В. В.

О р о б и н с ки й

АНГЛИЙСКОЕ
ДОГОВОРНОЕ
ПРАВО

ПРОСТО О С Л О Ж Н О М

ФЕ Н И К С
 Серия
«Вершина успеха»

В.В. О Р О Б И Н С К И Й

Ян&лийское
йо&оворное право
ПРОСТО о с л о ж н о м

Росгов-на-Дону
«Феникс»
2015
 к
УДК 347.4
ББК 67.404.2
КТК072
0-69
Оробинский В. В.
0-69 Английское договорное право : просто о сложном /
В. В. Оробинский. — Ростов н/Д : Феникс, 2015 — 346,
[1] с. —(Вершина успеха).
ISBN 978-5-222-23703-8
Это первая в истории современной России книга об англий­
ском договорном праве. Даже если вы не сталкиваетесь с зару­
бежными контрактами — вы увидите, как много позаимствова­
но в российское законодательство. Английское право сегодня
становится таким же международным, как английский язык.
Автор, юрист-практик с 15-летним стажем, использовал по­
рядка сорока источников и более сотни прецедентов. Вы найде­
те точные и подробные ссылки, причем 98% материала на рус­
ский язы к переведено впервые. Рассмотрена структура
прецедента, разобраны все тонкости договора (понятие, слагае­
мые, содержание, формы, подразумеваемые условия, оговор­
ки, гарантии, исполнение и др.).
Книга написана простым и ясным языком. Она предназна­
чена студенту, практикующему юристу, профессионалу - каж­
дому, кто хочет успешно развиваться дальше и получить уни­
кальные знания и навыки. Пособие также подойдет любому
менеджеру, переводчику, в чей функционал входит заключение
сделок, подчиненных английскому праву. Книга будет полезна
и финансисту, и руководителю... и бенефициару, правящему из
тени офшора.
УДК 347.4
ISBN 978-5-222-23703-8 ББК 67.404.2
© Оробинский В. В., 2014
© Оформление: ООО «Феникс», 2014
© ёлавление
1. ПРОЛОГ.................. 7
1.1. Предостережения................................................................. 12
1.2. Ученики и учителя.................................................................16
2. А ЗЫ ............................................................................................. 17
2.1. Правила цитирования, или Тайна загадочных символов 17
2.2. Правовая система России применительно к договорам 19
2.3. Правовая система Англии применительно «договорам....24
2.4. Прецедент и статутный закон.................................................. 32
2.5. Прецедент............................... 34
2.6. Прецедент под микроскопом................................................... 34
2.7. Обойти прецедент: уход (distinguish)....................................... 44
2.8. Обойти прецедент: прямой пересмотр вышестоящим
судом (overrule)........................ 46
2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла» (per incuriam)........48
2.10. Справедл ивость против стабильности................................ 49
2.11. «Крестовый поход одиночки»................................................50
2.12. Плюсы английского права.....................................................64
2.13. Минусы английского права........................................ 67
2.14. Судьба крестоносца................................................................ 7 1
2.15. Куда развиваться дальше?................................................... 73
3. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА И ЕГО «СЛАГАЕМЫЕ».... ..74
3.1. Договор. Только «бумажка» — или может быть
и по-другому?!.......................................................... ‫ ״‬74
3.2. Оферта и приглашение вступить в переговоры
(делать оферты)..... ................................................... ..76
3.3. Оферта и существенные условия договора......... ..79
3.4. Правила оферты...................................................... ..84
3.5. Почему важно различать оферту и приглашение
вступить в переговоры........................................... .88
3.6. Исключения.............................................................. ..91
3.7. «Шесть дорог» оферты.......................................... . 100
3.8. Формы оферты............................ .................. ........... 102
105
3.9. Акцепт........................................................................
3
3.10. Правила акцепта 108 В силу статутного закона......................................................... 224
3.11. Встречное удовлетворение (consideration). 5.7. Подразумеваемые условия договора.
«Ты —мне, я —тебе»............................ ...................... 124 В силу усмотрения суда......................................................... 225
3.12. Виды встречного удовлетворения —по времени 129 5.8. Подразумеваемые условия договора.
3.13. Виды встречного удовлетворения —по сути...... 132 Механика применения........................................................... 235
3.14. Правила встречного удовлетворения................. 137 5.9. Защита от подразумеваемых условий. «Убить суслика»... 238
3.15. Эстопель................................................................... 154 5.10.0говорки................................................................................ 239
3.16. Эстопель по-русски................................................ 165 5.11. Оговорки в русском праве. «Ужас в пригоршне праха»... 239
3.17. Намерение создать правовые последствия...... 167 5.12. «Вся королевская рать», борьба с оговорками
в английском праве.............................................................246
4. ФОРМЫ ДОГОВОРА ПО АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ.. 174
5.13. Непреодолимая сила {форс-мажор)................................. 255
4.1. Договор действием........................................... ........ 175
5.14. «Подушка безопасности».................................. 260
4.2. «На словах», устная форма договора..................... 175
4.3. Устная форма договора, нос письменными
6 . ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА.......................................................263
доказательствами (evidenced in writing).
6 . 1. Какдолжен быть исполнен договор.....................................263
дословно —«письменно засвидетельствовано»... 178
6.2. Исключения из правила «от сих до сих»............................ 266
4.4. Договор в простой письменной форме................. . 181
6.3. Когда должен быть исполнен договор?...............................273
4.5. Договор «за печатью».............................................. 184
6.4. Кто исполняет договор?......................................................... 274
4.6. Исковая давность в английском праве................ 186
6.5. Невозможность исполнения................................................. 275
4.7. Смешанная форма договора, «помесь ежа и ужа».... 187
6 .6 . Что считается невозможностью исполнения?.................... 279
4.8. Отмена письменной формы внешнеэкономической
6.7. Что не считается невозможностью исполнения?................282
сделки (договора) в РФ. Риски и последствия.......... 190
6 .8 . Последствия невозможности исполнения.......................... 286
4.8.1. История вопроса.......................................... . 190
193 6.9. Нарушение договора. Какое условие нарушено?....... .......2 9 1
4.8.2. Риски................................................................
6.10. Предвидимое нарушение.....................................................296
4.8.3. Общемировой подход, или
195 6 .11. Нарушение и отказ от договора.........................................297
Что делать с другими актами........................
4.8.4. Вывод................................................................ 196 6.12. Расторгли по согласию.........................................................299

5. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА.............................................. 197 7. СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ.......................................... 302

5 .!.Заверения Понятие и виды........................................ 197 7.1. Источники правовой защиты............................................... 303
5 .2 . Принципывключения заверений в договор............. 208 7.2. Убытки.......................................................................................304
5 .3 . Правило «за бортом» (parol evidence rule)................. 216 7.3. Основания убытков................................................................ 305
5.4. Защита от заверений. «Исчерпы вающие» оговорки 221 7.4. Как считать убытки.................................................................312
5.5. Заверения по-русски. Тлеющий фитиль.................... 223 7.5. Виды убытков по английскому праву.................................. 317
5.6. Подразумеваемые условия договора. 7.6. Убытки в РФ. Лед тронулся.................. 324

4 5
7.7. Убытки, неустойка и заранее оцененныеубытки (ЗОУ)....323
7.8. Справедливое вознаграждение (quantum meruif).............. 333
7.9. Исполнение в натуре (specificperformance)........................ 335
7.10. Судебн ый за прет (injunction} ............................................... 338

8 . ЭПИЛОГ........................................................................................340
!Зрелой
8.1. Вопросы и ответы..................................................................... 340
8.2. Что можно сделать еще............................................................342
8.3. Русские источники.................................................................. 343
Люди старшего поколения помнят времена, когда еще не было
8.4. Английские источники............................................................343
единогоязыка общемирового общения. Так, кпримеру, наводи-
тельских удостоверениях старого образца словосочетание «во­
дительское удостоверение» второй раз повторено... на француз­
ском.
Почему так? «Конвенция о дорожном движении», принятая в
Вене 08.11.1968 г., прямо указывает: «Удостоверение печатается
на языке или языках, определяемых компетентным органом, ко­
торый выдает или которому поручено выдавать этот документ;
однако на нем указывается на французском языке название «pennis
deconduire», которое может сопровождаться или не сопровождать­
ся названием «Водительское удостоверение» на других языках, а
также название и/или отличительный знак страны, в которой это
удостоверение выдано» (Приложение № 6, пункт 2).
Конвенция - отголосок тех самых времен, когда общеприня­
того мирового языкане существовало. Да, были попытки создать
искусственный общемировой язык —эсперанто, но —«не взле­
тело». Не прижилось.
Зато английский язык как-то потихоньку и незаметно стал
общемировым. Не буду переводить бумагу, доказывая очевид­
ное. И вполне логично, что вслед за английским языком и анг­
лийское право также станет универсальным всемирным стандар­
том. Правом нового мира. Правом завтрашнего дня. .
Эта тенденция стремительно набирает обороты. Можно ска­
зать, английское право уже стало международным. Потому что
подход, выработанный одним судом англосаксонской системы
права, может применить другой суд англосаксонской системы
права. Даже если он находится вдругой стране. Может и не при­
менить, но во всяком случае отнесется со всей серьезностью.
И развернуто обоснует, почему он не применил тот или иной
подход, позицию или прецедент.

7
 Пример. В начале тридцатых годов прошлого века в Англии
сформулировали принцип: «подписал договор —связан логово­
ром; читал или нет —не важно». Дело L ’Estrange v. Graucob ( 1934),
Англия, судья Скраттон.
В семидесятых похожее дело рассматривал суд Канады: дело
Tilden Rent-a-Car Со v, Clendenning ( 1978), Канада, Апелляционный
суд Онтарио. Ответчик на полном серьезе ссылаяся на принцип,
сформулированный в деле L’Estrange. Суд также на полном серь­
езе думал, применять или нет принцип «читал или нет — не
важно». В итоге —не применил.
В голове русского юриста, «юриста-кот ипеитальшика», та­
кое укладывается с превеликим трудом. Можете себе предста­
вить, чтобы наш суд, вынося решение, сослался на решение —
или хотя бы на подход, сформированный... немецким судом?
Вот и я не могу. Хотя вроде и одна правовая семья, романо­
германская... Но наш суд в принципе не может использовать
наработки немецкого суда напрямую. И обречен героически
изобретать велосипед, искать ответ на вопрос, который «сосе­
ди» —к примеру, те же немцы —давно нашли.
А вот американский, австралийский или любой другой суд из
англосаксонской системы права вполне может взять готовое ре­
шение «соседей» —и применить. Иди не применить, но на ос­
нове решения «соседей» выработать свою позицию.
Если кратко и по существу, изучать английское право важно
по следующим причинам.
1. Между русским и английским правом разницы все меньше и
меньше.
«В конце 2012 г. на II Международном юридическом конгрес­
се обсудили реформу Гражданского кодекса РФ (далее — ГК).
Выступал Иванов, председатель Высшего арбитражного суда РФ
(далее — ВАС РФ), и завкафедрой гражданского права юриди­
ческого факультета МГУ Евгений Суханов. Прозвучало, в част­
ности, следующее:
«Само английское право при этом ни при чем. Заимствовав
ния из него в российских условиях не принесут ожидаемого эф­
фекта, считает Иванов. «При исполнении судебных решений
8 9
на 20%, какие бы вы конструкции [в кодекс] ни записали, толку
все равно не будет», —объяснил глава ВАС».
«Ему вторил и один из разработчиков изначального проекта
ГК, завкафедрой гражданского права юридического факультета
МГУ Евгений Суханов, который сорвал аплодисменты словами,
что «даже если мы запишем все, как в Англии, у нас все равно
получится, как в России».
«Надо иметь в виду, что все институты в Англии —этосисте-
ма. Их нельзя вырывать из контекста и инкорпорировать в свое
законодательство и ждать, когда будет эффект», —повторял, на­
верное, в сотый раз за последние годы Суханов, напоминая, что
“эти институты рождались в определенных условиях, десятиле­
тиями формировались, оттачивались”»1.
Со слов Суханова кажется, будто никто ничего заимствовать
не собирается. Тем сильнее вы удивитесь, читатель, когда узнае­
те: в проекте ГК заложено ДЕСЯТЬ прямых заимствований из
английского права, причем крупных. И многое из английского
права уже пришло в наше законодательство.
Лет двадцать назад разница между русским правом и англий­
ским была существенной. Сейчас и с каждым последующим го­
дом разница все меньше и меньше. Поэтому, изучая английское
право, вы лучше поймете русское.
Те, кто читал другие мои книги или был у меня на семинаре,
знают: рассказываю просто, понятно и доступно, с множеством
примеров из практики. Так будет и в этой книге.
2. Бизнес уходит вдругие юрисдикции.
Бизнес и раньше не особо рвался в «самый гуманный и спра­
ведливый суд». Споры предпринимателей по поводу крупных
сделок традиционно рассматривали в Англии —и государствен­
ный суд, и ЛКА (Лондонский коммерческий арбитраж, по-на­
шему—третейский суд, «третейка») атакже в Париже в суде при
международной торговой палате и т.д.
ВАС приложил огромные усилия, чтобы в арбитраже судо­
производство было простым и понятным. Чтобы вы могли
1 Цитирую по http://pravo.ru/review/view/S0656/, статья Татьяны Берсене­
вой «Даже если мы запишем все, как в Англии, у нас все равно получится,
как в России».
отслеживать дело излома, с уютного дивана... Чтобы вы могли
подавать документы по делу в электронном виде. Чтобы создать
более-менее стабильную судебную практику. Чтобы знать, чего
ждать в суде.
А потом... грянуло. Госдума приняла в третьем, окончатель­
ном, чтении законопроект президента об объединении высших
судов. В течение полугола ВАС будет упразднен, а его полномо­
чия переданы Верховному суду. После должен появиться «объ­
единенный» ВС.
О последствиях такого «слияния» хорошо написал журнал
«Форбс»:
«Судя по предлагаемой модели объединения, неизбежна по­
теря огромного опыта, наработанного аппаратом Высшего ар­
битражного суда. В аппарат обновленного суда, скорее всего,
перейдут в полном составе подразделения, занятые экспертным
сопровождением правовых вопросов, которые ранее Верховного
суда просто не касались (например, проблемы международного
права в экономической сфере или управление частного права).
Однако остальные структуры аппарата ВАС, которые дубли-
руготся в обеих системах, скорее всего, будут попросту распуще­
ны. Это при том, что в подавляющем большинстве в вопросах
организации судебной деятельности аппарат ВАС идет далеко
впереди аппарата Верховного суда и Судебного департамента
(разве что вопросы статистического учета и взаимодействия со
СМИ в высших судах находятся на сравнимом уровне с поправ­
кой на специфику и масштаб).
Это может привести к резкому ухудшению работы целого ряда
систем, которые делают работу арбитражных судов столь отлич­
ной от работы судов общей юрисдикции. Может пострадать Банк
решений арбитражных судов, который дает уникальный, даже
по мировым меркам, полностью открытый доступ к почти всем
решениям, позволяет отслеживать их, реконструировать логику
суда и т.д.
По большому счету, именно из таких мелочей и состоит эф­
фективность судебной системы.
Вторая неизбежная потеря —это автономия правовых пози­
ций и независимость ВАС. На данный момент Высший арбит­
ражный суд демонстрирует удивительную (нафоне судов общей
юрисдикции) независимость от силовых структур, исполнитель­
10
ной власти и ложно понятых «интересов государства» (т. е. под­
мены интереса государства —равной, открытой и эффективной
судебной системы —интересами отдельных госорганов).
Суды же общей юрисдикции и в уголовных делах, и в админи­
стративных, и даже в гражданских очень часто выступают как
защитники «государства», а не правосудия. Президиум нового
суда, безусловно, будет состоять преимущественно из выходцев
из общей юрисдикции, что, скорее всего, приведет как к пере­
смотру отдельных резонансныхдел, так и к постепенному отхо­
ду от сформированной ВАС политики фактического равенства
сторон судебного разбирательства»1.
Одним словом, перспективы мрачные. А последствия на­
сквозь предсказуемые. Предприниматели все так же будут су­
диться за рубежом. Подальше от непредсказуемого отечества.
А какому праву умные деловые люди подчиняют договоры?
В большинстве случаев —английскому. Почему? В том числе и
потому, что в английском праве есть определенность, ради кото­
рой иногда жертвуют даже справедливостью.
3. Английское право с Англии только начинается.
Если разберетесь с английским правом, вам будет в разы про­
ще разобраться с правом другой страны англосаксонской сис­
темы.
Потому что «костяк», т.е. фундаментальные начала, принци­
пы, внутренняя логика, в любой стране английского права оди­
наков. Более того: самые важные законы этих стран иногда со­
впадают и по названию, и по содержанию.
К примеру, SOGA. Она же The Sale of Goods Act. По-нашему,
«Закон о купле-продаже товаров». Принят аж в 1893 г. Сейчас
действует в редакции от 1979 г И что? Закон тут же благополучно
«содрали» практически все остальные (кроме, разве что, США).
Австралия —в 1895 г.2, Индия —в 1930-м:, Канада —значитель­
но позже.
Из более позднего можно вспомнить Unfair Contract Terms Act
1977 (UCТА) —«Закон о нечестных условияхдоговоров». Приняли
' Статья Кирилла Титаева «Судебная контрреформа: к чему приведет ликви­
дация арбитражных судов» http://m.forbes.ru/article.php?id=245937
‫ נ‬Источник: http://www.austHi.edu.au/au/legis/sa/consol_act/sogal895128/
11
англичане новый закон —и тут же подтянулись остальные: схо­
жие законы появились в Сингапуре, Австралии, Новой Зелан­
дии и Канаде. '
Понятно, везде есть местная специфика. Другие страны не
переписывают английские законы «один в один», вносят что-то
свое, «затачивают» под свой уклад. Но общая тенденция не ме­
няется: как только в одной стране английского права придумают
что-то новое, это «что-то» быстро заимствуют соседи.
Соответственно, знание права Англии поможет вам, если по­
надобится, легче и быстрее разобраться в праве любой другой
страны англосаксонской системы права.
4. В некоторых сферах традиционно применяется только анг­
лийское право.
К примеру, в морских перевозках или морском страховании
груза, а также почти во всем международном морском праве.
Право хоть и морское, но общая часть —сила прецедента, под­
разумеваемые условия договора и т.д. —такая же, как и во всем
английском праве. Если поймете главное, то и с второстепен­
ным разберетесь. А раз так, читайте и просвещайтесь.
1.1. Предостережения
1. Для кого книга? Удивитесь, но —для всех. Большинство из
вас, уважаемые читатели, считают юриспруденцию непроходи­
мой заумью. И правильно. Откройте любой учебник. Везде одно
и то же: «километровые» предложения. Казенные обороты.
Иногда еще всякие заморские словеса и научные, а то и псевдо­
научные термины. Увы, на 90% вся учебная литература так и
написана.
Даже профессионал в поисках ответа на вопрос вынужден про­
дираться к истине сквозь тернии законов, подзаконных актов,
комментариев, комментариев к комментариям, обобщения су­
дебной практики и т.д. «Просветление» приходит лишь после
многих часов странствий в К+1.
С другой стороны, в работе с кл иентами/заказчиками казен­
щина и заумь неуместны. Хорошему юристу платят деньги — и
1 Правовая система «Консультант+».
12
хорошие деньги! — за другое: за противоположный навык. За
умение кратко, простыми словами, «на пальцах» объяснить че­
ловеку с улицы суть многостраничных положений закона.
Поэтому книгу пишу в стиле «юрист в курилке». Простой язык.
Короткие предложения. По принципу «чем проще, тем лучше».
Кому претит или вдруг кажется «не научно / не академично /
слишком просто» —верно. Вся книга —опыт практика, а прак-
тикиуавтора— 12лет. Потому считаю себя вправе рассказывать
так и теми выражениями, какя вижу/слышу/чувствую.
Хотите правового обоснования? Извольте: «Каждый имеет пра­
во свободно выражать свое мнение» («Конвенция о защите прав
человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г», ст. 10, п. 1).
Как пояснил Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ),
эта норма «распространяется не только на «информацию» или
«идеи», которые благосклонно принимаются или считаются без­
вредными или нейтральными, но также на оскорбляющие, шо­
кирующие или причиняющие беспокойство. Таковы требования
плюрализма, терпимости и широты взглядов, без которых не­
возможно «демократическое общество» (см. Постановление Ев­
ропейского суда от 7 декабря 1976 г. по делу «Хэндисайд против
Соединенного Королевства» (Handysidev. United Kingdom), Series
A, № 24, § 49, и Постановление Европейского суда от 23 сентяб­
ря 1994 г. по делу «Ерсильд против Дании» (Jersild v. Denmark),
Series A, N9 298, § 37); (цитата из Постановления ЕСПЧ от
16.12.2010 «Дело «Алексей Овчинников против РФ» (жалоба
№ 24061/04)).
Атем, кому такой подход и стиль нравятся, советую прочесть
мою книгу «Чему не учат на юрфаке».
2. Стриптиз по-русски, или Я медленно раздеваюсь и снимаю с
себя... всю ответственность. Ни автор, ни издательство не несут
ответственность за ваши попытки применять английское право
в нашей суровой действительности и волчьем мире современно­
го бизнеса. Равно как и за последствия этих попыток.
И если у вас сложный вопрос с ценником о многих нулях —
помимо знаний, почерпнутых в книге, подстрахуйтесь допол­
нительно: обратитесь за советом к юристу. Подчеркиваю: канг-
лийскому юристу.
13
 Тем не менее, знания, почерпнутые из книги, в любом случае
вам очень пригодятся. Во-первых, вы сможете понять английс­
кого юриста. Вы будете говорить на одном языке. А то англича­
нин как выдаст вам что-нибудь типа «подразумеваемые условия
договора» или «эстопель», а вы —ни сном ни духом, о чем это он.
Вам-то объяснят, но... вы же понимаете. Дополнительная кон­
сультация —дополнительный гонорар. А консультации по анг­
лийскому праву традиционно «влетают в копеечку».
Поэтому как минимум —помогу вам сэкономить денег Как мак­
симум —укажу, на что обращать внимание, когда вы ведете пере го­
воры и заключаете договор, основанный на английском праве.
Во-вторых, многие вопросы традиционно нужно обсуждать
«на берегу», т. е. до заключения договора. Если вы изначально
подпишете договор на условиях, выгодных другой стороне, —
к примеру, проглядели «ограничивающую» оговорку, —даже ан­
глийский юрист вряд ли сможет вас «вытащить».
В-третьих, вы обезопасите себя от преддоговорной ответствен­
ности и случаев из серии «договор «внезапно» заключен» —а вы
и не в курсе.
3. За гранью. Есть в Англии так называемый «А» Level Law
course» —базовый курс юриста, азы азов, основы основ. Фунда­
мент, заложив который легко познать остальное. Некий клю­
чик, открывающий двери в узкие области.
Исходная задумка книги была сделать тот самый «А» Level
Law course», но понятный для русского читателя. Где-то к первой
четверти книги я. от этой задумки отказался. Если просто дать
содержание А-курса - получится нечто оторванное от жизни и
малопригодное на практике. Поэтому волей-неволей пришлось
уйти за грань A-курса и написать обстоятельную книгу «от азов к
дебрям». От объяснения прописных истин (связывающая сила
прецедента, логика принятия решения английского суда, струк­
тура прецедента и т.д.) - к договорам, заверениям, средствами
правовой защиты и т.д. Книга вышла на порядок глубже и обшир­
нее, чем базовый курс, который читают английским юристам.
4. Сравнительный метод. Да, «все познается в сравнении». Я —
юрист, практикующий в России. И вырос я на русском праве.
Поэтому изучать английское право будем в сравнении с русским.
14
Давайте сразу определимся с терминами. Вы, конечно, слы­
шали выражение «законодательство Российской Федерации».
Когда заходит речь о русском праве, почему-то всегда при меня­
ют этот штамп. Но стоит заговорить о «законодательстве Анг­
лии», как в ход идет термин «английское право».
Как-то непоследовательно получается... Поэтомудоговорим­
ся: здесь и далее под русским правом понимаем «законодатель­
ство Российской Федерации» и все, что «вокруг да около», в са­
мом широком смысле — подзаконные акты, практика и т.д.
А под английским правом... английское право. Это жалкая
горстка законов и триста лет судебной практики — с соответ‫״‬
ствующей плеядой прецедентов.
5. Знание языка. Из кожи вон лез, чтобы сделать книгу как
можно более понятной. И, кажется, преуспел: ее можно читать
без словаря. Чтобы вы не спотыкались на иностранных словах,
названия английских источников в тексте даю на русском (пере­
вод мой), а в списке используемой литературы — на русском и
английском. Прецеденты тоже на русском. Перевод прецеден-
товтакже везде мой.
Иногда решения судов «аглицких» цитирую не дословно, а в
пересказе —что делать, ну не смог докопаться до первоисточни­
ка. Где дословная цитата, а где пересказ —видно из текста.
Также, из уважения к читателю и отдавая дань времени, все­
гда стараюсь приводить ссылку на доступный первоисточник из
сети Интернет, чтобы вы, если что, смогли почитать прецедент
или закон в оригинале.
6. Бойтесь русских источников! Если вы всерьез надумали изу‫״‬
чать английское право, будьте архиосторожны с русскими источ­
никами. Иногда такое пишут... Поэтому книгу писал на 95% по
английским источникам.
Хотите пример? Пожалуйста. Открываем учебное пособие
Н.М. Громовой «Внешнеторговый контракт», издательство Ма­
гистр, 2008 г. Автор пособия твердо убеждена: 8договорах с ант-
лийской фирмой надо прописывать неустойку в размере такого-
то процента за каждый день просрочки.
15
 То ли плакать, то ли смеяться —не знаю. Английское право
сравнительно «недавно», года эдак с 1875-го, стоит на твердой
позиции: неустойку в нашем, русском понимании суд не взы­
щет никогда. (См. главу 7 «Средства правовой защиты».)
7. Коллекция древнеанглийских «боянов». Есть определенный
набор судебных решений и дел, которые —«обязаловка». Их изу­
чают все, кто занимается английским правом. Хотя бы мимохо­
дом и по диагонали. Мы с вами, читатель, не исключение.
И тоже будем рассматривать эти дела.
От ранних —Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1892] EWCA
Civ 1, — до «новейшей истории», к примеру, Mehta v. J Pereira
Fernandes SA [2006] EWHC 813 (Ch). Как читать названия дел и
что значат все эти загадочные словеса и символы —см. дальше.
8. Издатель —«неприделах». Разумеется, мнение издателя мо­
жет не совпадать с мнением автора. И скорей всего, не совпадет.
1.2. Ученики и учителя
Посвящаю книгу всем, у кого учился я, И всем, кто учился у
меня. Веем, кто учится сейчас или самостоятельно делает пер­
вые шаги на тернистом пути юриста. Всем, у кого я был на семи­
нарах. Всем, кто был на семинарах у меня. Всем, у кого я учился
и в университете, и вжизни. Всем, кто почерпнул что-то полез­
ное из моих статей, советов, консультаций. Спасибо!
2.1, Правила цитирования,
или Тайна загадочны х символов
Как в России цитируют судебную практику? Да просто. Так:
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29.05.2012 № 9
«О судебной практике по делам о наследовании». Или так: По­
становление 15ААС от 18.07.2013 № 15АП-8595/2013 по делу
№А53-3094/2013. Где 15ААС= 15-й Арбитражный апелляцион­
ный суд.
В лучшем случае, формат К+: «Постановление ФАС Северо­
Кавказского округа от 28.11.2008 № Ф08-7022/2008 по делу
№ А53-4600/2008-С4-45. Разрешая спор, суд установил, что спор­
ный объект создан в установленном законом порядке, не явля­
ется самовольной постройкой, прохождение линейно-кабельно­
го сооружения связи под земельным участком, принадлежащим
истцу, не противоречит целевому назначению земельного участ­
ка, и отказал в признании действий регистрационной службы
незаконными и аннулировании регистрационной записи».
А как в Англии? Допустим, видим вот такое название дела:
Carlill V. Carbolic Smoke Ball Company [1892] EWCA Civ 1
1 2 3 4 5 6
Давайте разбираться, что к чему. Первым в названии дела все­
гда идет истец (цифра 1). То есть лицо, которое обратилось с
иском в суд к ответчику (вторая сторона спора). Следом идет
буква к (цифра 2) — сокращение от латинского слова versus —
против.
Ага. Получается истец, некая Carlill против... Против кого?
После буквы v. указан ответчик (цифра 3). В данном случае —
компания Carbolic Smoke Ball.
17
 Под номером 4, в квадратных скобках: 1892 —год, когда суд
рассмотрел дело. Далее, под цифрой 5, —суд, который рассмот­
рел дело и вынес решение. В нашем примере —EWCA, т.е. England
and Wales Court of Appeal —Апелляционный Суд Англии и Уэль­
са. Civ — Civil division, т.е. коллегия по гражданским делам. По­
этому из названия дела сразу можно сказать, что там за дело —
гражданское, уголовное или административное.
Под номером 6 — порядковый номер дела в году, когда оно
было рассмотрено.
За века существования английского права сменилось несколь­
ко стандартов цитирования. Сейчас популярен OSCOLA (Oxford
Standardfor Citation of Legal Authorities)1*3.
При этом что-то из решений было опубликовано в специаль­
ных сборниках судебных решений, а что-то нет. И если у юриста
есть возможность сослаться на источник публикации, то он и
сошлется —там же, в цитате. В итоге цитата чуть удлиннится.
Вот, смотрите:
Rottman v. МРС [2002J UKHL 20, [2002] 2 АС 692.
Расшифровываем. Ротман —истец. После v. идет МРС— от­
ветчик. Тоже понятно. Далее, UKHL — United Kingdom House of
Lords —Объединенное Королевство, палата Лордов —суд, кото­
рый вынес решение. 20 —двадцатое по счету решение в 2002г.
А загадочное 2 АС 692 значит:
2 —второй том;
АС — источник, сборник судебных актов апелляции (АС =
Appeals Cases). То есть второй том сборника судебных актов апел­
ляции;
692 —страница 692 указанного второго тома.
Прекрасно понимаю: не у каждого читателя есть возможность
поднять английский сборник судебных решений. Я вам больше
скажу: такая возможность есть и не у каждого английского юри­
ста. Да и времени ходить по библиотекам тоже нет.
1 http://www.law.ox.ac.uk/publlshed/OSCOLA_4th_edn_Hart_2012.pdf — пря­
мая ссылка на путеводитель по стандарту.
18
Как упростить себе жизнь и идти в ногу со временем? Спо­
койно вбивайте название дела в Google'. В решении будут и пол‫־‬
ные названия сторон (истец и ответчик), и название суда, и все
прочие реквизиты.
Чтобы не быть голословным, написал абзац и полез перепро­
верять. Вбил в Google Mehta v. J Pereira Fernandes SA[2006j EWHC
813. Меня вынесло на http://www.baiIii.org/ew/cases/EWHC/Ch/
2006/813.html — пожалуйста, вот полный текст решения.
2.2. Правовая систем а России
применительно к договорам
Под правовой системой России применительно к данной
книге я понимаю перечень законов, актов, властных предписа­
ний и иных нормативных актов, которые так или иначе затраги­
вают ваш договор. Для лучшего понимания, начнем с нашего
права и нашей правовой системы применительно к договорам.
Пожалуйста, посмотрите на схему 1 (стр. 22). И задумай­
тесь. К примеру, вы заключаете договор подряда. Обе сторо­
ны — юридические лица из РФ. Чем будет урегулирован ваш
договор?
По идее, первой идет Конституция. Но Конституция хоть и
основополагающий акт, но напрямую ваши отношения подого­
вору подряда не регулирует. А что регулирует? Конечно, ГК РФ2.
Нормы ГК бывают двух видов —императивные и диспози­
тивные. Императивные нормы —«только так и никак иначе».
Суть императивных норм: нельзя «обойти», нельзя в договоре
прописать правило, отличающееся от требования императивной
нормы закона.
В ГК так и прописано: «Договор должен соответствовать обя­
зательным для сторон правилам, установленным законом и ины­
ми правовыми актами (императивным нормам), действующим в
момент его заключения» (ст. 422, и. 1). Поэтому императивные
нормы могут содержаться не только в ГК, но и в других законах.
К примеру, в законе «О защите прав потребителей».
' Поисковик www.google.ru. Хорошо ищет судебные акты и не только. Сове­
тую. Не реклама. Хотите пользоваться своим поисковиком - да на здоровье,
лишь бы искал и находил.
3 ГК РФ - Гражданский Кодекс РФ, далее - «ГК».
19
 Пример императивной нормы: «Риск случайной гибели или
случайного повреждения объекта строительства, составляющего
предмет договора строительного подряда, до приемки этого
объекта заказчиком несет подрядчик» (ст. 741 ГК, п.1).
Что в договоре ни пиши, этот риск нельзя переложить на за­
казчика. В случае противоречия пункта договора и императив­
ной нормы будет действовать... правильно: императивная нор­
ма закона, а не договор.
Диспозитивные нормы обычно начинаются со слов «если иное
не установлено договором» или содержат в тексте такую же фор­
мулировку. Пример: «Заказчик организует и осуществляет при­
емку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено
договором строительного подряда» (ст. 753 ГК, п.2).
То есть вы вправе договориться иначе. К примеру, прием ра­
бот идет за счет подрядчика. Но если вы не пропишете в догово­
ре иное, то «по умолчанию» будет действовать правило, установ­
ленное Кодексом и не измененное сторонами вдоговоре.
Таким образом, с точки зрения закона ваши отношения по
тому же договору подряда будут урегулированы в таком порядке:
1. Императивные нормы ГК (действуют, даже если вдоговоре
прописано иное).
2. Договор (как договорились, так и будет).
3. Диспозитивные нормы ГК (в части, не охваченной догово­
ром).
4. Обычай —в части, не урегулированной договором и диспо­
зитивными нормами.
Плюс особняком будет стоять судебная практика.
В предпринимательских договорах, т. е. вдоговоре «юрик с
юриком» или «юрикс ИП»11,где-то 90% договоров РФ будутурегу-
лированы по этой схеме. Акты СССР и подзаконные акты —
редкий гость в повседневных сделках. Но иногда бывает.
К примеру, в подряде всплывет какой-то древний ГОСТ на ре­
зультат работ.
Обычай тоже редкость, но иногда бывает, к примеру: «Акты
КС-2, КС-3 вправе подписывать главный инженер или иное ана­
1 Использую общепринятые в деловом мире сокращения. «Юрик» = «юр.
лицо», «ИП» — индивидуальный предприниматель.
20
логичное лицо» (Постановление 6ААС от 04.05.2010 № 06АП-
1164/2010 по делу № A73-172I4/2009).
В большинстве случаев структура регулирования будет состо­
ять из вышеописанных четырех пунктов. Но если у вас договор с
«физиком1», даеще в какой-нибудь специализированной облас­
ти, то структура и количество регулирующих актов могут вырас­
ти на порядок. К примеру, договор телефонной компании с «фи­
зиком» об оказании услуг телефонной связи. Уровни регулиро­
вания:
1. Императивные нормы ГК (действуют, даже если вдоговоре
прописано иное).
2. ФЗ «О связи» (специальный закон).
3. Подзаконный акт —Правила оказания услуг телефонной
связи.
4. Закон о защите прав потребителей.
5. Договор (как договорились, так и будет, но в части, не про­
тиворечащей предыдущим пунктам).
6. Диспозитивные нормы ГК (в части, не охваченной преды­
дущими пунктами).
7. Обычай —в части, не урегулированной договором и диспо­
зитивными нормами.
Плюс особняком будет стоять судебная практика.
Теперь о судебной практике. Были две, скажем так, забавные
фразы советской поры. Первая: «В СССР секса нет». Вторая:
«В СССР нет прецедента». Теоретики так и писали: «В Совет­
ском государстве не может быть места для судебного прецедента.
Советский суд является проводником и стражем законности, он
должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона
(и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми
гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде
всего —самим судом»2.
Официальная наука и судьи предпочитали молчать или от­
крещиваться: «В СССР прецедента нет!» На самом деле, в СССР
были и секс, и прецедентное право, и сформировавшаяся судеб­
ная практика. Приведу лишь один пример:
1 Обычный человек, не предприниматель.
2 Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права, — М., 1959. —
С. 125.
21

Схема 1. Правовая система РФ
«Дело я проиграл. Затем я обращался в Генеральную прокура­
туру СССР, Верховный суд СССР, но с тем же результатом. Так
что нужно не только уметь читать и понимать закон. Надо еще
знать судебную практику. Такой в отношении внутрикомнатных
излишков и проходных комнат была практика судов Латвии.
Сломать ее мне не позволили»1.
А как сейчас? Допустим, вы заключаете договор оказания
юридических услуг: юридическое сопровождение. Скажем, за
30 000 руб. в месяц, независимо от объема работы. Разумеется,
вам так выгодно: есть работа или нет, деньги вы получаете. Меж­
ду тем в силу закона любая сторона договора об оказании услуг
вправе в любое время расторгнуть договор в одностороннем по­
рядке (ст. 782 ГК РФ).
Вы не хотите терять клиента, читай —деньги. Поэтому, что­
бы не прогадать, вы думаете вписать в договор условие: если за­
1 Тилле Л. Занимательная юриспруденция. — М.: Галарт, 2000. — С. 47.
22
казчик все-таки расторгнет договор в одностороннем порядке,
то он обязан вам выплатить неустойку. Скажем, 100 000 руб.
Атеперь внимание, вопрос. Добавите ли вы это условие, если
знаете, что есть вот такая судебная практика?
«Статья 782 ГК РФ закрепляет право заказчика и исполните­
ля на односторонний отказ от исполнения договора возмездно­
го оказания услуги условия, при которых он допускается.
Согласно пункту 1этой статьи условием отказа заказчика от
исполнения обязательств по договору является оплатаисполни-
телю фактически понесенных им расходов.
Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от ис­
полнения договора возможен в любое время: как да начала ис­
полнения услуги, так и в процессе оказания услуги.
Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика)
на односторонний отказ от исполнения договора возмездного
оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса,
оно не может быть ограничено соглашением сторон.
Согласно пункту 1 статьи 422 Кодекса договор должен соот­
ветствовать обязательным для сторон правилам, установленным
законом и иными правовыми актами (императивным нормам),
действующим в момент его заключения.
В соответствии со статьей 180 Кодекса недействительность
части сделки не влечет недействительности прочих ее частей,
если можно предположить, что сделка была бы совершена и без
включения недействительной ее части.
Следовательно, предусмотренная пунктом 5.4 соглашения
неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение дого­
вора, в соответствии со статьей 168 Кодекса является ничтожной».
(Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/
10 по делу № А64-7196/08-23. Такая же позиция —Определение
ВАС РФ от 21.05.2013 № ВАС-5767/13 по делу № А40-60948/
2012-144-295, Определение ВАС РФ от 27.07.2012 № ВАС-9476/
12 по делу № А40-79898/11-40-682, Определение ВАС РФ от
19.07.2012 № ВАС-9016/12 по делу № А40-14416/11-42-1 !9.
То же самое и в СОЮ1 —Определение Санкт-Петербургского
городского суда от 04.12.2012 № 33-16100/2012.)
1 СОЮ суды общей юрисдикции.
23
 Вот то-то. У нас при заключении договора на судебную прак­
тику смотрят не все юристы и уж тем более не все руководите­
ли. А надо бы. Как минимум — глянуть практику ВАС, а если
по «физикам» —практику Верховного суда. Грамотные юристы
смотрят.
Вопрос о судебной практике применительно к договору я
поднял, чтобы мягче подвести к той фундаментальной роли,
которую судебная практика играет в английском праве. Повто­
рюсь: английское право —это жалкая горстка законов и двести
лет судебной практики.
2.3. П равовая систем а Англии
прим енительно к договорам
Пожалуйста, посмотрите на схему 2. Подумайте. Проникни­
тесь. Попытайтесь понять, что же этот автор тут навертел.
Судебная 1.Закон о правах человека
практика 2001 (H um an R ights A c t!
2. Закон о купле-продаже товаров
(5a/eofGooc/s4cM979)
3. Закон о поставке товаров и услуг
[S u p p ly o f Goods a n d S ervices A c t ] 98 2)
4. Закона нечестных договорных уело виях
{U n fa ir C on tra c t Terms A c t 19/7)
5 ,Закон о правах третьих лиц
[R ig h ts o f T h ird P arties A c t 1999)
6. Закон о введении в заблуждение
1967 [M isrepresentation Act)
7. Закон о тщетных договорах
(невозможность исполнения)
(F ru s tra te d C on tra c ts A c t 1943)
8. Закон об исковой давности
[L im ita tio n A c t 19 80)
Схема 2. П р а в о в а я си стем а А нглии
24
Спросите нашего юриста: «Что такое договор»? Он ответит:
«Договор —соглашение двух или нескольких лиц об установле­
нии, изменении или прекращении гражданских прав и обязан­
ностей».
Хорошо. А спросите: «Почему?» Юрист ответит: «Таков за­
кон» — и сошлется на ст. 420 ГК РФ, п.1. Ту, которую он вам
только что процитировал.
А теперь задайте тот же вопрос английскому юристу. Он вам
ответит: «Договор — обещание, подкрепленное законом». Вы
спросите: а почему?! Тот же ответ: «Таков закон». Вы попросите
сослаться на закон.
В ответ услышите: ну как же, понятие договора постепенно
формировалось в деле Bunn v. Guy {1803), деле Thomas v. Thomas
( 1842), деле Currie v. Misa ( 1875), деле Dunlop v. Selfridge ( 1915)
и T. д., и T. Д.
Поняли, в чем дело? Русский юрист, ссылаясь назакон (Jaw),
имеет в виду закон, изданный государством. Английский юрист
тоже говорит о законе —law, но подразумевает common law, дос­
Судебная
практика ловно —«общий закон», «общее право». Иными словами, пре­
цедентное право, по-нашему —судебную практику.
Поэтому идем тем же путем. Здесь и далее понятие «закон по
английскому праву» будет означать именно common law. Если ссы­
лаюсь на закон в нашем понимании —т.е. на закон, изданный
государством, по английской терминологии —statutory law, то
делаю специальную оговорку, пишу «статутный закон».
Откуда же взялось английское право? Сами англичане объяс­
няют так:
«Английское право романтично и неточно называют «зако­
ном простых людей Англии». На самом деле, английское право
стало итогом борьбы за политическую власть. До завоевания
Англии норманнами в 1066 г. в Англии не было единой правовой
системы. Появление английского права связано со становлени­
ем и утверждением королевской власти. Традиционно были су­
дьи, которые ездили по стране, устанавливали новый обществен­
ный порядок короля, для чего брали лучшие местные обычаи,
которые и стали основой английского права»1.
1«Законы делового мира», издание пятое, авторы David Kelly, PhD, Ann Holmes,
Ruth Hayward, LLB, LLM — издательство Cavendish Publishing, 2005, —C. 2-3.
25
 Судьи принимали решения исходя из тех же обычаев. Одна■‫־‬
ко обычаи есть не на все случаи жизни. Часто попадались воп­
росы, по которым не было ни обычаев, ни практики. Дело, по
которому нет ни обычаев, ни практики, в английском праве
называется case of first impression, дословно —«дело первого вне-
чатления».
Как быть с такими вот «впечатлениями»? Судьи решали эти
дела исходя из принципа справедливости и разумности, здраво­
го смысла, честности. Так и жили. Потихоньку складывалась прак­
тика. Когда очередной истец приходил с очередным иском, уже
былалибо практика этого суда, либо практика другого суда.
Практика формулировала принципы, которыми руководство­
вались люди не только в суде, но и при заключении договора.
Самое веселье начиналось, когда один принцип противоречил
другому. Причем оба принципа были подкреплены многовеко­
вой судебной практикой.
Судьям приходилось крутиться, как ужам на вилах, чтобы со­
блюсти оба принципа либо соблюсти один и обойти другой.
Классический пример противоречия принципов — принцип
свободы договора против принципа справедливого договора. По­
здравляю, читатель, вот ваше первое знакомство с английским
правом.
Многие из нас читали «Алису в Зазеркалье» Льюиса Кэррол­
ла. Там есть такие строчки:
«И молвил Морж: .‫״‬.
— Пришла пора • ....
■
‫■׳‬
• . Подумать о делах:
0 ‫ ׳‬башмаках и сургуче,
Капусте, королях»’ .
Сегодня поговорим не о «капусте, королях», а о капусте и про­
чих мелочах. Объединение крестьян под названием George Mitchell
Ltd заказало у поставщика 13.5 кг семян капусты. Семена были
поставлены. С виду они выглядели именно как семена. Тогда ник­
то не мог сказать, что это не семена капусты, а нечто иное.
1 Перевод стиха не мой, даю в переводе Н. Демурова. Источник: http://lib.ru/
CARROLL/alisa2.txt
26
‫ ׳‬Крестьяне засадили семенами поле площадью 250 000 кв. м.
Полгода спустя выросли какие-то зеленые листья. Листья были
похожи на капусту, но в саму капусту они так и не выросли. Таким
образом, листья не стали капустой в общепринятом понимании
слова «капуста».
Этими листьями нельзя кормить людей. В принципе, овцы (или
иной скот) могут есть указанные листья, если сильно проголода­
ется. В итоге коммерческая ценность «капусты» равна нулю.
Между тем крестьяне заплатили за семена 192 фунта. Убытки
крестьян составили б 1 000 фунтов. Суд первой инстанции прису­
дил крестьянам эту сумму, а также проценты. Всего почти 100 000
фунтов.
Торговцы семенами подали апелляционную жалобу. Пишут:
поставляли семена на основании договора поставки, в котором
была оговорка, ограничивающая ответственность поставщика
стоимостью семян. То есть суммой в 192 фунта. v!
В обоснование позиции ответчики ссылаются на два дела, не­
давно рассмотренные палатой лордов: Photo Production Ltd. v.
Securicor Transport Ltd. ( 1980) AC 827 и Aitsa Craig Fishing Co. Ltd.
v. Malvern Fishing Co. Ltd. (пока в сборниках не опубликовано) ( 1982)
SLT377...
Зенит «свободы договора».
Никто из вас сейчас и не вспомнит, как тяжело нам было 60 ‫־‬
роться с оговорками (в договорах), исключающими ответствен­
ность (как правило, одной из сторон, более сильной стороны’).
Оговорки печатали мелким шрифтом на оборотной стороне биле*
тов и типовых бланков на заказ товара, на счетах. Оговорки вклю*
чали 6 каталоги и расписания. Оговорки связывали любого, кто
?< не возражал. ■ !j ‫׳‬. . л
А никто никогда и не возражал. Люди или не читали оговорки,
или не понимали их смысла. И даже если оговорки были неразум­
ными, они все равно связывали. Все это делалось во имя «свобо­
ды договора». Но свобода была на стороне крупного бизнеса, ко­
торый использовал типовые договоры и печатал оговорки. Для
маленького человека, который купил билет или заказал товар.
1 г.
,‫■־‬
1 Здесь и далее - курсив мой. Разбивка на абзацы - тоже моя.
,(•‫׳‬Oltyv.
 Крупный бизнес говорил: «или соглашайся на нашихуслови-
ях. или —дверьтам». У маленького человека не было выбора, при­
ходилось соглашаться. Крупный бизнес мог исключить и исклю­
чал свою ответственность, действовал в своих интересах, нисколь­
ко не заботясь о сирых мира сего. Раз за разом крупному бизнесу
удавалось уйти от ответственности.
Потом суды сказали крупному бизнесу: «Вы должны писать
оговорки понятными словами», крупный бизнес не спорил. Круп­
ный бизнес знал: маленький человек не прочитает оговорку, ис­
ключающую ответственность. А если и прочитает, то не поймет.
Для нашего договорного права настала суровая зима, которая
очень показательно сквозит в двух делах: Thompson v. L.M.S.(1930)
7 King's Bench 41 (в том деле исключающая ответственность ого­
ворка была напечатана мелким шрифтом не на билете, а на обрат‫־‬
ной стороне расписания, и компания ушла от ответственности) и
L'Estrange v. Graucob {7934) 2 King's Bench 394 (в котором оговор­
ка о полном исключении ответственности была напечатана мел­
ким шрифтом внизу типового бланка заказа, и компания тоже
ушла от ответственности).
Тайное оружие. . пришла с первым отчетом Комитета по законодательству (Law
Столкнувшись с такими злоупотреблениями мощью — силь­
ный против слабого, оговорки мелким шрифтом, — судьи делали
все, что могли, чтобы обуздать сильного.
Пред судьями все еще стоял идол — «свобода договора»,
А сами судьи стояли на коленях перед этим идолом, молились
на него, но уже держали под мантиями тайное оружие. Судьи
вонзали его в спину идола. Это оружие называется «толкование
договора».
Тайным оружием судьи пользовались с великим мастерством
и находчивостью. Они тол ко вал и до говор та к, чтобы уйти от есте­
ственного значения слов, которыми написана исключающая ого­
ворка, и вывернуть оговорку так, чтобы получилась неестествен­
ная и расплывчатая конструкция. От одного дела к другому судьи
говорили: «Слова оговорки не настолько сильны, чтобы крупный
бизнес смог уйти от ответственности» или: «Именно в обстоятель­
ствах этого дела крупный бизнес не вправе ссылаться на оговорку,
исключающую ответственность».
28
Если корабль сбился с курса, предписанного договором, соб­
ственник не вправе сослаться на оговорку, исключающую ответ­
ственность. Если управляющий складом поместил товар не в тот
склад, управляющий не вправе уповать на помощь оговорки, ис­
ключающей ответственность. Если поставщик поставил товар дру-
того вида, нежели предусмотрено договором, поставщик не вправе
сослаться на любую оговорку, исключающую ответственность.
Если судовладелец доставил товар без коносамента, он не может
избежать ответственности ссылкой на оговорку, исключающую
ответственность.
Короче говоря, когда оговорка сформулирована слишком ши­
роко (расплывчато) — исходя из естественного значения слов —
и применение оговорки приведетк неразумному итогу, судьи либо
отказывались применять оговорку, потому что она противоречит
основной цели договора, либо толковали оговорку в таком узком
смысле, чтобы итогее применения был разумен.
Смена погоды.
Погода изменилась в 1969 г. Зима сменилась весной. Весна
Commission) по оговоркам, исключающим ответственность (пред­
ложение 403). Предложение вошло в новую редакцию Закона о
купле-продаже товаров (ред.от 1973 г.) и стало частью закона.
В 1975 г. произошли дальнейшие изменения. На смену весне
пришло лето. Лето пришло со вторым отчетом Комитета позаконо-
дательству (предложение 605) которое стало частью Закона о
нечестныхусловияхдоговора (далее ЗОНД) 1977 г.
Теперь крупный бизнес не может навязывать неразумные ус­
ловия договора. Как очень убедительно показали отчеты, суды
могут и должны давать принудительную силу оговорке, только
если оговорка сама по себе честна и разумна и крупному бизнесу
можно честно и разумно позволить сослаться на оговорку.
Так был разбит вдребезги идол «свободы договора». В делах о
причинении вреда жизни и здоровью в принципе невозможно
исключить или ограничить ответственность. В потребительских
договорах любая исключающая оговорка должна пройти испы­
тание на предмет разумности оговорки.
29
 - Эти отчеты и принятые законы сильно повлияли на мышление
судей. В том числе и на меня, в чем вы можете убедиться воочию,
если почитаете решение по делу Gillespie Bros, v. Roy Bowles Ltd.
{ 1973) ? Queens Bench 400 и по делу Photo Production Ltd. и
Securicor Ltd. ( 1978) 1 WLR 856, где сказано:
«Так, после долгих лет борьбы, мы выстрадали принцип: суд не
позволит сторонедоговора сослаться на оговорку, исключающую
или ограничивающую ответственность, если 8 обстоятельствах
данного дела позволить воспользоваться оговоркой будет нечеет-
но или неразумно:
и, с учетом честности и разумности, суд будет учитывать,
какой договор заключен — типовой или нет, обладали ли
стороны при заключении договора равной силой (м ен я ть
у с л о в и я д о го в о р а ), какое было допущено нарушение дого­
вора,
г
и т.д.»
"
,
,О‫״׳‬.. V ‫י י‬...- 'Щ! МУМГ'1‫׳־‬НЭО
■ ■
‫;״‬ ,pro. ■А.‫■־‬
Итог перемен.
Что в итоге? По моему разумению, герольды протрубили она-
чале революции в нашем подходе к оговоркам, исключающим
ответственность; не только там, где оговорки исключают ответ­
ственность, но и там. где ограничивают; не только в специальных
случаях, предусмотренных ЗОНД 1977 г., но и в любых договорах.
«...с учетом изложенного, решение первой инстанции оставить
в силе, в удовлетворении жалобы — ОТКАЗАТЬ».
Дело George Mitchell (Chesterhall) Ltd. v. Finney Lock Seeds Ltd.
[1982] EWCA Civ 5 (29.09.1982' ).
Удивлены? Прекрасно понимаю. Глазами русского юриста —
диво дивное, чудо чудное. Розовый слон, да и только... Первый
раз, увидев в решении —даеще в решении апелляции! —цитату
из Кэрролла, я тоже чуть со стула не упал. Ну не привыкли мыв
России к такому стилю судебных актов. Вынесли это решение
трое судей — Питер Оливер, Брайан Керр, Альфред Деннинг.
Двое так и остались просто судьями, третий —стал легендой.1
1 Первоисточник с полным текстом решения; http://www.bailii.org/ew/cases/
EWCA/Civ/1982/5. ht ml
3tr
Любопытная подробность. Говоря о суровой зиме, Деннинг
ссылается на два дела, второе —L ’Estrange v. Graucob {1934). Там
оговорка, исключающая ответственность, устояла. Ответчик вы‫י‬
играл и благополучно ушел от ответствен !!ости. А кто же пред­
ставлял ответчика в суде? Молодой юрист... Альфред Деннинг.
Конечно, сие заметили. Спросили: «Ваша честь, как же так?!»
На что Деннинг с достоинством ответил: «Если вы адвокат, вы
хотите выиграть дело для клиента. Но если вы судья, вам все рав­
но, кто выиграет. Для вас главное —справедливость».
Дело «о капусте» тем и вошло в историю — справедливость
через один из первых опытов применения ЗОНД. Вторая при­
чина —последнее дело Альфреда Деннинга, с которым мы еше
встретимся на страницах этой книги...
Вернемся к нашим принципам. Пока длилось противостоя­
ние принципов, жизнь не стояла на месте. Люди заключали до­
говоры. Крупный бизнес навязывал условия, но одним глазом
следил за судебной практикой. Практика менялась, вспоминай­
те фразу: «Потом суды сказали крупному бизнесу: «Вы должны
писать оговорки понятными словами».
Бизнес вносил изменения в типовые договоры. Вроде при­
способился. Потом судьи получили ЗОНД. Бизнес опять начал
править договоры, придумывать новые оговорки, новые «ныч-
ки», чтобы эти оговорки прятать вдоговоре, и т.д. Практика опять
менялась, вырабатывала другие средства борьбы с оговорками —
«не вошла в договор», «не была явно донесена до второй сторо­
ны» и т.д.
Вот именно потому в схеме 2договор нарисован под постоян­
ным «обстрелом» кучи стрелок. Договор, словно мячик, мечется
между стенкой одних решений суда и меняющейся практикой,
бьется о потолок закона —и опять отскакивает к практике.
Более строго и сухо схему регулирования ваших отношений
английским правом и место договора в этой системе можно очер­
тить так.
1. Закон (императивные нормы, статутное право, закон, из­
данный государством, — в том числезаконы, перечисленные в схеме
2 и напрямую относящиеся к договорам).
2. Договор. , ‫;ר ו‬- ЙУ.
31
 3. Английское право, в смысле common law, оно же судебная
f тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействи­
практика, прецеденты.
е 4. Подзаконные акты (regulatory law) (идет в самом «хвосте»,
( в бизнес-договорах вряд ли столкнетесь). ‫ ״‬.‫׳־סי‬.••‫ ׳ •<• ׳‬-.‫׳■>־‬
5
Атеперь ответьте на вопрос. Зная, как английские суды «лю­
бят» оговорки, исключающие ответственность, пропишете ли вы
п такую оговорку в договоре? Вот именно: вы учтете практику
и И попытаетесь как-то эту практику обойти.
Д Допустим, вместо исключающей оговорки поставите ограни­
н• чивающую и в том же договоре дадите ее внятное и разумное
обоснование. ‫ ״‬... , , , : ‫׳ז׳י‬
к:
С1
2.4. Прецедент и статутны й закон
J*
В( Выше я говорил про императивные нормы. С точки зрения
силы и категоричности формулировок, прописанных в том или
ином законе, бывает три вида императивных норм.
]. «Мягкая» —просто правило поведения. «Должно быть так-
ча то». Пример — корма ст. 161 ГК, п, 1: сделки граждан между
от собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей, должны
ст совершаться в простой письменной форме.
сл 2. Более четкое и явно выраженное правило поведения: «Дол­
жно быть только так и никак иначе». Пример: «Сроки исковой
ВС
давности и порядок их исчисления не могут быть изменены со­
глашением сторон» (ст. 198 ГК).
3. Правило поведения с четким указанием на последствия
№ для отступника: «Сделка, совершенная с целью, заведомо про­
тивной основам правопорядка или нравственности, ничтожна»
ДИ1 (ст. 167 ГК).
ра■ Эти три вида императивных норм есть и в Англии, и у нас.
из Хорошо. Что будет, если ваш договор противоречит императив­
Р0( ной норме? Хотя бы «мягкой»? У нас раньше, до новейших изме­
трс нений в ГК, действовала презумпция:
Дв< «Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных
правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что та­
«у‫׳‬ кая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий
нарушения».
1п ‫־‬ То есть по умолчанию договор (сделка), противоречащая за­
Е\
кону, была ничтожна —и последствия также были установлены
30
32
законом: «не влечет юридических последствий, за исключением
тельна с момента ее совершения» (ст. 167 ГК).
ВАнглии чуть по-другому. Императивная норма поведения ус­
тановлена статутным законом, последствия нарушения — преце-
деатным правом1. Последствия, как правило, ничтожность дого­
вора, А также невозможность требовать судебной защиты и во­
обще чего-либо на основании договора, заключенного вопреки
закону.
К примеру, есть «мягкая» императивная норма: «Любое лицо,
которое желает работать биржевым маклером, должно получить
соответствующую лицензию, иначе - штраф 25 фунтов».
«Мягкая», потому что, кроме штрафа, вроде бы не устанавли­
вает иных последствий для договора, который может быть зак­
лючен в обход этой нормы. А что на практике? Некий Коуп на­
рушил эту норму. Коуп работал маклером без лицензии. Оказы­
вал некоему Роулендсу услуги - вел дела на бирже. Роуленде
услуги принял, но не заплатил. Коуп пошел с иском в суд. Про­
сил взыскать деньги за «фактически оказанные и принятые от­
ветчиком, но не оплаченные услуги». А суд «отвесил» истцу по
полной программе:
«Совершенно очевидно: если договор, исполнения по которо­
му истец требует в суде, запрещен статутным законом или преце­
дентным правом, любой суд откажет истцу в помощи. Предельно
ясно: даже если закон устанавливает только штраф за наруше­
ние, само по себе установление штрафа подразумевает запрет на
заключение договоров в обход нормы закона.
<•••>В иске—отказать». Дело Соре v. Rowlands (1836) 2М& W1492.
Обратите внимание на фразу «запрещен статутным законом
или прецедентным правом». Улавливаете? То есть императив-
1 Впрочем, и в Англии встречаются законы, где открытым текстом прописа­
ны последствия для ослушника. И не только ничтожность договора, в от­
дельных случаях предусмотрена еще и «отсидка», т.е. уголовная ответствен­
ность для преступившего.
11 Ир;//1ndiankanoon.org/doc/624065/?type=pnnt (цитирую отсюда, по реше-
пию индийского судьи, который тоже сослался на это дело. Удивительно и
1 !)устно: дело знаменитейшее, а оригинала решения в Сети нет. Если кто-то
им располагает — пришлите).
2.
Зак. 70S
33
ные нормы могут содержаться не только в законе, изданном го­
сударством, но и в нормах судебной практики! Интересно, не
правдали?
Вот почему, чтобы не «влететь» с договором, нужно учиты­
вать и нормы статутного права, и практики. И вот почему и я, и
остальные юристы по англосаксонской системе права придают
такое огромное значение судебной практике (прецедентному
праву).
2.5. Прецедент
Идем дальше, идем от общего — к частному. Мы с вами уже
поняли: в Англии есть законы. Которых мало. И есть судебная
практика, решения судов, и принципы, установленные этими
решениями. Которых много. По сути, они-то и есть английское
право.
Пора копнуть еще глубже. Еще есть термины «прецедент»,
«прецедентное право» —наверняка вы их часто слышали, но вряд
ли во всей полноте сознаете, что это такое. Оно и понятно.
О нынешнем уровне образования написано много. Я тоже
«вписался» —см. книгу «Чему не учат на юрфаке: тайны профес­
сионального мастерства юриста», хотя бы тут: littp://
www. phoenixbooks.ги/2012-01-27-18- 50-28/book/8998
Угу, тут с русским правом еще не все разобрались, а уж когда
доходит до английского... Студенты проявляют «эпохальные
познания», преподаватели пьют валерьянку. К примеру:
«- ...В Англии и США принята система правосудия не та,
какая во всех нормальных странах...
—Давайте не будем обсуждать тему о том, кто нормальный и
кто ненормальный, а поговорим о том, какустроено английское
правосудие!
—Английское правосудие устроено не так, как в остальных
странах...
—Давайте и поговорим о том, как оно устроено.
—Английское правосудие отличается от остальных правосу­
дий... Если правосудие во всех странах построено как обычно, то
английское правосудие особенное, потому что оно отличается
от того, как правосудие устроено в обычных странах...
—Так давайте и поговорим о том, чем отличается...
34
(Далее —повторения в том же духе. Наконец, после несколь-
кпх последовательных приближений начинается главная тема.)
- П рецедент— это основа английского права (дальше следу­
ет попы тка продолжить уже известный текст, но гораздо менее
уверенно)...
- Стоп. Прецедент —это что такое? Событие, человек, долж­
ность, документ, социальная группа? Может быть, еще что-ни­
будь?
- И сточник права.
- Что это такое с точки зрения физики: человек, документ,
событие, социальная система, еще что-нибудь —■например, идея
или религиозное учение?
- Ну, как... из него исходит право...
- Повторяю вопрос. Прецедент —это должность, событие,
документ, человек, закон, учение, Священное писание, еще что-
нибудь?
- Ну, как... ВАнглии каждые пятьлет выбирают прецедента,
который представляет из себя основу английской системы пра­
восудия... он управляет страной... и издает право». Источник:
http://www.diary.ru/~Lil4/pl62097061 .htm?oam, тема 46.
И ладно бы одни студенты. Нои в научно-популярной лите­
ратуре ученые мужи пишут... не менее весело. Вот вам «открове­
ние» из недавней истории: «Хорошо, что в России не действует
англосаксонское право, ато вдруг, не дай бог, здесьстал бы рабо­
тать прецедент!
Это же какой ужас! Ведь тогда получается, что решение, при­
нятое где-нибудь в Ханты-Мансийске за большие или неболь­
шие деньги либо бывшее попросту ошибочным, оказалось бы
вдруг законом для всех остальных. Нет уж. У нас по двум абсо­
лютно одинаковым делам могут быть вынесены два принципи­
ально разных решения суда. И не надо искать в этом логики —
надо искать суть»1.
Почему цитирую? Позиция Соловьева — традиционное и,
уж простите, обывательское понимание прецедента. На самом
деле решение одного суда первой инстанции НЕ связывает другой
суд первой инстанции. Даже английская поговорка есть: «Госпо-
Соловьев В.Р. Империя коррупции. Территория русской национальной
игры. - М : Эксмо, 2012.
2* 35
дин налевом берегу Суэцкого канала не отвечает за господина на
правом берегу».
Поэтому если бы у нас вдруг появилось прецедентное право в
а! пли иском виде, то решение суда некоего района г. Ханты-Ман­
сийска не связывало бы, к примеру, Октябрьский районный суд
г, Ростова-на-Дону, если бы тот рассматривал похожее дело по
первой инстанции.
Продолжим пример. Допустим, оба дел а рассматривал и апел­
ляции двух разных регионов. Допустим, решение, принятое в
Ханты-Мансийске, отменили, а то, что принято в Ростове, оста­
вили в силе. Что дальше?
Вот теперь, когда есть постановление апелляции, другой суд—
допустим, Краснодарский — при рассмотрении схожего дела
теоретически связан решением апелляции. То есть —подчерки-
в а ю 1 _ теоретически обязан вынести такое же решение.
А на практике? Ключи к разгадке дает тот же Деннинг в том
же деле George Mitchell (Chesterhall) Ltd. v. Finney Lock Seeds Ltd.
[1982] EWCA Civ 5. Читаем еще раз:
«Столкнувшись с такими злоупотреблениями мощью —силь­
ный против слабого (оговорки мелким шрифтом) —судьи дела­
ли все, что могли, чтобы обуздать сильного...»
«...После долгих лет борьбы мы выстрадали принцип: суд не
позволит стороне договора сослаться на оговорку, исключающую
или ограничивающую ответственность».
«Потом суды сказали крупному бизнесу: «Вы должны писать
оговорки понятными словами», крупный бизнес не спорил».
Видите, как было? Были прецедентные решения, которые
говорили: «Свобода договора —наше «все». Подписался —«сам
дурак». Но английские судьи не стали тупо применять эти пре­
цеденты ко всем делам подряд, стричь всех под одну гребенку.
Как, увы, иногда поступают наши... Английские судьи боролись.
Вместо того чтобы механически применить прецедент, судьи
выкручивались через толкование, через формулировку «оговор­
ка не была явно донесенадо второй стороны» и т,д,
А почему так? Почему судьи, имея прецеденты по свободе
договора и, казалось бы, железный аргумент перед вышестоящи­
ми инстанциями, боролись? Почему, зная, что и «кривое» реше­
ние устоит, если тупо взять прецедент по свободе договора и при­
36
менить, они шли на риск отмены решения, все равно боро-
лисъ —ив итоге и новую практику сформировали, и закон поме­
няли? Почему?!
Ответ на этот вопрос дает все тот же АльфредДеннинг. Вшом-
ните: «Но если вы судья, вам все равно, кто выиграет. Для вас
главное —справедливость». Это —дзен, который не могут понять
юристы других стран. Многие думают, будто логика принятия
решения английского суда примерно такова: нашел древний
прецедент, сдул пыль —и применил. Все. А на самом деле логи­
ка другая.
Любое дело сводится кдвум группам вопросов. Первая —во­
просы фактов. «Так что у вас там было, из-за чего сыр-бор?» Это
факты, фактические обстоятельства дела, голые факты —и ниче­
го более. Вторая группа —вопросы права. Когда факты ясны и
доказаны —«Да, было именно так», —суд думает, какую норму
права применять к этим отношениям.
И тут для английского судьи главное — справедливость. То
есть судья, исходя из принципов справедливости, разумности,
по своему внутреннему убеждению, сам для себя определяет, ка­
кое решение будет справедливо.
А уж потом под это решение подтягивает обоснован ие. И здесь
нужные прецеденты он учитывает, ненужные — обходит. При
этом судья связан прецедентом второй инстанции (апелляци­
онный суд) и третьей инстанции (палата лордов). НО! Грамот­
ный судья может вывернуться и обойти неудобный прецедент.
Приятно, что не я один докопался до сути. Другие исследова­
тели шли своим путем, но пришли к схожим выводам. Пре крас­
ный пример — статья Головко Л.В. «Судебный прецедент как
ненормативный способ легитимации судебных решений» из «Ве­
стника гражданского права» (2010. № 6. С. 6-34):
«Так каков же механизм действия прецедента? Представим
себе английского судью, который сталкивается с десятками или
сотнями тысяч принятых в рамках common law за почти десяток
веков решений, предстающих в виде многостраничных текстов
без выделения автономной резолютивной части, где бы форму‫־‬
лировался собственно прецедент.
Представим себе американского судью, спешащего на службу
в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии.
37
Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время
уже полдень и многие из расположенных там федеральных апел-
ляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд
немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет со­
стоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сфор­
мулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссыл­
ки, цитаты, мнения и т.д.?
Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и,
вооружившись курсором, начать изучение «свежих» решений,
усердно отделяя в них ratio decidendi1 от obiter dictum2 и моля
Бога лишь об одном — чтобы не поступило новое решение из
апелляционных округов центра страны, где время также прибли­
жается к полудню?
Когда же несчастный судья отправляет свои непосредствен­
ные обязанности, если он постоянно «бомбардируется» новыми
судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не
говоря уже о необходимости перманентного освоения тысяче­
летнего «балласта» common law, от которого избавиться нельзя
никак?
Втакой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то ка­
торгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как
почему-то и не без оснований (исходя из самоощущения самих
судей) считается в общественном мнении, настаивающем на осо­
бом «престиже американских судей».
<.‫ >״‬Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном пред­
ставлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результа­
те которой все «школьные» знания рассыпаются, словно карточ­
ный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их осно­
ве реальную действительность.
На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на
судебный прецедент нельзя смотреть через призму континен­
тального правового менталитета, доведенного до крайности в
новейшей отечественной юридической традиции.
Когда российскому юристу говорят, что прецедент является
источником права (что верно, но только отчасти), то он слиш-
1 См. дальше, будет расшифровка.
3 См. дальше, будет расшифровка.
38
ком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в су­
дебном решении «правовую норму* со всеми ее атрибутами, вюно-
чая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санк­
ции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены
соответствующего «девиантного решения»), точную дату вступ­
ления в силу и т.д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы
столкнулись выше.
<‫ ״‬.> На самом деле миссия английского или американского
судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формуляру-
ющего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего
применения.
Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста,
перед которым находится безграничное количество литератур­
ных доктринальных источников —монографий, трактатов, ста­
тей, комментариев и т.д., изданных в самые разные эпохи, при­
чем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он
формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя
и здесь связанность скорее «моральная», нежели правовая. Об этом,
впрочем, далее. Но, не будучи обязан процитировать какой-то
определенный источник, уважающий себя ученый-юрист «обя­
зан» процитировать надлежащее количество источников, иначе
труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число
источников, их подбор, оценка и т.д. —это уже личное дело са­
мого ученого.
Вэтом смысле судебный прецедент есть отнюдь не норматив­
но-обязательный источник права, а доктринальный источник
идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые
им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь, по сути...
сугубо доктринальной работой.
Стоит ли в такой ситуации удивляться, что «вотличие от кон­
тинентальных правовых систем, где великие имена правоведов
представлены именами авторов трактатов и ученых (Дома, Пор-
талис, Жени), в Соединенных Штатах великие имена правове­
дов —это имена судей (Джон Маршалл, Оливер У. Холмс, Эрл
Уоррен)?» (Выделение —мое.)
Головко верно подметил главное: у судьи какая-то свобода есть,
судья не будет отслеживать решения по ту сторону океана. Но
при этом судья все же связан прецедентом.
39
 Сразу вопрос: «Акаку нас?» По уму, должно быть так же. Суд
не должен механически применять норму только потому, что так
велит закон, или потому, что есть такой прецедент, или потому,
что «так принято».
Суддолжен думать, суддолжен вынести справедливое реше­
ние — даже если придется что-то обходить или не применять
закон или прецедент. И приятно, что и у нас бывают случаи,
когда суд идет по такому же справедливому пути. Жаль, редко.
Тем не менее, бывает. Пример:
«Управление по имущественным и градостроительным отно­
шениям администрации города Пензы, г. Пенза, обратилось в
Арбитражный суд Пензенской области с иском о понужде­
нии общества с ограниченной ответственностью «Ледяной
дом», г. Пенза, возвратить истцу по акту приема-передачи
земельный участок, площадью 25,0 кв. м, с кадастровым номе­
ром 58:29:03013004:112, расположенный по адресу: г. Пенза,
ул. Кижеватова, 3».
Если механически применять закон — иск подлежит удов­
летворению. Но если разобраться досконально и подумать о спра­
ведливости, то решение будет другим. Вот таким:
«Решением Арбитражного суда Пензенской области от
28.12.2009 исковые требования оставлены без удовлетворения.
Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционно­
го суда от 15.03.2010 решение Арбитражного суда Пензенской
области от 28.12.2009 оставлено без изменения.
<.‫ > ״‬Судами установлено, что ООО «Ледяной дом» занима­
ется производством мороженого и реализует его через собствен­
ную розничную торговую сеть.
Предписанием от 26.03.2009 № 3-09/04-2009 комиссия
Пензенского Управления Федеральной антимонопольной служ­
бы России запретила Комитету по управлению муниципальным
имуществом города Пензы совершать действия, направленные
на вытеснение с рынка ООО «Ледяной дом».
Вступившим в законную силу постановлением Одиннадца­
того арбитражного апелляционного суда от 29.05.2009 по делу
N9 А49-2737/2009 Комитету отказано в удовлетворении заявле­
ния о признании незаконным предписания Пензенского Уп­
равления Федеральной антимонопольной службы России от
26.03.2009.
40
При этом судом было указано, что на рынке производства
мороженого в городе Пензе имеются всего два производителя:
открытое акционерное общество «Пензахолод» и ООО «Ледя­
ной дом». Немотивированный отказ от 24договоров аренды зе-
мел ьных участков, втом числе спорного договора аренды, созда­
ет препятствия в деятельности ООО «Ледяной дом» и ведет к
ограничению конкуренции при реализации мороженого натер-
ритории города Пензы.
Действия истца, выраженные в виде немотивированного от­
каза от договора аренды земельного участка N9 300/08 без предо­
ставления в аренду других участков, правомерно расценены су­
дами как злоупотребление правом.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает обжалуе­
мые решения Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009
и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционногосуда
от 15.03.2010 законными и не подлежащими отмене».
(Постановление ФАС Поволжского округа от 22.07.2010 по
делу № А49-2271/2009.)
Да, нашему судье сложнее вынести решение, чтобы и спра­
ведливое было, и закон применить как-то по-особому —или НЕ
применить. Приходится выкручиваться через злоупотребление
правом, ст. 10 ГК. Английскому суду проще: достаточно обойти
тот или иной прецедент. Благо, за столетия практики англий­
ские суды измыслили аж шесть способов обхода.
2.6. Прецедент под микроскопом
Но для начала рассмотрим прецедент под микроскопом.
Втеории, влюбом судебном решении (прецеденте) есть две части:
1 )ratio decidendi (лат., дословно —«обоснованное решение»),
«По существу», т.е. сам принцип, сама позиция по делу, само
правило, которое сформулировал суд. Так сказать, «сердцевина
прецедента», которую могут применять последующие суды;
2) obiter dicta (лат., дословно —«попутное замечание»), «Ми­
моходом», т.е. некий вывод суда, который напрямую к делу вро­
де и не относится, но мимоходом суд отметил что-то еще.
Возьмем, к примеру, Постановление Пленума ВАС РФ от
22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333
ГК РФ», пункт 2:
41
 «При рассмотрении вопроса о необходимости снижения не­
устойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК
РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или не­
надлежащее исполнение должником денежного обязательства
позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными
средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества
из своего незаконного поведения, условия такого пользования не
могут быть более выгодными для должника, чем условия пользо­
вания денежными средствами, получаемыми участниками обо­
рота правомерно (например, по кредитным договорам).
<...> Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки
Банка России на основании соответствующего заявления ответ-
ника допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убыт­
ки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы
за пользование денежными средствами, предусмотренныйуслови-
ями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значи-
телъно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах
проценты».
Видите? Курсив — это ratio decidendi: правило, выведенное
судом. А жирным шрифтом выделен принцип, который суд от­
метил мимоходом (obiter dicta). Интересно, что и у нас, и в дру­
гих странах судья крайне редко пишет в решении: мол, вот тут у
нас «по существу», а вот тут мы «мимоходом» отметим то-то и то-
то. Что именно в том или ином решении «по существу», а что —
«мимоходом»? Это уже ищут последователи: судьи, ученые, сту­
денты, практики.
Скажу больше, и у нас в РФ есть сайты и блоги, которые
только тем и живут, что выискивают ratio decidendi в постанов­
лениях ВАС РФ. К примеру, http://arbitrpraktika.blogspot.ru.
Вдень, когда я писал этот абзац, там висел обзор «Ratio decidendi
в постановлениях Президиума ВАС», и этот обзор по счету —
уже 167-ой.
Далее.
Способы обхода прецедентов.
Общепринятые и классические, основные:
1. Уход (distinguish).
2. Прямой пересмотр вышестоящим судом (overrule).
42
3. «Ошибочка вышла» (per incuriam).
редкие:
4. Найти «узкий характер» неудобного прецедента (limited/
confined to its own facts).
5. «Прецедент не ясен».
6. «Изменились социальные условия, прецедент не приме­
ним».
Способы я расположил по их распространенности. Первые
три —типовые. Следующие три —сверхредкие, сейчас они по­
чти не встречаются.
На первом месте —уход. Суть способа можно описать одной
фразой: «А в этом деле —другие обстоятельства». Ага, и след­
ствие: такой-то прецедент применять не будем. Способ настоль­
ко классический, что в серьезных словарях в определении пре­
цедента в конце обязательно пишут:
«ПРЕЦЕДЕНТ СУДЕБНЫЙ (лат. praecedens, praecedentis —
идущий впереди, предшествующий) — решение суда (другого
государственного органа) по конкретному делу, обязательное при
решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо
судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.
Правило прецедента традиционно рассматривалось как жест­
кое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшеству­
ющие П.с. Однако судья свободен в выборе П.с., может отверг-
нутъимеющиеся П.с., сославшись на отличные обстоятельствадела»
(http://dic.academic, ru/dic.nsf/enc_law/l 824/).
Как это выглядит на практике? Вот фундаментальная докт­
рина, на которой стоит прецедент —stare decisis, дословно с ла­
тыни —«стоять на решенном»). Смотрим схему 3.
К примеру
Факт А: продавец поставил товар.
Факт Б: покупатель товар принял.
Факт В: покупатель не оплатил товар.
Так, с вопросами факта понятно. Как сказал бы наш судья:
■•Фактические обстоятельства дела установлены». А что с пра-
пом? Допустим, суду известно: такой спор пятьдесят лет назад
рассматривал суд соседнего графства. В апелляции решение
устояло.
43

