Австралия, где тым текстом предложили полиции денегза такую услугу. Поли­
сбежала половина команды, других моряков? Нет, не мог —до цейское управление согласилось и бросило на шахту все свобод­
крайней мере, за разумные деньги. ные силы.
3. Добровольно ли капитан дал обещание заплатить? Добро­ Разумеется, когда страсти улеглись и дошло до расчета, шах-
вольно, потому что иначе был бы или бунт, или побег оставших­ то владельцы отказались платить полицейским: «Вы и так в силу
ся матросов. Поэтому в интересах собственников судна лучше и закона были обязаны нам помочь». Полицейское управление
проще было договориться с оставшимися. обратилось с иском в суд. Иск удовлетворил и еще по первой ин­
Выводы суда: да, с моряками был первоначальный договор. станции, решение устояло и в апелляции, и в палате лордов.
Но когда половина команды сбежала, вторая половина вправе Суть подхода судов емко передает фраза судьи Баилахи, пер­
была не исполнять первоначальный договор с учетом изменив­ вая инстанция: «Полиция обязана предоставить эффективную
шихся обстоятельств: слишком опасно и неразумно выходить в защиту, но если некто просит о большем, о специальной защите
море с жалкой горсткой, которая вряд ли управиться с большим в особой форме, этот некто обязан заплатить».
кораблем.
А раз так, стороны были вправе заключить новый договор с Пятое правило: «Обещание принять частьдолга (меньшую сум­
учетом изменившихся условий. Что и произошло. На обещание му) вместо всей суммы не будет наделено принудительной си­
капитана заплатить больше команда дала достаточное и достой­ лой, так как в таком обещании отсутствует встречное удовлетво­
ное встречное удовлетворение: каждый работал за двоих, а то и рение».
за троих. Команда исполниладоговор. Судно благополучно при­ Сложилось назаре времен, в 1602 г. Наверное, самый древний
шло в родной Ливерпуль. прецедент в этой книге. ДелоPinnel’s Case/ 1602] 5Со. Rep. 117а',
Сталобыть, «решение суда первой инстанции оставить в силе, где ответчик задолжал истцу 8 фунтов 10 шиллингов. Ответчик
в удовлетворении жалобы судовладельцев —отказать». предложил истцу: давай я тебе отдам 5 фунтов 2 шиллинга —и
В этом деле команда сделала больше, чем была обязана по разойдемся. Истец согласился, деньги взял... и пошелв суд взыс­
договору. Лет эдак через 70 подтянулось дело, где люди сделали кивать остальное.
больше, чем были обязаны по закону, —и совершенно справед- Взыскал. Суд: «Уплата меньшей суммы не может перекры-
л и б о получили больше денег: дополнительные деньги задопол‫׳‬ нать большую, если только к меньшей сумме не приложено что-
нительный труд. Дело Glasbrook Bros v. Glamorgan County Council то еще — лошадь, птица и т.д. — и это «что-то еще» согласен
[1924] AC 270, UKHL 3 \ где на шахте забастовали шахтеры, принять кредитор».
а после начались беспорядки. Собственники шахты вызвали по А теперь вспомним наше право. Статья 415 ГК, «прощение
линию. Полиция предоставила достаточно сотрудников, толпу цолга»: «Обязательство прекращается освобождением кредито­
разогнали. ром должника от лежащих на нем обязанностей, если это не на-
Но собственники письменно затребовали еще подкрепления I*V1иает прав других лиц в отношении имущества кредитора».
Собственники хотели, чтобы на шахте на время беспорядков де
журил постоянный гарнизон полиции. Полиция предложил.11
1 Н итрую по воспоминаниям судьи, который рассматривал это дело: Эдвард
кнук «И збранные произведения и речи сэра Эдварда Коука», том 1,
1 http://wwv.bailii.org/uk/cases/UKHL/1924/3.html — полный текст. 144 ‫יןו י‬. Издательство Liberty Fund, 2003, ISBN 0-86597-313-хю

146 147
Неужели в Англии по-другому? А как же свобода договора? Именнодля защиты кредитора от таких недобросовестных долж­
Если я принимаю долг в меньшей сумме, могу я простить оста­ ников и создано пятое правило: «Обещание принять часть долга
ток долга? Конечно, могу. Но, применительно к английскому вместо всей суммы не будет наделено принудительной силой».
праву, где здесь встречное удовлетворение? Суд в деле Пиннела О дальнейшем развитии правила и о том, в каком виде оно
подсказывает: «Приложено что-то еще». То есть нет удовлетво- существует сейчас, вам расскажет все тот же Альфред Деннинг,
рения,так создайте. дело D & С Builders Ltd v. Rees [I965J EWCA Civ 3K
Здесь принципиальна воля сторон. Давайте на примере.
Истец — компания D & C Builders Ltd, строительная фирма из
Я вам должен 2000 руб. Я добросовестный должник, в принципе
двух человек, г-н Дональдсон и г-н Кейси. Ответчица — г-жа Рис.
готов вернуть долг, но вот именно сейчас у меня с деньгами туго.
Истец вы‫ח‬ол нил дл я ответч ицы строител ьны е работы по та кому-
Н я вам предлагаю: или жди, или вот тысяча —больше нет.
то адресу, всего на 732 фунта. Ответчица заплатила 250 фунтов,
Вы —добросовестный кредитор и, в принципе, готовы подож­
должна 482. Если не рассчитается полностью, истец уйдет на бан­
дать, думаете... И тутя вам предлагаю: «Адавай так. Я тебе отдаю
кротство. Ответчица заявила: «Работа выполнена плохо» — и со­
тысячу, а вместо второй тысячи отдам книгу «Английское дого-
гласилась заплатить не более 300 фунтов. Истец согласился, при­
верное право». Вы соглашаетесь.
нял платеж. Затем, посоветовавшись с юристами, истец пошел в
Будет ли иметь такой договор силу? Да, причем и по англий­
суд взыскивать остаток.
скому праву, и по русскому.
По английскому праву. Кредитор дает новое обещание: «Со­ «Должник говорит, что у него сложности. Должник предлагает
гласен удовлетвориться тысячей вместо двух (меньшей суммой кредитору меньшую сумму чтобы разойтись. Должник говорит:
вместо большей), если взамен обещания ты передашь мне кни­ больше заплатить не могу. Кредитор думает. Кредитор принимает
гу». И это обещание подкреплено моим встречным удовлетворе­ предложенную сумму и прощаетостатокдолга. Возникает вопрос:
нием — передачей книги. Все, новый договор; кредитор, полу­ связывает ли кредитора прощение долга? Кредитор может на еле-
чив книгу и тысячу, не вправе требовать еще тысячу. дующий же день судиться с должником и получить решение суда
По русскому праву. Стороны разбили долге 2000 на две части о взыскании остатка. Такой закон установлен в 1602 году судьей
по 1000. Первую часть должник погасил деньгами. Вторую Коуком в деле Пиннела —Р/ппе/5 Case( 7602). Закон подтвержден
часть — мое обязательство заплатить вторую тысячу —дол­ палатой лордов в 1889 году в деле Foakes v. Beer {1884) 9 АС,
жник и кредитор по обоюдному согласию прекратили пере­ стр. 605.
дачей имущества — книги. <...> Позже эта доктрина общего права попала под тяжелый
Единственный нюанс: такая сделка — это уже не прощение артобстрел. Доктрину высмеял сэр ДжорджДжессил вделе Couldery
долга, ст. 415 ГК, ачистой воды отступное, ст. 408 ГК: «По согла­ и Bertram (1929) 19 CD, стр.391. Утверждалось, что судья Блэк-
шению сторон обязательство может быть прекращено предо-стаи бурн вделе Foakes v. Beer{1884) ошибся. Схожую позицию занял
лением взамен исполнения отступного (уплатой денег, переда Комитет по пересмотру законодательства (1945 год, директива
чей имущества и т.п.)». 5449, параграфы 20-21).
Это мы с вами —такие добросовестные. И, как показывае ! Но лекарство найдено. Жесткость общего права смягчена. Пра-
моя двенадцатилетняя юридическая практика, если у сторон есть по справедливости протянуло кредитору милосердную руку по­
интерес и выгода дальше работать вместе, то с вероятностью 90$ мощи. Суды начали применять общий принцип, изложенный су-
спор до суда не дойдет. Сами прекрасно договорятся. ‫׳‬щей Кеирсом вделе Flughesv. Metropolitan Railway Со(1877) 2 АС,
А если —«как всегда»? Если должник пытается уговорить крг
дитора: «Бери, что дают, иначе вообще ничего не получишь‫’ ״‬
' 1 0 1 (1 / / www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/I965/3.html — полный текст.

148 149
4

стр. 448: «Первый принцип, по которому действуют все суды спра­ 480 фунтов, ответчица сказала: «Не можем заплатить 480. Но
ведливости, таков: если стороны договорились на каких-то чет­ заплатим 300, и это будет окончательный расчет, Не согласен на
ких и определенныхусловиях, а потом одна сторона своим согла­ такие условия — вообще ничего не получишь. 300 лучше, чем ни­
сием или действиями в ходе переговоров дала второй стороне чего».
надежду полагать, что вторая сторона не пойдет в суд, чтобы на­ Ответчица была не вправе так разговаривать. Могла бы ска­
сильно воспользоваться правом, которое естьустороны подого­ зать: «Возьми 300, остальное потом». Но ответчица настаивала на
вору, или сторона подождет пользоваться правом, или вообще 300 фунтах — окончательный расчет. Ответчица была не вправе
забудет про это право, втаком случае суд не даст стороне восполь­ настаивать. Фразы «Не согласен на такие условия —вообще ниче­
зоваться правом в принудительном судебном порядке, если го не получишь. 300лучше, чем ничего» —злонамеренное влияние
пользование таким правом будет несправедливо по отношению и давление на кредитора. Ответчица угрожала нарушить договор
ко второй стороне договора с учетом сложившихся отношений {«ничего не получишь»), если истец откажется принять условия
сторон». ответчицы. Истец согласился.
Стоит заметить: принцип может быть применен не только для Подобное было в недавних делах, см. Rookes v. Barnard, 1964
того, чтобы прекратить право, но и для того, чтобы не дать восполь­ АС, стр. 1129 и Stratford v. Lindley, 1964. 2 WLR, стр. 1015-6. При
зоваться правом в суде. Принцип этот применялся в делах, где таких обстоятельствах дела истинного согласия нет.такчто дово­
кредитор согласился принять меньшую сумму вместо большей. ды ответчицы о том, что якобы было согласие и удовлетворение,
Применялся часто, теперь мы можем сказать: суд считает необоснованными, см. дело Dayv.McL.ea{!889) 22QB,
е с л и дол ж ни к и кредитор в х о д е п ер его в о р о в дош ли д о стр.610. Нельзя ссылаться на согласие, данное под угрозой. При
того, что дол ж ни к верит, что п осле уплаты м еньш ей суммы таких обстоятельствах дела кредитор был вправе взыскать оста­
к р еди тор н е п о й д ет в суд взы ск и в ать больш ую , и на о с н о ­ ток долга. В удовлетворении жалобы — отказать». (Судьи Данк-
ван и и этой веры долж ник платит меньш ую сумму, а к реди ­ вертс, Винн и Альфред Деннинг, принято единогласно. «Костя­
тор при ни м ает эту сумму как уд ов л етв ор ен и е — в таком слу­ ком» решения стало мнение Деннинга, которое вы только что
ч а е су д не п о зв о л и т кредитору взы ск ать больш ую сумму, прочитали. Остальные два судьи согласились и дополнили.)
потому что так б у д ет н есп р а в ед л и в о по отнош ению к дол ж ­
нику. Небольшое примечание к фразе, о которую наверняка «спот-
<‫״‬.> Применяя принцип, мы должны особо отметить: кредитор кпулся» ваш разум. А именно: «Жесткость общего права смягче -
лишен возможности воспользоваться своим законным правом па. Право справедливости протянуло кредитору милосердную
взыскать весь долг в случае, если кредитор несправедливо на­ руку помощи».
стаивает на принудительном исполнении права. Если кредитор и Дело в том, что изначально вАнглии было две системы права:
должник пришли к истинному согласию и кредитор добровольно общее право (common taw) и право справедливости {law of equity).
соглашается принять меньшую сумму, если кредиторудовлетво- Iюлее того, было два вида судов, две параллельные судебные си-
рен уплатой меньшей суммы,тогда он не вправе потом требоватьс 1гемы. Соответственно, суды общего права {court of law), кото-
должника большую сумму, ибо — несправедливо. Если же истин I‫י‬ые жили по общему праву, и суды справедливости (a chancery
ного согласия нет, тогда кредитор не связан (те, вправе взыскать 1ourt, они же —equity court или court of equity), которые жили по
весь долг). пр.шу справедливости. Каждый суд формировал свою практику.
В настоящем деле я не вижу истинного согласия. Ответчица 11ричем вразных судах истепмограссчитыватьнаразныесред-
навязала истцу меньшую сумму. У кредитора были сложности <
■пи защиты. Так, суд общего права традиционно присуждал убыт-
1 11, 1!о не обязывал ответчика исполнить обязательство в натуре.
деньгами, о чем ответчица знала. Когда истец попросил заплатит!.
\ суд справедливости —наоборот.

150 151
Так и жили островитяне до 1873 г. Потом им это надоело, и —Через эту поправку мы выходим на формирование преце­
две системы судов слили в одну Соответственно, и практику объе­ дентного права? —удивился глава комитета по госстроительству
динили. Практика стала монолитной. С тех пор называется единоросс Владимир Плигин и заметил, что это превратится в
common law —общий закон, общее право. Я не рассказал вам об источник права, —Обычно мы эти отношения регулируем феде­
этой особенности в главе «Азы» по двум причинам: ральными законами [по предложенному подходу], разъяснения
1) не хотел «грузить» читателя отжившим; в этой части могут замещать [их], —рассуждал Плигин.
2) сейчас это разделение уже не имеет значения. Любой суд —Могут, —согласился Синелыциков. —Но федеральный за­
Ан глии, а если шире, любой суд любой страны англосаксонской кон выше. Но ВС не будет формировать ту нормативную базу,
системы права может применять наработки и принципы, выра­ которая входит в компетенцию законодателя. Он в рамках того,
ботанные столетия назад как в общем праве, так и в праве спра­ что определил законодатель, будет давать толкование, разъясне­
ведливости. ния. Там, где есть пробел, —рассуждал коммунист, —ВС конк­
То же самое и со средствами защиты. Если вы просите суд ретизировать ничего не сможет, ему придется выходить на зако­
«обязать ответчика исполнить в натуре то-то», суд может удов­ нодателя.
летворить ваш иск —смотря по обстоятельствам дела, есть осно­ - Если мы выйдем на эту формулу, то получится, что в ряде
вания или нет. И если доктрина исполнения в натуре пришла из случаев и на долгий период, и не обязательно с нашим участием,
права справедливости —ну и что, пришла и пришла, будем при­ будет урегулирован целый ряд вопросов, —возразил Плигин. —
менять. То есть фактически мы начнем формировать рядом с федераль­
Изредка суды, обосновывая решения и найдя какое-то древ­ ным законодательством новый блок, практически равный по
нее правило, которое можно применить или дополнить и при­ уровню федеральным законам.
менить сейчас, ссылаются: идея взята из права справедливое- - Кстати, арбитражный суд этим и занимался, —заметил еди­
норосс Вячеслав Лысаков.
ти. Эхо прошлого и дань уважения к предшественникам. Ссыл­
Аргумент Бессонова и Синелыцикова, что они лишь предлагают
ка может быть любой. Явная, иносказательная или образная:
«Право справедливости протянуло кредитору милосердную руку сохранить действующую норму, был отвергнут. «Нельзя согласить‫״‬
ся, что [подход] был правильным», —убеждал коммунистов еди­
помощи». норосс Владимир Поневежский. Его коллега по фракции Вячес­
Не удержусь от замечания. Читатель, слияние английских лав Лысаков напоминал, что в ВАС «зачастую это была подмена
судов ради удобства и единства практики вам ничего не напоми­ законотворчества».
нает? Правильно, нечто подобное происходит и у нас. Именно Глава комитета Владимир Плигин, в свою очередь, обратил
так можно оценить попытку слить ВС РФ с ВАС РФ. внимание на то, что идея коммунистов отличается от действую­
«Сегодня бурную дискуссию на комитете по госстроитель­ щей нормы в законе «Об арбитражных судах в РФ». «[В нем гово-
ству с перерывом на «посоветоваться» с судами и учеными вызва- рится, что] постановления пленумов являются обязательными.
да инициатива коммунистов Юрия Синелыцикова, Николая Здесь речь идет о разъяснениях», —говорил он. Кроме того, на­
Коломейцева, Владимира Бессонова —онихотели, чтобы разъяс­ помнил Плигин, в ст. 126 Конституции говорится, что ВС «дает
нения «единого» ВС по вопросам судебной практики стали обяза­ разъяснения по вопросам судебной практики».
тельными для судов. Синелыциков настаивал, что эту норму нуж­ Выяснить, что думают по поводу инициативы коммунистов
но перенять из действующего закона «Об арбитражных судах в высшие суды, так и не удалось. «Мы уважаем позицию судов.
РФ» (ст. 13), по которой пленум ВАС принимает постановле­ Они не хотели бы в обсуждении этого вопроса участвовать чисто
ния, обязательные для арбитражных судов. этически», —сказал позже Плигин.

152 153
Судьба разъяснений ВАС. Вот как раз в «допнике» встречного удовлетворения может и
Не нашла понимания в комитете по госстроительству идея не быть. Тогда? Плачевный вылет на «нет встречного удовлетво­
Коломейцева, Синельщикова и Бессонова сохранить действие рения — нет допника», договор действует на первоначальных
практики из постановлений, информационных писем президи­ условиях.
ума ВАС. Единоросс Дмитрий Вяткин боялся отхождения от Давайте на примере. Возьмем договор поставки картошки.
цели изменения Конституции создания единого ВС — едино­ Так называемый «рамочный» договор. В договоре —основные
образного применения закона. Его поддерживал Владимир По­ условия: допустим, мы обязуемся поставлять вам картошку, а вы
невежский, говоря, что «не со многими решениями пленума ВАС обязуетесь платить нам за картошку по цене 5000 руб. за тонну.
можно согласиться». В заявках покупателя —количество поставки каждой партии и
Вчисло отклоненных попало и предложение эсера Александ­ условия доставки.
ра Агеева о переименовании арбитражных судов в экономичес­ Есть в этом договоре встречное удовлетворение? Конечно, есть.
кие. «Полагаю, вряд ли стоит с этим согласиться. Это несколько Обещание поставлять картошку «куплено» за обещание эту кар­
иное наполнение получается», —объяснил Владимир Плигин. тошку платить. Хорошо. Прошло десять поставок.
Спорить с ним никто не стал»1. Далее продавец присылает вам письмо: «Господа, с вами при­
Конечно, поживем — увидим. Может, не все так мрачно... ятно иметь дело. Хотим и дальше вместе работать к обоюдной
Простите пессимиста, но мое чутье говорит, что все опять будет выгоде и процветанию. Нам интересно, чтобы вы покупали
в полном соответствии с фразой Черномырдина: «Хотели как больше. Поэтому на следующий год будем поставлять вам кар­
лучше, а получилось как всегда». тошку по 4000 руб. за тонну». Вы говорите: «Прекрасно, соглас­
ны» (акцепт). Следующие 20 партий мы купили по 4000 руб. за
3.15. Эстопель тонну.
Тесно связан со встречным удовлетворением, вернее, с отсуг- Адальше у продавца сменилось руководство. Новый дирек­
ствием такового. В английской практике называется «promissory тор взалкал денег и вышел с иском в суд. Позиция:
estoppel». Дословно по словарю ABBYY Lingvo 12 это значит «ли­ «Сделали скидку, заключили дополнительное соглашение к
шение права возражения на основании данного обещания». Ну договору о снижении цены путем переписки. Поскольку ответ-
как,все понятно? чикнедал нам наэто обещание встречного удовлетворения, ни­
Нет. Вот и мне тоже. Потому и говорю: остерегайтесь русских какой выгоды мы не получили, дополнительное соглашение не
источников. В большинстве своем эти источники описывают заключено. А значит, ответчик получил 20 партий по 5000 руб.,
термины и явления английского права либо ошибочно, либо а заплатил по 4000 руб. То есть всего должен заплатить 100 000 руб.,
поверхностно. а заплатил 80 000 руб. Просим взыскать 20 000 руб. разницы».
Итак, эстопель. Выше я писал: «Как показывает практика Позиция суда... добрым словом вспоминаю Владимира Вла­
последних двадцати лет, в коммерческих договорах суд всегда димировича Хвалея, одного из моих учителей. Он говорил так:
найдет встречное удовлетворение». Но, помимо договоров —со «Нет справедливости. Есть суд, который рассматривает дело».
мной согласится любой практикующий юрист, — предприни­ Поэтому суд может и удовлетворить иск —если попадется
матели очень любят «допники». То есть дополнительные согла­ неграмотный судья. Если дело рассматривает хороший, грамот­
шения кдоговорам. ный, думающий судья, но —ортодокс, то, скорей всего, суд пой­
дет по пути: «Говорите, нет встречного удовлетворения? Ая най­
1 Статья Татьяны Берсеневой «Госдума отбилась от прецедентного права», ду!» Тем более, именно в этом «допнике» встречное удовлетворе­
источник: http://pravo.ru/review/view/99767/ Отметки жирным - мои. ние и искать не надо. Лежит на поверхности.

154 155
Скорей всего, решение ортодокса будет таким: нее, долго лежала невостребованной. Как бомба, упавшая —но
«Довод истца об отсутствии встречного удовлетворения не не взорвавшаяся...
подтвержден материалами дела. Наоборот, из текста доп. согла­ Спустя 150лет нашелся человек, который, рассматривая обыч­
шения усматривается: истец дал скидку ответчику, действуя в ное дело, эту бомбу взорвал... Да так, что из осколков сложилась
своей воле и своем интересе, и не просто так, а чтобы поднять фраза: «Один из самых фундаментальных прецедентов двадца­
себе продажи. того века». А доктрина waiver возродилась и стала эстопелем.
Ответчик, купив не 10 партий, как раньше, а 20, таким обра­ Я не сгущаю краски. Это дело вошло даже в китайские учебники
зом дал истцу встречное удовлетворение. Истец получил выгоду по договорному праву1.
в виде увеличившихся продаж. Следовательно, встречное удов­ Итак... Дел о Central London Property Trust Ltd v. High Trees House
летворение есть, а доп. соглашение обладает юридической си­ Ltd [1947'1 KB I3CP. В ролях: Central London Property Trust Ltd,
лой и связывает стороны. В иске —отказать». далее — «собственник» (истец) и High Trees House Ltd , далее —
Аесли бы истец предложил скидку без обоснования? Просто «управляющая компания» (ответчик). В основе дела вот такая
«делаем вам скидку», что тогда? Тогда у истца была бы большая бизнес-схема:
возможность выиграть дело. Но грамотный судья, знакомый с 1) собственник сдает дом в аренду управляющей компании;
доктриной эстопеля, отказал бы в иске только на основании это­ 2) управляющая компания платит собственнику твердую
го самого эстопеля. арендную плату —2500 фунтов в год;
Что же за доктрина такая? Я бы сформулировал так, коротко и 3) управляющая компания сдаеткомнаты вдоме всубарендужиль­
ясно: «Сторона не может «съехать» с обещания, если другая сторо­ цам: «физикам», «юрикам»—да комуугодно, лишь бы платили;
на действовала, разумна полагаясь на это обещание». 4) деньги жильцов минус арендная плата собственнику = при­
Я дополнительно называю эстопель «стоп-краном». Очень быль управляющей компании.
похожая суть. Ответчик или суд, ссылаясь на эстопель, образно Что дальше?
говоря, «дергает стоп-кран» и не дает истцу вернуться назад, «27 сентября 1937 г, собственники сдали управляющей ком­
«съехать» с того, что истец наобещал ответчику. Чем останавли­ пании в аренду недвижимое имущество [дом) сроком на 99 лет по
вает ответчика, как стоп-кран —поезд. цене 2500 фунтов в год. Форма договора соблюдена, договор офор­
Забавно, но образ стоп-крана я придумал, не зная, что анг­ млен на бумаге и за печатью. Истец и ответчиктесно связаны. Ис-
лийское «esto p p el » — это искаженное старофранцузское гцу принадлежат все доли в уставном капитале ответчика, также
«estoupail». Дословный перевод на английский — «stopperplug»,
с вяз аны ди ректора ми и секрета рями (в смысле, должности в обе­
т. е. «заглушка». их компаниях занимают одни и те же лица).
А теперь... какмы знаем, в английском праве ничего и никог­ Указанный дом не был полностью заселен, так как в 1939 году
да не происходит внезапно. Быть такого не может, что вчера про из-за начала войны люди потянулись прочь из Лондона. Я думаю,
«стоп-кран» никто не слышал, а сегодня он вдруг внезапно по к началу войны заселили от силы треть дома.
явился, аки чертик из табакерки. С учетом войны, собственникам компаний стало ясно: прибыль
«Зачатки» эстопеля были еще в древней доктрине waiver. Суп■ 01 сдачи дома меньше арендной платы. При таких обстоятельствах.
вдвух словах: отказ от п рава через действия, свидетельствующие
о таком отказе. Зародилась эта доктрина в праве справедливости ‫ ׳‬II ! полном ссрьезс. См. Стифен May, «Договорное право в Гонконге: ввод-
еще в те допотопные времена, когда право справедливости н> 111.1(! путеводитель», Китай, издательство «Hong Kong University Press*, 2010r,
слилось с общим право м. Потом слилось. Доктрина, тем не м<‫׳‬ 1 ‫ •ןו‬27 -2 8 .
Ill 1j>://www.diprist.1mimi.it/fbnti/1041.pdf — полный текст.

156 157
проведя переговоры, руководители истца и ответчика пришли к Ответчик сначала занял позицию: снижение платы до 1250
соглашению, которое изложили на бумаге. фунтов применимо на все 99 лет договора. На всякий случай [то
3 января 1940 г. собственники написали управляющей ком­ есть если первая позиция не пройдет) ответчик сформировал вто­
пании письмо: «Мы подтверждаем достигнутое соглашение, соглас­ рую позицию: снижение платы до 1250 фунтов применимо до 24
но которому арендная плата должна быть снижена до 1250 фун­ сентября 1945 г., имен но с этой даты арендная плата должны быть
тов в год». И на собрании директоров компании истца в апреле уплачена в полном размере.
1940-го принято решение: управляющей компании выставлять Если рассматривать дело без учета новейшего развития зако-
счета с 01.03.1939 г. по сниженной цене — 1250 фунтов в год вме­ на,иск должен быть удовлетворен в полном объеме. Договор арен­
сто 2500, указанных в договоре. ды заключен «за печатью» и по общему праву, нельзя внести в этот
Я полагаю, соглашение было задумано как временная мера, договор изменения (или сделать «допник» о снижении платы)
чтобы разобраться с исключительными обстоятельствами, суще­ 8 устной или простой письменной форме —только «за печатью».
ствовавшими тогда (война), из-за которых дом был заселен лишь Но тут на сцену вышло право справедливости, и теперь суд может
частично. считать изменения внесенными, даже если они совершены в про­
Соглашение не содержит оговорок о том, что делать, если впо­ стой письменной форме —см. дело Berry v. Berry[1 9 2 9 ]2 К.В. 316.
следствии дом будет полностью заселен. Вряд ли это дело когда- Правда, в нашем деле этот подход из права справедливости
нибудь дошло бы до суда, но в марте 1941 г, кредиторы истца сложно применить, потому что тут изменения в договор внесены,
назначили управляющего, который с тех пор управлял всеми де­ можно сказать, без встречного удовлетворения (так как истец
лами Истца. дал обещ ание снизить арендную плату, а ответчик ничего не дал
И до. и после назначения управляющего ответь ик платил аренд­ взамен).
ную плату в сниженном размере, а в один тяжелый год не смог Касательно эстопеля: заявление о снижении арендной платы
заплатить и того — заплатил еще меньше. Между тем в 1941-м, не было заявлением о существующем факте, что есть сущность эс-
1942-м, 1943-м и 1944-м ответчик исправно платил 1250 фун­ топеля в общем праве; заявление о снижении арендной платы
тов в год. Даже когда дом был полностью сдан жильцам в начале относилось к будущему—заявление, что арендная плата не будет
19 45-го, ответчик все так же платил арендную плату в сниженном принудительно взыскана в полном размере, а только в уменьшен­
размере. Управляющий то ли не смотрел в договор, то ли не пони­ ном.
мал. Понял только в сентябре 1945 г., что размер арендной платы В общем праве такое заявление не порождает право на эсто-
по договору — 2500 фунтов. пель, потому что, как сказа но в деле Jorden и M oney(! 854) (5 H.L.
21 сентября 1945 г. управляющий написал ответчику и пред­ Cas. 185), заявление на будущее должно быть сделано в самом
ложил заплатить 2500 за текущий год. а также долги за прошлые договоре, иначе оно ничтожно. Так что общее право не дает нам
годы, возникшие из-за уплаты арендной платы в меньшем разме­ ответа.
ре — как он сказал, «это еще 7916 фунтов». Что тогда считать позицией закона с учетом развития закона в
Не получив оплаты, управляющий подал в суд иск, чтобы про­ последние годы? Со времен дела Jorden v. Money ( 1854) закон не
верить позицию закона. В иске управляющий просит взыскать стоял на месте. За последние 50 летбыла серия дел, которую хотя
долг по арендной плате в сумме 625 фунтов за квартал, закончив■ и назвали «дела по эстопелю». однако это не так. В тех делах были
шийся 29 сентября 1945 г., а также взыскать долг по арендной обещания, данные с намерением создать правовые последствия,
плате в сумме 625 фунтов за квартал, закончившийся 25 декабря и с ведома стороны, давшей обещание, сторона, получившая обе­
1945 г. щание, действовала на основании этого обещания. В тех делах

158 159
суды сказали: такие обещания должны быть уважены (те. обеща­ Здесь Исейчас не имеет смысла разграничивать общее право
ние имеет юридическую силу и связывает «обещалкина», те. по­ и право справедливости. Слились еще семьдесят лет назад, и дела
обещ авш ее лицо). надо рассматривать с учетом этого слияния. В шестом отчете Ко­
Дела, в частности: Fennerv. В1аке([1900] 1 Q.B. 426). Re Wickham митет по пересмотру закона советовал давать принудительную
(1917) (34 T.L.R. 158). Re William Porter & Co.. Ltd. ([ 1937] 2 All E.R. силу обещаниям, о которых я говорил выше, даже если за такое
3 6 1) и Buttery v. Pickard (1946) (174 L.T. 144). обещание не дано встречного удовлетворения. Похоже, цель до-
И хотя грамотные судьи, рассматривавшие эти дела, решили, стигнуга многими решениями судов.
что это дела об эстопеле, эти дела не об эстопеле в точном смысле
Согласен, такое обещание по закону связывает, и единствен­
этого слова. Это дела об обещаниях, где обещание дано с намере­
ный вопрос в данном деле — насколько связывает. Я удовлетво­
нием создать ‫ח‬равовые последствия, где сторона, давшая обеща­
рен доказательствами и считаю, что снижение арендной платы —
ние, знала: вторая сторона будет действовать на основании этого
обещания —и вторая сторона в самом деле действовала, полага­ временное обещание, которое действовало, пока дом не был сдан
ясь на данное обещание. полностью.
Отдела Jorden v. Money можно отойти (тотсамый уход отпреце - А значит, снижение арендной платы действовало до конца 1944 г.
дента, distinguish), потому что в этом деле обещавшая сторона по­ Нос начала 1945 г. были сданы внаем все комнаты в доме, и пла­
обещала, но в то же время ясно дала понять: сторона не хочет быть тежи жильцов получились больше ожидаемых. Обстоятельства,
связана своим же обещанием. исходя из которых дано обещание снизить арендную плату, ото­
Между тем в делах, на которые сослался я. обещавшая сторона шли в прошлое, насколько я понимаю, в начале 1945 г. И стехпор
давала понять: «Я связана данным обещанием». В каждом деле соглашение о снижении арендной платы не применимо.
суд счел: обещание связывает сторону, давшую обещание, даже При таких обстоятельствах иск подлежит удовлетворению.
если по старому общему праву (практике) сложно, если вообще Если бы это было дело об эстопеле. можно было бы сказать, что
возможно, найти хоть какое-то встречное удовлетворение на это эстопель в любом случае закончился одновременно с окончанием
обещание. Суды еще не зашли настолько далеко, чтобы позволить
обстоятельств, исходя из которых было дано обещание...
взыскать убытки, возникшие из-за нарушения такого обещания,
Я предпочту применить принцип: обещание, заведомо данное
но суды не позволяют стороне, давшей обещание, действовать
как связывающее (те. с намерением создать правовые послед­
вопреки обещанию. В таком смысле — и только в таком —обеща­
ние дает второй стороне право на эстопель. ствия), данное так. чтобы подвигнуть вторую сторону действовать,
Эти дела — естественный итог слияния общего права и права полагаясь на это обещание, из-за чего вторая сторона и действо­
справедливости. Дела Hughes v. Metropolitan Ry. Со. (1877) (2 АС. вала, полагаясь на обещание, —такое обещание связывает (обла­
стр. 439). Birmingham & District Land Co. v. London & North Western дает юридической силой), пока условия обещания выполняются.
Ry. Co. ( 1888) (40 Ch.D. 268) и Salisbury v. Gilmore(9) ([1942] 1 All Обещание снизить арендную плату действительно до начала
E.R. 457) показали: стороне, давшей обещание, суд не позволит 1945 г. После арендная плата подлежала оплате в полном разме‫־‬
«сдать назад». Пришло время дать юридическую силу такому обе­ ре. Иск —удовлетворить». Судья... кто у нас «подрывник-затей­
щанию. Логичное следствие, без сомнения. —обещание принять ник»?! Правильно: Альфред Деннинг.
меньшую сумму вместо большей, если (должник) действует на ос­
новании такого обещания, такое обещание связывает (креди т - Чтобы ваше просветление было полным, отмечу вот что. Как
ра) даже при отсутствии встречного удовлетворения, и если слия­ вы думаете, почему истец написал ответчику претензию на 2500
ние общего права и права справедливости привело к такому ито- и 7916 фунтов, а в суде просил взыскать только за два последних
гу.тем лучше. квартала, и то по сниженному размеру? Очень просто. Юристы

160 6 . Зак.708 161


истца применили стратегию последовательных процессов. Дру­ Согласно классической английской доктрине —нет. Почему
гое название —метод «пробного шара». нет —расписал Деннинг в следующем деле:
Суть. Запускаем сначала один процесс, «пробный шар» —вы­
горит или нет. Если выгорит, запускаем второй. Если нет, сэко­ «Принцип, сформулированный в деле Central London Property
номим себе время, а заказчику —деньги на наши услуги. Trust Ltd и High Trees House Ltd[1947] KB 130, нельзя толковать
Если бы суд в этом деле написал решение иначе, истец подал расширительно. Принцип (эстопель) не создает новые основания
бы второй иск. Правильно: о взыскании долга за период 1940­ для иска, которые не существовали раньше. Принцип всего лишь
1944 гг. Но Деннинг и сам в прошлом адвокат. И прекрасно по­ не даетстороне воспользоваться своим правом, когда, исходя из
нял, куда ветер дует. отношений сторон, дать стороне воспользоваться правом — не­
Отсюда и фраза: «Управляющий подал в суд иск, чтобы про­ справедливо.
верить позицию закона». <.‫ >״‬Во всехделахответчикзащищался на основании обеща­
Отсюда и четкий ответ истцу: «Снижение арендной платы ния. заверения, или утверждения (сделанного истцом}. Обещание,
действовало до конца 1944 года». Подтекст: «Выйдешь со вто­ заверение или утверждение играли роль важную, но —вспомога­
рым иском о взыскании долга за период 1940-1944 гг. — итог тельную. Вот истинное предназначение этого принципа. Эстопель
предсказуем: полный отказ в иске». может бы ть частью защ иты (щит), но н е сам остоятельны м
О чем двадцать лет спустя сам Деннинг написал открытым осн ован и ем для иска (jve4)_. Как видим, сам по с е б е эсто-
пель не д а е т осн ован и я для иска, потому что в таком случае
текстом:
нет в стр еч н ого уд о в л ет в о р ен и я .
«Пока дом стоял пустым, собственник принимал арендную пла­ Доктрина встречного удовлетворения очень крепко стоит на
ту в уменьшенном размере. Суд решил: собственник не может сдать ногах и не может быть опрокинута легким ветерком. Да, у докт­
назад и взыскать арендную плату в полном размере, см. дело рины есть недостатки, которые в последнее время часто обсуж­
Сел tral London Properly Trust v. High Trees House 194 7 King's Bench, дают, но все равно: встречное удовлетворение остается обязз-
p. 130. Оттого решения у многих глаза налоб полезли. Но стех пор тельным условием заключения договора (нет встречного у д о в ­
все вернулось на круги своя. Решение было столь очевидным, что летворения — нетдоговора), хотя и не для расторжения или изме­
никто не смог возразить». (См. уже упомянутое дело D &С Builders нения.
Ltd v. Rees [1965] EWCA Civ 3.) Боюсь, я оплошал. В решении по делу Central London Property
Trust Ltd v. High Trees House Ltd надо было яснее указать (о соотно-
На что еще важно обратить внимание? На фразу: «Суды еще тении эстопеля и встречного удовлетворения). Потому что судья
не зашли настолько далеко, чтобы позволить взыскать убытки, 1>ирн в данном деле, основываясь на моем решении по High Trees,
возникшие из-за нарушения такого обещания». Отсюда англий­ решил, что эстопель может быть самостоятельным основанием для
ские юристы сразу вывели правило: эстопель —щит, но не меч. иска —даже в отсутствие встречного удовлетворения. Атак непра-
То есть «стоп-краном» можно остановить истца, но нельзя су­ иильно». Дело Combe v. Combe [ 1951] 1 All ER 767, Альфред Ден-
литься — в том числе взыскать убытки —на основании обеща­ mine.*1
ния стороны, с которого эта сторона потом «съехала».
В чем-то верно. И в нашем примере с картошкой, и в деле по ' I1tl|);//www.iegalmax.info/members2/cor1book/combe_v__.htm — цитирую от-
аренде за «стоп-кран» дергает именно ответчик, т.е. ответчик при­ ‫ ׳‬nuiu. Правоведы часто вспоминают это дело, когда сравнивают англий-
крывается щитом эстопеля от нападок истца. А можно ли стать ‫ ׳‬к и It подход к «стоп-крану» с американским. Где эстопель может быть и
мечом, т.е. дает самостоятельное основание для иска. См. Мартин Хогг.
истцом на основании эстопеля? (•(‫■״‬щнния и договорное право, сравнительные перспективы. — Англия,
11 hi но университета Кембридж, 2011. - С. Ш .

162 гг 163
Чтобы стало еще понятнее, давайте рассмотрим еще один Чуете, куда клоню? Да, именно об этом говорил Деннинг:
пример. Допустим, в силу особенностей фигуры вам тяжело под­ «Суды еще не зашли настолько далеко, чтобы позволить взыс­
бирать себе одежду. С этой бедой сталкиваются и миниатюрные
кать убытки, возникшие из-за нарушения такого обещания».
девушки, и здоровые мужики. Миром правит середина. Слиш­
ком маленькие и слишком большие размеры одежды в магази­ А почему? Потому что за обещание «отложить шубу до пят­
нах бывают редко. И вот вы случайно приметили в витрине шубу ницы» вы медали продавцу встречного удовлетворения. Если бы
именно вашего размера. вы дали продавцу хотя бы тысячу аванса —другое дело: тогда бы
Зашли, померили. Чудесно, как на вас шили, идеально под­ прошло встречное удовлетворение и, скорей всего, убытки вы бы
ходит. Но ценник — 80 000 руб., а у вас с собой столько нет. Вы взыскали.
просите продавца: «Отложи до пятницы». Тот кивает, убирает Вданном случае «нет встречного удовлетворения —нет доге-
шубу с витрины, упаковывает, пишет на упаковке ваше имя —и вора» и —отказ в иске. Так будет в Англии, исходя из классичес­
прячет сверток под прилавок. кой доктрины, сформированной Деннингом. В других странах
Вы приходите в пятницу с деньгами —а шубы нет. «Извини­ англосаксонского права — США, Австралия —суд может вам
те, продали». Вы злитесь, но что делать... Подруга подсказала: позволить использовать эстопель в качестве меча. Кто хочет под­
поищи в Интернете. Вы нашли аналог в сетевом магазине. Купи­ робнее, по Австралии можете прочитать решен не по делу Waltons
ли... но отдали не 80 000 руб., а 120 000 руб. А теперь вопрос: Stores (Interstate) Ltd v. Maher (1988) 164 CLR 387, 62 ALJ 110,
можете ли вы взыскать с магазина 40 000 руб. разницы, читай — ведущий прецедент.
убытков? Кстати, в самой Англии в последнее время тоже слышны зво­
Подчеркнутые действия продавца —это обещание, данное
действиями. Вы ждали до пятницы и пришли в пятницу с день­ ночки на отход от классической доктрины. Для самостоятельно­
гами: вы действовали, разумно полагаясь на обещания продав­ го изучения по теме «Карающий меч эстопеля» см. дело
ца. Продавец обещание не сдержал. Если вы пойдете в суд взыс­ Amalgamated Investment Со г. Texas Bank [1982] Q.В. 84, а также
кивать убытки на основании этого обещания... Получается, обе­ дело Collier v. Р & MJ Wright (Holdings) Ltd [2007] EWCA Civ 1329.
щание и нарушение обещания продавцом стало единственным
и самостоятельным основанием иска. Эстопель —меч. 3.16. Эстопель по-русски
Ваш иск — попытка не дать продавцу отказаться от обеща­ Атеперь —внимание: я столь подробно расписывал эстопель...
ния. Конечно, логичнее было бы заявить иск об обязании ис­ потому что этот «стоп-кран» с 1 сентября 2013 г. появился в праве
полнить обязательство в натуре, т.е. обязать продавца передать РФ! Вот уж не думал дожить,,.
вам шубу за 80 000. Но поскольку шуба была одна и продана, то
По порядку. Есть Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-
такое требование ставить бессмысленно. Вам откажут в иске толь­
ко на том основании, что шубы у продавца нет. Нельзя обязать ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части
лицо передать то, чего у него нет. А раз так, остаются только первой и статью 1153 части третьей ГК РФ». Вступил в силу с
убытки. Логика: I сентября 2013 г. Читаем ст. 166 ГК «Оспоримые и ничтожные
1) продавец должен был исполнить обещание, не исполнил; сделки» в новой, уже действующей редакции:
2) вы из-за этого пострадали — не смогли купить шубу по «1. Сделка недействительна по основаниям, установленным
нормальной цене; законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка)
3) вам пришлось переплачивать 40 000 руб.; либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).
4) поскольку вам пришлось переплачивать из-за того, что 2. Требование о признании оспоримой сделки недействитель­
продавец нарушил обещание, вот пусть продавец и возмещает ной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом,
вам убытки. указанным в законе.