Схема 3. Логика принятия решения, в теории
Ладно, поднимаем решение, смотрим. Там все те же факты,
А+Б+В, а итог решения такой: суд обязал покупателя оплатить
товар (решение X на нашей схеме). Судья проверяет еще раз. Да,
то старое решение было вынесено именно при таких обстоятель-
ствахдела, И правильно, на выходе у судьи получилосьА+Б+В =
= Х. Все: можно смело брать то старое решение за основу и выно­
сить такое же. И задачка снова сойдется с ответом, А+Б+В опять
будет равно X.
В этом и суть, и смысл идеи «стоять на решенном», а также
краеугольный камень идеи прецедента: решили раз —и в следу­
ющий раз в таком же деле будет такое же решение.
Уловили лазейку? Правильно. Допустим, через год тот же су­
дья рассматривает похожее дело. Там все то же самое, но добав­
ляется новый факт, которого не было в двух предыдущих делах.
2.7. Обойти прецедент: уход (d is t in g u is h )
Ответчик отбрыкивается, кричит: «Мне поставлен товар с
браком, потому и не оплатил! Не буду я платить за бракованный
товар!». Суд получил заключение специалиста, ознакомился...
Действительно, товар поставлен с браком.
Теперь, получив доказательственное подтверждение, крики
ответчика становятся фактом. И в уравнение, которое решает
суд, добавилось новое слагаемое. Допустим, факт Г. Уравнение
теперь такое: А+Б+В+Г равно чему?!
44
Твердолобый истец долдонит: «Ничего не знаю, есть преце­
дент (а теперь уже два прецедента), где сформирован принцип:
«получил товар —плати». Вот пусть и платит. Решение должно
быть X, как и в предыдущих делах».
Ответчик возражает: «Ваша честь, как же так? В этом деле
другие обстоятельства!» И суд соглашается. Вделах, на которые
ссылается истец, не было факта Г. А значит, в этом деле другие
обстоятельства. Предыдущие два прецедента не применимы.
Пос кольку унастеперь другое уравнение А+ Б+В+ Г, добавилось
Г), то и решение будет не X, адругое. Допустим, Ф.
Особо подчеркну: вышеописанная логика — нормальный
(я бы даже сказал, классический) механизм работы прецедент­
ного права. Ухода в смысле «обойти неугодный прецедент» здесь
нет
Уход будет, когда в рассматриваемом деле есть факты А+Б+В,
но нет факта Г, чтобы честно принять другое решение и не быть
связанным предыдущими. Что делать? И вот тут суд выкручива­
ется. Суд своей волей устанавливает/находит/высасывает из паль-
па факт Г и выносит решение, которое считает справедливым.
Из серии: «если нет факта Г —давайте сделаем своими руками».
А как? Да элементарно. Для начала подробно расспросим наших
спорщиков, истца и ответчика, об обстоятельствах заключения
договора. Может, чего нового узнаем...
В начале книги я приводил пример: в тридцатых годах про­
шлого века в Англии сформулировали принцип: «подписал до­
говор — связан договором; читал или нет — не важно». Дело
L ’Estrange v. Graucob (1934), судья Скраттон. Если помните, на
это дело ссылались ответчики в деле «о капусте».
В семидесятых годах похожее дело рассматривал суд Канады.
Ответчик ссылался на принцип, сформулированный в деле
L’Estrange: «Подписался под исключающей оговоркой — “сам
дурак”, читал договор или нет — не важно». Суд думал, приме-
пять или нет принцип. В итоге —не применил. Почему?
Смотрите, какие были факты в деле L ’Estrange.
А: подписанный договор.
Б: договор подписан «не глядя».
В: в договоре была оговорка, исключающая ответственность.
45
 Если тупо применять закон, стоять на решенном, у нас те же
А+Б+В = X и ответчик выходит сухим из воды. Ноу суда сложи­
лось мнение: в данном случае так будет несправедливо. И что
делает суд? Расспрашивает стороны: как был подписан договор?
Выяснилось не только Г, но и Д. Искали один новый факт, на­
шли аж два.
Г) договор подписывали в спешке.
Д) вторая сторона знала, что первая подписала «не глядя».
И суд со спокойной душой удовлетворяет иск. Потому что
уравнение теперь А+Б+В+Г+Д, принцип из L'Estrange не при­
меним: в нашем деле другие обстоятельства (которые мы же и
нашли), т.е. другие факты, и у нас решение не X, а П.
Вот вам уход (distinguish) в чистом виде. Вышестоящие суды
на такие «проделки» сморят косо... но все же с пониманием:
«Печально известно: когда существующий прецедентявнооши-
бочен, но не может быть пересмотрен, суды пытаются уйти от пре­
цедента (distinguish) на весьма сомнительных основаниях. Все по­
нимаем. в рамках возможностей, которые есть у суда, суд выбира­
ет из двух зол меньшее. Но такой подход ведет к нестабильности и
неопределенности» (судья Рид, дело Jones v. Secretary of State for
Social Services f 1972] AC 944).
2.8. Обойти прецедент: прямой пересмотр
вы ш естоящ им судом (overru le])
Тут важно понять: вышестоящий суд не пересматривает ре­
шение (прецедент). Вышестоящий суд принимает новое реше­
ние по новому делу с такими же фактами, но —решение, отлич­
ное от прецедента, а иногда прямо противоположное.
То есть, в рамках нашей «судейской математики», есть преце­
дент N91: А+Б+В = X. Потом, спустя несколько лет, рассматри­
вая дело с таким же набором фактов А+Б+В, высший суд гово­
рит: «Теперь ответ будет не X, а Ф. Прецедент 1больше не при­
менять». Почему? Читайте решение, объясним.
Пример. Было дело Anns v. Merton London Borough Council
[ I978JHL A.C. 728. Рассмотрено палатой лордов, т. е. Выс­
шим судом Англии. Суть дела: строители согласовали техни­
ческую документацию с административным органом и пост­
46
роили дом. Спустя некоторое время фундамент пошел тре-
шинами. Внимание, вопрос: с кого взыскивать убытки —
с криворуких строителей или с чиновников, которые согла­
совали документацию?
Этот вопрос истцы не ставили. Они, не мудрствуя лукаво,
подали иск к административному органу о взыскании убытков.
Суд первой инстанции иск удовлетворил, последующие суды
оставили решение в силе. И одновременно ответили на вопрос:
так кто же у нас крайний? Оказалось, административный орган.
Более того, попутно суды сформулировали интересный двух­
уровневый тест (two-stage test), чтобы понять, была у админист­
ративного органа обязанность действовать разумно и осмотри­
тельно (duty of саге) при согласовании документации или нет.
Вот он:
«Сначаланадоспросить, естьли между предполагаемым при­
чинителем вреда и пострадавшим достаточная степень близос­
ти или соседства, при которой можно разумно полагать, что не-
брсжность в прошлом могла привести к причинению вреда в на­
стоящем, — а значит, у причинителя вреда была обязанность
действовать разумно и осмотрительно (duty of care).
Если ответ на первый вопрос —«да», то необходимо учесть,
естьли обстоятельства, которые исключают, снижают или 01ра-
ничивают обязанность действовать разумно и осмотрительно или
размер убытков, должностное положение лица, а также: в отно­
шении кого возникает обязательство действовать разумно и ос-
мотрительно»1.
Что дальше? Лет десять спустя тот же суд, палата лордов, рас­
сматривал другое такое же дело — Murphy v. Brentwood District
Council [1991] I АС 3982. И вынес противоположное решение.
В иске о взыскании убытков с административного органа отка­
зал. Суд пришел к выводу: спрашивать убытки следует именно
со строителей.
Такой вывод сделан не на пустом месте. Было как минимум
два дела, где практика шла по пути «крайний —строитель»: Bowen
' http://wmv.bailii.0rg/uk/cases/UKHL/1977/4.htm] — полный текст решения.
2 http://wwwbaihi.0rg/uk/cases/UK.HL/1991/2.html — полный текст решения.
47
V. Paramount Builders (Hamilton) Ltd. [1977] 1 N.Z.L.R. (Новая Зе­
ландия)’ и Donoghuev. Stevenson[1932] UKHL 100(Шотландия)* 1.
Высший суд, вынося решение, сослался и процитировал оба
этих дела. Приведу отрывок из последнего:
«Строитель обязан действовать разумно и осмотрительно и не
создавать скрытые источники физической опасности для треть­
их лиц или для собственности третьих лиц, которые строитель
может разумно предвидеть.
Если скрытые недостатки причинили физические поврежде­
ния конструкции дома, я не вижу причин, исключающих возмож-
кость положить эти недостатки в основание иска в любом случае,
после того как здание было куплено у первоначального собствен­
ника».
В переводе с юридического на русский, мысль суда звучит
так: если строитель построил дом с недостатками и от этихнедо-
статков дом начал разваливаться, покупатель вправе предъявить
иск и взыскать убытки со строителя. Еще короче: кто напакос­
тил, тот и отвечает.
2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла»
(per in сипат)
«Неосмотрительно», «беззаботно», «по ошибке» —возмож­
ные переводы латинского per incuriam. Рассмотрим подробнее.
Допустим, есть некое старое решение, которое вроде бы подле­
жит применению в последующем деле. Те же факты, А+Б+В. Но
суд внимательно осмыслил прецедент и отказался этот преце­
дент применять. Потому что, по мнению суда, при принятии
старого решения случилось одно из трех:
1) действовал другой статутный закон;
2) не было практики вышестоящего суда, которая появилась
после старого решения. И теперь практика идет другим путем.
Применить старое решение —значит, пойти против новой прак­
тики (новых прецедентов) высшего суда;
1 http://www.justice.govt. nz/tribunals/wht/wht-decisions/other-courts/Bowenv
ParamounL%20Bu11ders-CADecision/at_download/fi!e — полный текст тут.
1 http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1932/100.htrnl — полный текст реше­
ния.
48
3) решение принято «абы как»: т. е. какой-то принцип судом
сформирован, но без обоснования, как и почему сделаны имен­
но такие выводы —загадка.
От зари времен и до 1944-го так суды и жили. Понеобходимо-
сти обходили прецеденты одним из шести способов, перечне-
ленных в разделе 2.6. книги. Более того, суд периодически нахо­
дил ошибки и правил свою же практику.
Перелом случился в 1944 г. в деле Young v. Bristol Aeroplane Со
Ltd {[1944] KB 718 CA)', когда апелляция в лице судьи Грини
сформулировала четкое правило: суд и первой, и второй инстан‫״‬
ции (апелляция) связан собственными решениями. Отступить от
этого правила суд может только в трех случаях:
1) есть два прецедента, которые отличаются друг от друга, как
черное от белого, —суд обязан выбрать одно из двух;
2) прецедент прямо не пересмотрен палатой лордов (Выс­
ший суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;
3) прецедент принят по ошибке. По пункту третьему дослов­
но в решении сказано так: «когда статутное правило (норма зако­
на) или правило, имеющее силу нормы закона (прецедент), ко­
торое могло бы повлиять на исход дела, не было учтено судом
при вынесении решения» (курсивмой).
2.10. Справедливость против стабильности
Один «боксерский матч» мы с вами уже наблюдали: свобода
договора против справедливости договора. Теперь мы видим еще
одну битву: справедливость против стабильности (определенно­
сти).
Итак, в левом углу ринга —желание судов выносить спра­
ведливые решения. В правом углу ринга —стабильность. С од-
нойстороны, право суда выносить справедливые решения вкаж-
дом деле, с другой —желание и суда, и граждан, и «купцов» иметь
понятные и стабильные правила игры.
Об этом соотношении думали испокон веков, и не только в
Англии. Вот пример из ранней практики:
1 http://www.leeds.ac.uk/law/hamlyn/youngv.htm — полный текст тут.
49
 «Но, по моему мнению, свобода решать каждое дело как ты
считаешь справедливым, без учета принципов, созданных в пре­
дыдущих подобных делах, в итоге приведет к полной неопреде­
ленности. при которой граждане не будут знать свои права иобя-
занности, пока судья не рассмотрит дело» Дело Sweeney v. The
Department of Highways [1933] O. W. N. 783 (C.A.).
Конечно, с точки зрения бизнеса и инвестиций мы хотим,
чтобы при заключении договора у нас было четкое понимание,
«что будет, если...». И если наступит «если», мы хотим знать,
спасет нас то или иное условие договора или нет. Поэтому ста­
бильность и определенность, четкие правила игры могут и долж­
ны быть.
В Англии и других странах англосаксонской системы правила
игры установлены на 90% прецедентами и лишь на 10% —ста­
тутным правом, нормами закона. Значит, противостояние «спра­
ведливость против стабильности» применительно к английско­
му праву сводится кследующему: «суд не связан решением» про­
тив «суд связан решением».
И чья взяла? Стабильность выиграла. Точку поставило реше­
ние по делу Young v. Bristol Aeroplane Co Ltd [1944] KB 718 CA.
Теперь суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан
собственными решениями. Эти суды не могут напрямую пере­
сматривать свои решения. Нельзя принять в одном случае одно
решение, а в другом —другое. Такое право есть только у высшей
инстанции —у палаты лордов.
2 . П . «Крестовы й поход одиночки»
А почему так?! Интересно получается... Право палаты лор­
дов, и только палаты лордов —пересматривать прецеденты как
свои, так и всех нижестоящих судов —нигде не закреплено. Во­
прос решен на уровне практики, по-нашему говоря —«по поня-
тням». Быть может, эффективнее, если такое право будет и у вто­
рой инстанции?
И в один прекрасный день —грянуло: нашелся бунтарь, ко­
торый дерзнул оспаривать основы. Привожу полную хроноло­
гию того «крестового похода», потому что «наезд» на палату лор­
дов был великолепно обоснован и аргументирован. Попутно
50
дерзнувший описал историю подхода к пересмотру прецедентов
за последние двести лет.
Итак, «ничто не предвещало», суд рассматривал обычное граж­
данское делою
«Выражение «избитые жены» говорит само за себя. Выраже­
ние придумали, дабы привлечь внимание общества к этому злу.
Мало кто знал о существовании этого зла. Зло рождалось, когда
женщина страдала оттяжного или повторяющегося вреда здоро­
вью, который причинял ей мужчина-сожитель. Женщина могла
быть женой, т.е. лицом, которое путем законного брака надлежа­
щим образом вышло замуж, а могла быть особой, которую в оби­
ходе ошибочно именуют «гражданской женой».
Ошибочно, потому что закону такое определение неизвестно,
но в обиходе «гражданская жена» означает женщину, которая
живете мужчиной в одном доме как если бы она была женой этого
мужчины. Понятие «гражданская жена» следует отличать от поня­
тия «любовница», потому что отношения между любовниками
могут быть случайными, непостоянными и тайными.
Если вернуться на несколько столетий назад, по старому анг­
лийскому праву муж был вправе бить жену сколько ему заблаго­
рассудится —до тех пор, пока избиение происходило палкой не
толще большого пальца мужа. Как пишет Блэкстоун’, муж вправе
«умеренно проучить» жену(чигзй —выпороть). Однако тотже Блэк-
стоун говорит нам, что уже в его время «право на проучить» стави­
ли под сомнение, «однако низшие люди, которые всегда любили
старый закон, цепляются и настаивают на древней привилегии»
{те. пороть жену).
Те дни давно минули. «Избитые жены» — это вопрос, затраги‫״‬
вающий общественные интересы. В 1975 году палата общин соз­
дала отборочный комитет, который изучил вопрос насилия в бра‫״‬
ке. Комитет собрал много доказательств существования данной
беды. И выдал заключение; необходимо принимать меры, в т.ч.
немедленно принять закон, который бы защищал женщин от1
1 Сэр Уильям Блэкстоун (1723-1780) — один из семи легендарных судей
Англии. Вошел в историю трудом «Комментарии к законам Англии«, а
также принципом: «Лучше отпустить 10 преступников, чем осудить одного
невиновного*. Забавно... в этом деле одна легенда цитирует другую.
51
насилия. Был принят «Закон о домашнем насилии и супружеских
процедурах» 1976 г. (Domestic Violence and Matrimonial Proceedings
Act 1976). Вступил в силу в июне 1977 г.
Вскоре многие женщины искали защиту в судах графства (суды
первой инстанции) на основании этого закона. Поначалу суды
выдавали судебный запрет (injunction), которым запрещали муж­
чине появляться дома (7: е. суд выносил особый судебный акт. ко­
торым отлучалдрачливого мужика отдома, запрещал находиться
с женщиной под одной крышей).
Судьи следовали букве закона до последней запятой. Но по
двум делам мужчин ы подали апелляционные жалобы. Обе жало­
бы были удовлетворены. Две коллегии нашего суда пришли к вы­
воду: суд первой инстанции не вправе выносить такой судебный
запрет.
Таким образом, «избитые жены» остались без защиты. Два ре­
шения апелляции вызвали оцепенение. Были поданы жалобы, в
которых указывалось, что парламент четко и недвусмысленно ска­
зал: «Жены полежат защите», а суд презрел волю парламента. Дело
вызвало такой интерес, что мы собрали полный суд — суд всех
талантов’. — чтобы оценить те два дела и, если придем к выводу,
что имела место судебная ошибка, эту ошибку исправить.
Однако говорят, будто мы лишены права исправлять ошибки.
Говорят, будто мы связаны двумя предыдущими решениями. А зна­
чит. жен будут бить до тех пор, пока решение не вынесет палата
лордов.
Отсюда два вопроса. Первый: ошибочны те два решения или
нет? Второй: если ошибочны, вправе ли суд. заседая в полном
составе, исправитьошибки? Но сначала рассмотрим обстоятель­
ства дела.
Факты.
Женщина —Дженнифер Девис. Ей всего 21 год. Мужчина —Не-
хемия Джонсон. Вдвое старше ее. У них есть малолетняя дочь... Гру-1
1Дословно в оригинале: *We have called together a full court — a court of all the
talents o . Имеются в виду, видимо, судьи всех специализаций. Обычно дело
по второй инстанции рассматривают трое судей; в этом деле судей было
пять — full court, полный состав суда. Мнения разделились, решение при-
пято тремя голосами против двух.
52
стно сказать, но мужчина бьет женщину. Суд первой инстанции
установил: было два случая «запредельного насилия жуткой при­
роды». В первый раз мужчина угрожал женщине отверткой. Во
второй раз пообещал убить и утопить труп в реке. Мужчина дер­
жит под кроватью тесак для рубки мяса и угрожает женщине рас­
членить ее, а куски тела сложить в холодильник.
Испуганная женщина забрала дочку и сбежала в приют для
женщин, подвергшихся насилию. Приют принадлежит господину
Пицци, упомянут в деле Simmons v. Pizzey[ 1979] А.С. 37. Приют
переполнен. Условия в приюте, мягко говоря, плачевн ые. Вряд ли
что-то может быть хуже для избитой жены и ребенка, чем попасть
в приют.Женщинебыло бы гораздо лучше вернуться домой —если
дома она не подвергнется насилию.
18 октября 1977 года женщина, на основании нового закона,
обратилась в окружной суд. Суд в тот же день рассмотрел дело в
пользу заявительницы. Суд выдал запрет, которым обязал мужчи­
ну освободить квартиру.
Мужчина подчинился и съехал, женщина и ребенок вернулись
домой. Но после двух решений апелляции судебный запрет был
отменен. Мужчина вернулся домой, а женщина —в приют.
В апелляционной жалобе заявительница просит восстановить
судебный запрет, обязать мужчину освободить квартиру, чтобы
она смогла вернуться домой.
Закон 1976 г.
По моему разумению, закон написан предельно ясно. В статье 1 (1)
сказано: «По заявлению стороны в браке суд графства вправе
выдать судебный запрет, содержащий... предписание, которым
исключает нахождение другой стороны в общем доме».
Подпункт 2 относится к нашему делу. Где сказано: «Вышеука­
занная статья 1 применима также к мужчине и женщине, которые
живут друге другом в одном доме как муж и жена, как если бы они
состояли в браке».
Дальше суд на нескольких листах обосновывал позицию, тол­
ковал закон. В итоге «дотолковался» вот до чего:
«Суд графства вправе выдавать судебный запрет, который
предписывает мужчине покинуть дом. а женщине с ребенком
53
позволяет вернуться: и, по моему мнению, два предыдущих дела —
В. V. В., Cantliffv.Jenkinswere—решены ошибочно».
Далее суд задумался: а как же быть с теми двумя решениями?
«Можем ли мы уйти оттехдвух дел? Да, решения ошибочны, но
есть ли у нас свобода уйти от тех двух дел? Какой правильной
практике следовать суду? Мне представляется, в принципе суд
обычно связан своими же предыдущими решениями.Тем не ме­
нее, у суда должна быть свобода уйти от предыдущих решений,
если решения ошибочны.
Каков противоположный аргумент? Говорят, если вкралась
ошибка, у этого суда (апелляция) нет выбора, суд должен продол­
жать ошибку, т . е. и дальше выносить ошибочные решения) и оста­
вить ошибку на исправление палате лордов.
Ответ такой: у палаты лордов может не быть возможности ис­
править ошибку; ошибка может остаться навечно. Так часто быва­
ло в стародавние времена, когда еще не было юридической помо­
щи. Бедняк вынужден был мириться с решением апелляции, пото­
му что у бедняка нет средств внести дело на рассмотрение в палату
лордов.
Потребовалось 60 лет. чтобы исправить ошибку в деле Carlisle
and Cumberland Banking Co. v. Bragg [1911] 1K.B. 489. Поход, легший
в основу решения, палата лордов пересмотрела только 8 1971 поду,
в деле Galliev. Lee [1971] А.С. 1004'.
Даже сегодня человек среднего достатка рискует остаться за
бортом юридической помощи и не сможет подать жалобу в выс­
шую инстанцию, особенно когда велика вероятность проигрыша.
Так было в деле госпожи Фаррелл, которое рассмотрел наш
суд: Farrell v. Alexander[1976] Q.B. 345. 359. Похоже, ее судьба
была решена здесь, в этом суде. Но Фаррелл все же смогла собрать
деньги подать жалобу в палату лордов, которая и отменила наше
решение Farrellv. Alexander[1977]А.С. 59.
Помимо денег, есть много случаев, когда жалобы по тем или
иным причинам не доходят до палаты лордов, особенно жалобы1
1 То самое overrule: само решение не трогаем и не отменяем, но формируем
другой подход в решении по новому делу, старый прецедент больше не
применяем.
54
по делам против страховых компаний и крупного бизнеса. Если
большиелюди выиграли дело в апелляции,™ проще и выгоднее
договориться с другой стороной (более слабой, с «маленьким
человеком»): дать денег, лишь бы только не ходил в палату лор­
дов — чтобы удержать на будущее прецедент, выгодный большим
людям, для эффективного использования в последующих делах.
Нечто подобное было в делах, рассмотренных после Oliver V.
Ashman [1962] 2 Q.B 210. Такими средствами ошибочное реше­
ние может сохраниться навечно. Даже если не брать в расчет все
эти обстоятельства, жалобу в палате лордов обычно рассматрива­
ют 12 месяцев, если не дольше. А что в это время делать нижесто­
ящим судам? Суды оказываются перед сложным выбором: то ли
применять ошибочное решение апелляции, то ли постоянно от­
кладывать рассмотрение всех новых подобных дел и ждать реше­
ния палаты лордов. Так тоже часто бывало.
Таким образом, правосудие отсрочено —а часто в правосудии
и вовсе отказано —из-за времени, нужного на исправление ошиб­
ки. Сегодняшнее дело — вопиющий тому пример. Если оно пойдет
в палату лордов в общем порядке, то уйдут месяцы, пока будет
принято решение. А пока суд да дело, многим женщинам откажут в
защите, которую намеревался дать парламент. Женщин будут из­
бивать, а защиты нет потому что судьи первой инстанции развели
руками: «Извините, но апелляция сказала, что мы не вправе вам
помочь».
С учетом важности вопроса, может, палата лордов к Рождеству
и успела бы рассмотреть дело - если примет специальные меры и
поторопится. Но даже в таком случае очень сомневаюсь, что реше-
цие будет принято в окончательном виде до Нового года.
Чтобы избежать волокиты, мне представляется, что суд, при­
знав оба предыдущих решения ошибочными, должен все-таки
обладать полномочиями дать женщинам защиту, которую разу­
мел парламент.
Прозвучало, будто при таком подходе судьи графств окажутся
перед сложным выбором: не будут знать, какому прецеденту еле-
довать —двум старым ошибочным или одному правильному но­
вому.
Такого не будет Суды нижестоящих инстанций будут следовать
новому решению. По общему правилу, если есть два прецедента,
55
исключающих друг друга — один более ранний, другой более
поздний,—предпочтение отдается позднему прецеденту, если этот
прецедент принят после полного переосмысления раннего». Под­
робнее см. дело Minister of Pensions v. Higham [1948] 2 K.B. 153,
155.
Достаточно о принципе’. Что говорят прецеденты? А именно
Young v. Bristol Aeroplane Со. Ltd. [1944) К.В, 718?
Позиция до 1944 г.
Начну с позиции, которая была до 1944 г. Апелляционный суд
в сегодняшнем виде основан в 1873 г. Тогда это был высший суд.
Жалобы в палату лордов на решения апелляции поначалу были
запрещены законом, но через год или два их разрешили. Суд апел­
ляции унаследовал юрисдикцию предыдущих судов. Суда казна­
чейской палаты и Апелляционного суда канцлера. У этих ранних
судов было право пересматривать и обновлять практику; если
какое-то решение оказывалось ошибочным, суд мог исправить
ошибку — разумеется, не затрагивая самого решения.
Так.в 1852г.судьяЛордЛеонардсвделе Brightv.Hutton(1852)
3 H.LCas. 341. 388 сказал в Палате лордов так;
«...Вы не связаны правилами, кои можете принять в реше­
нии, если позже сыщется причина отойти от правил; быть
по сему, быть по сему в суде оном, быть по сему в каждом
суде, ибо каждый суд полномочен исправить ошибку, буде
суд впадет в ошибку».
То же самое звучало в 1877 г. —судья Кейрин, дело Ridsdale v.
Clifton ( 1877) 2 P.D. 276,306-307. Чуть позже, в 1880-м, недавно
созданный Апелляционный суд в двух случаях отошел от практи­
ки предшественника. Апелляционного суда канцлера. То были два
важных дела — In re Hallett's Estate( 1880) 13 Ch.D. 696 и Mills v.
Jennings( 1880) 13Ch.D. 639, —решения от 11 и 14февраля 1880г.,
с промежутком в четыре дня.1
1 Иными словами, суд рассмотрел принцип «решение связывает суд, вынес­
ший решение», и успешно этот принцип обошел. Теперь бы еще обойти
неудобный прецедент Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] К.В. 718.
Читайте дальше.
56
В последующем деле Апелляционный суд пересмотрел еще один
подход по другому решению (среди судей был Леймс. опытней­
ший судья с 40-летним стажем). Было сказано:
«Как правило, наш суд относится к решениям Апелляцион­
ного суда канцлера как к связывающим правилам, но мы
свободны отнестись и по-другому, если на то есть веская
причина для пересмотра1. На мой взгляд, решение по делу
Tassell v. Smith (1858) 2 De G. & J. 713 может привести к
настолько серьезным последствиям, что в данном деле мы
вольны пересмотреть подход, который сформировало то
решение, как если бы это дело слушали заново в Старом
Апелляционном суде канцлера, что тоже достаточно редкий
случай» {см. Mills v. Jennings. 13 Ch.D. 639,648-649).
Четыре года спустя в деле The Vera Cruz(No. 2) (1884)9 RD.96
судья Бретт (опытный судья. 27 лет на службе) на стр. 98 выска­
зал:
«,..Нет статутного закона или обычного правила, которые
обязывали бы суд одного ранга слепо следовать решению
другого суда такого же ранга: суд следует таким решениям
только из вежливости, а также из уважения к коллегам.
Точно так же нет статутного закона или правила в обычном
праве, которое бы обязывало суд преклоняться пред свои­
ми же решениями; суд может так поступить только из су­
дейской вежливости».
Еще два года спустя, в 1866-м. а деле Ex parte Stanford(1886)
17 Q.B.D. 259.269 судья Эшер (бывший сэр Уильям Бретт) созвал
полный суд: заседали в полном составе, шесть судей—чтобы пере­
смотреть раннее решение, принятое тремя судьями. Эшер подроб­
но объяснил, зачем, в деле Kelly & Со. v. Kellond( 1888) 20 Q.B.D.
569,572 —и выработал подход, вполне уместный и сегодня:
«Сегодня суд заседает в составе шести членов, и. если реше­
ние, принятое меньшим количеством судей, будет вызывать
вопросы, а также если будет сложно оценить точность этого
1 Опять-таки речь идет о пересмотре правила, установленного решением суда,
но не самого решения,
57
 решения, я думаю, суд, заседая в полном составе, полномо­
чен и вправе решить вопрос: будем мы или нет следовать
решению, принятому меньшим количеством судей».
То были судьи, которые знали старую практику. Принципы,
которые сформулировали эти судьи, не вызывали вопросов еле-
дующие 50 лет. В деле Wynne-Finch v. Chaytor[ 1903] 2 Ch. 475 суд,
заседая в полном составе, пересмотрел подход, положенный в ос­
нову предыдущего решения этого же суда.
После чего судья Грир неоднократно повторял: суд вправе отой­
ти от прошлого решения, если отход справедлив. См. дела Newsholme
Bros. v. Road Transport and General Insurance Co. Ltd.[ 1929) 2 K.B.
356,384 и In re Shoesmith [1938] 2 K.B. 637, 644.
В другом деле. Lancaster Motor Co. (London) Ltd. v. Bremith
Ltd. [1941] 1 K.B. 675, Апелляционный суд тоже не пошел на пово­
ду у предыдущего решения. Так практика шла до 1944 г.
Перемена настала в 1944-м. В деле Young v. Bristol Aeroplane
Co. Ltd. [1944] K.B. 718 суд пересмотрел вековую практику. Судья
Грини, заседая в коллегии из пяти судей, решил, будто суд связан
своими решениями; отступления возможны в трех случаях:
1) есть два взаимоисключающих прецедента;
2) прецедентпрямо не пересмотрен палатой лордов (Высший
суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;
3) прецедент принят по ошибке.
Стоит заметить, что суд выдал вот это свое предположение за
правило,подлежащее применению.Такой подходпрямо противо­
речит позиции лорда Эшера в деле The Vera Cruz ( 1884). Эшер
утверждал, что принцип «суд связан» - это принцип судейской
вежливости, а не правило, которому нужно неукоснительно еле-
довать.
Как показали события, прав был именно судья Эшер, а Грини
ошибался. Говорю так, потому что в 1898 г. палата лордов сочла
себя связанной своим же решением как правилом закона — см.
London Street Tramways Со. Ltd. v. London County Council[! 898] A.C.
375. Но в 1966 г. это правило отменили. В заявлении, названном
«Обобщение судебной практики» (Судебный прецедент), было ска­
зано:
58
«Судьи палаты лордов понимают, что слишком жесткое еле-
дование прецедентам может в отдельных случаях привести
к принятию ошибочныхрешений и неоправданно ограни­
чить развитие права. Настоящим судьи предлагают улуч­
шить свою существующую практику, и, хотя все предыду­
щие решения палаты лордов связывают, палата вправе
отойти отпредыдущих решений,еслитак будетсправедли-
во» [см. [1966] 1 W.L.R. 1234).
Из чего следует однозначный вывод: правило, создаваемое
прецедентом (которое каждый суд создает для себя), неестьпра-
вило закона, обязательное к неукоснительному исполнению. Это
просто практика, которую суд создает для себя, для собственного
удобства, путеводная нить — куда идем и чем руководствуемся,
своего рода руководящее направление.
И в таком случае последующие судьи того же суда вправе
менять или исправлять практику, прокладывать новые путевод­
ные нити, новые направления — что палата лордов и сделала в
1966 г.
Так же, как и судьи в деле Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd.
[1944JK.B. 718. которыесочли возможным отвергнуть вековую
практику и провозгласить новую практику или направление,так
и мы в 1977 сможем отвергнуть руководящее направление 1944-го
и установить наши новые направления или вернуться к старой
практике, сформированной судьей Эшером. И ничто, сказан­
ное палатой лордов до или после, нас не остановит. А если что-
то и будет сказано, то это будет неофициальное мнение. Так гово­
рил судья Салмон нашего суда в деле Gallie v. Lee [1969] 2
Ch. 17.49:
«Вопрос о полномочиях Апелляционного суда палата лор­
дов никогда не решала. По существу, вопрос о полномочиях
апелляции 8 принципе не может стоять перед палатой лор­
дов. Этот вопрос также не урегулирован ни статутным за ко­
ном, ни обычным правом. Наша практика всецело покоится
на традиции судебной вежливости, которая сложилась
много лет назад и которой до сих пор автоматически следу­
ют... Конечно же. традиция судебной вежливости будет со­
блюдена по отношению к принципу, который палата
59
 лордов, заседая в полнс)Мсоставе1 недавно провозгласила
Я также добавлю: когда слова статутного закона ясны, реше­
для себя, и применим э/от принцип к нашим решениям»*1.
ние суда не может противоречить закону, потому что статутный
Новые руководящие напрЕ,вления закон — истина в последней инстанции. И ни один суд не может
уйти от простых и понятных слов статутного закона. Именно на
Полагаю, мы вправе задать, новые направления. По моему ра­
таком основании воздвигнуты решения поделай W. &J. В. Eastwood
зумению, этот суд должен пРк,менить принцип, сформулирован­
V. Herrod [1 968] 2 Q.B. 923 и Hanning и Maitland (No. 2) [1970]
ный палатой лордов в 1966 г. Ьсли предыдущее решение ошибоч­
Q.B. 580, где суд отошел от раннего толкования закона.
но, мы вольны отойти от этого Решения —если сочтем, что так спра­
В деле In Schorsch Meier G.m.h.H. v. Hennin [1975] Q.B. 4 16 мы
ведливо. Но в обычных услов!^* _ практически в каждом деле —
представили еще одно исключение из принципа «если исчез
мы будем следовать нашим решениям Н0 в этом исключительном
смысл закона — исчез и сам закон»1. Палата лордов наш шаг по-
деле мы свободны отойти от предЬ|дУщИХ решений.
рица ла, о чем высказалась в деле Miliangos v. George Frank( Textiles)
Ltd. [1976] AC. 4 4 3 — но я рискну предположить: если бы мы не
Впрочем, можно пойти др^гим путем: тогда нам стоит расши­
дерзнули, то и у палаты лордов не было бы возможности подпра­
рить исключения, опРеделеннные в деле уоиПд v Bristol Aeroplane
вить закон.
Со. Ltd.[ 1944] K.B. 718 — ког^а такое расширение справедливо.
И каждый суд да сих пор выносил бы решения только в стер­
В итоге придем к одному и т 01^у же; тем 60лев1 чт0 с0 Времен Young
лингах. Никто раньше этот вопрос не поднимал, потому что пола­
V. Bristol Aeroplane Со. Ltd. уж:е СОЗданЬ| исключения. К примеру,
гали, что дело In re United Railways of Havana and Regia Warehouses
по уголовным делам - см. новейшую практику, дело Reg. v.
Ltd. [1961]A.C. 1007закрыло вопрос раз и навсегда.
Gould[ 1968] 2 Q.B. 65 и Reg. л/е 5 0‫ ״‬т е [ 1 970] 2 Q.B. 711....
В нынешнем деле госпоже Девис могли бы и отказать в защите,
Согласно многим законам, _ крайняя инстанция, суд послед­
потому что вопрос был решен в двух предыдущих делах. <‫״‬.>
ней надежды. Такой суд есть ^ каждой стране. И у суда последней
И если бы мы сейчас вынесли другое решение, закон бы таким и
надежды было и есть право Устранять ошибки предыдущих реше­
остался, как решено в двух предыдущих делах: В. V. В. [1978] Fam.
ний - см. дело Hadfield'sca st ( 873 ‫ )ן‬L.R. 8 С.Р 306. 313, а также
26 и Cantliffv. Jenkins [1978] Fam. 47, и у палаты лордов не было
книгу Поллока «Первая кни‫׳‬га п0 юриспруденции» (1896), стр.
бы возможности вмешаться. Поэтому чем укорять нас, палата лор­
333-334. Из недавних дел всг,омню Rvert0n Estates Ltd. v. Wearwell
дов должна быть благодарна нам за возможность пересмотреть те
Ltd. [1975] Ch. 146, где наш с^д пришел к выводу: если принятые
решения.
решения противоречат друг ДфуГу_ мы можем отойти от принципа,
лежащего в основе решения.
По правде говоря, список исключений из дела Young v. Bristol
Также мы расширительна истолковали понятие perincuriam
Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718 сейчас настолько расширился,
(по ошибке) в деле Industrial Properties (Barton Hill) Ltd. v. Associated
что исключения почти съели правило; и мы просто последуем той
Electrical Industries Ltd. [1977 ‫ ן‬q g ggg
же практике отхода, что и палата лордов.
В более ранних делах, дел/, ofjn re к (M/nors) (children: Care and
Заключение. <.‫ >״‬жалобу —удовлетворить, судебный запрет —
Control) [1977] Fam. 179 и 5. (g D.) v. S. (D. J.) (Children: Care and
восстановить». Принято тремя голосами против двух, дело Davis
Control) [1977] Fam. 109. наш, суд рассматривая дела о детях, от­
у. Johnson [1978] 2 WLR5531, апелляция, судья АльфредДеннинг».
казался последовать решени!ю !n r e L (Infants) [1962] I W.L.R. 886.

'■В оригинале — на латыни: “cessante ratione kgis cessal ipsa lex‫ ״‬. Доктриналь-
Разумеется, речь идет о в ы ш е у п о ^ я ,,^ ^ «обобщении практики», где пала- кый вариант перевода: «Где прекращается причина, вызвавшая закон, там
‫ ׳‬ордов провозгласила для ce68j прин‫ ״‬н‫ ״‬возможности отхода от своих же должен исчезнуть самый закон*.
решений. 1 Полный текст тут: http://www.umset.ca/other/cs5/1979AC264,html

60
61
 На следующий год дело попало в палату лордов, которая, по
предположениям апелляции, «должна быть благодарна за воз­
можность пересмотреть те решения». В палате... обомлели.
Судья Диплок:
«Правило.установленное в Young и Bristol Aeroplane Со. Ш ,д о
сего дня не было оспорено. <‫״‬.> а судья Деннинг совершил, если
можно так сказать, без обид, крестовый поход одиночки с целью
освободить Апелляционный суд из оков доктрины «стоять на ре­
шенном».
Далее Диплок цитирует судью Скармана. К этой цитате и све­
лась позиция Диплока:
«...Мне очень понравился подход судьи Деннинга. Увы. не могу
поддержать этот подход, потому что думаю: в долгосрочной перс­
пективе это пойдет во вред закону. Хотя в данном деле подход
Деннинга, бесспорно, уместен и справедлив.
Кому-то может показаться, будто правосудие отрицается уста­
релой и старомодной приверженностью судебному прецеденту.
Такой взгляд ошибочен. П реем ственность н еобходи м а для он-
р едел ен н ости —одн ой из величайш их за д а ч зак он а. Апелля­
ционный суд —самый центр нашей судебной системы —ответстве­
нен за с т а б и л ь н о ст ь , о п р ед ел ен н о ст ь , п р ед ск а зу ем о ст ь .
См. мои комментарии в деле Tiverton Estates Ltd. v. Wearwell Ltd.
[1975] Ch. 146, 172.
Задачу реформы закона, которая требует общественного об­
суждения, нельзя решать судебными средствами —это удел дру­
гих. Нельзя винить суды. Не наша вина».
Судья Салмон:
«Мне по душе взглядь! Деннинга. Но до тех пор (если та пора
вообще когда-нибудь наступит), когда все коллеги Деннинга со-
гласятсясего взглядами, доктрина «стоять на решенном» должна
соблюдаться.
Я думаю, доктрина не так уж и плоха. В Апелляционном суде
сейчас 17 судей. Боюсь, если доктрина «стоять на решенном» ис­
чезнет из апелляции, есть реальная угроза получить множество
решений, противоречащих друг другу. В итоге на уровне закона
получится непоправимая беда и неопределенность. Вреда будет
62
на порядок больше, чем от доктрины «стоять на решенном», но
этот вред мы еще можем исцелить здесь, в палате лордов.
Прозвучало, что только очень богатый может подать жалобу в
наш суд. Эта сложность преодолима. <.‫ >״‬у апелляции есть воз­
можность разрешить стороне подать жалобу в наш суд с уплатой
издержек за счет государства. Думаю, такие случаи будут очень
редки, а трата казенных денег—незначительная»'.
К чему в итоге пришла палата лордов:
1 ) решение апелляции оставить в силе. Потому что два реше­
ния, от которых отошла апелляция в данном деле, соответству­
ют исключениям, установленным прецедентом Young v. Bristol
Aeroplane Co. Ltd., а именно —решения вынесены по ошибке;
2) нижестоящие суды могут отойти от своих решений ТОЛЬ­
КО в трех случаях, установленных делом Young v. Bristol Aeroplane
Co. Ltd. [1944] К. В. 718;
3) всем нижестоящим судам крепко-накрепко запомнить:
отходить от своих решений вправе только палата лордов, и то —
«когда это справедливо»;
4) апелляция связана и своими решениями, и решениями
палаты лордов; старые времена закончились; апелляция не мо­
жет вот так запросто «откреститься» от своей же практики;
5) нижестоящие суды связаны и решениями апелляции, и
решениями палаты лордов.
Этот подход сохранился и по сей день. Поэтому когда вы раз­
мышляете над каким-то условием договора и держите в руках
прецедент, который отвечает на ваш вопрос, и думаете, приме­
нит суд этот прецедент или нет —с вероятностью 90%: да, при­
менит. Хотя суду и грустно выносить такое решение. О чем суд
иногда говорит открытым текстом:
«Не могу обосновать, почему решение, которое я сейчас огла­
шу, правильное... Но я связан прецедентом, и мой долгследовать
прецеденту». Дело Olympia Oil v. Produce Brokers [ 1914] 3 KB 1262,
судья Бакли.
1 Полный текст решения тут: http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/
uk/cases/U K H L/1978/l.htm l& query=davis+and+v+and+johnson& m ethod
^boolean
63
 Итак, стабильность вьгиграда Более того, стабильность —
один из жирных плюсов английского права.
2.12. Плюсы английского права
Если открыть любую книгу no английСКОМу праву1, то увидим
класси !ескиисписокдостоинств и недостатков, плюсов/мину-
сов английского права. ОгЛаша(0 весьсписок плюсов;
1. Стабильность/определенность (certainty)
2. Последовательность и честность закона (consistency and
fairness of the law).
3. Точность (precision).
4. Гибкость (flexibility).
5. Скорость (time saving- дословно — «время сберегающее»,
но речь идет именно о ск0 рОСТИ)
6. Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран.
7. «Пироги печет пирожник»
8. Нет перезагрузки практики
В этом списке пункты 1-5 - вечная «классика». Пункты 6 -
сугу о мои на людения, наблюдения русского юриста. Эти
плюсы видны именно с пози ‫ ״ ״‬, юриста не из англосаксонской
‫״‬ ‫™!״‬
^иции
системы.
Со стабильностью понятно, не буду повторяться. Честность
и последовательность. естность; ВСе правила статутного закона
и прецедента применимы к обеим сторонам спора. Никто не
находится в осо ом положении. А последовательность, считаю,
сводится к тому, что закон т о
‫ ׳‬т- е■правило, установленное преце­
дентом, не падает с неба.
Если в английском праве действует какое-то правило, то оно
не взято с потолка, а неторОШ1ИВ0 выросло из какой_то доктри_
ны, созданной, развитой Или примененной в предыдущих де­
лах. олее того, если вас рассматриваемый вопрос интересует, вы
К примеру, Энтони Чадвик
издательство Straightforward С 8” ‫ ™ ? ״‬правовой системе Англии»,
Марти «Правовая система Англии- ‫' ^ ר‬ ^ Г’’ CTfJ' ^ ^ ли afCjlUH
3.10.1 3 10 2 лин. /~е пересмотренное издание», разделы
64
Давайте на примерах. У нас есть статья 437 ГК РФ: «Пригла­
шение делать оферты. Публичная оферта», где указано:
«I. Реклама и иные предложения, адресованные неопреде­
ленному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать
оферты, если иное прямо не указано в предложении.
2. Содержащее все существенные условия договора предло­
жение, из которого усматривается воля лица, делающего пред­
ложение, заключить договор на указанных в предложении уело-
виях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная
оферта)».
Внимание, вопрос: а почему именно так? Откуда взялась эта
норма? Чем руководствовался законодатель, когда вносил эту
норму в кодекс? Наш ГК на этот вопрос не отвечает. Если вас
интересует ответ—читайте комментарии, академическую лите­
ратуру, статьи и т.д.
А в английском праве? Есть такая же норма, но сформулиро­
вана она впервые вделе Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1892]
EWCA Civ 1'. Поднимаем решение, читаем —и сразу становится
ясно, почему суд пришел к выводу, что реклама может быть пред­
ложением заключить договор (оферта), и сформулировал этот
принцип на будущие времена/дела.
Хотите знать, что было дальше? Пожалуйста. Вбиваем назва­
ние дела в поисковик и смотрим последующие дела, где суды,
английские и не только, применяли и развивали эту доктрину.
Далее —точность (precision). Та самая нормальная логика суда,
которую я описывал выше, если А+Б+В = X. Гибкость —воз­
можность суда, усмотрев другие слагаемые, вынести другое ре­
шение или распространить какой-то старый принцип на новые
отношения. К примеру, принцип из дела Taylor v. Caldwell[1863]
EW H CQBJ1 суд распространил и применил в деле в деле Krell v.
Henry [1903] 2 КВ 740 (подробнее см. главу 6 , в т.ч. раздел 6 .6 .).
Скорость. Англичане говорят: «У нас быстро и качественно
рассматривают дела». Качественно —согласен. Насчет «быст­
ро» —а быстро в Англии это год-полтора —поспорю.
По части скорости наши суды впереди планеты всей. Самые
быстрые сроки рассмотрения. Но, увы, в ущерб качеству.
1 »дно из фундаментальных и великих дел. Далее подробно рассмотрим.
3. Э0К.70Й 65
 Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран. При­
мер я приводил, когда рассказывал про пересмотр прецедента
вышестоящим судом: дело Murphy v. Brentwood District Council
[1991] 1 AC 398, где суд ссылался на дела из Новой Зеландии и
Шотландии.
Далее, «пироги печет пирожник».
Если напишу, кто и какие «печет пироги» в российском пра­
ве, книга получит метку «18‫־‬ь> за ненормативную лексику. По­
этому о Госдуме постараюсь помягче. Слово самим судьям...
«Судья ВАС РФ Сергей Сарбаш тоже нашел повод покрити­
ковать законодателей: то ли в шутку, то ли всерьез он предложил
ввести лимит на число принимаемых законов в России.
В прошлом году принято 427 законов, заметил Сарбаш, а в
году 365 дней, то есть каждый день —новый закон. «Такое нор­
мативное регулирование начинает превращаться не в стабили­
зирующий, а в дестабилизирующий фактор», — поделился он
своим мнением»1.
А вот в Англии новый закон принимают только тогда, когда
без него уже никак не обойтись. И запрос на новый закон исхо­
дит как раз от судей: к примеру, вспомните рассказ Деннинга о
принятии Закона о нечестных договорных условиях. Была беда:
суды на уровне практики не могли решить вопрос, это редкий
случай; суды обращались в парламент — парламент создал ко­
митет, собирал информацию, в том числе и у судей. В итоге при­
няли новый закон.
Во всех остальных случаях суды, рассматривая дела, творят
право. Пирожки печет пирожник, правила принимает специа­
лист, а не бывший спортсмен или чиновник, неведомо как по­
павший в Думу. 95% статутного права Англии создано судьями.
А парламент тем или иным законом лишь узаконивает сложив­
шуюся практику, в том числе отменяет отжившие правила, ре­
шает коллизии прецедентов. Парламент никогда не принимает
нечто такое, о чем практики и не слыхивали.
Еще один плюс английского права, который бросается в глаза
именно русскому юристу, —нет перезагрузки практики. А у нас,
увы, была... Смотрите схему 4:
1 Источник: http://pravo.ru/review/view/80656/
66
Россия
Практика
империи
Практика одна,
Практика
едина
и
СССР монолитна
Практика
РФ
Схема 4. Практика РФ и Англии
Понимаете? Если между практикой РФ и СССР еще хоть ка­
кая-то преемственность есть —изредка встречаются решения со
ссылками «такой подход сложился еиге со времен СССР», —то
связь с практикой Российской империи утрачена, думаю, на­
всегда. Спасибо большевикам, «перезагрузили» в 1917-м...
Л в Англии? А в Англии практика монолитна. И довольно
забавно наблюдать, как принцип, сформулированный вделе уров­
ня «мужик корову покупал», спустя десятилетия будет приме-
иен в споре крупных корпораций. Пример: принцип из дела
Couchman v. H ill[ 1947] К.В. 554 применили в деле Mendelssohn v.
Normand Ltd., [1969] 2 All E.R. 1215, [1970] 1 Q.B. 177(C.A.),
2.13. Минусы английского права
Теперь о недостатках, которые традиционно отмечают в ли­
тературе. Но! Литература-то английская. И недостатки обычно
отмечают без сравнения с другими правовыми системами. К при­
меру, с нашей. А если сравнивать и думать, то... не такие уж и
недостатки.
1. Жесткость (rigidity). Английское право идет следом за де­
новым оборотом, но не опережает его. Суд не может, в отличие
01‫ ־‬I (арламента или Госдумы, принять закон на будущее.
,‫)׳‬то — классический подход. Если вдуматься, какая-то доля
правды в этом утверждении есть. Действительно, суд рассматри-
влет дело, «когда уже все плохо». Но! Суд выносит решение, ко-
трим как раз и формулирует принцип на будущее. И другие
1* 67
люди, заключая договор и зная, что практика изменилась и (или)
появился новый принцип, способны эти новинки учесть. И где
тут жесткость?!
И еще по поводу «жесткости». Сравните, как английские суды
относятся к электронным письмам в качестве доказательств по
делу и как — наши. В Англии суды стали принимать электрон­
ные письма в качестве доказательств чуть ли не с появления элек­
тронной почты.
Нашим же судам потребовалось лет пять, если не десять, что­
бы худо-бедно начать принимать электронную переписку в ка­
честве доказательств. И то —с «шаманскими плясками»: неси
акт выемки (осмотра) почтового ящика, удостоверенный нота­
риусом, которого еще поди уговори этот акт составить, на худой
конец —акт снятия переписки, подписанный тремя лицами.
В итоге в арбитраже электронная переписка после этих вот
«шаманских плясок» все же стала считаться доказательством.
А в СОЮ до сих пор практика идет через пень-колоду: то элект­
ронное письмо у нас доказательство, то «это что вы мне принес­
ли?!». Нет печати —не документ: в зависимости оттого, с какой
ноги сегодня встал суд.
К чему было это отступление об электронной переписке? А к
тому, что в учебниках теоретики до сих пор пишут про мифиче­
скую жесткость, а на практике той жесткости давно уже нет.
И английское право, в отличие от континентального, гораздо
лучше идет в ногу со временем, нежели континентальное. Вы
думаете, почему английское право так любят в ВЭД сделках?
2. Сложность (complexity). Обычно этот пункт сводят к тому,
что, дескать, в континентальном праве все просто: открыл ко­
деке —и вот тебе ответ на блюдечке с голубой каемочкой и вен­
зелем «ГК», а в англосаксонской системе права нужно брать за­
пас еды на пару недель, разбивать лагерь в библиотеке и вести
археологические раскопки древних прецедентов.
Когда-то, лет 50 назад, быть может, так и было. Но не сейчас.
Во-первых, в каждой отрасли права —договорное, корпоратив­
ное, деликты1 и т.д. —есть основные, великие (ведущие) дела,
1 Деликты - обязательства из причинения вреда, возникают без договора.
68
которые установили правила игры в этой области.
И эти дела известны не только узким специалистам и професси­
оналам, но и новичкам —начиная со студенческой, а то и школь­
ной скамьи. Здесь уместно процитировать Хатчисона, который
очень удачно определил роль и место великих дел в английском
праве:
«Чем считать великие дела —«вечными звездами» или «путе­
выми камнями», я думаю, уместнее считать великие дела вре­
менными маяками, зажженными ради какой-то определенной
цели, а сами маяки сделаны из подручных материалов, и гореть
этим маякам определенный срок (не вечно). Общество идет впе­
ред, маяки меркнут, нужда в маяках отпадает, появляются более
полезные устройства, которые приходят на смену маякам»1.
Когда с маяком что-то происходит, т. е. когда суд изменит,
расширит принцип, лежащий в основе того или иного великого
дела, —это сенсация на весь юридический мир Англии.
На моей памяти не было случаев, чтобы «маяк» погасили,
т. е. полностью отменили древний принцип. Но маяк могут раз-
пернуть в другую сторону, поменять цвет пламени или расши­
рить на новую сферу отношений: «теперь маяк, зажженный в
деле таком-то, распространяется не только на корабли, но и на
самолеты».
После таких вот «профилактических работ» в английской
юридической прессе и в сети Интернет сразу появляется масса
комментариев и научных статей, академических исследований
‫ זו‬т.д. И если вы готовите, допустим, договор и смотрите, что
там у нас с маяками, то мимо изменений великих дел вы не
пройдете.
Кроме того, англичане очень стараются помочь простому смерт­
ному постигнуть свое право, сделать право более удобным.
II периодически делают кодификацию. Вот как это выглядит.
Какой у нас самый популярный договор? Купля-продажа и
подвид ее —поставка. Чтобы каждый раз практикам не лопатить
ж е прецеденты по купле-продаже, а давайте-ка объединим все
1 1ш н Х а т ч и с о н . Эволюция и обшее право. - Изд-во университета Кемб­
ридж, 2005, — С. 131.
69
удачные наработки судебной практики в один статутный закон.
Зачем? А удобства ради.
Сказано — сделано. Так, в 1883 г. приняли SOGA — Sale of
Goods Act — закон о купле-продаже товаров. Приняли. Работает.
И хорошо работает, потому что первые изменения/дополнения
в этот закон были приняты только в 1979 г., т. е. закон служил
верой и правдой без малого сто лет (!). А почему так? А потому,
что не изобретали велосипед, а просто увековечили в законе луч­
шие наработки судебной практики. Вот вам образчик грамотно­
го и вдумчивого подхода к закону.
Но это еще не все. Так, система регистрации юридических
лиц, установленная законом Joint Stock Companies Act 1856, про­
держалась аж до 2006-го, когда на смену ей пришел CompaniesAct
2006. . Представьте себе автомобиль. Технически он может ездить со
Поэтому, мне кажется, можно утверждать, что в туманном
Альбионе1 удалось претворить в жизнь идею Платона: «Лучше
мало законов, но —хороших». И сложность английского права,
па мой взгляд, сильно преувеличена.
3. Медленный рост/совершенствование. Английскому праву
часто ставят в вину, что оно, мол, медленно развивается и не
поспевает за реалиями жизни. Подчеркиваю: так говорят в тео­
ретических источниках. А что скажут практики? А вот что:
«Вообще, суд связан и обязан применять принципы, найден­
ные в законодательстве и в прецедентах. Со временем закон в
любой области может измениться; но процесс перемен —мед­
ленный и поэтапный, основан на расширенном применении
старого принципа к новым обстоятельствам.
При этом одни судьи более расторопны, другие —менее, но в
большинстве своем суды отказываются вносить существенные
изменения, а также изменения, чреватые серьезными послед­
ствиями на будущее. Есть веские причины, которые объясняют
нежелание судей менять существующие правила.
Возможно, суду сложно судить о недостатках закона, но если
поменять закон, то недостатков будет еще больше. Суд обычно
рассматривает какое-то одно дело. А если сформировать новое
правило, то это правило повлияет на все аналогичные дела.
1Так Англию назвал А.С. Пушкин
70
Более того, суд может полностью не сознавать, какие будут
экономические последствия, если суд пойдет на поводу у сторо­
ны и изменит то или иное правило. Существенные изменения в
законе обычно влекут изменение второстепенных правил и про­
цедур. Это задача, которую лучше решать путем совещаний меж­
ду судами и правоприменителями, а не судебным актом...
Когда вопрос стоит о маленьком расширении существующих
правил и последствия изменения правил ясны и понятны, суще­
ствующие правила можно и нужно расширять. Но когда измене­
ния значительны, а последствия —туманны, суд должен быть
предельно осторожен». Дело Watkins v. Olafson, [1989] 2 SCR 750
at 760—61, судья МакЛачин, Высший суд Канады1.
скоростью и 100, и 200 км/ч. Но в городе —ограничение: допус­
тимая скорость 60 км/ч. Почему? Правильно: чтобы пешеходов
не подавить.
То же самое и с судом —творцом права. Если «ездить» быс­
тро — будут последствия. Если соблюдать ограничения (суд
связан прецедентом), то и до места доедем, и пешеходы живы.
Поэтому от английского права и не нужно ждать высокой ско­
рости развития. Существующая скорость вполне устраивает, она
достаточна для удобной и стабильной поездки. Английское право
может казаться медленным только без сравнения с более «тор­
мозными» и архаичными системами.
2.14. Судьба крестоносца
Как понять, плох судья или хорош? Понятно, «хороший/пло-
хой» — субъективные категории. Каждый оценивает сам. Для
проигравшей стороны судья, конечно, плох. Для победителя,
конечно, хорош. Есть ли вообще объективный критерий для
оценки судьи?
Может быть, и есть. Юристы одного города на примере Энс­
кого районного суда РФ подметили интересную закономерность.
Судьи по уголовным делам живут, но не заживаются. Редко кто
1 Полный текст тут: http://scc-csc.lexum.com/decisia-scc-csc/scc-csc/scc-csc/
e n / ! t e m / 5 I 8 /in d e x .d o ? r = A A A A A Q A SV 2FO a21ucyB 2L iB PbG Fm c
29иААААААЕ
71
доживал до 50. Кто спился, кого инфаркт хватил, кто «на перо
сел»1, кто под машину попал — причины разные, но «полтин­
ник» никто не разменял.
Судьи того же суда по гражданским делам, где, видимо, ду­
шой приходится кривить меньше, уходили из жизни в 7 0 8 0 ‫ ־‬,
в основном умирали от старости. Тихо и спокойно, в кругу де-
тей/внуков/бл ижн их.
Из этой закономерности родилась теория: единственный 6 0 -
лее-менее объективный показатель работы судьи —сколько су­
дья прожил12. Если много —значит, решал по совести и справед­
ливости, жил в ладу с собой и не в ладу с вышестоящими инстан­
циями. Если мало... ну, вы поняли.
Этот критерий —кто сколько прожил —вроде бы работает и
в Англии. К примеру, легендарный судья Джордж Джефри. В на­
роде судью прозвали «Вешатель». С чего такое прозвище? За ка­
кие заслуги? Явно не за грамотные решения или там умные тео­
ретические наработки.
Судья «прославился» тем, что во времена короля Якова
Второго занимался «уголовкой» и отправил на виселицу более
800 человек. Бунтовщиков, посмевших восстать против короля.
Сколько прожил «Вешатель»? Мало: с 1645-го по 1689-й, всего
44 года.
Теперь другой пример. Судья по гражданским делам. Альф­
ред Томпсон Деннинг. Прожил с 23 января 1899-го... по 5 марта
1999 г. Сто лет. Вошел в историю любовью к справедливости,
грамотными решениями, умными подходами, четкой логикой.
А также умением писать решения четко, ясно и всякому дураку
понятно. Решения Деннинга обширно цитируют3 как образчик
простого и ясного судебного стиля: к примеру, решение по делу
Spartan Steel v. Martin and Co [1973] QB 27 4.
Впрочем, за примерами далеко ходить не надо. В этой книге
вы уже прочли два решения Деннинга: дело «о капусте» и дело по
«избитым женам». И прочтете еще. Потому что по фундамен■
тальным делам XX века постоя нно выскаки вают либо ссыл ки на
Деннинга из уст других судей, либо... сам Деннинг, который и
вынес/писал решение.
Неудивительно, что на трудах Деннинга выросло несколь­
ко поколений юристов. В том числе и мы с вами. И кажется
мне, пока в стране есть такие судьи, с правосудием все будет в
порядке.
2.15. Куда р азви ваться дальш е?
1.0 прецеденте в Англии более глубоко и подробно говорит­
ся в книге Руперта Кросса «Прецедент в английском праве». Под
общей редакцией доктора юридических наук, профессора
Ф.М. Решетникова, «Юридическая литература», Москва, 1985
год (есть в открытом доступе).
2. О рождении и становлении прецедентного права в арбит­
ражных судах РФ читайте книгу В.И. Добровольского «Актуаль-
11ые вопросы арбитражного законодательства: о чем молчит АПК
РФ». М.: Волтере Клувер, 2010. —312 с. Обратите особое внима-
пие на главу 19. (Подсказка: книга есть в К+.)
3. Об особенностях работы с судебной практикой в судах об­
щей юрисдикции РФ см. статью «Руководство поработе с судеб-
пой практикой» В. В. Оробинского. Тоже должна быть в К+. Если
нет —пишите, поделюсь. Мой адрес в конце книги.