164 165
Оспоримая сделка может быть признана недействительной, эффекта, считает Иванов». Не знаю, принесут или нет —пока­
если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, жет время. Но как вы убедились сейчас и убедитесьдальше, наши
оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные заимствуют у англичан полным ходом.
для него последствия. А почему бы и нет? Зачем изобретать велосипед, если есть
В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривает­ готовый? Лично я только рад заимствованиям, в частности —
ся в интересах третьих лиц, онаможет быть признана недействи­ эстопелю. Еще одно средство правовой защиты всегда кстати.
тельной, если нарушает права или охраняемые законом интере­
сы таких третьих лиц. Д омаш нее за д а н и е 1
Сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить
силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о кото­ Мыс вами подробно рассмотрели эстопель, или «promissory
ром эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее estoppel», иными словами — «стоп-кран на обещание».
воли. Именно этот вид эстопеля вобрало русское право. К сведе­
3. Требование о применении последствий недействительное- нию, есть еще один, крайне редкий вид эстопеля.
ти ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в пре­ Встречается применительно к недвижимому имуществу и
дусмотренных законом случаях также иное лицо. зовется «proprietary estoppel». При этом встречается редко,
Требование о признании недействительной ничтожной сдел­ вряд ли вам пригодится. Потому и не рассматриваю его
ки независимо от применения последствий ее недействитель­ подробно. Но кому интересно — вот два дела, изучайте:
ности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее Ditlwyn v. Llewelyn [1862/ EWHCCh J67n Cobbe v. Yeoman 's
такое требование, имеет охраняемый законом интерес в призна­ Row Management Ltd [2008] UKHL 55.
нии этой сделки недействительной.
4. Суд вправе применить последствия недействительности Д ом аш нее за д а н и е 2
ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо Почитайте решение по делу Baird Textile Holdings Ltd v.
для защиты публичных интересов и в иных предусмотренных Marks & Spencer pic [2001] EWCA Civ. Дело скорее о под­
законом случаях. разумеваемых условиях договора, но суд мимоходом за­
5. Заявление о недействительности сделки не имеет правово­ думался и об эстопеле. О чем сказал так: «Интересный
го значения, если ссылающееся на недействительность сделки во-прос... может ли право справедливости дать защиту
лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведе­ {эстопель), не предусмотренную договором. Похоже,
ние после заключения сделки давало основание другим лицам пола­ очевидно: принципы закона эстопеля пока еще не пол­
гаться на действительность сделки». ностью разработаны». Подумайте, почему суд пришел к
Прочитайте выделенные части. И сравните с определением такому выводу.
английского эстопеля: «сторона не может «съехать» с обещания,
если другая сторона действовала, разумно полагаясь на это обе­ 3.17. Намерение создать
щание». Не правда ли, много общего? Все тот же старый добрый правовы е последствия
эстопель, только слегка «заточенный» под нашу Континенталь­
ную систему. Вспомним еще раз требования к договору по английскому
В начале книги я не просто так привел диалог Суханова с Ива­ праву. Акцепт/оферта. Встречное удовлетворение. Чтоеще? Пра-
новым: «Само английское право при этом ни при чем. Заимство­ щ и п а ю , намерение создать правовые последствия.

вания из него в российских условиях не принесут ожидаемого Вот смотрите. Допустим, вы и вашавторая половина до гово-
jutпись так: я мою посуду, а ты пылесосишь, и так — в течение
166 167
года. Вторая половина (сторона) сказала «да». Договор? Да вроде [ 1919] 2 КВ 571х. Точно так же, как в примере с тещей и зятем.
похоже. Есть оферта: вы предлагаете оказать вам услугу, взамен Однако из этой презумпции, т. е. из правила «соглашение между
требуете другую услугу. «Да» —акцепт. Встречное удовлетворе­ близкими —не договор» есть исключение. Если близкие не жи­
ние? Тоже есть: вы «купили» обещание за обещание. Вроде бы и вут вместе, а то и вовсе решили разойтись, то соглашение между
договор... такими лицами —договор, который будет наделен принудительной
Хорошо, если вы разок забыли помыть тарелки, может ваша силой. Это исключение сформировал еще суд первой инстанции
вторая половина заставить вас через суд мыть посуду? То есть в деле Merritt v. Merritt [ 1970] EWCA Civ 6*1.
обратиться в суде иском об обязании вас вымыть посуду? Или — Фабула дела: жене и мужу принадлежал дом. Муж ушел кдру-
взыскать убытки ? гой. Но перед этим бывшие супруги заключили письменный
В английском праве действуют две презумпции. договор: муж платит жене 40 фунтов в месяц, и дом отходит к
Первая презумпция. В «домашних соглашениях» изначаль­ жене, если жена будет идальше платить ипотеку задом. Бывшая
но, «по умолчанию» нет намерения создать правовые послед­ жена таки выплатила ипотеку.
ствия. Это не договор, атак... поговорили и разошлись. Домаш­ После чего вероломный муж отказался передать дом бывшей
ними соглашениями могут быть не только соглашения между жене. Та — в суд, с иском о признании права собственности на
мужем и женой, но и между сожителями и прочей родней, живу­ дом за собой. Первая инстанция иск удовлетворила. Ответчик
щей под одной крышей. подал жалобу. В апелляции дело рассматривал... Альфред Ден­
Вторая презумпция. В предпринимательскихдоговорах все­ нинг. Оставил в силе решение первой инстанции, попутно рас­
гда есть намерение создать правовые последствия. Обе презумп- катал «в блин» позицию ответчика:
иди могут быть опровергнуты, если вы каким-то образом дока­ «Первый довод ответчика — соглашение было заключено без
жете суду обратное. намерения создать правовые последствия. Как говорит ответчик,
Я бы ограничился только второй презумпцией, поскольку то было «домашнее соглашение», такое же. как s деле Balfour v.
имею дело с ВЭД сделками «юриков» с «юриками», где уж что- Balfour, 1919 и в деле Jones v. Padavatton, 1969. Жена не вправе
что, а намерение создать правовые последствия есть всегда. судиться На основании такого соглашения.
Но, зная любовь наших предпринимателей «отписывать» Указанные дела в данном случае не применимы. Там стороны
имущество на жен и прочую родню, рассмотрю подробно. Что­ жили под одной крышей в ладу и душевном согласии. В тех делах
бы вы, дорогой читатель, не сели в лужу, если перед вами вдруг домашнее соглашение было заключено без намерений создать
станет задача грамотно оформить имущество на близкого чело­ правовые последствия. Но когда стороны живут порознь или со­
века по английскому праву. бираются разойтись, в таких делах все иначе. Тогда люди заклю­
Первая презумпция. Пример с посудой и пылесосом —это как чают именно договор. Стороны уже не полагаются на честное вза­
раз «домашнее соглашение». Соглашение, но не договор. Пото­ имопонимание. Стороны хотят все разрезать на дольки и поде­
му что заключен между близкими людьми. Без намерения соз­ лить. Можно смело исходить из презумпции: в таких делах сторо-
дать правовые последствия. Й суд никогда не наделит это согла­ пы хотят создать правовые последствия.
шение принудительной силой. <.‫ >״‬Во всех предыдущих делах суд не пытался понять намере-
Поэтому в иске об обязании вымыть посуду вашей второй пия сторон, заглянуть в разум сторон и спросить: станут ли
половине откажут только на основании того, что «это у вас до­
машнее соглашение без намерения создать правовые послед­ ' l)1lp://ww'/.thomsonreuters.com.au/product/AU/flles/720502512/contract_pl
ствия». Ведущий прецедент этого подхода—дело Balfour v. Balfour Ki1Hbur_v_balfour.pdf-полны й текст.
1 lm p://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1970/6.html - полный текст.

168 169
разумные люди заключать договор с намерением быть связанны­ выполняла, платила. Отсюда следует: компания не доказала и
ми этим договором? не опровергла презумпцию «в предпринимательски кдоговорах
<‫״‬.> еще г. Томпсон (муж) говорит: «Нет встречного удовлетворе­ всегда есть намерение создать правовые последствия». А раз не
ния за обещание платить». Нехорошая позиция. Жена выплатила опровергла, то договор есть и связывает. Встречное удовлетворе­
огромные деньги по ипотеке Строительному обществу. Вот достой­ ние суд обошел хитрым финтом: сам факт согласия истца на ваши
ное встречное удовлетворение. Правда, муж платил ей 40 фунтов условия и есть встречное удовлетворение. Спорно, но решение
в месяц и. возможно, она платила ипотеку с этих денег. Но все устояло.
равно, сами по себе платежи жены —хорошее встречное удовле­ Второе громкое дело, где суд опять напомнил предпринима­
творение». телям, что по «умолчанию» в любом коммерческом договоре есть
(Дело Merritt v. Merritt [1970] EWCA Civ 6.) намерение создать правовые последствия, — McGowan v. Radio
Buxton (2001).
Вторая презумпция. В предпринимательских договорах всегда Истица, молодая мама, участвовала в радиовикторине.
есть намерение создать правовые последствия. Сформировалась Приз — автомобиль Рено Клио. Выиграла. Каково же было
презумпция давно, из недавних дел получила подтверждение в удивление истицы, когда вместо нормального автомобиля ра­
деле Edwards v. Skyways Ltd [1964] 1 WLR 3491 All ER 494 диостанция, хихикая, вручилаей... 15-сантиметровую модель-
Из-за чего там сыр-бор разгорелся? Авиакомпания «Skyways» ку автомобиля. Конечно, обидно.
(«говорящее» название, дословно —«Небесные пути») велапе- Истец пошла в суд взыскивать убытки в сумме 8000 фунтов —
реговоры с Английской ассоциацией пилотов (по сути, с проф­ цена нормальной машины. Молодец, правильно сформулиро­
союзом летчиков гражданской авиации). вала требования. Та же логика, что и в примере с шубой: «Логич­
Договорились, что авиакомпания будет добровольно выпла­ нее было бы заявить иск об обязании исполнить обязательство в
чивать пилотам определенные деньги. Позже некоторым пило­ натуре, т.е. обязать продавца передать шубу вам за 80 000 руб.
там —в частности, Эдвардсу —были названы точные суммы, кто Но поскольку шуба была одна и продана, то такое требование
сколько будет получать. Сначала компания платила, потом дела ставить бессмысленно. Вам откажут в иске только на том основа­
пришли в упадок, платежи иссякли. Эдвардс пошел в суд взыс­ нии, что шубы у продавца нет. Нельзя обязать лицо передать то,
кивать обещанное. чего у него нет. Араз так, остаются только убытки».
Защищаясь, компания выдвинула два довода: Истица точно так же здраво рассудила: настоящего автомо-
1) обещание платить добровольно дано ex-gratia (с латыни Пиля уответчика можети небыть, а деньги уж точно есть. Поэто­
дословно «как услуга»), т.е. добровольно, без намерения создать му иск и заявлен о взыскан ии убытков в виде денег. Что же Ответ-
правовые последствия; чик? А ответчик, защищаясь от иска, заявил: «Договора нет».
Чем, наверно, весьма потешил суд. Вспомнили хотя быклас-
2) классика: «Под обещание платить добровольно истец не
с ичес кое дело Carli/1 v. Carbolic Smoke Ball Co [1892] 2 QB 484
дал встречного удовлетворения».
(QBD)109 —там ответчик тоже думал, что договора нет, и чем
Суд оба довода отверг, иск удовлетворил. Ход мысли суда.
кончилось?!
Исходя из дословного толкования слов, которыми компания дала Гем же, чем и здесь. Суд счел договор заключенным, В том
обещание платить, не следует, что компания прямо исключила числе и на основании «в предпринимательских договорах всегда
возможность создать правовые последствия. Истец поверил обе­ 11 ‫־‬1 ‫ז‬. намерение создать правовые последствия, и вы эту презум-
щанию компании. А компания это обещание некоторое время1 1111,1110 не опровергли». Далее суд тщательно изучил стенограм-
ч v радиопередачи: «Нигде не сказано, что речь идет об игруш-
1 http://www.diprist.unimi.it/fonti/881.pdf- полный текст. и■‫ ״‬И —удовлетворил иск.

170 171
Извините, но «повою на луну». И у нашего права, и у англий­ Д о м а ш н е е задание
ского есть одна грустная особенность: решения по ГРОМКИМ
ДЕЛАМ черта с два найдешь. Почему? Не знаю. Так, дело с ра­ Позже такая же история с формулировкой, низводящей
диостанцией прогремело на всю страну, СМИ трубили на всех договор до состояния «бумажки ни о чем», повторилась в
перекрестках: «Ура! Справедливость восторжествовала!»1, а пол­ деле Jones v. Vernon's Pools Ltd. [1938] 2All ER 626. Найдите
ного текста в открытом доступе нет до сих пор. Информацию о и почитайте.
деле приходиться собирать по крупицам и цитировать по дру­
гим источникам. Увы, пока так... Выводы будут короткими. В предпринимательских догово­
Далее, из презумпции «в предпринимательских договорах рах изначально презюмируется намерение создать правовые по­
всегда есть намерение создать правовые последствия» есть ис- следствия, но эту презумпцию можно исключить оговоркой в
ключеыие. Если в самом договоре прямо указано: мы не хотим быть договоре. Поэтому внимательно читайте договор.
связаны договором —тогда договора нет. Исключение родилось в В договорах между родней можно «споткнуться» о первую
деле Rose & Frank Со v. JR Crompton & Bros Ltd [1924] UKHL 21. презумпцию —по общему правилу, договор между родственни-
Там стороны подписали некий трехсторонний документ. ками/«ближниками» не порождает правовых последствий.
Вдокументе была витиеватая формулировка: Зная любовь наш их предпринимателей «отписывать» имуще­
«Данное соглашение, хотя и подписано, но не является со­ ство на жен и прочую родню, дам четкие советы, как эту презум­
глашением, порождающим права и обязанности, и соглашение пцию исключить/обойти.
не может быть предметом рассмотрения в суде Англии или США, 1. Обязательно «закладывайте» вдоговор явное встречное удов­
соглашение только выражает намерения трех сторон, и каждая летворение. К примеру, вы передаете жене автомобиль в обмен
сторона с полной уверенностью, основанной на предыдущих назолотую печатку. Пишем в договоре пункт: «На день подписа­
деловых отношениях, будетдействовать во взаимном согласии и ния договора имущество передано, обязательства исполнены.
дружеском взаимодействии». Вторая сторона получила автомобиль, первая —печатку. Пере­
Когда одна из сторон пошла с иском в суд, считая данное дача имущества состоялась. Данный пункт договора имеет силу
соглашение договором, суд в иске отказал. Потому что из приве­ передаточного акта».
2. Напишите на заборе —«забор». То есть явно пропишите в
денной формулировки видно: у сторон нет желания создавать
правовые последствия. договоре желание создать правовые последствия. Так и пишем:
«Стороны намереваются создать правовые последствия, сторо­
ны хотят, чтобы договор связывал и в случае чего был наделен
ВАЖНО! На схожую формулировку можно «попасть» и
сейчас. Поэтому всегда очень внимательно читайте дого­ принудительной силой».
вор. Если договор на двух языках —к примеру, на русском 3. Разумеется, сделайте договор в письменной форме. На ста­
рой доброй бумаге.
и английском, ~ то обязательно читайте оба текста дого­
вора.12 4. Дополнительная страховка: наделите договор силой «дого­
вора за печатью». Но: в этом случае вы можете увеличить срок
исковой давности. Подробнее читайте дальше.

1К примеру, тут - http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/i316814/Contcstant-


fobbed-off-with-toy-wins- 8000 -for- real-car.html
2 http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKHL/1924/2.htmf — полный текст.

172
Потом осенило: при любой методике изложения последовав
Формы ( W )
тельность будет одна. Потому что формы договора развивались
вместе с человечеством: совершенствовались люди —совершен­
Ьо&овора ствовались и усложнялись формы.
Итак, читайте.
по ан&лийскомр
праву
4.1. Договор действием
Это самые первые договоры, которые знало человечество —
договор действием. Современное эхо тех незапамятных вре­
мен —пример с пельменями и прочие подобные договора: мол­
ча показал товар, положил деньги на кассу, так же молча получил
сдачу и также тихой сапой ушел.
Давненько мы схем не рисовали. Давайте, для наглядности, Откуда пошла такая форма? Представьте себе, вы —путеше­
представим формы так: ственник, которого занесло за тридевять земель, в тридесятое
царство. Допустим, в Атлантиду. Или в Индию —а такой случай
был, вспоминаем русского купца из Твери Афанасия Никитина
и «Хождение за три моря». А то и вовсе в непролазные дебри
Аравийской пустыни, в мифический Ирем, Город Колонн.
К тому времени человечество уже научилось разговаривать.
Но в чужеземных землях «моя твоя не понимай». Свой язык,
свои обычаи, диковинные и не понятные заезжему варягу‫ ־‬Как
договориться с местным купцом?
Да так и договаривались. Тыкали пальцем в приглянувшийся
товар —допустим, дамасский меч, а следом показывали купцу,
что было с собой: слитки серебра, меха, ткани и т.д., вопроси­
тельный взгляд —«пойдет?» Местный купчина кивает головой,
забирает ваши слитки. Вы привешиваете меч к поясу. Все, дого­
вор заключен и исполнен.