1 То есть зарезали.
2 Нс будет ни ссылок, ни подробностей. Пока это только теория.
‫ נ‬К примеру, Фиона Бойл, Дивирал Кап, Филипп Плоуден «Практическое руко­
водство по навыкам юриста», стр. 11, Англия, издательство Cavendish
Publishing, 2003 г.
4 http://www.baiMi.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1972/3.htmt — полный текст.

72

Я онятие © дителя —это сделка между физическим и юридическим лицом.
Ьойоеора
и е&о «слагаемые»
3.1. Договор. Только «бумажка» —
или может быть и по-другому?!
В представлении обывателя договор —бумажный документ,
подписанный сторонами (участниками договора). Нетбумаж-
ки —нет договора. Такдумают простые люди и у нас, и в Англии.
Соответственно, и у нас, и в Англии учить договорное право на­
чинают с оспаривания этого заблуждения.
Вот смотрите. Сегодня утром я вышел из дома, сел в марш­
рутку, съездил в арбитраж. После процесса зашел в кафе, попил
кофейку. Потом купил домой еды. Я что-то подписывал? Нет.
Я заключил договор? Да. Причем целых три штуки.
Первый —договор перевозки. Если этот договор сухо и ка­
зенно составить на бумаге, получится что-то вроде: «Транспорт­
ная компания —допустим, ЗАО «С ветерком» в лице Джамшуга
Равшана Азизовича, действующего на основании доверенности,
далее —«Перевозчик» и Оробинский В.В., далее —«Пассажир»
заключили договор перевозки пассажира в пункт назначения;
пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд»
(глава 40 ГК РФ «Перевозка», в частности ст. 786 ГК).
А почему я и водитель не составили договор на бумаге? Вроде
бы закон говорит: «Должны совершаться в простой письменной
форме, за исключением сделок, требующих нотариального удо­
стоверения:
1) сделки юридических лиц между собой и с гражданами»
(ГК, ст. 161, п. 1).
74
Договор пассажира с транспортной организацией в лице во‫״‬
Тем не менее, люди ездят в маршрутках. И никто не заморачива-
ется с письменными договорами.
Почему? Потому что есть специальные нормы законодатель­
ства, которые разрешают вдоказательство заключения договора
выдавать билет. Вот:
1. «Заключение договора перевозки пассажира удостоверяет­
ся билетом, а сдача пассажиром багажа —багажной квитанцией»
(ст. 786 ГК, п. 2).
2. «Проезд пассажиров по маршрутам регулярных перевозок
осуществляется по билетам». (Постановление Правительства
РФ от 14.02.2009 № 112 (ред. от 14.05.2013) «Об утверждении
Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транс­
портом и городским наземным электрическим транспортом»,
пункт 42).
Ладно. Что со вторым договором —попить кофе в кафе? Тут
будет действовать уже другая статья кодекса. Нос выходом на тот
же итог: договор есть. А именно —ст. 493 ГК в части:
«...договор розничной купли-продажи считается заключен­
ным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупа­
телю кассового или товарного чека или иного документа, под­
тверждающего оплату товара.
Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его
возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверж­
дение заключения договора и его условий».
То же самое и с третьим договором на предмет «купил еды
домой». Опять действует та же статья. Вслушайтесь. «Купил еды
домой». Всего три слова. Но действий за этими словами стоит не
три, а гораздо больше. Давайте считать:
1. Зашел в магазин.
2. Увидел товар (пельмени).
3. Осмотрел товар —да, подходит, срок годности не истек.
4. Увидел цену. Устроило.
5. Прошел на кассу. Вместе с пельменями.
6. Положил пельмени на прилавок, деньги —в миску у кассы.
7. Кассир взяла деньги.
8. Кассир пробила чек.
9. Ушел домой варить пельмени и гладить кошку Маруську.
75
 Когда заключен договор, понятно ‫«־־־‬с момента выдачи кас-
совогочека». Но вот какие действия имеют значение? Какие дей­
ствия важны для договора, а какие — нет? Без каких действий
договор не будет зактючен? Какие действия необходимы и дос­
таточны, чтобы договор был заключен?
И у нас, и в Англии: «Договор заключается посредством на­
правления оферты (предложения заключить договор) одной из Схема 5. Оферта и акцепт, теория
сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной»
А как в жизни? А в жизни обычно по-другому, сложнее (см.
(ст. 432 ГК, п. 2).
схему 6):
Но вот дальше... По английскому праву договор будет заклю­
чен, если есть:
1. Соглашение сторон (оферта/акцепт).
2. «Ты —мне, я —тебе». Удовлетворение (consideration ).
3. Намерение сторон создать правовые последствия.
4. Соблюдена форма договора. .
5. Отсутствие «мин» —обстоятельств, влекущих недсйствитель-
ность договора.

Рассмотрим подробно.

3.2. Оферта и приглаш ение вступить

в переговоры (делать оферты)
Оферта —это предложение заключить договор. Должно со­
держать все важные для стороны условия договора, а также жела­
ние стороны быть связанной договором. К примеру:
«Я предлагаю вам купить книгу издательства «Феникс». На­
зывается «Английское договорное право». Автор —понятно кто.
Год выпуска —2015. Отдам за 1000 руб. Возьмете?» Если вы ска­
жете «да» —договор заключен1.
Ваше «да» —это акцепт. То есть согласие заключить договор
Схема 6. Оферта и акцепт, жизнь
на предложенных мной условиях. Таким образом, в теории все
просто (см. схему 5):
Допустим, я предлагаю вам купить мотоцикл. Предложение
такое: «Я предлагаю купить мотоцикл Yamaha Virago XVI) 00,
объем двигателя 1063 куб. см, кардан, год выпуска — 1995, в хо­
рошем состоянии. Что скажешь? Интересно?»
1 И по русскому праву — тоже.

76 77
 Мое предложение —это еще не оферта. Это предложение всту­
пить в переговоры. Почему? Во-первых, нет цены. Во-вторых, из
моих слов явно усматривается именно предложение вступить в
переговоры, а не тотчас заключить договор.
Вы и вступаете. С вопросом: «Асколько хочешь?» Я говорю:
«Хочу 180000 руб., но можем и поторговаться». Вы задаете клас­
сические вопросы: «Асколькобензинажрет? И какая у него ско­
рость?» Говорю: «Кушает где-то 8 литров 92-го по городу. Макси­
мальная скорость теоретически — 170 км/ч, но на практике уже
на 120 «сдувает». (Мы все еще в процессе переговоров.)
Вы думаете... Потом выдаете: «180 косарей — ну, ты загнул.
А вот за 150 — возьму». Вот это уже оферта (в схеме: «сторона Б
по итогам переговоров предлагает стороне А заключить договор»).
Если я скажу: «Бог с тобой, забирай», все, договор заключен.
Но, скорей всего, я буду торговаться: «Не, маловато будет. За 170,
так и быть, отдам». Вот это будет встречная оферта: А предлагает
Б заключить договор на иных условиях. Если вы согласитесь —
все: договор заключен.
А как у нас ?Да так же. Понятие оферты такое же:
«Офертой признается адресованное одному или нескольким
конкретным лицам предложение, которое достаточно опреде­
лен но и выражает намерение лица, сделавшего предложение,
считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет
принято предложение.
Оферта должна содержать существенные условия договора
(ст. 435 ГК)».
Наше право знает и приглашения делать оферты/вступить в
переговоры: «Реклама и иные предложения, адресованные не­
определенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение де­
лать оферты, если иное прямо не указано в предложении»
(ст. 437 ГК, п.1).
Разница —в форме договора, которую требует закон. По анг­
лийскому праву в примере с мотоциклом такого диалога хватит,
чтобы договор был заключен и «связывал», т.е, имел юридичес­
кую силу, порождал права и обязанности, а также имел «исковую
силу».
Если по договору одна сторона что-то не исполнила (к при­
меру, получила мотоцикл, но не расплатилась), вторая сторона
78
имеет право на иск: прийти в суд и заявить требование о взыска­
нии денег за переданный, но не оплаченный мотоцикл. И уст­
ного договора английскому суду хватит, чтобы признать: договор
есть, получил мотоцикл —плати деньги.
А по нашему праву? Опять статья 161 ГК РФ, только теперь
пункт 2: «...должны совершаться в простой письменной форме...
сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять
тысяч рублей».
Получается, заключив договор купли-продажи мотоцикла, мы
эту норму нарушили. Последствия? Описаны в ст. 162 ГК:
«1. Несоблюдение простой письменной формы сделки лиша­
ет стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сдел­
ки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их
права приводить письменные и другие доказательства,
2. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении
сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки вле­
чет ее недействительность».
Для договора купли-продажи мотоцикла законом НЕ уста­
новлено последствие: «нет письменного договора= договор не­
действителен». Пункт 2 ст. 162 не применим. А значит, договор
на мотоцикл, хоть и заключен с пороком формы —устная вместо
письменной, —все равно в силе. Порождает права и обязанное-
ти. Обладает «исковой силой». Я могу судиться с покупателем и
взыскивать долг. Но в суде мне придется попотеть, так как в силу
закона (ст. 162 ГК, п.1) я не вправе доказывать существование
договора свидетельскими показаниями.
Вэтом фундаментальное отличие между нашим правом и ан­
глийским: но английскому праву договор может быть заключен в
любой форме. Конечно, есть несколько исключений —договоры
с недвижимостью, поручительство и т.д. Но общий принцип
именно такой: любая форма. (Подробнее см. в главе «Формы
договора по английскому праву».)
3.3. Оф ерта и сущ ественны е условия договора
Итак, мы с вами уже поняли, что договор начинается с офер­
ты. Аоферта —предложение заключить договор. Соответствен­
но, оферта должна содержать так называемые существенные ус-
ловил договора.
79
 Наш закон гласит: «Офертадолжнасодержатьсущественные
условия договора (ст. 435 ГК)». Хорошо. Английское право гово­
рит то же самое. Первое правило оферты. Предложение заключить
договор должно быть четким, ясным, определенным. Правило сфор­
мировалось, в частности, в деле Guthing v. Lynn (1831) 2BAD232,
где:
«Лин предложил Гатингу продать лошадь. Тот согласился. Лин
честь по чести расплатился, забрал лошадь, но на прощанье по­
обещал заплатить еще 5 фунтов сверху, «если лошадь принесет
мне удачу». Не заплатил. Гатинг попробовал взыскать 5 фунтов в
суде. Отказ в иске. Потому что слова заплатить еще 5 фунтов
сверху (оферта) с «привязкой» кудаче лишены определенности.
Не понятно, принесла лошадь удачу ответчику или нет. Следа-
вательно, эти слова —не оферта, так как нет я сности .Нетофер-
ты —нет акцепта —нет договора».
Прекрасно. Что же тогда есть «существенные условия догово­
ра»? Наш закон говорит так:
«1. Договор считается заключенным, если между сторонами,
в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглаше­
ние по всем существенным условиям договора.
Существенными являются:
а) условия о предмете договора;
б) условия, которые названы в законе или иных правовых актах
как существенные или необходимые для договоров данного вида;
в) а также все те условия, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
2. Договор заключается посредством направления оферты
(предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта
(принятия предложения) другой стороной» (ст. 432 ГК, жирный
шрифт и «разбивка» на а, б, в —моя).
Туманно? Ничего, сейчас разберемся. Вернемся опять к дого­
вору купли-продажи мотоцикла. Как определить в данном слу­
чае предмет договора? Мотоцикл, в принципе, можно считать
уникальной вещью — научно говоря, «индивидуально-опреде­
ленной вещью». Потому что у мотоцикла есть уникальный VIN-
номер.
80
Поэтому предметдоговора будет согласован, если мы укажем
VIN-номер, а дополнительно на всякий случай опишем еще и
марку, год, цвет мотоцикла. Пункта) выполнили.
Пункт б) —условия, которые названы в законе или иных пра­
вовых актах как существенные. Здесь идем от вида договора. До­
говор по мотоциклу, очевидно, договор купли-продажи. Что за­
кон говорит о существе иных условиях такого договора? И где го­
ворит?
Да все в том же ГК, часть вторая. По купле-продаже открыва­
ем ст. 454, которая так и называется — «Договор купли-прода­
жи», читаем пункт первый:
«По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязу­
ется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (по­
купателю), а покупатель обязуется принять этот товар и упла­
тить за него определенную денежную сумму (цену)».
Беда в том, что закон далеко не всегда прямо говорит, какие
условия того или иного договора существенные. Но почти всегда
эти условия можно вывести из формулировки договора, данной
в ГК. Так, из анализа формулировки договора купли-продажи
очевидно, что существенными условиями будут:
1) предмет договора — какой именно товар (мотоцикл) мы
продаем/покупаем;
2) цена договора —за сколько мы продаем мотоцикл.
Все? По закону —вроде бы все... Если мы согласовали, какой
именно мотоцикл продаем и за какую цену, записали на бумаге,
подписались —все, по русскому праву договор есть. Потому что
«условия, которые названы в законе или иных правовых актах
как существенные» согласованы. Требования ст. 432 и ст. 454 ГК
выполнены. Письменная форма сделки тоже есть —требование
ст. 162 ГК соблюдено. Все, готово: требования закона соблюде­
ны. Договор родился и агукает в пеленках.
А «по жизни»?! А «по жизни» есть еще как минимум три су­
щественных условия, которые важны для продавца и покупате­
ля: 1) порядок оплаты денег; 2) срок оплаты денег; 3) где заби­
рать мотоцикл.
Вот почему в законе есть пункт в) —«условия, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигну­
то соглашение*. И это тоже существенные условия договора,
81
 *
потому что обычно продавцу важно знать, когда и как он полу­
чит деньги, а покупателю —где и как забирать товар, условия
доставки.
Допустим, у покупателя есть деньги, но нет водительских прав
категории «А». Он не может отдать деньги, подписать договор и
уехать на новеньком «моие». Тогда как? Проще всего договорить­
ся с продавцом. Пусть пригонит стального коня в «конюшню»
(гараж) покупателя, там же и рассчитаются.
Но договориться о таком —значит согласовать еще одно су­
щественное условие договора: условие о доставке товара. Кото­
рое тоже должно быть согласовано сторонами, если это для сто­
рон важно, хотя закон напрямую это условие и не требует. И это
условие должно либо сразу присутствовать в оферте (предложе­
нии заключить договор) ,либо быть согласовано сторонами входе
переговоров.
Надеюсь, теперь понятно, что такое «условия, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение». Это условия, хотя законом и не предусмотренные,
но важные для одной, а иногда и для обеих сторон договора.
Также отсюда становится понятно, как самим определять ус­
ловия договора. Для начала смотрим закон. Допустим, мы нани­
маем подрядчика для строительства дома. Что говорит закон?
Открываем опять вторую часть ГК, находим формулировку дого­
вора подряда, ст. 740, п. 1:
«По договору строительного подряда подрядчик обязуется в
установленный договором срок построить по заданию заказчи­
ка определенный объект либо выполнить иные строительные
работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые
условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить
обусловленную цену».
Ага. То есть закон требует указывать существенные условия:
1) объект/результат —что и ГДЕ мы строим? Дом, собачью
будку или что-то еще (т.е, как и в купле-продаже, закон требует
четко определить предмет договора);
2) срок —к какому числу подрядчик должен построить нам
дом;
3) цену —сколько денег готовить для подрядчика.
82
Вдумчивый читатель обратит внимание еше и на слова «за-
казч ик обязуется создать подрядчику необходимые условия для
выполнения работ». И спросит: а это как? Просто пустить во
двор (на стройку)? Или дать инструмент? А может, просто бро­
сить удлинитель, а инструменту подрядчика свой?
Вопрос правильный и уместный. И вопрос этот нужно зада­
вать подрядчику —какая тебе помощь/условия нужны? Задавая
вопрос и получая ответ, вы согласовываете условие договора, ко­
торое кодекс прямо не требует, но если не согласуете — может
аукнуться.
Вы на правильном пути. И наше право, и английское эдак
ненавязчиво предлагают сторонам включить мозг и, прежде чем
предлагать кому-то заключить договор (направить оферту), по­
думать: что мы хотим получить на выходе? Какой будет итог? За
что мы платим деньги? Как вторая сторона будет исполнять до­
говор? Как мы получим итог —привезут, забирать самим или по
почте пришлют?
В идеале, оферта (предложение заключить договор) должна
содержать ответы на все эти вопросы. Если что-то «выпало», то и
тогда договор может состояться, если вторая сторона согласится,
но потом у вас могут возникнуть споры по несогласованным ус­
ловиям.
К примеру, вы заключили договор купли-продажи, но забыли
согласовать доставку. Продавец по договору обязался поставить
товар в строго определенный срок, иначе будет возмещать вам
убытки. Чтобы успеть, продавец отправил вам товар курьерской
почтой, а не обычной. Вы рады, получили товар вовремя... а по­
том продавец выставил вам к оплате расходы по курьерской до­
ставке. И вот вам спор, читай — суд. Вы считаете: стоимость
доставки включена в цену товара, хотя явно в договоре такого
условия нигде нет. Продавец считает наоборот: доставка не вхо­
дит в цену товара, поскольку прямо так не сказано.
Сложно сказать, чья возьмет... Но спор у вас будет в любом
случае. Очевидно одно: чтобы избежать ненужных споров, «ду­
майте на берегу». Всегда старайтесь понять, какие условия важ­
ны именно для вас и для этого договора.
Когда у вас есть понимание, вы либо посылаете предложение
заключить договор (оферта), либо, получив предложение от
83
 *
другой стороны, делаете встречное предложение (встречная офер­
та) —с учетом условий, важных для вас.
ЗА. Правила оферты
Как мы убедились выше, первое правило оферты —опреде­
ленность: должны быть все существенные условия договора. Вто­
рое правило. Предложение заключить договор должно быть сооб­
щено второй стороне договора. Вполне логично: иначе как согла­
ситься на предложение, если нам что-то предлагают, а мы и не в
курсе?!
Классический пример — дело Taylor v. Laird (1856) I Н &
№26(2. Капитан во время рейса решил уволиться. Как говорят
моряки, «списаться на берег». Но поскольку до берега далекова­
то, старый капитан передал пост новому, выбранному из коман­
ды, а сам остаток пути отработал навигатором. Разумеется, по
морали (по понятиям) —«любой труд подлежит оплате». С чем
наш морской волк и лодрейфовал в суд.
Отказ в иске. Основания такие. Капитан не направил соб­
ственнику корабля предложение об увольнении/переходе на дру­
гую работу (оферта не направлена). У собственника не было воз­
можности ни принять это предложение, ни отказаться. Азна-
чит, договора нет.
Третье правило. Пока предложение заключить договор не при­
нято, предложение можно отозвать. Научно говоря, оферта может
быть отозвана в любое время до акцепта.
Еще в 1828 г. было очень интересное дело, Routledge v. Grant
(1828) 130 ER 9202, где Грант написал Рутледжу письмо, в кото­
ром предложил взять в аренду дом. В письме была оговорка:
«Предложение в силе шесть недель». Потом Грант толи переду­
мал, толи нашел арендатора на более выгодных условиях, толи
еще что.*1
1 Выдержки тут: http://www.lawmentor.co.uk/g!ossary/C/com 1mmication-of-an-
offer/
1 Цитирую по: Сара Ричес, Вида Аллен «Законы делового мира: 9-е издание»,
Англия, издательство «Pearson Education», 2009 г., стр. 210. В открытом
доступе: http://www.supplymanagement,com/law/court-reports/routledge-v-
grant-1828 и отсюда http://www.legalmax.mfo/membets2/conbook/routledg.i1tm
84
И Грант в пределах тех же шести недель написал Рутледжу
второе письмо: «Предложение отозвано». Рутледж возмутился и
ответил акцептом, т. е. согласился взять дом в аренду на уелови-
ях первого письма (оферты).
Суд думал над вопросом: если предлагающий определил
срок, в пределах которого можно согласиться на предложение,
то может ли предлагающий в течение этого срока отозвать пред­
ложение?
Ответ: да, может. Рассуждения суда: договор —единение двух
воль. Договором или связаны обе стороны, или никто. Поэто­
му предложение заключить договор даже с указанием времени
само по себе не связывает предложившего. Пока стороны обо­
юдно не договорились по всем условиям договора, предлагаю­
щий вправе отозвать предложение, а получивший предложе­
ние — или отказаться, или отмолчаться. К сведению: молча­
ние, что у нас, что в Англии, считается отказом заключить до‫״‬
говор.
ВАЖНО! У нас —иначе. Статья 436 ГК: «Полученная ад­
ресатом оферта не может быть отозвана в течение срока,
установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в
самой оферте либо не вытекает из существа предложения
или обстановки, в которой оно было сделано».
Четвертое правило. Об отзыве предложения (оферты) нужно
обязательно сообщить второй стороне.
1октября Ван Тиенхувен из Кардиффа, столицы Уэльса, на­
правил предложение (оферту) Бирну в Нью-Йорк. Предложил
купить 1000 коробок жести. Бирн получил письмо ! 1 октября.
Втот же день Бирн отправил по телеграфу акцепт (согласие зак­
лючить договор). Для подстраховки Бирн дополнительно 15 ок­
тября отправил еще и письмо с подтверждением согласия,
Как выяснилось позже, 8 октября Ван Тиенхувен направил
Бирну второе письмо —с отзывом предложения (оферты), так
как цены на рынке жести скакнули на 25%. Бирн получил отзыв
оферты 20 октября. Когда Тиенхувен отказался исполнять дого­
вор, Бирн обратился в суд.
85
 I
Суд, в лице судьи Линдли:
«Ответчики говорят: оферта, сделанная в письме от первого
октября, была отозвана до того, как истцы сделали акцепт теле­
граммой от 11 октября и письмом от 15-го. Несомненно, оферта
может быть отозвана до акцепта, и не важно, указан в оферте срок
для акцепта или нет — см. дело Рутледж против Гранта. Но в дан­
ном деле стоят два других вопроса:
1. Имеет ли отзыв оферты (предложения заключить договор)
юридическое значение до того, как этототзыв будетсообщен лицу,
которому предложено заключ ить договор?
2, Письмо с отзывом предложения должно быть только сдано
на почту или должно быть еще и получено?
Любопытно, но ни один из этих вопросов суды нашей страны
еще не рассматривали. По первому вопросу... сообщение об отзыве
оферты, не полученное стороной, с точки зрения закона вообще не
сообщение. Такого подхода придерживаются в США — см. дело
Taylor V. Merchants Fire Insurance Со.
Такого же подхода придерживается господин Поллок в заме-
нательном труде «Принципы договора», а также господин Лик в
труде «Обзор договорного права». Поэтому перехожу ко второму
вопросу, а именно: достаточно ли просто сдать письмо с отзывом
предложения на почту, чтобы отзыв был сообщен истцу.
...Сейчас уже сложилось правило: если предложение заклю­
чить договор направлено по почте и в ответ согласие заключить
договор тоже направлено по почте, договор будет заключен в миг
сдачи письма с согласием заключить договор (т.е. акцепта) на по­
чту —даже если письмо с согласием заключить договор никогда
не придет к получателю*. См. дело Харриса, а также дело Dunlop
V. Higgins.
Однако суд в тех делах исходил из принципа: отправитель пред­
ложения за ключ ить договор явно или подразумеваемо согласил­
ся считать письмо второй стороны, надлежащим образом сданное
на почту, достаточным ответом и уведомлением об акцепте, или,
иными словами, отправитель предложения заключить договор по
почте уполномочил почту быть своим доверенным лицом, которое
полномочно принять акцепт и уведомить отправителя об акцепте.
1 Так называемое «postal rule», или «правило почтового ящика», —подробнее
см. в разделе про акцепт.
86
Но в данном деле, когда речь идет об отзыве оферты, этотприн-
цип не применим. Я не вижу доказательств, чтобы истец наделил
ответчика правом отозвать оферту, просто сдав письмо на почту;
кроме того, нет принципа или прецедента, который обязывал бы
меня считать днем отзыва оферты 8 октября или любой день до
20 октября — когда истец получил письмо с отзывом оферты.
Но до того как истец получил отзыв оферты, истец успел еде-
лать акцепт по телеграфу и по почте, более того: истцы успели уже
заключить прибыльный договор на последующую продажу этой
жести. Мое мнение —отзыв оферты 8 октября был совершен не­
надлежаще. И полноценный, связывающий договор заключен
11 октября, когда истец совершил акцепт первого письма и у Ис­
тца отсутствовали основания считать оферту отозванной. Иное
решение по делу было бы вопиющей несправедливостью...
Мне представляется, что и оба принципа закона, и практичес­
кое удобство требуют, чтобы ли ц о, к оторое акцеп ти ровало
оф ер ту [т.е. согласилось заключить договор на предложен-
ныхусловия^, не ведая, что оф ер та отозван а, долж но быть
в б е зо п а с н о м полож ении, и это ли цо вп раве дей ствовать,
считая, что акцепт оф ерты со зд а л договор , связы ваю щ ий
стороны ». Дело Byrne v. Van Tienhoven (1880), 5СРВ 3441 Допол­
нительно: отзыв оферты может быть совершен через заслужива­
ющее доверие третье лицо. Подробнее см. дело Dickinson v. Dodds
( 1876) 2 Ch D 4632.
Пятое правило. Оферта не может быть отозвана, если вторая
сторона начала выполнятьусловия договора, которые содержатся в
оферте.
В 1936 г. отец купил дом зятю и снохе. Цена дома —750 фун­
тов. Отец отдал 250 фунтов наличными, на остальные 500 —ипо­
тека. Отец обещал молодоженам; «Выплатите ипотеку — дом
ваш». Молодые прилежно платили и таки выплатили ипотеку.
В 1945 г. отец умер. По завещанию все отходило его жене.1
1 Полного текста нет. Цитирую по http://swarb.co.uk/byrne-v-van--tienhoven-
1880/ и по http://www.Iegalmax.info/rnembers2/conbook/byrnc_co.htm, а также
гго книге: Фил Харрис «Введение в право», седьмое издание, Англия, изда­
тельство университета Кембридж, 2007, стр. 355,
г П олны й текст: http://w w w .thom sonreuters.com .au/product/A U /files/
720502512/contract_p 2 d icki nson_v_dodds.pd f
87
 I
Та подала иск о признании права собственности. И? Суд вынес
справедливое решение «В иске отказать». По второй инстанции
решение устояло.
Обоснование: «Обещание отца - односторонний договор (по
нашему—односторонняя сделка):обещание дома взамен выплат
по ипотеке. Как только пара (зять и сноха) принялась выполнять
обещание, обещание не могло быть отозвано. Если бы пара не
выплачивала ипотеку, отец не был бы связан обещанием, но ипо­
тека выплачена. Если так хотел отец при жизни, то быть по сему и
после его смерти».
Дело Errington v. Wood[1951] EWCA Civ 2], апелляция заседала
в составе судей Сомервилл, Родсона... и Альфреда Деннинга.
Кому и принадлежит цитата (курсив мой).
3.5. Почему важно различать оферту
и приглаш ение вступить в переговоры
Потому что иначе можно «влететь». К примеру, у английского
торговца в списке товаров вы увидели какой-то очень нужный
вам товар. За очень «вкусную» цену. Но в списке была указана
только цена — без прочей конкретики, без четкой готовности
заключить договор.
Вы направили акцепт: «Готов взять». В ответ — тишина.
А потом (хорошо, если не в суде) выяснилось, что список това­
ров —не оферта, а приглашение вступить в переговоры. И ваш
акцепт на той стороне восприняли как оферту, которой прода­
вец не связан. Взял и отмолчался.
А что — имеет право. Хочу —соглашусь (акцепт), а могу и
отказаться (промолчать). И ваш иск об обязании заключить до­
говор с грохотом провалится. Почему так? Потому что — анг­
лийское право. Потому что исстари повелось: есть перечень пред­
ложений, которые выглядят, как оферта, очень похожи на нее,
но на самом деле это —предложение вступить в переговоры, а не
оферта.
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1951/2.html — полный текст.
88
Вот эти предложения.
1) Просто указание цены еще не оферта, но предложение всту­
пить в переговоры. Правило сложилось в далеком 1893 г.: дело
Harvey v. Facey [1893] UKPC 1, [1893] АС 551.
Истец хотел купить ферму. Отправил телеграмму ответчику:
«Ферму продашь? Почем? Телеграфируй нижнюю цену». Ответ­
чик прислал телеграмму: «Нижняя цена —900 фунтов». Истец:
«Хороню, согласен. Высылай проект договора». И вот тут ответ­
чик «включил заднюю». Отказался продать. Истец — в суд.
С иском об обязании заключить до говор, т.е. обязать ответчика
продать истцу ферму за 900 фунтов. Суд:
«Первый вопрос —желает ли господин Фейси продать ферму.
Второй вопрос —нижняя цена. Слово «телеграфируй» относится
только ко второму вопросу. Фейси ответил только на второй во­
прос, указал цену. Остальные условия договора никто не обсуждал.
Поэтому телеграмму ответчика нельзя считать ни акцептом, ни
встречной офертой. Договор был бы за ключей, если бы Фейси от­
ветил «да» на первый вопрос («Ферму продашь?»). Но ответчик
ответил только на второй вопрос, назвал цену».
Итог: «В иске —отказать».
2. Товары на прилавках супермаркета тоже предложение всту­
пить в переговоры. На всякий случай уточню: под супермаркетом
понимаем магазин самообслуживания, где покупатель сам вы­
бирает товары и тащит все это добро на кассу.
По-настоящему остро сей вопрос встал в деле Pharmaceutical
Society of Great Britain v. Boots Cash Chemists (Southern) Ltd [1953]
EWCA Civ б2, где суд выбирал между двумя подходами:
—договор заключен, когда покупатель взял товар с полки;
—договор заключен, когда покупатель принес товар на кассу
и кассир принял деньги.
Суд выбрал крайний подход.
3. Товары в витрине магазина —предложение вступить в перего­
воры. В 1959 г. Англии только-только приняли Закон об ограни-
http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKPC/1893/l.html — полный текст. Одно из
самых коротких решений.
1 http://www.bailii.0rg/cw/cases/EWCA/Civ/1953/6.html — полный текст тут.
89
чении продажи оружия (Restriction o f Offensive Weapons Act 1959,
полный текст тут: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/7-8/
37/section/2 — кстати, до сих пор действует). Согласно закону,
ответственность наступала за «предложение к продаже оружия».
Вскоре, в 1961 г., прокуратура предъявила обвинение торгов­
цу из Бристоля, у которого на витрине нашли финку. И... краси­
во села в лужу:
«Я думаю, большинство людей склонилось бы к мнению — как
и я, когда впервые ознакомился с делом: нож, выставленный в вит‫־‬
рине магазина с привинченным ценником, явно свидетельствует о
выставлении сего ножа на продажу. <‫״‬.> Нож предлагает людям ку­
пить себя, на обывательском языке —«продается»; но любой закон
надо толковать с позиций судебной практики, общей по стране.
И в парламенте, по идее, должны эту практику знать. А с пози‫־‬
ций практики и очевидного договорного права получается, что
выставить вещь с ценником в витрине —не предложение к прода­
же, не оферта: это предложение вступить в переговоры. При таких
обстоятельствах дела нарушение закона отсутствует».
Дело Fisher v. Bell [1961] 1 QB 394'.
4. Лоты на аукционе — приглашение вступить в переговоры.
Вряд ли вы будете торговать финками, а вот с аукционами
можете «встрять» запросто. Что мешает английскому суду рас­
пространить правила об аукционе на электронный аукцион? Если
будет спор о покупке товара на том же eBay или иной «электрон­
ной площадке»?
Да ничего. Вспоминайте слова судьи МакЛачина: « Со вре­
менем закон в любой области может измениться; но процесс
перемен —медленный и поэтапный, основан на расширенном
применении старого принципа к новым обстоятельствам».
Поэтому важно понимать: лот на аукционе — приглашение
вступить в переговоры. Ставка—оферта (предложение заключить
договор), удар молотка —акцепт (согласие заключить договор).
При этом договор будет заключен между лицом, давшим са­
мую высокую ставку, и собственником товара (лота). Аукционист
1 http://sixthformlaw.info/0 6 _misc/cases/f 1sher_v_bcil.htm — полный текст.
90
с молотком всего лишьпосредник между покупателем и собствен­
ником.
Все сказанное прямо закреплено в Законе о купле-продаже
товаров 1979 г., ст. 57. Но «ноги растут» у этой нормы закона
опять-таки из прецедентного права. А именно из дел: Harris и
Nickerson ( 1873) LR 8 QB 286' и British Car Auctions Ltd v. Wright
[1972] 1 W.L.R. 1519К
5) Реклама —приглашение вступить впереговоры (в газете или в
журнале, а также в сети Интернет).
Ведущий прецедент —дела Partridge г. Crittenden[1968] 1 WLR
12047 Человек продавал птичек через объявление в газете.
Вдействиях продавца бдительный государственный орган усмот­
рел нарушение Закона об охране птиц 1954 г. Закон запрещал
«продавать или предлагать к продаже» определенные породы
птиц.
Ничего не напоминает? Правильно: дело как две капли воды
похоже на Fisher v. Bell [1961] 1 QB 394. Только тут не нож, а
птица. И не витрина, а объявление в газете. Сходство заметили
не только мы с вами, но и судьи апелляции. И прямо сослались
на него в решении. Поэтому итог несколько предсказуем:
«Я думаю, когда некто имеет дело с рекламой или рассылкой,
если предложение не исходит напрямую от производителя, то с
точки зрения делового оборота такую рекламу надо рассматри­
вать как приглашение вступить в переговоры, а не как предложе‫־‬
ние к продаже (оферту)». Судья Паркер.
З.б. Исключения
И вот здесь мы опять подходим к интересному и фундамен­
тальному. Каквидно издел Fishery. Bell[1961] 1QB394. и Partridge
v. Crittenden [ 1968] 1 WLR 1204, реклама —приглашение всту­
пить в переговоры, но никак не оферта. А всегда ли так?1
1 http://www.diprist.unimi.it/fonti/821.pdf — полный текст.
‫ נ‬http://www.diprist.unimi.it/fonti/841.pdf — полный текст.
J Суть цитирую по: Марна Сафф «Договорное право: необходимый минимум»,
2-е издание, Англия, издательство «Cavendish Publishing», 1997 г,, стр. 4.
М нение судьи отсюда: http://w w w .legalm ax.info/m em bers2/conbook/
partridg.htm.
91
 13 ноября 1891 г. в газете Pall Mall появилось вот такое объяв­
ление на весь разворот:
«Награда 100 фунтов. Компания Carbolic Smoke Ball Со запла­
тит 100 фунтов любому, кто будет принимать наше лекарство
Smoke Bail (дословно —«дымовой шар») три раза в день, две не­
дели подряд, согласно инструкции, приложенной к каждому
лекарству, — и, тем не менее, заболеет гриппом или иной про­
студой. В доказательство искренности наших намерений мы
внесли 1000 фунтов на депозит в Союз-Банк».
Оригинал1:
Вам 100 фунтов кажутся мелочью? Зря. Тогдашние 100 фунтов
равны 7000 фунтов современных. Если в долларах — около
$15 000, т. е. около полумиллиона рублей. При таком щедром
посуле народ сгребал чудо -лекарство, как горячие пирожки.
Луиза Элизабет Кэрлил тоже честно купила лекарство. При­
нимала, как было сказано в инструкции. И —слегла с гриппом.
Компания Carbolic Smoke Ball Со платить отказалась. Луиза по­
шла в суд. Позиция истца: между нами заключен договор. Пла­
тите.
Позиция ответчиков свелась к следующему:
1. Договора нет, так как давая рекламу, компания Carbolic не
имела намерения создать правовые последствия. Поэтому текст

IG SMOKE BALL
WiLL POSITIVELY CUBE
™‫״‬,И , ш т т . .« « -
объявления был сформулирован расплывчато. Сказано «любо­
му, кто будет принимать лекарство», но не указан срок, что мож­
но толковать как в любое время до конца жизни. Будет неразум­
n m ti |u a 0 М « Я Щ .ШЛ« j “ -- У05-- но обязывать компанию исполнять обязательство выплатить
ув^т» |м м в я ш '« и й т л I награду, если некто заболеет гриппом спустя годы после выхода
рк деЗ tmm «в* «■■». ‫* ז “ י‬ '‫י‬ 1‫־‬1 * ‫׳ * ״ "י‬ объявления.
£ 1 OO R K W A H D 2. Если договор есть, этот договор —ничтожен. Основание —-
'1 ‫־‬ ШЯА ‫ יי‬М»‫י™ ״‬
CA.RBOWO SMOJLS BA1.L СО.
Закон о лотереях, который гласит: договор на предмет заключе­
ния пари или ставки противоречит закону и ничтожен.
in f l u e n z a , 3. Если договор есть и это договор не о пари, тогда это —
договор страхования здоровья истца. Но и этот договор ничто­
£1000 IS DEPOSITED
жен, потому что в силу другого статутного закона в договоре стра­
хования должно быть указано имя истца. Поскольку не указано,
C A R B O L I C S M O K E B A L L ,1 то —порок формы, договор ничтожен.
тхвпмоишл По первой инстанции дело рассматривал судья Генри Хоу-
кине. О фактах никто не спорил. Поэтому Генри сразу поставил
четыре вопроса права, имеющих значение для дела:
1. А был ли договор?
2. Если был, то установлена ли законом какая-то особая фор­
ма для такого договора?
3. Что за договор —о пари?
4. Применимы ли нормы статута о страховании?
«•(‫ויי‬ Позиция суда:
^nWWKii ‫י‬
«Прихожу к мнению: оферта или предложение в рекламном
объявлении, в сочетании с тем, что истец исполнил условия объяв-
1 Фотографию взял в английской Википедии.

92 93
ленив, породили договор, а также обязательство ответчика вып­
латить 100 фунтов, если наступит событие, указанное в объяв­
лении.
Мне кажется, договор истца и ответчика можно описать так.
В обмен на встречное исполнение {consideration )' истца — истец
обязывается принимать лекарство ответчиков три раза в день,
две недели подряд, согласно инструкции — ответчики обязуются
выплатить истцу 100 фунтов, если истец заболеет гриппом.
Объявление, набранное большими буквами, несомненно, рас­
считано на всех читателей газеты, и слова «на депозит в банке
положены 1000 фунтов» написаны с единственной целью: убе­
дить читателя 8 серьезности намерения ответчиков исполнить
обещание, если описанное событие наступит: как написали сами
ответчики: «в доказательство честности наших намерений»,— до‫־‬
статочно красноречиво.
...если податель объявления, не важно — о лекарстве или о чем
угодно, намеревается так увеличить продажи или использование
лекарства... пусть потом не удивляется, что его поймали на слове.
Отмечаю, что в данном деле есть обещание ответчика запла­
тить Ю0 фунтов; но сущность оферты — заплатить указанную сум­
му в качестве компенсации за невозможность дать обещанный
эффект от приема лекарства три раза в день, две недели подряд.
Этот ежедневный прием и есть достаточное встречное удовлетво­
рение (consideration ), которое поддерживает обещание ответчика
заплатить деньги».
Далее суд красиво добил ответчика прецедентом. О котором,
похоже, ответчик не знал:
«В деле Williams v. Carwardine [1833) 4 В. &Ad. 621 ответчик
25 апреля 1831 г. разместил написанное от руки объявление, в
котором утверждал, что готов заплатить 20 фунтов любому, кто
сможет дать информацию об убийце Уолтера Карвардина, если
убийца будет приговорен. Истец дал ответчику такую информа­
цию. Убийцу приговорили. Ответчик отказался платить.
1Тот самый второй элемент договора *ты — мне, я — тебе», удовлетворение
(!consideration). Будем подробно разбирать дальше в соответствующей главе.
Но мне кажется, вам и так уже понятна суть: в договоре должно быть «ты
мне - я тебе»: я что-то даю (делаю) тебе, ты мне. Вот тогда это договор.
94
Истец обратился в суд. Суд в составе Денмана, Лителдейла,
Парка и Патессона иск удовлетворил, взыскал с ответчика
20 фунтов. Обосновал решение тем. что объявление содержало
общее обещание выплатить награду любому лицу, кто выполнит
условие,указанное в объявлении, в частности дастинформацию».
После чего суд преспокойно удовлетворил иск. Дело Carlillv.
The Carbolic Smoke Ball Company [1892] 2 Q.B. 48'.
По первой инстанции это было просто интересное дело, не
более того. По второй —стало великим, вошло в анналы. До сих
пор во всех учебниках по английскому праву дело идет как при­
мер... чего? Попробуйте понять сами из решения апелляции.
Если не получится, ответы —в конце главы.
Ко второй инстанции ответчик сменил юристов. Нанял луч­
ших. Подтянул «тяжелую артиллерию». Те долго сидели в биб-
ли отеках, думал и, искали прецеденты... Витоге жалоба обогати­
лась двумя новыми доводами:
1. Истица заболела гриппом, но компании Carbolic от этого
ни прибыли, ни убытка. Компания ничего не получила взамен
своего обещания заплатить деньги. А значит, нет встречного удов­
летворения. Следовательно, нет договора.
2. Даже если считать злополучное объявление офертой, то
нет акцепта. Истец не направил ответчику письменный акцепт.
А значит, договор не заключен, договора нет. Вот смотрите, в
древнем деле Brogden v. Metropolitan Ry. Со. судья Блэкбурн ска­
зал: «Нельзя заключить договор и создать обязательства для дру­
гих людей, просто совершив частное действие» (принимая ле­
карство).
Юристы ответчика «передернули» позицию Блэкбурна, вы­
рвали цитату из контекста. Блэкбурн имел в виду прямо проти­
воположное, как раз «акцепт действием возможен».
Подробный разбор дела Брогдена см. в разделе 3.10, а в этом
деле судьи апелляции заметили уловку. С понятным исходом.
Тройка судей разнесла позицию Ответчика в пух и прах.
Судья Лищут:
«Начну с двух вопросов, поднятых нижестоящим судом. Только
для того, чтобы сразу эти вопросы закрыть. Говорят, якобы тут1
1 http://www.uniset.ca/other/cs3/19S22QB484.htmI — решение периой инстанции.
95
договор страхования, из которого невозможен иск. Чтобы откло­
нить это предположение, достаточно посмотреть на объявление.
Также судья Хоукинс пришел к верному выводу: никаких пари
или там ставок в данном деле нет и в помине. Полностью согласен;
считаю, эти два вопроса не стоят серьезного внимания.
Тогда что остается? <.‫ >״‬Мы имеем дело с явно выраженным
обещанием заплатить ЮО фунтов, <.‫ >״‬Говорят (ответчик в жало-
бё), будто это обещание не связывает, потому что не определено
лицо, которому дано обещание. Между тем так всегда и пишут
объявления с обещанием награды. Награду обещают лицу, кото­
рое выполнит существенные условия, установленные в объявле­
нии. Любой, кто эти условия выполнит, тем самым сделает акцепт
оферты. С точки зрения закона, объявление ответчиков — предло­
жение (оферта) заплатить 100 фунтов любому, кто выполнит уело-
вия объявления, и выполнение условий и есть акцепт оферты (при­
нятие предложения заключить договор).
<...> Дальше (ответчик) утверждают: «Истец обязан был сооб­
щить об акцепте Ответчику».
Бесспорно, по общему правилу, чтобы получился договор, кото­
рый связывает стороны, когда сделана оферта, должен быть еде-
лан акцепт, и об этом акцепте ответчик должен быть уведомлен. Но
применимо ли общее правило в делах о выплате вознагражде­
ния? Я полагаю, дела о выплате вознаграждения — исключение
из общего правила. А если не исключение, тогда извещение об
акцепте должно предшествовать исполнению договора. В нашем
деле оферта — длящаяся. Эта оферта не была отозвана, и если
необходимо извещение об акцепте — в чем я очень сомневаюсь,то
правильный подход высказал судья Блэкбурн в деле Brogden v.
Metropolitan Ry. Co. 2App. Cas. 666.69 /:если лицо, которое делает
оферту,требует извещение об акцепте, то такое извещение может
быть дано одно временно с исполнением уело вий оферты,
...Полагаю, в данном деле уместнее другой подход: если лицо,
сделавшее оферту, прямо не потребовало уведомить себя об ак­
цепте. то будет достаток но и уведомления об исполнении условий
оферты. Таким образом, мы считаем, что все слагаемые договора
присутствуют, договор заключен и связывает стороны».
96
Следом высказался судья Боувен и буквально с порога сфор­
мулировал понятие публичной оферты (предложение заключить
договор всему миру —с любым, кто отзовется):
«Говорят (ответчики в жалобе), договор заключен со всем ми­
ром, т. е. с каждым; а нельзя заключить договор с каждым. Довод
порочен. Это не договор со всем миром. Это оферта, адресованная
всему миру. А почему нельзя сделать оферту всему миру, которая
вырастет в договор с каждым, кто пойдет навстречу и исполнит
условия оферты?
Оферта обяжет любого, кто — пока оферта не отозвана — испол­
нит условия оферты: и хотя оферта сделана всему миру, договор
будет заключен с ограниченным числом людей, которые пойдут
навстречу и исполнят условия, поверив объявлению. Данное дело
отличается от дел, где вы предлагаете вступить в переговоры, или
вы дали объявление, что у вас куча книг на продажу, или дом для
сдачи в аренду — в таких дела оферта не связывает и не порожда­
ет договор. Такие объявления приглашают вступить в переговоры,
т. е. это оферта на прием других оферт, «оферта с предложением
поторговаться», как сказал некий грамотный судья 8 одном из
предыдущих дел.
Но если оферта связывает, то договор будет заключен в миг,
когда лицо исполнило условия, указанные в оферте.
Говорят (ответчики в жалобе), что нет уведомления об акцепте.
Несомненно, по общему правилу об акцепте (согласии заилю-
чить договор) нужно уведомить лицо, предложившее заключить
договор, чтобы два разума и воли могли сойтись. Если не сооб­
щили — нет единения разумов и воли, нет обоюдного согласия,
которое, по английским законам — ничего не скажу про законы
других стран,— должно быть для заключения договора.
Но из этой доктрины ясно как день, что уведомление о соглз-
сии за ключ ить договор необходимо для выгоды лица, предложив­
шего заключить договор, и лицо, предлагающее заключить дого­
вор, может указать в предложении, что нужно уведомление об ак­
цепте — если лицо желает это уведомление получить,
И я полагаю, что лицо, предлагая другому заключить договор, в
самом предложении заключить договор указывает — явно или
4 . Зэк.708 97
подразумевая, — в какой именно форме предлагающее лицо хочет
видеть акцепт, какая форма согласия будет достаточна, чтобы до­
говор был заключен и связывал стороны.
Второй стороне договора достаточно лишь сделать акцепт в
той форме, которую предполагает оферта; и если лицо, предлага­
ющее заключить договор, явно сообщает или подразумевает в
предложении заключить договор, что для этого достаточно всего
лишь совершить действия без уведомления, то совершение дей­
ствий, которые выполняют условия оферты,— достаточный ак­
цепт и без извещения.
Следующий довод ответчика — договор nudum pactum': яко­
бы нет встречного удовлетворения... Я не буду спорить. Я просто
сошлюсь на дело Victors v. Davies 12 М. W. 758 и примечание
Менинга по делу Fisher v.Pyne 1 М. G. 265, и, если кто хочет поспо­
рить, читайте означенные дела. Короткий ответ, чтобы не вда­
ваться в академический спор: в самой оферте изначально было
заложено требование совершить действия; оферта предполага­
ла исполнение.
Определение термина «встречное удовлетворение» («conside-
ration») дано в труде Уильяма Сельвина «Nisi Prius». 8-е издание,
стр. 47; это определение цитировал судья Тиндал в деле Laythoarp
v.Bryant 3 Scott, 238.250, и сказано так:
«Любое деяние истца, от коего ответчик приобрел благо иль
преимущество, или любой труд, ущерб или неудобство, претерл-
ленные истцом, если таковое сделано истцом или неудобство по­
несено истцом с согласия ответчика, как выраженного, так и под-
рэзумеваемого».
<‫״‬.> Закон не обязывает нас мерить равноценность встречного
удовлетворения. Неудобства, понесенного одной стороной по требо­
ванию другой стороны, достаточно, чтобы создать встречное удовлет­
ворение. Я думаю, использование истцом лекарства ответчиков —
уже достаточное встречное удовлетворение. Но я также думаю, что
ответчик получил еще и дополнительное благо (встречноеудовле-
творение) от пользования истцом лекарства; потому что использо­
вание лекарства могло поднять ответчикам продажи».
1 С латыни дословно — «голая сделка». То есть договор, не предусматриваю­
щий встречного удовлетворения одной из сторон. Такой договор не дает
права на иск. Нет встречного удовлетворения - нет договора.
98
Дело Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co []892j 2 QB 484 (QBD)'
сформировало в английском праве:
1) понятие ■«публичной оферты», т. е. предложение заклю­
чить договор с любым, кто отзовется, —«со всем миром»;
2) «молчаливый» акцепт, он же «тихий» или «внезапный»
акцепт, научно говоря —«акцепт конклюдентными действия­
ми». Что это такое и с чем его едят —расскажу, когда дойдем до
акцепта.
Таким образом, первое исключение реклама по общему пра­
виду — предложение вступить в переговоры (предложение де­
лать оферты), и не более того... но когда в рекламе есть все суще­
ственные условия, тогда это уже предложение заключить дого­
вор (оферта).
Второе исключение из правила «реклама = предложение всту­
пить в переговоры» будет, если... Вспомните первый пункт: «Про­
сто указание цены еще не оферта, но предложение вступить в
переговоры».
Так вот, если продавец перестарается и помимо цены в объяв­
лении распишет еще и подробности или если эти подробное-
ти известны другой стороне из переписки —то будет не при­
глашение к переговорам, а предложение заключить договор
(оферта).
Пример из недавней истории—дело Biggs v. BoydGibbins [ 1971]
1 WLR 913. Продавец (Битс) и покупатель (Гиббинс) торгуются
за дом. Покупатель предлагает 20 000 фунтов. Продавец с уко­
ром отвечает: «Вы знаете, я заплатил за этот дом 25 000 фунтов.
Поэтому ваше предложение в 20 000... несколько оптимистич­
но. Отдам за 26 000 —лишь бы побыстрее продать». Покупатель
ответил, дословно: “/ accept your offer", т.е. «Я принимаю ваше
предложение». Также спросил: «Как связаться с вашими юрис­
тами?» На что продавец отписал: «Спасибо. Вы согласились на
мою цену. Мы с женой поздравляем вас с покупкой».
Потом покупатель передумал. Попытался «съехать» со сдел­
ки. Поздно. Договор уже заключен. Бигс пошел в суд с иском о
принуждении исполнить обязательство в натуре (specific1
1 futp://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1892/].html — полный текст ре-
тен ия апелляции.
4* 99
performance'), т.е. просил суд обязать покупателя исполнить до­
говор. Выиграл.
Третье исключение — некоторые торги. Обычно торги —это
предложение вступить в переговоры (делать оферты). Но если
объявление о торгах —как и любое другое объявление —написа­
но с достаточными подробностями и из объявления можно ус­
мотреть именно предложение заключить договор, то тогда объяв­
ление о торгах —оферта.
Пример из новейшей истории — Harvela Investments Ltd v.
Royal Trust Co. of Canada Ltd ( I986)1. Компания Траст направила
двум заинтересованным лицам — компании Харвела Инвест-
менте и сэру Леонарду Оутбриджу — предложение купить ак­
ции. В предложении было сказано: договор будет заключен с
лицом, давшим наибольшую цену. Вот если бы этой фразы не
было, предложение бьшо бы приглашением к переговорам. По­
скольку фраза была, то само объявление суд счел офертой.
И вот что получилось: Харвела предложила $2 175000, а Лео­
нард —«$2 100 000 или $101 000 сверху к любой иной оферте».
Поначалу акции ушли к Леонарду. Когда о сделке узнали в Хар-
веле, те побежали в суд. Долго судились, выиграли аж в Палате
лордов, которая отменила решение апелляции.
Почему? Потому что из-за формулировки предложения о тор­
гах это предложение сочли офертой. Следовательно, ответ сторо­
ны с предложением о цене —акцепт, согласие заключить договор.
Азначит, наибольшую цену дала Харвела. Оговорка «сверху клю-
бой оферте» не применима, потому что из-за формулировки пред­
ложения о торгах стороны направляли не оферты, а акцепты.
3.7. «Ш есть дорог» оферты
Что может произойти с предложением заключить договор,
т.е. с офертой, если это предложение сделано? Раз вы дочитали
до этого места, то можете ответить на этот вопрос. С офертой
может произойти:
1) согласие (акцепт), тогда оферта + акцепт= договор;12
1 Подробнее см. главу «Средства правовой зашиты».
2 http://w ww .thom sonreuters.com .au/product/AU /fU es/720502SI2/contract.
p3_harvela_v_royal.pdf — полный текст.
1 00
2) отказ, тогда договора нет;
3) предложение (оферта) отозвана;
4) истек срок, установленный в самом предложении;
5) «оферта на оферту», т. е. предложение на предложение,
встречное предложение. Классический торг, положим: «500 мно­
го, даго 300». Тогда первое предложение (500) умирает, и сторо­
ны меняются местами. Пославший предложение (500) теперь
становится на место того, кому он послал предложение, идума­
ет, соглашаться на встречное предложение (300, встречная офер­
та) или нет.
Все? Есть еще один «путь». Допустим, в оферте не указан срок.
Тогда? Означает ли отсутствие срока, что предложение в силе
вечно? Совершенно верно, НЕ означает. А если в предложении
не указан срок, сколько можно тянуть с ответом? Как долго пред­
ложен не остается в силе? Английское право отвечает—‫«־‬в разум­
ный срок». Вот пример из древнейшей истории.
Ответчик предложил истцу продать акции в компании истца.
Истец согласился на предложение (акцепт) спустя полгода.
К тому времени цена акций упала. Ответчик предложение не
отозвал, но продать акции отказался. Истец пошел с иском в
суд: «Обяжите ответчика продать мне акции» (опять «specific
performance», т.е. истец заявил иск об обязании ответчика про­
дать акции истцу).
Позиция суда. С учетом предмета договора —акции —к тому
времени, как истец надумал принять предложение, предложе­
ния уже не было. То есть спустя разумный период времени офер­
та... умерла. Соответственно, акцепт не состоялся. Договора
нет. Соответственно, нет и прав/обязательств сторон. В част-
пости, обязательство ответчика передать акции не возникло.
Все. В иске — отказать. Дело Ramsgate Victoria Hotel v. Montefoire
( 1866) LR 1 Ex 109.1
1 Ци тирую по книге Кристофера Колумба Лангдела «Подборка дел по дого-
норному праву. Со ссылками и выдержками. Подготовлено для использова-
кия ‫ ע‬университете Гарвард». Издание 2-е. Бостон, издательство «Литл,
Браун и компания». !879. Стр. 40.
101
Д о м а ш н е е за д а н и е
Что происходит с офертой, если умер оферент? Обычно
оферта уходит в царство теней вслед за оферентом, см. дело
Reynolds v. Atherton (1921). Но! Если акцептант не знал о
смерти и совершил акцепт —договор есть. Bradbury v. Morgan
( 1862).
3.8. Формы оферты
Оферта, как мы помним, —предложение заключить договор.
Хорошо, тогда в какой форме может быть сделано такое предло­
жение? Ни наш ГК, ни английские прецеденты не дают прямого
ответа на этот вопрос.
Может, вопрос и несущественный. Но почему-то формы ак­
цента подробно расписывают и в литературе, и в прецедентах,
а вот про форму оферты пишут как-то поменьше... Следуя дав­
ней привычке раскладывать все по полочкам, отвечу на вопрос.
Ответ следует из анализа практики и понимания сути офер­
ты. Еще раз: оферта —предложение заключить договор. В какой
форме можно сделать другому человеку или юридическому липу
(второй стороне) такое предложение?
Давлюбой, лишь бы мы понимали друг друга, лишь бы было
ясно, что предложение заключить договор исходит именно от
меня, а согласие (акцепт) —от того человека, которому я сделал
предложение.
Вроде бы очевидно. И наш ГК эту позицию поддерживает:
«Договор в письменной форме может быть заключен путем
составления одного документа, подписанного сторонами, атак-
же путем обмена документами посредством почтовой, телеграф­
ной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи,
позволяющей достоверно установить, что документ исходит от
стороны по договору» (ст. 434, и. 2).
Обмен документами — это как раз и есть переговоры через
переписку, обмен офертой/встречной офертой, уточняющие во­
просы, в итоге —акцепт и договор.
102
Попробую разложить. Могу я вам на словах предложить за­
ключить договор (вспоминаем пример «купи книгу»)? Конечно,
могу. Значит, первая форма оферты —устная. Могу я прислать
вам по почте договор о продаже мотоцикла и получить от вас
ответ «да, беру»? Конечно. Отсюда вторая формы оферты —пись­
менная.
Все? Нет. Могу я прислать договор по электронной почте и
получить от вас такое же «электронное» согласие (акцепт)? Ко­
нечно. Между тем, пускай почта и электронная, формадоговора
все равно будет письменной.
Смотрите. Буквы мы набираем на клавиатуре. Буквы склады­
ваются в слова. Слова складываются в письмо. Письмо —ело-
ва —вы читаете с монитора, а не с листа бумаги, но это все равно
написанные слова, а не сказанные. Поэтому оферта по элект­
ронной почте —это разновидность письменной оферты.
Итак, устная и письменная формы оферты. Все? Нет. Есть
еще оферта действием («молчаливая» оферта»). То есть я молчу, я
ничего не пишу, но своими действиями я предлагаю вам заклю-
пить договор.
Как такое может быть? Просто и обыденно. Вспоминаем при­
мер с пельменями. Я молча кладу на кассу пачку пельменей и сто
рублей одной купюрой. Что есть мои действия? Правильно: офер­
та. Девушка за кассой взяла у меня деньги, пробила чек —вот
тебе акцепт.
Вспомните ст. 493 ГК: «...договор розничной купли-прода­
жи считается заключенным в надлежащей форме с момента вы­
дачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или
икого докуме нта, подтверждающего оплату товара».
Эта норма закона говорит нам об итоге отношений продавца
и покупателя. А что в начале? То же, что и всегда: «...договор
заключается посредством направления оферты (предложения
заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия пред­
ложения) другой стороной» (ст. 432 ГК, п. 2).
И нет запрета, и давным-давно сложилась практика: принес
на кассу, оплатил, забрал —все, договор заключен. Другой при­
мер оферты действием: вы подъехали на автозаправку, встали
под колонку с надписью АИ-92. Ваши действия уже оферта. Вы
предлагаете продать вам бензин. Судя по вашему поведению —
103
по колонке, ккоторой вы подъехали, —ясно, какой именнобен-
зин вам нужен. 92-й. Вы молчите, но ваши действия дают второй
стороне всю нужную информацию. Заправщик налил вам пол­
ный бак (акцепт действием). Говорит: «С вас столько-то». Вы так
же молча расплатились —и уехали. Договор? Договор.
Итак, оферта устная, оферта письменная, оферта действием
(поведением). Все? Нет. Осталась последняя форма —смешан­
ная. Вспоминаем пример с маршруткой. Вы стоите на останов­
ке. Приехала маршрутка. Вы посмотрели на номер — ага, моя.
Сели и уехали. Из чего здесь складывается оферта?
1. Табличка с маршрутом. Допустим, № 58 — «Ц. Рынок-
Сельмаш» (письменная).
2. Маршрутка подъехала к остановке, где стоите вы (действие).
3. Табличка «17 руб.» —цена проезда (письменная).
4. Водитель нажал кнопку, открыл дверь — «садись» (дей­
ствие).
И? Вот она, оферта. Из этих четырех слагаемых складывается
предложение заключить с вами, а также с любым человеком на
остановке, договор перевозки по маршруту «Ц. Рынок —Сель-
маш» за 17 рублей на вот этой самой маршрутке. Предложение
ясно, понятно и определенно (по английскому праву) и одно­
временно содержит все существенные условия договора (по рус­
скому праву). По любому праву это —оферта. Хотя предложение
заключить договор (оферта) сделано в смешанной форме: час­
тично написано (таблички), письменная форма, частично еле-
дует из действий/поведения второй стороны (подъехал, открыл
дверь —действие).
Хорошо, а как нам принять это предложение? Мы будем пи­
сать письма водителю? Нет. Мы будем кричать на всю улицу «Ак­
цепт!»? Нет. Зачем усложнять? Достаточно просто зайти в марш­
рутку. Все: мы действием (поведением) согласились заключить
договор на предложенных условиях.
И в повседневной жизни, и в мире бизнеса очень многие до­
говоры начинаются со смешанной оферты. К примеру, к вам при­
шел представитель завода, предлагает заключить договор постав­
ки подшипников. У представителя с собой договор... и два под­
шипника. Вдоговоре: готовы поставить сто подшипников таких
же, как образцы, предоставленные нашим агентом. Все: если иена
и качество устраивают, можно подписывать.
104
Еще пример: у вас есть сайт в сети Интернет, из которого ясно,
что вы продаете бумагу, но —не указана цена. В один прекрас­
ный день вам «падает» на счет 100 000 рублей.
Подняли через банк платежное поручение. Плательщик —
некое ЗАО «Инсмут»... С которым у вас никаких отношений
нет. В назначении платежа указано «за бумагу». Вы в недоуме­
нии... И в тот же день приходит письмо от этого ЗАО: «Про­
сим как можно скорее поставить бумагу белую, формата А4 на
сумму 100 000 с учетом доставки в Урюпинск. Доставить просим
по адресу такому-то». Оферта? Оферта.
Как нам принять это предложение? То есть как сделать ак­
цептом? Можно написать в ответ: «Приняли, поставим» (пись­
менный акцепт). А можно и без всякой переписки отправить
бумагу по указанному адресу — акцепт действием («молчали­
вый» акцепт).
3.9. Акцепт
Теперь подробнее об акцепте. Если оферта —предложение
заключить договор, то акцепт —согласие заключить договор на
предложенных условиях (оферта). Что наш кодекс говорит об
акцепте? А вот что:
«Статья 438. Акцепт
1. Акцептом признается ответ лица, которому адресована
оферта, о ее принятии.
Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
2. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из
закона, обычая делового оборота или из прежних дело выхотно-
шений сторон.
3. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установ­
ленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в
ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг,
выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) счита­
ется акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными
правовыми актами или не указано в оферте».
Как и оферта, что у нас, что в Англии, акцепт может быть
сделан в тех же четырех формах —устная, письменная, действи-
см, смешанная. Если с первыми двумя формами все понятно, то
третья форма —акцепт действием, он же акцепт поведением, он
105
же внезапный акцепт, он же «молчаливый акцепт» — вгоняет
наших доморощенныхбизнесменов в тихий ужас.
«Как же так?! Как- заключен?! Как может быть договор за-
ключей, я же ничего не подписывал?» —ох, сколько и я, и судьи,
и другие юристы слушали этих воплей! Даже поговорку сложили:
«Акцепт подкрался незаметно».
Бизнесмены привыкли к обывательскому пониманию: «До­
говор —это бумажка, подписанная мной и тем парнем, нет бу­
мажки —нет договора». «Академиев» наш бизнес не заканчивал,
ГК до п. 3 ст. 438 тоже мало кто дочитывал.
Вот и получается сплошь и рядом: направили «тому парню»
предложение заключить договор. Думали поспорить по услови­
ям, поторговаться... А «парень» вместо спора бросился испол­
нять предложение (оферту).
К примеру, перечислил вам аванс или отгрузил продукцию.
И все: акцепт. Договор заключен. О чем вы можете узнать и не
сразу, а после исполнения договора вашим партнером. Практи­
ки —валом:
«...Получив от общества подписанный им проект договора,
направленный посредством факсимильной связи, истец выпол­
нил указанные в немусловия, в том числе 28.06.2006 подал заяв­
ку на перевозку груза, реализацию которой осуществляло ООО
«Главтранспорт».
(Постановление ОАСДальневосточного округа от 21.08.2007,
14.08.2007 № ФОЗ-А51/07-1/1934 по делу N9 А51- 14166/2006-136-
324. Также см. Посгановление ФАС Московского округа от
25.11.2010 N9 КА-А4)/14554-10 по делу № А40-39648/10-31-340,
Постановление ФАС Центрального округа от 16.07.2010 по делу
№ АЗ5-3089/09, Постановление ФАС Московского округа от
10.04.2013 по делу NeА40-98522/12-21 -931, Постановление ФАС
Восточно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу № А10-463/
2010, Постановление 9ААС от 23.03.2010 по делу № А40-106403/
09-95-515.)
Еще:
«При этом, оценив содержание электронной переписки сто­
рон и подготовленного ответчиком для истца скетча, установив,
что ответчик провел работу по выполнению первого этапа по
106
договору, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии
основания считать перечисленные истцом денежные средства
как ошибочно перечисленные, свидетельствующие о неоснова­
тельном обогащении ответчика.
Вэтой связи суды правильно указали на заключение договора
от № 19/11 от 01.07.2011 г., поскольку воля сторон, в том числе
истца, на его заключение выражена в совершении действий по его
исполнению (совершение конклюдентных действий), что под­
тверждено материалами дела, в том числе платежным поручени­
ем N9 10 от 01.07.2011г., в котором имеется ссылка на соответ-
ствующи й до говор».
(Постановление ФАС Московского округа от 20.06.2013 по
делу № А40-125521/12-104-804.)
Странно, конечно, но народ до сих пор «влетает» во вне­
запный акцепт. Хотя ВАС и ВС РФ еще в далеком 1996 г. разъяс­
нили:
«При разрешении преддоговорных споров, а также споров,
связанных с исполнением обязательств, необходимо иметь в
виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговороч­
ном принятии условий оферты, признается совершение лицом,
получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, дей­
ствий по выполнению указанных в ней условий договора, если
иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или
договором (пункт 3 статьи 438)».
Следует учитывать, что для признания соответствующих дей­
ствий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения
условий оферты в полном объеме, В этих целях для квалификации
указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо,
получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее
исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный
для ее акцепта срок.
(Постановление Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума
НАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с
применением части первой ГК РФ, пункт 58».)
Почему я так подробно расписал наше право и практику? Во-
первых, напороться на внезапный акцепт можно и в обычном
107
договоре по русскому праву, между двумя русскими сторонами.
Во-вторых, в английском праве также можно влететь во внезап­
ный акцепт. В-третьих, в английском праве подход к акцепту та­
кой же, каку нас. И правила акцепта на 90% совпадают. Только вот
сформировался этот подход гораздо раньше, лет 200 назад...
3 .1 0 . П р а в и л а а к ц е п т а
Первое правило —акцепт должен быть полным и безоговороч­
ным. Иными словами, если вам предлагают купить нечто, вы или
полностью соглашаетесь, или... Отказываетесь? Тогда все понят­
но, договора нет. «По жизни» вы гораздо чаще не отказываетесь,
а соглашаетесь, но с оговорками. К примеру, оферта «купи книгу
за 1000». Выговорите: «Возьму, но за 700». Это акцепт?
Нет. Потому что вы согласились, но с оговоркой. И эта ого­
ворка затрагивает существенное условие договора, который вы
пытаетесь заключить, — цену товара. Хорошо, если не акцепт,
то что тогда ваши слова?
Правильно: встречное предложение или, строго говоря,
«встречная оферта». Ачто происходит в таком случае с первона­
чальным предложением (первоначальной офертой)? Умерло.
«Бобик сдох». Вы «убили» первоначальное предложение —
встречным. Теперь будет договор или нет —зависит от воли про­
давца: согласится он (акцепт) на ваше предложение (встречная
оферта) —или нет.
Пример из ветхозаветной практики. Бренч предложил Хайду
купить ферму за 1000 фунтов. Хайд отказался. Но, подумав (как
говорили тогда —«по зрелому размышлению»), Хайд предложил
Бренчу за ферму 950 фунтов. На сей раз отказался Вренч. После
чего неугомонный Хайд попробовал «сдатьназад», согласился на
первое предложение, т.е. сделал акцепт первой оферты: «Ладно,
Бог с тобой, беру за тысячу». Вренч снова отказался. Хайд—бегом
в суд с иском обязать Бренча передать ферму Хайду, так как, по его
мнению, договор заключен акцептом первой оферты.
Суд, в лице судьи Лонгсдейла:
«С учетом обстоятельств дела — я думаю, действительного, свя­
зывающего договора не существует. Ответчик {Вренч) предложил
108
продать за 1000 фунтов, и если бы это предложение было принято
немедленно и безусловно — несомненно, был бы полноценный свя­
зывающий договор; вместо этого истец сделал свое предложе­
ние (оферту): купить собственность за 950 фунтов, и таким обра­
зом истец отверг первоначальное предложение ответчика. Я ду­
маю. истец был не вправе потом «оживлять» отвергнутое предло­
жение ответчика путем попытки акцепта; а значит, между сторонами
не возникли какие-либо обязательства {договора нет)». Дело Hyde
v. Wrench [1840] EWHC Ch J90\
Правило «акцепт должен быть полным и безоговорочным»
потому и существует, что «по жизни» люди чаще соглашаются на
поступившее предложение, но —с оговорками, и эти оговорки
затрагивают существенные условия,
А если не затрагивают? Что тогда? Вернемся еще раз к приме­
ру с книгой. Я говорю вам: «Купи книгу за 1000» —и держу книгу
в руках. Вы говорите: «Возьму, но, Слав, а книга хорошая?»
И одновременно с вопросом вы протягиваете мне синенькую ты­
сячную бумажку. Все: акцепт действием.
И не только акцепт. Передавая деньги, вы не только заключи­
ли договор, ной начали этот договор исполнять. Основное обя­
зательство покупателя по договору купли-продажи —оплатить
товар. Дополнительное — принять товар. Рука, тянущаяся ко
мне с купюрой, —покупатель одновременно с акцептом испол­
няет обязательство по оплате.
Я молча беру деньги. Что я сделал? Я принял исполнение
нашего обязательства по заключенному между нами договору.
Теперь дело за мной. Я также молча отдаю вам книгу. Тем самым
я исполнил свое обязательство по договору —передал товар. Вы
листаете книгу, улыбаетесь. Вы исполнили свое второе обяза-
гельство: вы приняли товар.
И лишь тогда я говорю: «Книга хорошая». Получается, фраза
тучит уже после того, какдоговор не только заключен, но и нс-
полнен обеими сторонами.
11 оскольку такие случаи в жизни бывают довольно часто,
.1 миру уже которая тысяча лет, английское право выработало
l1l1|t;//www.baiUi.org/ew/cases/EWHC/Ch/1840/J90,html — полный текст.
109
исключение из правила «акцепт должен быть полным и безого­
ворочным».
Это исключение мы с вами только что рассмотрели, остается
лишь сделать вывод: незначительные вопросы по предложению
(оферте) не считаются отказом. Незначительные —т. е. не затра-
гиваюгцие существенные условия договора. И такие незначитель­
ные вопросы не убивают первоначальное предложение. «Бобик»
жив и повизгивает.
Таким образом, возможен акцепт с оговорками, не затрагива­
ющими существенные условия оферты, в перспективе —буду­
щего договора.
Вот откуда это пошло: дело Stevenson, Jaques, & Со. v. McLean
[1880] 5 QBD 3461, где истец, торговец железом, получил от от­
ветчика оферту: «Продам железо, 40 шиллингов за тонну, налич­
ными, предложение действительно до понедельника». В поне­
дельник утром истец ответил: «Согласен на 40 за тонну, доставь­
те не раньше чем через два месяца; если нет —укажите наиболее
возможную отсрочку доставки».
В ответ —■тишина. Истец в тот же день направляет вторую
телеграмму, в которой —безусловный акцепт. Но к тому времени
ответчик уже благополучно продал железо третьему лицу...
В итоге истец не получил железа, понес убытки и пошел взыски­
вать их с ответчика.
В суде:
«Ответчики заявили два возражения. Первое — телеграмма,
отправленная истцом в понедельник утром, прекратила оферту
ответчика. Второе — следующая телеграмма была новым предло­
жением. ответчик это предложение отклонил и вышел из перего­
воров».
В обоснование позиции ответчики ссылались... на что? Пра­
вильно, на известное нам дело Hyde v. Wrench [1840] EWHC Ch
J90. He прошло. Судья Лаш, внимательно прочитав переписку
сторон, пришел к выводу: «Из телеграммы не следует отказ или
встречное предложение: обычный вопрос, на который просят от­
ветить. Возражения ответчика не обоснованы». И —удовлетво­
рил иск.
1 http://www.thomsonreuters.com.au/product/AU/rLles/720502512/contract_p4
stevenson_v_mclean.pdf — цитирую отсюда.
по
Если взять пример поновее, то обратимся кделу Pars Technology
Ltd v. City Link Transport Holdings Ltd [1999] EWCA Civ 18221, где
стороны пытались миром решить один старый спор.
Ответчик письмом от 7 февраля предложил заплатить 13 500
фунтов, а также транспортные расходы 7,55 фунта + налог. Истей
письмом от 12 февраля ответил: «Согласны на ваше предложе­
ние заплатить 13 507,55 фунтов и налоги». Ответчик возмутил­
ся: «Акцепта нет! Я имел в виду налог только с транспортных
расходов, а не со всей суммы! Ваша честь, “разводят”!»
Суд: письмо от 7 февраля —оферта. Письмо от 12-го —ак­
цепт, но с попыткой «натянуть одеяло на себя», выхлопотать себе
договор на более выгодных условиях. То есть акцепт с оговоркой.
Но тем не менее —акцепт. В главном стороны согласились. А раз
в главном согласились, то договор заключен на условиях ответ­
чика, изложенных в письме от7 февраля (акцепт прошел, оговор­
ка —нет).
Второе правило —акцепт должен быть сообщен оференту.
Поль Фелтхаус жил в Лондоне, работал строителем. Захотел
купить лошадь у племянника. Долго переписывались, обсужда­
ли цену. В крайнем письме дядя (Поль) подвел черту фразой:
«Если больше ничего от тебя не услышу, считаю лошадь своей за
30 фунтов 15 шиллингов» (дядя хотел считать молчание племян­
ника согласием заключить договор на условиях дяди, т.е. акцеп­
том).
Не услышал. Племянник не ответил, был слишком занят на
своей ферме в Тамворте, где как раз продавал «с молотка», т.е. с
аукциона, скот. В принципе, племянника предложение дяди
устроило. Племянник велел Уильяму Биндли, торгавцу-аукцио-
кисту, снять лошадь с торгов. Но Биндли ошибся и таки продал
лошадь «налево». После чего получил иск от дяди, Фелтхауса, о
и !искании цены лошади. Основание: ты продал мою собствен-
кость.
Разумеется, первый вопрос в суде был: докажите, чтолошадь
и впрямь наша собственность. Дядя отстаивал позицию «у меня
11‫ ׳‬рескитыпаю по книге Ричарда Стоуна «Современное договорное право»,
111 ‫י‬V. Издание 5-е. Англия, 2002 г. издательство Cavendish Publishing, где
!и шгнис гоже дано в пересказе.
111
договоре племянником». Откуда якобы и возникло дядино пра­
во собственности на лошадь.
Торговец, соответственно, отбивался: «Договора нет, так как
племянник не сообщил дяде о согласии заключить договор».
И отбился. Суд отказал в иске дяде именно на основании «ак­
цент должен быть сообщен оференту, не сообщен — нет акцепта
и, соответственно, договора». Дело Felthouse v. Bindley (1862)
EWHCCPJ 35' .Также см. Powellv. Lee(l908) 99 LT 284 и можно
еще Robophone Facilities Ltd v. Bank; СЛ 1966 —если найдете.
Третье правило —акцепт может быть совершен в любой форме.
Господин Брогден, глава партнерства из трех партнеров, не­
сколько лет подряд поставлял уголь компании Metropolitan
Railway (далее —«компания»). Потом Брогден предложил ком­
пании: «Давайте узаконим наши отношения, подпишем дого­
вор на бумаге». Представители сторон встретились, сели за стол
переговоров. Представители компании вручили Брогдену про­
ект договора.
Брогден заполни;[ пробелы проекта, а заодно вписал арбитра —
по-нашему, третейского судью, который полномочен рассмат­
ривать спорь[ по договору. Затем Брогден поставил резолюцию
«одобряю» и выслал исправленный договор в компанию. Пред­
ставитель компании тоже поправил договор... и «похоронил»
итоговую версию где-то у себя в бумагах.
Пока юристы обменивались документами и кроили договор,
стороны тем временем спокойно работали по этому договору,
считая договор заключенным. Какое-то время все шло тихо-мир­
но...
Потом, как водится, разразился спор. В суде Брогден занял
позицию «Договора нет, так как не подписана итоговая редак­
ция». (Ага, то самое: «Договора нет! Я же ничего не подпись!-
ваг!!»)
Дело рассматривали суды трех инстанций. Пришли к еди­
нодушному мнению: «Договор есть, и вы, господин Брогден
этот договор нарушили». Наиболее четко высказался судья
Блэкбурн:
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/CP/1862/J35.html — полный текст.
1 12
«Я всегда верил, закон гласит: когда одна сторона делает офер­
ту другой стороне [предлагаетдругой заключить договор) и в этой
оферте явно или не явно (подразумевается) требует от второй сто­
роны совершить какое-то особое действие, то, кактолько вторая
сторона это действие совершит, стороны связаны договором.
Если человек пошлет оферту за границу, говоря: я хочу знать,
поставите ли вы мне такой-то товар по такой-то цене, и если вы
согласны, вы должны отправить первую партию груза сразу, как
только получите сие письмо,— тогда не можетбыть сомнений: как
только груз будет отправлен, договор будет за ключей, и если груз
пойдет на дно морское, — это риск стороны, предложившей зак-
лючитьдоговор.
<-> Я согласен, и я думаю, каждый судья, рассматривающий
это дело, тоже согласится, особенно судья Кокбурн, что если сторо­
ны дошли не да лее, чем до оферты одной стороны, в которой ска­
зано: «Смотри, вот проект договора» — а наше дело как раз сюда и
дошло — и проект договора одобрен второй стороной, обо всем
договорились, кроме имени арбитра, которого вписала одна сто­
рона и вторая сторона еще не согласилась, если обе стороны вели
себя и действовали так, как если бы договор был и связывал,
тогда стороны связаны договором.
Когда стороны подошли вплотную к заключению договора —
так близко, как сказано выше, — оставалось л ишь исполнить фор­
мальности (подписать бумагу, и стороны, очевидно, намеревались
обменяться соглашениями, чтобы каждая сторона была в безо­
пасности и совершенно спокойна, зная, что вторая сторона связа­
на договором.
Но с учетом того, что каждая сторона, очевидно, намеревалась,
я все так же согласен {и я думаю, судья Кокбурн высказался пре­
дельно ясно), что если проект договора подготовлен и согласован
сторонами как основа договора, который намеревались испол-
пять стороны, и стороны, не дожидаясь соблюдения формальное-
гей (подписание договора на бумаге), принялись действовать по
проекту договора и относились к проекту как к связывающей силе.
1о тогда обе стороны связаны.
Предельно ясно, что обе стороны отвергли формальности и
>шно, выраженно согласились, как видно из действий сторон, дей-
!'твовать без формальностей. <...> Если стороны своими поступка­
113
ми говорят, что они действуют на основании проекта договора,
который был одобрен г. Брогденом и который был не вполне одоб­
рен компанией, но стороны вплотную подошли к заключению до­
говора, если стороны своим поведением показывают, что они при­
няли (акцепт) условия договора, значит, договор есть и связыва­
ет». Дело Brogden v. Metropolitan R a i l w a y Company (1876-77) L.R. 2
App. Cas. 666'.
Современная практика по «внезапному» акцепту, т. е. ак­
цепту действием, хорошо расписана судьями в деле Day
Morris Associates v. Voyce ci Anor [2003] EWCA Civ 1892, пункт 35
решения:
«Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Акцепт дол­
жен повторять все условия оферты. Действия считаются акцеп-
том,только когда ясно,что вторая сторона действуете намерени­
ем совершить акцептоферты».
Четвертое правило —молчание не есть знак согласия. Все, как
у нас.
Пятое правило —если акцент требуется в определенной форме,
эта форма должна быть соблюдена. Иначе — нет акцепта. Очень
хорошее правило, потому что позволяет защитить себя от вне­
запного акцепта (акцептадействием).
Из новейшей истории: дело Yates Building Со Ltd v. RJ Pulleyn
& Sons ( York) Ltd, ( 1975) 237E.G. 183\ где в предложении о про­
даже земельного участка было четко сказано: «Согласие приму
только в форме заказного письма или в форме заказного письма
с уведомлением».
Вторая сторона отправила согласие (акцепт) обычной почтой.
На что суд сказал: «Это не акцепт». И пояснил: «Если предлага
ющее лицо ставит условие, что примет акцепт только в особой
форме, так и должно быть» (кстати, опять Альфред Деннинг).1
1 http://wvkw.thQmsonreuters.com.au/product/AU/111es/720502512/eontract_ р I
brogcn_v_mctropotitan.pdf — полный текст.
г http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2003/189.html — полный текс1‫׳‬
‫ נ‬http://www,ecb.gov.be.ca/decision/379210G.htm — полный текст не нашел,
цитирую отсюда.
114
Шестое правило —«правило почтового ящика» (The ■!:postalrule»,
сmailbox rule»), котороея бы сформулировал так: если
1) я предлагаю вам заключить договор (допустим, отправил
почтой оферту) и
2) я жду от вас ответа также по почте, а вы направляете мне
согласие также по почте, то... договор будет заключен именно в
миг, когда вы сдадите письмо на почту. А не тогда, когда я получу
ваше письмо —если вообще его получу...
Отсюда и название —«правило почтового ящика». Потому
что его суть: кинул письмо в ящик (сдал на почту) —все, акцепт.
Подчеркиваю: работает только в том случае, если из поведения
стороны следует (явно или подразумеваемо) желание получить
ответ на оферту также по почте.
Первый шаг к рождению правила сделан... если не на заре
времен, то очень и оченьдавно. Как всегда, ничто не предвещало
прецедента. Ответчик, торговец шерстью, 02.09.1817 г. отослал
мануфактуре (швейной фабрике) вот такое письмецо:
«Предлагаем вам купить девять тонн овечьей шерсти, хоро­
шего, честного качества, по такой-то цене, доставим своим хо­
дом в г. Леистер. Оплатите по двум счетам в пределах двух меся­
цев. Проверить вес товара ваш представитель сможет в течение
14дней после того, как мы получим от вас ответ с учетом почтово­
го пробега». Обратите внимание на выделенные слова. Они-то и
стали роковыми...
Ответчик толи по неграмотности, толи подругой причине,
напортачил с адресом. Письмо на фабрике (истец) получили толь­
ко вечером 5 сентября. Тем же вечером отправили ответчику бе-
!условное и безоговорочное «Да, берем, на ваши условия соглас­
им» (акцепт). «С учетом почтового пробега» акцепт пришел к
трговцу 9 сентября.
Как выяснилось потом в суде, ответчик честно ждал до 7 сен-
1 ибря ответа фабрики. И ответ бы пришел седьмого числа, если
‘ ответчик не ошибся с адресом. 8 сентября, не дождавшись
‫ ויי‬иста, ответчик продал шерсть третье му лицу.
Фабрика вышла с иском о взыскании убытков. Первая ин-
1пития: «Поскольку задержка произошла по небрежности от-
1,1 1‫׳‬шка, кроме того, ответ (акцепт) пришел с учетом почтового
1!‫>ן‬п!•era, ответчик виновен в убытках истца и эти убытки с него да
оуиут изысканы».
115
 Вторая инстанция отписала более развернуто. Судья Эдвард
Ло1:
«Позиция ответчика: договор мог быть заключен только в
миг. когда ответчик получил на руки письмо истца: но до того
ответчик успел продать шерсть другим людям, тем самым ото­
звав оферту.
Но суд сказал: если согласиться с ответчиком, ни один договор
не был бы заключен по почте. Потому что если ответчик не связан
своей же офертой после акцепта истца, то и истец не связан, пока
не получит от ответчика уведомление о согласии заключить до го­
вор. И так может продолжаться до бесконечности.
Сточки зрения закона, ответчик должен считаться делающим
оферту каждую секунду, пока их письмо в пути, каждую секунду
ответчик делает истцу одну и ту же оферту: и договор заключен
акцептом письма.
Касательно задержки с уведомлением об акцепте: задержка
вызвана всецело ошибкой ответчика и должна оборотиться про­
тив ответчика, тем более что ответ истца (акцепт) был получен с
учетом нормального почтового пробега». Дело Adams v. Lindsell
[1818] EWHC KBJ59.
Туманно? Да, особенно предпоследний абзац. Именно по­
этому это дело сразу не сформировало правило «почтового ящи­
ка», но стало первым шагом. Второй шаг—дело Hertthom v. Fraser
[1892] 2 СИ 27, где суд четко, взвешенно и обоснованно вывел
формулу: сдал на почту —акцепт.
Как было дело, расскажет судья Кей:
«7 июля 189 1 г. ответчик, в конторе ответчика в Ливерпуле, дал
истцу письменное предложение [оферту! купить недвижимость в
г. Беркенхед, где истец постоянно проживает. Ранее истец уже был
несколько раз в конторе ответчика по этому или похожему делу.
Истец не умеет писать, отсилы может только расписаться на доку
менте3. 8 июля, по наказу истца, юрист истца написал ответчику1
1 Интересно звезды совпали: в оригинале Edward Law, т.е. Эдвард Закон
Хорошее имя для судьи, «говорящее».
‫ ־‬http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1818/J59.html - полный текст 1у 1
‫ נ‬ВАЖНО!!! Эта особенность сторон сильно повлияла на английское при!‫׳״‬
И не только на английское. Подробнее см. главу «Формы договора по ши
лийскому праву».
116
письменный акцепт. Письмо сдано на почту в 15.50. Ответчик по­
лучил письмо в тот же вечер, в 20:30 - за пределами рабочего дня.
Письмо вскрыли и прочли на следующее утро, в 10:00.
Между тем в тот же день, 8 июля, ответчик написал и отправил
истцу отзыв оферты. Письмо сдано на почту между 12:00 и 13:00.
Истец получил письмо в тот же день, в 17:30, В тот же день ответ­
чик заключил договор продажи недвижимости с другим лицом, в
договоре четко прописал условие: в силе, только если получится
отозвать оферту, сделанную истцу.
Втом-то и вопрос, отзыв оферты сделан вовремя или слишком
поздно?»
Прежде чем идти дальше, давайте, как говорят в нашей среде,
«ознакомимся с материалами дела».
Оферта: «Настоящим даю вам преимущественное право по­
купки недвижимости на ул. Фламанк за 750 фунтов, действи­
тельно 14 дней».
Акцепт: «Согласно распоряжению Джеймса Хенторна {истец),
уполномочен написать вам и принимаю ваше предложение (в
оригинале, дословно: «acceptyour offer») продать недвижимость
по адресу г. Беркенхед, ул. Фламанк, дома с 1-го по 17-й по цене
750 фунтов. С уважением, прошу подготовить договор и напра‫״‬
вить мне».
Факты: ответчик счел оферту отозванной и продал недвижи­
мость третьему лицу.
Ходдела: истец обратился в суд графства Палантин с иском об
обязании ответчика исполнить договор в натуре, т. е. передать
истцу недвижимость (action for specific performance).
Первая инстанция: «В иске отказать».
I lo второй инстанции дело рассматривали трое судей —Хир-
шил, Линдли и Кей1. Судьи, каки мы, ознакомились с материа-
!■!ми дела, прочли решение первой инстанции, и... доскажет
1 \‫׳‬дья Кей:
IIII|> / / www.Jaw.unlv.edu/faculty/rowlcy/Heathorn.pdf- полный текст. Вооб-
большую часть решения написал Хиршил. Кей - на втором месте.
'1■1Ш01И и вовсе не напрягался, отделался одним абзацем. Цитирую именно
1 ■■1 потому что у него получилось высказать те же доводы более лаконич-
........... ройно. Кроме того, именно Кей обратил внимание на неграмотность
Н1 11111
117
 «В деле Dunlop v. Higgins решено: письмо, отправленное по по­
чте, — надлежащий способ акцепта, и договор заключен в тот миг,
когда письмо сдано на почту. В том деле сторона получила письмо,
но по вине почты письмо очень дол го шло к адресату. К тому време­
ни оферту успели отозвать. Вопрос стоял тот же, что и в нашем
деле, с той лишь разницей, что в том деле отзыв оферты произо­
шел после получения акцепта, на что суд сказал: «Слишком по­
здно».
И было решено: сдав вовремя письмо на почту, сторона, соглас­
но торговому обыкновению, сделала все, что была обязана еде‫־‬
лать. Сторона не отвечает за почтовые задержки, следовательно,
сдача письма на почту - надлежащий акцепт. Хотя и до сих пор
сомнительно, считается ли сдача письма на почту акцептом, если
письмо никогда не было получено. По общему правилу, чтобы по­
родить договор, должна быть оферта, акцепт и сообщение об ак­
цепте лицу, которое сделало оферту — см, дело Brogden v.
Metropolitan Ry. Возможно, если бы письмо вообще никогда не
было получено, тогда бы договора не было.
<.‫ >״‬судья Тисегер в решении поделу Household Fire and Carriage
Accident Insurance Co. v. Grant( 1878-79) LR 4 Ex D 216 счел почту
уполномоченным лицом обеих сторон, агентом. Обоснование не­
достаточное. Почта — гонец между сторонами. Почта уполномочена
передавать сообщения, а не получать. Разница такая же, как меж­
ду фразой «Скажи моему агенту А, ты принимаешь предложение
или нет» и фразой «Передай ответ через моего агента А». <‫״‬.> По­
этому почта — агент именно в смысле последней фразы, nfr rfr по­
чта лишь передает письма, не ведая о содержании этих писем.
<‫״‬.> Я скажу так: «Сдача письм а на почту м ож ет бы ть д о с ­
таточна для акцепта, когда и з обстоятельств д е л а следует,
что ак цеп т м ож ет бы ть отправлен по почте».
Уместен ли такой подход в нашем деле? Думаю, да. Одна сторона
находится в Ливерпуле, другая — в Беркенхеде. Поскольку предмет
договора — недвижимость, акцепт ожидаем в письменной форме.
При таких обстоятельствах дела прихожу к выводу: стороны
рассчитывали на почту и письмо как на приемлемый способ за
явить о согласии заключить договор. Отсюда полагаю, договор
был заключен 8 июля, в 15.50. когда письмо с акцептом уже было
сдано на почту, а отзыв оферты еще не был получен.
118
Тогда, может, отзыв оферты тоже вступил в силу в мигсдачи?
<‫״‬.> Л ицо, отзывающее оферту, обязано донести отзыв до све­
дения второй стороны (те. отзыв офертыдолжен быть не просто
сдан на почту, а именно получен второй стороной}, л? поскольку в
данном деле Истец не получил отзыв оферты до сдачи письма с
акцептом на почту, я считаю, что отзыв оферты сделан слишком
поздно. Такая позиция отражена в двух делах - Вуте к Van
Tienhoven, 5 C.P.D. 344 и Stevenson v. McLean, 5 Q.B.D. 346, и я с
этими решениями согласен».
Судья Хиршил: «Я считаю, лицо, предлагающее заключить
договор, постоянно делает предложение, до тех пор,пока не уведо­
мит вторую сторону об отзыве предложения. Мой подход основан
и согласуется с обоснованием, данным в деле Adams v. Lindsell.
которое палата лордов оставила в силе, а также вделе Dunlop v.
Higgins».
Судья Линдли: «Согласен. Не готов принятьаргументсуда лер-
вой инстанции, будто если оферта дана «на руки» (не через почту},
то акцепт не может быть совершен по почте. Первая инстанция
ошиблась».
Судья Хиршил: «Решение первой инстанции-пересмотреть,
иск — удовлетво рить»,
Ох, и весело жили в старой доброй Англии с «правилом по‫״‬
‫׳‬нового ящика»... Доходило до курьезов. Так, некий Грант по
почте предложил компании продать акции. Компания согласи-
1‫ ׳‬лсь, отправила согласие по почте. Согласие затерялось где-то в
недрах почты, Гранту письмо так и не пришло. Несколько лет
111vcth компания пошла на банкротство.
Назначил и ликвидатора. Тот начал «подбивать» долги обще-
та, в том числе судиться с должниками. Заодно ликвидатор
ипдал иск и к Гранту: «Купил акции — плати». Грант: «Нет ак­
.... 1‫׳‬я —нет договора, акции не получил, платить не буду».
< уд: иск удовлетворить, ибо «правило почтового ящика» гла-
и! .1 кцепт совершен в миг сдачи письма на почту. Последую­
119
щая утрата письма значения не имеет. Дело Household Fire and
Carriage Accident Insurance Co. v. Grant ( 1878—79) LR 4 Ex D 2J61.
Нормально, да?! Человек внезапно стал учредителем и долж­
ником, о чем узнал лишь в суде несколько лет спустя. Поскольку
Грант не знал об акцепте, не знал, что стал одним из акционеров
(собственников) компании, то и в делах фирмы он не участво­
вал. В конце концов Грант никаких выгод не получил, а деньги
потерял —долгза акции с него взыскали. Замечательно...
Поэтому уже тогда далеко не все судьи были согласны слове-
дением «правила почтового ящика» до степени «последующая
утрата письма значения не имеет». Именно этот тезис и это дело
ставит под сомнет‫•■׳‬судья Кей из предыдущего примера, вспом­
ните слова: «Хо! я и до сих пор сомнительно, считается ли сдача
письма на почту акцептом, если письмо вообще никогда не было
получено». И через пару строчек Кей прямо сослался на дело
Гранта.
ВАЖНО! «Правило почтового ящика» можно исключить
I грамотной офертой!
Может, я что-то проглядел, но, похоже, «противоядие» от
«правила почтового ящика» нашли только в 1974 г. Более ранних
прецедентов не знаю. Итак, дело Holwell Securities Ltd v. Hughes
[1974] 1 WLR 15S1. Спустя без малого сто лет Хьюз попал в ту же
ловушку, что и Грант: предложил истцу заключить договор, Ис­
тец согласился, отправил акцепт письмом по почте, где оно и
сгинуло. А позже Хьюз стал ответчиком.
Хьюз спасся благодаря грамотно составленному предложению
заключить договор: «Договор будет заключен, когда я получу от
вас письменное уведомление».
Суд истолковал «получу» как желание Хьюза точно знать,
принято его предложение или нет. Ага, то есть для предложив
шего лица было важно именно получить ответ, а не сдача ответа
1 Полного текста нет. хотя дело и вошло во все учебники, даже в простейшие,
цитирую по: «Договорное право в схемах», 3-е издание, издательство
Cavendish Publishing, 2001г., стр. 13, ISBN 1-85941-514-8. и по: h ttp ://
casebrief.wikia.com/wiki/Household_Fire_and_Camage_Accident_InsuramT
Company_(Limited)_v Grant
‫ נ‬http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/CLv/l973/5.html
120
на почту. Отсюда суд счел «получу» условием оферты, которое
требует доставить ответ именно «на руки» Хьюзу. А значит, «пра­
вило почтового ящика» не применимо.
Практики взяли эту уловку на вооружение. С тех пор в ком­
мерческих предложениях пишут: «акцепт приму только DHL-
ем» (курьерская служба доставки), или «договор будет заклю­
чен только в день фактического получения вашего согласия»
или «об акцепте телеграфируйте моему представителю по адре­
су такому-то».
Седьмое правило —«правило почтового ящика» не применимо к
«мгновенным» средствам связи». «Мир сдвинулся с места»1. Бу­
мажная почта потихоньку уходит в прошлое. Сначала появи­
лись телефоны. Потом телексы. Потом факсы. Далее настала
пора Интернета и электронной почты. Идет ли право в ногу со
временем? Да, идет. Причем не только в Англии. Вот прият­
ный пример:
«Рассматривая спор, суды пришли к выводу о заключении
между сторонами посредством обмена документами договора от
02.09.2010 № J-01/10.
При этом суды исходили из положения, закрепленного сто­
ронами в пункте 9.2 договора, согласно которому договор счита­
ется заключенным посредством обмена документов по факси­
мильной связи, согласования сторонами всех существенных ус­
ловий договора, а также из исполнения ответчиком обязательств
подого вору.
При этом суды правильно пришли к выводу, что не имеет пра­
нового значения тот факт, что обмен документами произведен не по
факсимильной связи, а посредством электронной почты». (Поста-
ноаление ФАС Московского округа от 19.09.2011по делу N9А40-
125570/10-47-1097.)
А в Англии? Нашелся судья, светлая голова, который ло­
гично, последовательно и обоснованно отошел от древнего
«правила почтового ящика» применительно к новым техноло­
ГИЯМ.
1 Фраза Стивена Кинга, «Стрелок».
121
 И сделал вывод; «Правило почтового ящика» не применимо к
«мгновенным» средствам связи». А что применимо? Сейчас уз­
наете. Угадайте по стилю и образам, кто говорит:
«Заключен договор. По договору ответчик согласился поста­
вить истцу 100 тонн катодов по цене 239 фунтов 10 шиллингов за
тонну. Оферта послана телексом из Англии, акцепт сделан теле­
ксом в Голландии. Вопрос: так где же заключен договор?
Когда договор заключают по почте, в странах обычного права
(common law) действует простой и понятный закон: акцепт совер­
шен, когда письмо опущено в почтовый ящик, и место заключения
договора — место, где находится почтовый ящик. Но если договор
заключен по телефону или по телексу, четкого правила нет. Связь
по телефону или телексу — мгновенная, и эта связь «стоит на дру­
гих ногах». На вопрос «где заключен договор?» можно ответить,
только если рассматривать вопрос по частям. Для начала давайте
рассмотрим случай, когда два человека заключают договор устно
в присутствии друг друга. На мгновенье предположим: я кричу
человеку на другой берег реки. Или нз другой конец двора. Он что-
то кричит мне в ответ. Но я не слышу ответа, потому что мимо про­
летает самолет, рев мотора глушитзвуки. В этот миг договора нет.
Если человекхочет заключить договор, он должен дождаться, пока
самолет улетит, и потом прокричать мне акцепт — прокричать так,
чтобы я услышал. Пока я не услышу ответ — я не связан.
С позицией судьи Хила в деле Newcomb v. De Roosn не согласен.
А теперь представим: двое заключают договор по телефону.
Предположим, я предложил человеку на том конце провода за­
ключить договор, он только открыл рот, чтобы ответить, — и нас
разъединили, акцепта я не услышал, И опять — в эту минуту дого­
вора нет. Собеседник может и не знать, когда именно нас разъеди­
нили. Но собеседникточно будетзнать: разговор прерван, потому
что обычно под конец разговора люди говорят что-то, из чего еле-
дует — разговор окончен. Есл и собеседн и к хочет заключить дого­
вор, пусть перезвонит и удостоверится, что я его услышал.
Далее, предположим, нас не разъединили, но вторую сторону
еле-еле слышно; я не понимаю, что он говорит, прошу повторить.
Собеседник повторяет, я слышу акцепт. Договор заключен, но не в
первый раз, когда еле-еле слышно, а во второй раз. когда я услы­
шал. Если бы собеседник не повторил, договора бы не было. Дого­
122
вор есть, только когда я слышу согласие в ответ на свое предло­
жение.
И наконец, подходим ктелексу. Положим, клерк в Лондоне на­
бирает на телетайпе оферту, которая немедленно появляется на
телепринтере в Манчестере, и клерк на другом конце провода в
Манчестере печатает акцепт. Если прервется связь, акцепт не полу­
чат. Тогда, очевидно, договора нет.
Клерк в Манчестере должен опять набрать «акцепт», но и это
сообщение в Лондоне могут не получить — в Лондонском филиале
чернила в принтере кончились или еще чего приключилось. Тогда
клерк в Манчестере не будет знать о сбое доставки, но клерк в
Лондоне знать будет и тотчас пришлет в Манчестер «ваше сообще­
ние не получено». Когда в Манчестере узнают о сбое, клерк повтор­
но отправит сообщение в Лондон. И только тогда будет договор.
Не отправит — договора нет. Договор заключен, только когда сооб­
щение (акцепт) будет получено.
Во всех примерах человек, который направляет согласие за­
ключить договор, знает, получено согласие или нет. И должен от­
править сообщение еще раз. Но, предположим, вдруг не знает,
а думает, что сообщение доставлено. Так может получиться, если
собеседник в разговоре по телефону прослушал слова акцепта, но
не потрудился переспросить; или в принтере на другом конце про­
вода кончились чернила, но клерк не попросил еще раз переслать
сообщение; и тогда согласившийся разумно полагает, что его со­
гласие получили.
Лицо, предложившее заключить договор, в таком случае одно­
значно связано и не вправе ссылаться на «не получил акцепт». Не
вправе, потому что это его ошибка. Но если будет дело, где лицо,
предлагающее заключить договор без ошибок с его стороны, не
получило акцепт, а отправитель разумно полагает, что акцепт по­
лучен, хотя на самом деле это не так, — в таком случае, думаю, до го­
вора нет.
Мой вывод: «правило мгновенны х сообщ ени й » отличает­
ся от«п р ави л а почтового ящика». Д оговор будет заклю чен
тогда и только тогда, когда акцепт получен. В таких делах
очень важно, чтобы в странах мира было единое правило. Я знаю,
в большинстве европейских стран действует правило, которое я
изложил выше. Более того, в этих странах правило «акцепт дол­
123
жен быть получен» применимо и к почте, и к мгновенным сообще­
ниям. Но в США. похоже, к «мгновенным» сообщениям относятся
также, как к почте.
Между тем, даже с учетом этого отклонения, я думаю, мы долж­
ны рассмотреть дело по существу, исходя из принципа «акцепт
должен быть получен», и я рад. что мою точку зрения в нашей
стране поддерживает профессор Винфильд (см. «Обзор права»
№ 55. стр. 5 14), а в США — профессор Вильсон (см. «Договоры».
§ 82. стр. 239). Применяя принцип «акцепт должен быть получен»,
думаю, договор был заключен в Лондоне — где и был получен ак­
цепт». Дело Entores Ltd v. Miles Far East Corporation [1955] EWCA
Civ 3', Альфред Деннинг.
Дополню, что слова «в большинстве европейских стран дей­
ствует правило, которое я изложил выше», относятся и к России.
Открываем ГК и читаем:
«Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта,
договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, на­
правившим оферту, до окончания срока, установленного законом
или иными правовыми актами, а если такой срок не установ­
лен,—в течение нормально необходимого для этого времени»
(ст. 441, п.1).
3 .1 1. Встречное удовлетворение (consideration ).
«Ты — мне, я — тебе»
Так, с офертой/акцептом вроде понятно. Что еще должно
быть, чтобы договору—быть? Идем от частного к общему. Чет­
верг, раннее утро. Вы собираетесь на работу. Тут, как всегда «кета-
ти», звонит горячо лкбимая теща: «Зятек, помоги мне ввоскре-
сенье шкаф передвинуть».
Вы соглашаетесь га автомате: сказали «да», лишь бы отстала.
Воскресенье. Вы после тяжелой трудовой недели блаженно от­
дыхаете с интереснойи захватывающей книгой вруках —может,
вот с этой самой. Нигто вас не дергает. Хорошо...
http://www.bailii.0rg/cw/cases/EWCA/Civ/1955/3.html - полный текст.
124
А в понедельник в почтовом ящике вы находите иск... от кого?
Правильно, от любимой тещи. Вскрываете конверт, читаете:
«Ответчик, гад ползучий, пообещал мне передвинуть шкаф —
и не передвинул. Мне пришлось нанимать транспортную ком­
панию (договор прилагаю), платить транспортной компании
1000 руб. (чек прилагаю).
Прошу взыскать с ответчика 1000 руб. убытков, потому что,
если бы ответчик исполнил свое обещание и передвинул шкаф,
я бы не понесла эти расходы. Атак — понесла. Прошу взыскать
эти расходы с ответчика».
Каковы перспективы иска в нашем суде? Давайте думать. Пред­
ложение тещи «передвинуть шкаф» —оферта. Ваше «да», хоть и
«лишь бы отстала», — акцепт. Полный и безоговорочный. Так
что по русскому праву договор есть.
Более того, вспомним норму ст. 161 ГК, пункт 1: «Должны
совершаться в простой письменной форме сделки граждан меж­
ду собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей». Цена
«передвижки» —тысяча. Значит, эта сделка двух граждан (не ИП
или юридических лиц) вполне может быть заключена в устной
форме.
Что дальше? В русском суде, по русскому праву, у тещи есть
еще какие-то перспективы выиграть дело. В английском —ни­
каких. Первая причина: нет встречного удовлетворения.
Выдали обещание передвинуть шкаф. А что взамен? А ниче­
го. Если бы теща сказала иначе: «Зятек, помоги мне в воскресе­
нье шкаф передвинуть, а с меня магарыч!», тогда да, тогда —
договор. Потому что ваше обещание передвинуть шкаф «купле­
но» за обещание тещи поставить вам магарыч. Поставит или
нет —неизвестно, но обещание уже дано. На обещание «пере­
двинуть шкаф» вы получили взамен обещание «получить мага­
рыч». То есть вы уже что-то получаете взамен. Обещание. И суть
вашего договора —«обещание на обещание». Вот теперь это до­
говор.
Но поскольку теща вам ничего взамен не обещала, тодогово-
ра нет. И английский суд откажет в убытках только на этом осно­
вании. Вторая причина для отказа в иске — презумпция: «до­
машние» обещания (договоры) не подкреплены принудитель-
125
ной силой закона. Почему? См. раздел «Намерение создать
правовые последствия».
В том-то и суть встречного удовлетворения: вдоговоре обяза­
тельно должно быть «quidpro quo», дословно с латинского «то за
это», по-нашему «ты —мне, я —тебе». Иначе это не договор.
Идея встречного удовлетворения родилась не вчера и не се­
годня. И родилась далеко не сразу. Это теперь, на примере тещи,
зятя и шкафа все просто и ясно... К этой простоте английское
право шло... двести лет. Если оглянуться назад, в глубь веков,
можно по шагам/делам отследить, как рождалась доктрина.
«Встречное удовлетворение —потеря или неудобство, кото­
рое понесла одна сторона договора по требованию другой». Дело
Bunn v. Guy, 4 East, 190(1803).
«Встречное удовлетворение —убыток истца к пользе ответ­
чика». Дело Thomas v. Thomas (1842), 2 QB 851. Примечание.
О каком убытке идет речь? Вспоминаем в очередной раз пример
с книгой. Я продал вам книгу за 1000 руб. У меня: «Деньги при­
обрел, книгу потерял». У вас —наоборот: книгу приобрели, деньги
потеряли. Вот эта «потеря» и есть убыток, о котором говорит суд.
Далее—рывок: спасибо судье Лашу, который прекрасно сфор­
мулировал, что «встречное удовлетворение — какое-то право,
интерес, выгода или прибыль, которую получает одна сторона,
или воздержание, убыток, потеря или принятая на себя ответ­
ственность другой стороны». Дело Currie к Misa (1875) LR lOJEx
153; (1875-76) LR 1 Арр Cas 554.
Потом было дело Dunlop Pneumatic Tyre Со Ltd v. Selfridge and
Co Ltd f 1915] АС 84T. Палата лордов в лице судьи Халдейна вы­
сказалась так:
«Господа, в законах Англии некоторые принципы фундамек-
тальны. Первый: только сторона договора вправе судиться подо­
говору. <...> Второй принцип: если договор не скреплен печатью,то1
1 http://www.thomsonreuters.com.au/product/AU/files/720502512/c o n tra c tj2
d 1mlop_v_shelfridge.pdf — полный текст.
126
сторона, с которой заключен договор, может в суде требовать ис­
полнения по договору, только если эта сторона дала другой сторо­
не —или иному лицу, указанному стороной, — встречное удовлет­
ворение».
В том же деле судья Аткинсон, не мудрствуя лукаво, не стал
изобретать велосипед, а честно позаимствовал определение
встречного удовлетворения у классика. О чем со ссылкой на ис­
точник и написал в решении:
«Господа, я применю определение, данное в работе сэра Фреде­
рика Полока: «Действие или отказ от действия одной стороны,
либо обещание действовать (отказаться от действия) —это цена,
за которую одна сторона договора покупает обещание другой
стороны договора, и это обещание, данное за цену, обладает при­
нудительной силой» {т.е. не исполнишь — суд заставит испол-
нить или взыщет убытки). (Полок Ф. «О договорах», 8-е издание.
Стр. 175.).
Сразу выведу формулу: «обещание» в английском праве =
«обязательство» в русском праве». Если подробнее, то... Пред­
ставьте себе сковородку, на которой жарятся сырники. Сково­
родка —договор. Сырники —обязательства, которые возника­
ют из этого договора.
К примеру, если мы с вами заключили договор купли-прода­
жи книги, то самое малое — я обязан передать вам книгу, вы
обязаны передать мне деньги. На языке английского права —я
обещаю вам передать книгу, вы обещаете мне передать деньги.
Обещание на обещание. Обязательство на обязательство.
Мы привыкли, что обязательство —это всегда действие. Пе­
редать вещь, заплатить деньги, что-то сделать —подвинуть тот
же шкаф. Но может статься, что обязательство будет, наоборот,
чего-то не делать. Смотрите, как написано в законе:
«В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совер­
шить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие,
как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги
и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор
имеет право требовать от должника исполнения его обязанное-
ти» (ст. 307 ГК, п.1).
127
 Вот об этом и говорит Полок: обязательство может быть и в
виде отказа от действия. Это так называемые «отрицательные
обязательства». Когда я не делаю чего-то, а взамен и ты сидишь
сложа руки (не делаешь).
Итак, по английскому праву в договоре обязательно должно
быть «ты -- мне, я —тебе». Иначе это не договор.
Ано нашему? Ну... в ГК вы не найдете встречного удовлетво­
рения как обязательного условия договора. А вот не в ГК... как
вам такая статья закона:
«Сделка, совершенная должником в течение одного года до
принятия заявления о признании банкротом или после приня­
тия указанного заявления, может быть признана арбитражным
судом недействительной при неравноценном встречном исполне­
нии обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае,
если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худ­
шую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных
условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершают­
ся аналогичные сделки (подозрительная сделка).
Неравноценным встречным исполнением обязательств будет
признаваться, в частности, любая передача имущества или иное
исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданно­
го должником имущества или осуществленного им иного испол­
нения обязательств существенно превышает стоимость получен­
ного встречного исполнения обязательств, определенную с уче­
том условий и обстоятельств такого встречного исполнения обя­
зательств» (ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности
(1банкротстве)», статья 61.2). Вданной статье понятие «встреч­
ное исполнение» по смыслу полностью равно «встречному удов­
летворению» в понимании английского права.
Далее, если обдумать вторую часть ГК —отдельные виды до­
говоров, — то получается, что почти в каждом договоре есть
встречное удовлетворение. В самом деле, купля-продажа, по­
ставка — обещание дать товар на обещание заплатить деньги.
Мена —обещание передать вещь на обещание передать другую
вещь. Аренда — обещание дать вещь под обещание платить за
пользование вещью и потом эту вещь вернуть. Подряд —обеща­
ние построить (создать) нечто в обмен на обещание это нечто
принять и оплатить. И так далее. Куда ни ткни, сплошное «ты —
мне, я —тебе».
128
Исключение — дарение и безвозмездное пользование. Тут
встречного удовлетворения нет. И что с того? ВАнглии в том же
дарении тоже нет встречного удовлетворения. О чем англичане в
курсе. И выработали правило: «Поскольку встречного удовле­
творения в этом договоре нет, то такой договор должен быть за-
ключей за печатью (скреплен печатью)». О чем нам выше сказал
судья Халдейн: или договор за печатью1, или вынь да гголожь
встречное удовлетворение.
Примечание. Как вам такое мнение: «Но история доктри­
ны английской загадочна, по крайней мере, к такому мне­
нию приходит автор. Можем с определенностью считать,
идея встречного удовлетворения сложилась в английском
праве где-то в веке пятнадцатом»3.
Даже Полок, столп и глыба, так и не смог доискаться, откуда
в английском праве взялась доктрина встречного удовлетворе­
ния. То ли с римского права, то ли откуда еще, но —живет и
процветает. До сих пор. Ладно, воспримем как данность. Тем
более, сама по себе идея (или «ты —мне, я —тебе», или это уже
не договор), на мой взгляд, верна и правдива. Если мы договари­
ваемся, должны быть воля и обоюдный интерес (выгода) обеих
сторон. Если только одной, игра «в одни ворота», —то это уже не
договор, а «развод», «обязаловка», насилие или иное принужде­
ние.
З Л 2 . Виды встречного удовлетворения —
по времени
Давайте подумаем. Каким может быть «Ты —мне, я —тебе»?
Первое отличие —время. Отсюда два вида. Первый вид—буду­
щее встречное удовлетворение. «Родной» термин — «executory
consideration».
Дословно —«исполняемое удовлетворение», т.е. удовлетво­
рение, которое на миг заключения договора еще не исполнено,
Подробнее см. в главе «Формы договора по английскому праву!.‫׳‬
‫ ־‬Фредерик Полок. Принципы договора: в общем праве и праве справедливое-
ти. - Англия, изд-во Роберт Кларк и компания, 1881. - С. 168.
5 . Зак.708 129
но будет исполнено в будущем. Это обещание удовлетворения,
которое вторая сторона получит после заключения договора.
Сторона, заключая договор, обещает что-то на будущее вре­
мя — и взамен получает от другой стороны тоже обещание на
будущее. Зять обещает теще на будущее передвинуть шкаф, теша
обещает в будущем поставить зятю магарыч.
«Будущее удовлетворение» встречается практически новее-
местно. Любая сделка —подряд, аренда и т.д. —это почти все­
гда встречное удовлетворение в будущем. Но поскольку обеща­
ние продать товар в будущем дано под обещание оплатить этот
товар также в будущем, то до говор есть, обещание дано на обе­
щание.
Второй вид —executed consideration, дословно —«исполнен­
ное встречное удовлетворение». Это удовлетворение, которое
исполнено либо незадолго до, либо одновременно с заключени­
ем договора. Встречается гораздо реже. Один пример мы с вами
уже видели вделе Элизабет Кэрлил против Carbolic Smoke Ball Со.
Если помните, была оферта: принимайте наше лекарство три
раза в день, две недели подряд, если заболеете — заплатим
100 фунтов. Был акцепт: «Я все сделала, дайте денег». И если
помните, один из доводов ответчика по второй инстанции: «Нет
встречного удовлетворения —нет договора».
Однако суд совершенно справедливо счел: на стороне истца
было встречное удовлетворение, которое выразилось в том, что
истец выполнила условия оферты, т.е. совершила действия,
затребованные ответчиком в оферте. И предъявила эти дей­
ствия к оплате, обратившись к ответчику: «Дай деньги». По­
лучается, обращение Истца к ответчику —акцепт, так как офер­
та не была отозвана. Поскольку до акцепта истец выполнила
требования ответчика, стало быть, истец дала ответчику
встречное удовлетворение —причем то самое, которое просил
ответчик в оферте.
Другой пример. Допустим, вы видите в газете объявление:
«Потерял паспорт, нашедшего прошу вернуть, вознагражде­
ние — 10 000 руб.» Если вы принесете ответчику —лицу, давше­
му объявление, —паспорт, положите на стол паспорт и газету с
130
объявлением и скажете: «Плати», будет та же схема, что и по делу
Кэрил: ответчик связан договором с вами и обязан платить.
Разумеется, ваше действие «положил паспорт на стол» —ак­
цепт. И договор будет заключен с этой минуты. Но до акцепта
«паспорт на столе» вы уже совершили еще два действия:
1) нашли паспорт;
2) привезли паспорт ответчику.
Вот эти действия и будут встречным удовлетворением, ко­
торое вы даете ответчику взамен на обещание заплатить день­
ги. Поскольку ваши действия уже совершены, то и встречное
удовлетворение незадолго до акцепта, а потому такое удов­
летворение и называется «исполненное встречное удовле­
творение».
В современном деловом мире больше всего распространен
первый вид, «исполняемое удовлетворение», т.е. удовлетворение,
которое на миг заключения договора еще не исполнено, но бу­
дет исполнено в будущем. Второй вид, «исполненное встречное
удовлетворение», в предпринимательских сделках встречается
гораздо реже, но тоже бывает.
Допустим, завтра вам придет наэлектронную почту по массо­
вой рассылке что-то вроде: «Срочно нужна чечевица, платим 500
фунтов за тонну, расходы по доставке на поставщике. Доставить
в Лондон, ул. Великих Древних, дом 13, получатель ООО «Аза-
тот». Действительно до конца года, оплата в течение месяца по
получении товара».
«Что это, Бэрримор?!» Правильно, это письмо —оферта. Воз­
можен ли акцепт, в том числе «внезапный» акцепт? Да, возмо­
жен. Вписьме нет прямого указания «не является офертой». При­
славший не требует акцепт в какой-то особой форме. Поэтому
если до конца года вы —или нанятый вами перевозчик —приве-
1ете товар по указанному адресу, то последствия будут, как в двух
11 рсдыдущих примерах.
Ваше удовлетворение, исполненное до акцепта, и после­
дующий акцепт рождают договор, который связывает вторую
1 трону. ООО «Азатот» будет обязано расплатиться с вами в
срок, указанный в оферте: «В течение месяца по получении
тиара».
131
 3.13. Виды встречного удовлетворения —
по сути
Думаем дальше. Каким может быть «ты —мне, я —тебе» по
сути даваемого? Может быть «обещание на обещание», это мы с
вами рассмотрели. А еще?
Читатель, вам знакома фраза «Утром деньги —вечером сту­
лья»? С точки зрения английского права это означает: «Я тебе
сейчас даю деньги, а ты обещаешь мне вечером передать стулья».
Встречное удовлетворение есть. Но какое? Допустим, утром
вы передали деньги. Вторая сторона деньги взяла, сказала «угу»
и пошла за стульями. К чему пришли? Нет «обещания на обеща­
ние», есть «деньги сразу на обещание передать вещь в будущем».
И так будет в любом договоре, где одна сторона сразу передает
другой имущество или деньги, а взамен другая сторона обещает
что-то сделать или передать, но —в будущем.
В повседневной жизни мы привыкли разграничивать деньги
и имущество. Между тем в силу закона «вещи, не относящиеся к
недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются
движимым имуществом» (ст. 130 ГК, п.2). То естьденьги —такое
же имущество, как и стулья.
С другой стороны, наш кодекс все-таки отличает деньги от
иных вещей. Чем отличается договор купли-продажи от мены?
Если сравните формулировки в кодексе, то обмен вещи надень-
ги —это купля-продажа. Если «вещь на вещь» — это уже мена.
Поэтому деньги все-таки имущество особого рода.
Отсюда, исходя из сути встречного удовлетворения «ты —мне,
я —тебе», выведу более подробные виды этого самого «ты —мне,
я —тебе»:
1) обещание передать вещь на обещание заплатить деньги —
любой договор, который предполагает исполнение обязательств
в будущем, к примеру: «Я тебе книгу, как допишу, так и отдам,
после чего ты мне — 1000 руб.»;
2) обещание действия на обещание передать вещь, к примеру:
«Передвинь шкаф —поставлю магарыч»;
3) обещание действия на обещание другого действия, к приме
ру: «Передвинь шкаф, а я тебе сварю борщ»;
4) обещание действия на обещание бездействия: «Молчи о Моих
клиентах и о наших с тобой делах после увольнения, а я тебе
132
рекомендательные письма к новым работодателям и положитель­
ные отзывы»;
5) обещание бездействия на обещание бездействия: «Ты не тор­
гуй семечками, а я не буду давать в долг»;
6) деньги сразу на обещание передать вещь в будущем: «Вот тебе
сразу деньги, а ты вечером передаешь мне стулья»;
7) вещь сразу на обещание передать другую вещь в будущем:
«Вот тебе сразу стул, а ты мне послезавтра занеси кактус —и в
расчете»;
8) обещание на несколько обещаний, как минимум одно из кото­
рых будет исполнено сейчас («частичное встречное удовлетворе­
ние»).
Всовременном деловом мире огромное значение имеет имен­
но восьмой пункт. Почему? Чтобы связать вторую сторону дого­
вором. Чтобы лишить сторону возможности в будущем кричать:
«Договора нет, так как нет встречного удовлетворения!»
Вот смотрите. I января 2014 г. я обещаю вам поставить зерно
в августе того же года. Общая сумма поставки —миллион долла­
ров. Количество зерна мы с вами согласовали так: я продаю вам
псе зерно, которое у меня будет по состоянию на 1 августа по
средней рыночной цене, которая будет 1 августа, *- но со скид­
кой 20%. Если при таком подсчете у меня будет зерна больше,
чем па миллион, —остальное зерно я не продаю.
Иы, покупатель, можете просто сказать «да». Поанглийско-
му праву договор будет заключен. А что потом? Мы говорили
1о 1 п-тет. То есть наедине. Если в августе я начну кричать: «Дого-
и!)ра пет, мы встречались, обсуждали условия, но не договори-
!1101.!», то даже в английском суде эта позиция может пройти.
It итоге покупатель останется без зерна и без выгоды. Он-то
•иг;! купить зерно по цене на 20% ниже рыночной, а затем пе-
I‫ ״‬продать гю рыночной. Именно поэтому он и заключил со
.... . договор заранее .Атеперьему придется покупать зерно по
.........той цене. Не купит. Невыгодно. Сделка утрачивает смысл,
‫ י ״ י‬i!Kперепродать и «навариться» уже не получится. И покупа-
!‫ ׳‬и ‫ ״י‬млея без прибыли.
‫ ״‬1‫■ ״‬ню. Как покупателю обезопасить себя от такого исхода?
‫ ׳■! ׳ ׳‬и. просто. Через встречное удовлетворение. Вы скажете:
........подпиши расписку». Читаю расписку. Там все условия
133
нашего договора плюс обязательство продавца выдать мне вдень
заключения договора аванс в сумме один доллар из миллиона.
И пункт: «Подпись Вячеслава надоговоре имеет силу собствен­
норучной расписки в получении аванса в сумме один доллар».
Расписка и доллар лежат на столе...
Если подпишусь, то договор, помимо письменной формы,
будет защищен еще частичным встречным удовлетворением. Да,
покупатель дал удовлетворение в части, пусть и в мизерной —
один доллар из миллиона, но я это удовлетворение принял. Про­
тив письменного документа и прошедшего встречного удовле­
творения криком уже не выкрутишься. Договор есть.
Другой пример — аренда. Вы заключаете договор аренды
1января 2014 г. По каким-то причинам вам интересно получить
помещение не сразу, а 1мая того же года. Допустим, вы хотите на
месяц арендовать склад под товар, который привезут в мае, а
раньше мая вам склад не нужен.
Что делает грамотный арендатор? Правильно, дает арендода­
телю под расписку маленький аванс —скажем, тысячу рублей из
всей арендной платы в 30 000. Все: встречное удовлетворение
прошло. Если потом арендодатель передумает, то оспорить до­
говор —говоря нашим языком, признать договор незаключен­
ным —арендодателю будет практически невозможно.
Разберем «по косточкам».
Обещания с моей стороны:
—я обещаю принять у вас склад в мае;
— я обещаю заплатить вам 30 000;
—я обещаю вернуть вам склад 1июня «с учетом нормального
износа».
С вашей:
—вы обещаете передать мне склад I мая.
Таким образом, я покупаю ваше обещание за три своих.
В принципе, наша договоренность сама по себе уже содержит
встречное удовлетворение, потому что есть «обещание на обе­
щание».
Более того, с моей стороны дано три обещания, чтобы полу­
чить (купить) одно ваше. Это нормально, потому сам договор
аренды предполагает именно такое количество обещаний.
В самом деле, как я могу пользоваться вещью, если я ее не
принял? И я обещаю принять вещь. Обещание первое. Бесплат­
134
но никто ничего не делает. Мы договорились о цене —я плачу.
Обещание второе. Поскольку я беру у вас вещь в пользование на
время, а не покупаю навсегда, то я обязан вещь вернуть. Это тоже
обещание, которое я должен дать, чтобы получить вещь в пользо­
ванне. Обещание третье.
Вот поэтому моих обещаний три, а ваше одно. И хотя встреч­
ное удовлетворение уже есть, но я могу и хочу дополнительно
подстраховаться. Понятно как: сразу исполнить одно из своих
обещаний. Передать вам аванс под расписку с указанием, что
аванс передан именно по этому договору аренды.
Так я исполняю второе обещание из трех, пускай и частич­
но, — передаю 1000 из 30 000. Полностью оплачу вам аренду
либо в день получения склада, либо в середине мая, либо кот-
да буду возвращать —как договоримся, не суть важно. Важно,
что вы приняли аванс. Все. Теперь вы связаны и договором, и
прошедшим встречным удовлетворением. Отсюда и название
восьмого пункта: «Обещание на несколько обещаний, как ми­
нимум одно из которых будет исполнено сейчас».
Вы думаете, встречное удовлетворение обеспечивает испод-
нение только в Англии? Отнюдь. Доктрина встречного удовле­
творения как дополнительное основание считать договор зак -
люченным потихоньку проникает и в наше право.
Раз:
«По общему правилу, существенные условия, согласованные
в договоре, влияют на возможность его исполнения. По этой
причине отсутствие согласия сторон в отношении предмета сдел­
ки не позволит в дальнейшем исполнить договор надлежащим
образом.
Соответственно, действия истца и ответчика, направленные на
надлежащее исполнение договора, могут свидетельствовать о том,
что сторонысогласовали условия и каждая сторона знала о тех обя­
занностях, которые приняла на себя.
Таким образом, несогласованность воли сторон при заключе­
нии договора исцеляется его реальным исполнением.
Поэтому ссылка контрагента на незаключенность договора,
если его требования направлены не на то, чтобы устранить не­
определенность, а на иные цели (уклонение от исполнения
135
договорной обязанности и т.п.), должна повлечь отказ в призма-
нии договора незаключенным».
(Постановление ФАС Центрального округа от 19.04.2013 по
делу № А54-4402/2012.)
Два:
«Вместе с тем вопрос о незаключенности договора подряда
ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках вы­
полнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку
неопределенность данных условий может повлечь невозмож­
ность исполнения договора.
Несогласованность воли сторон при заключении договора исце­
ляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор
исполнен, условие о его сроке не считается несогласованным,
вопрос о сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значе­
ние, а договор должен быть признан заключенным в исполнен­
ной части.
Работы приняты, частично оплачены акционерным обще­
ством, претензии к качеству и объему выполненных работ не
заявлены. Как верно указано судами, за фактически принятый
объем работ подлежит взысканию задолженность, независимо
от признания договора незаключенным. С учетом изложенно­
го доводы заявителя о незаключенности договора следует от­
клонить».
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.06.2013
по делу № А53-25551/2012.)
Три:
«Если договор исполнен либо исполняется и имеются дан­
ные, позволяющие определенно установить предмет договора, а
у сторон не возникает спора относительно порядка существен­
ных условий сделки, условие о предмете не должно считаться
несогласованным, а договор —незаключенным.
Несогласованность воли сторон при заключении договора исце­
ляется его реальным исполнением, поэтому, если договор испол
нен, условие о его предмете и иные существенные условия не
считаются несогласованными».
(Решение Ленинского районного суда г. Владивостока ‫וט‬
13.05.2011 по делу № 2-2408/11.)
136
Реальное исполнение, как вы поняли, это и есть встречное
удовлетворение. И пользоваться этой доктриной можно и у нас,
и в Англии —чтобы обезопаситься от любителей не выполнять
обещания.
3.14. Правила встречного удовлетворения
Разумеется, за эти годы английское право выработало опре­
деленные правила встречного удовлетворения. Первое: «Удовле­
творение может быть и несоразмерным, но должно быть достаточ-
ным‫״‬. Иными словами, если вторая сторона согласилась при­
нять встречное удовлетворение в мизерном размере —встречное
удовлетворение есть. Адоговор заключен. Впервые это прозву­
чало в деле Thomasv. Thomas {1842) 2 Q. В. 851, 114E.R, 330'.
Жил-был Том. Жил, а потом умер. Перед смертью Том устно
разрешил жене жить в своем доме, сколько она захочет, если бу­
дет платить один фунт в год. По английским меркам I фунт за
год проживания = «шапка сухарей», сущий мизер, сумма «ниже
низшего». Воля Томане вошлав завещание...
Том умер. Наследники попытались выселить вдову. И напо-
родись на встречное удовлетворение. Логика суда:
Дано обещание «Живи сколько хочешь» на обещание «Плати
фунт в год» (встречное удовлетворение). Вдова исправно платит.
1>ба обещания исполнены. Наследник говорит — мало платит.
М,а ладно. Как договорились, так и платит. Может, и мало, но
юс [;!точно. А раз платит, то и пусть себе живет. Договор испол-
псп, Все: «В иске о выселении —отказать».
Вот отсюда, в частности, и пошли схемы с передачей мизер-
пптапанса. Сложился подход: соразмерное удовлетворение или
‫ !'<״‬ре!цают стороны, а не суд. Как договоритесь, так и будет.
1 шк!! !да договора, акакже. Окончательно эту позицию подтвер-
....... Самервиль в деле Chappell&Со Ltdv. NestleCo Ltd [1960]
‫"■י יו‬. и слова судьи мигом «растащили» по учебникам:
‫' י‬трона договора вправе торговаться и выбрать, какое удов­
.....рение она хочет получить. Если сторона согласилась полу-
1 ‫ ״‬............ нет. Выдержки тут: http://www.legalmax.info/members2/
‫ו״‬... 1 iliimuis v.hlm
.............. .. - полный текст.
137
чить встречное удовлетворение в виде зернышка перца (pepper-
сот),то зернышко перца все равно будетхорошим (надлежащим)
встречным удовлетворением, даже если сторона не любит перец и,
получив, выбросит зернышко».
Более того, это дело обогатило английский язык новым ус­
тойчивым выражением —peppercorn rent —дословно: «арендная
плата зернышком перца», и в хороших словарях сразу дан смыс­
ловой перевод: «номинальная арендная плата».
Зачем это нужно? Очень просто. Допустим, мы хотим сдать в
пользование жилье или иную недвижимость, но по каким-то
причинам не хотим брать денег со второй стороны. Удивлены?
Зря, таких договоров и в РФ хватает. К примеру, предпринима­
тель сдал неиспользуемый амбар детдомовцам под кружок «Уме­
лые руки».
Чтобы обе стороны спали спокойно —детдом мог сказать:
«А вот у нас договор аренды, работаем на законных основаниях»,
а купец не опасался, что придет налоговая и что-нибудь дона­
числит, —вместо договора безвозмездного пользования делают
договор аренды. Где арендная плата близка к нулю, допустим,
рубль за квадрат площади. Мы знаем, что рыночная цена аренды
сопоставимого помещения начи нается от двухсот рублей за квад­
рат. Ну и что? А мы вот так договорились!
Хорошо, насчет соразмерности понятно. А «достаточное»
встречное удовлетворение —это какое? Практика выработала три
критерия. Встречное удовлетворение, в идеале, должно быть:
1) ясно определенным;
2) реально существующим;
3) иметь хоть какую-то ценность.
И, на мой взгляд, достаточно соблюсти хотя бы один крите­
рий, не обязательно все три.
По первому пункту... давайте на классическом примере. Сын
задолжал денег отцу. Отец обещал списать долг, если после смер­
ти отца сын «не будет жаловаться» на то, как отец распределит
имущество междудругими наследниками. Вскоре отец отошел в
мир иной. Душеприказчики среди бумаг отца нашли долговую
расписку сына. Пошли в суд взыскивать долг.
Взыскали. Аргумент сына: «Я исполнил договор, обещал не
жаловаться —я и нс жаловался, все, долг списан» —суд не устро­
138
ил. Поскольку «не жаловаться» сформулировано слишком раз­
мыто: если не понятно, что именно должен НЕ делать сын, от
каких действий отказаться, то встречного удовлетворения нет.
А значит, нет договора. Долг не списан. Плати. Дело White v.
Bluett {1853) 23 U Ex 36.
Вообще, иногда очень сложно сказать, есть определенность в
тех или иных словах или нет. Так, в другом, более позднем деле
отец в письме предложил матери платить фунт в неделю на со­
держание дочки, если «ты будешь хорошо присматривать за доч­
кой и дочка будет счастлива». До переписки за ребенком при­
сматривал сосед —за тот же фунт в неделю. Мать согласилась.
Забрала дочку к себе. Поначалу отец исправно платил. Потом
мать второй раз вышла замуж. Отец платить перестал. Мать —
в суд о взыскании денег на ребенка.
Фраза «ты будешь хорошо присматривать за дочкой и дочка
будет счастлива» похожа на «не жаловаться» из предыдущего де­
ла —определенности, прямо скажем, маловато. Не понятно, что
именно должна делать мать, чтобы дочка была счастлива. Но суд
не стал занимать формальную позицию, а еще по первой ин­
станции преспокойно удовлетворил иск.
В апелляции решение устояло. Логика суда: письмо отца с
обещанием содержания — оферта. Мать взяла ребенка, холит,
лелеет — акцепт. Отец платит деньги, а что получает взамен?
Взамен — уход за ребенком именно матери, а не соседа. Ага,
т. е. на обещание платить деньги отец получил от матери встреч­
ное удовлетворение в виде ухода за ребенком. То есть ты мне
деньги —я тебе услугу.
«Как только мать стала присматривать за ребенком, договор
заключен и связывает. И пока присматривает, вправе получать
1 фунт в неделю. Вудовлетворении апелляционной жалобы —от­
казать». Дело Ward v. Byham [1956] 2 All E.R. 318; [1956] 1 WLR.
496[, суд в составе Морриса, Паркера и... Альфреда Деннинга.
Оба рассмотренных дела —так называемые «частные дела»:
спор «физиков» между собой. А что в делах предпринимателей,*I
1 http://\v\vw.bailii.org/cgi‫־‬bin/markup.cgi?dac“ /ew /cases/EW C A /C iv/l956/
I .html&query=ward+and+Y+and+byham&method=boolean — полный текст.
139
в договорах предпринимателей между собой? Как показывает
практика последних двадцати лет, в коммерческих договорах суд
всегда найдет встречное удовлетворение. См., к примеру, дело
Williams v. Roffey Bros. & Nicholls (Contractors) Ltd. [1990] 2 W. L.R.
11531.