4.2. «На словах», устн ая форма договора


Схема 9. Формы договора по английскому праву Как вы помните из курса истории, сначала появилась речь,
потом —далеко не сразу —люди научились писать. И то не все.
Долго думал, в каком порядке описывать... Толи вхронологи- Поэтому если взять многовековую историю Англии, то, навер­
ческом/историческом—что раньше возникло, что позже, от ран­ ное, процентов 90 договоров заключены именно в устной фор­
ней формы к поздней, толи от простого —к сложному, толи по ме. Почему так?
сложности оспаривания —от «что легче оспаривать» к «практи­ Подсказку дал судья Кей в деле Henthorn v. Fraser[1892] 2 Ch
чески невозможно развалить». 27: «Истец не умеет писать, от силы может только расписаться на

174 175
документе». Мы с вами это дело уже изучали, атеперь посмотрим Договор в устной форме по этой классификации —простой
под другим углом. договор. Но даже в XXI веке этот простой договор не торопится
Помните, что именно покупал неграмотный истец? Недви­ на свалку истории. У договора «на словах» есть один огромный
жимость по адресу г. Беркенхед, ул. Фламанк, дома с 1-го по 17-й плюс: скорость. Именно поэтому устная форма и дожила до на­
по цене 750 фунтов». То есть истец хотел купить целый жилой ших дней.
квартал. Цена —750 фунтсш, на современные деньги —пример­ В международных договорах очень много вершится устно.
но 3 500 000 руб. Неплохо так для неграмотного... Почему? Да потому что «время —деньги». Не успел —товар уй­
Нонсенс? Случай из ряда вон? Нет. Обычная практика того дет к другому. Почувствовал изменение рынка, что-то подешеве­
времени. Бывало и покурьезнее. К примеру, есть в Ирландии ло —принципиально важно, насколько быстроты сможешь до­
одна компания. Основана в 1922 г. в Дублине. Называется «/van говориться и связать вторую сторону договором. Или ничего не
BeshoffLTD»'. Сейчас это крупнейшая сеть рыбных ресторанов, а дешевело, но появилось некое выгодное предложение —к при­
начиналось все с одной маленькой закусочной. А основал ком- меру, заказ на постройку дома. Кто первым успеет принять, тот и
паниго наш с вами соотечественник, Иван Бешов. Механик с с прибылью. Поэтому ан глийское право признает и уважает уст­
броненосца «Потемкин». После восстания на броненосце побо­ ный договор.
ялся возвращаться на родину, думал сбежать в Америку. Не до­ Однако, как всегда, скорость часто идет в ущерб качеству.
шел, осел в Ирландии. Прекрасно владел русским и украин­ Показательный пример из новейшей истории —дело Bear Steams
ским, но никак —английским. Иван прожил 104года,аанглий- Bank pic v. Forum Global Equity Ltd. [2007] EWHC 1576 {Comm),
ский так и не выучил. И тем не менее, почти не зная языка, [2007]All ER (D) ЮЗ1. Вот уж отожгли так отожгли... Люди умуд­
женился на ирландке, родил пятерых детей и еще при жизни рились устно, по телефону, заключить договор купли-продажи
построил финансовую империю. акций на... 2 900 000 евро. И суд счел этот договор заключен­
Как смог?! Да также, как и остальные купцы тех и более ран­ ным. Спор был «так на каких же условиях вы договорились?!».
них лет. Договариваемся на словах. Нужна писанина —подтя­ Отсюда первый минус договора на словах: всего не учтешь,
гиваем юриста. Потому устная форма договора и была так рас- можно договориться быстро, но не учесть что-то важное, и в ито­
пространека: купцы, профессионалы торговли, в большинстве ге вместо прибыли получится убыток. К примеру, вы быстро со­
своем «грамотностью не отягощены», а уж простой люд — тасовали договор купли-продажи, но забыли про доставку. По­
и подавно. том, когда договор исполнен, посчитали—ужаснулись: расходы
Так и сложилось общее правило, дожившее и до сих пор: дого­ на доставку «съели» прибыль.
вор может быть заключен в любой форме, если статутным законом Второй минус: есть риск поиграть в «испорченный телефон».
прямо не установлена особая форма —к примеру, письменная или Мысогласовали все, но на другом конце провода вас не такпоня-
«за печатью». Правило впервые прозвучало в деле Beckham v. 111‫׳‬. И вторая сторона исполнила договор так, какпонялаона, но
Drake {1841) 9 М. & W. 95 423. Отсюда и официальная термино­ 110 гак, как поняли вы.
логия, и официальное деление договоров в английском праве: Третий минус: если вторая сторона окажется недобросовес-
• «simple contracts» —«простые договоры»: договоры, для ко 1 пой, очень тяжело потом доказать, что договор вообще был.
торых статутным законом не установлена особая форма; И ‫׳‬. недавних дел грустный пример —дело Hadley v. Кетр[1999]
• «speciality contracts» — «особые договоры»: договоры, дли ! MLR 589.
которых статутным законом установлена особая форма
In t|»;//www.bailii,org/ew/cases/EW HC/Comm /2007/ 1576.html — полный
1 http://www.kommersant.ru/doc/23S3l85 — подробнее тут. Гвкет.

176 177
Гарри Кемп писал тексты для поп-группы «Spandau Ballet». «Иск к Ответчику об обязании погасить неуплаченный долг
Потом судился с другими музыкантами группы, потому что был третьго лица или исполнить иное неисполненное обязательство
устный договор «я пишу песни —вы играете, заработок делим». 3-го лица может быть предъявлен, только если ответчик (пред­
Проиграл. Не доказал, что договор был. ставитель ответчика) подписал о том соглашение или иной пись­
В серьезной литературе сами англичане советуют не риско­ менный документ».
вать: «Договор в устной форме обладает такой же силой, как и в Формулировка ничего не напоминает? Сравните с ГК:
письменной, если законом не установлено иное. Для больший- «Статья 361. Договор поручительства.
ства договоров письменная форма не требуется, но крайне жела­ По договору поручительства поручитель обязывается перед
тельно серьезные договоры заключать «на бумаге». кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его
Письменные договоры позволяют избежать многих сложное- обязательства полностью или в части. Договор поручительства
тей, которыми страдают устные договоренности. Сам процесс может быть заключен также для обеспечения обязательства, ко­
переноса условий договора в документ позволяет яснее понять торое возникнет в будущем.
эти условия, выявить «подводные камни», которые иначе можно Статья 362, Форма договора поручительства.
«проглядеть». Кроме того, писаные условия с течением време­ Договор поручительства должен быть совершен в письменной
нем не меняются, а устные договоренности —могут»1. форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействитель­
ность договора поручительства».
Д ом аш н ее за д а н и е То же правило, что и у нас: если кто-то готов отвечать за чужой
Найдите и проработайте три дела: долг—только бумага. Разница:унас надоговоре поручительства
BVM Management Ltd v. Yeomans [2011] EWCA Civ 1254; обязательна подпись кредитора. В Англии — не обязательна.
Noel Edmonds v. Ulrik Lawson [2011] EWHC 2867 (TCC); Достаточно, если одностороннее обязательство поручителя, на­
Sharma v. Simposh [2011] EWCA Civ 1383. писанное поручителем на бумаге (расписка), находится у креди­
Очень показательно, куда в современном мире может за­ тора.
вести устная форма договора. И не только на бумаге... Сравнительно недавно суд слушал
дело Mehta v. J Pereira Fernandes SA [2006] EWHC 813 (Ch) (07April
4.3. Устная форма договора, но с письменными 2006). В итоге «дофилософствовался» вот до чего: «иной пись­
доказательствам и ( e v id e n c e d i n w r it in g , менный документ», о котором говорит «Закон об обмане», в со­
дословно — «письменно засви д етельство в ан о »
временном мире может быть и электронным; в том числе и элек-
тройным письмом. Читаем п. 28 решения:
Разумеется, и раньше бывали случаи «слово против слова».
«Не сомневаюсь: если сторона создала и отослала электрон­
Одна сторона говорит: «Договор есть, плати!» Вторая удивленно
ный документ, к этому документу нужно относиться, как если бы
разводит руками: «Какой договор? Вы о чем? Ничего не знаю».
документ был подписан стороной — также, какзакон бы отнесся к
Чтобы исключить такой вот обман, в 1677 г. в Англии приня­
‫ ״‬твердой» копии такого же документа. Между документом элект­
ли «Закон об обмане» («Statute of Frauds 1677»)2. Из него до на­
ронным идокументом на «твердом» носителе разницы нет».
ших дней дожила и действует одна-единстве иная статья, чет­
вертая: Отсюда следует:

1 «Законы делового мира», Ричард Мэн, Барри Робертс, 14-ое издание, Ьудьте АРХИосторожны в переписке по ВЭД-сделкам.
стр. 271, 2009г., издательство «South-Western Cengage Learning*.
‫ נ‬http://wmv.Legi51ation.gov.Uk/aep/Cha2/29/3 — первоисточник.

178
Д о м а ш н е е задание
3. Независимые гарантии могут выдаваться коммерчески­
1. Почитайте на досуге дело Actionstrength Ltd v. International ми организациями».
Glass Engineering (Inglen) HL [2003] UKHL IT. Печальный На досуге почитайте книги, подумайте вот о чем. Пору­
пример того, что бывает, если пренебречь формой догово­ чительство по-английски к чему ближе —к нашему пору­
ра поручительства. чительству или к гарантии? Есть ли отличия? И если есть,
2. У нас помимо договора поручительства есть еще и бан­ то какие? Практическое значение отличий?
ковская гарантия. Общая суть та же, что у поручительства:
если вы не исполните обязательство, обязательство испол­
нит другое лицо. Одно из отличий: по действующему ГК, 4.4. Договор в простой письменной форме
ст. 368, банковскую гарантию может выдать только «банк,
иное кредитное учреждение или страховая организация». Статутный закон требует заключать договор именно в пись­
Между тем, проект Федерального закона N9 47538-6 менной форме в обязательном порядке крайне редко. Мне изве­
«О внесении изменений в части первую, вторую, третью и стно семь случаев:
четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные 1. Вексель {bill ofexchange). Основание —закон «О векселях»
акты РФ» (редакция, принятая ГД ФС РФ в I чтении 1882 г. (Bills of Exchange Act 18821) (ст. 3 закона).
27.04.2012) собирается это отличие устранить. 2. Чек (cheque) (ст. 73 того же закона «О векселях» приравни­
Предложено изложить ст. 389 ГК в новой редакции, цити­ вает чек к векселю со всеми вытекающими последствиями,
рую самое важное: а именно «нет письменной формы —нет чека»).
«Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии. 3. Долговая расписка (опять закон «О векселях», ст. 83, п.1).
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по 4. Договор потребительского кредита. Основание — Закон о
просьбе другого лица (принципала) обязательство упла- потребительском кредитовании (Consumer Credit Act 19742),
титьуказанному им третьемулицу (бенефициару) опреде­ ст. 60-61.
ленную денежную сумму в соответствии с условиями дан­ 5. Договор передачи (уступки) права. Основание —Закон о не­
ного гарантом обязательства независимо от действитель­ млижимости 1925 г., ст. 136 (Law of Property Act 1925).
ности обеспечиваемого гарантией обязательства. 6. Договор о передаче авторских прав. Основание —Закон об
Требование об определенной денежной сумме считается !‫ וו‬горских правах, дизайне и патентах 1988 г., ст. 90, подпункт 3
соблюденным, если условия гарантии позволяют устано ■ к '(!pyright Designs and Patents Act 1988)3.
вить подлежащую выплате денежную сумму на момент 7. Договор о передаче прав на дизайн (вышеназванный закон,
исполнения обязательства гарантом. ■1 722, подпункт 3).
2. Гарантия может быть выдана влюбой письменной фор Ироде всего семь обязательных пунктов. Во всех остальных слу-
ме, позволяющей достоверно определить условия гаран ms письменная форма договора —дело сугубо добровольное.
тии и удостовериться в подлинности ее источника в по 1‫׳ ׳‬т . конечно, статутный закон не требует договор за печатью.
рядке, предусмотренном законодательством, обычаями 401 нч по спросить: почему же тогда очень популярна простая
или соглашением гаранта с бенефициаром. пи‫ ׳‬ьмемная форма, если закон не требует?

1 http://www,publ1cations.parliament.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030403/m I.... ...... л ww.lcnislalion.gov.uk/ukpga/Vict/45-46/61


1.htm — текст тут. 10*1• wwvv l<‫׳‬gislulion.gov.uk/ukpga/1974/39/contents
‫ין״יו‬ ‫ »■ ״ ״‬lrgislnlion.gov.uk/ukpga/19S8/48/contents

180
181
Плюсы очевидны. Во-первых, всего не упомнишь. Любая В-третьих, попробуйте пройти русскую таможню без пись­
ВЭД-сделка предполагает ответы на следующие вопросы, и эти менного договора.
ответыдолжны быть в договоре —если, конечно, вы хотите спать В-четвертых, договор в письменной форме очень тяжело ос­
спокойно. порить, практически невозможно. Позиция «Какой договор?
Возьмем самый простой пример: разовая купля-продажато- Вы о чем? Ничего не знаю» —обречена на провал с вероятное-
вара, не поставка. Вам нужно согласовать самое малое. тью 99%.
1. Товар: что покупаем/продаем, как выглядит, каким требо­ Словом, плюсы очевидны. Минусы? Первый — скорость.
ваниям по качеству должно соответствовать. Пока вы будете согласовывать условия, товар могут сто раз пере­
2. Сертификаты соответствия и прочие документы, подтвер­ купить. Второй —в ходе переговоров и переписки всегда возмо­
ждающие качество товара. жен внезапный акцепт.
3. Доставка. Кто, когда и какдоставляеттовар. И тем не менее, плюсы с лихвой перекрывают минусы... За­
4. Миг перехода права собственности к покупателю. вершая главу, особо подчеркну:
5. Миг перехода рисков случайной гибели (повреждения) то­
вара к покупателю. ВАЖНО! Я не Господь и не могу знать всего. Возможно, в
6. Порядок приемки товара по качеству/количеству. какой-то специальной области —к примеру, страхование,
7. Гарантия. Сколько по времени гарантийный срок, чтояв- морское право и т.д. —есть еще какой-то статутный закон
ляется гарантийным случаем, а что нет. или иной акт (международный договор, конвенция и т.д.),
8. Применяемое право на случай, если мы чего-то не учли. который требует заключать определенные виды договоров
Атак и будет, всего учесть невозможно. только в письменной или иной определенной форме. До­
9. Если вдруг возникнет спор, то какой суд его будет рассмат­ пускаю, я мог такой акт проглядеть.
ривать.
10. Язык судопроизводства. Языкдоказательств. Поэтому, если вы работаете в какой-то специализированной
И это так, «навскидку», широкими мазками. Если думать области,
по конкретному договору, еще пунктов пять-десять наберется,
И то —если договор и товар простой. К примеру, поставка ме­ Домаш нее за д а н и е
таллопроката. Если договор и товар сложный —к примеру, по
купка оборудования с установкой, наладкой и обучением сотруд Узнайте, какие требования по форме и по содержанию
ников, —то список вопросов уйдет за тридцать. 111 >1■
дьявляет международное законодательство и английское пра-
1■ок договорам в этой области.
Устно если вы все и согласуете, то потом не упомните. А да
же если упомните вы, то может забыть — случайно или наме
ренио —вторая сторона. И будете потом в суде выяснять, так как Домашнее за д а н и е, дополнительно
же вы договорились. И английской литературе к простой письменной форме
Ладно, если по одному простому договору еще что-то можно относят еще и договор о продаже долей в ООО. Вобосно-
в голове удержать, то как быть, если договоров несколько? Да п т мание ссылаются на ст. 770—775 Закона о компаниях
сразными поставщиками из разных стран? Вот-вот. Тут без 111 к 1. 7006 г. (Companies Act 2006). Мне кажется, такой договор
менной формы —никуда. г корее относится к предыдущей категории —«устная фор-
Во-вторых, налоги. Как вы будете вести отчетность и ила 111 и мидоговора, но с письменными доказательствами». Кому
налоги, если у вас все договоры устные? 11 птересно —разберитесь на досуге.

182 183
4.5. Договор «за печатью» договор «за печатью», а не что-то другое (статья 1, подпункт (2)
Он же — «contract under the seal», он же —«■contract deed», он вышеуказанного закона).
же просто — «deed», он же — «title deed». В любом фильме об 2. Из текста договора должно следовать, что это именно дого­
истории Англии (или Америки) и даже в английской фантасти­ вор «за печатью», а не просто договор {там же).
ке вы можете увидеть договор, каким он был в древности. Жел­ 3. Вдоговоре «за печатью» обязательно должна быть надпись
тый пергамент. Подписи сторон. Подпись свидетеля или сви­ о засвидетельствовании договора (attestation clause). Из надписи
детелей. Красивая восковая печать, обычно красная, реже — должно следовать: договор будет исполнен именно какдоговор
желтая. за печатью (там же).
Вот наглядный пример из фильма «Хоббит: неожиданное 4. Договор «за печатью» должен быть подписан лицом, кото­
путешествие»: рое впоследствии будет связано договором, и его подпись додж-
на быть удостоверена свидетелем. Если это требование нару­
шено —это уже не договор «за печатью» (статья 1, подпункт (3)
вышеуказанного закона). Примечание. Из закона напрямую не еле-
дует, но исходя из традиций, насколько я понимаю, свидетелей
должно быть двое.
5. Договор должен состоять из одного документа и содер­
жать все условия договора (статья 2, подпункт 1вышеуказанно­
го закона).
Если нарушено хотя бы одно требование, договор не будет
иметь силы договора «за печатью».
По старому общему праву было еще одно, шестое требование.
Договор «за печатью» должен быть доставлен и вручен лицу, ко­
торое будет связано договором. Закон о недвижимости это тре­
бование не отменил, но предельно упростил. Теперь достаточно
На заре времен так и было. Потом, в начале XIX века, то ли подписи второй стороны договора. Иными словами, если вы со­
воск не всегда был под рукой, то ли «физикам» печати заказы ставили договор в двух экземплярах, каждая сторона получила
вать было дорого, толи просто решили упростить, но для со по подлиннику договора и оба подлинника подписаны обеими
блюдения формы договора «за печатью» стало достаточно прост!! сторонами, то древнее требование соблюдено.
указать в договоре текстом: «за печатью» (слова «Seal») либо Договор «за печатью» английский статутный закон в обяза­
«LS». Это латинское сокращение от «locus sigillb, то бишь «ме! 1<! тельном порядке требует, в частности, на любую передачу земли
печати». или права на землю (Закон о недвижимости 1925 г., ст. 52 —Law
Далее, Закон о недвижимости (незначительные услошт 1 of Property Act 1925).
1989 г. (Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) cm! Удоговора «за печатью» по сравнению с договором в простой
больше смягчил требования к договору «за печатью». письменной форме есть одна любопытная особенность. Для до-
Сейчас требования такие: 1овора «за печатью» не нужно встречное удовлетворение.
1. Из первого листа договора «за печатью» должна четки! т Поэтому если вы решили что-то кому-то подарить или заклю­
довать воля лица, подписывающего договор, заключить им!!!!» чаете договор между родичами/близкими людьми, то, чтобы

184 185
договор потом не «лег» из-за отсутствия встречного удовлетворе­ ВАнглии тоже есть исковая давность. Установлена «Законом
ния, можете: об исковой давности» 1980 года — Limitation Act 19801. Общий
1) либо сделать встречное удовлетворение —пример с обме­ подход такой же, как у нас, только общий срок исковой давно­
ном автомобиля на золотое кольцо; сти — шесть лет (статья 5 закона). Этот срок —для простых
2) либо сделать договор «за печатью» —без встречного удовлет­ договоров, для договоров «за печатью» —двенадцать лет (ста­
ворения. Просто передача автомобиля, договор «за печатью» — тья 8 закона).
и все. Поэтому, если закон не требует от вас составлять договор «за
НО! Вторая особенность договора «за печатью» —другой срок печатью» —к примеру, договор купли-продажи, мены и т.д., а вы
исковой давности. подстраховки ради или еще из каких-то соображений все-таки
составите — вы тем самым увеличите срок исковой давности с
4.6. И сковая давность в английском праве шести лет до двенадцати.
Прежде всего, что такое исковая давность? Открываем ГК, Кстати, и английские авторы открытым текстом советуют:
ст. 195: «Исковой давностью признается срокдля защиты права «Если договор заключен «за печатью» и из договора следует, что
по иску лица, право которого нарушено». Далее, «общий срок договор подписан и будет исполнен как договор «за печатью»,
исковой давности составляет три года» (ст. 196 ГК). встречного удовлетворения не требуется, хотя оно и может суще­
Не ясно? Давайте на примере. Вы заключили договор купли- ствовать. Так может быть важно, когда встречное удовлетворение
продажи. По договору вы сегодня передаете товар, арасплатить- тяжело найти (потому что его либо нет, либо было в прошлом)...
Договор «за печатью» выгоден покупателю, если вы покупаете
ся с вами должны, допустим, до 1августа 2015 г. Таким образом,
дорогую вещь с долгим сроком службы»2.
у вас по договору возникло право получить деньги за товар. Если
в этот срок с вами не рассчитались, ваше право получить деньги
4.7. Смеш анная форма договора,
нарушено. И вы можете обратиться в суд за защитой этого нару-
«помесь ежа и ужа»
шейного права, т.е. подать иск о взыскании денег.
В силу ст. 200 ГК, течение срока исковой давности начинает­ Самая распространенная в международном обороте и совре­
ся со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о наруше­ менная форма договора, вобравшая в себя несколько остальных
нии своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком форм. Суть: договор существует не только в виде единого бумажно­
по иску о защите этого права. го документа. Договор может складываться из нескольких доку­
То есть если до 01.08.2015 г. с вами не расплатились, то со ментов, разговоров, переписки, действий.
02.08.2015 г. пойдет отсчет трехлетнего срока. Если вы подадите Задолго до Интернета, задолго до электронной переписки еще
иск в суд 01.01.2019 г., т. е. за пределами срока исковой давности, 150 лет назад эту смешанную форму предвидел и описал Колин
по истечении трех лет, то итог будет таким: Блэкбурн —судья, знакомый нам по делу Taylorv. Caldwell. Мож­
«Истечение срока исковой давности, о применении которой но сказать, заглянул в будущее:
заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению «Коль стороны согласились на бумаге, из соглашения да воз­
судом решения об отказе в иске» (ст. 199 ГК, п.2, абзац 2). никнут обязательства. Обязательства возникнутименно из пись­
То есть вам не дадут взыскать деньги с ответчика только пото­
му, что истек срокдля зашиты вашего права, вы слишком поздно 1 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1980/58/contents
обратились. Зачем вообще нужна исковая давность, спросите вы? г Роберт Рибиро «Коммерческие договора: техники состашгения и прецеден­
Да чтобы стороны «не тупили» и судились вовремя. ты», Англия, Лондон, издательство «Thorogood Publishing Ltd» 2005
С. 41-42.