Второе правило: «Оказанная услуга ничего не стоит». В англий-

скмх учебниках этот принцип называется «past consideration is по
consideration», дословно —«удовлетворение в прошлом —не удов‫״‬
летворение». Но суть именно в том, что оказанная услуга ничего
не стоит. Встречное удовлетворение должно быть дано или од­
новременно с акцептом, т.е. при заключении договора, либо
после, но —не до.
Смотрите. У матери было четверо детей. Все жили в одном
доме. Один сын женился, привел жену в дом. Жена заплатила за
отделку и ремонт дома. После чего мать заставила псехчетверых
детей написать расписку: «Обязуемся возместить затраты на ре-
монт/отделку». Схема 7. «Оказанная услуга ничего стоит»
Потом мать умерла. Дети отказались платить невестке. Та —
в суд. Суд в иске отказал. Почему? Твои действия — плата за Теперь рассмотрим случай, когда А сделал доброе дело для Б
ремонт/отделку —совершены в прошлом. Тогда тебе никто не по просьбе этого Б.
обещал заплатить. Ты просто сделала доброе дело, без корысти,
без расчета на награду. Обещание заплатить, данное наследии-
ками в настоящем, не может быть исполнено судом (наделено
принудительной силой), так как ты не дала наследникам встреч­
ного удовлетворения. Дело Re McArdle (1951) Ch 669.

ВАЖНО! Здесь главное —сам ты решил доброе дело со­

творить или же ты поступал по просьбе лица, для которого
сделал доброе дело. Если тебя вторая сторона не просила,
а ты сделал — договора нет. Оказанная услуга ничего не
стоит. Но если ты сделал по просьбе второй стороны —
тогда договор есть.

Так, давайте чертить схемы.

Привожу по: Дэвид Чапел, Майкл Коулин, Майкл Данн «Энциклопедия стро­ Схема 8. «Оказанная по просьбе услуга стоит денег»
ительного подряда», А нглия, издательство «Wiley-Blackwell», 2009,
стр, 108,

141
 Если сделал по просьбе —тогда договор есть. Даже если ты
дал удовлетворение в прошлом, до договора. Впервыедзен «ока­
занная по просьбе услуга стоит денег» сложился... почти четыре­
ста лет назад, еще в 1615 г. Дело Lampleigh v. Brathwait[1615] Е WHC
KBJ17, ( 1615) Hobart 105, 80 ER 255 К
Том Братвайи (ответчик) убил Патрика Махуна. После чего
попросил Энтони Ламплийна (истец) поработать на себя, говоря
старым штилем: «Ты мне службу сослужи, ты уж, брат, похлопочи:
все усилия приложи, но добудь мне помилование у короля».
Истец «своими силами и за свой счет» ездил из Лондона в
г. Ройстон, где тогда пребывал король, и... таки выхлопотал для
ответчика помилование. После чего также за свой счет вернулся
обратно. Обрадованный ответчик пообещал заплатить истцу
100 фунтов... и незаплатил. Истец —всуд. Суд иск удовлетворил.
Сначала суд широкими мазками оп исал доктрину встречно­
го удовлетворения, которая существовала уже тогда:
«Если мы с вами договорились: ты отслужишь мне год. а я за­
плачу тебе десять фунтов —ты не можешь судиться со мной, пока
не отслужишь год. Если с обеих сторон даны обещания сделать
что-то в грядущем, то иного удовлетворения не нужно: обе сторо­
ны, давши такие обеты, уже дали друг другу достаточное удовлет­
ворение (обещание на обещание); и хотя обещание дано до ис­
полнения. на это обещание можно полагаться».
Потом суд заявил: «Истец действовал не просто так, а потво-
ей просьбе, которая изначально подразумевала оплату. Более
того, ты услугу принял, сказал «спасибо» и пообещал заплатить.
Плати». Дополнительно и мимоходом суд внес ясность в еще
один важный вопрос:
1. Ответчик просил истца именно совершитьдействия —«по­
хлопочи», без привязки к результату.
2. Истец выполнил просьбу Ответчика и совершил действия
именно по просьбе ответчика, а не по своей прихоти.
3. А значит, ответчик обязан заплатить истцу, даже если бы ис­
тец не достиг угодного ответчику результата, но приложил все уси­
лия, как и просил ответчик.
1 Как ни странно, полный текст есть. Вот: http://www.bailii.org/ew/cases/
EW HC/K B/1615/J 17.html
142
Потому что ответчик сформулировал просьбу именно как
«приложи усилия « + подразумевается оплата», а не как «нет ре­
зультата —нет денег», т.е. «нет помилования —нет оплаты».
Третье правило: «Встречное удовлетворение дает должник».
Традиционно это правило изучают наделе Tweddle v. Atkinson
(1861) 121ER 762, [ 1861] EWI1CQBJ57 —можете почитать сами,
ссылку прилагаю, разбирать подробно не буду. Почему? Потому
что грызня «физиков» вокруг да около наследства мне уже по­
рядком надоела. Поэтому возьму более ранний и более показа­
тельный пример: дело Price v. Easton {1833) 4 В & Ad 433, пред­
принимательский спор.
Ответчик пообещал третьемулицу: поработай на меня (под­
ряд), а я заплачу деньги истцу. Третье лицо поработало. Ответ­
чик не заплатил. Истец пошел в суд взыскивать деньги и... про­
играл.
Как?! Атак: истец не предоставил ответчику встречного удов­
летворения взамен обещания заплатить деньги —следователь­
но, договора нет. Истец не вправе требовать чего-то с ответчика,
потому что не дал ответчику встречного удовлетворения. Как
сказал судья Вайтман: «Лицо, не давшее встречного удовлетворе­
ния. не может требовать чего-либо по договору, даже если договор
заключен к выгоде этого лица».
Отсюда вывод: безопаснее работать напрямую с той сторо­
ной, без третьих лиц. Если у вас договор с фирмой «А», то и
расплачиваться с вами должна фирма «А», и платить деньги она
должна по договору именно вам, а не третьемулицу. Иначе по­
том есть риск —третье лицо ничего с «А» не взыщет.
Четвертое правило: «Исполнение обязательства, установленного
законом илидоговором, не порождает встречного удовлетворения».
В переводе с юридического на русский: если в силу закона или
договора ты и так обязан что-то сделать, ты не вправе требовать
за это деньги.
Первый раз правило сложилось в деле Stilk v. Myrick [1809]
EWHC KB J582. Стилк нанялся матросом на корабль к Мирику1
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/1861/J57.htrnI — полный текст.
J http://www.baitii.org/ew/cases/EWHC/KB/lS09/J58.html — полный текст.
143
Зарплата —5 фунтов в месяц. Корабль шел из Лондона в Кронш­
тадт и обратно. В Кронштадте двое моряков из команды корабля
самовольно «списались на берег», то бишь сбежали. Капитан не
смог найти замену. Капитан пообещал отдать Стилку и остав­
шимся восьми морякам зарплату двоих сбежавших, если коман­
да поработает за них. Моряки согласились и привели корабль в
Лондон. А капитан... Вы правильно догадались: капитан отка­
зался платить.
Суд, влице знакомого нам судьи Эдварда Ло:
«Здесь, я считаю, соглашение (между капитаном и командой о
дополнительной оплате) ничтожно, так как нет встречного удов­
летворения. Перед выходом корабля из Лондона моряки обяза­
лись сделать все необходимое (чтобы корабль доплыл туда и об­
ратно), с учетом всех возможных непредвиденных обстоятельств.
Моряки продали свои услуги на все время плавания. Если бы у
моряков была возможность уволиться с корабля в Кронштадте,
исход дела был бы другим: или если бы капитан уволил тех двоих
моряков по своей воле, у оставшихся не было бы обязательства
работать за уволенных и дополн ительное соглашение о работе за
уволенных было бы подкреплено достаточным встречным удов­
летворением. Но побег части команды должен считаться непред­
виденным обстоятельством —таким же, как смерть; и оставшиеся
обязаны по условиям первоначального договора сделать все не­
обходимое, чтобы, с учетом всех возможных непредвиденныхоб-
стоятельств, корабль в безопасности прибыл в порт назначения.
<.‫ >״‬Соглашение (одополнительной оплате) ничтожно из-за отсут­
ствия встречного удовлетворения. Истец вправе получить обещан­
ные пять фунтов, но не болеетого».
Вот так исполнение обязательства, установленного догово­
ром, не порождает встречного удовлетворения. «Ты и так подпи­
сался...» —увы, но так.
Далее: исполнение обязательства, установленного законом,
тоже по общему правилу не порождает встречного удовлетворе­
ния. Пример появился чуть позже: Collins v. Godefroy ( 1831) 1В&
Ad 950; 109 ER 10401.
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1831/J18.11tml - полный текст.
144
Вдвух словах: ответчику было принципиально важно полу­
чить показания полицейского. Ответчик пообещал полицей­
скому: приди в суд, расскажи честно, как что было, что ты
видел — а я тебе заплачу шесть гиней за потраченное время.
Полицейский выполнил. Ответчик не расплатился. Полицей­
ский —в суд.
Суд решил: полицейский и так в силу закона обязан явиться
в суд по повестке и дать показания, а значит, его действия по
исполнениюдоговора не есть встречное удовлетворение. Нет удов­
летворения —нет договора, в иске отказать.
11 ВАЖНО! ИЗ ОБЩЕГО ПРАВИЛА ЕСТЬ
II ИСКЛЮЧЕНИЕ!
Я бы сформулировал так: «Хотя исполнение обязательства,
установленного законом или договором, и не порождает встреч­
ного удовлетворения, но если ты сделал больше, чем предписано
законом илидоговором, встречное удовлетворение есть и ты вправе
получить деньги ».
Применительно к договорам исключение впервые сложилось
в деле Hartley v. Ponsonby ( 1857) 26 LJ QB 3221 — тоже морское
дело, как две капли воды похожее на рассмотренное выше Stilk v.
Myrick[1809] —с той лишь разницей, что сбежали не двое моряков,
а половина команды. Капитан также пообещал оставшимся: «Пар­
ни, вы работайте, а я вам отсыплю жалованье сбежавших». Более
того, капитан дал каждому матросу письменную расписку.
Капитан, может быть, слово бы и сдержал. Но собственники
корабля платить отказались: «Вы и так отработали, за что вам
еще платить?» В суде собственники пробовали прикрыться де­
лом Stilk V. Myrick [1809] — ну как же, есть прецедент.
Ан нет, не прошло. Суд ответил волшебное «в этом деле дру­
гие обстоятельства, прецедент не применим». И, к радости ко­
манды, взыскал с прижимистых судовладельцев обещанное. Во­
просы, которые рассматривал суд:
1. Вправе ли был капитан вообще выходить в море с остав­
шейся командой? Нет, не вправе. Водоизмещение корабля —
1 Цитирую, в частности, по: С т е ф а н Ф а ф и н с к и , Э м и л и Ф и н ч «Договорное
право», 2-е издание, Англия, 2010, стр. 41.
145
1045 тонн. 19 матросов на такую махину — слишком мало.
С таким экипажем было крайне опасно выходить в море. Чудо,
что вообще вернулись.
2. Мог ли капитан нанять в порте Филипп, Австралия, где
сбежала половина команды, других моряков? Нет, не мог —до
крайней мере, за разумные деньги.
3. Добровольно ли капитан дал обещание заплатить? Добро­
вольно, потому что иначе был бы или бунт, или побег оставших­
ся матросов. Поэтому в интересах собственников судна лучше и
проще было договориться с оставшимися.
Выводы суда: да, с моряками был первоначальный договор.
Но когда половина команды сбежала, вторая половина вправе
была не исполнять первоначальный договор с учетом изменив­
шихся обстоятельств: слишком опасно и неразумно выходить в
море с жалкой горсткой, которая вряд ли управиться с большим
кораблем.
А раз так, стороны были вправе заключить новый договор с
учетом изменившихся условий. Что и произошло. На обещание
капитана заплатить больше команда дала достаточное и достой­
ное встречное удовлетворение: каждый работал за двоих, а то и
за троих. Команда исполниладоговор. Судно благополучно при­
шло в родной Ливерпуль.
Сталобыть, «решение суда первой инстанции оставить в силе,
в удовлетворении жалобы судовладельцев —отказать».
В этом деле команда сделала больше, чем была обязана по
договору. Лет эдак через 70 подтянулось дело, где люди сделали
больше, чем были обязаны по закону, —и совершенно справед-
л и б о получили больше денег: дополнительные деньги задопол‫׳‬
нительный труд. Дело Glasbrook Bros v. Glamorgan County Council
[1924] AC 270, UKHL 3 \ где на шахте забастовали шахтеры,
а после начались беспорядки. Собственники шахты вызвали по
линию. Полиция предоставила достаточно сотрудников, толпу
разогнали.
Но собственники письменно затребовали еще подкрепления
Собственники хотели, чтобы на шахте на время беспорядков де
журил постоянный гарнизон полиции. Полиция предложил.11
1 http://wwv.bailii.org/uk/cases/UKHL/1924/3.html — полный текст.
146
летучий отряд, который бы по мере надобности приезжал и уез­
жал, а не постоянно сидел на шахте.
Собственники настаивали на гарнизоне, более того, откры­
тым текстом предложили полиции денегза такую услугу. Поли­
цейское управление согласилось и бросило на шахту все свобод­
ные силы.
Разумеется, когда страсти улеглись и дошло до расчета, шах-
то владельцы отказались платить полицейским: «Вы и так в силу
закона были обязаны нам помочь». Полицейское управление
обратилось с иском в суд. Иск удовлетворил и еще по первой ин­
станции, решение устояло и в апелляции, и в палате лордов.
Суть подхода судов емко передает фраза судьи Баилахи, пер­
вая инстанция: «Полиция обязана предоставить эффективную
защиту, но если некто просит о большем, о специальной защите
в особой форме, этот некто обязан заплатить».
Пятое правило: «Обещание принять частьдолга (меньшую сум­
му) вместо всей суммы не будет наделено принудительной си­
лой, так как в таком обещании отсутствует встречное удовлетво­
рение».
Сложилось назаре времен, в 1602 г. Наверное, самый древний
прецедент в этой книге. ДелоPinnel’s Case/ 1602] 5Со. Rep. 117а',
где ответчик задолжал истцу 8 фунтов 10 шиллингов. Ответчик
предложил истцу: давай я тебе отдам 5 фунтов 2 шиллинга —и
разойдемся. Истец согласился, деньги взял... и пошелв суд взыс­
кивать остальное.
Взыскал. Суд: «Уплата меньшей суммы не может перекры-
нать большую, если только к меньшей сумме не приложено что-
то еще — лошадь, птица и т.д. — и это «что-то еще» согласен
принять кредитор».
А теперь вспомним наше право. Статья 415 ГК, «прощение
цолга»: «Обязательство прекращается освобождением кредито­
ром должника от лежащих на нем обязанностей, если это не на-
I*V1иает прав других лиц в отношении имущества кредитора».
1 Н итрую по воспоминаниям судьи, который рассматривал это дело: Эдвард
кнук «И збранные произведения и речи сэра Эдварда Коука», том 1,
144 ‫יןו י‬. Издательство Liberty Fund, 2003, ISBN 0-86597-313-хю
147
 Неужели в Англии по-другому? А как же свобода договора?
Если я принимаю долг в меньшей сумме, могу я простить оста­
ток долга? Конечно, могу. Но, применительно к английскому
праву, где здесь встречное удовлетворение? Суд в деле Пиннела
подсказывает: «Приложено что-то еще». То есть нет удовлетво-
рения,так создайте.
Здесь принципиальна воля сторон. Давайте на примере.
Я вам должен 2000 руб. Я добросовестный должник, в принципе
готов вернуть долг, но вот именно сейчас у меня с деньгами туго.
Н я вам предлагаю: или жди, или вот тысяча —больше нет.
Вы —добросовестный кредитор и, в принципе, готовы подож­
дать, думаете... И тутя вам предлагаю: «Адавай так. Я тебе отдаю
тысячу, а вместо второй тысячи отдам книгу «Английское дого-
верное право». Вы соглашаетесь.
Будет ли иметь такой договор силу? Да, причем и по англий­
скому праву, и по русскому.
По английскому праву. Кредитор дает новое обещание: «Со­
гласен удовлетвориться тысячей вместо двух (меньшей суммой
вместо большей), если взамен обещания ты передашь мне кни­
гу». И это обещание подкреплено моим встречным удовлетворе­
нием — передачей книги. Все, новый договор; кредитор, полу­
чив книгу и тысячу, не вправе требовать еще тысячу.
По русскому праву. Стороны разбили долге 2000 на две части
по 1000. Первую часть должник погасил деньгами. Вторую
часть — мое обязательство заплатить вторую тысячу —дол­
жник и кредитор по обоюдному согласию прекратили пере­
дачей имущества — книги.
Единственный нюанс: такая сделка — это уже не прощение
долга, ст. 415 ГК, ачистой воды отступное, ст. 408 ГК: «По согла­
шению сторон обязательство может быть прекращено предо-стаи
лением взамен исполнения отступного (уплатой денег, переда
чей имущества и т.п.)».
Это мы с вами —такие добросовестные. И, как показывае !
моя двенадцатилетняя юридическая практика, если у сторон есть
интерес и выгода дальше работать вместе, то с вероятностью 90$
спор до суда не дойдет. Сами прекрасно договорятся.
А если —«как всегда»? Если должник пытается уговорить крг
дитора: «Бери, что дают, иначе вообще ничего не получишь‫’ ״‬
148
Именнодля защиты кредитора от таких недобросовестных долж­
ников и создано пятое правило: «Обещание принять часть долга
вместо всей суммы не будет наделено принудительной силой».
О дальнейшем развитии правила и о том, в каком виде оно
существует сейчас, вам расскажет все тот же Альфред Деннинг,
дело D & С Builders Ltd v. Rees [I965J EWCA Civ 3K
Истец — компания D & C Builders Ltd, строительная фирма из
двух человек, г-н Дональдсон и г-н Кейси. Ответчица — г-жа Рис.
Истец вы‫ח‬ол нил дл я ответч ицы строител ьны е работы по та кому-
то адресу, всего на 732 фунта. Ответчица заплатила 250 фунтов,
должна 482. Если не рассчитается полностью, истец уйдет на бан­
кротство. Ответчица заявила: «Работа выполнена плохо» — и со­
гласилась заплатить не более 300 фунтов. Истец согласился, при­
нял платеж. Затем, посоветовавшись с юристами, истец пошел в
суд взыскивать остаток.
«Должник говорит, что у него сложности. Должник предлагает
кредитору меньшую сумму чтобы разойтись. Должник говорит:
больше заплатить не могу. Кредитор думает. Кредитор принимает
предложенную сумму и прощаетостатокдолга. Возникает вопрос:
связывает ли кредитора прощение долга? Кредитор может на еле-
дующий же день судиться с должником и получить решение суда
о взыскании остатка. Такой закон установлен в 1602 году судьей
Коуком в деле Пиннела —Р/ппе/5 Case( 7602). Закон подтвержден
палатой лордов в 1889 году в деле Foakes v. Beer {1884) 9 АС,
стр. 605.
<...> Позже эта доктрина общего права попала под тяжелый
артобстрел. Доктрину высмеял сэр ДжорджДжессил вделе Couldery
и Bertram (1929) 19 CD, стр.391. Утверждалось, что судья Блэк-
бурн вделе Foakes v. Beer{1884) ошибся. Схожую позицию занял
Комитет по пересмотру законодательства (1945 год, директива
5449, параграфы 20-21).
Но лекарство найдено. Жесткость общего права смягчена. Пра-
по справедливости протянуло кредитору милосердную руку по­
мощи. Суды начали применять общий принцип, изложенный су-
‫׳‬щей Кеирсом вделе Flughesv. Metropolitan Railway Со(1877) 2 АС,
' 1 0 1 (1 / / www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/I965/3.html — полный текст.
149
 4
стр. 448: «Первый принцип, по которому действуют все суды спра­
ведливости, таков: если стороны договорились на каких-то чет­
ких и определенныхусловиях, а потом одна сторона своим согла­
сием или действиями в ходе переговоров дала второй стороне
надежду полагать, что вторая сторона не пойдет в суд, чтобы на­
сильно воспользоваться правом, которое естьустороны подого­
вору, или сторона подождет пользоваться правом, или вообще
забудет про это право, втаком случае суд не даст стороне восполь­
зоваться правом в принудительном судебном порядке, если
пользование таким правом будет несправедливо по отношению
ко второй стороне договора с учетом сложившихся отношений
сторон».
Стоит заметить: принцип может быть применен не только для
того, чтобы прекратить право, но и для того, чтобы не дать восполь­
зоваться правом в суде. Принцип этот применялся в делах, где
кредитор согласился принять меньшую сумму вместо большей.
Применялся часто, теперь мы можем сказать:
е с л и дол ж ни к и кредитор в х о д е п ер его в о р о в дош ли д о
того, что дол ж ни к верит, что п осле уплаты м еньш ей суммы
к р еди тор н е п о й д ет в суд взы ск и в ать больш ую , и на о с н о ­
ван и и этой веры долж ник платит меньш ую сумму, а к реди ­
тор при ни м ает эту сумму как уд ов л етв ор ен и е — в таком слу­
ч а е су д не п о зв о л и т кредитору взы ск ать больш ую сумму,
потому что так б у д ет н есп р а в ед л и в о по отнош ению к дол ж ­
нику.
<‫״‬.> Применяя принцип, мы должны особо отметить: кредитор
лишен возможности воспользоваться своим законным правом
взыскать весь долг в случае, если кредитор несправедливо на­
стаивает на принудительном исполнении права. Если кредитор и
должник пришли к истинному согласию и кредитор добровольно
соглашается принять меньшую сумму, если кредиторудовлетво-
рен уплатой меньшей суммы,тогда он не вправе потом требоватьс
должника большую сумму, ибо — несправедливо. Если же истин
ного согласия нет, тогда кредитор не связан (те, вправе взыскать
весь долг).
В настоящем деле я не вижу истинного согласия. Ответчица
навязала истцу меньшую сумму. У кредитора были сложности <
деньгами, о чем ответчица знала. Когда истец попросил заплатит!.
150
480 фунтов, ответчица сказала: «Не можем заплатить 480. Но
заплатим 300, и это будет окончательный расчет, Не согласен на
такие условия — вообще ничего не получишь. 300 лучше, чем ни­
чего».
Ответчица была не вправе так разговаривать. Могла бы ска­
зать: «Возьми 300, остальное потом». Но ответчица настаивала на
300 фунтах — окончательный расчет. Ответчица была не вправе
настаивать. Фразы «Не согласен на такие условия —вообще ниче­
го не получишь. 300лучше, чем ничего» —злонамеренное влияние
и давление на кредитора. Ответчица угрожала нарушить договор
{«ничего не получишь»), если истец откажется принять условия
ответчицы. Истец согласился.
Подобное было в недавних делах, см. Rookes v. Barnard, 1964
АС, стр. 1129 и Stratford v. Lindley, 1964. 2 WLR, стр. 1015-6. При
таких обстоятельствах дела истинного согласия нет.такчто дово­
ды ответчицы о том, что якобы было согласие и удовлетворение,
суд считает необоснованными, см. дело Dayv.McL.ea{!889) 22QB,
стр.610. Нельзя ссылаться на согласие, данное под угрозой. При
таких обстоятельствах дела кредитор был вправе взыскать оста­
ток долга. В удовлетворении жалобы — отказать». (Судьи Данк-
вертс, Винн и Альфред Деннинг, принято единогласно. «Костя­
ком» решения стало мнение Деннинга, которое вы только что
прочитали. Остальные два судьи согласились и дополнили.)
Небольшое примечание к фразе, о которую наверняка «спот-
кпулся» ваш разум. А именно: «Жесткость общего права смягче -
па. Право справедливости протянуло кредитору милосердную
руку помощи».
Дело в том, что изначально вАнглии было две системы права:
общее право (common taw) и право справедливости {law of equity).
Iюлее того, было два вида судов, две параллельные судебные си-
1гемы. Соответственно, суды общего права {court of law), кото-
I‫י‬ые жили по общему праву, и суды справедливости (a chancery
1ourt, они же —equity court или court of equity), которые жили по
пр.шу справедливости. Каждый суд формировал свою практику.
11ричем вразных судах истепмограссчитыватьнаразныесред-
■пи защиты. Так, суд общего права традиционно присуждал убыт-
1 11, 1!о не обязывал ответчика исполнить обязательство в натуре.
\ суд справедливости —наоборот.
151
 Так и жили островитяне до 1873 г. Потом им это надоело, и
две системы судов слили в одну Соответственно, и практику объе­
динили. Практика стала монолитной. С тех пор называется
common law —общий закон, общее право. Я не рассказал вам об
этой особенности в главе «Азы» по двум причинам:
1) не хотел «грузить» читателя отжившим;
2) сейчас это разделение уже не имеет значения. Любой суд
Ан глии, а если шире, любой суд любой страны англосаксонской
системы права может применять наработки и принципы, выра­
ботанные столетия назад как в общем праве, так и в праве спра­
ведливости.
То же самое и со средствами защиты. Если вы просите суд
«обязать ответчика исполнить в натуре то-то», суд может удов­
летворить ваш иск —смотря по обстоятельствам дела, есть осно­
вания или нет. И если доктрина исполнения в натуре пришла из
права справедливости —ну и что, пришла и пришла, будем при­
менять.
Изредка суды, обосновывая решения и найдя какое-то древ­
нее правило, которое можно применить или дополнить и при­
менить сейчас, ссылаются: идея взята из права справедливое-
ти. Эхо прошлого и дань уважения к предшественникам. Ссыл­
ка может быть любой. Явная, иносказательная или образная:
«Право справедливости протянуло кредитору милосердную руку
помощи».
Не удержусь от замечания. Читатель, слияние английских
судов ради удобства и единства практики вам ничего не напоми­
нает? Правильно, нечто подобное происходит и у нас. Именно
так можно оценить попытку слить ВС РФ с ВАС РФ.
«Сегодня бурную дискуссию на комитете по госстроитель­
ству с перерывом на «посоветоваться» с судами и учеными вызва-
да инициатива коммунистов Юрия Синелыцикова, Николая
Коломейцева, Владимира Бессонова —онихотели, чтобы разъяс­
нения «единого» ВС по вопросам судебной практики стали обяза­
тельными для судов. Синелыциков настаивал, что эту норму нуж­
но перенять из действующего закона «Об арбитражных судах в
РФ» (ст. 13), по которой пленум ВАС принимает постановле­
ния, обязательные для арбитражных судов.
152
—Через эту поправку мы выходим на формирование преце­
дентного права? —удивился глава комитета по госстроительству
единоросс Владимир Плигин и заметил, что это превратится в
источник права, —Обычно мы эти отношения регулируем феде­
ральными законами [по предложенному подходу], разъяснения
в этой части могут замещать [их], —рассуждал Плигин.
—Могут, —согласился Синелыциков. —Но федеральный за­
кон выше. Но ВС не будет формировать ту нормативную базу,
которая входит в компетенцию законодателя. Он в рамках того,
что определил законодатель, будет давать толкование, разъясне­
ния. Там, где есть пробел, —рассуждал коммунист, —ВС конк­
ретизировать ничего не сможет, ему придется выходить на зако­
нодателя.
- Если мы выйдем на эту формулу, то получится, что в ряде
случаев и на долгий период, и не обязательно с нашим участием,
будет урегулирован целый ряд вопросов, —возразил Плигин. —
То есть фактически мы начнем формировать рядом с федераль­
ным законодательством новый блок, практически равный по
уровню федеральным законам.
- Кстати, арбитражный суд этим и занимался, —заметил еди­
норосс Вячеслав Лысаков.
Аргумент Бессонова и Синелыцикова, что они лишь предлагают
сохранить действующую норму, был отвергнут. «Нельзя согласить‫״‬
ся, что [подход] был правильным», —убеждал коммунистов еди­
норосс Владимир Поневежский. Его коллега по фракции Вячес­
лав Лысаков напоминал, что в ВАС «зачастую это была подмена
законотворчества».
Глава комитета Владимир Плигин, в свою очередь, обратил
внимание на то, что идея коммунистов отличается от действую­
щей нормы в законе «Об арбитражных судах в РФ». «[В нем гово-
рится, что] постановления пленумов являются обязательными.
Здесь речь идет о разъяснениях», —говорил он. Кроме того, на­
помнил Плигин, в ст. 126 Конституции говорится, что ВС «дает
разъяснения по вопросам судебной практики».
Выяснить, что думают по поводу инициативы коммунистов
высшие суды, так и не удалось. «Мы уважаем позицию судов.
Они не хотели бы в обсуждении этого вопроса участвовать чисто
этически», —сказал позже Плигин.
153
 Судьба разъяснений ВАС.
Не нашла понимания в комитете по госстроительству идея
Коломейцева, Синельщикова и Бессонова сохранить действие
практики из постановлений, информационных писем президи­
ума ВАС. Единоросс Дмитрий Вяткин боялся отхождения от
цели изменения Конституции создания единого ВС — едино­
образного применения закона. Его поддерживал Владимир По­
невежский, говоря, что «не со многими решениями пленума ВАС
можно согласиться».
Вчисло отклоненных попало и предложение эсера Александ­
ра Агеева о переименовании арбитражных судов в экономичес­
кие. «Полагаю, вряд ли стоит с этим согласиться. Это несколько
иное наполнение получается», —объяснил Владимир Плигин.
Спорить с ним никто не стал»1.
Конечно, поживем — увидим. Может, не все так мрачно...
Простите пессимиста, но мое чутье говорит, что все опять будет
в полном соответствии с фразой Черномырдина: «Хотели как
лучше, а получилось как всегда».
3.15. Эстопель
Тесно связан со встречным удовлетворением, вернее, с отсуг-
ствием такового. В английской практике называется «promissory
estoppel». Дословно по словарю ABBYY Lingvo 12 это значит «ли­
шение права возражения на основании данного обещания». Ну
как,все понятно?
Нет. Вот и мне тоже. Потому и говорю: остерегайтесь русских
источников. В большинстве своем эти источники описывают
термины и явления английского права либо ошибочно, либо
поверхностно.
Итак, эстопель. Выше я писал: «Как показывает практика
последних двадцати лет, в коммерческих договорах суд всегда
найдет встречное удовлетворение». Но, помимо договоров —со
мной согласится любой практикующий юрист, — предприни­
матели очень любят «допники». То есть дополнительные согла­
шения кдоговорам.
1 Статья Татьяны Берсеневой «Госдума отбилась от прецедентного права»,
источник: http://pravo.ru/review/view/99767/ Отметки жирным - мои.
154
Вот как раз в «допнике» встречного удовлетворения может и
не быть. Тогда? Плачевный вылет на «нет встречного удовлетво­
рения — нет допника», договор действует на первоначальных
условиях.
Давайте на примере. Возьмем договор поставки картошки.
Так называемый «рамочный» договор. В договоре —основные
условия: допустим, мы обязуемся поставлять вам картошку, а вы
обязуетесь платить нам за картошку по цене 5000 руб. за тонну.
В заявках покупателя —количество поставки каждой партии и
условия доставки.
Есть в этом договоре встречное удовлетворение? Конечно, есть.
Обещание поставлять картошку «куплено» за обещание эту кар­
тошку платить. Хорошо. Прошло десять поставок.
Далее продавец присылает вам письмо: «Господа, с вами при­
ятно иметь дело. Хотим и дальше вместе работать к обоюдной
выгоде и процветанию. Нам интересно, чтобы вы покупали
больше. Поэтому на следующий год будем поставлять вам кар­
тошку по 4000 руб. за тонну». Вы говорите: «Прекрасно, соглас­
ны» (акцепт). Следующие 20 партий мы купили по 4000 руб. за
тонну.
Адальше у продавца сменилось руководство. Новый дирек­
тор взалкал денег и вышел с иском в суд. Позиция:
«Сделали скидку, заключили дополнительное соглашение к
договору о снижении цены путем переписки. Поскольку ответ-
чикнедал нам наэто обещание встречного удовлетворения, ни­
какой выгоды мы не получили, дополнительное соглашение не
заключено. А значит, ответчик получил 20 партий по 5000 руб.,
а заплатил по 4000 руб. То есть всего должен заплатить 100 000 руб.,
а заплатил 80 000 руб. Просим взыскать 20 000 руб. разницы».
Позиция суда... добрым словом вспоминаю Владимира Вла­
димировича Хвалея, одного из моих учителей. Он говорил так:
«Нет справедливости. Есть суд, который рассматривает дело».
Поэтому суд может и удовлетворить иск —если попадется
неграмотный судья. Если дело рассматривает хороший, грамот­
ный, думающий судья, но —ортодокс, то, скорей всего, суд пой­
дет по пути: «Говорите, нет встречного удовлетворения? Ая най­
ду!» Тем более, именно в этом «допнике» встречное удовлетворе­
ние и искать не надо. Лежит на поверхности.
155
 Скорей всего, решение ортодокса будет таким:
«Довод истца об отсутствии встречного удовлетворения не
подтвержден материалами дела. Наоборот, из текста доп. согла­
шения усматривается: истец дал скидку ответчику, действуя в
своей воле и своем интересе, и не просто так, а чтобы поднять
себе продажи.
Ответчик, купив не 10 партий, как раньше, а 20, таким обра­
зом дал истцу встречное удовлетворение. Истец получил выгоду
в виде увеличившихся продаж. Следовательно, встречное удов­
летворение есть, а доп. соглашение обладает юридической си­
лой и связывает стороны. В иске —отказать».
Аесли бы истец предложил скидку без обоснования? Просто
«делаем вам скидку», что тогда? Тогда у истца была бы большая
возможность выиграть дело. Но грамотный судья, знакомый с
доктриной эстопеля, отказал бы в иске только на основании это­
го самого эстопеля.
Что же за доктрина такая? Я бы сформулировал так, коротко и
ясно: «Сторона не может «съехать» с обещания, если другая сторо­
на действовала, разумна полагаясь на это обещание».
Я дополнительно называю эстопель «стоп-краном». Очень
похожая суть. Ответчик или суд, ссылаясь на эстопель, образно
говоря, «дергает стоп-кран» и не дает истцу вернуться назад,
«съехать» с того, что истец наобещал ответчику. Чем останавли­
вает ответчика, как стоп-кран —поезд.
Забавно, но образ стоп-крана я придумал, не зная, что анг­
лийское «esto p p el » — это искаженное старофранцузское
«estoupail». Дословный перевод на английский — «stopperplug»,
т. е. «заглушка».
А теперь... какмы знаем, в английском праве ничего и никог­
да не происходит внезапно. Быть такого не может, что вчера про
«стоп-кран» никто не слышал, а сегодня он вдруг внезапно по
явился, аки чертик из табакерки.
«Зачатки» эстопеля были еще в древней доктрине waiver. Суп■
вдвух словах: отказ от п рава через действия, свидетельствующие
о таком отказе. Зародилась эта доктрина в праве справедливости
еще в те допотопные времена, когда право справедливости н>
слилось с общим право м. Потом слилось. Доктрина, тем не м<‫׳‬
156
нее, долго лежала невостребованной. Как бомба, упавшая —но
не взорвавшаяся...
Спустя 150лет нашелся человек, который, рассматривая обыч­
ное дело, эту бомбу взорвал... Да так, что из осколков сложилась
фраза: «Один из самых фундаментальных прецедентов двадца­
того века». А доктрина waiver возродилась и стала эстопелем.
Я не сгущаю краски. Это дело вошло даже в китайские учебники
по договорному праву1.
Итак... Дел о Central London Property Trust Ltd v. High Trees House
Ltd [1947'1 KB I3CP. В ролях: Central London Property Trust Ltd,
далее — «собственник» (истец) и High Trees House Ltd , далее —
«управляющая компания» (ответчик). В основе дела вот такая
бизнес-схема:
1) собственник сдает дом в аренду управляющей компании;
2) управляющая компания платит собственнику твердую
арендную плату —2500 фунтов в год;
3) управляющая компания сдаеткомнаты вдоме всубарендужиль­
цам: «физикам», «юрикам»—да комуугодно, лишь бы платили;
4) деньги жильцов минус арендная плата собственнику = при­
быль управляющей компании.
Что дальше?
«27 сентября 1937 г, собственники сдали управляющей ком­
пании в аренду недвижимое имущество [дом) сроком на 99 лет по
цене 2500 фунтов в год. Форма договора соблюдена, договор офор­
млен на бумаге и за печатью. Истец и ответчиктесно связаны. Ис-
гцу принадлежат все доли в уставном капитале ответчика, также
с вяз аны ди ректора ми и секрета рями (в смысле, должности в обе­
их компаниях занимают одни и те же лица).
Указанный дом не был полностью заселен, так как в 1939 году
из-за начала войны люди потянулись прочь из Лондона. Я думаю,
к началу войны заселили от силы треть дома.
С учетом войны, собственникам компаний стало ясно: прибыль
01 сдачи дома меньше арендной платы. При таких обстоятельствах.
‫ ׳‬II ! полном ссрьезс. См. Стифен May, «Договорное право в Гонконге: ввод-
111.1(! путеводитель», Китай, издательство «Hong Kong University Press*, 2010r,
1 ‫ •ןו‬27 -2 8 .
Ill 1j>://www.diprist.1mimi.it/fbnti/1041.pdf — полный текст.
157
проведя переговоры, руководители истца и ответчика пришли к
соглашению, которое изложили на бумаге.
3 января 1940 г. собственники написали управляющей ком­
пании письмо: «Мы подтверждаем достигнутое соглашение, соглас­
но которому арендная плата должна быть снижена до 1250 фун­
тов в год». И на собрании директоров компании истца в апреле
1940-го принято решение: управляющей компании выставлять
счета с 01.03.1939 г. по сниженной цене — 1250 фунтов в год вме­
сто 2500, указанных в договоре.
Я полагаю, соглашение было задумано как временная мера,
чтобы разобраться с исключительными обстоятельствами, суще­
ствовавшими тогда (война), из-за которых дом был заселен лишь
частично.
Соглашение не содержит оговорок о том, что делать, если впо­
следствии дом будет полностью заселен. Вряд ли это дело когда-
нибудь дошло бы до суда, но в марте 1941 г, кредиторы истца
назначили управляющего, который с тех пор управлял всеми де­
лами Истца.
И до. и после назначения управляющего ответь ик платил аренд­
ную плату в сниженном размере, а в один тяжелый год не смог
заплатить и того — заплатил еще меньше. Между тем в 1941-м,
1942-м, 1943-м и 1944-м ответчик исправно платил 1250 фун­
тов в год. Даже когда дом был полностью сдан жильцам в начале
19 45-го, ответчик все так же платил арендную плату в сниженном
размере. Управляющий то ли не смотрел в договор, то ли не пони­
мал. Понял только в сентябре 1945 г., что размер арендной платы
по договору — 2500 фунтов.
21 сентября 1945 г. управляющий написал ответчику и пред­
ложил заплатить 2500 за текущий год. а также долги за прошлые
годы, возникшие из-за уплаты арендной платы в меньшем разме­
ре — как он сказал, «это еще 7916 фунтов».
Не получив оплаты, управляющий подал в суд иск, чтобы про­
верить позицию закона. В иске управляющий просит взыскать
долг по арендной плате в сумме 625 фунтов за квартал, закончив■
шийся 29 сентября 1945 г., а также взыскать долг по арендной
плате в сумме 625 фунтов за квартал, закончившийся 25 декабря
1945 г.
158
Ответчик сначала занял позицию: снижение платы до 1250
фунтов применимо на все 99 лет договора. На всякий случай [то
есть если первая позиция не пройдет) ответчик сформировал вто­
рую позицию: снижение платы до 1250 фунтов применимо до 24
сентября 1945 г., имен но с этой даты арендная плата должны быть
уплачена в полном размере.
Если рассматривать дело без учета новейшего развития зако-
на,иск должен быть удовлетворен в полном объеме. Договор арен­
ды заключен «за печатью» и по общему праву, нельзя внести в этот
договор изменения (или сделать «допник» о снижении платы)
8 устной или простой письменной форме —только «за печатью».
Но тут на сцену вышло право справедливости, и теперь суд может
считать изменения внесенными, даже если они совершены в про­
стой письменной форме —см. дело Berry v. Berry[1 9 2 9 ]2 К.В. 316.
Правда, в нашем деле этот подход из права справедливости
сложно применить, потому что тут изменения в договор внесены,
можно сказать, без встречного удовлетворения (так как истец
дал обещ ание снизить арендную плату, а ответчик ничего не дал
взамен).
Касательно эстопеля: заявление о снижении арендной платы
не было заявлением о существующем факте, что есть сущность эс-
топеля в общем праве; заявление о снижении арендной платы
относилось к будущему—заявление, что арендная плата не будет
принудительно взыскана в полном размере, а только в уменьшен­
ном.
В общем праве такое заявление не порождает право на эсто-
пель, потому что, как сказа но в деле Jorden и M oney(! 854) (5 H.L.
Cas. 185), заявление на будущее должно быть сделано в самом
договоре, иначе оно ничтожно. Так что общее право не дает нам
ответа.
Что тогда считать позицией закона с учетом развития закона в
последние годы? Со времен дела Jorden v. Money ( 1854) закон не
стоял на месте. За последние 50 летбыла серия дел, которую хотя
и назвали «дела по эстопелю». однако это не так. В тех делах были
обещания, данные с намерением создать правовые последствия,
и с ведома стороны, давшей обещание, сторона, получившая обе­
щание, действовала на основании этого обещания. В тех делах
159
суды сказали: такие обещания должны быть уважены (те. обеща­
ние имеет юридическую силу и связывает «обещалкина», те. по­
обещ авш ее лицо).
Дела, в частности: Fennerv. В1аке([1900] 1 Q.B. 426). Re Wickham
(1917) (34 T.L.R. 158). Re William Porter & Co.. Ltd. ([ 1937] 2 All E.R.
3 6 1) и Buttery v. Pickard (1946) (174 L.T. 144).
И хотя грамотные судьи, рассматривавшие эти дела, решили,
что это дела об эстопеле, эти дела не об эстопеле в точном смысле
этого слова. Это дела об обещаниях, где обещание дано с намере­
нием создать ‫ח‬равовые последствия, где сторона, давшая обеща­
ние, знала: вторая сторона будет действовать на основании этого
обещания —и вторая сторона в самом деле действовала, полага­
ясь на данное обещание.
Отдела Jorden v. Money можно отойти (тотсамый уход отпреце -
дента, distinguish), потому что в этом деле обещавшая сторона по­
обещала, но в то же время ясно дала понять: сторона не хочет быть
связана своим же обещанием.
Между тем в делах, на которые сослался я. обещавшая сторона
давала понять: «Я связана данным обещанием». В каждом деле
суд счел: обещание связывает сторону, давшую обещание, даже
если по старому общему праву (практике) сложно, если вообще
возможно, найти хоть какое-то встречное удовлетворение на это
обещание. Суды еще не зашли настолько далеко, чтобы позволить
взыскать убытки, возникшие из-за нарушения такого обещания,
но суды не позволяют стороне, давшей обещание, действовать
вопреки обещанию. В таком смысле — и только в таком —обеща­
ние дает второй стороне право на эстопель.
Эти дела — естественный итог слияния общего права и права
справедливости. Дела Hughes v. Metropolitan Ry. Со. (1877) (2 АС.
стр. 439). Birmingham & District Land Co. v. London & North Western
Ry. Co. ( 1888) (40 Ch.D. 268) и Salisbury v. Gilmore(9) ([1942] 1 All
E.R. 457) показали: стороне, давшей обещание, суд не позволит
«сдать назад». Пришло время дать юридическую силу такому обе­
щанию. Логичное следствие, без сомнения. —обещание принять
меньшую сумму вместо большей, если (должник) действует на ос­
новании такого обещания, такое обещание связывает (креди т -
ра) даже при отсутствии встречного удовлетворения, и если слия­
ние общего права и права справедливости привело к такому ито-
гу.тем лучше.
160
Здесь Исейчас не имеет смысла разграничивать общее право
и право справедливости. Слились еще семьдесят лет назад, и дела
надо рассматривать с учетом этого слияния. В шестом отчете Ко­
митет по пересмотру закона советовал давать принудительную
силу обещаниям, о которых я говорил выше, даже если за такое
обещание не дано встречного удовлетворения. Похоже, цель до-
стигнуга многими решениями судов.
Согласен, такое обещание по закону связывает, и единствен­
ный вопрос в данном деле — насколько связывает. Я удовлетво­
рен доказательствами и считаю, что снижение арендной платы —
временное обещание, которое действовало, пока дом не был сдан
полностью.
А значит, снижение арендной платы действовало до конца 1944 г.
Нос начала 1945 г. были сданы внаем все комнаты в доме, и пла­
тежи жильцов получились больше ожидаемых. Обстоятельства,
исходя из которых дано обещание снизить арендную плату, ото­
шли в прошлое, насколько я понимаю, в начале 1945 г. И стехпор
соглашение о снижении арендной платы не применимо.
При таких обстоятельствах иск подлежит удовлетворению.
Если бы это было дело об эстопеле. можно было бы сказать, что
эстопель в любом случае закончился одновременно с окончанием
обстоятельств, исходя из которых было дано обещание...
Я предпочту применить принцип: обещание, заведомо данное
как связывающее (те. с намерением создать правовые послед­
ствия), данное так. чтобы подвигнуть вторую сторону действовать,
полагаясь на это обещание, из-за чего вторая сторона и действо­
вала, полагаясь на обещание, —такое обещание связывает (обла­
дает юридической силой), пока условия обещания выполняются.
Обещание снизить арендную плату действительно до начала
1945 г. После арендная плата подлежала оплате в полном разме‫־‬
ре. Иск —удовлетворить». Судья... кто у нас «подрывник-затей­
ник»?! Правильно: Альфред Деннинг.
Чтобы ваше просветление было полным, отмечу вот что. Как
вы думаете, почему истец написал ответчику претензию на 2500
и 7916 фунтов, а в суде просил взыскать только за два последних
квартала, и то по сниженному размеру? Очень просто. Юристы
6 . Зак.708 161
истца применили стратегию последовательных процессов. Дру­
гое название —метод «пробного шара».
Суть. Запускаем сначала один процесс, «пробный шар» —вы­
горит или нет. Если выгорит, запускаем второй. Если нет, сэко­
номим себе время, а заказчику —деньги на наши услуги.
Если бы суд в этом деле написал решение иначе, истец подал
бы второй иск. Правильно: о взыскании долга за период 1940­
1944 гг. Но Деннинг и сам в прошлом адвокат. И прекрасно по­
нял, куда ветер дует.
Отсюда и фраза: «Управляющий подал в суд иск, чтобы про­
верить позицию закона».
Отсюда и четкий ответ истцу: «Снижение арендной платы
действовало до конца 1944 года». Подтекст: «Выйдешь со вто­
рым иском о взыскании долга за период 1940-1944 гг. — итог
предсказуем: полный отказ в иске».
О чем двадцать лет спустя сам Деннинг написал открытым
текстом:
«Пока дом стоял пустым, собственник принимал арендную пла­
ту в уменьшенном размере. Суд решил: собственник не может сдать
назад и взыскать арендную плату в полном размере, см. дело
Сел tral London Properly Trust v. High Trees House 194 7 King's Bench,
p. 130. Оттого решения у многих глаза налоб полезли. Но стех пор
все вернулось на круги своя. Решение было столь очевидным, что
никто не смог возразить». (См. уже упомянутое дело D &С Builders
Ltd v. Rees [1965] EWCA Civ 3.)
На что еще важно обратить внимание? На фразу: «Суды еще
не зашли настолько далеко, чтобы позволить взыскать убытки,
возникшие из-за нарушения такого обещания». Отсюда англий­
ские юристы сразу вывели правило: эстопель —щит, но не меч.
То есть «стоп-краном» можно остановить истца, но нельзя су­
литься — в том числе взыскать убытки —на основании обеща­
ния стороны, с которого эта сторона потом «съехала».
В чем-то верно. И в нашем примере с картошкой, и в деле по
аренде за «стоп-кран» дергает именно ответчик, т.е. ответчик при­
крывается щитом эстопеля от нападок истца. А можно ли стать
истцом на основании эстопеля?
162
Согласно классической английской доктрине —нет. Почему
нет —расписал Деннинг в следующем деле:
«Принцип, сформулированный в деле Central London Property
Trust Ltd и High Trees House Ltd[1947] KB 130, нельзя толковать
расширительно. Принцип (эстопель) не создает новые основания
для иска, которые не существовали раньше. Принцип всего лишь
не даетстороне воспользоваться своим правом, когда, исходя из
отношений сторон, дать стороне воспользоваться правом — не­
справедливо.
<.‫ >״‬Во всехделахответчикзащищался на основании обеща­
ния. заверения, или утверждения (сделанного истцом}. Обещание,
заверение или утверждение играли роль важную, но —вспомога­
тельную. Вот истинное предназначение этого принципа. Эстопель
может бы ть частью защ иты (щит), но н е сам остоятельны м
осн ован и ем для иска (jve4)_. Как видим, сам по с е б е эсто-
пель не д а е т осн ован и я для иска, потому что в таком случае
нет в стр еч н ого уд о в л ет в о р ен и я .
Доктрина встречного удовлетворения очень крепко стоит на
ногах и не может быть опрокинута легким ветерком. Да, у докт­
рины есть недостатки, которые в последнее время часто обсуж­
дают, но все равно: встречное удовлетворение остается обязз-
тельным условием заключения договора (нет встречного у д о в ­
летворения — нетдоговора), хотя и не для расторжения или изме­
нения.
Боюсь, я оплошал. В решении по делу Central London Property
Trust Ltd v. High Trees House Ltd надо было яснее указать (о соотно-
тении эстопеля и встречного удовлетворения). Потому что судья
1>ирн в данном деле, основываясь на моем решении по High Trees,
решил, что эстопель может быть самостоятельным основанием для
иска —даже в отсутствие встречного удовлетворения. Атак непра-
иильно». Дело Combe v. Combe [ 1951] 1 All ER 767, Альфред Ден-
mine.*1
' I1tl|);//www.iegalmax.info/members2/cor1book/combe_v__.htm — цитирую от-
‫ ׳‬nuiu. Правоведы часто вспоминают это дело, когда сравнивают англий-
‫ ׳‬к и It подход к «стоп-крану» с американским. Где эстопель может быть и
мечом, т.е. дает самостоятельное основание для иска. См. Мартин Хогг.
(•(‫■״‬щнния и договорное право, сравнительные перспективы. — Англия,
11 hi но университета Кембридж, 2011. - С. Ш .
гг 163
 Чтобы стало еще понятнее, давайте рассмотрим еще один
пример. Допустим, в силу особенностей фигуры вам тяжело под­
бирать себе одежду. С этой бедой сталкиваются и миниатюрные
девушки, и здоровые мужики. Миром правит середина. Слиш­
ком маленькие и слишком большие размеры одежды в магази­
нах бывают редко. И вот вы случайно приметили в витрине шубу
именно вашего размера.
Зашли, померили. Чудесно, как на вас шили, идеально под­
ходит. Но ценник — 80 000 руб., а у вас с собой столько нет. Вы
просите продавца: «Отложи до пятницы». Тот кивает, убирает
шубу с витрины, упаковывает, пишет на упаковке ваше имя —и
прячет сверток под прилавок.
Вы приходите в пятницу с деньгами —а шубы нет. «Извини­
те, продали». Вы злитесь, но что делать... Подруга подсказала:
поищи в Интернете. Вы нашли аналог в сетевом магазине. Купи­
ли... но отдали не 80 000 руб., а 120 000 руб. А теперь вопрос:
можете ли вы взыскать с магазина 40 000 руб. разницы, читай —
убытков?
Подчеркнутые действия продавца —это обещание, данное
действиями. Вы ждали до пятницы и пришли в пятницу с день­
гами: вы действовали, разумно полагаясь на обещания продав­
ца. Продавец обещание не сдержал. Если вы пойдете в суд взыс­
кивать убытки на основании этого обещания... Получается, обе­
щание и нарушение обещания продавцом стало единственным
и самостоятельным основанием иска. Эстопель —меч.
Ваш иск — попытка не дать продавцу отказаться от обеща­
ния. Конечно, логичнее было бы заявить иск об обязании ис­
полнить обязательство в натуре, т.е. обязать продавца передать
вам шубу за 80 000. Но поскольку шуба была одна и продана, то
такое требование ставить бессмысленно. Вам откажут в иске толь­
ко на том основании, что шубы у продавца нет. Нельзя обязать
лицо передать то, чего у него нет. А раз так, остаются только
убытки. Логика:
1) продавец должен был исполнить обещание, не исполнил;
2) вы из-за этого пострадали — не смогли купить шубу по
нормальной цене;
3) вам пришлось переплачивать 40 000 руб.;
4) поскольку вам пришлось переплачивать из-за того, что
продавец нарушил обещание, вот пусть продавец и возмещает
вам убытки.
164
Чуете, куда клоню? Да, именно об этом говорил Деннинг:
«Суды еще не зашли настолько далеко, чтобы позволить взыс­
кать убытки, возникшие из-за нарушения такого обещания».
А почему? Потому что за обещание «отложить шубу до пят­
ницы» вы медали продавцу встречного удовлетворения. Если бы
вы дали продавцу хотя бы тысячу аванса —другое дело: тогда бы
прошло встречное удовлетворение и, скорей всего, убытки вы бы
взыскали.
Вданном случае «нет встречного удовлетворения —нет доге-
вора» и —отказ в иске. Так будет в Англии, исходя из классичес­
кой доктрины, сформированной Деннингом. В других странах
англосаксонского права — США, Австралия —суд может вам
позволить использовать эстопель в качестве меча. Кто хочет под­
робнее, по Австралии можете прочитать решен не по делу Waltons
Stores (Interstate) Ltd v. Maher (1988) 164 CLR 387, 62 ALJ 110,
ведущий прецедент.
Кстати, в самой Англии в последнее время тоже слышны зво­
ночки на отход от классической доктрины. Для самостоятельно­
го изучения по теме «Карающий меч эстопеля» см. дело
Amalgamated Investment Со г. Texas Bank [1982] Q.В. 84, а также
дело Collier v. Р & MJ Wright (Holdings) Ltd [2007] EWCA Civ 1329.
3.16. Эстопель по-русски
Атеперь —внимание: я столь подробно расписывал эстопель...
потому что этот «стоп-кран» с 1 сентября 2013 г. появился в праве
РФ! Вот уж не думал дожить,,.
По порядку. Есть Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-
ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части
первой и статью 1153 части третьей ГК РФ». Вступил в силу с
I сентября 2013 г. Читаем ст. 166 ГК «Оспоримые и ничтожные
сделки» в новой, уже действующей редакции:
«1. Сделка недействительна по основаниям, установленным
законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка)
либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).
2. Требование о признании оспоримой сделки недействитель­
ной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом,
указанным в законе.
165
 Оспоримая сделка может быть признана недействительной,
если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица,
оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные
для него последствия.
В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривает­
ся в интересах третьих лиц, онаможет быть признана недействи­
тельной, если нарушает права или охраняемые законом интере­
сы таких третьих лиц.
Сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить
силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о кото­
ром эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее
воли.
3. Требование о применении последствий недействительное-
ти ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в пре­
дусмотренных законом случаях также иное лицо.
Требование о признании недействительной ничтожной сдел­
ки независимо от применения последствий ее недействитель­
ности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее
такое требование, имеет охраняемый законом интерес в призна­
нии этой сделки недействительной.
4. Суд вправе применить последствия недействительности
ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо
для защиты публичных интересов и в иных предусмотренных
законом случаях.
5. Заявление о недействительности сделки не имеет правово­
го значения, если ссылающееся на недействительность сделки
лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведе­
ние после заключения сделки давало основание другим лицам пола­
гаться на действительность сделки».
Прочитайте выделенные части. И сравните с определением
английского эстопеля: «сторона не может «съехать» с обещания,
если другая сторона действовала, разумно полагаясь на это обе­
щание». Не правда ли, много общего? Все тот же старый добрый
эстопель, только слегка «заточенный» под нашу Континенталь­
ную систему.
В начале книги я не просто так привел диалог Суханова с Ива­
новым: «Само английское право при этом ни при чем. Заимство­
вания из него в российских условиях не принесут ожидаемого
166
эффекта, считает Иванов». Не знаю, принесут или нет —пока­
жет время. Но как вы убедились сейчас и убедитесьдальше, наши
заимствуют у англичан полным ходом.
А почему бы и нет? Зачем изобретать велосипед, если есть
готовый? Лично я только рад заимствованиям, в частности —
эстопелю. Еще одно средство правовой защиты всегда кстати.
Д омаш нее за д а н и е 1
Мыс вами подробно рассмотрели эстопель, или «promissory
estoppel», иными словами — «стоп-кран на обещание».
Именно этот вид эстопеля вобрало русское право. К сведе­
нию, есть еще один, крайне редкий вид эстопеля.
Встречается применительно к недвижимому имуществу и
зовется «proprietary estoppel». При этом встречается редко,
вряд ли вам пригодится. Потому и не рассматриваю его
подробно. Но кому интересно — вот два дела, изучайте:
Ditlwyn v. Llewelyn [1862/ EWHCCh J67n Cobbe v. Yeoman 's
Row Management Ltd [2008] UKHL 55.
Д ом аш нее за д а н и е 2
Почитайте решение по делу Baird Textile Holdings Ltd v.
Marks & Spencer pic [2001] EWCA Civ. Дело скорее о под­
разумеваемых условиях договора, но суд мимоходом за­
думался и об эстопеле. О чем сказал так: «Интересный
во-прос... может ли право справедливости дать защиту
{эстопель), не предусмотренную договором. Похоже,
очевидно: принципы закона эстопеля пока еще не пол­
ностью разработаны». Подумайте, почему суд пришел к
такому выводу.
3.17. Намерение создать
правовы е последствия
Вспомним еще раз требования к договору по английскому
праву. Акцепт/оферта. Встречное удовлетворение. Чтоеще? Пра-
щ и п а ю , намерение создать правовые последствия.
Вот смотрите. Допустим, вы и вашавторая половина до гово-
jutпись так: я мою посуду, а ты пылесосишь, и так — в течение
167
 года. Вторая половина (сторона) сказала «да». Договор? Да вроде
похоже. Есть оферта: вы предлагаете оказать вам услугу, взамен
требуете другую услугу. «Да» —акцепт. Встречное удовлетворе­
ние? Тоже есть: вы «купили» обещание за обещание. Вроде бы и
договор...
Хорошо, если вы разок забыли помыть тарелки, может ваша
вторая половина заставить вас через суд мыть посуду? То есть
обратиться в суде иском об обязании вас вымыть посуду? Или —
взыскать убытки ?
В английском праве действуют две презумпции.
Первая презумпция. В «домашних соглашениях» изначаль­
но, «по умолчанию» нет намерения создать правовые послед­
ствия. Это не договор, атак... поговорили и разошлись. Домаш­
ними соглашениями могут быть не только соглашения между
мужем и женой, но и между сожителями и прочей родней, живу­
щей под одной крышей.
Вторая презумпция. В предпринимательскихдоговорах все­
гда есть намерение создать правовые последствия. Обе презумп-
иди могут быть опровергнуты, если вы каким-то образом дока­
жете суду обратное.
Я бы ограничился только второй презумпцией, поскольку
имею дело с ВЭД сделками «юриков» с «юриками», где уж что-
что, а намерение создать правовые последствия есть всегда.
Но, зная любовь наших предпринимателей «отписывать»
имущество на жен и прочую родню, рассмотрю подробно. Что­
бы вы, дорогой читатель, не сели в лужу, если перед вами вдруг
станет задача грамотно оформить имущество на близкого чело­
века по английскому праву.
Первая презумпция. Пример с посудой и пылесосом —это как
раз «домашнее соглашение». Соглашение, но не договор. Пото­
му что заключен между близкими людьми. Без намерения соз­
дать правовые последствия. Й суд никогда не наделит это согла­
шение принудительной силой.
Поэтому в иске об обязании вымыть посуду вашей второй
половине откажут только на основании того, что «это у вас до­
машнее соглашение без намерения создать правовые послед­
ствия». Ведущий прецедент этого подхода—дело Balfour v. Balfour
168
[ 1919] 2 КВ 571х. Точно так же, как в примере с тещей и зятем.
Однако из этой презумпции, т. е. из правила «соглашение между
близкими —не договор» есть исключение. Если близкие не жи­
вут вместе, а то и вовсе решили разойтись, то соглашение между
такими лицами —договор, который будет наделен принудительной
силой. Это исключение сформировал еще суд первой инстанции
в деле Merritt v. Merritt [ 1970] EWCA Civ 6*1.
Фабула дела: жене и мужу принадлежал дом. Муж ушел кдру-
гой. Но перед этим бывшие супруги заключили письменный
договор: муж платит жене 40 фунтов в месяц, и дом отходит к
жене, если жена будет идальше платить ипотеку задом. Бывшая
жена таки выплатила ипотеку.
После чего вероломный муж отказался передать дом бывшей
жене. Та — в суд, с иском о признании права собственности на
дом за собой. Первая инстанция иск удовлетворила. Ответчик
подал жалобу. В апелляции дело рассматривал... Альфред Ден­
нинг. Оставил в силе решение первой инстанции, попутно рас­
катал «в блин» позицию ответчика:
«Первый довод ответчика — соглашение было заключено без
намерения создать правовые последствия. Как говорит ответчик,
то было «домашнее соглашение», такое же. как s деле Balfour v.
Balfour, 1919 и в деле Jones v. Padavatton, 1969. Жена не вправе
судиться На основании такого соглашения.
Указанные дела в данном случае не применимы. Там стороны
жили под одной крышей в ладу и душевном согласии. В тех делах
домашнее соглашение было заключено без намерений создать
правовые последствия. Но когда стороны живут порознь или со­
бираются разойтись, в таких делах все иначе. Тогда люди заклю­
чают именно договор. Стороны уже не полагаются на честное вза­
имопонимание. Стороны хотят все разрезать на дольки и поде­
лить. Можно смело исходить из презумпции: в таких делах сторо-
пы хотят создать правовые последствия.
<.‫ >״‬Во всех предыдущих делах суд не пытался понять намере-
пия сторон, заглянуть в разум сторон и спросить: станут ли
' l)1lp://ww'/.thomsonreuters.com.au/product/AU/flles/720502512/contract_pl
Ki1Hbur_v_balfour.pdf-полны й текст.
1 lm p://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1970/6.html - полный текст.
169
разумные люди заключать договор с намерением быть связанны­
ми этим договором?
<‫״‬.> еще г. Томпсон (муж) говорит: «Нет встречного удовлетворе­
ния за обещание платить». Нехорошая позиция. Жена выплатила
огромные деньги по ипотеке Строительному обществу. Вот достой­
ное встречное удовлетворение. Правда, муж платил ей 40 фунтов
в месяц и. возможно, она платила ипотеку с этих денег. Но все
равно, сами по себе платежи жены —хорошее встречное удовле­
творение».
(Дело Merritt v. Merritt [1970] EWCA Civ 6.)
Вторая презумпция. В предпринимательских договорах всегда
есть намерение создать правовые последствия. Сформировалась
презумпция давно, из недавних дел получила подтверждение в
деле Edwards v. Skyways Ltd [1964] 1 WLR 3491 All ER 494
Из-за чего там сыр-бор разгорелся? Авиакомпания «Skyways»
(«говорящее» название, дословно —«Небесные пути») велапе-
реговоры с Английской ассоциацией пилотов (по сути, с проф­
союзом летчиков гражданской авиации).
Договорились, что авиакомпания будет добровольно выпла­
чивать пилотам определенные деньги. Позже некоторым пило­
там —в частности, Эдвардсу —были названы точные суммы, кто
сколько будет получать. Сначала компания платила, потом дела
пришли в упадок, платежи иссякли. Эдвардс пошел в суд взыс­
кивать обещанное.
Защищаясь, компания выдвинула два довода:
1) обещание платить добровольно дано ex-gratia (с латыни
дословно «как услуга»), т.е. добровольно, без намерения создать
правовые последствия;
2) классика: «Под обещание платить добровольно истец не
дал встречного удовлетворения».
Суд оба довода отверг, иск удовлетворил. Ход мысли суда.
Исходя из дословного толкования слов, которыми компания дала
обещание платить, не следует, что компания прямо исключила
возможность создать правовые последствия. Истец поверил обе­
щанию компании. А компания это обещание некоторое время1
1 http://www.diprist.unimi.it/fonti/881.pdf- полный текст.
170
выполняла, платила. Отсюда следует: компания не доказала и
не опровергла презумпцию «в предпринимательски кдоговорах
всегда есть намерение создать правовые последствия». А раз не
опровергла, то договор есть и связывает. Встречное удовлетворе­
ние суд обошел хитрым финтом: сам факт согласия истца на ваши
условия и есть встречное удовлетворение. Спорно, но решение
устояло.
Второе громкое дело, где суд опять напомнил предпринима­
телям, что по «умолчанию» в любом коммерческом договоре есть
намерение создать правовые последствия, — McGowan v. Radio
Buxton (2001).
Истица, молодая мама, участвовала в радиовикторине.
Приз — автомобиль Рено Клио. Выиграла. Каково же было
удивление истицы, когда вместо нормального автомобиля ра­
диостанция, хихикая, вручилаей... 15-сантиметровую модель-
ку автомобиля. Конечно, обидно.
Истец пошла в суд взыскивать убытки в сумме 8000 фунтов —
цена нормальной машины. Молодец, правильно сформулиро­
вала требования. Та же логика, что и в примере с шубой: «Логич­
нее было бы заявить иск об обязании исполнить обязательство в
натуре, т.е. обязать продавца передать шубу вам за 80 000 руб.
Но поскольку шуба была одна и продана, то такое требование
ставить бессмысленно. Вам откажут в иске только на том основа­
нии, что шубы у продавца нет. Нельзя обязать лицо передать то,
чего у него нет. Араз так, остаются только убытки».
Истица точно так же здраво рассудила: настоящего автомо-
Пиля уответчика можети небыть, а деньги уж точно есть. Поэто­
му иск и заявлен о взыскан ии убытков в виде денег. Что же Ответ-
чик? А ответчик, защищаясь от иска, заявил: «Договора нет».
Чем, наверно, весьма потешил суд. Вспомнили хотя быклас-
с ичес кое дело Carli/1 v. Carbolic Smoke Ball Co [1892] 2 QB 484
(QBD)109 —там ответчик тоже думал, что договора нет, и чем
кончилось?!
Гем же, чем и здесь. Суд счел договор заключенным, В том
числе и на основании «в предпринимательских договорах всегда
11 ‫־‬1 ‫ז‬. намерение создать правовые последствия, и вы эту презум-
1111,1110 не опровергли». Далее суд тщательно изучил стенограм-
ч v радиопередачи: «Нигде не сказано, что речь идет об игруш-
и■‫ ״‬И —удовлетворил иск.
171
 Извините, но «повою на луну». И у нашего права, и у англий­
ского есть одна грустная особенность: решения по ГРОМКИМ
ДЕЛАМ черта с два найдешь. Почему? Не знаю. Так, дело с ра­
диостанцией прогремело на всю страну, СМИ трубили на всех
перекрестках: «Ура! Справедливость восторжествовала!»1, а пол­
ного текста в открытом доступе нет до сих пор. Информацию о
деле приходиться собирать по крупицам и цитировать по дру­
гим источникам. Увы, пока так...
Далее, из презумпции «в предпринимательских договорах
всегда есть намерение создать правовые последствия» есть ис-
ключеыие. Если в самом договоре прямо указано: мы не хотим быть
связаны договором —тогда договора нет. Исключение родилось в
деле Rose & Frank Со v. JR Crompton & Bros Ltd [1924] UKHL 21.
Там стороны подписали некий трехсторонний документ.
Вдокументе была витиеватая формулировка:
«Данное соглашение, хотя и подписано, но не является со­
глашением, порождающим права и обязанности, и соглашение
не может быть предметом рассмотрения в суде Англии или США,
соглашение только выражает намерения трех сторон, и каждая
сторона с полной уверенностью, основанной на предыдущих
деловых отношениях, будетдействовать во взаимном согласии и
дружеском взаимодействии».
Когда одна из сторон пошла с иском в суд, считая данное
соглашение договором, суд в иске отказал. Потому что из приве­
денной формулировки видно: у сторон нет желания создавать
правовые последствия.
ВАЖНО! На схожую формулировку можно «попасть» и
сейчас. Поэтому всегда очень внимательно читайте дого­
вор. Если договор на двух языках —к примеру, на русском
и английском, ~ то обязательно читайте оба текста дого­
вора.12
1К примеру, тут - http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/i316814/Contcstant-
fobbed-off-with-toy-wins- 8000 -for- real-car.html
2 http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKHL/1924/2.htmf — полный текст.
172
Д о м а ш н е е задание
Позже такая же история с формулировкой, низводящей
договор до состояния «бумажки ни о чем», повторилась в
деле Jones v. Vernon's Pools Ltd. [1938] 2All ER 626. Найдите
и почитайте.
Выводы будут короткими. В предпринимательских догово­
рах изначально презюмируется намерение создать правовые по­
следствия, но эту презумпцию можно исключить оговоркой в
договоре. Поэтому внимательно читайте договор.
В договорах между родней можно «споткнуться» о первую
презумпцию —по общему правилу, договор между родственни-
ками/«ближниками» не порождает правовых последствий.
Зная любовь наш их предпринимателей «отписывать» имуще­
ство на жен и прочую родню, дам четкие советы, как эту презум­
пцию исключить/обойти.
1. Обязательно «закладывайте» вдоговор явное встречное удов­
летворение. К примеру, вы передаете жене автомобиль в обмен
назолотую печатку. Пишем в договоре пункт: «На день подписа­
ния договора имущество передано, обязательства исполнены.
Вторая сторона получила автомобиль, первая —печатку. Пере­
дача имущества состоялась. Данный пункт договора имеет силу
передаточного акта».
2. Напишите на заборе —«забор». То есть явно пропишите в
договоре желание создать правовые последствия. Так и пишем:
«Стороны намереваются создать правовые последствия, сторо­
ны хотят, чтобы договор связывал и в случае чего был наделен
принудительной силой».
3. Разумеется, сделайте договор в письменной форме. На ста­
рой доброй бумаге.
4. Дополнительная страховка: наделите договор силой «дого­
вора за печатью». Но: в этом случае вы можете увеличить срок
исковой давности. Подробнее читайте дальше.
 Потом осенило: при любой методике изложения последовав
Формы ( W )
тельность будет одна. Потому что формы договора развивались
вместе с человечеством: совершенствовались люди —совершен­
Ьо&овора ствовались и усложнялись формы.
Итак, читайте.
по ан&лийскомр
праву
4.1. Договор действием
Это самые первые договоры, которые знало человечество —
договор действием. Современное эхо тех незапамятных вре­
мен —пример с пельменями и прочие подобные договора: мол­
ча показал товар, положил деньги на кассу, так же молча получил
сдачу и также тихой сапой ушел.
Давненько мы схем не рисовали. Давайте, для наглядности, Откуда пошла такая форма? Представьте себе, вы —путеше­
представим формы так: ственник, которого занесло за тридевять земель, в тридесятое
царство. Допустим, в Атлантиду. Или в Индию —а такой случай
был, вспоминаем русского купца из Твери Афанасия Никитина
и «Хождение за три моря». А то и вовсе в непролазные дебри
Аравийской пустыни, в мифический Ирем, Город Колонн.
К тому времени человечество уже научилось разговаривать.
Но в чужеземных землях «моя твоя не понимай». Свой язык,
свои обычаи, диковинные и не понятные заезжему варягу‫ ־‬Как
договориться с местным купцом?
Да так и договаривались. Тыкали пальцем в приглянувшийся
товар —допустим, дамасский меч, а следом показывали купцу,
что было с собой: слитки серебра, меха, ткани и т.д., вопроси­
тельный взгляд —«пойдет?» Местный купчина кивает головой,
забирает ваши слитки. Вы привешиваете меч к поясу. Все, дого­
вор заключен и исполнен.

4.2. «На словах», устн ая форма договора

Схема 9. Формы договора по английскому праву
Долго думал, в каком порядке описывать... Толи вхронологи-
ческом/историческом—что раньше возникло, что позже, от ран­
ней формы к поздней, толи от простого —к сложному, толи по
сложности оспаривания —от «что легче оспаривать» к «практи­
чески невозможно развалить».
Как вы помните из курса истории, сначала появилась речь,
потом —далеко не сразу —люди научились писать. И то не все.
Поэтому если взять многовековую историю Англии, то, навер­
ное, процентов 90 договоров заключены именно в устной фор­
ме. Почему так?
Подсказку дал судья Кей в деле Henthorn v. Fraser[1892] 2 Ch
27: «Истец не умеет писать, от силы может только расписаться на

174 175
документе». Мы с вами это дело уже изучали, атеперь посмотрим
под другим углом.
Помните, что именно покупал неграмотный истец? Недви­
жимость по адресу г. Беркенхед, ул. Фламанк, дома с 1-го по 17-й
по цене 750 фунтов». То есть истец хотел купить целый жилой
квартал. Цена —750 фунтсш, на современные деньги —пример­
но 3 500 000 руб. Неплохо так для неграмотного...
Нонсенс? Случай из ряда вон? Нет. Обычная практика того
времени. Бывало и покурьезнее. К примеру, есть в Ирландии
одна компания. Основана в 1922 г. в Дублине. Называется «/van
BeshoffLTD»'. Сейчас это крупнейшая сеть рыбных ресторанов, а
начиналось все с одной маленькой закусочной. А основал ком-
паниго наш с вами соотечественник, Иван Бешов. Механик с
броненосца «Потемкин». После восстания на броненосце побо­
ялся возвращаться на родину, думал сбежать в Америку. Не до­
шел, осел в Ирландии. Прекрасно владел русским и украин­
ским, но никак —английским. Иван прожил 104года,аанглий-
ский так и не выучил. И тем не менее, почти не зная языка,
женился на ирландке, родил пятерых детей и еще при жизни
построил финансовую империю.
Как смог?! Да также, как и остальные купцы тех и более ран­
них лет. Договариваемся на словах. Нужна писанина —подтя­
гиваем юриста. Потому устная форма договора и была так рас-
пространека: купцы, профессионалы торговли, в большинстве
своем «грамотностью не отягощены», а уж простой люд —
и подавно.
Так и сложилось общее правило, дожившее и до сих пор: дого­
вор может быть заключен в любой форме, если статутным законом
прямо не установлена особая форма —к примеру, письменная или
«за печатью». Правило впервые прозвучало в деле Beckham v.
Drake {1841) 9 М. & W. 95 423. Отсюда и официальная термино­
логия, и официальное деление договоров в английском праве:
• «simple contracts» —«простые договоры»: договоры, для ко
торых статутным законом не установлена особая форма;
• «speciality contracts» — «особые договоры»: договоры, дли
которых статутным законом установлена особая форма
1 http://www.kommersant.ru/doc/23S3l85 — подробнее тут.
176
Договор в устной форме по этой классификации —простой
договор. Но даже в XXI веке этот простой договор не торопится
на свалку истории. У договора «на словах» есть один огромный
плюс: скорость. Именно поэтому устная форма и дожила до на­
ших дней.
В международных договорах очень много вершится устно.
Почему? Да потому что «время —деньги». Не успел —товар уй­
дет к другому. Почувствовал изменение рынка, что-то подешеве­
ло —принципиально важно, насколько быстроты сможешь до­
говориться и связать вторую сторону договором. Или ничего не
дешевело, но появилось некое выгодное предложение —к при­
меру, заказ на постройку дома. Кто первым успеет принять, тот и
с прибылью. Поэтому ан глийское право признает и уважает уст­
ный договор.
Однако, как всегда, скорость часто идет в ущерб качеству.
Показательный пример из новейшей истории —дело Bear Steams
Bank pic v. Forum Global Equity Ltd. [2007] EWHC 1576 {Comm),
[2007]All ER (D) ЮЗ1. Вот уж отожгли так отожгли... Люди умуд­
рились устно, по телефону, заключить договор купли-продажи
акций на... 2 900 000 евро. И суд счел этот договор заключен­
ным. Спор был «так на каких же условиях вы договорились?!».
Отсюда первый минус договора на словах: всего не учтешь,
можно договориться быстро, но не учесть что-то важное, и в ито­
ге вместо прибыли получится убыток. К примеру, вы быстро со­
тасовали договор купли-продажи, но забыли про доставку. По­
том, когда договор исполнен, посчитали—ужаснулись: расходы
на доставку «съели» прибыль.
Второй минус: есть риск поиграть в «испорченный телефон».
Мысогласовали все, но на другом конце провода вас не такпоня-
111‫׳‬. И вторая сторона исполнила договор так, какпонялаона, но
110 гак, как поняли вы.
Третий минус: если вторая сторона окажется недобросовес-
1 пой, очень тяжело потом доказать, что договор вообще был.
И ‫׳‬. недавних дел грустный пример —дело Hadley v. Кетр[1999]
! MLR 589.
In t|»;//www.bailii,org/ew/cases/EW HC/Comm /2007/ 1576.html — полный
Гвкет.
177
 Гарри Кемп писал тексты для поп-группы «Spandau Ballet».
Потом судился с другими музыкантами группы, потому что был
устный договор «я пишу песни —вы играете, заработок делим».
Проиграл. Не доказал, что договор был.
В серьезной литературе сами англичане советуют не риско­
вать: «Договор в устной форме обладает такой же силой, как и в
письменной, если законом не установлено иное. Для больший-
ства договоров письменная форма не требуется, но крайне жела­
тельно серьезные договоры заключать «на бумаге».
Письменные договоры позволяют избежать многих сложное-
тей, которыми страдают устные договоренности. Сам процесс
переноса условий договора в документ позволяет яснее понять
эти условия, выявить «подводные камни», которые иначе можно
«проглядеть». Кроме того, писаные условия с течением време­
нем не меняются, а устные договоренности —могут»1.
Д ом аш н ее за д а н и е
Найдите и проработайте три дела:
BVM Management Ltd v. Yeomans [2011] EWCA Civ 1254;
Noel Edmonds v. Ulrik Lawson [2011] EWHC 2867 (TCC);
Sharma v. Simposh [2011] EWCA Civ 1383.
Очень показательно, куда в современном мире может за­
вести устная форма договора.
4.3. Устная форма договора, но с письменными
доказательствам и ( e v id e n c e d i n w r it in g ,
дословно — «письменно засви д етельство в ан о »
Разумеется, и раньше бывали случаи «слово против слова».
Одна сторона говорит: «Договор есть, плати!» Вторая удивленно
разводит руками: «Какой договор? Вы о чем? Ничего не знаю».
Чтобы исключить такой вот обман, в 1677 г. в Англии приня­
ли «Закон об обмане» («Statute of Frauds 1677»)2. Из него до на­
ших дней дожила и действует одна-единстве иная статья, чет­
вертая:
1 «Законы делового мира», Ричард Мэн, Барри Робертс, 14-ое издание,
стр. 271, 2009г., издательство «South-Western Cengage Learning*.
‫ נ‬http://wmv.Legi51ation.gov.Uk/aep/Cha2/29/3 — первоисточник.
178
«Иск к Ответчику об обязании погасить неуплаченный долг
третьго лица или исполнить иное неисполненное обязательство
3-го лица может быть предъявлен, только если ответчик (пред­
ставитель ответчика) подписал о том соглашение или иной пись­
менный документ».
Формулировка ничего не напоминает? Сравните с ГК:
«Статья 361. Договор поручительства.
По договору поручительства поручитель обязывается перед
кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его
обязательства полностью или в части. Договор поручительства
может быть заключен также для обеспечения обязательства, ко­
торое возникнет в будущем.
Статья 362, Форма договора поручительства.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной
форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействитель­
ность договора поручительства».
То же правило, что и у нас: если кто-то готов отвечать за чужой
долг—только бумага. Разница:унас надоговоре поручительства
обязательна подпись кредитора. В Англии — не обязательна.
Достаточно, если одностороннее обязательство поручителя, на­
писанное поручителем на бумаге (расписка), находится у креди­
тора.
И не только на бумаге... Сравнительно недавно суд слушал
дело Mehta v. J Pereira Fernandes SA [2006] EWHC 813 (Ch) (07April
2006). В итоге «дофилософствовался» вот до чего: «иной пись­
менный документ», о котором говорит «Закон об обмане», в со­
временном мире может быть и электронным; в том числе и элек-
тройным письмом. Читаем п. 28 решения:
«Не сомневаюсь: если сторона создала и отослала электрон­
ный документ, к этому документу нужно относиться, как если бы
документ был подписан стороной — также, какзакон бы отнесся к
‫ ״‬твердой» копии такого же документа. Между документом элект­
ронным идокументом на «твердом» носителе разницы нет».
Отсюда следует:
Ьудьте АРХИосторожны в переписке по ВЭД-сделкам.
Д о м а ш н е е задание
1. Почитайте на досуге дело Actionstrength Ltd v. International
Glass Engineering (Inglen) HL [2003] UKHL IT. Печальный
пример того, что бывает, если пренебречь формой догово­
ра поручительства.
2. У нас помимо договора поручительства есть еще и бан­
ковская гарантия. Общая суть та же, что у поручительства:
если вы не исполните обязательство, обязательство испол­
нит другое лицо. Одно из отличий: по действующему ГК,
ст. 368, банковскую гарантию может выдать только «банк,
иное кредитное учреждение или страховая организация».
Между тем, проект Федерального закона N9 47538-6
«О внесении изменений в части первую, вторую, третью и
четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные
акты РФ» (редакция, принятая ГД ФС РФ в I чтении
27.04.2012) собирается это отличие устранить.
Предложено изложить ст. 389 ГК в новой редакции, цити­
рую самое важное:
«Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии.
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по
просьбе другого лица (принципала) обязательство упла-
титьуказанному им третьемулицу (бенефициару) опреде­
ленную денежную сумму в соответствии с условиями дан­
ного гарантом обязательства независимо от действитель­
ности обеспечиваемого гарантией обязательства.
Требование об определенной денежной сумме считается
соблюденным, если условия гарантии позволяют устано ■
вить подлежащую выплате денежную сумму на момент
исполнения обязательства гарантом.
2. Гарантия может быть выдана влюбой письменной фор
ме, позволяющей достоверно определить условия гаран
тии и удостовериться в подлинности ее источника в по
рядке, предусмотренном законодательством, обычаями
или соглашением гаранта с бенефициаром.
1 http://www,publ1cations.parliament.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030403/m I....
1.htm — текст тут.
180
3. Независимые гарантии могут выдаваться коммерчески­
ми организациями».
На досуге почитайте книги, подумайте вот о чем. Пору­
чительство по-английски к чему ближе —к нашему пору­
чительству или к гарантии? Есть ли отличия? И если есть,
то какие? Практическое значение отличий?
4.4. Договор в простой письменной форме
Статутный закон требует заключать договор именно в пись­
менной форме в обязательном порядке крайне редко. Мне изве­
стно семь случаев:
1. Вексель {bill ofexchange). Основание —закон «О векселях»
1882 г. (Bills of Exchange Act 18821) (ст. 3 закона).
2. Чек (cheque) (ст. 73 того же закона «О векселях» приравни­
вает чек к векселю со всеми вытекающими последствиями,
а именно «нет письменной формы —нет чека»).
3. Долговая расписка (опять закон «О векселях», ст. 83, п.1).
4. Договор потребительского кредита. Основание — Закон о
потребительском кредитовании (Consumer Credit Act 19742),
ст. 60-61.
5. Договор передачи (уступки) права. Основание —Закон о не­
млижимости 1925 г., ст. 136 (Law of Property Act 1925).
6. Договор о передаче авторских прав. Основание —Закон об
!‫ וו‬горских правах, дизайне и патентах 1988 г., ст. 90, подпункт 3
к '(!pyright Designs and Patents Act 1988)3.
7. Договор о передаче прав на дизайн (вышеназванный закон,
■1 722, подпункт 3).
Ироде всего семь обязательных пунктов. Во всех остальных слу-
ms письменная форма договора —дело сугубо добровольное.
1‫׳ ׳‬т . конечно, статутный закон не требует договор за печатью.
401 нч по спросить: почему же тогда очень популярна простая
пи‫ ׳‬ьмемная форма, если закон не требует?
...... л ww.lcnislalion.gov.uk/ukpga/Vict/45-46/61
10*1• wwvv l<‫׳‬gislulion.gov.uk/ukpga/1974/39/contents
‫ין״יו‬ ‫ »■ ״ ״‬lrgislnlion.gov.uk/ukpga/19S8/48/contents
181
 Плюсы очевидны. Во-первых, всего не упомнишь. Любая
ВЭД-сделка предполагает ответы на следующие вопросы, и эти
ответыдолжны быть в договоре —если, конечно, вы хотите спать
спокойно.
Возьмем самый простой пример: разовая купля-продажато-
вара, не поставка. Вам нужно согласовать самое малое.
1. Товар: что покупаем/продаем, как выглядит, каким требо­
ваниям по качеству должно соответствовать.
2. Сертификаты соответствия и прочие документы, подтвер­
ждающие качество товара.
3. Доставка. Кто, когда и какдоставляеттовар.
4. Миг перехода права собственности к покупателю.
5. Миг перехода рисков случайной гибели (повреждения) то­
вара к покупателю.
6. Порядок приемки товара по качеству/количеству.
7. Гарантия. Сколько по времени гарантийный срок, чтояв-
ляется гарантийным случаем, а что нет.
8. Применяемое право на случай, если мы чего-то не учли.
Атак и будет, всего учесть невозможно.
9. Если вдруг возникнет спор, то какой суд его будет рассмат­
ривать.
10. Язык судопроизводства. Языкдоказательств.
И это так, «навскидку», широкими мазками. Если думать
по конкретному договору, еще пунктов пять-десять наберется,
И то —если договор и товар простой. К примеру, поставка ме­
таллопроката. Если договор и товар сложный —к примеру, по
купка оборудования с установкой, наладкой и обучением сотруд
ников, —то список вопросов уйдет за тридцать.
Устно если вы все и согласуете, то потом не упомните. А да
же если упомните вы, то может забыть — случайно или наме
ренио —вторая сторона. И будете потом в суде выяснять, так как
же вы договорились.
Ладно, если по одному простому договору еще что-то можно
в голове удержать, то как быть, если договоров несколько? Да п т
сразными поставщиками из разных стран? Вот-вот. Тут без 111 к 1.
менной формы —никуда.
Во-вторых, налоги. Как вы будете вести отчетность и ила 111 и
налоги, если у вас все договоры устные?
182
В-третьих, попробуйте пройти русскую таможню без пись­
менного договора.
В-четвертых, договор в письменной форме очень тяжело ос­
порить, практически невозможно. Позиция «Какой договор?
Вы о чем? Ничего не знаю» —обречена на провал с вероятное-
тью 99%.
Словом, плюсы очевидны. Минусы? Первый — скорость.
Пока вы будете согласовывать условия, товар могут сто раз пере­
купить. Второй —в ходе переговоров и переписки всегда возмо­
жен внезапный акцепт.
И тем не менее, плюсы с лихвой перекрывают минусы... За­
вершая главу, особо подчеркну:
ВАЖНО! Я не Господь и не могу знать всего. Возможно, в
какой-то специальной области —к примеру, страхование,
морское право и т.д. —есть еще какой-то статутный закон
или иной акт (международный договор, конвенция и т.д.),
который требует заключать определенные виды договоров
только в письменной или иной определенной форме. До­
пускаю, я мог такой акт проглядеть.
Поэтому, если вы работаете в какой-то специализированной
области,
Домаш нее за д а н и е
Узнайте, какие требования по форме и по содержанию
111 >1■
дьявляет международное законодательство и английское пра-
1■ок договорам в этой области.
Домашнее за д а н и е, дополнительно
И английской литературе к простой письменной форме
относят еще и договор о продаже долей в ООО. Вобосно-
мание ссылаются на ст. 770—775 Закона о компаниях
7006 г. (Companies Act 2006). Мне кажется, такой договор
г корее относится к предыдущей категории —«устная фор-
мидоговора, но с письменными доказательствами». Кому
11 птересно —разберитесь на досуге.
183
 4.5. Договор «за печатью»
Он же — «contract under the seal», он же —«■contract deed», он
же просто — «deed», он же — «title deed». В любом фильме об
истории Англии (или Америки) и даже в английской фантасти­
ке вы можете увидеть договор, каким он был в древности. Жел­
тый пергамент. Подписи сторон. Подпись свидетеля или сви­
детелей. Красивая восковая печать, обычно красная, реже —
желтая.
Вот наглядный пример из фильма «Хоббит: неожиданное
путешествие»:
На заре времен так и было. Потом, в начале XIX века, то ли
воск не всегда был под рукой, то ли «физикам» печати заказы
вать было дорого, толи просто решили упростить, но для со
блюдения формы договора «за печатью» стало достаточно прост!!
указать в договоре текстом: «за печатью» (слова «Seal») либо
«LS». Это латинское сокращение от «locus sigillb, то бишь «ме! 1<!
печати».
Далее, Закон о недвижимости (незначительные услошт 1
1989 г. (Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) cm!
больше смягчил требования к договору «за печатью».
Сейчас требования такие:
1. Из первого листа договора «за печатью» должна четки! т
довать воля лица, подписывающего договор, заключить им!!!!»
184
договор «за печатью», а не что-то другое (статья 1, подпункт (2)
вышеуказанного закона).
2. Из текста договора должно следовать, что это именно дого­
вор «за печатью», а не просто договор {там же).
3. Вдоговоре «за печатью» обязательно должна быть надпись
о засвидетельствовании договора (attestation clause). Из надписи
должно следовать: договор будет исполнен именно какдоговор
за печатью (там же).
4. Договор «за печатью» должен быть подписан лицом, кото­
рое впоследствии будет связано договором, и его подпись додж-
на быть удостоверена свидетелем. Если это требование нару­
шено —это уже не договор «за печатью» (статья 1, подпункт (3)
вышеуказанного закона). Примечание. Из закона напрямую не еле-
дует, но исходя из традиций, насколько я понимаю, свидетелей
должно быть двое.
5. Договор должен состоять из одного документа и содер­
жать все условия договора (статья 2, подпункт 1вышеуказанно­
го закона).
Если нарушено хотя бы одно требование, договор не будет
иметь силы договора «за печатью».
По старому общему праву было еще одно, шестое требование.
Договор «за печатью» должен быть доставлен и вручен лицу, ко­
торое будет связано договором. Закон о недвижимости это тре­
бование не отменил, но предельно упростил. Теперь достаточно
подписи второй стороны договора. Иными словами, если вы со­
ставили договор в двух экземплярах, каждая сторона получила
по подлиннику договора и оба подлинника подписаны обеими
сторонами, то древнее требование соблюдено.
Договор «за печатью» английский статутный закон в обяза­
тельном порядке требует, в частности, на любую передачу земли
или права на землю (Закон о недвижимости 1925 г., ст. 52 —Law
of Property Act 1925).
Удоговора «за печатью» по сравнению с договором в простой
письменной форме есть одна любопытная особенность. Для до-
1овора «за печатью» не нужно встречное удовлетворение.
Поэтому если вы решили что-то кому-то подарить или заклю­
чаете договор между родичами/близкими людьми, то, чтобы
185
договор потом не «лег» из-за отсутствия встречного удовлетворе­
ния, можете:
1) либо сделать встречное удовлетворение —пример с обме­
ном автомобиля на золотое кольцо;
2) либо сделать договор «за печатью» —без встречного удовлет­
ворения. Просто передача автомобиля, договор «за печатью» —
и все.
НО! Вторая особенность договора «за печатью» —другой срок
исковой давности.
4.6. И сковая давность в английском праве
Прежде всего, что такое исковая давность? Открываем ГК,
ст. 195: «Исковой давностью признается срокдля защиты права
по иску лица, право которого нарушено». Далее, «общий срок
исковой давности составляет три года» (ст. 196 ГК).
Не ясно? Давайте на примере. Вы заключили договор купли-
продажи. По договору вы сегодня передаете товар, арасплатить-
ся с вами должны, допустим, до 1августа 2015 г. Таким образом,
у вас по договору возникло право получить деньги за товар. Если
в этот срок с вами не рассчитались, ваше право получить деньги
нарушено. И вы можете обратиться в суд за защитой этого нару-
шейного права, т.е. подать иск о взыскании денег.
В силу ст. 200 ГК, течение срока исковой давности начинает­
ся со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о наруше­
нии своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком
по иску о защите этого права.
То есть если до 01.08.2015 г. с вами не расплатились, то со
02.08.2015 г. пойдет отсчет трехлетнего срока. Если вы подадите
иск в суд 01.01.2019 г., т. е. за пределами срока исковой давности,
по истечении трех лет, то итог будет таким:
«Истечение срока исковой давности, о применении которой
заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению
судом решения об отказе в иске» (ст. 199 ГК, п.2, абзац 2).
То есть вам не дадут взыскать деньги с ответчика только пото­
му, что истек срокдля зашиты вашего права, вы слишком поздно
обратились. Зачем вообще нужна исковая давность, спросите вы?
Да чтобы стороны «не тупили» и судились вовремя.
186
ВАнглии тоже есть исковая давность. Установлена «Законом
об исковой давности» 1980 года — Limitation Act 19801. Общий
подход такой же, как у нас, только общий срок исковой давно­
сти — шесть лет (статья 5 закона). Этот срок —для простых
договоров, для договоров «за печатью» —двенадцать лет (ста­
тья 8 закона).
Поэтому, если закон не требует от вас составлять договор «за
печатью» —к примеру, договор купли-продажи, мены и т.д., а вы
подстраховки ради или еще из каких-то соображений все-таки
составите — вы тем самым увеличите срок исковой давности с
шести лет до двенадцати.
Кстати, и английские авторы открытым текстом советуют:
«Если договор заключен «за печатью» и из договора следует, что
договор подписан и будет исполнен как договор «за печатью»,
встречного удовлетворения не требуется, хотя оно и может суще­
ствовать. Так может быть важно, когда встречное удовлетворение
тяжело найти (потому что его либо нет, либо было в прошлом)...
Договор «за печатью» выгоден покупателю, если вы покупаете
дорогую вещь с долгим сроком службы»2.
4.7. Смеш анная форма договора,
«помесь ежа и ужа»
Самая распространенная в международном обороте и совре­
менная форма договора, вобравшая в себя несколько остальных
форм. Суть: договор существует не только в виде единого бумажно­
го документа. Договор может складываться из нескольких доку­
ментов, разговоров, переписки, действий.
Задолго до Интернета, задолго до электронной переписки еще
150 лет назад эту смешанную форму предвидел и описал Колин
Блэкбурн —судья, знакомый нам по делу Taylorv. Caldwell. Мож­
но сказать, заглянул в будущее:
«Коль стороны согласились на бумаге, из соглашения да воз­
никнут обязательства. Обязательства возникнутименно из пись­
1 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1980/58/contents
г Роберт Рибиро «Коммерческие договора: техники состашгения и прецеден­
ты», Англия, Лондон, издательство «Thorogood Publishing Ltd» 2005
С. 41-42.
187
менных условий договора. Однако из правила сего много исклю­
чений езмь, воспрянувшие из обычаев местных да правил уклада
сложившегося.
В праве договорном нет препоны, коя бы возбраняла (запре-
щала бы) согласие частью письменное, частью устное. Если сторо­
ны говорят по существу «мы согласны на условия писаны, а также
исключения и дополнения, кои на дату писания согласованы из
уст в уста» - закон препятствий не чинит. Быть по сему. Правило
«за бортом» позволяет доказывать исключения и дополнения,
доказывать, что не попало на бумагу»1.
Вернемся к нашему старому примеру с договором поставки
картошки. Так называемый «рамочный» договор. Вписьменном
договоре —основные условия. Допустим, я обязуюсь поставлять
вам картошку, а вы обязуетесь платить мне за картошку по цене
5000 руб. за тонну. Взаявках покупателя —количество поставки,
размер партии и условия доставки. Договором также предусмот­
рено: заявка может быть в любой форме.
Потому нас с вами прошло пять заявок. Три —в письменной
форме, отправили курьерской службой. Четвертая —телефон­
ный звонок. Пятая — факс. Все заявки мы с вами исполнили,
как говорятбизнесмены, «отработали». Отработали хорошо, одна
сторона получила картошку, вторая—деньги, все довольны, пре­
тензий нет. Готовы работать дальше.
Разговариваем с вами но скайпу. Вы спрашиваете: «А свекла
есть?» И далее:
—Есть свекла. А какая нужна?
—Такая-то.
— Есть и такая. Но свекла не картошка, цена будет 7000 за
тонну. Сколько надо?
— Возьму пяток тонн. Для начала.
—Хорошо. Чтоб быстрее было, давай новый договор делать
не будем. Поставлютебе свеклу по старому до говору «о картош­
ке» — на тех же условиях, в те же сроки, с той же доставкой, но
цена будет 7000, как договорились.
1 Колин Блэкбурн «Трактат о договорах купли-продажи и передачи прав соб­
ственности и владения товарами», Лорд Блэкбурн, Англия, Лондон, изда­
тельство «Уильям Беннинг и компания», 1845 п, стр. 44, Удивлены?! Да, я
добрался и туда. / am the demon, never forget.
188
— Годится. Как уйдет из порта, «маякни».
—Сделаю. 50% предоплаты закинешь?
— Можно. Жди на днях.
Видите? Получается, мы заключили новый договор, но этот
договор не существует в виде единого документа. Он состоит из
нашего разговора (устная форма) + отсылки к условиям старого
договора «по картошке» (письменная форма).
Может быть и по-другому. Допустим, фирма обратилась к вам
за покупкой стали. С ними договора нет, раньше вместе нерабо-
тали. Люди хотят купить у вас десять тонн стали. Сели за стол
переговоров, все обсудили, договорились. Вторая сторона тут же
сует вам на подпись некий краткий документ, один лист, 03а-
главлен —«меморандум».
Читаем. Там все существенные условия договора, кроме одно­
го—доставки. Про доставку сказано: «Будет согласовано допол­
нительно сторонами по электронной почте». Ладно, подписа­
ли. Вдвух экземплярах. Один забрала та сторона, второй остался
у вас.
Вечером пришло электронное письмо: «Через неделю к вам
приедет наш представитель на фуре, загрузите сталь».
Приехал. Осмотрел сталь, которую вы загодя приготовили к
погрузке. Проверил количество. Вроде доволен. Достает сото­
вый, звонит своим: «Переводите деньги». Через пару часов на
ваш банковский счет пришли деньги. Вы сказали «спасибо», дали
команду рабочим, сталь погрузили на фуру и увезли. Все? Все.
На взгляд русского юриста кажется, будто у вас получился
договор в простой письменной форме. И этот договор состоит из
двух документов: «меморандум» (письменная форма) + элект­
ронное письмо (тоже подвид письменной формы).
Практика международного делового оборота идет таким пу­
тем: меморандум может быть подписан только одной стороной.
В нашем случае —поставщиком. Поэтому с точки зрения ант-
лийского права у вас договор не в простой письменной форме, а
вустной, нос письменными доказательствами.
Потому что вы обо всем договорились тогда, за столом пере­
говоров, и договор был заключен именно тогда. Меморандум —
не договор в письменной форме, а письменное доказательство
существования устного договора. И последующее электронное
189
письмо тоже будет доказательством существования именно уст­
ного договора.
Вывод. Всовременном мире преобладает именно смешанная
форма. В XX) веке договор может состоять из чего угодно — пе­
реписка, меморандум, протокол переговоров, действия сторон и
т.д.
Письменный договор в подавляющем большинстве случаев
давно уже не «единый документ, описывающий все отношения
сторон на веки веков, а лишь одно из доказательств длящихся
отношений.
4.8. Отмена письменной формы
внеш неэкономической сделки (договора) в РФ.
Риски и последствия
Не могу пройти мимо. Считаю важным предупредить вас и об
этом риске. Принят ФЗ-100 от 17 мая 2013 г. «О внесении изме­
нений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153
части третьей ГК РФ». Вступил в силу с 1сентября 2013 г.
Изменений много, но одно из самых значительных уложи­
лось в короткую строчку: «пункт 3 статьи 162 признать утратив­
шим силу» (ФЗ-100, ст. 1, подпункт 6). Пункт 3 статьи 162: «Не­
соблюдение простой письменной формы внешнеэкономической
сделки влечет недействительность сделки».
Отсюда три вопроса. Первый, риторический: зачем отменять,
если и так работает? Второй: отмена письменной формы —так
что, теперь можно заключать договор с иностранным партнером
«на словах», в устной форме? А как же требования других зако­
нов? Третий: обязательность письменной формы внешнеэконо­
мического договора установлена не только ГК, но идругими меж­
дународными актами. Что теперь?
4.8.1. И стория в о п р о са
Впервые идея отменить письменную форму внешнеэкономи­
ческого договора звучала еще в 2009 г., в документе, с которого
началась реформа ГК —«Концепция развития гражданского за­
конодательства РФ» (одобрена решением Совета при Президен­
те РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 07.10.2009) (далее — Концепция).
190
Там, в п. 4.1.4, авторы попробовали обосновать эту идею:
«Правило пункта 3 статьи 162 ГК о недействительности внеш­
неэкономической сделки, заключенной без соблюдения простой
письменной формы, было введено в отечественный правопоря­
док в условиях государственной монополии внешней торговли и
отражало особое отношение государства к таким сделкам.
В настоящее время подобное правило не оправданно, ста­
вит стороны внешнеэкономических сделок в неравное положение по
сравнению со сторонами обычных сделок и подлежит исключению
из Кодекса» (курсив мой).
Давайте на конкретном примере. Допустим, есть два юриди-
ческихлица из РФ. Эти лица заключают договор поставки. Обыч­
ная сделка, не ВЭД. Заключена путем переговоров по телефону.
Последствия?
Действует норма ст. 161 ГК, п. 1—сделки юрлиц между собой
должны совершаться в простой письменной форме. Получается,
нарушена форма сделки. Что дальше?
Нарушение формы сделки «лишает стороны права в случае
спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий насвиде-
тельские показания, но не лишает их права приводить письмен­
ные и другие доказательства» (ст. 162 ГК, п. 1).
Если взять тот же пример, но одно из юрлиц — из другой
страны, то стороны ВЭД-сделки (договора) будут в лучшем по­
ложении, чем юрлица из РФ, Потому что могут согласовать при­
менение к сделке иного права. Где вопрос о форме сделки решен
иначе.
В первую очередь, английское право. Где существование и ус­
ловия устного договора можно доказывать ЛЮБЫМИ доказа­
тельствами, в том числе свидетельскими показаниями. Много­
вековая практика.
Отсюда обоснование отмены письменной формы внешне­
экономической сделки, которое дано в Концепции, кажется
«притянутым за уши». С другой стороны —не понятно, как пой­
дет практика.
Возможны два подхода. Еще раз читаем ГК. Соблюдение про­
стой письменной формы не требуется для сделок, которые в со­
ответствии со статьей 159 ГК могут быть совершены устно (п. 2
ст. 161 ГК РФ).
191
 Что у нас в ст. 159? А там: «Сделка, для которой законом или
соглашением сторон не установлена письменная (простая или
нотариальная) форма, может быть совершена устно».
Хорошо, письменная форма ВЭД-сделки отменена. То есть
уже не установлена. Следовательно? Просится вывод: ВЭД-сдел-
ка можетбыть заключена в устной форме. Норма о запрете ссыл­
ки на свидетельские показания (ст. 162 ГК, п. 1) не применима.
Но уверен — найдутся судьи, которые займут другую пози­
цию: нормы ст. 159 и ст. 162 п. 1 соотносятся как общая и сие-
циальная. А значит, нарушение требования для юридических
лиц на письменную форму сделки —в том числе и внешнеэко­
номической —влечет невозможность ссылаться на свидетельс­
кие показания.
Если вам кажется, что все просто и очевидно, не спешите спо­
рить с автором. Суды до сих пор умудряются делать простейшие
ошибки из серии «нет письменной формы —нет договора». Чем
прибавляют работы ВАС и кассациям:
Пример номер один:
«Суды не учли, что ввиду п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение
письменной формы договора не лишает его юридической силы.
Несмотря на то, что в требуемой пп. 1 п. 1ст. 161 ГК РФ про­
стой письменной форме договор между предприятием и обще­
ством заключен не был, это не лишает общество права ссылаться
в подтверждение совершения сделки и ее условий на письмен­
ные и другие доказательства, за исключением свидетельских по­
казан и й ».
(Определение ВАС РФ от 10.12.2008 № 13750/08 по делу
№ А55-17555/2007.)
Пример номер два:
«Гражданское законодательство не содержит указаний на то,
что несоблюдение письменной формы рассматриваемых сделок
купли-продажи движимых вещей влечет их недействительность.
В связи с этим при несоблюдении письменной формы сторо­
на сделки лишается права в споре ссылаться в подтверждение
сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает
ее права приводить письменные и другие доказательства (п 1
ст. 162 ГК РФ).
19 2
В материалах дела имеются накладные и платежные поруче­
ния на оплату экскаваторов, которые наряду со счетами-факту­
рами подтверждают совершение спорных сделок. Более того,
продавец и покупатели не отрицают факт передачи и оплаты
экскаваторов, а также направленность их совместной воли на воз­
никновение у получателей товара права собственности на него».
(Постановление ФАС СКО от 16.05.2007 № Ф08-2740/2007
по делу N9 А53-19925/2005-С4-41.)
Поэтому я обоснованно сомневаюсь насчет того, каким пу­
тем пойдет практика применения ГК в новой редакции.
4.8.2. Риски
Подумаем дальше. Допустим, верна первая позиция, и ВЭД-
сделка может быть заключена в устной форме. Что дальше? Как вы
будете таможню проходить? Пример из жизни. Вам привезли
товар. Как и договаривались, продавец завез товар на таможен­
ный терминал. И началось...
Таможенник: «Гдедоговор?» —«Амы устно договорились», —
отвечаете вы. «Замечательно, —говорит таможенник. — К вам
право собственности перешло? Как вы будете товар-то раста­
моживать?»
Согласно Таможенному кодексу Таможенного союза, декла­
рантом —лицом, которое вправе «растаможивать» товар, —мо­
жет быть лицо государства —члена Таможенного союза, заклю­
чившего внешнеэкономическую сделку, либо от имени (по по­
ручению) которого эта сделка заключена (ст. 186).
Это покупатель из РФ, но не продавец-иностранец. И какие в
таком случае предоставлять доказательства, что ВЭД-сделка (до­
говор) заключена? Запись телефонных переговоров? Маловера-
ятно, что таможня такое пропустит.
Вторая сложность —старый добрый бухучет. Теперь по новому
закону —ФЗ от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»,
действует с 01.01.2013. Там в ст. 9 четко прописано:
«1. Каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформле-
иию первичным учетным документом.
2. Обязательными реквизитами первичного учетного доку-
мента я вляются:
1. Зак.70В 193
 1) наименование документа;
2) дата составления документа;
3) наименование экономического субъекта, составившего до­
кумент;
4) содержание факта хозяйственной жизни;
5) величина натурального и (или) денежного измерения фак­
та хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;
6) наименование должности лица (лиц), совершившего (со­
вершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных)
за правильность ее оформления, либо наименование должности
лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность
оформления свершившегося события;
7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей час­
ти, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизи­
тов, необходимых для идентификации этих лиц.
3. Первичный учетный документ должен быть составлен при
совершении факта хозяйственной жизни, а если это не пред­
ставляется возможным —непосредственно после его окончания».
Если сделка совершена в классической письменной форме —
никаких проблем, договор —вот вам первичный учетный доку­
мент. Лесли в устной? Что тогда у нас будет «первичной»? Запись
телефонных переговоров? Крайне сомнительно...
Скорей всего, если сделку заключили наспех по телефону и
исполнили, то с нормальным контрагентом можно потом и «зад­
ним числом» договор подписать —так спокойней и надежней.
Благо, закон позволяет (ст. 425 ГК, п.2).
Третья сложность —паспорт сделки (далее —ПС). Который, в
отличие от письменной формы ВЭД-сделки, никто не отменял.
Инструкция ЦБ РФ все также требует предоставить: «Контракт
(кредитный договор), исполнение обязательств по которому тре­
бует оформления ПС, либо выписку из такого контракта (кре­
дитного договора), содержащую необходимую для оформления
ПС информацию»1.
1 Инструкция Банка России от 04.06.2012 № 138-И «О порядке лредставле-
!шя резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и
информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформ­
ления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банка­
ми валютных операций и контроля за нх проведением» (Зарегистрировано
в Минюсте России 03.08.2012 N9 25103), пункт 6.6.2.
194
Поэтому даже если доктринально возобладает позиция «ВЭД-
сделка (договор) может быть заключена устно, требование о форме
соблюдено» —все равно на практике без письменногодоговорадале-
ко не уедешь. И предприниматели будутсоставлять письменные до­
говоры, чтобы избавить себя отлишних сложностей и штрафов.
4.8.3. О бщ емировой подход,
или Что дел ать с другими актами
Помимо ГК, есть еще «Венская конвенция о ДКП»1, ст. 11;
«Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или
подтверждался в письменной форме или подчинялся иному тре­
бованию в отношении формы. Он может доказываться любыми
средствами, включая свидетельские показания».
Между тем СССР на основании ст. 96 Конвенции присоеди­
нилась к этой самой Конвенции с оговоркой;
«СССР в соответствии со статьями 12 и 96 Конвенции заяв­
ляет, что любое положение статьи 11, статьи 29 или части II Кон-
иенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его
изменение или прекращение соглашением Сторон либо офер­
та, акцепт или любое иное выражение намерения совершались
не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы
одна из Сторон имеет свое коммерческое предприятие в СССР»
(Постановление ВС СССР от 23.05.1990 № 1511-1).
В переводе с юридического на русский; если одна из сторон внеш­
неэкономического договора купли-продажи (поставки) —юриди­
ческое лицо из РФ, договор может быть заключен только в пись-
мойной форме.
Лазейка: требование о письменной форме будет соблюдено,
если договор заключен путем обмена документами и в итоге со­
стоит из нескольких документов. Такой вывод следует из анали­
за ст. 14-19 Конвенции и с избытком подтвержден судебной
практикой.
См., к примеру, Решение МКАС при ТПП РФ от 15.08.2003
по делу № 57/2001, Постановление ФАС Северо-Кавказского
округа от 28.12.2009 по делу № А53-10522/2009, Постановление
«ПАССеверо-Западного округа от 17.06.2010 по делу N9 А56-17111/
2009 и т.д.
1 ‫ ״‬К1ишенция Организации Объединенных Наций о договорах межцународ-
кой купли-продажи товаров» (заключена в г. Вене 11.04.1980).
195
г
 Таким образом, в ГК изменения внесли, письменную форму
отменили, а в Конвенцию —нет (оговорку не отозвали). Поэто­
му как это относится к ВЭД-сделкам (договорам), попадающим
под действие Конвенции, —не понятно.
По идее, будет действовать именно Конвенция, потому что к
такого рода договорам ГК применим «по остаточному принци­
пу», какдополняющий закон, научно говоря —«субсидиарный
статут».
Такой подход сложился в практике еще в начале 2000-х гг:
«В соответствии с п. 2 ст. 7 вопросы, относящиеся к предмету
регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не
разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими
принципами права, на которых она основана, а при отсутствии
таких принципов —в соответствии с правом, применимым в силу
норм международного частного права.
Таким образом, в самой статье определены те правила, из ко­
торых следует исходить при толковании Конвенции, разреше­
ния неурегулированных в ней вопросов.
Суть вышеуказанной нормы состоит в том, что толкование и
восполнение пробелов Конвенции должно максимально возмож­
но учитывать ее международный характер, основываясь прежде
всего на содержащихся в ней самой, а не в отдельных нацио­
нальных системах нормах и принципах.
Лишь при невозможности решить вопрос на основе содержащих­
ся в самой Конвенции предписаний и принципов следует руковад-
ствоваться «правом, применимым в силу норм международного част­
ного права».
Следовательно, только констатация указанной невозможно­
сти служит необходимым основанием для обращения к соответ­
ствующим коллизионным нормам, отсылающим к применимо­
му материальному праву» (ФАС МО от 21.06.2000 № КГ-А40/
2396-00).
4.8.4. Вы вод
Вывод будет краток. Не обольщайтесь странными изменени­
ями в ГК. Договор с иностранным партнером всегда лучше зак­
лючать в письменной форме. Даже если эта письменная фор­
ма — часть смешанной и договор у вас состоит из нескольких
документов, бумажных и электронных.
196
С о д ер ж ан и е
Ьо&овора
5.1. Заверения. Понятие и виды
Английское право исходит из простой и гениальной посыл­
ки: договор «не висит в воздухе*. Судьи понимают: до письмен­
ного договора было что-то еще. Вспомните схему 6 «Оферта и
акцепт, жизнь», рассмотрите еще раз эту схему.
И тогда вы поймете: до письменного договора было что-то
еще. Реклама. Оферта. Вывеска. Дружеский разговор. А чаще
всего —переговоры. Где кто-то кого-то в чем-то заверял.
Допустим: «Пиво «Ядреный брандахлыст» —лучшее в мире!»
Или: «Моя бабушка принимала патентованное лекарство фир­
мы «Гербадес», вылечилась от трехсот болячек и померла совер-
!пенно здоровой!» Или: «Наши подшипники соответствуют
ГОСТ-у ИСО 4379-2006». Или: «Мотоцикл в прекрасном состо­
янии. Иногда даже ездит. Когда заводится...».
Из перечисленного одни заверения, научно говоря , «торго­
вые преувеличения». Вдоговор не попадают К примеру, завере-
пне на переговорах «Пиво «Ядреный брандахлыст» —лучшее в
мире!» —ни о чем, торговое преувеличение.
А вот заверение «Наши подшипники соответствуют ГОСТ-у
ИСО 4379-2006» —вот это уже всерьез. Потому что такой ГОСТ
существует. Введен вдействие Приказом Ростехрегулирования
■гг 25.12.2008 № 684-ст. И заверение о ГОСТе в договор попадет.
Представьте себе переговоры по покупке подшипников. По-
ку11атель: «А ваши подшипники ГОСТу соответствуют?» Прода­
вец: «Да, соответствуют». Покупатель «Беру». Стороны садятся
197
и пишут в договор: «Продавец обязан поставить подшипники,
соответствующие ГОСТу ИСО 4379-2006».
А если не напишут? Попадет заверение о соответствии под­
шипников ГОСТу в договор или нет? Вполне возможно, попа­
дет. Зависит от вида заверения и важности заверения для поку­
пателя.
Виды заверений лучше воспринимать наглядно, в виде
схемы.
Переговоры (договора еще нет) Договор заключен
Схема 10, Переговоры и заверения. Виды заверений
Как видим, заверения 1-3 в договор НЕ попадают. Эти заве­
рения «разбиваются» о стену правил включения заверений в до­
говор. Азаверения 4-6 попадают. Причем иногда попадают даже
в тех случаях, когда на словах обещали одно, а в письменном
договоре написали другое. Или не написали.
198
Рассмотрим подробнее.
1. Проето слова (mere representations). Впервые прозвучали в
1603 г., в деле Lopus v. Chandelor ( 1603) 79 ER 3'. Ответчик, Чан-
делор, был золотых дел мастером и хорошо разбирался в дра­
гоценных камнях. Ответчик продал истцу камень беозар за
100 фунтов.
Вспоминаем дело Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1892].
Уж если в 1892-м 100 фунтов равнялись почти полумиллиону
рублей на нынешние деньги, то в 1603-м сотня фунтов была
суммой и вовсе астрономической. За что же истец отдал такие
деньги?
Безоар —округлые, различно окрашенные отложения, обыч-
по черного или серого цвета; образуются в кишечном канале
жвачных животных, в особенности у некоторых диких коз. Со
временем животные эти камушки выкакивают, А умные люди
подбирают и продают за бешеные деньги.
Вдревней медицине безоар занимал уникальное место. Счи­
талось, будто этот камень приносит пользу при многих заболе-
наниях. Отсюда и название: персидское слово «безоар» означает
«противоядие».
Так думали не только в Англии, но и в нашем отечестве. Су-
шествует легенда, будто бояре Милославские, опасаясь за жизнь
ка юго царя Федора Алексеевича, заказали ему серебряную чашу
1 безоаром, хотя для царевича безоар оказался бессильным.
Серапион Печерский, епископ Владимирский, еще вXIII веке
писал: «Тертый камень безоара, весом равный 12ячменным зер­
ним, подогретый в вине, может исцелить от любого заболева-
нии*2.
I !судивительно, что Лупус (истец) решил вложиться в такую
'пкпиинку. Купил. Видимо, пробовал лечиться. Почему-то «ка-
!терапия» не пошла впрок истцу, и он заявил иск о возврате
‫ ן‬нп. Иыиграл по первой инстанции, проиграл по второй. По-
ниши торой инстанции:
11‫ ׳‬.......птичника нет, цитирую отсюда: hUp://emogle11.law.columbia.edu/1w1ki/
1нм v11‫ ׳‬w/П ngl.egalHist/LopusChandler
Mm upyio ни: 'Забелин И.Е. Домашний быт русских цариц в XVI и XV! 1 ! пни■
.....‫י‬ М Типография Грачева и Комп., 1869. - С. 232-233.
 «Просто заверения (продавца), что это камень безоар, без пре­
доставления гарантии, что это действительно так, не могут слу­
жить основанием для иска: и хотя ответчик знал, что камень не
безоар, сие не существенно;
каждый продавец заверяет, что его товар хорош, или что ло­
шадь в порядке; но если продавец не дал гарантию, то и для иска
нетоснований.а гарантия должна бытьдадена 8 мигпродажи».
Спорно?! Еще как. Уже тогда у судей мнения разошлись. Ре­
шение принято не единогласно. Судья Андерсон не поддержал
коллег. По-нашему говоря, в особом мнении высказался против,
заметил так: если камень продан под видом безоара, а на самом
деле — не безоар, то налицо обман (ввод в заблуждение), а это
самостоятельное и достаточное основание для иска.
Если бы дело суд рассматривал сейчас, думаю, истец бы выиг­
рал. За прошедшие столетия добавились еще как минимум два
основания, работающие в пользу истца:
1) английский статутный закон о защите прав потребителя;
2) более свежая позиция общего права, которое разграничи­
вает просто мнение и мнение эксперта.
Ответчик —профессиональный золотых дел мастер, азна-
чит, эксперт. И слова продавца «камень —безоар» —это мнение
эксперта. Полагаясь на него, истец заключил договор — а зна­
чит, это мнение вошло в договор.
Можно и по-другому. Можно выиграть и через ввод в заблуж­
дение, как еще тогда предлагал Андерсон. Сейчас эта доктрина 1!
английском праве тоже проработана на порядок лучше.2
2. Просто мнение {mere opinion). Дело Bissetv. Wilkinson [1927j
АС 17Т. Вошло в историю, так как сформировало принцип
«Честное мнение не есть ввод в заблуждение».
А было так. Биссет (истец) купил у Уилкинсона (ответчик I
земельный участок в Новой Зеландии. Цена сделки на совре
менные деньги — I 300 000 долларов. В ходе переговоров:
«Я сказал покупателям: если будете работать, как я, с хори
шей командой на шести лошадях, я думаю, земля прокорми!
1 http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKPC/1926/I.htrnl — полный текст.
200
2000 овец». Ответчик не стал кривить душой и позже в суде чес­
тно подтвердил: «Я так думал тогда и думаю сейчас». Более того:
«Я не спорю, что истец купил землю, потому что верил: земля
прокормит 2000 овец».
Как выяснилось через два года, не прокормила. Истец —
в суд. Суд решил так. Слова Уилкинсона не были серьезным за­
верением, подкрепленным знанием. На день заключения дого‫״‬
вора обе стороны знали: ответчик не разводил овец на участке,
соседи ответчика по участку тоже не разводят овец, и вообще, в
том краю далеком, на той земле никто никогда овец не разводил.
Поэтому любое заверение ответчикао «прокормит —не про­
кормит» — лишь примерная оценка, прогноз и не более того.
Кроме того, истец не доказал, что всерьез занимался фермой/
овцеводством. Мало ли: может, и можно...
3. Мнение специалиста (expert opinion). Очень показательно
дело Esso Petroleum Со Ltd v. Mardon [1976}EWCA Civ 4х. Долгое и
печальное. Как сказала вторая инстанция:
«Трагическая история о тщетных усилиях и долговой яме. Ис-
трия долгая, началась в 1961-м.закончилась в 1967-м. Стехпор
‫ ׳‬троны судились восемь лет.
И 1961 г. компания Эссо захотела открыть бензозаправку в
! <■,!утпорт, Англия. Нашли подходящее место на ул. Истбанк. од­
..... из самых многолюдных улиц города. Участок, согласно градо-
‫ י‬11!‫ ו‬шшльному плану, предназначен под заправку. Прежде чем по­
....... заявку, подсчитали ожидаемые продажи. <.‫ >״‬По самым
‫ ״‬трожным расчетам выходило, что на второй год работы зал-
1■тни продажи бензина достигнут 200 000 галлонов в год. До­
.......... будут деньги от арендатора. <...> Местный филиал
........1 1ии та кже совета вал купить уч асток».
1 viiinm. Пошли получать разрешение на строительство.
и ...... .. случилось нечто, перечеркнувшее все расчеты. В Эссо
..........‫!! י‬травка и колонки будут стоять «лицом» к улице. Город-
■ ‫ ׳‬,■пргит, которая выдавала разрешения на строительство,
!‫ ״ י‬и!...... !илась. Управа настаивала: постройте заправку «задом
‫״׳‬1 ■‫ ׳«׳‬lnul1l.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1976/4.html — полный текст.
201
наперед». Чтобы на главную улицу выходила только витрина, а
въезд и заправочные колонки были с оборотной стороны здания.
В итоге на заправку нельзя заехать с главной улицы, а только из
переулков. Въезд и колонки с главной улицы не видны. У Эссо не
было выбора, пришлось согласиться. Так и построили, «задом
наперед». Закончили в начале 1963 г.
И тут Эссо совершила ошибку. Как выразился суд первой ин­
станции — «роковую ошибку». В компании все так же полагали,
что будут продавать 200 000 галлонов в год, и не пересмотрели
оригинальный расчет, сделанный в 1961-м. А надо бы. потому что
заправку построили «задом наперед», что однозначно повлияло
на ее коммерческий потенциал: с главной улицы заправку не вид­
но. Отсюда меньше число покупателей.
Суд счел, что «роковая ошибка» произошла из-за отсутствия
должной заботы со стороны Эссо. Бесспорно. Именно под влияни­
ем этой «роковой ошибки» Эссо искала арендатора на заправку.
Нашли прекрасного человека, г. Филиппа Лайонела Мардона. На­
шел его г-н Л итч, сотрудник из местного филиала Эссо, Сотрудник
опытный, сорок лет отработал в продажах бензина. Именно на
основе его расчетов и по его совету Эссо купила участок и постро­
ила заправочную станцию.
Собеседование с Мардоном проводили г-н Литч и г-н Аллен,
новый руководитель филиала... Мардон опасался, что продажи
бензина будут не столь высоки, но его сомнения развеяли знания
и опыт г-на Л итча: и, как я убежден, именно поэтому Мардон за­
ключил договор аренды заправки сроком на три года, с арендной
платой 2500 фунтов на первые два года и 3000 на третий год.
В ходе судебного заседания по второй инстанции опрошен
Аллен:
—Теперь мы знаем, что прогноз на продажу 200 000 дал Литч?
-Да-
—До вас расчеты Л итча кто-нибудь проверял?
—Да, несколько раз.
— Вы говорили: «Заправка на ул. Истбанкспособна продавлп,
200 000 галлонов после двух лет со дня открытия»?
-Д а .
—Это ваше честное мнение?
—Да. разумеется.
202
<‫״‬.> После собеседования господа Л итч и Аллен отправили те­
леграмму в главный офис компании: «Собеседование с Мардоном
провели, подходит во всех смыслах. Очень советуем заключить
договор аренды именно с ним».
В главном офисе согласились.
«10 апреля 1963 г. заключен договор аренды. Арендная пла­
та —2500 фунтов в первые два года, 3000 фунтов —на третий год.
Арендатор обязан держать заправку открытой все неделю, вт.ч.и
в воскресенье. При этом договор требовал личного исполнения.
Арендатору запрещено привлекать к исполнению своих обяза-
тел ьств третьих лиц и сдавать заправку в субаренду».
Непривычно, однако... У нас же как: если сами заправку по­
строили, сами и пользуемся, сами работаем. Тут —иная схема.
Концерн построил заправку и сдал в аренду третьему ли иу, Мар­
иону: пользуйся, развивай, работай. При этом бензин будешь
покупать у нас и нам же платить арендную плату. Заработаешь
ч m-то свыше —все твое. Прежде чем пойдем дальше, уточню:
‫״‬трет на привлечение третьих лиц не запрещает наем работ-
пиков.
«На следующий день Мардон обосновался на заправке и еде-
‫׳•״‬л все, что мог. Мардон показал себя замечательным арендато-
‫׳ ״ן‬м. перепробовал все способы увеличить объем продаж беузина
и прибыльность заправки. Эссо молчаливо одобряла.
110 итог оказался обескураживающим. Заправка и близко не
<‫״׳‬д‫>׳‬шла к отметке 200 000. Мардон вложил все свое состояние в
‫ ׳‬тропку. Более 6000 фунтов. Мардон взял кредит в банке и вло-
«и‫ ״‬чиденьги вдело (заправку). Мардон также вложил вдело
1 ‫י■י יי׳‬т и силы и труд.
Vki.i, баланс за первые 15 месяцев работы показал: продано
1100 ыллонов. После уплаты арендной платы, зарплат и тд.
.'• 1 ,! т к составил 5800.
I / июля 1964 г. Мардон пишет Аллену: «Вынужден предупре-
.......... «(,линии расторгнуть договор. С учетом неизбежного банк-
‫״! ״■ ו‬.‫ ו‬хочу спасти хоть что-нибудь».
И компании забеспокоились. В компании видели, какработа-
11 (рдои. какие усилия вкладывает, современно говоря, «рас-
Hpv ‫ ״‬тал 1, травку». Терять такого партнера не хотелось.
203
 «01.00. 1964 г. стороны заключили новый договор аренды
(письменный). Срок аренды — год, может быть продлен уведомле­
нием за 3 месяца. Арендная плата — 1000 фунтов...
И опять Мардон лез из кожи вон ради успеха заправки! Но
опять пал. Мардон не виноват. Просто расположение заправки не
позволяло продать бензина больше 60 000-70 000 галлонов в
год. Мардон терял все больше и больше денег. Эссо попробовала
помочь, найти Мардону вторую заправку, чтобы прибыль со вто­
рой перекрывала потери с первой. Нотак и не нашла.
1 января 1966 г. Мардон написал в Эссо. просил найти
выход... Эссо не помогла. Наоборот. Эссо перевела Мардона на
предоплату: оплачивай полученный бензин в день доставки.
28 августа 1966 г., пока Мардон был где-то на выезде, сотруд­
ники Эссо приехали и слили на заправке весь бензин, а новые
поставки прекратили. Мардон оказался не у дел. Тем не менее,
Мардон держался как мог: продавал дополнительные услуги —
в частности, мыл машины.
Эссо не сжалилась над Мардоном. 01.12.1966 г. Эссо вышла с
судебным приказом о взыскании с Мардона 1 139,33 фунтов за
поставленный бензин. Это стало последней каплей. 07.03.1967 г.
Мардон покинул заправку, в которую вложил четыре года жизни.
Усилия оказались тщетными. Он потерял весь свой капитал идол-
жен банку по кредиту. Это уже долговая яма.
Таковы факты, а теперь рассмотрим закон. Установлено заве­
рение о продаже 200 000 галлонов. Иск не может быть основан
на законе «О вводе в заблуждение» (недобросовестныхзаверени-
ях) 1967г. (Misrepresentation Act 1967), потому что закон вступил в
силу 22 апреля 1967г. В нашем деле заверение сделано в апреле
1963 г.
Поэтому иск обоснован двумя доводами. Первый: заверение ■
это дополнительная гарантия (collateral warranty). Второй: зав«■
рение сделано по небрежности заверяющего. Рассмотрю по по
рядку.
Дополнительная гарантия. Со времен дела Hailbut Symons !1с
Со. V. Buckleton.( !913) АСЗОмы учитываем принцип закона, сфер
мулированный палатой лордов, что заверение, сделанное без вины
заверяющего, не дает права взыскать убытки с заверявшей стори
иы (innocent misrepresentation, добросовестное заблуждение: 4011
204
ми словами, ввод в заблуждение одной стороны произошел без
вины другой).
Чтобы обойти этотпринцип — я и сам так делал в былые време­
на. - заявитель утверждает, будто заверение было сделано с це­
лью обмануть вторую сторону или было дано как дополнитель­
ная гарантия. В суде почти всегда проходил довод о дополнитель­
ной гарантии. Конечно, мы учитываем позицию судьи Мултона:
«Такие дополнительные гарантии по природе своей большая ред­
кость». Но гораздо чаще суд толкует невинный ввод в заблужде­
ние как дополнительную гарантию — и отсюда вершит правосу­
дие. Этот подход предвосхитил закон «О вводе в заблуждение».
Я помню много таких дел. особенно дела о продаже бизнеса.
Заверение о прибыли, которую бизнес приносил в прошлом, суд
всегда считал гарантией. Также было много дел с моим участием.
1де суд признавал заверение, вследствие которого одна сторона
«‫׳‬огласилась заключить договор. — гарантией, позволяющей взыс­
кивать убытки.
Итоги я подвел в деле Dick Bently Productions v. Harold Smith
Motors(! 965) ! WLR.crp. 627, где: «...если заверение сделано в
коде переговоров с целью склонить вторую сторону дей-
‫ י‬товать, полагаясь на это заверение и заключить договор,
1.!кое за в ер ен и е , есл и н е д о к а за н о иное, будет гаран ти ей
I ‫ ׳״‬пойдетв договор, станетусловием договора).
Нет нужды говорить, дополнительная эта гарантия или
‫ יי״‬г. Д остаточно, чтобы за в е р е н и е бы ло д ан о с целью скло-
ниц, вторую сторону к дей стви ю , и вторая сторона дей ство-
•<>им на осн о в а н и и этого за в ер ен и я » .
'.!щита, г-н Росс-Мунро. ссылается на дело Bisset v. Wilkinson
1 1'>?/} ЛС ! 7 7 и говорит, что слова фермера из Новой Зеландии
‫׳‬прокормит 2000 овец» были всего лишь мнением (просто мне‫״‬
‫ )״!«״‬I !‫ ״‬этому слова «продастся 200 000 галлонов»тоже просто
.....11и<\ л не заверение о факте. Просто мнение не может быть ис-
‫ ״ ׳‬и шито как гарантия или обещание.
И ‫! ן‬и пасен с защитой: «Продастся 200 000 галлонов» — это не
■ г 11‫ ״‬ич н шм смысле, что эти слова не гарантируют обязатель-
....... чт д.1жи 200 000 галлонов. Но тем не менее, эти слова —
Н|1‫« ״‬him. который сделала Эссо: сторона, обладавшая специаль-
III !ми 1|п mail ИЯМИ Иумениями.
205
 Ожидаемые годовые продажи 200 000 галлонов в год — та
«линейка», которой компания мерила коммерческую привлека­
тельность заправочной станции. В компании знали факты. Знали
уровень дорожного движения в городе. Знали оборот на других
заправках в схожих условиях. Отсюда следует: компания находи­
лась в гораздо лучшем положении, нежели г-н Мардон. чтобы еде-
лать прогноз.
Мне представляется, если такое лицо делает прогноз, прекрас­
но понимая, что вторая сторона будет действовать на основании
этого прогноза (и действительно —действовала), то такой прогноз
можно считать гарантией достоверности и правдивости, и про­
гноз должен быть сделан с разумной заботой и умением.
Как если бы Эссо сказала Мардону: «Наш прогноз продаж —
200 000 галлонов. Можешь положиться, именно так заправка и
будет работать. Арендную плату считаем от прогноза».
Если прогноз оказался недостоверным прогнозом, который
никогда бы не сделал человек, обладающий специальными зна­
ниями и умениями, —тогда гарантия нарушена. <.‫ >״‬Это делосиль­
но отл ичается от Bisset v. Wilkinson (1927). потому что в том деле
землю никогда не использовали под овцеводство, и обе стороны
могли составить одинаковое мнение по вопросу, пригодна земля
для овец или нет.
В данном деле, я вижу, была такая гарантия: Эссо гарантирует
правдивость и достоверность прогноза. Эту гарантию Эссодолж-
на была исполнить с разумной заботой и умением.
Гарантия нарушена. По грубой небрежности Эссо в прогнозе,
который Эссо дала Мардону. допущена «роковая ошибка», и на
основании этого прогноза Мардон заключил договор аренды. За
что Эссо несет ответственность в виде убытков».
Да, история трагическая, но со счастливым концом. Перпли
инстанция удовлетворила иск в части, взыскала с Эссо лишь час 11.
убытков. Апелляция — удовлетворила полностью. Как можно
догадаться по стилю, по второй инстанции в тройке судей за и•
сался и Альфред Деннинг. Чье мнение вы только что прочитал 11
Судьи Ормрод и Шоу единогласно поддержали Деннинга.
А теперь смотрим на дело глазами русского юриста. Было дни
договора аренды. Оба в простой письменной форме. Вобои \
ни слова о «продастся 200 000 галлонов на второй год». Не и!‫!״‬
206
писано вдоговоре. Это заверение дано только на словах. И? Заве­
рение преспокойно вошло вдоговор и стало частью договора.
Хорошо. Как понять, было заверение или нет? Просто. До­
просить стороны. Чем и занимался суд сначала первой, а потом
и второй инстанции. Сотрудники ответчика подтвердили: да,
такой разговор был. Далее суд истолковал разговор как завере­
ние, как условие, согласованное сторонами на словах и вошед­
шее вдоговор. Так-то.
4. Торговое преувеличение {tradepuff).
По общему правилу, торговое преувеличение а-ля «Пиво «Яд­
реный брандахлыст» —лучшее в мире!» и прочие подобные фра­
зы типа «Покупайте наших слонов, они самые пушистые!» в до­
говор не входят. Последствий не порождают.
Потому что разумному человеку, по мнению английских юри­
стов, должно быть ясно: красивыми и громкими фразами торга-
вец нахваливает товар —и не более того. Продавец не обещает
чего-то конкретного, осязаемого, важного. И эти «нахваливания»
ведут в никуда. Всмысле: не связывают и не обязывают, не дают
гарантий, что товар и в самом деле лучший в мире.
Впервые это прозвучало в деле Dimmock v. Hallett ( 1866-67) LR
2ChApp 21', где фразу из рекламы продавца «изобильная и улуч­
шаемая земля» суд счел не вводом в заблуждение, а «красивым
описанием».
5. Торговое преувеличение «с прицепом» {puffs with a specific
promise attached ).
Знаете, кто «родил» саму фразу «торговое преувеличение»?
Юристы компании Carbolic Smoke Ball Со. Ага, из дела Carlill v.
Carbolic Smoke Ball Company [1892} EWCA Civ 1.
Те отбивались, как могли, и вот один из доводов апелляцион­
ной жалобы: «Обещание заплатить 100 фунтов —торговое пре­
увеличение, уловка, и ничего более». На что суд сказал: да, но —
не у вас. В вашем деле было четкое обещание заплатить, и это
обещание вошло в договор. Платите.1
1 htlp://www[ega!max,mfo/members2 /conbook/din 1mock0 .htm — цитирую от­
сюда.
207
 Отсюда следует: торговое преувеличение не порождает по­
следствий и не входит вдоговор. Но если к этому преувеличению
добавить какое-то четко определенное обещание, то преувели­
чение станет заверением и войдет в договор.
К примеру, если к пустой торговой фразе «Пиво “Ядреный
брандахлыст” —лучшее в мире!» производитель добавит «при­
цепом» что-то еще, допустим, фразу: «Оптовая цена —5000 руб.
за 100 литров. Кто найдет любое пиво дешевле, тому мы отгру­
зим первую партию бесплатно», то вот это заверение породит
последствия. Самое малое —иск нашедшего дешевле о предо­
ставлении бесплатной партии.
6) Ввод в заблуждение (искажение фактов —misrepresentations)
очень хорошо виден на примере трагического дела Esso Petroleum
Со Ltd v. Mardon [1976], где ошибочное мнение эксперта ввело
другую сторону в заблуждение, и это мнение стало частью дого­
вора, вошло в договор.
Вообще, к середине пятидесятых «кидалово» в Англии до­
стигло таких масштабов, что пришлось применять специальный
закон. Да-да, упомянутый Деннингом «О вводе в заблуждение»
1967 г. Подробно рассматривать не буду, так как тот закон посвя­
щен другому —последствиям договора, заключенного под влия­
нием заблуждения.