186 187
менных условий договора. Однако из правила сего много исклю­ — Годится. Как уйдет из порта, «маякни».
чений езмь, воспрянувшие из обычаев местных да правил уклада —Сделаю. 50% предоплаты закинешь?
сложившегося. — Можно. Жди на днях.
В праве договорном нет препоны, коя бы возбраняла (запре- Видите? Получается, мы заключили новый договор, но этот
щала бы) согласие частью письменное, частью устное. Если сторо­ договор не существует в виде единого документа. Он состоит из
ны говорят по существу «мы согласны на условия писаны, а также нашего разговора (устная форма) + отсылки к условиям старого
исключения и дополнения, кои на дату писания согласованы из договора «по картошке» (письменная форма).
уст в уста» - закон препятствий не чинит. Быть по сему. Правило Может быть и по-другому. Допустим, фирма обратилась к вам
«за бортом» позволяет доказывать исключения и дополнения, за покупкой стали. С ними договора нет, раньше вместе нерабо-
доказывать, что не попало на бумагу»1. тали. Люди хотят купить у вас десять тонн стали. Сели за стол
Вернемся к нашему старому примеру с договором поставки переговоров, все обсудили, договорились. Вторая сторона тут же
картошки. Так называемый «рамочный» договор. Вписьменном сует вам на подпись некий краткий документ, один лист, 03а-
договоре —основные условия. Допустим, я обязуюсь поставлять главлен —«меморандум».
вам картошку, а вы обязуетесь платить мне за картошку по цене Читаем. Там все существенные условия договора, кроме одно­
5000 руб. за тонну. Взаявках покупателя —количество поставки, го—доставки. Про доставку сказано: «Будет согласовано допол­
размер партии и условия доставки. Договором также предусмот­ нительно сторонами по электронной почте». Ладно, подписа­
рено: заявка может быть в любой форме. ли. Вдвух экземплярах. Один забрала та сторона, второй остался
Потому нас с вами прошло пять заявок. Три —в письменной у вас.
форме, отправили курьерской службой. Четвертая —телефон­ Вечером пришло электронное письмо: «Через неделю к вам
ный звонок. Пятая — факс. Все заявки мы с вами исполнили, приедет наш представитель на фуре, загрузите сталь».
как говорятбизнесмены, «отработали». Отработали хорошо, одна Приехал. Осмотрел сталь, которую вы загодя приготовили к
сторона получила картошку, вторая—деньги, все довольны, пре­ погрузке. Проверил количество. Вроде доволен. Достает сото­
тензий нет. Готовы работать дальше. вый, звонит своим: «Переводите деньги». Через пару часов на
Разговариваем с вами но скайпу. Вы спрашиваете: «А свекла ваш банковский счет пришли деньги. Вы сказали «спасибо», дали
есть?» И далее: команду рабочим, сталь погрузили на фуру и увезли. Все? Все.
—Есть свекла. А какая нужна? На взгляд русского юриста кажется, будто у вас получился
—Такая-то. договор в простой письменной форме. И этот договор состоит из
— Есть и такая. Но свекла не картошка, цена будет 7000 за двух документов: «меморандум» (письменная форма) + элект­
тонну. Сколько надо? ронное письмо (тоже подвид письменной формы).
— Возьму пяток тонн. Для начала. Практика международного делового оборота идет таким пу­
—Хорошо. Чтоб быстрее было, давай новый договор делать тем: меморандум может быть подписан только одной стороной.
не будем. Поставлютебе свеклу по старому до говору «о картош­ В нашем случае —поставщиком. Поэтому с точки зрения ант-
ке» — на тех же условиях, в те же сроки, с той же доставкой, но лийского права у вас договор не в простой письменной форме, а
цена будет 7000, как договорились. вустной, нос письменными доказательствами.
Потому что вы обо всем договорились тогда, за столом пере­
1 Колин Блэкбурн «Трактат о договорах купли-продажи и передачи прав соб­ говоров, и договор был заключен именно тогда. Меморандум —
ственности и владения товарами», Лорд Блэкбурн, Англия, Лондон, изда­ не договор в письменной форме, а письменное доказательство
тельство «Уильям Беннинг и компания», 1845 п, стр. 44, Удивлены?! Да, я
добрался и туда. / am the demon, never forget. существования устного договора. И последующее электронное

188 189
письмо тоже будет доказательством существования именно уст­ Там, в п. 4.1.4, авторы попробовали обосновать эту идею:
ного договора. «Правило пункта 3 статьи 162 ГК о недействительности внеш­
Вывод. Всовременном мире преобладает именно смешанная неэкономической сделки, заключенной без соблюдения простой
форма. В XX) веке договор может состоять из чего угодно — пе­ письменной формы, было введено в отечественный правопоря­
реписка, меморандум, протокол переговоров, действия сторон и док в условиях государственной монополии внешней торговли и
т.д. отражало особое отношение государства к таким сделкам.
Письменный договор в подавляющем большинстве случаев В настоящее время подобное правило не оправданно, ста­
давно уже не «единый документ, описывающий все отношения вит стороны внешнеэкономических сделок в неравное положение по
сторон на веки веков, а лишь одно из доказательств длящихся сравнению со сторонами обычных сделок и подлежит исключению
отношений. из Кодекса» (курсив мой).
Давайте на конкретном примере. Допустим, есть два юриди-
4.8. Отмена письменной формы ческихлица из РФ. Эти лица заключают договор поставки. Обыч­
внеш неэкономической сделки (договора) в РФ. ная сделка, не ВЭД. Заключена путем переговоров по телефону.
Риски и последствия Последствия?
Действует норма ст. 161 ГК, п. 1—сделки юрлиц между собой
Не могу пройти мимо. Считаю важным предупредить вас и об должны совершаться в простой письменной форме. Получается,
этом риске. Принят ФЗ-100 от 17 мая 2013 г. «О внесении изме­ нарушена форма сделки. Что дальше?
нений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153
Нарушение формы сделки «лишает стороны права в случае
части третьей ГК РФ». Вступил в силу с 1сентября 2013 г.
Изменений много, но одно из самых значительных уложи­ спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий насвиде-
лось в короткую строчку: «пункт 3 статьи 162 признать утратив­ тельские показания, но не лишает их права приводить письмен­
шим силу» (ФЗ-100, ст. 1, подпункт 6). Пункт 3 статьи 162: «Не­ ные и другие доказательства» (ст. 162 ГК, п. 1).
соблюдение простой письменной формы внешнеэкономической Если взять тот же пример, но одно из юрлиц — из другой
сделки влечет недействительность сделки». страны, то стороны ВЭД-сделки (договора) будут в лучшем по­
Отсюда три вопроса. Первый, риторический: зачем отменять, ложении, чем юрлица из РФ, Потому что могут согласовать при­
если и так работает? Второй: отмена письменной формы —так менение к сделке иного права. Где вопрос о форме сделки решен
что, теперь можно заключать договор с иностранным партнером иначе.
«на словах», в устной форме? А как же требования других зако­ В первую очередь, английское право. Где существование и ус­
нов? Третий: обязательность письменной формы внешнеэконо­ ловия устного договора можно доказывать ЛЮБЫМИ доказа­
мического договора установлена не только ГК, но идругими меж­ тельствами, в том числе свидетельскими показаниями. Много­
дународными актами. Что теперь? вековая практика.
Отсюда обоснование отмены письменной формы внешне­
4.8.1. И стория в о п р о са экономической сделки, которое дано в Концепции, кажется
Впервые идея отменить письменную форму внешнеэкономи­ «притянутым за уши». С другой стороны —не понятно, как пой­
ческого договора звучала еще в 2009 г., в документе, с которого дет практика.
началась реформа ГК —«Концепция развития гражданского за­ Возможны два подхода. Еще раз читаем ГК. Соблюдение про­
конодательства РФ» (одобрена решением Совета при Президен­ стой письменной формы не требуется для сделок, которые в со­
те РФ по кодификации и совершенствованию гражданского ответствии со статьей 159 ГК могут быть совершены устно (п. 2
законодательства от 07.10.2009) (далее — Концепция). ст. 161 ГК РФ).

190 191
Что у нас в ст. 159? А там: «Сделка, для которой законом или В материалах дела имеются накладные и платежные поруче­
соглашением сторон не установлена письменная (простая или ния на оплату экскаваторов, которые наряду со счетами-факту­
нотариальная) форма, может быть совершена устно». рами подтверждают совершение спорных сделок. Более того,
Хорошо, письменная форма ВЭД-сделки отменена. То есть продавец и покупатели не отрицают факт передачи и оплаты
уже не установлена. Следовательно? Просится вывод: ВЭД-сдел- экскаваторов, а также направленность их совместной воли на воз­
ка можетбыть заключена в устной форме. Норма о запрете ссыл­ никновение у получателей товара права собственности на него».
ки на свидетельские показания (ст. 162 ГК, п. 1) не применима. (Постановление ФАС СКО от 16.05.2007 № Ф08-2740/2007
Но уверен — найдутся судьи, которые займут другую пози­ по делу N9 А53-19925/2005-С4-41.)
цию: нормы ст. 159 и ст. 162 п. 1 соотносятся как общая и сие-
циальная. А значит, нарушение требования для юридических Поэтому я обоснованно сомневаюсь насчет того, каким пу­
лиц на письменную форму сделки —в том числе и внешнеэко­ тем пойдет практика применения ГК в новой редакции.
номической —влечет невозможность ссылаться на свидетельс­
кие показания. 4.8.2. Риски
Если вам кажется, что все просто и очевидно, не спешите спо­
рить с автором. Суды до сих пор умудряются делать простейшие Подумаем дальше. Допустим, верна первая позиция, и ВЭД-
ошибки из серии «нет письменной формы —нет договора». Чем сделка может быть заключена в устной форме. Что дальше? Как вы
прибавляют работы ВАС и кассациям: будете таможню проходить? Пример из жизни. Вам привезли
товар. Как и договаривались, продавец завез товар на таможен­
Пример номер один: ный терминал. И началось...
«Суды не учли, что ввиду п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение Таможенник: «Гдедоговор?» —«Амы устно договорились», —
письменной формы договора не лишает его юридической силы. отвечаете вы. «Замечательно, —говорит таможенник. — К вам
Несмотря на то, что в требуемой пп. 1 п. 1ст. 161 ГК РФ про­ право собственности перешло? Как вы будете товар-то раста­
стой письменной форме договор между предприятием и обще­ моживать?»
ством заключен не был, это не лишает общество права ссылаться Согласно Таможенному кодексу Таможенного союза, декла­
в подтверждение совершения сделки и ее условий на письмен­ рантом —лицом, которое вправе «растаможивать» товар, —мо­
ные и другие доказательства, за исключением свидетельских по­ жет быть лицо государства —члена Таможенного союза, заклю­
казан и й ». чившего внешнеэкономическую сделку, либо от имени (по по­
(Определение ВАС РФ от 10.12.2008 № 13750/08 по делу ручению) которого эта сделка заключена (ст. 186).
№ А55-17555/2007.) Это покупатель из РФ, но не продавец-иностранец. И какие в
таком случае предоставлять доказательства, что ВЭД-сделка (до­
Пример номер два: говор) заключена? Запись телефонных переговоров? Маловера-
«Гражданское законодательство не содержит указаний на то, ятно, что таможня такое пропустит.
что несоблюдение письменной формы рассматриваемых сделок Вторая сложность —старый добрый бухучет. Теперь по новому
купли-продажи движимых вещей влечет их недействительность. закону —ФЗ от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»,
В связи с этим при несоблюдении письменной формы сторо­ действует с 01.01.2013. Там в ст. 9 четко прописано:
на сделки лишается права в споре ссылаться в подтверждение «1. Каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформле-
сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает иию первичным учетным документом.
ее права приводить письменные и другие доказательства (п 1 2. Обязательными реквизитами первичного учетного доку-
ст. 162 ГК РФ). мента я вляются:

19 2 1. Зак.70В 193
1) наименование документа; Поэтому даже если доктринально возобладает позиция «ВЭД-
2) дата составления документа; сделка (договор) может быть заключена устно, требование о форме
3) наименование экономического субъекта, составившего до­ соблюдено» —все равно на практике без письменногодоговорадале-
кумент; ко не уедешь. И предприниматели будутсоставлять письменные до­
4) содержание факта хозяйственной жизни; говоры, чтобы избавить себя отлишних сложностей и штрафов.
5) величина натурального и (или) денежного измерения фак­
та хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; 4.8.3. О бщ емировой подход,
6) наименование должности лица (лиц), совершившего (со­ или Что дел ать с другими актами
вершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных)
за правильность ее оформления, либо наименование должности Помимо ГК, есть еще «Венская конвенция о ДКП»1, ст. 11;
лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность «Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или
оформления свершившегося события; подтверждался в письменной форме или подчинялся иному тре­
7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей час­ бованию в отношении формы. Он может доказываться любыми
ти, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизи­ средствами, включая свидетельские показания».
тов, необходимых для идентификации этих лиц. Между тем СССР на основании ст. 96 Конвенции присоеди­
нилась к этой самой Конвенции с оговоркой;
3. Первичный учетный документ должен быть составлен при «СССР в соответствии со статьями 12 и 96 Конвенции заяв­
совершении факта хозяйственной жизни, а если это не пред­ ляет, что любое положение статьи 11, статьи 29 или части II Кон-
ставляется возможным —непосредственно после его окончания». иенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его
Если сделка совершена в классической письменной форме — изменение или прекращение соглашением Сторон либо офер­
никаких проблем, договор —вот вам первичный учетный доку­ та, акцепт или любое иное выражение намерения совершались
мент. Лесли в устной? Что тогда у нас будет «первичной»? Запись не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы
телефонных переговоров? Крайне сомнительно... одна из Сторон имеет свое коммерческое предприятие в СССР»
Скорей всего, если сделку заключили наспех по телефону и (Постановление ВС СССР от 23.05.1990 № 1511-1).
исполнили, то с нормальным контрагентом можно потом и «зад­ В переводе с юридического на русский; если одна из сторон внеш­
ним числом» договор подписать —так спокойней и надежней. неэкономического договора купли-продажи (поставки) —юриди­
Благо, закон позволяет (ст. 425 ГК, п.2). ческое лицо из РФ, договор может быть заключен только в пись-
Третья сложность —паспорт сделки (далее —ПС). Который, в мойной форме.
отличие от письменной формы ВЭД-сделки, никто не отменял. Лазейка: требование о письменной форме будет соблюдено,
Инструкция ЦБ РФ все также требует предоставить: «Контракт если договор заключен путем обмена документами и в итоге со­
стоит из нескольких документов. Такой вывод следует из анали­
(кредитный договор), исполнение обязательств по которому тре­ за ст. 14-19 Конвенции и с избытком подтвержден судебной
бует оформления ПС, либо выписку из такого контракта (кре­ практикой.
дитного договора), содержащую необходимую для оформления См., к примеру, Решение МКАС при ТПП РФ от 15.08.2003
ПС информацию»1. по делу № 57/2001, Постановление ФАС Северо-Кавказского
округа от 28.12.2009 по делу № А53-10522/2009, Постановление
1 Инструкция Банка России от 04.06.2012 № 138-И «О порядке лредставле- «ПАССеверо-Западного округа от 17.06.2010 по делу N9 А56-17111/
!шя резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и
информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформ­
2009 и т.д.
ления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банка­
ми валютных операций и контроля за нх проведением» (Зарегистрировано 1 ‫ ״‬К1ишенция Организации Объединенных Наций о договорах межцународ-
в Минюсте России 03.08.2012 N9 25103), пункт 6.6.2. кой купли-продажи товаров» (заключена в г. Вене 11.04.1980).

194 195
г
Таким образом, в ГК изменения внесли, письменную форму
отменили, а в Конвенцию —нет (оговорку не отозвали). Поэто­
му как это относится к ВЭД-сделкам (договорам), попадающим
под действие Конвенции, —не понятно.
С о д ер ж ан и е
По идее, будет действовать именно Конвенция, потому что к
такого рода договорам ГК применим «по остаточному принци­ Ьо&овора
пу», какдополняющий закон, научно говоря —«субсидиарный
статут».
Такой подход сложился в практике еще в начале 2000-х гг:
«В соответствии с п. 2 ст. 7 вопросы, относящиеся к предмету
регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не
разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими
принципами права, на которых она основана, а при отсутствии
таких принципов —в соответствии с правом, применимым в силу
5.1. Заверения. Понятие и виды
норм международного частного права.
Таким образом, в самой статье определены те правила, из ко­ Английское право исходит из простой и гениальной посыл­
торых следует исходить при толковании Конвенции, разреше­ ки: договор «не висит в воздухе*. Судьи понимают: до письмен­
ния неурегулированных в ней вопросов. ного договора было что-то еще. Вспомните схему 6 «Оферта и
Суть вышеуказанной нормы состоит в том, что толкование и акцепт, жизнь», рассмотрите еще раз эту схему.
восполнение пробелов Конвенции должно максимально возмож­ И тогда вы поймете: до письменного договора было что-то
но учитывать ее международный характер, основываясь прежде еще. Реклама. Оферта. Вывеска. Дружеский разговор. А чаще
всего на содержащихся в ней самой, а не в отдельных нацио­ всего —переговоры. Где кто-то кого-то в чем-то заверял.
нальных системах нормах и принципах. Допустим: «Пиво «Ядреный брандахлыст» —лучшее в мире!»
Лишь при невозможности решить вопрос на основе содержащих­ Или: «Моя бабушка принимала патентованное лекарство фир­
ся в самой Конвенции предписаний и принципов следует руковад-
мы «Гербадес», вылечилась от трехсот болячек и померла совер-
ствоваться «правом, применимым в силу норм международного част­
ного права».
!пенно здоровой!» Или: «Наши подшипники соответствуют
ГОСТ-у ИСО 4379-2006». Или: «Мотоцикл в прекрасном состо­
Следовательно, только констатация указанной невозможно­
сти служит необходимым основанием для обращения к соответ­ янии. Иногда даже ездит. Когда заводится...».
ствующим коллизионным нормам, отсылающим к применимо­ Из перечисленного одни заверения, научно говоря , «торго­
му материальному праву» (ФАС МО от 21.06.2000 № КГ-А40/ вые преувеличения». Вдоговор не попадают К примеру, завере-
2396-00). пне на переговорах «Пиво «Ядреный брандахлыст» —лучшее в
мире!» —ни о чем, торговое преувеличение.
4.8.4. Вы вод А вот заверение «Наши подшипники соответствуют ГОСТ-у
ИСО 4379-2006» —вот это уже всерьез. Потому что такой ГОСТ
Вывод будет краток. Не обольщайтесь странными изменени­ существует. Введен вдействие Приказом Ростехрегулирования
ями в ГК. Договор с иностранным партнером всегда лучше зак­ ■гг 25.12.2008 № 684-ст. И заверение о ГОСТе в договор попадет.
лючать в письменной форме. Даже если эта письменная фор­ Представьте себе переговоры по покупке подшипников. По-
ма — часть смешанной и договор у вас состоит из нескольких ку11атель: «А ваши подшипники ГОСТу соответствуют?» Прода­
документов, бумажных и электронных. вец: «Да, соответствуют». Покупатель «Беру». Стороны садятся
196 197
и пишут в договор: «Продавец обязан поставить подшипники, Рассмотрим подробнее.
соответствующие ГОСТу ИСО 4379-2006». 1. Проето слова (mere representations). Впервые прозвучали в
А если не напишут? Попадет заверение о соответствии под­ 1603 г., в деле Lopus v. Chandelor ( 1603) 79 ER 3'. Ответчик, Чан-
шипников ГОСТу в договор или нет? Вполне возможно, попа­ делор, был золотых дел мастером и хорошо разбирался в дра­
дет. Зависит от вида заверения и важности заверения для поку­ гоценных камнях. Ответчик продал истцу камень беозар за
пателя. 100 фунтов.
Виды заверений лучше воспринимать наглядно, в виде Вспоминаем дело Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1892].
схемы. Уж если в 1892-м 100 фунтов равнялись почти полумиллиону
рублей на нынешние деньги, то в 1603-м сотня фунтов была
Переговоры (договора еще нет) Договор заключен суммой и вовсе астрономической. За что же истец отдал такие
деньги?
Безоар —округлые, различно окрашенные отложения, обыч-
по черного или серого цвета; образуются в кишечном канале
жвачных животных, в особенности у некоторых диких коз. Со
временем животные эти камушки выкакивают, А умные люди
подбирают и продают за бешеные деньги.
Вдревней медицине безоар занимал уникальное место. Счи­
талось, будто этот камень приносит пользу при многих заболе-
наниях. Отсюда и название: персидское слово «безоар» означает
«противоядие».
Так думали не только в Англии, но и в нашем отечестве. Су-
шествует легенда, будто бояре Милославские, опасаясь за жизнь
ка юго царя Федора Алексеевича, заказали ему серебряную чашу
1 безоаром, хотя для царевича безоар оказался бессильным.
Серапион Печерский, епископ Владимирский, еще вXIII веке
писал: «Тертый камень безоара, весом равный 12ячменным зер­
ним, подогретый в вине, может исцелить от любого заболева-
нии*2.
I !судивительно, что Лупус (истец) решил вложиться в такую
Схема 10, Переговоры и заверения. Виды заверений 'пкпиинку. Купил. Видимо, пробовал лечиться. Почему-то «ка-
!терапия» не пошла впрок истцу, и он заявил иск о возврате
‫ ן‬нп. Иыиграл по первой инстанции, проиграл по второй. По-
Как видим, заверения 1-3 в договор НЕ попадают. Эти заве­ ниши торой инстанции:
рения «разбиваются» о стену правил включения заверений в до­
говор. Азаверения 4-6 попадают. Причем иногда попадают даже
в тех случаях, когда на словах обещали одно, а в письменном 11‫ ׳‬.......птичника нет, цитирую отсюда: hUp://emogle11.law.columbia.edu/1w1ki/
договоре написали другое. Или не написали. 1нм v11‫ ׳‬w/П ngl.egalHist/LopusChandler
Mm upyio ни: 'Забелин И.Е. Домашний быт русских цариц в XVI и XV! 1 ! пни■
.....‫י‬ М Типография Грачева и Комп., 1869. - С. 232-233.