Нас же с вами пока интересует стадия заключения договора,
мы пытаемся понять, какие заверения входят в договор, акакие ~
нет. Сложный и спорный вопрос... В Англии тоже много копий
сломано на эту тему.
За века практика выработала так называемые правила вклю
чения заверений в договор. Если заверение соответствует прави
лу —заверение вошло в договор. Если нет —не вошло.
5.2. Принципы включения заверений
в договор
Принципы выработала судебная практика, чтобы 11011‫ ״‬и
вошли те или иные слова (заверения) стороны вдоговорили т -1
И если все-таки вошли, то каким именно условием договора е 1 ‫״‬
ли слова (заверение) —существенным условием (condition) и ‫״‬
незначительным, несущественным (warranty).
208
Итак.
1. Важность заверения. Насколько важно заверение одной сто­
роны договора для другой? Был бы договор заключен, если бы
одна сторона не заверила другую? Вспомним пример с подшип­
никами и ГОСТ. Если о соответствии товара ГОСТу продавец
заверил покупателя только на словах? А вдоговоре «забыл» про­
писать? Что тогда?
А тогда, скорей всего, будет, как в деле Bannerman v. White
(1861) 10CBNS844' . С тех пор, конечно, много воды утекло, но
принцип дожил до наших дней.
Итак, переговоры по покупке хмеля. Покупатель —пивовар.
Хмель берет для производства пива. Хмель нужен чистый, не
обработанный химикатами. О чем покупатель сразу заявил про­
давцу: «Если хмель обработан серой, мне не интересно. Можете
Даже Цену не называть».
Продавец: «Что вы, что вы! Все чисто». Дает образцы хмеля.
1!окупатель повторяет вопрос: «Серой обрабатывали?» В от-
пе г —«Нет». Ладно, «ударили по рукам», заключили договор.
После чего покупатель на всякий случай сам проверил образ-
им. Нашел серу. Тут же заявил отказ от договора. Продавец —
11•‫׳‬уд, с иском об обязании пивовара исполнить договор и купить
Iмель. Позиция: «Мало ли кто что заявлял до заключения дого-
.... Договорились —плати». Ответчик: «Я же говорил, абрабо-
' ■‫׳‬т гый серой хмель мне не нужен».
< уд: «Судя по вопросам покупателя, для него условие о сере
‫»"׳‬существенным. О чем вы, продавец, знали. А значит, уело-
‫״״‬шло в договор. И это условие —существенное (condition).
J 1' 1 но условие нарушили. А значит, покупатель правомерно от-
1‫ ״ י! י‬вся от договора. В иске — отказать».
и ‫ ׳‬тория повторилась сто лет спустя, н деле Couchman v. Hill
‫ '" י‬У К В. 5542 Продажа коровы с аукциона. По каталогу.
II ‫ ׳‬н.июге указано, что «корова—девственница». Далее—дого-
‫׳ ״‬1■‫ ׳‬упли-продажи на корову. Простая письменная форма.
............. вошло во все учебники, к примеру, Мери Чарман,
1 ........ право», 4-е издание, Англия, издательство Willan Publishing,
‫ ו"' יןוו י י׳‬. II свободном доступе цитата есть туг: http://www.legalmax.info/
........ .. 1 nnbook/bannerma.htm
"■‫״■׳‬г ........ К,‫׳‬кт Оувенс. Право для не-юристов. — 3-е издание. - Изд-ва
1 •‫׳‬ini! I! I'uhtisbing, 2001, - С. 154.
209
В договоре условие: «Лоты продаются с ошибками, недостатка­
ми и ошибками в описании» (т.е. «как есть», «бачили очи, шо
куповалы»).
Покупатель выиграл аукцион. Прежде чем подписывать до­
говор, спросил и аукциониста, и продавца: «А корова точно дев­
ственная?». Оба заявили: «Да, точно». Хорошо. Покупатель ку­
пил корову. Через несколько месяцев «девственница» отелилась
и умерла при родах. Как выяснилось, слишком ранняя беремен­
ность. Истец в суд, взыскивать убытки в размере стоимости ко­
ровы. Позиция ответчика: вот письменный договор, ничего не
знаем, ты не осмотрел корову, сам дурак.
Суд: несмотря на письменные условия договора, заявление
«корова —девственница» было важно для покупателя, а потому
вошло в договор и стало условием, хотя и не было написано на
бумаге». Убытки —взыскать.
Точки над i расставил Альфред Деннинг в деле Mendelssohn v.
Normand Ltd., [1969] 2 All E.R. 1215, [1970] 1 Q.B. 177 (C.A.), да
так, что его потом цитировали даже в Канаде1:
«В книгах много дел. где человек устно, на словах, обещает или
заверяето факте, и на основе этих слов другая сторона заключает
договор. В подобных делах суд не позволял обещавшему отверг­
нуть обещание ссылкой на письменный договор.
См. дело Couchman и Hill[1947] К.В. 554, дело Curtis V. Chenvc.1l
Cleaning and Dyeing Со. [1951] 1 K.B. 805 и дело Hading v. Eddy
[1 9 5 1]2 K.B. 739. Обещавший не может отвергнуть обещание и
оговоркой в письменном договоре —см. дело City and Westminstei
Properties ( 1934) Ltd и Mudd[1959] Ch. 129, 145.
Дело в том, что устное обещание или заверение имеет решит
щее влияние на договор — именно это влияние склоняетдру1уп‫׳‬
сторону за ключитьдоговор — и было бы верхом несправедлив‫!״‬
ти позволить обещавшему (заверявшему) отступить от обещании
Писаное условие договора будет отвергнуто, потому что протик‫״‬
речитустному обещанию или заверению».
1Решение Верховного суда Онтарио по делу George Robson Construction <If ■‫י‬.....
Ltd. v. Hamilton-Wentworth (Regional Municipality), 2001 2S047 (ON St l. ‫( " ״ ״‬
44. Полный текст: ]1ttp://ca5e!aw.canada.g!obe24h.com/O/0/o1Uari‫ ״‬/u1|1‫״ " ״‬
court-of-justice/200!/G2/28/george-robson-constniction-weston- ltd v .........
wentworth- regional-municipal ity-2001 -28047-on-sc.shtml
210
2. Специальные знания/навыки одной стороны (эксперта), по­
ставившие другую сторону в неравное положение. Может, вам
вспомнилосьдело Esso Petroleum Со Ltd v. Mardon [1976], гдеэкс-
перт дал ошибочный прогноз (заверение)? Правильно. Но мо­
жет быть и наоборот, когда эксперт поверил, но не проверил.
Сформулирую так: заверение эксперта входит вдоговор, заве­
рение новичка —нет. Подробнее:
1, Если новичок заверяет эксперта по вопросу, в котором сам
ничего не понимает, а эксперт, наоборот, понимает, но принял
слова новичка «на веру» —т.е. сразу заверение новичка не прове­
рил, — то... заверение новичка в договор не войдет. А если и
пойдет, то с новичка потом ничего не возьмешь.
2. Если эксперт заверяет новичка в вопросе, в котором он,
эксперт, разбирается, и на основе заверения новичок заключил
договор с экспертом —тогда заверение эксперта войдет в дого-
пор. Даже есл и не прописано в договоре.
Пример первого случая —дело Oscar Chess Ltd v. Williams [1957]
/ WLR370K Ответчик продал истцу машину. Марка «Моррис»,
ЮДвыпуска — 1948-й. Год ответчик честно списал с регистраци-
‫ ״‬ипых документов на машину.
Ответчик —обычный гражданин, никакой не механик. Ис-
!‫׳׳‬и профессиональный торговец автомобилями и запчастя-
111‫ ׳‬, эксперт. Поэтому именно истец позже, благодаря специ-
11 ‫ן‬. Ш . 1М знаниям/опыту, установил: а машина-то 1939 года вы­
"' ‫ ׳‬ка! Документы кто-то когда-то подчистил. Истец заявил иск
■и !искании убытков. Потому что: «Если бы истец знал, что ма-
1939 1111,1‫ ״ ׳‬года выпуска, он уплатил бы ответчику не 290 фун-
175 1‫׳‬. Эти 115 фунтов разницы истец просит взыскать с
...
111-рвая инстанция, не разобравшись, иск удовлетворила. Вто-
‫״‬ ‫ יי‬,,‫י‬гмепила решение и отказала в иске. И вот почему.
‫<״‬м!е стороны полагали, будто машина и в самом деле 1948
......... . это предположение легло в основу договора. Между
1" 1предположения не следует, что заверение о годе было уело-
*•‫ ״‬и диктора (т.е. что заверение о годе вошло в договор). <,‫ >״‬Сто-
!‫ ״‬.... .. *пустили фундаментальную ошибку.
1‫ ״‬1 ‫ ׳ " " ״‬lK1ilii.0rg/ew/cascs/EWCA/Civ/1956/5.htrnl — полный текст.
211
 Последствия ошибки таковы: ошибка не влечет ничтожность
договора, но в некоторых случаях, согласно праву справедливое-
ти, позволяет стороне отказаться от договора. Если бы покупатель
сразу спохватился, может быть, ему бы удалось признать договор
недействительным как заключенный по ошибке, см. дело Sollev.
Butcher. 1950 1 КВ. стр. 671, но покупатель не спохватился, время
прошло, и сейчас уже поздно — Leafv. International Galleries. L950
2 КВ стр. 86. Единственное средство правовой защиты, доступное
покупателю, — убытки, и, чтобы получить убытки, покупатель дол­
жен доказать гарантию.
Я использовал слово «гарантия», которое в обычном англий‫־‬
ском языке означаетсвязывающее обещание. Каждый знает, что
имеет в виду человек, когда говорит «я гарантирую то», или «я
ручаюсь за это», или «я даю вам слово». Человек имеет в виду, что
он связан этими словами. Такой смысл родился в английском
праве 300 лет назад, ведущее дело — Chandelorv. Lopus(i 603).
В последние пятьдесят лет, однако, некоторые юристы стали
употреблять слово «гарантия» в другом смысле. Гарантией назва­
ли дополнительное (несущественное) условие договора, чтобы от­
граничить дополнительное условие от жизненно важного (суще­
ственного) условия договора, которое те юристы именуют
«condition ».
В итоге они ушли от обычного значения и слова «гарантия», и
слова «condition». Вреда от такого подхода нет. пока этот подход
ограничен техническим использованием: к примеру, чтобы отде-
литьжизненно важное (существенное)условиедоповора, наруше­
ние которого дает право считать договор прекращенным, от до­
полнительного условия (несущественного), нарушение которого
такого права не дает.
Беда приходит, когда один человек употребляет слово «га­
рантия» в обычном смысле, а другой — в техническом. Когда су­
дья Хольт вынес знаменитое решение: «Заверение во время про­
дажи — гарантия, если есть доказательства считать, что завере­
ние сделано с намерением дать гарантию», он употребил слово
«гарантия» в обычном смысле английского языка, в смысле — свя­
зывающее обещание.
Когда судьиХалдейн и Мултон в 1913 году вделе HeilbutSvmons
& Со. V. Buckleton (1913 АС, стр. 30) применили принцип Хольта,
они тоже исходили из общепринятого значения слова «гарантия».
212
Похоже, путаница в данном деле происходит от разного пони­
мания слова «гарантия». Суд первой инстанции не спросил себя:
было ли заверение (что Моррис — 1948 года выпуска) гарантией?
Он спросил себя: «Было ли заверение фундаментальным для до­
говора?» И ответил: да, было. А значит, заверение было существен­
ным условием (condition ) договора, а не дополнительным
(warranty). Суд слишком сосредоточился на фундаментальности
и. как мне кажется, проглядел важнейший вопрос: а вошло ли
заверение в договор, стало ли вообще условием договора? Ирин-
ципиальный вопрос: было ли заверение связывающим обещани­
ем или добросовестным заблуждением (innocentmisrepresentation)?
Техническая разница между существенным и несущественным
условием в данном деле значения не имеет, потому что покупателю
слишком поздно отказываться от автомобиля. Возможны только
убытки.
<...> Судья Мултон сказал предельно ясно: «О намерениях сто-
рои можно судить только из совокупности доказательств». Воп­
рос, сделано ли заверение с намерением дать гарантию, зависит
от поступков сторон, слов и поведения, а не от мыслей сторон.
Если умный прохожий, глядя на отношения сторон, может разумно
счесть, что сторона намеревалась дать гарантию, этого будет дсс-
таточно. О фактах в данном деле никто не спорит, не ясен вопрос
права. Такой подход сформирован в деле Heilbutv. Buckleton. па­
лата лордов поддержала.
... В нашем деле многое зависит от слов, из которых состояло
заверение. Если продавец говорит: «Я верю, что это Моррис 1948
года выпуска. Вот документы, смотри», — это однозначно не га­
рантия. Слова заверяют о вере, а не о договорном обещании. Но
если продавец скажет: «Я гарантирую: пред тобой Моррис 1948
года выпуска. Я так считаю исходя из документов, но ты можешь
полагаться не только на документы. Я даю тебе еще и свою гз‫״‬
рантию», — это однозначно гарантия. В таком случае продавец
будет отвечать по договору, даже если документы ошибочны.
...Очевидно, что продавец не знал об истинном годе выпуска
машины, потому что был очередным собственником, а не первым.
I !родавец всецело полагался на документы. Вряд ли такой соб­
ственник даст гарантию. <.‫ >״‬При таких обстоятельствах умный
прохожий, думаю, скажет: продавец не намерен связывать себя
213
 «
гарантией. Если бы продавцу прямо предложили дать гарантию,
он бы ответил: «Не могу. Я в таком же положении, как и вы. У меня
только документы».
<.‫ >״‬Мне очевидно, что истец полагался на документы и возраст
машины устанавливал по документам. Если бы истецхотел быть
уверен в возрасте — проверил бы в день покупки, переписал бы
номера рамы и двигателя исписался быс производителем. Истец
так и сделал, но — через восемь месяцев после покупки. Истец —
эксперт, профессиональный торговец автомобилями, и раз не про­
верил — думаю, истцу нельзя присудить убытки».
Решение вошло во все учебники еще и по другой причине.
Суд впервые разграничил понимание слова «гарантия». Это
очень важно, потому что если раньше лишь некоторые юристы
употребляли слово «гарантия» в другом, узком смысле, то теперь
этот подход стал общепринятым. Подробнее смотри раздел «Ус­
ловия договора», будет дальше.
Второй пример из серии «эксперт заверяет новичка и показа­
тельно садится в лужу» суду попался довольно быстро, всего че­
рез несколько лет. Дело Dick, Bentley Productions Ltd v. Harold Smith
(Motors) Ltd (1965)'.
Истец попросил ответчика, профессионального торговц;!
автомобилями, найти ему автомобиль марки «Бентли». Доело»
но _ «в хорошем сохране». Ответчик нашел. Заверил: «Поменя
ли двигатель и коробку передач. После чего машина прошла все
го 20 000 миль». Ага, рассказывай. Хотя на спидометре в день
покупки гордо красовалось 20 000, на самом деле истинный про
бег машины — 100 000 миль. Истец —в суд с иском о нарушен!ш
несущественного условия договора (гарантии). По первой ни
станции выиграл. Во второй решение устояло. Апелляция:
«Важно понять: слова продавца — добросовестное заблужд«■
ние (которое не позволяет взыскать убытки) или гарантия. Судьи
Холт в деле In Crosse v. Gardner and Medina v. Stoughton аы ни!1
1 Цитирую по: Саймон Салзвдо, Питер Бруннер. Портфель дел по дог»‫וי‬юр мм‫ץ‬
1
праву. — 3-е издание. - Изд-во Cavendish Publishing, 1999. - < ‫י יי "י‬
Также выдержки в открытом доступе есть тут: http://www.icKal11111' 1‫ ״‬1‫׳‬И
members2/canbook/dick_ben.htm
214
«Заверение во время продажи — гарантия, если естьдоказатель-
ства считать, что заверение сделано с намерением дать гарантию».
Из-за формулировки «дано с намерением» возникли сложное-
ти. Я потрудился объясн ить в деле Oscar Chess Ltd v. Williams, что
вопрос, сделано ли заверение с намерением дать гарантию, зави­
сит от поступков сторон, слов и поведения, а не от мыслей сторон.
Если умный прохожий. глядя на отношения сторон, может разумно
счесть, что сторона намеревалась дать гарантию, этого будет до­
статочно. Тогда — какие поступки важны? Какие слова и поведе­
ния влекут гарантию?
Еще раз обдумывая былые дела, мне кажется, если заверение
дано в ходе преддоговорных переговоров, с целью подтолкнуть
вторую сторону к действию, полагаясь на это заверение, и вторая
сторона действует: заключает договор, полагаясь на такое завере­
ние — если не доказано иное, заверение будет гарантией. <‫״‬.>
Вделе Oscar Chess Ltd v. IV/Wams Ответчик смогдоказать иное, <.‫>״‬
Ответчик доказал, что добросовестно заблуждался. Ответчик ра-
!умно полагался на документы. Гарантии не было, был ввод в заб­
луждение без вины.
<‫״‬,> В этом деле другие обстоятельства. У нас есть ответчик, про-
фсссиональный торговец машинами, который в силу своего поло-
тения должен был знать или хотя бы проверить историю автомо-
Пиля. Ответчик мог списаться с заводом-изготовителем. Не спи-
•шея. Переписка состоялась позднее, и. когда была изучена исто-
|‫׳‬ил машины, выяснилось,что заверение ответчика о пробеге было
‫׳‬южным. Ответчик должен был знать лучше. Поведение ответчика
‫״׳‬,разумно.
Как установил суд первой инстанции, заверение ответчика не
' ‫ ׳״״■״‬обманом. Но заверение о пробеге 20 000 миль было сдела-
‫ ״״‬безо всяких на то оснований. Суд правильно счел это завере-
и1 ‫ ׳׳״‬прантией. Дословно:
' ючки зрения закона, заверение ответчика было гарантией.
..... ‫׳‬чик заверил истца о факте, который в силу профессиональ-
>‫ >> ״״‬шпния ответчика должен был быть известным ответчику. От-
1‫!*׳‬ж сделал вывод без оснований и подал этот вывод истцу как
1 ..... . полагаясь на который истец заключил договор».
‫ !!יו‬достаточные основания считать заверения ответчика га­
........‫ ״‬и И удовлетворении жалобы — отказать». Кстати, оба дела
......‫ ״‬.припал Альфред Деннинг.
215
 3. Время: сколько прошло от заверения до договора. Обычно
договор под влиянием заверения заключают сразу или почти
сразу после заверения. Но бывает, что заверение сделано несколь­
ко лет назад, а договор заключен вчера. То есть между заверени­
ем и договором разрыв по времени. Тогда, скорей всего, завере­
ние в договор не войдет, так как сделано давно. Можно вывести
такую закономерность: чем больше прошло времени между за­
верением и договором, тем менее вероятно, что заверение вой­
дет в договор.
Вообще, случаи «заверение — несколько лет назад, а дого-
пор —вчера» в практике встречаются крайне редко. Единствен­
ный пример —дело Routledge v. McKay f 1954] 1 WLR 615'‫ר‬и то —
между «физиками». Подробно изучать дело нет смысла, в совре­
менном деловом мире вы с подобным вряд ли столкнетесь. Кому
интересно—читайте самостоятельно, полный текст есть в Сети.
5.3. Правило «за бортом»
(p a r o l e v id e n c e ru le )
Правило вы найдете влюбом хорошем словаре, не обязатель­
но в специальном юридическом. Втой же ABBYY Lingvo 12 чита­
ем: «Правило, исключающее устные доказательства, изменяв!
щие или дополняющие письменное соглашение».
Суть правила: договор в простой письменной форме уничтожа­
ет словесную договоренность. Все, что не вошло в письменный
договор, в том числе заверения, переписка и т.д., остается ‫ווויי‬
бортом» письменного договора, вдоговор не входит. Как говори 1
суды:
А. «Устному доказательству не позволено... дополнят!, ипп
усекать договор или как-тоиначе менять письменный договор-,
дело Goss v. Lord Nugent {1833) 5 В & Ad 58.
Б. «Кто решил связать себя письменным договором, ю! К
будет связан только условиями письменного договора», делц
Rabin V. Gerson Berger Association Ltd f 1986] 1 WLR 526.
Однако, как у всякого правила, и тут есть исключения
http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1954/S.html — полный '!гы
1. Техническая ошибка (Rectification). Пришло из права спра­
ведливости. Суть такова: если в письменный договор вкралась
ошибка, суд может ошибку исправить. Доказывать ошибку мож­
но любыми доказательствами. Докажешь —суд исправит дого­
вор.
Впервые прозвучало вделе Fowler и Fowler (1859) 4DeG&J 250•.
Исправить ошибку можно, «только когда суд удовлетворен дока-
затеяьствами. которые не оставляют «справедливого и разумного
сомнения», что договор «за печатью» не отражает истинного наме­
рения сторон».
На практике работает так. Вебстер подал иск об обязании
Сесил продать земельный участок по цене 1250 фунтов. Основа­
ние —договор «за печатью» с указанной ценой. Сесил подает
встречный иск. Об исправлении ошибки вдоговоре. И умудря­
ется доказать: вдоговоре —ошибка, спутали единицу и двойку.
Правильная цена —2250. Вдоказательство Сесил приносит пред­
ложение другого покупателя, который давал 2000, но получил
отказ. Суд отказал в первоначальном иске и удовлетворил встреч­
ный, исправил ошибку. Дело Webster к Cecil(1861) 54 ER 812г.
Из недавней истории:
«В ходе обсуждения споры вызвал, в частности, первый пункт
проекта, который относит к заблуждению и техническую ошиб­
ку. Если истец докажет, что допустил ее при заключении догово-
1ы, то сделка может быть признана недействительной, однако
ыблуждавшегося это не освобождает от компенсации ущерба
1|'угой стороне, если у нее возникли потери.
Руководитель аппарата ВАС Андрей Егоров предложил и аль-
1фиативный вариант: дать судам право исправлять техническую
..... не признавая сделку недействительной, —по его ело-
1 ‫ ״‬м, в зарубежных правопорядках есть и такой вариант решения
ноИ проблемы»3.
11,‫•׳‬гадываетесь, о каком правопорядке идет речь? Правильно:
1111■индийском.
....... ншбках подробнее см.: Катарин МакМиллан. Ошибки в договорном
"" Изд-во Харт паблишинг, 2010. - С. 49
.......... . С. 177.
‫ ׳‬1 11!■'1 ‘‫ י‬сайта «Право ру», название «ВАС представил обзор практики по
‫ ״‬ч‫׳‬шг 1ппю кабальных и других несправедливых сделок», автор в ориги-
‫ י! י ״‬и■‫ ׳‬указан, источник: http://pravo.ru/news/view/100543/
217
 *
2. Договор заключен под влиянием заблуждения. Тоже можно
доказывать чем угодно.
3. Письменный договор —лишь часть большего соглашения. Та
самая смешанная форма договора, когда истинный договор со­
стоит из письменного документа, одного или нескольких, элек­
тронной переписки, слов и т.д.
Вспомните Esso Petroleum Со Ltd v. Mardon [1976], где был пись­
менный договор аренды + устная договоренность о «выхлопе» в
200 000 галлонов. В таком случае письменный договор не ис­
ключает иные документы и договоренности. Из недавних дел
советую посмотреть Evans & Son (Portsmouth) Ltd v. Andrea Merzario
Ltd. [1976] 2 All ER 930.
Если найдете полный текст, советую посмотреть дело Van den
Esschertv. Chappell[1960] WAR 114 —там заверение вошло даже в
договор «за печатью». Перескажу в двух словах. Продавец дома
заверил покупателя на словах: «Дом без муравьев». В письмен­
ный договор эти слова не вошли. Дом перешел к покупателю.
А потом, в буквальном смысле, вылезли муравьи. Покупатель
потратил 6010 евро на борьбу с муравьями и починку дома.
...И благополучно взыскал эти деньги (убытки) с продавца.
Основания: заверение о мурашах вошло в договор, хотя и не было
написано. Это —гарантия (несущественное условие договора).
Вы нарушили. Платите. Также см. дело Nemeth v. Bayswater RootI
Ply Ltd [1988] 2 QdR 406.
4. Письменный договор зависит от устного условия (собы
тия). Сложилось в деле Рут v. Campbell (1856) 6 Е & В 370'
Джон Пим, истец, изобрел и запатентовал машину, котором
«дробит и промывает руду, после чего собирает из руды поле >
ные драгметаллы».
Исгецпредложилответчикузаключитьдоговор: «Яразрешаю ним
пользоваться патентом, стройте и продавайте машины, а мне
1/8 прибыли от продаж и 800 фунтов». Ответчик согласит и1
1 Цитирую по: Джефф Монахан. Договорное право: необходимый минимум
2-е издание. - Cavendish Publishing, 2001. - С. 45. А также отсиди |Ш|>
www.Iegaknax.info/membere2/conbook/pym_v_ca.htm и: http:// www.41aw»:lt‫ ״ ״‬l .....
/ontracts/pym.shtml
218
Договор подписал, но с условием: последнее слово за моим тех­
нарем. Я покажу машину своему инженеру. Если он скажет «да»—
мы договорились. Если нет —разошлись, никто никому ничего
должен. Как вы можете догадаться, условие в письменный дого­
вор не вошло, осталось на словах...
Инженер сказал «нет». Изобретатель подал иск о взыскании
800 фунтов, настаивал: договор заключен. Ответчик: была уст­
ная договоренность —договор вступит в силу, если одобрит ин­
женер. Нет одобрения —нет договора.
Судья Эрли:
«Изготовление письменного документа, который должен быть
соглашением сторон, за подписями сторон, устанавливает силь­
ную презумпцию, что этотдокументи есть письменный договор: и
если некто подписал документ, содержащий итоговые условия, эти
условия не могут быть изменены устными доказательствами:
но в нашем деле защита началась на шаг раньше: стороны ветре-
тились и ясно договорились, что для удобства стороны подпишут
меморандум об условиях и не собираются подписывать договор
до совета с Абирнитом (так звали инженера).
<‫ >״‬Если доказано, что документ подписан с явно выраженным
намерением не создать договор, вторая сторона не может придать
документу силу договора, подписав документ. Сточки зрения 3 3 -
кона, разница такова: доказательство, изменяющее условия пись­
менного договора. — недопустимо, а доказательство, подтвержда­
ющее отсутствие договора,-допустимо».
И —«в иске отказать».
5. Дополнительный договор. Или вспомогательный. Или со-
путсгвующий. Или «параллельный» договор —смотря как пере-
>и-сти английское collateral contract. Первые два перевода —бук­
пильные, третий —по смыслу.
( уть такова: письменный договор не может быть изменен
1 ‫ ׳‬ммм соглашением, но! Помимо письменного договора, мо-
1г 1 возникнуть второй договор —устный — «параллельно» с
Первым.
1< ‫ י‬куда возникнуть? Оттуда же, из переговоров до договора.
' м1прите. На переговорах одна сторона заверила в чем-то дру-
' ' ‫סיייי' י ״‬заверение не вошло в письменный договор, не написано.
219
Вместо входа в письменный договор заверение стало вторым,
«параллельным», договором. А если по второму договору вдруг
еще прошло и отдельное встречное удовлетворение, суд с боль­
шой долей вероятностью сочтет, что есть второй договор.
Сама идея второго договора, как мне кажется, родилась с един­
ственной целью: обойти правило «за бортом». Ну и пусть. Еще
одно средство защиты всегда кстати. Хорошо, а где та колыбель,
в которой родилась идея параллельного договора? Таковой счи­
тают дело City and Westminster Properties ( 1934) Ltd v. Mudd [I959J
Ch. 129, 145.
Мад торговал антиквариатом. Арендовал лавку по адресу Лон-
дон, ул. Нью Кавендиш, 4. Где торговал, там и жил — в задней
комнате магазина. Потом истек срок до говора аренды. Предста­
витель собственника предложил заключить новый. В новом до­
говоре было условие: «Использовать помещение только под ма­
газин». Мад отказался подписывать, говорит: чем так, лучше
сниму у других, благо есть подходящий вариант. Представитель
собственника, не желая терять нормального арендатора, заве­
рил: «Да живи себе на здоровье». Мад согласился и подписал.
Пару лет Мада никто не трогал. Потом сменился собствен­
ник. Когда новый хозяин узнал, что арендатор живет в арендо­
ванном имуществе, подал иск о выселении. Судья Хармон кро
потливо и вдумчиво перерыл все похожие дела за последние
100 лет, от шотландского Cairncross V. Lorimer[3 Macq. 827] (I860)
до новейших просветляющих наработок Деннинга. В итоге от
казал в иске:
«Ответчик говорит, если бы обещание жить в магазине не был‫״‬
дано, он бы не стал исполнять договор, а переехал бы в друит
помещение, которое тогда мог взять в аренду. Если говорить о ф.т
тах. однозначно был договор (параллельный), на основании к о т
рого действовал арендатор, и этот договор нельзя дать pacropi
нуть собственнику. Дело полностью повторяет дела Re William Pol h •1
& Co. Ltd. где судья Симондс сказал:
«Я применю правило, прекрасно сформулированное в п а |....
деле Cairncross v. Lorimer... Где судья Кэмбл заключил: «Если пор‫״‬
на заинтересована в том, чтобы не дать свершиться некому л 1‫׳ ׳‬
нию, и стороне известно, что это деяние будет совершен‫ ״‬, и .....
согласна уступить, и из поведения стороны можно разумно 1 1 |1»д
220
положить, что сторона согласна уступить, и вторая сторона не со­
вершает деяние на основании уступки первой стороны - первая
сторона не вправе оспаривать деяние, потому что деяние не со­
вершено с разрешения первой стороны».
Мудрено?! Еще как... Сказать то же самое на языке, понят­
ном обитателям этой галактики, смог Деннинг:
«Человек устно, на словах, обещает или заверяето факте и на
основе этих слов другая сторона заключает договор. В подобных
делах суд не позволяет обещавшему отвергнуть обещание ссыл-
кои на письменный договор».
Да, вывод тот же, нологикасуда в этом деле другая:
• если бы не было дано обещание «живи на здоровье» Мад
бы не заключил письменный договор;
• обещание не вошло вдоговор, но:
• обещание стало отдельным договором, под которое Мад
дал встречное удовлетворение —согласился остаться. Все:
есть параллельный договор. А значит, оснований для вы­
селения нет. Пока платит аренду, пусть себе живет.
5.4. Защита от заверений.
«Исчерпывающие» оговорки
Врусских договорах —т.е. в договоре междудвумя сторонами
из РФ - можно встретить вот такие оговорки, цитирую по «жи-
1!ым» решениям:
«В силу пункта 5.2 договора аренды от 01.07.2006 J4° 14-Д все
• ‫׳‬феДЬЩуЩИС™именные и устные соглашения, переписка, а также
папее заключенный договор теряют свою юридическую силу»
(Постановление ФАССКО от 20.02.2009по делу №А32-1572/2008-
15/41.) '
Л еылка на протокол намерений не может быть принята во
внимание, так как он не порождает каких-либо обязательств у
' ‫!״‬,''!‫ ״‬п°лгшсавших его>а кроме того, в пункте 11.2 контракта
..... ,0 3 *" Указано, что послеего подписания все предыдущие не­
......... 1; 1‫־׳‬Ипереписка, связанная с ним, теряютсилу». (Постанов-
‫( ׳<״"'״‬/>ЛС СЗО от 31.10.2001 № 2015.)
221
 4
«При этом суд установил, что 29 сентября 2005 года между
сторонами был заключен и подписан новый агентский договор,
в п. 7.4 которого установлено, что после его подписания все преды­
дущие соглашения, переговоры и переписка теряют силу». (Поста­
новление ФАС МО от 31.05.2007, 09.06.2007№ КГ-А40/4275-07
по делу № А40-65995/06-25-293.)
Теперь понимаете зачем? Правильно. Защита от заверений.
Люди не хотят, чтобы вдоговор «заползло» что-то, наобещанное
или прозвучавшее на переговорах. Однако в сегодняшнем рос-
списком праве вероятность столкнуться с заверениями в англий­
ском смысле крайне низка. Заверение в договор может попасть
от силы из переписки или практики отношений сторон, на ос-
нованиист. 431 ГК, «толкованиедоговора»:
«При толковании условий договора судом принимается во
внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и вы­
ражений. Буквальное значение условия договора в случае его
неясности устанавливается путем сопоставления с другими ус­
ловиями и смыслом договора в целом.
Если правила, содержащиеся в части первой настоящей ста­
тьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть
выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели до­
говора.
При этом принимаются во внимание все соответствующие об-
стоятельстпа, включая предшествующие договору переговоры и 11с-
реписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сто­
рон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон»
Английское название оговорки, исключающей заверения,
entire agreement clause. Дословно — «оговорка о полном (ис‫׳‬и р
пывающем) соглашении». То есть договор содержит полную д<1
говоренность сторон, в договор нее вошло, и ничто иное (доку
мент, свидетельские показания и т.д.) не может дополнит ь/и ‫׳‬
менить письменный договор.
Угу, блаженны верующие... Даже самая лучшая и подробит!
оговорка не даст вам 100%-ную гарантию. В договор все гда м!>
жет войти что-то еще. Вспоминайте Деннинга: «0€5с11и!1111111(1
не может отвергнуть обещание и оговоркой в письменном т!
говоре».
222
Суд будет относиться к исчерпывающей оговорке также, как
к любым иным оговоркам. И может не дать вам сослаться на ого­
ворку. Подробнее см. раздел «Оговорки». На самостоятельное
изучение именно по исчерпывающим оговоркам:
Thomas Witter Ltd v. TBP Industries Ltd ( 1996) 2 All.E.R — ого­
ворка «легла».
South West Water Services v. International Computers Ltd ( 1999)
BLR —опять «легла».
Government of Zanzibar v. British Aerospace (Lancaster House) Ltd
(2000) CLC —устояла.
Campbell v. BackOffice Investments Pty Ltd[2009] HCA 25at[130] —
no Австралии, заверение вошло в договор, несмотря на оговорку.
5.5. Заверения по-русски.
Тлеющий ф итиль
Догадываетесь, почему я столь подробно и вдумчиво исследо­
вал заверения? Верно. С огромной долей вероятности англий­
ский институт заверений войдет в русское право. Уже на пороге,
встречайте:
«Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах.
1. Сторона, которая при заключении договора или после его
заключения дала другой стороне недостоверные заверения об
обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора
пли для его исполнения (в том числе относящихся к предмету
договора, полномочиям на его заключение, соответствию дого­
вора применимому к нему праву, наличию необходимых лицеи-
mi! и разрешений, своему финансовому состоянию), обязана
возместить другой стороне, разумно полагавшейся на соответ-
<1 пующие заверения, причиненные этим убытки.
I !ризнание договора незаключенным или недействительным
<амо по себе не препятствует возмещению убытков, причинен-
пых недостоверностью заверений.
I !редусмотренная настоящей статьей ответственность насту-
1.111 ‫׳‬, если сторона, предоставившая недостоверные заверения,
!‫ ווו‬ала или имела разумные основания считать, что другая сто-
I11:1<‫ ״‬будет на них полагаться.
223
 2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения кон
трагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с
требованием о возмещении убытков вправе также отказаться от
договора (пункт 3 статьи 450), если иное не предусмотрено со­
глашением сторон.
3. Последствия, предусмотренные пунктами 1и 2 настоящей
статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заве ре­
ния при осуществлении предпринимательской деятельности,
независимо от того, было ли ей известно о недостоверности та­
ких заверений.
4. Сторона, заключившая договор под влиянием существен­
ного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями,
данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора
(пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора не
действительным (статья 178)».
Это —фрагмент из проекта Федерального закона № 47538-6
«О внесении изменений в части первую, вторую, третью и чет­
вертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ»
(редакция, принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012).
Есть большая вероятность, что ст. 431.2 войдет в ГК. И теперь
вы уважаемый читатель, знаете, откуда черпали вдохновение ав­
торы проекта и откуда в наш ГК пришел институт заверении.
5 .6 . Подразумеваемые условия договора.
В силу статутного закона
Итак, договор. Условия, прямо прописанные сторонами. За­
верения —допустим, что-то попало в договор. Все? Нет. Вдого­
воре —внезапно! —могут оказаться еще и подразумеваемые ус­
ловия («implied terms»). Это некие условия, которые попадают в
договор независимо от воли одной из сторон, реже - обеих. При­
чем подразумеваемые условия могут попасть в любой договор.
И в простой письменный, и «за печатью».
Как такое возможно? Прежде всего, в силу статутного закона.
Допустим, внешнеторговый договор поставки. Покупатель —из
Белоруссии. Продавец - из Казахстана. Стороны из разных
стран. Азначит, вправе выбрать применение кдоговору любого
права.
224
В том числе и права другого государства. Вот и выбрали на
свою голову: «Отношения сторон, не урегулированные догово­
ром, будут урегулированы английским правом». Последствия?
В понятие «английское право», как мы помним, входит не
только общее право, но и статутное. И есть статутный закон -
Закон о купле-продаже товаров (Sale ofGoods Act 1979). Который,
в частности, устанавливает: в договоре поставки есть подразуме­
ваемое условие: «Если товар продается по образцу, товар должен
соответствовать образцу» (ст. 13, п. J). Это условие попадет в до­
говор в силу статутного закона, хотя и не прописано в договоре.
Также вдоговор попадут и другие подразумеваемые условия
из названного закона — продавец вправе распоряжаться това­
ром, товар можно использовать по назначению и т.д. И если у
сторон будет спор или непонимание, то позиция «в договоре —
ни слова, мы так не договаривались» разобьется об «Учи мат.
часть. Читай Закон о купле-продаже товаров».
Как видим, очень похоже на диспозитивные нормы из рус­
ского права. Помните? Нормы ГК, которые действуют, если сто­
роны прямо не исключили. «Если договором не предусмотрено
иное, тогда...» —и дальше кодекс говорит, что будет.
5.7. Подразумеваемые условия договора.
В силу усмотрения суда
Допустим, стороны заключили некий договор. Начали ис-
поднять. Поспорили. Пришли в суд. И суд, читая договор, ус­
мотрел вдоговоре некое условие, о котором стороны не подозре-
вади.
Как тут не вспомнить фильм Романа Качанова «ДМБ», где
был очень просветляющий диалог:
«—Видишь суслика?
— Нет. ■
—И я не вижу. А он есть!»
То же самое получается и у нас. Истец — ни сном ни духом.
Ответчик —тоже. А суд, «покурив» договор, углядел-таки в этом
самом договоре некое условие («суслика»). Чем сильно удивил
стороны.
Или — одну из сторон. Допустим, одна сторона не знала о
неком условии договора. Вторая - знала. Для второй стороны
8, 3as,708
225
условие было само собой разумеющимся. Очевидным. Поэтому
сторона и не настояла включить условие в текст договора. Апо-
том до хрипоты спорили, вошло условие вдоговорили нет
Иными словами, подразумеваемое условие договора в силу
усмотрения суда - это условие, которое суд либо сам, либо по
настоянию одной из сторон «нашел» в договоре, как правило -
вывел из намерений сторон призаключении/исполнениидого-
вора, чтобы:
1) придать до говору коммерческий смысл,
2) «спасти» слабую сторону договора от сильной,
3) иные причины (будут рассмотрены).
Впервые английский суд «увидел суслика», т.е. своей волей
нашел в договоре подразумеваемое условие, в деле The Moorcock
( 1889) 14 PD 64. «Муркок» с английского - «куропатка», и выг­
лядела наша «куропатка» вот так1‫׳‬
1 Фото из английской Википедии.
«Куропатка» —название корабля. Корабль принадлежал ист­
цу. А пристань на берегу Темзы — ответчику. Истец заплатил
ответчику за пользование пристанью. Начали разгрузку. Не ус­
пели до ночи — ничего, утром продолжим. Ночью начался от­
лив. «Куропатка» опускалась все ниже и ниже вместе с водой и
напоролась на скалу.
В суде. Ответчик: «Вот договор. Мы не отвечаем за сохран­
ность корабля на нашем причале. Нет такого условия». Истец:
«А смысл заключать с вами договор, если вы не отвечаете за со­
крайность?»
Суд:
«Была лив договоре подразумеваемая гарантия, данная соб­
ственниками причала, и если была, до каких пределов простира­
лась (гарантия ~ подразумеваемое обязательство собственника
пристани обеспечить безопасность корабля, пока корабль стоит
1111 пристани).
Подразумеваемая гарантия отличается от явно выраженного
договора и явной гарантии и во всех делах основана на предпо-
‫״‬.маемых намерениях сторон и разумности.
■ .‫ >״‬Я верю — если поднять все дела по подразумеваемым уело-
мним, найдете: закон всюду выводит подразумевание из предпо-
‫״‬.маемого намерения сторон с целью придать договору коммер-
‫ ויין׳‬кий смысл, который бы дали и сами стороны, если бы предви-
с ‫״‬и псе события, которые могут наступить.
и кнммерческих договорах закон с помощью подразумевания
1 1 .‫ ״‬р . т 1ания подразумеваемых условий в договор) желает при-
‫> ״‬до гавору такой коммерческий смысл, который бы намерева-
‫ ״‬и 1 . 11 |1идатьобестороны‫־‬купцы;недлятопо.чтобы возложитьна
‫״!׳״‬V1трону все риски, и не для того, чтобы оградить другую сто­
..... . ‫ ׳״‬т ех рисков,адлятого,чтобы обещание каждой стороны
И‫״״‬......дкреплено законом и каждая сторона несла свою долю
■ ‫ ״ ׳‬к.ж если бы обе стороны договорились с учетом всех воз­
и •■ ‫ יו‬рисков и угроз.
1 , 1 1 ‫׳‬.ж1, если собственники причала позволили пользовать-
■ 1 1 1 1 ‫׳‬1 ‫״ !׳‬мм, собственники в любом случае должны были про-
НИ‫׳ ׳ ין ״ ״‬умную заботу, установить, когда отлив и насколько опус-
■ ‫׳‬............. ‫[י‬-‫י‬. 1 никак это существенное условие пользования при-
1 ■ ■ ‫! ״י׳ י‬рмиеригь, может ли корабль безопасно находиться на
227
пристани, если не безопасно — обязаны предупредить вторую сто­
рону договора, судовладельца.
Это коммерческий договор, в котором в любую минуту стороны
м о г у т договориться как угодно, и каждая сторона может с помо­
щью договора переложить на другую бремя невидимой, но суще­
ствующей опасности.
<.‫ >״‬Другой вопрос: 1<ак разграничить случай, когда стороны
ведут переговоры и договорились, и случай, когда стороны на
переговорах умолчали о том, кто несет риск наступления невиди­
мой, но существующей опасности, и тем самым позволили решить
этот вопрос закону, с позиций разумности и существа договора»
(судья Боуен).
Таким образом, суд Нашел подразумеваемое условие догово­
ра: собственник пристани обязан обеспечить безопасность ко­
рабля. Далее суд установил нарушение этого условия. После чего,
вполне логично, взыскал убытки, которые просил истец, —сто­
имость ремонта.
Из новейшей истории, дело Alpha Trading Ltd v. Dunnshaw-
Patten Ltd [1981] Q.B. 290', где агент и принципал заключили
договор, по которому чгент должен был найти покупателя на
крупную партию цемента (10 000 тонн). Принципал исполняет
договор с покупателем, агенту — процент. И что получилось?
Агент покупателя наше!!. Покупатель заключил договор с прин­
ципалом... А принципал и договор не смог исполнить, и агенту
не заплатил. Короче, «кинул» и посредника, и покупателя.
Агент — в суд, взыскивать вознаграждение. Принципал: до­
говор сорвался, платит^ не буду. Суд... «углядел суслика»: у вас и
договоре есть подразумеваемое условие. Дословно: «суд вправо
подразумевать в договоре условие». Условие: «если по любым
причинам принципал не захотел или не смог исполнить договор
с покупателем, агентское вознаграждение все равно подлежи !
оплате». Отсюда: иск агента о взыскании 25 000 фунтов и про
центов —удовлетворит!,.1
1Цитирую по: Катрин Эллиот и Франсис Кейн. Договорное право,
издание. — Издательство f'earson Education, 2009. — С. 132.
228
Итак, суд может «углядеть» в договоре подразумеваемое ус­
ловие, чтобы придать договору коммерческий смысл, деловую
выгоду. Есть ли другие случаи? Конечно. Самый древний —
обычай.
1• Обычай. Может стать подразумеваемым условием до гово­
ра. Самое древнее дело —Smith v. WHson{1832) 110E.R. 226. Там,
в писаном договоре купли-продажи кроликов, количество про­
даваемых зверушек было прописано — 1000. Получив кроликов,
покупатель вчинил иск к продавцу о передаче еще двух сотен
кроликов. Якобы по местному обычаю тысяча кроликов в тех
краях значит 1200. Выиграл.
Другое дело, более известное, —Hutton v. Warren (]836) 1M&W
46(2. Истец арендовал у ответчика, говоря современным языком,
«участок земли сельхозназначения». Был местный обычай, пред-
иисывающий: «Если собственник расторгает договор с арен-
длтором до сбора урожая, собственник обязан возместить арен-
1‫׳‬,:п ору в разумных пределах расходы на семена и труд».
Суд иск удовлетворил и мимоходом написал фразу вошед­
Шую в скрижали английского права.
«Издревле повелось в отношениях деловых: допустимы дока-
!.иельства за пределами договора, доказывающие наличие и ис-
к‫ ״‬н.зование обычая, дабы ответить на вопросы, о коих молчит
11 ‫!ז‬еьменный договор». — судья Парк.
11!пже вывели правило: «Обычай не может противоречить
‫ ״‬и. 1ЛК4ИГЫМ условиям договора», дело Les Ajfreteurs Reunis v.
n ■:ii.inl ( 1919) АС 801. Позже дополнили:
" 1|11)‫״‬п(1ание обычая — универсальность. И это вопрос не пра-
!1 ‫ י‬.<факта. Прежде всего, должно быть доказательство, что обы‫״‬
.......‫ ׳׳‬обще воспринят людьми, которые ведут дела в той или
‫׳•״״‬и и 1 | 1,н-ли или на том или ином рынке.
1■‫••׳‬i•■‘■ ни о; обычай должен быть настолько шири ко и т г г т м ,
‫ ׳‬....... !учийный прохожий, который задаст ра (умные вопросы.
......... •ют обычай понять», т.е. стороны могут 11 нс ипш .п .1
1‫״ ׳‬ !и iio 'ia iiiii договора о сущеспктшпш otit.i'iaa, н 1«т равно
■1 И11<1 i i 1|1/c w / i :iim ) si/|.'V V II( УГ мТ»/1К (г! IM 1111111 ИНЫМИ ■ 1 ‫| ׳‬
этот обычай будет применим. Дело Chan Cheng Кит &Anorv. Wah
Tat Bank Ltd & Anorfl971J 1M LJ177, судья Девлин.
Однако на три года раньше судья Том удачно вывел условия к
применению обычая в деле Cunliffe-Owen v, Teather & Greenwood
11967] 1 WLR 1421, где установлены требования:
A. Определенность (единое толкование обычая).
Б. Известность (распространенность обычая в какой-то сфе­
ре, к примеру —морские перевозки, банковское дело и т.д.).
B. Соответствие обычая закону (или не противоречие).
Г. Обычай должен связывать (порождать правовые послед­
ствия).
Д. Обычай должен быть разумным.
Е. Существование обычая доказывает сторона, ссылающаяся
на обычай.
Забавно, но практически то же самое написал и некий другой
суд, из некой другой страны, бесконечно далекий от английско­
го права:
«Источником права признаются обычаи, применяемые ис­
ключительно в сфере предпринимательских отношений, т. е.
обычаи делового оборота. <...> необходимы следующие условия:
A. Правило поведения должно быть сложившимся, т. е. дос­
таточно постоянным и определенным в своем содержании.
Б. Оно должно применяться широко, а не иметь узкоспеци­
альный, частный характер.
B. Сфера применения ограничена предпринимательскими
отношениями.
Г. Оно должно быть не предусмотрено законодательством.
По очередности применения обычаи делового оборота стоя!
после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 Ко
декса следует, что обычаи делового оборота применяются при
обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который
не восполняется соглашением сторон». (Постановление ФАСВВО
от 18.08.2006 по делу № А82-9693/2005-36.)
К чему все это? Очень маловероятно, что в вашем впешнетор
говом договоре, подчиненном английскому праву, суд усмотри ‫ז‬
230
некое подразумеваемое условие в силу обычая. Существование
которого еще пойди докажи. Но!
__ . . _____
Пара примеров навскидку:
«Обычай определения стоимости строительно-монтажных ра­
бот посредством использования коэффициента удержания к ба­
зисному уровню цен I января 1998 г.» (Постановление ФАС Ураль­
ского округа от 08.09.2000 № Ф09-233/2000-ГК поделу № А50-
7547/99);
«...Передача выполненной работы по месту работы заказчика
или уполномоченного им лица не противоречит ст. 5 ГК РФ об
обычаях делового оборота (Определение Московского городе-
кого суда от 28.11.20 И по делу № 33-38714);
«Приемка товара по качеству с участием сторопнст организации
не противоречит обычаям делового оборота!» (Постановление ФАС
Дальневосточного округа от 03.02.2004 N9 Ф03-А51/03-1/3409);
«Применение обычая делового оборота о поставке товара, не
нывшего ранее в употреблении, соответствует таким целям ФЗ
‫ )<׳‬размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ,
оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»,
‫ ן‬ак аффективное использование средств бюджетов ивнебюджет-
пых источников финансирования, атакже развитие добросовес-
1 imii конкуренции (ст. 1)» (Постановление 5ААС от 22.09.2010
N” 05АП-4598/2010,05АП-4597/2010 поделу № А51-8995/2009).
I!одробнее о современных русских обычаях читайте моногра-
ФиюОробинекого В.В. «Энциклопедия обычаев», издана в газе-
0 'Ж Юрист», номера41-42 за 2013 год. Подсказка: моногра-
1 ‫י‬акже есть в К+. Если не найдете — пишите мне письмо,
111 1‫׳‬и1‫><וי‬электронный вариант. Мой адрес в конце книги.
' Дать договору смысл. Суд из намерений и поведения сто-
‫י‬........ водит некое условие, которое якобы подразумевали сто­
..... ‫(•י‬, и включает это условие в договор. Зачем? Чтобы придать
.......‫ י‬ФУсмысл. Но, в отличие отдела «Куропатки», здесь речь
...... не <« коммерческом смысле, а о смысле в боле; широком
1 чьи иг
231
 Эту страницу в английское право вписало дело Schawel v. Reade
[J913] 2 IR 64. Покупатель хотел купить жеребца-производите-
ля. Осматривает жеребца в конюшне продавца. Продавец заве­
рил покупателя: «Дальше не смотри. С конягой все в порядке.
Если бы были какие огрехи —я бы сказал». Покупатель поверил
и завершил осмотр. А через три недели купил жеребца. А еще
позже жеребец оказался не производителем.
Ничего не напоминает?» Правильно, дело о хмеле —Banner-
man v. White ( 1861) 10CBNS 844 —раз. Дело о «корове-девствен-
нице», Couchman v. Hill[ 1947] К. В. 554 —два. Впору ожидать, что
суд пойдет по дорожке, проторенной в этихделах: заверение во­
шло в договор, нарушил —плати, иск —удовлетворить.
Суд иск удовлетворил, но к решению пришел другим путем.
Суд счел: заверение «С конягой все в порядке» не вошло в дого­
вор. Но! Вдоговоре было подразумеваемое условие (несуществен­
ное, warranty): «конь-производитель». И это условие нарушил
продавец. А раз так —плати убытки.
3. Прошлые отношения сторон, из которых «родилось» подра­
зумеваемое условие. Подход сформировался в деле WN Hillas &
Со Ltdv. Arcos Ltd[1932] UKHL 2\ В 1931 г. стороны заключили
договор поставки древесины. Договором также предусмотрено:
«покупатель вправе в следующем году купить еще 100 000 еди­
ниц древесины». При этом порода древесины не согласована,
условия доставки —тоже. Тем не менее, в 1931-м стороны дого­
вор исполнили.
Потом истец захотел купить следующую партию. Ответчик
отказался. В суде занял позицию: «Не согласованы существен
ные условия договора». Суд: хотя в оговорке о поставке на 1932 1
не названы условия поставки, берем условия предыдущей по
ставки. То есть встраиваем в новый договор условия из старо!<>
договора, прежней практики сторон. Так что условия согласова
ны, поставляй.
Из более поздних дел — British Crane Hire Corporation Lid 1‫׳‬
Ipswich Plant Hire Ltd [1973] EWCA Civ 6 1. Фабулу дела суд ума
1 http://www.baiUi.org/uk/cases/UKHL/1932/2-htral - полный текст.
3 http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1973/6.htmL - полный Текс!
232
тил в три строчки: «В июне 1 9 7 0 г. больш ая зем леройная м аш и­
на застряла в грязи. А там и вовсе затонула с глаз долой, т.е. полно­
стью уш ла под воду. Вы тащ ить стоило больш их денег. Кто будет
п лати ть ?»
Нам с вами уже знаком этот стиль. Альфред Деннинг. Решс-
ние километровое, поэтому начало перескажу своими словами.
British Crane Hire Corporation Ltd , истец — профессиональный
«прокатчик», юридическое лицо, которое содержит большой парк
строительной техники и сдает эту технику в аренду всем желаю­
щим — как правило, строительным фирмам. Ipswich Plant Hire
Ltd, ответчик —завод, что-то там строил для своих нужд в боло­
тах Эссекса.
В один прекрасный день заводу срочно-обморочно понадо­
бился скребковый экскаватор (кран). Обратились к истцу. Тот
быстренько пригнал и экскаватор, и крановщика. Крановщик,
честно выполняя указания прораба завода — где и чего рыть/
корчевать, —благополучно утопил кран. Кран стоит 10 000 фун­
тов и весит 26 тонн. Вытащили. Опять-таки, кто платит?
«Ф акты. С оглаш ени е об аренде крана заклю чено по телефону.
И стец со гл зси л ся передать кран в п ользование ответчику. Кран
должен был прибыть к ответчику в воскресенье. Стороны соглэсо-
‫׳‬и л и сто и м о сть аренды и тр ан сп ор тн ы е расходы . Об усл о ви ях
аренды — ничего. Кран доставили ответчику, а потом истец, в соот-
мстствии со своей обычной деловой практикой, прислал ответчи-
иу п исьм енны е условия пользования краном (письменныеуело-
договор). В усло виях был порядок пользования, работа, ко­
' ‫|•■ ׳‬шя должна бы ть сделана, цена аренды, такж е на оборотной сто-
и и н ‫ ׳‬б ы л и и н ы е у с л о в и я . О б ы ч н о о т в е т ч и к п о д п и с а л бы
1
111,1 1‫׳‬м инны еусловия и выслал истцу подписанны й экзем пляр: но
‫! ״ ״‬тот раз. А вария произош ла до подписи. И договор так и
■‫ ׳ ״‬плен неподписанны м. Но истец утверж дает: несмотря н ао тсут-
‫ ״ ׳ ׳‬и‫■׳‬подписи, условия договора все равно п ри м ени м ы ,так как
'1‫ ״‬дупл из предыдущ их отнош ений сторон. И стец ссы л а ется на
, ‫ ׳‬ти п и • № 6:
‫״‬v‫ ׳‬ж ш ия о стройплощадке.
‫ '׳‬I 4 ‫״‬Щ.1 гор должен принять все разум ны е меры предосторож ‫־‬
‫׳‬ ■
и дня безо п асн о й д оставки крана на строительную площад-
*V ‫ יי׳ י‬1‘ ' ‫ ׳׳‬б езо п асн о го нахождения крана на стройплощ адке.
233
В ч а стн о сти , арен дато р обязан у д о сто в ер и ться , что зем ля в удо­
стандартны е условия договоров аренды техники. Также ск азал
влетворительном со сто я н и и и по зво л яет вы держ ать вес крана,
что почти все эти условия производив( от типового договора арен­
а такж е вес крана с грузом.
ды оборудования. И брали в аренду технику на этих усл о ви ях
А рендатор о б я зан принять все необходим ы е меры предо сто ­
рож ности. в ч а стн о сти — подложить под кран д ер ев я н н ы е плиты Г г :■ на “ отар“ е ссы л‫ ־ ־‬гея ™ ‫״‬ ‫ ■<"״״‬- ™ ™ Г ‫־‬я
форма, только н ап и сан а другим и словами.
или иной подходящ ий материал, чтобы кран м ог р аб о тать и пере­
<-‫ >״‬И з эти х д о к а зател ь ств ясно: обе стороны хорош о знали
д в и га ть ся по стройплощ адке: арендатор о твечает за во зврат кра­
усло ви я, на которых, со гл асн о обы чной торговой практике со б ­
на из м ягкого грунта».
стве н н и к сд ает в аренду технику: обе стороны знали суть условий
Такж е истец с с ы л а е тс я на усло вие 8:
В особенности если кран то нет в мягком грунте. Арендатор обязан
«Арендатор отвечает и возм ещ ает собственнику... все расходы,
вытащ ить кран; это оговорка - «подушка безопасности» [indemnify
во зн и кш и е или которы е могут в о зн и кн уть из-за и сп о л ь зо ван и я
clause). При таки х о б сто ятел ь ств ах дела, я думаю, условия из до­
крана».
говоров истца вошли в договор аренды крана. Вошли не столько
В обо сн о ван и е предыдущих отнош ений сторон истец ссы л а ет­
из практи ки сторон, сколько, ско рее, из общего поним ания и по­
ся н а д в а предыдущ их договора, по которым ответчик арендовал у
ведения сторон, в частн ости потому, что договор аренды был за-
истц а краны . Один о т 2 0 .0 2 .1 9 6 9 , второй о т 0 6 .1 0 .1 9 6 9 . В каж ­
ключей на обы чны х (стандартных) условиях истца.
дом договоре у к а за н а цена аренды, место стро йп ло щ ад ки и т.д.;
К а к с к а з а л суд ь я Рейд в д ел е McCutcheon (1 9 6 4 ) 1 W LR
такж е оба договора содерж ат один ако вы е усл о ви я исп о л ь зо ва­
стр 128. цитируя ш отландский учебн ик Глуга по договорному пра-
ния крана — те же сам ы е, на которые сей ч а с ссы л а ется истец.
чу: «Суд не у ста н а вл и в а е т и стин н ы е намерения сторон‫־‬суд выяс-
Таким образом, было всего два договора много месяцев назад,
‫ ״‬яет. на что может разум но полагаться одна сторона, исходя из
и исполнитель о тветчика, зак а зав ш и й кран, об э ти х догово рах не понедениядрулой». w
знал. При та к и х о б сто я те л ь ств а х дела я со м н ев а ю сь в слож ив­
С учетом отнош ений сторон, когда ответчик срочно попросил
ш ей ся практи ке о тнош ений сторон.
В д ел е Hollierv. Rambler Motors.[) 972) 2 Q.B судья С алм о н ск а- Ч ЫН. а истец немедленно предоставил, истец был вправе считать
зал. что ему неи звестны дела, «в которых было бы решено или хотя " " Ш ‫ ״‬етчик ПРИНЯЛ У р о в н я истца, которые истец отправил через
бы о п и сан о , что у сл о в и е может б ы ть встроено в устн ы й договор пару дней ответчику. К ак если бы истец сказал о тветчику «Поста-
исходя из предыдущ их отнош ений сторон (если та к сказать ) при ним кран на наш их обы чны х условиях», а ответчик сказал- «Ко-
М<" Н , все понимаем».
1 0
том, что за пять лет прошло три или четыре договора. В том деле
обычный гражданин, не предприниматель, которому ответчики чи ' " п о д а предельно ясно: случи вш ееся попадает под д е й ств и е
нили автомобиль, подписал три договора из четырех. Но там исто! ( V1,‘" ‫־‬,ии 6 и 8 Договора. О тветчик обязан возм естить истцу сто-
не обладал равной силой и способностью влиять на условия доги ‫! ז‬.подъем а крана из мягкого грунта (болота)».
вора [equal bargaining powei). в отличие от ответчика, авторемож Пи убавить, ни прибавить.
ной м астерской — более сильной стороны, который чинил истцу
машину. П о это м уусл о в и я н еб ы л и встроены в договор.
8 ‫י‬. Подразумеваемые условия договора.
Но в нашем деле обе стороны обладали равной си л о й и п т
М еханика применения
собностью влиять на условия договора. О тветчи к знал: п р о ф и ‫׳‬, и
опальны й п рокатчик оборудования всегда сд а е то б о р у д о ва н и г ‫״‬ ' ы после дела «Куропатки*, судьи при ш у м ж т , . 1 1

аренду на о пределенны х условиях; эти условия практически иди ........... . ‫ ״‬Ужно втом или ином деле искать кдо(,‫״״‬,,....... .
н аковы у всех арендодателей. И сп о лн и тел ь ответчика, который ■ ...... .. условие или нет? Получается, суд и,ст‫|״‬,‫״‬ш,1 ......
зн ал кран, ответил на вопрос суда первой и н стан ц и и , что кпд,‫״׳‬ ' Г •1111111' I

234
Ш
 А как же свобода договора? А как же доктрина «таинства до­
говора»? В смысле, договор —личное дело сторон, как догово­
рятся, так и будет, третьи лица в эту «святую святых» не допутце-
ны. В том числе и суд.
Первая робкая попытка осмыслить грани допустимого была в
деле Reigate v. Union Manufacturing Co (Ramsbottom) Ltd [1918]
1 KB 592:
«Подразумеваемое условие может быть включено в договор,
только чтобы дать договору смысл. К примеру, если отаком уело-
вии можно уверенно сказать: что если бы во время обсуждения
условий договора некто спросил бы стороны: «Ачто будет если?»
На что обе стороны ответят: «Конечно, будет то-то и то-то; нече­
го тут думать, все ясно, как день».
Идею дошлифовал судья Мак Кимон в деле Southern Foundries
Ltd v. Shirlaw [1940] АС 701:
«Я признаю право или о б я за н н о сть суда н айти сущ ество аа-
ние подразумеваем ого условия в письменном договоре, но к этому
в о пр осу надо подходить крайне осторож но: суду слиш ком ч асто
(стороны) предлагаю т найти таки е условия на весьма зы б ки х или
размы тых основаниях.
С лиш ком часто так о е предложение подкреплено одной или
двумя цитатам и из дела «Куропатки», мнением судьи Боувена. <‫״‬.>
Полагаю , судья Боувен бы сильно удивился, есл и бы узнал, ско л ь­
ко его потом будут цитировать.
<...> Что касательно меня, я думаю, сущ ествует тест, который мо‫״‬
ж ет бы ть полезен к а к общее правило. Есл и позволите, приведу
выдержку из статьи, которую я написал несколько лет назад: «Если
не д о к а зан о иное, суд может включить в договор условие, которое
в договоре прямо не прописано, есл и усло вие настолько о чевид­
но, что «само собой разумеется»:
К ак если бы, когда стороны со гласовы вали условия договора,
заш ел лю бопы тны й прохожий и сп ро си л: «А такое-то у сл о в и е
вклю чили?» И стороны ответили: «Да, конечно!»
Отсюда и пошло название этой механики в английском праве
и практике —«любопытный прохожий» {officious bystander test).
Можно назвать и «Капитан Очевидность».
236
Еще через 30 лет в деле Trollope & Colls Ltd v. North West
Metropolitan Regional Hospital Board. [1973] 2 AH ER 260' судья
Пирсон хорошо прошелся по механике включения подразуме­
ваемых условий:
«Суд не будетулучш ать договор, который стороны сделали для
себя, однако ж елаемые улучшения возможны. Роль суда — толко­
вать и при м ен ять договор, который стороны сделали для себя.
Если явно вы раж енны е условия договора ясны и понятны, суд не
вправе в ы б ирать между возможными значени ям и: должны быть
применены четкие условия договора, даже если суд считает более
подходящ ими д ругие условия.
Услови е можно вклю чить в договор тогда и только тогда, если
суд со ч тет
— стороны нам еревались считать данное условие частью дога-
вора:
суду недостаточно установить, что стороны бы согласись при­
нять это условие, если бы разумный человек предложил:
— у сл о в и е долж но бы ть само собой разум ею щ имся; условие,
необходимое, чтобы д ать договору смысл:
— усло вие не выраж ено словами, но — часть договора».
«Разумный прохожий»—это основная механика, основной под­
ход, которым суды пользуются, отвечая на вопрос, включать подра­
зумеваемое условие в договор или нет. Но были идругие попытки.
Подробно рассматривать не буду—это единичные случаи; в обыч­
ном внешнеторговом договоре вы с таким не столкнетесь.
Домашнее задание
Изредка суды включают подразумеваемое условие вдого­
вор... без явных на то оснований. Чтобы защитить более
слабую сторону. Потому что иначе —никак. А потом юри­
сты спорят: как же так, включение не соответствует меха-*1
' I4(p://www.legalmax.info/members2/conbook/trollop0.htm - отсюда, В лите-
рагуре дело стало неоклассическим примером нежелания суда включать в
договор подразумеваемое условие, когда «завален» тест любопытного про­
Хожего ~ к примеру, см.: Джон Мурдок и Уилл Хью, Договор подряда: закон
11 управление. — 4-е издание. - Изд-во Taylor & Francis, 2007. - С. 155.
237
 нике «разумный прохожий» — а суд все равно включил. 5.10. Оговорки
Понятно: защита слабого, справедливость и т.д. Но вы бы
хоть как-то обосновали, Ваши Светлости! Изучите надо- Так называют условия договора, которые как-то влияют на
суге дело Liverpool City Council v. Irwin [1977] АС 2391. Бога- ответственность одной стороны перед другой или перед треть­
текшая пища для размышлений. Для затравки перескажу ими лицами. Если свести в систему, наиболее распространен­
ные оговорки:
концовку:
«В данном деле у нас четверты й случай в стр а и в аем ы х
условий. С уду должно установить, что стороны н еудо су-
ж ил ись в н ести в договор и д о б ав и ть это усло вие. <...>
Н е д у м а ю .ч то тако й подход б удет чем-то новым в д о го -
ворном праве. Н еобходим ость сч и та ть ся с сущ еством
договора бы ла установлена в деле Listerv. Romford lce&
Cold Storage Co. Ltd.( 1957). В и ск о н т С им он с четко раз­
граничил п оиск подразумеваемого условия, которое дает
договору см ы сл, и п о и ск усло вия, к которому взы в ает
сам а природа договора. Схема 1 !.Оговорки
В строи ть о б язател ьство чинить все будет неразумно. Но
в стр о и ть о б я за те л ь ств о (адм ин истрац и и) п р о являть Прежде чем идти дальше, процитирую одного достойного
разумную о см о тр и тел ьн о сть и о б еспечи вать разум ны й человека, которого я очень уважаю:
уход за общим имуществом будет разумно». «Я видел оговорки, которые нужно печатать красными чер­
нилами на первой странице договора, а рядом — красную руку
5.9. Защ и та от подразумеваемых условий. с огромным перстом, указующим на оговорку, — вот тогда ого­
«Убить суслика» ворка будет достаточно ясно донесенадо сведения второй сто­
роны».
Купцы, то бишь предприниматели, любят определенность.
Альфред Деннинг, дело / Spurling Ltd v. Bradshaw j 1956] EWCA
И, конечно, стараются исключить возможность суда найти в до­ Civ 3 и дело Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd [ 1971] 2 QB 1631.
говоре подразумеваемые условия.
Как? Либо дополняем исчерпывающую оговорку, либо пи­
5.11. Оговорки в русском праве.
шем новую. Примерно такую: «Договор содержит все условия
«Ужас в пригоршне праха»
сторон. Все условия сторон явно выражены и описаны вдого во­
ре. Договор не содержит подразумеваемых условий». Другой во­ Влюбой правовой системе мира, в любом праве оговорки о
прос, спасет вас оговорка или нет. снятии ответственности бывают двух видов. Первые —полное-
Рассмотрим подробнее. 11.10 исключающие ответственность (exclusion/exemption clause).
Пример: «В случае окончания срока действ ия контракта,
включая случаи его правомерногодосрочного расторжения, ни
1Vnmсторона не понесет никаких потерь (убытков), включая упу-

1 http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKHL/1976/l.html - полный текст. 111(|1://www.bail!i.0[g/ew/cases/EWCA/Civ/1970/2.html — полный текст.