198
«Просто заверения (продавца), что это камень безоар, без пре­ 2000 овец». Ответчик не стал кривить душой и позже в суде чес­
доставления гарантии, что это действительно так, не могут слу­ тно подтвердил: «Я так думал тогда и думаю сейчас». Более того:
жить основанием для иска: и хотя ответчик знал, что камень не «Я не спорю, что истец купил землю, потому что верил: земля
безоар, сие не существенно; прокормит 2000 овец».
каждый продавец заверяет, что его товар хорош, или что ло­ Как выяснилось через два года, не прокормила. Истец —
шадь в порядке; но если продавец не дал гарантию, то и для иска в суд. Суд решил так. Слова Уилкинсона не были серьезным за­
нетоснований.а гарантия должна бытьдадена 8 мигпродажи». верением, подкрепленным знанием. На день заключения дого‫״‬
Спорно?! Еще как. Уже тогда у судей мнения разошлись. Ре­ вора обе стороны знали: ответчик не разводил овец на участке,
шение принято не единогласно. Судья Андерсон не поддержал соседи ответчика по участку тоже не разводят овец, и вообще, в
коллег. По-нашему говоря, в особом мнении высказался против, том краю далеком, на той земле никто никогда овец не разводил.
заметил так: если камень продан под видом безоара, а на самом Поэтому любое заверение ответчикао «прокормит —не про­
деле — не безоар, то налицо обман (ввод в заблуждение), а это кормит» — лишь примерная оценка, прогноз и не более того.
самостоятельное и достаточное основание для иска. Кроме того, истец не доказал, что всерьез занимался фермой/
Если бы дело суд рассматривал сейчас, думаю, истец бы выиг­ овцеводством. Мало ли: может, и можно...
рал. За прошедшие столетия добавились еще как минимум два
основания, работающие в пользу истца: 3. Мнение специалиста (expert opinion). Очень показательно
1) английский статутный закон о защите прав потребителя; дело Esso Petroleum Со Ltd v. Mardon [1976}EWCA Civ 4х. Долгое и
2) более свежая позиция общего права, которое разграничи­ печальное. Как сказала вторая инстанция:
вает просто мнение и мнение эксперта. «Трагическая история о тщетных усилиях и долговой яме. Ис-
Ответчик —профессиональный золотых дел мастер, азна- трия долгая, началась в 1961-м.закончилась в 1967-м. Стехпор
чит, эксперт. И слова продавца «камень —безоар» —это мнение ‫ ׳‬троны судились восемь лет.
эксперта. Полагаясь на него, истец заключил договор — а зна­ И 1961 г. компания Эссо захотела открыть бензозаправку в
чит, это мнение вошло в договор. ! <■,!утпорт, Англия. Нашли подходящее место на ул. Истбанк. од­
Можно и по-другому. Можно выиграть и через ввод в заблуж­ ..... из самых многолюдных улиц города. Участок, согласно градо-
дение, как еще тогда предлагал Андерсон. Сейчас эта доктрина 1! ‫ י‬11!‫ ו‬шшльному плану, предназначен под заправку. Прежде чем по­
английском праве тоже проработана на порядок лучше.2 ....... заявку, подсчитали ожидаемые продажи. <.‫ >״‬По самым
‫ ״‬трожным расчетам выходило, что на второй год работы зал-
2. Просто мнение {mere opinion). Дело Bissetv. Wilkinson [1927j 1■тни продажи бензина достигнут 200 000 галлонов в год. До­
АС 17Т. Вошло в историю, так как сформировало принцип .......... будут деньги от арендатора. <...> Местный филиал
«Честное мнение не есть ввод в заблуждение». ........1 1ии та кже совета вал купить уч асток».
А было так. Биссет (истец) купил у Уилкинсона (ответчик I
земельный участок в Новой Зеландии. Цена сделки на совре 1 viiinm. Пошли получать разрешение на строительство.
менные деньги — I 300 000 долларов. В ходе переговоров: и ...... .. случилось нечто, перечеркнувшее все расчеты. В Эссо
«Я сказал покупателям: если будете работать, как я, с хори ..........‫!! י‬травка и колонки будут стоять «лицом» к улице. Город-
шей командой на шести лошадях, я думаю, земля прокорми! ■ ‫ ׳‬,■пргит, которая выдавала разрешения на строительство,
!‫ ״ י‬и!...... !илась. Управа настаивала: постройте заправку «задом

1 http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKPC/1926/I.htrnl — полный текст. ‫״׳‬1 ■‫ ׳«׳‬lnul1l.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1976/4.html — полный текст.

200 201
наперед». Чтобы на главную улицу выходила только витрина, а <‫״‬.> После собеседования господа Л итч и Аллен отправили те­
въезд и заправочные колонки были с оборотной стороны здания. леграмму в главный офис компании: «Собеседование с Мардоном
В итоге на заправку нельзя заехать с главной улицы, а только из провели, подходит во всех смыслах. Очень советуем заключить
переулков. Въезд и колонки с главной улицы не видны. У Эссо не договор аренды именно с ним».
было выбора, пришлось согласиться. Так и построили, «задом
В главном офисе согласились.
наперед». Закончили в начале 1963 г.
И тут Эссо совершила ошибку. Как выразился суд первой ин­ «10 апреля 1963 г. заключен договор аренды. Арендная пла­
станции — «роковую ошибку». В компании все так же полагали, та —2500 фунтов в первые два года, 3000 фунтов —на третий год.
что будут продавать 200 000 галлонов в год, и не пересмотрели Арендатор обязан держать заправку открытой все неделю, вт.ч.и
оригинальный расчет, сделанный в 1961-м. А надо бы. потому что в воскресенье. При этом договор требовал личного исполнения.
заправку построили «задом наперед», что однозначно повлияло Арендатору запрещено привлекать к исполнению своих обяза-
на ее коммерческий потенциал: с главной улицы заправку не вид­ тел ьств третьих лиц и сдавать заправку в субаренду».
но. Отсюда меньше число покупателей.
Непривычно, однако... У нас же как: если сами заправку по­
Суд счел, что «роковая ошибка» произошла из-за отсутствия
строили, сами и пользуемся, сами работаем. Тут —иная схема.
должной заботы со стороны Эссо. Бесспорно. Именно под влияни­
Концерн построил заправку и сдал в аренду третьему ли иу, Мар­
ем этой «роковой ошибки» Эссо искала арендатора на заправку. иону: пользуйся, развивай, работай. При этом бензин будешь
Нашли прекрасного человека, г. Филиппа Лайонела Мардона. На­ покупать у нас и нам же платить арендную плату. Заработаешь
шел его г-н Л итч, сотрудник из местного филиала Эссо, Сотрудник ч m-то свыше —все твое. Прежде чем пойдем дальше, уточню:
опытный, сорок лет отработал в продажах бензина. Именно на ‫״‬трет на привлечение третьих лиц не запрещает наем работ-
основе его расчетов и по его совету Эссо купила участок и постро­ пиков.
ила заправочную станцию.
Собеседование с Мардоном проводили г-н Литч и г-н Аллен, «На следующий день Мардон обосновался на заправке и еде-
новый руководитель филиала... Мардон опасался, что продажи ‫׳•״‬л все, что мог. Мардон показал себя замечательным арендато-
бензина будут не столь высоки, но его сомнения развеяли знания ‫׳ ״ן‬м. перепробовал все способы увеличить объем продаж беузина
и опыт г-на Л итча: и, как я убежден, именно поэтому Мардон за­ и прибыльность заправки. Эссо молчаливо одобряла.
ключил договор аренды заправки сроком на три года, с арендной 110 итог оказался обескураживающим. Заправка и близко не
платой 2500 фунтов на первые два года и 3000 на третий год. <‫״׳‬д‫>׳‬шла к отметке 200 000. Мардон вложил все свое состояние в
‫ ׳‬тропку. Более 6000 фунтов. Мардон взял кредит в банке и вло-
В ходе судебного заседания по второй инстанции опрошен
«и‫ ״‬чиденьги вдело (заправку). Мардон также вложил вдело
Аллен:
1 ‫י■י יי׳‬т и силы и труд.
—Теперь мы знаем, что прогноз на продажу 200 000 дал Литч?
Vki.i, баланс за первые 15 месяцев работы показал: продано
-Да-
1100 ыллонов. После уплаты арендной платы, зарплат и тд.
—До вас расчеты Л итча кто-нибудь проверял?
.'• 1 ,! т к составил 5800.
—Да, несколько раз.
I / июля 1964 г. Мардон пишет Аллену: «Вынужден предупре-
— Вы говорили: «Заправка на ул. Истбанкспособна продавлп,
.......... «(,линии расторгнуть договор. С учетом неизбежного банк-
200 000 галлонов после двух лет со дня открытия»?
‫״! ״■ ו‬.‫ ו‬хочу спасти хоть что-нибудь».
-Д а . И компании забеспокоились. В компании видели, какработа-
—Это ваше честное мнение?
11 (рдои. какие усилия вкладывает, современно говоря, «рас-
—Да. разумеется.
Hpv ‫ ״‬тал 1, травку». Терять такого партнера не хотелось.

202 203
«01.00. 1964 г. стороны заключили новый договор аренды ми словами, ввод в заблуждение одной стороны произошел без
(письменный). Срок аренды — год, может быть продлен уведомле­ вины другой).
нием за 3 месяца. Арендная плата — 1000 фунтов... Чтобы обойти этотпринцип — я и сам так делал в былые време­
И опять Мардон лез из кожи вон ради успеха заправки! Но на. - заявитель утверждает, будто заверение было сделано с це­
опять пал. Мардон не виноват. Просто расположение заправки не лью обмануть вторую сторону или было дано как дополнитель­
позволяло продать бензина больше 60 000-70 000 галлонов в ная гарантия. В суде почти всегда проходил довод о дополнитель­
год. Мардон терял все больше и больше денег. Эссо попробовала ной гарантии. Конечно, мы учитываем позицию судьи Мултона:
помочь, найти Мардону вторую заправку, чтобы прибыль со вто­ «Такие дополнительные гарантии по природе своей большая ред­
рой перекрывала потери с первой. Нотак и не нашла. кость». Но гораздо чаще суд толкует невинный ввод в заблужде­
1 января 1966 г. Мардон написал в Эссо. просил найти ние как дополнительную гарантию — и отсюда вершит правосу­
выход... Эссо не помогла. Наоборот. Эссо перевела Мардона на дие. Этот подход предвосхитил закон «О вводе в заблуждение».
предоплату: оплачивай полученный бензин в день доставки. Я помню много таких дел. особенно дела о продаже бизнеса.
28 августа 1966 г., пока Мардон был где-то на выезде, сотруд­ Заверение о прибыли, которую бизнес приносил в прошлом, суд
ники Эссо приехали и слили на заправке весь бензин, а новые всегда считал гарантией. Также было много дел с моим участием.
поставки прекратили. Мардон оказался не у дел. Тем не менее, 1де суд признавал заверение, вследствие которого одна сторона
Мардон держался как мог: продавал дополнительные услуги — «‫׳‬огласилась заключить договор. — гарантией, позволяющей взыс­
в частности, мыл машины. кивать убытки.
Эссо не сжалилась над Мардоном. 01.12.1966 г. Эссо вышла с Итоги я подвел в деле Dick Bently Productions v. Harold Smith
судебным приказом о взыскании с Мардона 1 139,33 фунтов за Motors(! 965) ! WLR.crp. 627, где: «...если заверение сделано в
поставленный бензин. Это стало последней каплей. 07.03.1967 г. коде переговоров с целью склонить вторую сторону дей-
Мардон покинул заправку, в которую вложил четыре года жизни. ‫ י‬товать, полагаясь на это заверение и заключить договор,
Усилия оказались тщетными. Он потерял весь свой капитал идол- 1.!кое за в ер ен и е , есл и н е д о к а за н о иное, будет гаран ти ей
жен банку по кредиту. Это уже долговая яма. I ‫ ׳״‬пойдетв договор, станетусловием договора).
Таковы факты, а теперь рассмотрим закон. Установлено заве­ Нет нужды говорить, дополнительная эта гарантия или
рение о продаже 200 000 галлонов. Иск не может быть основан ‫ יי״‬г. Д остаточно, чтобы за в е р е н и е бы ло д ан о с целью скло-
на законе «О вводе в заблуждение» (недобросовестныхзаверени- ниц, вторую сторону к дей стви ю , и вторая сторона дей ство-
ях) 1967г. (Misrepresentation Act 1967), потому что закон вступил в •<>им на осн о в а н и и этого за в ер ен и я » .
силу 22 апреля 1967г. В нашем деле заверение сделано в апреле '.!щита, г-н Росс-Мунро. ссылается на дело Bisset v. Wilkinson
1963 г. 1 1'>?/} ЛС ! 7 7 и говорит, что слова фермера из Новой Зеландии
Поэтому иск обоснован двумя доводами. Первый: заверение ■ ‫׳‬прокормит 2000 овец» были всего лишь мнением (просто мне‫״‬
это дополнительная гарантия (collateral warranty). Второй: зав«■ ‫ )״!«״‬I !‫ ״‬этому слова «продастся 200 000 галлонов»тоже просто
рение сделано по небрежности заверяющего. Рассмотрю по по .....11и<\ л не заверение о факте. Просто мнение не может быть ис-
рядку. ‫ ״ ׳‬и шито как гарантия или обещание.
Дополнительная гарантия. Со времен дела Hailbut Symons !1с И ‫! ן‬и пасен с защитой: «Продастся 200 000 галлонов» — это не
Со. V. Buckleton.( !913) АСЗОмы учитываем принцип закона, сфер ■ г 11‫ ״‬ич н шм смысле, что эти слова не гарантируют обязатель-
мулированный палатой лордов, что заверение, сделанное без вины ....... чт д.1жи 200 000 галлонов. Но тем не менее, эти слова —
заверяющего, не дает права взыскать убытки с заверявшей стори Н|1‫« ״‬him. который сделала Эссо: сторона, обладавшая специаль-
иы (innocent misrepresentation, добросовестное заблуждение: 4011 III !ми 1|п mail ИЯМИ Иумениями.

204 205
Ожидаемые годовые продажи 200 000 галлонов в год — та писано вдоговоре. Это заверение дано только на словах. И? Заве­
«линейка», которой компания мерила коммерческую привлека­ рение преспокойно вошло вдоговор и стало частью договора.
тельность заправочной станции. В компании знали факты. Знали Хорошо. Как понять, было заверение или нет? Просто. До­
уровень дорожного движения в городе. Знали оборот на других просить стороны. Чем и занимался суд сначала первой, а потом
заправках в схожих условиях. Отсюда следует: компания находи­ и второй инстанции. Сотрудники ответчика подтвердили: да,
лась в гораздо лучшем положении, нежели г-н Мардон. чтобы еде- такой разговор был. Далее суд истолковал разговор как завере­
лать прогноз. ние, как условие, согласованное сторонами на словах и вошед­
Мне представляется, если такое лицо делает прогноз, прекрас­ шее вдоговор. Так-то.
но понимая, что вторая сторона будет действовать на основании
этого прогноза (и действительно —действовала), то такой прогноз 4. Торговое преувеличение {tradepuff).
можно считать гарантией достоверности и правдивости, и про­ По общему правилу, торговое преувеличение а-ля «Пиво «Яд­
гноз должен быть сделан с разумной заботой и умением. реный брандахлыст» —лучшее в мире!» и прочие подобные фра­
Как если бы Эссо сказала Мардону: «Наш прогноз продаж — зы типа «Покупайте наших слонов, они самые пушистые!» в до­
200 000 галлонов. Можешь положиться, именно так заправка и говор не входят. Последствий не порождают.
будет работать. Арендную плату считаем от прогноза». Потому что разумному человеку, по мнению английских юри­
Если прогноз оказался недостоверным прогнозом, который стов, должно быть ясно: красивыми и громкими фразами торга-
никогда бы не сделал человек, обладающий специальными зна­ вец нахваливает товар —и не более того. Продавец не обещает
ниями и умениями, —тогда гарантия нарушена. <.‫ >״‬Это делосиль­ чего-то конкретного, осязаемого, важного. И эти «нахваливания»
но отл ичается от Bisset v. Wilkinson (1927). потому что в том деле ведут в никуда. Всмысле: не связывают и не обязывают, не дают
землю никогда не использовали под овцеводство, и обе стороны гарантий, что товар и в самом деле лучший в мире.
могли составить одинаковое мнение по вопросу, пригодна земля Впервые это прозвучало в деле Dimmock v. Hallett ( 1866-67) LR
для овец или нет. 2ChApp 21', где фразу из рекламы продавца «изобильная и улуч­
В данном деле, я вижу, была такая гарантия: Эссо гарантирует шаемая земля» суд счел не вводом в заблуждение, а «красивым
правдивость и достоверность прогноза. Эту гарантию Эссодолж- описанием».
на была исполнить с разумной заботой и умением.
Гарантия нарушена. По грубой небрежности Эссо в прогнозе, 5. Торговое преувеличение «с прицепом» {puffs with a specific
который Эссо дала Мардону. допущена «роковая ошибка», и на promise attached ).
основании этого прогноза Мардон заключил договор аренды. За Знаете, кто «родил» саму фразу «торговое преувеличение»?
что Эссо несет ответственность в виде убытков». Юристы компании Carbolic Smoke Ball Со. Ага, из дела Carlill v.
Carbolic Smoke Ball Company [1892} EWCA Civ 1.
Да, история трагическая, но со счастливым концом. Перпли
Те отбивались, как могли, и вот один из доводов апелляцион­
инстанция удовлетворила иск в части, взыскала с Эссо лишь час 11. ной жалобы: «Обещание заплатить 100 фунтов —торговое пре­
убытков. Апелляция — удовлетворила полностью. Как можно увеличение, уловка, и ничего более». На что суд сказал: да, но —
догадаться по стилю, по второй инстанции в тройке судей за и• не у вас. В вашем деле было четкое обещание заплатить, и это
сался и Альфред Деннинг. Чье мнение вы только что прочитал 11 обещание вошло в договор. Платите.1
Судьи Ормрод и Шоу единогласно поддержали Деннинга.
А теперь смотрим на дело глазами русского юриста. Было дни
договора аренды. Оба в простой письменной форме. Вобои \ 1 htlp://www[ega!max,mfo/members2 /conbook/din 1mock0 .htm — цитирую от­
ни слова о «продастся 200 000 галлонов на второй год». Не и!‫!״‬ сюда.

206 207
Отсюда следует: торговое преувеличение не порождает по­ Итак.
следствий и не входит вдоговор. Но если к этому преувеличению 1. Важность заверения. Насколько важно заверение одной сто­
добавить какое-то четко определенное обещание, то преувели­ роны договора для другой? Был бы договор заключен, если бы
чение станет заверением и войдет в договор. одна сторона не заверила другую? Вспомним пример с подшип­
К примеру, если к пустой торговой фразе «Пиво “Ядреный никами и ГОСТ. Если о соответствии товара ГОСТу продавец
брандахлыст” —лучшее в мире!» производитель добавит «при­ заверил покупателя только на словах? А вдоговоре «забыл» про­
цепом» что-то еще, допустим, фразу: «Оптовая цена —5000 руб. писать? Что тогда?
за 100 литров. Кто найдет любое пиво дешевле, тому мы отгру­ А тогда, скорей всего, будет, как в деле Bannerman v. White
зим первую партию бесплатно», то вот это заверение породит (1861) 10CBNS844' . С тех пор, конечно, много воды утекло, но
последствия. Самое малое —иск нашедшего дешевле о предо­ принцип дожил до наших дней.
ставлении бесплатной партии. Итак, переговоры по покупке хмеля. Покупатель —пивовар.
Хмель берет для производства пива. Хмель нужен чистый, не
6) Ввод в заблуждение (искажение фактов —misrepresentations) обработанный химикатами. О чем покупатель сразу заявил про­
очень хорошо виден на примере трагического дела Esso Petroleum давцу: «Если хмель обработан серой, мне не интересно. Можете
Со Ltd v. Mardon [1976], где ошибочное мнение эксперта ввело Даже Цену не называть».
другую сторону в заблуждение, и это мнение стало частью дого­ Продавец: «Что вы, что вы! Все чисто». Дает образцы хмеля.
вора, вошло в договор. 1!окупатель повторяет вопрос: «Серой обрабатывали?» В от-
Вообще, к середине пятидесятых «кидалово» в Англии до­ пе г —«Нет». Ладно, «ударили по рукам», заключили договор.
стигло таких масштабов, что пришлось применять специальный После чего покупатель на всякий случай сам проверил образ-
закон. Да-да, упомянутый Деннингом «О вводе в заблуждение» им. Нашел серу. Тут же заявил отказ от договора. Продавец —
1967 г. Подробно рассматривать не буду, так как тот закон посвя­ 11•‫׳‬уд, с иском об обязании пивовара исполнить договор и купить
щен другому —последствиям договора, заключенного под влия­ Iмель. Позиция: «Мало ли кто что заявлял до заключения дого-
нием заблуждения. .... Договорились —плати». Ответчик: «Я же говорил, абрабо-
Нас же с вами пока интересует стадия заключения договора, ' ■‫׳‬т гый серой хмель мне не нужен».
мы пытаемся понять, какие заверения входят в договор, акакие ~ < уд: «Судя по вопросам покупателя, для него условие о сере
нет. Сложный и спорный вопрос... В Англии тоже много копий ‫»"׳‬существенным. О чем вы, продавец, знали. А значит, уело-
сломано на эту тему. ‫״״‬шло в договор. И это условие —существенное (condition).
За века практика выработала так называемые правила вклю J 1' 1 но условие нарушили. А значит, покупатель правомерно от-
чения заверений в договор. Если заверение соответствует прави 1‫ ״ י! י‬вся от договора. В иске — отказать».
лу —заверение вошло в договор. Если нет —не вошло. и ‫ ׳‬тория повторилась сто лет спустя, н деле Couchman v. Hill
‫ '" י‬У К В. 5542 Продажа коровы с аукциона. По каталогу.
5.2. Принципы включения заверений II ‫ ׳‬н.июге указано, что «корова—девственница». Далее—дого-
в договор ‫׳ ״‬1■‫ ׳‬упли-продажи на корову. Простая письменная форма.
Принципы выработала судебная практика, чтобы 11011‫ ״‬и ............. вошло во все учебники, к примеру, Мери Чарман,
вошли те или иные слова (заверения) стороны вдоговорили т -1 1 ........ право», 4-е издание, Англия, издательство Willan Publishing,
И если все-таки вошли, то каким именно условием договора е 1 ‫״‬ ‫ ו"' יןוו י י׳‬. II свободном доступе цитата есть туг: http://www.legalmax.info/
........ .. 1 nnbook/bannerma.htm
ли слова (заверение) —существенным условием (condition) и ‫״‬ "■‫״■׳‬г ........ К,‫׳‬кт Оувенс. Право для не-юристов. — 3-е издание. - Изд-ва
незначительным, несущественным (warranty). 1 •‫׳‬ini! I! I'uhtisbing, 2001, - С. 154.

208 209
В договоре условие: «Лоты продаются с ошибками, недостатка­ 2. Специальные знания/навыки одной стороны (эксперта), по­
ми и ошибками в описании» (т.е. «как есть», «бачили очи, шо ставившие другую сторону в неравное положение. Может, вам
куповалы»). вспомнилосьдело Esso Petroleum Со Ltd v. Mardon [1976], гдеэкс-
Покупатель выиграл аукцион. Прежде чем подписывать до­ перт дал ошибочный прогноз (заверение)? Правильно. Но мо­
говор, спросил и аукциониста, и продавца: «А корова точно дев­ жет быть и наоборот, когда эксперт поверил, но не проверил.
ственная?». Оба заявили: «Да, точно». Хорошо. Покупатель ку­ Сформулирую так: заверение эксперта входит вдоговор, заве­
пил корову. Через несколько месяцев «девственница» отелилась рение новичка —нет. Подробнее:
и умерла при родах. Как выяснилось, слишком ранняя беремен­ 1, Если новичок заверяет эксперта по вопросу, в котором сам
ность. Истец в суд, взыскивать убытки в размере стоимости ко­ ничего не понимает, а эксперт, наоборот, понимает, но принял
ровы. Позиция ответчика: вот письменный договор, ничего не слова новичка «на веру» —т.е. сразу заверение новичка не прове­
знаем, ты не осмотрел корову, сам дурак. рил, — то... заверение новичка в договор не войдет. А если и
Суд: несмотря на письменные условия договора, заявление пойдет, то с новичка потом ничего не возьмешь.
«корова —девственница» было важно для покупателя, а потому 2. Если эксперт заверяет новичка в вопросе, в котором он,
вошло в договор и стало условием, хотя и не было написано на эксперт, разбирается, и на основе заверения новичок заключил
бумаге». Убытки —взыскать. договор с экспертом —тогда заверение эксперта войдет в дого-
пор. Даже есл и не прописано в договоре.
Точки над i расставил Альфред Деннинг в деле Mendelssohn v.
Пример первого случая —дело Oscar Chess Ltd v. Williams [1957]
Normand Ltd., [1969] 2 All E.R. 1215, [1970] 1 Q.B. 177 (C.A.), да / WLR370K Ответчик продал истцу машину. Марка «Моррис»,
так, что его потом цитировали даже в Канаде1:
ЮДвыпуска — 1948-й. Год ответчик честно списал с регистраци-
«В книгах много дел. где человек устно, на словах, обещает или ‫ ״‬ипых документов на машину.
заверяето факте, и на основе этих слов другая сторона заключает Ответчик —обычный гражданин, никакой не механик. Ис-
договор. В подобных делах суд не позволял обещавшему отверг­ !‫׳׳‬и профессиональный торговец автомобилями и запчастя-
нуть обещание ссылкой на письменный договор. 111‫ ׳‬, эксперт. Поэтому именно истец позже, благодаря специ-
См. дело Couchman и Hill[1947] К.В. 554, дело Curtis V. Chenvc.1l 11 ‫ן‬. Ш . 1М знаниям/опыту, установил: а машина-то 1939 года вы­

Cleaning and Dyeing Со. [1951] 1 K.B. 805 и дело Hading v. Eddy "' ‫ ׳‬ка! Документы кто-то когда-то подчистил. Истец заявил иск
[1 9 5 1]2 K.B. 739. Обещавший не может отвергнуть обещание и ■и !искании убытков. Потому что: «Если бы истец знал, что ма-
оговоркой в письменном договоре —см. дело City and Westminstei 1939 1111,1‫ ״ ׳‬года выпуска, он уплатил бы ответчику не 290 фун-
Properties ( 1934) Ltd и Mudd[1959] Ch. 129, 145. 175 1‫׳‬. Эти 115 фунтов разницы истец просит взыскать с
Дело в том, что устное обещание или заверение имеет решит ...
щее влияние на договор — именно это влияние склоняетдру1уп‫׳‬
сторону за ключитьдоговор — и было бы верхом несправедлив‫!״‬ 111-рвая инстанция, не разобравшись, иск удовлетворила. Вто-
ти позволить обещавшему (заверявшему) отступить от обещании ‫״‬ ‫ יי‬,,‫י‬гмепила решение и отказала в иске. И вот почему.
Писаное условие договора будет отвергнуто, потому что протик‫״‬ ‫<״‬м!е стороны полагали, будто машина и в самом деле 1948
речитустному обещанию или заверению». ......... . это предположение легло в основу договора. Между
1" 1предположения не следует, что заверение о годе было уело-
1Решение Верховного суда Онтарио по делу George Robson Construction <If ■‫י‬..... *•‫ ״‬и диктора (т.е. что заверение о годе вошло в договор). <,‫ >״‬Сто-
Ltd. v. Hamilton-Wentworth (Regional Municipality), 2001 2S047 (ON St l. ‫( " ״ ״‬ !‫ ״‬.... .. *пустили фундаментальную ошибку.
44. Полный текст: ]1ttp://ca5e!aw.canada.g!obe24h.com/O/0/o1Uari‫ ״‬/u1|1‫״ " ״‬
court-of-justice/200!/G2/28/george-robson-constniction-weston- ltd v .........
wentworth- regional-municipal ity-2001 -28047-on-sc.shtml 1‫ ״‬1 ‫ ׳ " " ״‬lK1ilii.0rg/ew/cascs/EWCA/Civ/1956/5.htrnl — полный текст.

210 211
Последствия ошибки таковы: ошибка не влечет ничтожность
Похоже, путаница в данном деле происходит от разного пони­
договора, но в некоторых случаях, согласно праву справедливое-
мания слова «гарантия». Суд первой инстанции не спросил себя:
ти, позволяет стороне отказаться от договора. Если бы покупатель
было ли заверение (что Моррис — 1948 года выпуска) гарантией?
сразу спохватился, может быть, ему бы удалось признать договор
Он спросил себя: «Было ли заверение фундаментальным для до­
недействительным как заключенный по ошибке, см. дело Sollev.
говора?» И ответил: да, было. А значит, заверение было существен­
Butcher. 1950 1 КВ. стр. 671, но покупатель не спохватился, время
ным условием (condition ) договора, а не дополнительным
прошло, и сейчас уже поздно — Leafv. International Galleries. L950
(warranty). Суд слишком сосредоточился на фундаментальности
2 КВ стр. 86. Единственное средство правовой защиты, доступное
покупателю, — убытки, и, чтобы получить убытки, покупатель дол­ и. как мне кажется, проглядел важнейший вопрос: а вошло ли
жен доказать гарантию. заверение в договор, стало ли вообще условием договора? Ирин-
Я использовал слово «гарантия», которое в обычном англий‫־‬ ципиальный вопрос: было ли заверение связывающим обещани­
ском языке означаетсвязывающее обещание. Каждый знает, что ем или добросовестным заблуждением (innocentmisrepresentation)?
имеет в виду человек, когда говорит «я гарантирую то», или «я Техническая разница между существенным и несущественным
ручаюсь за это», или «я даю вам слово». Человек имеет в виду, что условием в данном деле значения не имеет, потому что покупателю
он связан этими словами. Такой смысл родился в английском слишком поздно отказываться от автомобиля. Возможны только
праве 300 лет назад, ведущее дело — Chandelorv. Lopus(i 603). убытки.
В последние пятьдесят лет, однако, некоторые юристы стали <...> Судья Мултон сказал предельно ясно: «О намерениях сто-
употреблять слово «гарантия» в другом смысле. Гарантией назва­ рои можно судить только из совокупности доказательств». Воп­
ли дополнительное (несущественное) условие договора, чтобы от­ рос, сделано ли заверение с намерением дать гарантию, зависит
граничить дополнительное условие от жизненно важного (суще­ от поступков сторон, слов и поведения, а не от мыслей сторон.
ственного) условия договора, которое те юристы именуют Если умный прохожий, глядя на отношения сторон, может разумно
«condition ». счесть, что сторона намеревалась дать гарантию, этого будет дсс-
В итоге они ушли от обычного значения и слова «гарантия», и таточно. О фактах в данном деле никто не спорит, не ясен вопрос
слова «condition». Вреда от такого подхода нет. пока этот подход права. Такой подход сформирован в деле Heilbutv. Buckleton. па­
ограничен техническим использованием: к примеру, чтобы отде- лата лордов поддержала.
литьжизненно важное (существенное)условиедоповора, наруше­ ... В нашем деле многое зависит от слов, из которых состояло
ние которого дает право считать договор прекращенным, от до­ заверение. Если продавец говорит: «Я верю, что это Моррис 1948
полнительного условия (несущественного), нарушение которого года выпуска. Вот документы, смотри», — это однозначно не га­
такого права не дает. рантия. Слова заверяют о вере, а не о договорном обещании. Но
Беда приходит, когда один человек употребляет слово «га­ если продавец скажет: «Я гарантирую: пред тобой Моррис 1948
рантия» в обычном смысле, а другой — в техническом. Когда су­ года выпуска. Я так считаю исходя из документов, но ты можешь
дья Хольт вынес знаменитое решение: «Заверение во время про­ полагаться не только на документы. Я даю тебе еще и свою гз‫״‬
дажи — гарантия, если есть доказательства считать, что завере­ рантию», — это однозначно гарантия. В таком случае продавец
ние сделано с намерением дать гарантию», он употребил слово будет отвечать по договору, даже если документы ошибочны.
«гарантия» в обычном смысле английского языка, в смысле — свя­ ...Очевидно, что продавец не знал об истинном годе выпуска
зывающее обещание. машины, потому что был очередным собственником, а не первым.
Когда судьиХалдейн и Мултон в 1913 году вделе HeilbutSvmons I !родавец всецело полагался на документы. Вряд ли такой соб­
& Со. V. Buckleton (1913 АС, стр. 30) применили принцип Хольта, ственник даст гарантию. <.‫ >״‬При таких обстоятельствах умный
они тоже исходили из общепринятого значения слова «гарантия». прохожий, думаю, скажет: продавец не намерен связывать себя

212
213
«

гарантией. Если бы продавцу прямо предложили дать гарантию, «Заверение во время продажи — гарантия, если естьдоказатель-
он бы ответил: «Не могу. Я в таком же положении, как и вы. У меня ства считать, что заверение сделано с намерением дать гарантию».
только документы». Из-за формулировки «дано с намерением» возникли сложное-
<.‫ >״‬Мне очевидно, что истец полагался на документы и возраст ти. Я потрудился объясн ить в деле Oscar Chess Ltd v. Williams, что
машины устанавливал по документам. Если бы истецхотел быть вопрос, сделано ли заверение с намерением дать гарантию, зави­
уверен в возрасте — проверил бы в день покупки, переписал бы сит от поступков сторон, слов и поведения, а не от мыслей сторон.
номера рамы и двигателя исписался быс производителем. Истец Если умный прохожий. глядя на отношения сторон, может разумно
так и сделал, но — через восемь месяцев после покупки. Истец — счесть, что сторона намеревалась дать гарантию, этого будет до­
эксперт, профессиональный торговец автомобилями, и раз не про­ статочно. Тогда — какие поступки важны? Какие слова и поведе­
верил — думаю, истцу нельзя присудить убытки». ния влекут гарантию?
Еще раз обдумывая былые дела, мне кажется, если заверение
Решение вошло во все учебники еще и по другой причине.
дано в ходе преддоговорных переговоров, с целью подтолкнуть
Суд впервые разграничил понимание слова «гарантия». Это
вторую сторону к действию, полагаясь на это заверение, и вторая
очень важно, потому что если раньше лишь некоторые юристы
сторона действует: заключает договор, полагаясь на такое завере­
употребляли слово «гарантия» в другом, узком смысле, то теперь
ние — если не доказано иное, заверение будет гарантией. <‫״‬.>
этот подход стал общепринятым. Подробнее смотри раздел «Ус­
Вделе Oscar Chess Ltd v. IV/Wams Ответчик смогдоказать иное, <.‫>״‬
ловия договора», будет дальше. Ответчик доказал, что добросовестно заблуждался. Ответчик ра-
!умно полагался на документы. Гарантии не было, был ввод в заб­
Второй пример из серии «эксперт заверяет новичка и показа­ луждение без вины.
тельно садится в лужу» суду попался довольно быстро, всего че­ <‫״‬,> В этом деле другие обстоятельства. У нас есть ответчик, про-
рез несколько лет. Дело Dick, Bentley Productions Ltd v. Harold Smith фсссиональный торговец машинами, который в силу своего поло-
(Motors) Ltd (1965)'. тения должен был знать или хотя бы проверить историю автомо-
Истец попросил ответчика, профессионального торговц;! Пиля. Ответчик мог списаться с заводом-изготовителем. Не спи-
автомобилями, найти ему автомобиль марки «Бентли». Доело» •шея. Переписка состоялась позднее, и. когда была изучена исто-
но _ «в хорошем сохране». Ответчик нашел. Заверил: «Поменя |‫׳‬ил машины, выяснилось,что заверение ответчика о пробеге было
ли двигатель и коробку передач. После чего машина прошла все ‫׳‬южным. Ответчик должен был знать лучше. Поведение ответчика
го 20 000 миль». Ага, рассказывай. Хотя на спидометре в день ‫״׳‬,разумно.
покупки гордо красовалось 20 000, на самом деле истинный про Как установил суд первой инстанции, заверение ответчика не
бег машины — 100 000 миль. Истец —в суд с иском о нарушен!ш ' ‫ ׳״״■״‬обманом. Но заверение о пробеге 20 000 миль было сдела-
несущественного условия договора (гарантии). По первой ни ‫ ״״‬безо всяких на то оснований. Суд правильно счел это завере-
станции выиграл. Во второй решение устояло. Апелляция: и1 ‫ ׳׳״‬прантией. Дословно:
«Важно понять: слова продавца — добросовестное заблужд«■ ' ючки зрения закона, заверение ответчика было гарантией.
..... ‫׳‬чик заверил истца о факте, который в силу профессиональ-
ние (которое не позволяет взыскать убытки) или гарантия. Судьи
>‫ >> ״״‬шпния ответчика должен был быть известным ответчику. От-
Холт в деле In Crosse v. Gardner and Medina v. Stoughton аы ни!1
1‫!*׳‬ж сделал вывод без оснований и подал этот вывод истцу как
1 ..... . полагаясь на который истец заключил договор».
1 Цитирую по: Саймон Салзвдо, Питер Бруннер. Портфель дел по дог»‫וי‬юр мм‫ץ‬
1
‫ !!יו‬достаточные основания считать заверения ответчика га­
праву. — 3-е издание. - Изд-во Cavendish Publishing, 1999. - < ‫י יי "י‬
Также выдержки в открытом доступе есть тут: http://www.icKal11111' 1‫ ״‬1‫׳‬И
........‫ ״‬и И удовлетворении жалобы — отказать». Кстати, оба дела
members2/canbook/dick_ben.htm ......‫ ״‬.припал Альфред Деннинг.

214 215
3. Время: сколько прошло от заверения до договора. Обычно 1. Техническая ошибка (Rectification). Пришло из права спра­
договор под влиянием заверения заключают сразу или почти ведливости. Суть такова: если в письменный договор вкралась
сразу после заверения. Но бывает, что заверение сделано несколь­ ошибка, суд может ошибку исправить. Доказывать ошибку мож­
ко лет назад, а договор заключен вчера. То есть между заверени­ но любыми доказательствами. Докажешь —суд исправит дого­
ем и договором разрыв по времени. Тогда, скорей всего, завере­ вор.
ние в договор не войдет, так как сделано давно. Можно вывести Впервые прозвучало вделе Fowler и Fowler (1859) 4DeG&J 250•.
такую закономерность: чем больше прошло времени между за­ Исправить ошибку можно, «только когда суд удовлетворен дока-
верением и договором, тем менее вероятно, что заверение вой­ затеяьствами. которые не оставляют «справедливого и разумного
дет в договор. сомнения», что договор «за печатью» не отражает истинного наме­
Вообще, случаи «заверение — несколько лет назад, а дого- рения сторон».
пор —вчера» в практике встречаются крайне редко. Единствен­ На практике работает так. Вебстер подал иск об обязании
ный пример —дело Routledge v. McKay f 1954] 1 WLR 615'‫ר‬и то — Сесил продать земельный участок по цене 1250 фунтов. Основа­
между «физиками». Подробно изучать дело нет смысла, в совре­ ние —договор «за печатью» с указанной ценой. Сесил подает
менном деловом мире вы с подобным вряд ли столкнетесь. Кому встречный иск. Об исправлении ошибки вдоговоре. И умудря­
интересно—читайте самостоятельно, полный текст есть в Сети. ется доказать: вдоговоре —ошибка, спутали единицу и двойку.
Правильная цена —2250. Вдоказательство Сесил приносит пред­
5.3. Правило «за бортом» ложение другого покупателя, который давал 2000, но получил
(p a r o l e v id e n c e ru le ) отказ. Суд отказал в первоначальном иске и удовлетворил встреч­
ный, исправил ошибку. Дело Webster к Cecil(1861) 54 ER 812г.
Правило вы найдете влюбом хорошем словаре, не обязатель­ Из недавней истории:
но в специальном юридическом. Втой же ABBYY Lingvo 12 чита­ «В ходе обсуждения споры вызвал, в частности, первый пункт
ем: «Правило, исключающее устные доказательства, изменяв! проекта, который относит к заблуждению и техническую ошиб­
щие или дополняющие письменное соглашение». ку. Если истец докажет, что допустил ее при заключении догово-
Суть правила: договор в простой письменной форме уничтожа­ 1ы, то сделка может быть признана недействительной, однако
ет словесную договоренность. Все, что не вошло в письменный ыблуждавшегося это не освобождает от компенсации ущерба
договор, в том числе заверения, переписка и т.д., остается ‫ווויי‬ 1|'угой стороне, если у нее возникли потери.
бортом» письменного договора, вдоговор не входит. Как говори 1 Руководитель аппарата ВАС Андрей Егоров предложил и аль-
суды: 1фиативный вариант: дать судам право исправлять техническую
А. «Устному доказательству не позволено... дополнят!, ипп ..... не признавая сделку недействительной, —по его ело-
усекать договор или как-тоиначе менять письменный договор-, 1 ‫ ״‬м, в зарубежных правопорядках есть и такой вариант решения
дело Goss v. Lord Nugent {1833) 5 В & Ad 58. ноИ проблемы»3.
Б. «Кто решил связать себя письменным договором, ю! К 11,‫•׳‬гадываетесь, о каком правопорядке идет речь? Правильно:
будет связан только условиями письменного договора», делц 1111■индийском.
Rabin V. Gerson Berger Association Ltd f 1986] 1 WLR 526.
Однако, как у всякого правила, и тут есть исключения ....... ншбках подробнее см.: Катарин МакМиллан. Ошибки в договорном
"" Изд-во Харт паблишинг, 2010. - С. 49
.......... . С. 177.
‫ ׳‬1 11!■'1 ‘‫ י‬сайта «Право ру», название «ВАС представил обзор практики по
‫ ״‬ч‫׳‬шг 1ппю кабальных и других несправедливых сделок», автор в ориги-
http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1954/S.html — полный '!гы ‫ י! י ״‬и■‫ ׳‬указан, источник: http://pravo.ru/news/view/100543/

217
*

2. Договор заключен под влиянием заблуждения. Тоже можно Договор подписал, но с условием: последнее слово за моим тех­
доказывать чем угодно. нарем. Я покажу машину своему инженеру. Если он скажет «да»—
мы договорились. Если нет —разошлись, никто никому ничего
3. Письменный договор —лишь часть большего соглашения. Та должен. Как вы можете догадаться, условие в письменный дого­
самая смешанная форма договора, когда истинный договор со­ вор не вошло, осталось на словах...
стоит из письменного документа, одного или нескольких, элек­ Инженер сказал «нет». Изобретатель подал иск о взыскании
тронной переписки, слов и т.д. 800 фунтов, настаивал: договор заключен. Ответчик: была уст­
Вспомните Esso Petroleum Со Ltd v. Mardon [1976], где был пись­ ная договоренность —договор вступит в силу, если одобрит ин­
менный договор аренды + устная договоренность о «выхлопе» в женер. Нет одобрения —нет договора.
200 000 галлонов. В таком случае письменный договор не ис­ Судья Эрли:
ключает иные документы и договоренности. Из недавних дел
советую посмотреть Evans & Son (Portsmouth) Ltd v. Andrea Merzario «Изготовление письменного документа, который должен быть
соглашением сторон, за подписями сторон, устанавливает силь­
Ltd. [1976] 2 All ER 930.
Если найдете полный текст, советую посмотреть дело Van den ную презумпцию, что этотдокументи есть письменный договор: и
Esschertv. Chappell[1960] WAR 114 —там заверение вошло даже в если некто подписал документ, содержащий итоговые условия, эти
договор «за печатью». Перескажу в двух словах. Продавец дома условия не могут быть изменены устными доказательствами:
заверил покупателя на словах: «Дом без муравьев». В письмен­ но в нашем деле защита началась на шаг раньше: стороны ветре-
ный договор эти слова не вошли. Дом перешел к покупателю. тились и ясно договорились, что для удобства стороны подпишут
А потом, в буквальном смысле, вылезли муравьи. Покупатель меморандум об условиях и не собираются подписывать договор
до совета с Абирнитом (так звали инженера).
потратил 6010 евро на борьбу с муравьями и починку дома.
...И благополучно взыскал эти деньги (убытки) с продавца. <‫ >״‬Если доказано, что документ подписан с явно выраженным
Основания: заверение о мурашах вошло в договор, хотя и не было намерением не создать договор, вторая сторона не может придать
написано. Это —гарантия (несущественное условие договора). документу силу договора, подписав документ. Сточки зрения 3 3 -
Вы нарушили. Платите. Также см. дело Nemeth v. Bayswater RootI кона, разница такова: доказательство, изменяющее условия пись­
менного договора. — недопустимо, а доказательство, подтвержда­
Ply Ltd [1988] 2 QdR 406.
ющее отсутствие договора,-допустимо».
И —«в иске отказать».
4. Письменный договор зависит от устного условия (собы
тия). Сложилось в деле Рут v. Campbell (1856) 6 Е & В 370'
Джон Пим, истец, изобрел и запатентовал машину, котором 5. Дополнительный договор. Или вспомогательный. Или со-
«дробит и промывает руду, после чего собирает из руды поле > путсгвующий. Или «параллельный» договор —смотря как пере-
>и-сти английское collateral contract. Первые два перевода —бук­
ные драгметаллы».
Исгецпредложилответчикузаключитьдоговор: «Яразрешаю ним пильные, третий —по смыслу.
пользоваться патентом, стройте и продавайте машины, а мне ( уть такова: письменный договор не может быть изменен
1 ‫ ׳‬ммм соглашением, но! Помимо письменного договора, мо-
1/8 прибыли от продаж и 800 фунтов». Ответчик согласит и1
1г 1 возникнуть второй договор —устный — «параллельно» с
Первым.
1 Цитирую по: Джефф Монахан. Договорное право: необходимый минимум 1< ‫ י‬куда возникнуть? Оттуда же, из переговоров до договора.
2-е издание. - Cavendish Publishing, 2001. - С. 45. А также отсиди |Ш|>
www.Iegaknax.info/membere2/conbook/pym_v_ca.htm и: http:// www.41aw»:lt‫ ״ ״‬l ..... ' м1прите. На переговорах одна сторона заверила в чем-то дру-
/ontracts/pym.shtml ' ' ‫סיייי' י ״‬заверение не вошло в письменный договор, не написано.

218 219
Вместо входа в письменный договор заверение стало вторым,
положить, что сторона согласна уступить, и вторая сторона не со­
«параллельным», договором. А если по второму договору вдруг
еще прошло и отдельное встречное удовлетворение, суд с боль­ вершает деяние на основании уступки первой стороны - первая
сторона не вправе оспаривать деяние, потому что деяние не со­
шой долей вероятностью сочтет, что есть второй договор. вершено с разрешения первой стороны».
Сама идея второго договора, как мне кажется, родилась с един­
ственной целью: обойти правило «за бортом». Ну и пусть. Еще Мудрено?! Еще как... Сказать то же самое на языке, понят­
одно средство защиты всегда кстати. Хорошо, а где та колыбель, ном обитателям этой галактики, смог Деннинг:
в которой родилась идея параллельного договора? Таковой счи­
«Человек устно, на словах, обещает или заверяето факте и на
тают дело City and Westminster Properties ( 1934) Ltd v. Mudd [I959J
основе этих слов другая сторона заключает договор. В подобных
Ch. 129, 145.
делах суд не позволяет обещавшему отвергнуть обещание ссыл-
Мад торговал антиквариатом. Арендовал лавку по адресу Лон- кои на письменный договор».
дон, ул. Нью Кавендиш, 4. Где торговал, там и жил — в задней
комнате магазина. Потом истек срок до говора аренды. Предста­ Да, вывод тот же, нологикасуда в этом деле другая:
витель собственника предложил заключить новый. В новом до­ • если бы не было дано обещание «живи на здоровье» Мад
говоре было условие: «Использовать помещение только под ма­ бы не заключил письменный договор;
газин». Мад отказался подписывать, говорит: чем так, лучше • обещание не вошло вдоговор, но:
сниму у других, благо есть подходящий вариант. Представитель • обещание стало отдельным договором, под которое Мад
собственника, не желая терять нормального арендатора, заве­ дал встречное удовлетворение —согласился остаться. Все:
рил: «Да живи себе на здоровье». Мад согласился и подписал. есть параллельный договор. А значит, оснований для вы­
Пару лет Мада никто не трогал. Потом сменился собствен­ селения нет. Пока платит аренду, пусть себе живет.
ник. Когда новый хозяин узнал, что арендатор живет в арендо­
ванном имуществе, подал иск о выселении. Судья Хармон кро 5.4. Защита от заверений.
потливо и вдумчиво перерыл все похожие дела за последние «Исчерпывающие» оговорки
100 лет, от шотландского Cairncross V. Lorimer[3 Macq. 827] (I860)
до новейших просветляющих наработок Деннинга. В итоге от Врусских договорах —т.е. в договоре междудвумя сторонами
казал в иске: из РФ - можно встретить вот такие оговорки, цитирую по «жи-
1!ым» решениям:
«Ответчик говорит, если бы обещание жить в магазине не был‫״‬ «В силу пункта 5.2 договора аренды от 01.07.2006 J4° 14-Д все
дано, он бы не стал исполнять договор, а переехал бы в друит • ‫׳‬феДЬЩуЩИС™именные и устные соглашения, переписка, а также
помещение, которое тогда мог взять в аренду. Если говорить о ф.т папее заключенный договор теряют свою юридическую силу»
тах. однозначно был договор (параллельный), на основании к о т (Постановление ФАССКО от 20.02.2009по делу №А32-1572/2008-
рого действовал арендатор, и этот договор нельзя дать pacropi 15/41.) '
нуть собственнику. Дело полностью повторяет дела Re William Pol h •1
& Co. Ltd. где судья Симондс сказал: Л еылка на протокол намерений не может быть принята во
«Я применю правило, прекрасно сформулированное в п а |.... внимание, так как он не порождает каких-либо обязательств у
деле Cairncross v. Lorimer... Где судья Кэмбл заключил: «Если пор‫״‬ ' ‫!״‬,''!‫ ״‬п°лгшсавших его>а кроме того, в пункте 11.2 контракта
на заинтересована в том, чтобы не дать свершиться некому л 1‫׳ ׳‬ ..... ,0 3 *" Указано, что послеего подписания все предыдущие не­
нию, и стороне известно, что это деяние будет совершен‫ ״‬, и ..... ......... 1; 1‫־׳‬Ипереписка, связанная с ним, теряютсилу». (Постанов-
согласна уступить, и из поведения стороны можно разумно 1 1 |1»д ‫( ׳<״"'״‬/>ЛС СЗО от 31.10.2001 № 2015.)

220
221
4

«При этом суд установил, что 29 сентября 2005 года между Суд будет относиться к исчерпывающей оговорке также, как
сторонами был заключен и подписан новый агентский договор, к любым иным оговоркам. И может не дать вам сослаться на ого­
в п. 7.4 которого установлено, что после его подписания все преды­ ворку. Подробнее см. раздел «Оговорки». На самостоятельное
дущие соглашения, переговоры и переписка теряют силу». (Поста­ изучение именно по исчерпывающим оговоркам:
новление ФАС МО от 31.05.2007, 09.06.2007№ КГ-А40/4275-07 Thomas Witter Ltd v. TBP Industries Ltd ( 1996) 2 All.E.R — ого­
по делу № А40-65995/06-25-293.) ворка «легла».
South West Water Services v. International Computers Ltd ( 1999)
Теперь понимаете зачем? Правильно. Защита от заверений. BLR —опять «легла».
Люди не хотят, чтобы вдоговор «заползло» что-то, наобещанное Government of Zanzibar v. British Aerospace (Lancaster House) Ltd
или прозвучавшее на переговорах. Однако в сегодняшнем рос- (2000) CLC —устояла.
списком праве вероятность столкнуться с заверениями в англий­ Campbell v. BackOffice Investments Pty Ltd[2009] HCA 25at[130] —
ском смысле крайне низка. Заверение в договор может попасть no Австралии, заверение вошло в договор, несмотря на оговорку.
от силы из переписки или практики отношений сторон, на ос-
нованиист. 431 ГК, «толкованиедоговора»: 5.5. Заверения по-русски.
«При толковании условий договора судом принимается во Тлеющий ф итиль
внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и вы­
ражений. Буквальное значение условия договора в случае его Догадываетесь, почему я столь подробно и вдумчиво исследо­
вал заверения? Верно. С огромной долей вероятности англий­
неясности устанавливается путем сопоставления с другими ус­
ский институт заверений войдет в русское право. Уже на пороге,
ловиями и смыслом договора в целом. встречайте:
Если правила, содержащиеся в части первой настоящей ста­
тьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть
выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели до­ «Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах.
1. Сторона, которая при заключении договора или после его
говора.
При этом принимаются во внимание все соответствующие об- заключения дала другой стороне недостоверные заверения об
стоятельстпа, включая предшествующие договору переговоры и 11с- обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора
реписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сто­ пли для его исполнения (в том числе относящихся к предмету
рон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон» договора, полномочиям на его заключение, соответствию дого­
Английское название оговорки, исключающей заверения, вора применимому к нему праву, наличию необходимых лицеи-
entire agreement clause. Дословно — «оговорка о полном (ис‫׳‬и р mi! и разрешений, своему финансовому состоянию), обязана
пывающем) соглашении». То есть договор содержит полную д<1 возместить другой стороне, разумно полагавшейся на соответ-
говоренность сторон, в договор нее вошло, и ничто иное (доку <1 пующие заверения, причиненные этим убытки.
мент, свидетельские показания и т.д.) не может дополнит ь/и ‫׳‬ I !ризнание договора незаключенным или недействительным
менить письменный договор. <амо по себе не препятствует возмещению убытков, причинен-
Угу, блаженны верующие... Даже самая лучшая и подробит! пых недостоверностью заверений.
оговорка не даст вам 100%-ную гарантию. В договор все гда м!> I !редусмотренная настоящей статьей ответственность насту-
жет войти что-то еще. Вспоминайте Деннинга: «0€5с11и!1111111(1 1.111 ‫׳‬, если сторона, предоставившая недостоверные заверения,
не может отвергнуть обещание и оговоркой в письменном т! !‫ ווו‬ала или имела разумные основания считать, что другая сто-
говоре». I11:1<‫ ״‬будет на них полагаться.

222 223
2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения кон В том числе и права другого государства. Вот и выбрали на
трагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с свою голову: «Отношения сторон, не урегулированные догово­
требованием о возмещении убытков вправе также отказаться от ром, будут урегулированы английским правом». Последствия?
договора (пункт 3 статьи 450), если иное не предусмотрено со­ В понятие «английское право», как мы помним, входит не
глашением сторон. только общее право, но и статутное. И есть статутный закон -
3. Последствия, предусмотренные пунктами 1и 2 настоящей Закон о купле-продаже товаров (Sale ofGoods Act 1979). Который,
статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заве ре­ в частности, устанавливает: в договоре поставки есть подразуме­
ния при осуществлении предпринимательской деятельности, ваемое условие: «Если товар продается по образцу, товар должен
независимо от того, было ли ей известно о недостоверности та­ соответствовать образцу» (ст. 13, п. J). Это условие попадет в до­
ких заверений. говор в силу статутного закона, хотя и не прописано в договоре.
4. Сторона, заключившая договор под влиянием существен­ Также вдоговор попадут и другие подразумеваемые условия
ного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, из названного закона — продавец вправе распоряжаться това­
данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора ром, товар можно использовать по назначению и т.д. И если у
(пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора не сторон будет спор или непонимание, то позиция «в договоре —
действительным (статья 178)». ни слова, мы так не договаривались» разобьется об «Учи мат.
часть. Читай Закон о купле-продаже товаров».
Это —фрагмент из проекта Федерального закона № 47538-6 Как видим, очень похоже на диспозитивные нормы из рус­
«О внесении изменений в части первую, вторую, третью и чет­ ского права. Помните? Нормы ГК, которые действуют, если сто­
вертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ» роны прямо не исключили. «Если договором не предусмотрено
(редакция, принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012). иное, тогда...» —и дальше кодекс говорит, что будет.
Есть большая вероятность, что ст. 431.2 войдет в ГК. И теперь
вы уважаемый читатель, знаете, откуда черпали вдохновение ав­ 5.7. Подразумеваемые условия договора.
торы проекта и откуда в наш ГК пришел институт заверении. В силу усмотрения суда
5 .6 . Подразумеваемые условия договора. Допустим, стороны заключили некий договор. Начали ис-
В силу статутного закона поднять. Поспорили. Пришли в суд. И суд, читая договор, ус­
мотрел вдоговоре некое условие, о котором стороны не подозре-
Итак, договор. Условия, прямо прописанные сторонами. За­ вади.
верения —допустим, что-то попало в договор. Все? Нет. Вдого­ Как тут не вспомнить фильм Романа Качанова «ДМБ», где
воре —внезапно! —могут оказаться еще и подразумеваемые ус­ был очень просветляющий диалог:
ловия («implied terms»). Это некие условия, которые попадают в «—Видишь суслика?
договор независимо от воли одной из сторон, реже - обеих. При­ — Нет. ■
чем подразумеваемые условия могут попасть в любой договор. —И я не вижу. А он есть!»
И в простой письменный, и «за печатью». То же самое получается и у нас. Истец — ни сном ни духом.
Как такое возможно? Прежде всего, в силу статутного закона. Ответчик —тоже. А суд, «покурив» договор, углядел-таки в этом
Допустим, внешнеторговый договор поставки. Покупатель —из самом договоре некое условие («суслика»). Чем сильно удивил
Белоруссии. Продавец - из Казахстана. Стороны из разных стороны.
стран. Азначит, вправе выбрать применение кдоговору любого Или — одну из сторон. Допустим, одна сторона не знала о
права. неком условии договора. Вторая - знала. Для второй стороны
8, 3as,708
224 225
условие было само собой разумеющимся. Очевидным. Поэтому «Куропатка» —название корабля. Корабль принадлежал ист­
сторона и не настояла включить условие в текст договора. Апо- цу. А пристань на берегу Темзы — ответчику. Истец заплатил
том до хрипоты спорили, вошло условие вдоговорили нет ответчику за пользование пристанью. Начали разгрузку. Не ус­
Иными словами, подразумеваемое условие договора в силу пели до ночи — ничего, утром продолжим. Ночью начался от­
усмотрения суда - это условие, которое суд либо сам, либо по лив. «Куропатка» опускалась все ниже и ниже вместе с водой и
настоянию одной из сторон «нашел» в договоре, как правило - напоролась на скалу.
вывел из намерений сторон призаключении/исполнениидого- В суде. Ответчик: «Вот договор. Мы не отвечаем за сохран­
вора, чтобы: ность корабля на нашем причале. Нет такого условия». Истец:
1) придать до говору коммерческий смысл, «А смысл заключать с вами договор, если вы не отвечаете за со­
2) «спасти» слабую сторону договора от сильной, крайность?»
3) иные причины (будут рассмотрены). Суд:
Впервые английский суд «увидел суслика», т.е. своей волей «Была лив договоре подразумеваемая гарантия, данная соб­
нашел в договоре подразумеваемое условие, в деле The Moorcock ственниками причала, и если была, до каких пределов простира­
( 1889) 14 PD 64. «Муркок» с английского - «куропатка», и выг­ лась (гарантия ~ подразумеваемое обязательство собственника
лядела наша «куропатка» вот так1‫׳‬ пристани обеспечить безопасность корабля, пока корабль стоит
1111 пристани).

Подразумеваемая гарантия отличается от явно выраженного


договора и явной гарантии и во всех делах основана на предпо-