238 239
щенную выгоду». Или: «В случае отказа оборудования, постав­
щик не отвечает за ущерб, который возникнет или может воз­
никнуть в результате такого отказа».
У исключающих оговорок есть еще подвид —time limitation, я
бы его назвал «выход по времени» или «бомба с часовым меха­
низмом». То есть вы ограничены по сроку предъявления претен­
зии или иска. Пропустил срок — взрыв. Уже ничего не предъ­
явишь.
За примерами далеко ходить не надо, даже в русских вдогово­
рах поставки часто встречается: «В случае непредъявления пре­
тензии в 30-дневный срок отдать! поставки покупатель утрачи­
вает право требования по этой претензии».
Второй вид — оговорки, ограничивающие ответственность
(limitation clause). Пример: «Размер ответственности отдела ох­
раны за ущерб, причиненный заказчику, не может быть свыше
суммы стоимости услуг отдела охраны за календарный год».
Или более распространенное: «Покупатель обязан выплатить
Продавцу неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки,
но не более 20% цены партии неоплаченного товара».
В русском праве единственная прямая попытка обуздать ис-
ключающие оговорки делается ост. 401 ГК, п.4: «Заключенное
заранее соглашение об устранении или ограничении ответствен­
ности за умышленное нарушение обязательства ничтожно».
Потому в профессиональной литературе и пишут: «Отече­
ственное законодательство не содержит подробного регламен­
тирования оговорок, ограничивающих или исключающих ответ­
ственность, а также не рассматривает последствия их совер-
шения»1.
Совершенно верно. Про оговорки у нас в ГК —кот наплакал.
Помимо п. 4 ст. 401 ГК, есть еще п. 1ст. 15 ГК, который скорее
вредит, чем помогает. Еще есть редкие специальные нормы вто­
рой части ГК, к примеру — и. 2 ст. 461 ГК РФ: недействитель­
ность соглашения об освобождении (ограничении) от ответствен­
ности продавца в случае истребования приобретенного товара у
покупателя третьими лицами.
1 Статья: Богданова Д.Е. Проблема формирования договорной справедливо­
сти и справедливой ответственности за неисполнение договора. — Истой-
ник: К+.
240
И все. Бог и все статьи против оговорок. Что дальше? А даль­
ше —ужас вселенский, В той же ст. 401 есть пункт 3. Диспози­
тивный:
«Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,
не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обя­
зательство при осуществлении предпринимательской деятель­
ности, несет ответственность, если не докажет, что: надлежащее
исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой
силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных
условиях обстоятельств.
К таким обстоятельствам не относятся, в частности, наруще-
ние обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие
на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие удолжни­
ка необходимых денежных средств».
В переводе с юридического на русский —«в обязательствах из
предпринимательской деятельности ответственность наступает
без вины... если иное не установлено договором».
Вот вам и общая схема ухода от ответственности, самая при­
митивная. Пишем в договоре два условия:
1) «отвечаю только при наличии вины»;
2) оговорка об исключении ответственности.
Ачтобы второй стороне было сложнее докопаться до истины,
ставим условия в разные разделы договора. Первое —допустим,
в третий раздел, «Порядок сдачи/приемки». Второе —куда-ни­
будь в конец договора, «Дополнительньге условия» или «Заюно-
чительные и переходные положения».
И на выходе получится вот что:
«Ссылка Общества на неприменение судом пункта 4 статьи
401 ГК РФ в настоящем случае не может быть принята во внима­
ние. Данная норма Кодекса носит диспозитивный характер, а из
содержания пункта 4.1 договора от 06.05.2003 № 513-О-ЮЛ еле-
дует, что квалифицирующим признаком для применения ответ­
ственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательств выступает виновность.
Применительно к обстоятельствам дела следует признать, что
()хранное предприятие приняло все зависящие от него меры,
связанные с исполнением обязательств по договору». (Поста-
ипвление ФАС СЗО от 18.06.2007по делу № А56-39043/2006.)
241
 И это еще примитив. Есть более изощренная схема. Когда
вместо условия об исключении ответственности ставят условие
об ограничении ответственности. До смехотворно низкого пре­
дела. Чтобы прошло наверняка.
То есть вместо полного исключения ответственности (исклю­
чающая оговорка) делаем оговорку, которая снизит ответствен-
ностьдо минимума.
В основе схемы — п. 1 ст. 15 ГК РФ, читаем и смотрим на
выделенные слова: «Лицо, право которого нарушено, можеттре-
бовать полного возмещения причиненных ему убытков, если за­
коном или договором не предусмотрено возмещение убытков в
меньшем размере». , ровалтем, что Филатова Л.А. в нарушение предписания Отдела
Поняли? То есть можно договором снизить свою ответствен­
ность до уровня «курам на смех». Вот потому и говорю: «п. 1
ст. 15 ГК скорее вредит, чем помогает». А дальше — «я покажу
тебе ужас в пригоршне праха»1. Читайте:
«Предприниматель Кузнецова Елена Анатольевна (далее —
предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Астраханской
области с иском к обществу с ограниченной ответственностью
частное охранное предприятие «Гарантия-Астрахань» о взыска­
нии 169160 рублей убытков, причиненных хищением принад­
лежащего Истцу имущества.
Исковые требования основаны на положениях статей 15; 393
ГК РФ и факте ненадлежащего исполнения охранным предпри­
ятием обязательств по охране объектов, принадлежащих пред­
принимателю, в результате хищения имущества был причинен
ущерб, размер которого подтвержден приговором Кировского
районного суда г. Астрахани.
Решением Арбитражного суда Астраханской области от
27.10.2008 иск удовлетворен частично, с общества с ограничен­
ной ответственностью частное охранное предприятие «Гарантия-
Астрахань» взыскано 500 рублей, в остальной части иска отказа­
но.
<.‫ > ״‬Исполнитель в соответствии с пунктом 5.2 договора не­
сет ответственность за причиненный заказчикуушерб, когда факт
ненадлежащего исполнения договора подтвержден вступившим
1 Том Стернс Элиот. «Бесплодная земля».
242
в законную силу решением суда или обоснованной претензией
заказчика услуг, которая не оспаривается охранным предприя­
тием. Заказчику возмещается фактический ущерб, но не более
500 рублей» (Постановление ФАС Поволжского округа от 13 фев­
раля 2009 г. по делу № А06-4165/2007).
Еще пример:
«Ссылаясь на то, что в результате ненадлежащего исполне­
ния Отделом охраны своих обязательств по оказанию охранных
услуг ей был причинен ущерб на сумму 7 808 967,52 руб., пред­
приниматель ФилатоваЛ.А. обратилась с указанным иском в суд.
Отказывая в иске, суд первой инстанции свой вывод мотиви-
охраны о необходимости хранения ценностей в сейфовой ком­
нате в сейфах, отвечающих требованиям ГОСТа 59862-96, хра­
нила их в сейфовой комнате на полу; вины ответчика в причине­
нии истице ущерба не доказано, причинно-следственной связи
между действиями Отдела охраны и наступившими последстви­
ями нет.
Апелляционный суд согласился с выводом суда первой ин­
станции.
Суд кассационной инстанции не может согласиться с выво­
дами суда двух инстанций втой части, что вины Отдела охраны в
беспрепятственном проникновении преступников в ювелирный
салон и похищении ювелирных изделий вообще нет.
<.‫ > ״‬При таких обстоятельствах вывод судов отом, что вины
Отдела охраны в проникновении преступников в помещение
салона и краже ювелирных изделий вообще нет, не верен. Вы­
бранное Отделом охраныдля охраныобъекта оборудование СПИ
«Фобос-3» не выполнило своей функции, так как несовершенно.
А поэтому частичную ответственность должен нести и ответчик.
В силу п. 3.1 договора от 13.12.2007 размер ответственности
Отдела охраны за ущерб, причиненный истице, не может быть
свыше суммы стоимости услуг Отдела охраны за календарный
год. Поэтому с Отдела охраны следует взыскать в пользу Филато-
ной Л.А. 127 556,88 руб.» (Постановление ФАС ЦО от 21 апреля
2011 г. по делу № А08-4322/2009-29-28).
Вдумайтесь. Ущерб (убытки) 7 808 967,52 руб. Взыскали... аж
127 556,88 руб. Смешно?! Да, если бы не было так грустно... Что
243
тут сказать? Спасение утопающих ■—дело рук самих утопающих,
простите уж за банальность.
Завершая разговор о п. 1. ст. 15 ГК, отмечу одну важную осо­
бенность. Да, ответственность можно снизить до «курам на смех»,
но нельзя исключить вовсе. Вот вам прекрасный пример, когда
сторона пыталась исключить всю ответственность... за что и по­
платилась:
«Поскольку истцом заявлено о взыскании с ответчика убыт­
ков в виде упущенной выгоды в размере 22 369 454 руб. 52 коп.,
а согласованная сторонами общая стоимость работ составляла
183 000 000 руб., удовлетворяя требования истца о взыскании
упущенной выгоды, суд первой инстанции не нарушил положе­
ния ст. 717 ГК РФ.
Согласованное сторонами условие в пункте 14.1 договора о
том, что ни заказчик, ни подрядчик ни при каких обстоятель­
ствах, будь то вследствие нарушения договора или грубой не­
осторожности со стороны заказчика или подрядчика, не будут
нести ответственности друг перед другом за упущенную выгоду,
включая без ограничения нижеперечисленное: убытки вслед­
ствие снижения добычи, утраты прибыли или от приостановки
деятельности, независимо от причины возникновения, является
ничтожным вследствие несоответствия его закону (ст. 168 ГК).
В силу п, 2 ст. 9 ГК отказ граждан и юридических лиц от осу­
ществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих
прав, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Право сторон требовать возмещения причиненных им убытков
предоставлено им в соответствии со ст. 15 ГК. Согласно названной
норме права, стороны имеют право в договоре лишь согласовать
условие об уменьшении размера убытков в случае их причинения
(но не исключить совсем!).
Таким образом, судом первой инстанции дана надлежащая
оценка представленным в дело доказательствам». (Постановле-
ние ISAAC от 11 сентября 2009г. Ns 18АП- 7221/2009, примеча­
ния курсивом —мои.)
Еще пример:
«Согласно пункту 13.14 спорного контракта, вслучае оконча­
ния срока действия контракта, включая случаи его правомерного
досрочного расторжения, ии одна сторона не понесет никаких
потерь (убытков), включая упущенную выгоду.
244
В рамках контракта от !7.12.2004 N9 487 Общество произвело
поставку Компании определенного количества товара, часть ко­
торого оказалась ненадлежащего качества.
Впоследствии Компания направила Обществу заказы на по­
ставку пива, которые не были исполнены.
Письмом от 01.11.2005 Общество уведомило Компанию о
досрочном расторжении в одностороннем порядке контракта от
17.12.2004 № 487.
Отказ Общества от спорного контракта послужил основани­
ем для обращения Компании в арбитражный суд с настоящим
иском.
<.‫>״‬
В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-
продавец, осуществляющий предпринимательскую деятель­
ность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки про­
изводимые или закупаемые им товары покупателю для исполь­
зования в предпринимательской деятельности или в иных це­
лях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным
подобным использованием.
Из приведенной нормы следует, что по договору поставки
товар приобретается дая использования в предприниматель-ской
деятельности, т. е. для дальнейшего производительного потреб­
ления (в частности, перепродажи), как правило, партиями в те­
чение определенного, достаточно продолжительного периода
времени.
Как правило, стороны договора поставки стремятся устано­
вить долгосрочные отношения. С учетом особого характера ис­
пользования товара, приобретаемого по договору поставки, еле-
дует вывод о том, что односторонний отказ от исполнения дога-
,вора безотносительно к каким-либо нарушениям его условий
другой стороной противоречит существу рассматриваемогообя-
зательства, поскольку подрывает устойчивость отношений, скла­
дывающихся как между самими сторонами договора, так и меж­
ду ними и их контрагентами.
С учетом изложенного, атакже положений статьи 310 ГК РФ,
односторонний отказ является недопустимым, а условие лого
вора, предусматривающее возможность одностороннего отказа
от его исполнения безотносительно к каким-либо нарушениям
условий этого договора другой стороной, —недействительным.
245
 Статьей 524 ГК РФ предусмотрен порядок исчисления убыт-
ковпри расторжении договора поставки. Согласно пункту 1ста­
тьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать
полного возмещения причиненных ему убытков, если законом
или договором не предусмотрено возмещение убытков в мень­
шем размере.
Таким образом, пункт 13.14 спорного контракта противоречит
действующему законодательству, в связи с чем является недействи­
тельным» (Постановление ФАС СЗО от 1 7 апреля 2008 г. по делу
№ А56-32099/2006).
Надеюсь, вас проняло. И вы будете внимательно читать дого­
вор. На предмет о говорок.

5.12. «Вся королевская рать».

Борьба с оговорками в английском праве
Вспоминайте легенду:
« В 1975 г, произош ли дальнейш ие изм енения. На см ен у весне
пришло лето. Л ето пришло со вторым отчетом Ком итета по законо­
д ател ь ств у (предлож ение 605), которое стало частью «Зак о н а о
нечестны х у сл о в и я х договора» 1 9 7 7 г.
Теперь крупны й б и зн ес не может н а в я зы в а ть н ер азум ны е у с ­
ловия договора. К а к очень убедительно по казал и отчеты, суды
могут и должны д а в а ть принудительную си л у оговорке, только
если оговорка сам а по себ е честна и разум на и крупному б и зн есу
можно ч естно и разум но позволить со сл а ть ся на оговорку».
Английское право выработало два механизма борьбы с ого­
ворками. Подчеркиваю: с любыми оговорками, не только огра-
ничивающими/исключающими. Первый —через статутное пра­
во, второй —через обычное.
«Мы чужие на этом празднике жизни*1. Механизм первый —
через статутное право. Это «Закон о нечестных условиях догово­
ра» {Unfair Contract Terms Act 1977, далее —ЗОНД), которым так
восторгался Деннинг. Лето у него наступило, видите ли... Ау нас
в РФ не наступило. Увы...
1 Цитата из к/ф «Двенадцать стульев».
246
Схема 12. Борьба с оговорками в английском праве
В ст. 27 ЗОНД, п. 1черным по белому написано:
«Если к договору применим закон любой части Соединенно­
го Королевства только потому, что этот закон выбрали стороны
(а если бы не выбрали, то было бы применимо право иного госу­
дарства), в таком случае ст. 2 —- ст. 7 и ст. 16 — ст. 21 данного
закона не применимы»,
Азначит, «выпадает» процентов так 80 закона... Поэтому вое-
пользоваться механизмом контроля оговорок, который установ­
лен ЗОНД, не получится. Увы, господа и дамы, механизм хоро­
ший, но —не про нас...
Вывод серьезный. Я сомневался. Может, не так понял закон.
Может, ошибся, и не все гак плохо. Увы! Я оказался прав. Другие
исследователи пришли ктакому же выводу самостоятельно:
«В качестве примера в литературе обычно приводят англий­
ский Закон 1977 г. о несправедливыхдоговорных условиях {Unfair
Contract Terms Act 1977). Встатье27(1)данногоЗаконабылопря-
мо установлено, что положения этого Закона не применяются,
если английское право стало применимым только в результате
выбора сторон и в отсутствие соглашения о выборе применимого
247
права таковым в силу действия английских коллизионных норм
являлось бы право иностранного государства»1.
То же самое пишут и заморские коллеги: «Однако помните:
Закон о несправедливых договорных условиях во многих случаях
не применим. К примеру, к договорам международной постав­
ки. Или к иным договорам, которые заключены не на стандарт-
ных письменных услов иях»12.
Ну, да не все потеряно. Есть и второй механизм контроля ого­
ворок: через общее право. Возник задолго до специального ста­
тутного закона. Судьи, независимо от парламента, придумали
свои методы борьбы с оговорками. Вот этим в споре по ВЭД-
сделке как раз и можно воспользоваться.
1. Толкование. Вспоминайте Деннинга:
«Пред судьям и ещ е стоял идол. «Свобода договора».
судьи сто ял и на коленях перед этим идолом, ещ е м о лили сь на
него, но уже держ али под мантиям и та й н о е оружие. Это оружие
судьи в о нзал и 8 сп и н у идола. Оружие н а зы в а е тся «толкование
договора».
Вдоговоре есть исключающая оговорка. Тогда суд задает еле-
дующий вопрос: «Распространяется ли действие оговорки на
данный случай нарушения договора?» И суд отвечает на этот воп­
рос с позиций доктрины contra proferentem (лат.) —«против вы­
гадывающего» (т.е. против вписавшего оговорку). Если оговорка
сформулирована расплывчато, толкуем против вписавшего, в пользу
противоположной стороны.
Почему так? А потому, что не рой яму другому.. Есть прин­
цип разумности и справедливости. У нас он тоже отчасти за­
креплен (ст. 6 ГК, п. 2). Но ‫ ם‬Англии у суда больше свободы для
маневра. Поэтому суд, прежде всего, оценивает договор с пози­
ции «А разумно ли позволить стороне воспользоваться исклю­
чающей оговоркой? Справедливо ли?».
1 Статья: Асасков А.В. Проблема свободы формулирования договорных ус-
лови(! в между] гародных контрактах / / Вестник гражданского права, - . 2007. —
№ 1. (Источник: К+).
2 Роберт Рибиро. Убытки и прочие средства правовой зашиты на случай
нарушения коммерческих договоров. —Лондон: Thorogood Publishing Ltd,
2002. - С. 49.
248
И если у суда сложится внутреннее убеждение, что позволить
одной стороне уйти от ответственности несправедливо и нера­
зумно по отношению к другой стороне... суд из кожи вон вывер­
нется, но истолкует оговорку так, чтобы вписавший не смог из­
бежать ответстве нности.
Пример номер один. В машине на пять посадочных мест еха-
до шесть человек. ДТП. Вдоговоре страхования —оговорка. Ис­
ключает ответственность страховщика, «если ДТП произошло
при перегрузе машины». Страховая компания пытается уйти от
ответственности на основании этой оговорки.
Апелляция изящно выкрутилась через толкование: «Оговор­
ки о снятии ответственности надо толковать буквально. Коль
написано «перегруз», то речь идет именно о грузе, а не о людях.
Поэтому оговорка не исключает ответственность страховщика,
если машина везла слишком много людей, а не груза». Дело
А сам и
Houghton v. Trafalgar Insurance Company Ltd, [1953j 2 All ER 14091
(вот уж точно —«Не дрова везешь!»).
Пример номер два, из поздней практики. Истцам принадле­
жала свалка. На свалку сбрасывали мусор. Мусор гнил, потихоньку
себе разлагался, из-за чего выделился газ. Газ взорвался. Снесло
частный дом неподалеку. Ответственность хозяев свалки была
застрахована. Страховщики отказались платить. Основание —
исключающая оговорка: «Страховщик не отвечаетза ущерб, при­
чиненный сбросом мусора». Апелляция: «Ущерб причинен не
сбросом мусора, а разложением. Этот случай оговорка не охва­
тывает. Платит5». Дело Middleton v. Wiggins (1995).
Кому интересно, в США пошли еще дальше. ГК Калифор­
нии, ст. 1654, принцип «против вписавшего» сформулирован так:
«В случаях неопределенности... язык договора должен быть ис­
толкован как можно сильнее против стороны, которая породила
иеопределенность».
2. Включение. Оговорка должна войти (быть включена) идо-
1 ‫ ״‬нор. Исходную посылку сформулировали еще в начале тридца-
1 ых годов прошлого века:
1Дело отметили и в епецлитературе о толковании договора. Подробнее о
толковании см., к примеру: Катрин Митчел. Толкование договоров: ироти-
порочил закона, - Иэд-во Рутледж-Кавендиш, 2007. — С. 37.
 «В делах, где договор заклю чен посредством покупки ж елезно­
дорож ного билета или иного неп о дп и сан н о го документа, необхо­
димо д о к а за ть , что вторая сторона зн а л а или должна бы ла зн а ть
условия договора.
Но это т подход не применим, если договор подписан. Есл и нет
обм ана или ввода в забл уж ден и е*. п о д п и савш и й с в я за н д о го во ­
ром; читал или нет — не важно». Дело V Estrange v. FGraucob Ltd
[1934] 2 KB 3941, судья С к р а тт о н .
Кстати, в том деле исключающая оговорка был прописана
мелким шрифтом и очень трудно читаема. Тем не менее, суд поз-
водил второй стороне сослаться на оговорку и уйти от ответствен­
ности... Поэтому позиция «Я не читал договор, оговорку не ви­
дел, так что оговорка в отношении меня не действует» — в 90%
случаях не пройдет.
Но нет правил без исключений. Вделе Tilden Rent-A-Car Со. v.
Clendenning(1978), 83 DLR (3d) 40(P Апелляционный суд Онта­
рио отказался применять принцип «читал или нет —не важно».
Логика суда:
!)договор подписывали в спешке;
2) вторая сторона знала, что первая подписала «не глядя».
Отсюда: оговорка о снятии ответственности не применима.
Приятно, что позже суд, рассматривая похожее дело — Trigg v.
MI Movers International Transport Services Ltd. (1991), 4 O.R. (3d)
562 (Ont. C.A.), —руководствовался именно этим прецедентом.
Так что практика постепенно обновляется.
Принцип включения сводится к ответу на вопрос: «Вошла ого­
ворка вдоговор или нет»? Что интересно, оговорка может не вой­
ти в договор, даже если она там написана. Смотря как написа­
на... Хрестоматийный пример:
«Ответчики взяли в аренду фотоматериалы у стороны, с кото­
рой раньше не имели дел. На сопроводительной к материалам,
1 ...А если есть, то оговорка не спасет. - См. дело Curtis v Chemical Cleaning Со
11951] 1 KB 805.
2 Цитирую отсюда: http://www.supplymanagemertt.com/law/court-reports/classic-
сои rt-report-lestrange-v-f-graucob-ltd-1934
‫ נ‬http://www.unbc.ca/assets/history/courses/20110i_tilden,v.clendenning.pdf
полный текст тут.
250
которую истцы не прочитали, была оговорка о плате за каждый
день задержки.
Срок возврата имущества — 19 марта. Ответчики вернули
2 апреля. Истцы выставили счет на 3,783.50 фунтов за задержку.
Ответчики отказались платить. Истцы —в суд, где:
«Если существенное условие договора состоит из нескольких
распечатанных условий и эти условия обременительны или не­
обычны, истец должен доказать, что условие честно донесено до
сведения другой стороны» (судья Дилан, апелляция). Дело
fnterfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1987]
EWCA Civ &.
Еще один риск: в предпринимательских отношениях оговор­
ка может попасть вдоговор из прошлых отношений сторон. Если
вы заключили три однотипных договора с оговоркой, а четвер­
тый —без, то оговорка может попасть из третьего —в четвертый.
Классический пример —дело J Spurting Ltd v. Bradshaw [1956]
EWCA Civ З12*.
3. Разность подходов. Исключающие оговорки суды выжига­
ют каленым железом, а к оговоркам, ограничивающим ответ­
ственность, — более мягкий подход. Особенно когда стороны
договора —предприниматели.
Пример —Ailsa Craig Fishing Со Ltd v. Malvern Fishing Co Ltd and
Securicor {Scotland) [1983] 1AH ER 10V, где суд допустил приме­
нение оговорки, ограничивающей ответственность. И заодно
объяснил разницу в подходах:
«Вопрос, эфф ективна ли оговорка, ограничивающая ответствен-
н о сгь , — это вопрос толкования договора и должен бы ть решен
исходя из толкования договора полностью , с учетом о стальны х
полож ений договора. Если оговорка исклю чает ответствен н о сть
стороны за небреж ность, она должна бы ть н ап исан а ясно и не­
двусм ы сленно, а истолкована с учетом принципа «против вписав-
шепэ».
Не думаю, что могут быть сом нения в правильности этого под­
хода. Я р и ск н у д о б ав и ть еще одно, уточню: не надо п ы таться
1 http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/19S7/6.htm] — полный текст.
' http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1956/3.html — полный текст.
1 http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1981/I2.html — полный текст.
251
со зд ать разм ы тость путем узкого толкования ( оговорки) — что. на­
ско л ько я понимаю , п ы тается сделать ответчик. Словам оговорки
должен бы тьд ан , по возможности, обычный, прямой смысл.
К оговоркам, ограничиваю щ им ответственность, суды о тно сят­
ся не столь враждебно, как коговоркам, исключающим ответствен­
ность: потому что огран ичи ваю щ ие оговорки св я за н ы с другим и
условиям и договора, в ч астн ости — с рискам и , которы е н есе т з а ­
щ и щ аю щ аяся стор она, размером возм ещ ения для другой старо-
ны и, вероятно, такж е с возможностью стр ахо вки для другой сто ­
рон ы» (судья Уилберфорс).
Современная практика складывается так: исключающие ого­
ворки нежелательны, но разумная ограничивающая оговорка
имеет право на жизнь.
4. Оговорка противоречит цели договора. Родом из морского
права. Сейчас это правило редко встретишь, но и отменить его
никто не отменял, доктрину вроде не пересматривали, А раз так,
может и пригодиться.
Суть правила: если оговорка противоречит основной целидого-
вора, оговорка не применима. Сложилось в деле Leduc <£Со v. Ward
(1888) 20 QBD 475', окончательно оформилось в деле Glynn v.
Margetson [1893] АС 351 [1907] I КВ 660*. Был заключен договор
морской перевозки апельсинов из Малаги (Испания) в Ливер­
пуль (Англия) на пароходе «Зита». Договор оформлен в виде ко-
носамента3, в котором была оговорка:
«Корабль стоит в порту Малаги, направляется в Ливерпуль,
при этом капитан вправе по пути в Ливерпуль зайти и остано-1
1 http://www.lawandsea.nel/List_of_Cases/L/Lcduc_v_W1r{I_l 88S_20_QBD475.html -
есть тут.
: Цитирую по: Гунтер Трентиль. Договорное право. — 11-е издание. - Изд-во
Sweet & Maxwell, 2003. — С. 230. + http://www.lawandsea.net/Ltst_of_Cases/
G/Glynn v_Margetson_l S93_AC 351 ,html
‫ נ‬Он же - bill o f lading, товарораспорядительный документ, выдаваемый пере­
возчиком грузоотправителю в подтверждение факта принятия груза к пере­
возке и обязательства передать его грузополучателю; содержит условия
транспортировки товара, оговоренные перевозчиком 1! грузоотправителем;
удостоверяет право собственности на товар; в Великобритании —основной
товарораспорядительный документ по определению закона «О торговых
агентах» от 1889 г. и закона «О продаже товаров» от 1979 г.
252
виться в любом порту или портах, в любом направлении, в т.ч.
Средиземное море, Левант, Черное море, или Адриатика, или на
побережье Африки, Испании, Португалии, Франции, Велико­
британии и Ирландии, с целью заправки углем, доставки грузов
или пассажиров или для любой другой цели».
«Зита» вышла из Малаги. Но вместо Ливерпуля пошла в порт
Бурриану, на северо-восток Испании, т. е. вообще в противопо­
ложную от Ливерпуля сторону. После чего корабль таки поплыл
в Ливерпуль. Прибыл. Разумеется, прибыл с задержкой, Завре-
мя которой апельсины благополучно сгнили в трюме.
Конечно же, получатель выкатил иско взыскании убытков в
размере стоимости апельсинов. Ответчик пытался ссылаться на
оговорку в коносаменте. Тщетно. Первая инстанция удовлетво­
рила иск. Вторая —оставила в силе.
Судья Хиршил:
«О сновная цель и нам ерение этого коносам ента (договора) —
д о ста в и ть (в целости и сохранности) апельсины из М алаги в Ли*
верпуль. Это — вопрос, которы й беспокоил грузоотправителя:
и мне каж ется, если счесть, что владелец судна может плыть куда
угодно, таким образом будет разгром лена о сн овн ая цель и наме-
рениедоговора.
К огда общ ие сло ва исп о льзо ван ы с очевидной целью быть
применимы ,то, чтобы понять, насколько они применимы ко б сто -
ятельствам данного договора, нужно исходить из цели договора и
нам ерений сторон и о гр ан ичи ть сло ва договора с учетом цели
договора.
Полагаю , оговорку в договоре «плыть куда угодно» неразумно
толковать в широком смысле, оговорку надо толковать как «впра­
ве захо д и ть в лю бой порт или порты только по пути следования
судна» (т.е. в узком см ы сл е).
Судья Халсбури:
«Господа, полностью согласен. Мне кажется, при толковании
этого документа, договора перевозки, прежде всего надо см отреть
на договор в целом, а не о гр ан ичи ваться каким-то одним положе­
нием.
Глядя на договор в целом и понимая, чего хотели добиться сто ­
роны, считаю : ради о сн о вн о й цели договора можно о тк азать ся
253
 и отдругих слов, и даже от других положений договора, если они
противоречат основной цели договора».
5. Фундаментальное нарушение {fundamental breach). Суть пра­
вила: если сторона, вписавшая оговорку в договор, потом сама же
нарушила договор, вписавший не вправе ссылаться на оговорку.
При этом нарушение должно быть грубейшим, как говорят
английские юристы —«посягающим на корн идоговора»11.То есть
таким, что договор теряет смысл или становится убыточным как
минимум для одной из сторон.
Впервые эту доктрину сформулировал судья Грини в деле
Alderslade v. Hendon Laundry Ltd, CA 1945. Однако лет через диад-
цать палата лордов усмотрела в доктрине покушение на святую
корову, имя которой —Свобода Договора. И отвергла доктрину:
дело UGS Financev. National Mortgage Bank of Greece [1964] 1 Lloyd's
Rep 446.
Через 15лет доктрину пытался возродить Альфред Деннинг в
деле Photo Production Ltd v. Securicor Transport [1980] AC 827. He
дали. Палата лордов разъяснила апелляции: надо идти через тол­
кование. А не «косить» оговорки только потому, что кто вписал,
тот и нарушил. Кроме того, попытку Деннинга «омолодить» за­
кон сочли «вторым крестовым походом».
Поэтому в большинстве внешнеторговых договоров о доктри­
не фундаментального нарушения можно забыть. Однако в меж­
дународном морском праве доктрина фундаментального нару­
шения иногда еще всплывает. Три дела «на дом», то бишь на са­
мостоятельное изучение:
Daewoo Heavy Industries Limited v. Klipriver Shipping Limited
[2003] EWCA Civ 45 P.
Parsons Corporation v. С. V Scheepvaartonderneming: The Happy
Ranger [2002] Int.Com.L.R. 05/174
Photo Production Ltd v. Securicor Transport [1980] AC 827.
1 Судья Рейд, дело Suisse Allanrique Sociele d ’Armament SA v NV Ronerdamsche
Kolen C entral [1967] 1 AC 361.
1 http://www.bailu.o[g/ew/cases/EWHC/Comm/2002/]306.html - полный текст.
J http://www nadr.co.uk/artideVpublished/Commer/ftrsons%20v%20CVS%202002.pdf -
полный текст.
254
5.13. Непреодолимая сила (форс-мажор)
Теперь, когда нам понятен механизм борьбы с оговорками,
осталось рассмотреть два оставшихся вида оговорок, упомяну­
тых в схеме 11.
Итак, непреодолимая сила. Она же —форс-мажор, от фр./twre
majeure, высшая сила. Английский аналог —Acts of God, деяния
Бога. За которые, как вы понимаете, не отвечают стороны. Или
отвечают? Ачто в договоре?
Уверен, вы часто видели и в русских договорах что-то вроде
вот такого:
«5. Непреодолимая сила (форс-мажор).
5.1. Стороны освобождаются от ответственности за неиспол­
нение обязательств по договору, если оно явилось следствием
обстоятельств непреодолимой силы, а именно: стихийных бед­
ствий, военных действий, блокады, запрещения экспорта и им­
порта. Вэтих случаях сроки исполнения обязательств по догово­
ру отодвигаются соразмерно времени действия этих обстоя­
тельств.
5.2. Сторона, для которой стало невозможным исполнение
обязательств по договору, должна немедленно, однако не позднее
трех дней с момента их наступления и прекращения сообщить
другой стороне в письменной форме (в оригинале, по факсу, по
электронной почте) о наличии и прекращении действия обсто­
ятельств, воспрепятствовавших выполнению договорных обяза­
тельств.
Неуведомление или несвоевременное уведомление о наступ­
лении данных обстоятельств лишает стороны права ссылаться
на них. Наличие форс-мажорных обстоятельств должно быть
подтверждено удостоверением правомочных на выдачу соответ­
ствующих удостоверений органов власти в местах нахождения
Исполнителя и Заказчика.
5.3. Если указанные обстоятельства будут действовать более
двух месяцев, то каждая из сторон вправе отказаться от договора,
и в этом случае ни одна из сторон не имеет права требовать от
другой стороны возмещения убытков».
255
 Считаю, в русском договоре этот раздел лишен смысла. По­
чему? Что будет, если вы исключите из договора раздел о непре­
одолимой силе? Да ничего. Будет действовать диспозитивная
норма ГК, ст. 401, п. 3:
«Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,
не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обя­
зательство при осуществлении предпринимательской деятель­
ности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее
исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой
силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных
условиях обстоятельств.
К таким обстоятельствам не относятся, в частности, наруше-
ш1 е обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие
на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие удолжни-
ка необходимых денежных средств».
Эта норма такая же размытая, как и стандартный раздел дого­
вора о непреодолимой силе. И в случае спора стороне, ссыла­
ющейся на непреодолимую силу, придется доказывать, как ми­
нимум:
1. Грянуло некое обстоятельство (к примеру, буря).
2. Обстоятельство отвечает признаку неотвратимости (непре-
дотвратимости).
3. Обстоятельство отвечает признаку чрезвычайности.
4. Обстоятельство помешало вам исполнить обязательство.
Пример из новейшей практики:
«Юридическая квалификация обстоятельства как непреодо­
лимой силы возможна только при одновременном наличии со­
вокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и
непредотвратимости.
Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за
пределы «нормального», обыденного, необычайность для тех или
иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и
не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.
Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает
квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее
отличие от случая в том, что она имеет воснове объективную, а не
субъективную непредотвратимость.
Между тем выводы судов основаны на невозможности пре­
кращения распространения огня исходя из количества задей­
ствованных в тушении пожара сил.
При названных обстоятельствах оспариваемые судебные акты
нарушают единообразие втолковании и применении арбитраж­
ными судами норм права, поэтому согласно пункту 1части 1ста­
тьи 304 АПК РФ.
(Постановление Президиума ВАС РФот21.0б.2012№3352/
12 по делу № А40-25926/2011-13-230.)
Суд, говоря о чрезвычайности и неотвратимости, исходит из
закона —тот же п. 3. ст. 40 ( ГК. Но опять-таки, это —диспози­
тивная норма. Которую можно изменить соглашением сторон.
Поэтому вы можете установить договором свой перечень об-
стоятсльств, которые вы будете считать непреодолимой силой.
И свои средства доказывания этих обстоятельств. К примеру,
доказательство гибели зерна от засухи —справка местной ТПП
(торгово-промышленной палаты). Или доказательство бури —
справка с метеостанции, адрес указан.
Тогда —да, может быть, у вас и получится сослаться на не­
преодолимую силу. Но на практике, увы, стороны тупосдирают
раздел о непреодолимой силе с какой-то древней болванки и —
проигрывают дело.
Скажу больше: по РФ за последние 15 лет из многих тысяч
попыток уйти от ответственности со ссылкой на непреодоли­
мую силу успехом увенчались —две. Перечислю поименно.
1. Дело о падении вертолета из-за непреодолимой силы (вне­
запный порыв ветра). (Постановление ФАС Московского округа
от 16.01.2007 № КГ-А40/13264-06-П по делу № А40-23134/04-
61-266. Определением ВАС РФ от 10.05.2007 № 5061/07 отказа­
но в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке
надзора данного постановления).
2) «...Решением Комиссии по чрезвычайным ситуациям и
пожарной безопасности администрации Архангельской облас­
ти от 01.03.2008 «О мерах безопасности на льдах Белого моря»
с 01.03.2008 было запрещено проведение работ, связанных с на­
хождением людей на льдах Белого моря. Это подтверждает
9. Зак.708 257
имеющаяся в материалах дел надлежащим образом заверенная
копия решения.
...Оценив данные документы, суд первой инстанции признал,
что ответчик доказал невозможность надлежащего исполнения
обязательства по спорному договору по мотиву невозможности
проведения членами экспедиции зверобойной компании на льду
Белого моря».
(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2012
по делу № А05-1033/2011. Определением ВАС РФ от 29.11.2012
№ ВАС-15614/12 отказано в передаче дела № А05-1033/2011 в
Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного
постановления.)
Выводы? Стандартная формулировка о непреодолимой силе
в русском договоре —бесполезное условие. Хорошо, а как в ант-
лийском праве? А в английском праве саму идею непреодоли­
мой силы считают выдумкой юристов-континенталыциков. Не
нашей, а коллег из Франции.
В английском праве нет норм «по умолчанию», которые бы
как-то описывали непреодолимую силу. Поэтому если вы во
внешнеторговом договоре не пропишете обстоятельств непре­
одолимой силы, то сослаться на непреодолимую силу вам будет
крайне тяжело. Придется поднимать скудную практику общего
права, в том числе и других стран, потому что практики и анг­
лийской, и международной крайне мало. Поэтому:
Во внешнеторговом договоре стоит прописывать «непреодо­
| лимую силу».
Также стоит прописывать:
1) какие именно обстоятельства вы считаете непреодолимой
силой;
2) чем эти обстоятельства должны бытьдоказаны: к примеру,
справкой торгово-промышленной палаты или иного экспертно­
го учреждения, расположенного по месту стороны, в отношении
которой наступила непреодолимая сила;
3) последствия обстоятельств непреодолимой силы для дого­
вора — расторжение или приостановка: или разбегаемся, или
ждем, пока буря не уляжется.
258
Как и у нас, в Англии дела о непреодолимой силе редки, как
дождь в пустыне. А уйти от ответственности даже с оговоркой в
договоре получается еще реже. Кому интересно, смотрите —вот
«древнейшая история»:
Matsoukis v. Priestman & Со f1915} 1 КВ 681 at 685-7.
Lebeaupin v. Richard Crispin [1920] 2 KB 714 at 719.
Hackney Borough Council v. Dore(I922) 1 KB 431.
Из современныхдел:
Atlantic Paper Stock Ltd v. St Anne-Nackawic Pulp and Paper Co,
/ 1976] 1 SCR 580 — по Канаде.
Thames Valley Power Limited v. Total Gas & Power Limited, (2006)
1 Lloyd’s Rep 441.
Дополнительная «фишка» с непреодолимой силой: этот риск
можно «повесить» на вторую сторону. Основание —в РФ это уже
названная ст. 401 ГК, диспозитивная норма: как договоритесь,
так и будет. ВАнглии —свобода договора. Так что если вы хотите
водрузить на партнера, к примеру, риск падения метеорита на
поставляемый товар, водружайте —если договоритесь, что вто­
рая сторона согласна взять на себя это бремя.
Д омаш нее за д а н и е
Подумайте вот над чем. Мировой финансовый кризис —
это обстоятельство непреодолимой силы или нет? Не спе­
шите с ответом. Почитайте русскую практику. Хорошо
посмеетесь... Были тысячи попыток сослаться на кризис
как на обстоятельство непреодолимой силы. Побед —
ноль. Типичный пример:
«В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлены
доказательства прямого влияния мирового финансового
кризиса на возможность исполнения им обязательств по
договору.
Кроме того, апелляционным судом также обоснованно ука­
зано, что неблагоприятные экономические условия осу­
ществления предпринимательской деятельности являют­
ся частью предпринимательского риска коммерческой
организации и не могут служить основанием для освобож­
дения должника от ответственности».
(Постановление ФАС Уральского округа от 09.02.2011
№ Ф09-225/11-С6 по делу № А76-11666/2010-35-295.
■1
259
 А также: Постановление ФАС Центрального округа от
25.11.2011 по делу Ns А62-771/2011, Постановление ФАС
Северо-Кавказского округа от 08.06.2011по делу № А18-
348/2010 и т.д.)
А потом почитайте английскую практику о влиянии кри­
зисов на обязательства. Начните с дела Sky Petroleum v. VIP
Petroleum [1974]. Попробуйте понять разницу английско­
го и русского подхода к частному случаю обстоятельств
непреодолимой силы —финансовому кризису.
5.14. «Подушка безопасности»
Один раз мы с этой оговоркой уже сталкивались: в деле British
Crane Hire Corporation Ltd v. Ipswich Plant Hire Ltd[1973] EWCA Civ 6.
Теперь подробнее. В английской практике эта оговорка называ­
ется «indemnity clause».
Clause —понятно: оговорка, а вот «indemnity» обычно перево­
дят как «гарантия от убытков, потерь». Термин «подушка безо­
пасности» —мой, авторский. Потому что именно это словосоче­
тание наиболее емко передает суть оговорки.
А суть такова: этой оговоркой стороны защищают друг друга от
некой внешней угрозы, которую можно предвидеть. Логично: раз
можно предвидеть, то можно и заранее договориться, как будем
распределять последствия, кто и за что отвечает, пределы ответ­
ственности.
К примеру, заказчик ведет переговоры с подрядчиком. Нуж­
но построить больницу. Неподалеку от границы. В подряде же
как? Оплата после работы. Построил —сдал объект заказчику —
получи деньги. Но не раньше. И одно дело — строить что-то в
спокойном городе, другое —на границе, где твой объект в любую
минуту могут спалить залетные абреки.
Заказчик честно предупреждает подрядчика: место неспокой­
ное. Через границу периодически «набегают» кочевники. Ша­
лят, грабят, а иногда по пьяному куражу еще и дома жгут. Что
будем делать?
Первое, что приходит в голову, —застраховать стройку. Хоро­
шо, застраховали. Но зная, как во всем мире страховщики всеми
правдами и неправдами отказываются платить страховку, сторо­
ны все равно чувствуют себя как-то неспокойно. Особенно
260
подрядчик. Подрядчик хочет дополнительную гарантию. В ито­
ге договорились, допустим, вот так.
1. Заказчик за свой счет нанимает охранную фирму и охраня­
ет стройплощадку.
2. Поэтапная сдача. Подрядчик получает оплату не за все зда-
нис, а после каждого этапа. Залил фундамент —первый этап го­
тов, сдал заказчику, получил деньги. Сделал второй этап —воз­
вел первый этаж — сдал заказчику, получил деньги за этап.
И так —до окончания стройки.
3. Если, несмотря на охрану объект все же спалят, заказчик
все равно оплачивает подрядчику стоимость незавершенного
этапа —пропорционально фактически выполненной работе.
Другой пример: нужно доставить лекарство в глухуюдере вуш-
ку. Погода—ужасная. На дворе буря, ураган. Вертолеты не лета­
ют. Дороги размыты. Никто из перевозчиков-профессионалов
не берется, слишком велики риски.
Согласился обычный гражданин, бывший чемпион по мо­
токроссу на бездорожье. «Отвезу, Стандартная ставка перевоз­
чика, я не буду наживаться на чужом горе. Но если с мотоцик­
лом что-то случится —расходы по ремонту на вас. Если «вое-
с тановлению не подлежит» —с вас новый мотоцикл такого же
класса и года».
Предвидение угрозы не так уж и обязательно. «Подушкой
безопасности» можно заслониться и от непреодолимой силы.
Гак, если в примере с постройкой больницы слегка доработать
пункт 3, получится вот что: «Если, несмотря на охрану объект
все-таки спалят, а также в любых иных случаях полной или час-
точной гибели объекта, произошедшей вт.ч.иот влияния обстоя­
тельств непреодолимой силы, заказчик все равно оплачивает под­
рядчику стоимость незавершенного этапа —пропорционально
фактически выполненной работе».
Словом, «подушка» —полезная и нужная оговорка, очень ча-
1 т встречается во внешнеэкономической практике. Почему-то
‫ י״ יי‬юдушке» молчат как в базовом курсе английского права, так и
русского. А зря. Наш законодатель всерьез намерен привинтить
к «жигулям» права РФ английскую «подушку безопасности».
1' проекте ГК уже есть статья:
261
 «Статья 406Л. Возмещение потерь, возникших в связи с ис­
полнением, изменением или прекращением обязательства.
1. Договором, исполнение которого связано с осуществлени­ Щсполнение (£)
ем его сторонами предпринимательской деятельности, может
быть дополнительно предусмотрена обязанность должника воз­
местить имущественные потери кредитора, возникшие в связи с
исполнением, изменением или прекращением обязательства, но
Ьо&овора
не связанные с его нарушением должником (например, потери,
вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъяв­
лением кредитору требований со стороны третьих лиц и т.п.),
в пределах предусмотренной договором суммы,
Итак, заключили мы договор. Что дальше? Влю­
2. Если иное не предусмотрено договором, при определении
бом праве мира жизнь договора идет по какому-то
размера возмещаемых потерь применяются правила статей 15 и одному сценарию. Хотя возможна и смесь:
404 настоящего Кодекса».

Многие русские цивилисты получили вывих мозга, пытаясь

понять, что же это за потери кредитора, «возникшие в связи с
исполнением, изменением или прекращением обязательства, но
не связанные с его нарушениемдолжником». Как та кое может быть?
Зная английский подход к «подушкам безопасности», все ста­
новится понятно. Речь идет о заранее взятом на себя обязатель­
стве возместить потери стороны, возникшие из-за некого внеш­
него риска. Схема 13. Ж и з н ь договора

Д ом аш н ее за д а н и е
1. Оговорки о «подушках» на Руси пробовали и раньше, не
дожидаясь новой статьи в ГК. Почитайте практику по та­
ким попыткам.
2. Английское право знает еще и оговорку: A hell or high
water clause. Что бы это значило? Где применимо? Чем от­
личается от непреодолимой силы? Помедитируйте надо-
суге.
6.1. Как должен быть исполнен договор
А как исполнять? Еще в 1795 г. родилось правило «совершен­
ного исполнения». В литературе называют правило «жесткого
исполнения» (strictrule), и правило «полного исполнения» (entire
performance rule), и даже правило «совершенного предложения»
(perfect tender rule). Я предпочту русский аналог «от сих до сих».
Потому что договор по общему правилу должен быть исполнен
именно так —от сих до сих.
Иными словами, «договор исполнен, когда исполнены все обя­
зательства по договору». Следствие: если хотя бы одно обязатель­
ство не исполнено, вторая сторона вправе прибегнуть к сред-
сгвам правовой защиты.

263
 За точным годом, который я указал, разумеется, стоит преце­
дент. Грустное дело Cutter v. Powell ( 1795) 101ER 573', где Капер
служил вторым помощником капитана на корабле «Губернатор
Пэрри». Корабль вышел 2 августа с Ямайки и прибыл в Ливер­
пуль 9 октября. Увы, 20 сентября Капер отошел в мир иной...
Жена подала иск о взыскании жалования за фактически отрабо-
тайное время (quantum meruit, справедливое вознаграждение,
подробнее см. главу «Средства правовой защиты»). И?
Отказ в иске. Полный.
Суд («выжимка»): «Ваш муж заключил договор на все путеше­
ствие. Значит, и отработать должен весь срок. Обязательство не
исполнено. А стало быть, у судовладельца не возникло обяза­
тельство по оплате».
Обоснование: «Нет обычая, который бы запрещал подобные
договоры. Вот письменный договор, и он говорит сам за себя.
И поскольку договор единый {одно обязательство с каждой сто­
роны), обязательство ответчика (оплата) зависит от условия
(1condition) другой стороны. Которая сначала должна исполнить
свое обязательство (отработать полный срок), а уж потом что-
либо тре бовать».
Следом правило «от сих до сих» подтвердили вделе Re Moore
and Landauer f 1921] 2 KB 5191. Где, на мой взгляд, правило пол­
нога исполнения довели до такого же полного маразма.
Смотрите. Продажа то вара, консервированных фруктов, по
описанию. В описании сказано: «поставка в коробках по 30 ба­
нок». Продавец честно привез согласованное количество ба­
нок — 3000, но упаковал в коробки по 24 банки. Покупатель
отказался принимать товар. Да, заявил односторонний отказ от
договора. И потом выиграл дело в суде.
К слову, сейчас такой финт не пройдет. Современный статут­
ный Закон о купле-продаже товаров в редакции 1979 г. допускает
незначительные отступления. И если бы дело рассматривали
после 1979-го, покупатель бы суд проиграл.
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1795/J13.html — полный текст.
2 http://www.lawmentor.co.Uk/glossary/P/perfbrmance/ — цитирую отсюда.
264
Пример вдумчивого и здравого подхода, правильного приме­
нения правила «от сих до сих» —дело Areas у. Е A Ronaasen and
Son [1933)АС 470'. Договор поставки досок. Размеры досок пре­
дельно четко прописаны вдоговоре. Наши, не мудрствуя лукаво,
поставили доски, примерно подходящие по размеру. Ответчик
отказался принять товар: «Не соответствует договору».
Знаете, почему я назвал истца «наши»? Вам ответит судья
Бакмастер. Который прямо и открыто, в первых строках реше­
ния заявил: «Господа, податель жалобы —английская компания,
и она —инструмент русского правительства, которое через эту ком‫״‬
панию продает русские товары в нашей стране».
Поздравляю, читатель. Первое «русское дело» в книге. Заспи-
пой компании Аркос, особо не таясь, маячило СССР. Поэтому
дело стало прекрасным примером схватки русского раздолбай-
ства с английской педантичностью: наше «и так сойдет» против
заморского «от сих до сих».
Не думайте худого. Суд отнесся беспристрастно. Будь на ме­
сте Аркоса хоть китайцы, хоть эфиопы —решение все равно было
бы вынесено по закону. В иске так же бы отказали. Тем более что
рассматривала жалобу палата лордов, пять судей. В историю и
учебники вошли слова одного из этой пятерки, судьи Аткина:
«Если в п исьм ен ном д о г о в о р е указаны условия — в ес
товара, единицы изм ерения и тщ.~ эти условия должны быть
собл ю ден ы . Если н а п и сан о «тонна», значит —«тонна», а не
«примерно тон н а». И ярд у н а с равен ярду, а н е «примерно
ярду».
<.‫ >״‬Если продавец хочет выторговать себе право поставлять
товар с отклонениями по характеристикам, это право должно быть
оговорено в договоре. Конечно, есть торговые обычаи, когда пи-
тем одно, а разумеем другое, к примеру «чертова дюжина» означа-
t'T 13, а не 12, или возможно встроить в договор условие (те. найти
подразумеваемое условие), которое позволяет продавцу отходить
от размера; но в нашем деле нет доказательств ни обычая, ни под­
разумеваемых условий.
' l1l(]>;//www.vanuatu,usp.ac.fj/courses/LA313_Commercial_Law/Cases/Arcos_v
itmitmsen.html — полный текст.
265
 Бесспорно, на микроскопические отклонения (товара отдого-
вора) юристы и купцы бы закрыли глаза... Но правильный подход:
су щ еств ен н ы е условия д о го в ор а долж ны бы ть исполн ен ы
б е з отклонений. Если существенное условие (condition) договора
не исполнено, покупатель вправе отказаться от договора. По это­
му вопросу мнение купцов и юристов едино.
Разумеется, в торговле люди зачастую не считают нужным или
целесообразным настаивать на исполнении договора до мельчай­
ших подробностей.
На обычном рынке если товар в целом устраивает, то такой то­
вар покупатель примет, с ворчанием или без — от силы потребует
выплатить компенсацию. Но на падающем рынке покупатели очень
часто настаивают на полном, доскональном исполнении договора
и отстаивают свои права до последнего, и суды готовы помочь.
Бесспорно, продавцы всегда готовы широко и свободно трак­
товать свои обязательства, и. возможно, покупатели, которые тоже,
в свою очередь, бывают продавцами, не жалуют излишнюю пе­
дантичность. Но, насколько мне ведомо, покупатели не думают,
будто правами, которыми наделяет закон о купле-продаже това­
ров, можно жертвовать ради деловых интересов».
6.2. Исклю чения из правила «от сих до сих»
Забавно, но исключение из правила «от сих до сих» восходит
аж к 1779 г., т.е. появилось раньше правила. В деле Boone v. Eyre
(1779), 1 Н. В12731легендарный судья Мансфилд заложил пер­
вый камень доктрины «substantialperformance» —существенного
исполнения.
Говоря современным языком, заключен договор купли-про­
дажи имущественного комплекса. Поместье в Индии. Продавец
загнал поместье как единое целое, как один предмет, со всем
добром... в том числе и с чернокожими рабами. Однако пока
белые господа оформляли договор «за печатью», рабы сбежали.
Покупатель по старой памяти и старой практике заикнулся
об отказе от договора. Ну как же: обязательство не исполнено
«до сих». Рабы-то сбежали. Суд выдал по тем временам ре волю-
пионное решение, впервые отступив от правила «до сих».1
1 http://www.unbc.ca/assets/history/courses/201101_case_notes.feb8.pdf - цити­
рую отсюда.
266
По договору подлежали передаче поместье, утварь и много
чего еще, но «сердцевиной» договора было все-таки поместье.
Рабы как часть вещи (поместья) — капля в море. По существу
обязательство исполнено. А раз так —отказ от договора недопу­
стим.
Более четко сформулирую это исключение, вот так дополнив
фразу Аткина: «существенные условия договора должны быть
исполнены без отклонений», но если нарушено незначительное
(несущественное) условие договора, договор выстоит. Невиновная
сторона не вправе расторгнуть (отказаться) от договора из-за не­
значительного нарушения. Вправе только «поворчать и требо­
вать компенсацию». Суд может дать компенсацию путем сниже­
ния исходной цены договора на сумму недостатков.
Более четко эту доктрину суд отразил в деле Dakin & Со Ltd v.
Lee [1916] 1 КВ 566х. Договор подряда на ремонт дома. Цена
работ — 1500 фунтов. Подрядчик работы выполнил. Заказчик
платить отказался: якобы работы выполнены с недостатками.
Правило «от сих до сих» нарушено. Подрядчик —в суд.
Как выяснилось в суде, работы и в самом деле с недостаткам и,
но цена доделки —80 фунтов. Как и рабы на фоне поместья, так
и 80 фунтов на фоне полутора тысяч —мизер. Обе стороны сто­
яли на позиции «все или ничего». Подрядчик просил взыскать
все. Заказчик просил полностью в иске отказать. Суд принял
справедливое и мудрое решение: взыскал с заказчика цену работ
за вычетом 80 фунтов. Дзен познала еще первая инстанция, су­
дья Ридли:
«Однако мне представляется так: если договор на починку или
постройку по существу исполнен, по существу —но не полностью,
тогда лицо, которое получает выгоду от работы (заказчик), должно
за эту выгоду заплатить. С другой стороны, если строитель отка­
зался завершить работу, или работа бесполезна для второй сто-
рокы договора, или если договаривались об одном, а строитель
’ Судьи из других стран сочли подход удачным. Вот, в Канаде применили:
дело Fairbanks Soap Со. Ltd. v. Sheppard, 1951 16 (ON CA), отчасти цитирую
оттуда, пункт 40 решения. Ссылка: http://caselaw.canada.globe24h.eom/0/0/
ontario/co u rt-of-appeal-for-ontario/1951/l l/29/fairbanfcs-soap-co-Itd-v-
411eppard-1951-16-on-ca.shtml и цитирую по http://quizlet.com/20623792/
hrcach-of-contract-flash-cards/.
267
возвел нечто совершенно другое, в таком случае строитель не по­
лучит ничего».
Апелляция поддержала, судья Пикфорд:
«Наше решение не противоречит сложившейся судебной прак-
тике.У меня нет ни малейшего желания отойти от мнения, что если
человек согласился выполнить работу за единовременную сумму
по окончании работы (после сдачи заказчик]/), но сделал лишь
часть работы, то человек не вправе требовать всю сумму;
не могу принять предположение, будто любое нарушение дога-
вора или малейшая недоделка влечет прекращение договора и
лишает денег. Мне представляется, что в таком случае договор все
равно исполнен, хотя местами и скверно».
Хорошо, а как понять, существенно отступление договора или
нет? Насколько скверно исполнено? Суды смотрят в совокупно­
сти на следующее:
1) имеет ли итог работ ценность для заказчика;
2} сколько стоит устранить недоделки. Если в пределах 10­
20%, то несущественно;
3) принял ли заказчик работу;
4) пользуется ли заказчик результатом работ.
Пример подхода — Bolton v. Mahadeva [1972] 2 All ER 1322х.
Приятно, что и русское право в итоге пришло ктому же само­
му. В подряде, реже —в договоре возмездного оказания услуг, на
уровне судебной практики уже лет десять как существует докт­
рина так называемой потребительской ценности работ. Особо
подчеркну: в законе или в кодексе вы эту доктрину не найдете.
Существует только на уровне судебной практики. Ну, чем не
Англия?
Впервые доктрина появилась в Информационном письме
Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики раз­
решения споров по договору строительного подряда», пункт 2:
«Возврат выполненных работ и использованных при их ис­
полнении материалов невозможен. Однако подписание акта за­
казчиком свидетельствует о потребительской ценности для него
1 http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1972/5.html — полный текст.
268
этих работ и желании ими воспользоваться. При таких обстоя­
тельствах заявленное исковое требование подлежит удовлетво­
рению, а понесенные подрядчиком затраты —компенсации».
Современный подход судов РФ: «Результат имеет ценность =
подлежит оплате» (даже если нет письменного договора). Приме р:
«...Признание договора подряда незаключенным не является бе­
зусловным основанием для отказа подрядчику в оплате работ
при условии фактического их выполнения подрядчиком и нали­
чия доказательств, свидетельствующих о потребительской ценно­
сти для заказчика выполненных подрядчиком работ и желании ими
воспользоваться».
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от03.06.2013
по делу №А63-15411/2012.)
Д ом аш н ее за д а н и е
На тему допустимых отклонений было еще одно интерес­
ное дело — Hoenig к Isaacs [1952] 2 All ER 176. Дизайнер
(истец) обязался привести квартиру Ответчика в божес­
кий вид, в том числе установить новую мебель. По деньгам
договорились на 750 фунтов. Истец выполнил работу, но
получил лишь половину. Ответчик отказался платить, так
как работа выполнена с недостатками. Подчеркну: с мик­
роскопическими недостатками. А что дальше?
Выясните сами. Почему так? А чтобы вы привыкли читать
английские решения в оригинале. Специально подобрал
дело попроще. Пусть вам будет легче. К тому же писал
решение отчасти Альфред Деннинг. Традиционно простой
стиль, ясно и понятно. Идеальный полигон для трени­
ровки. Находится тут:
hit р://\vww. bailu.org/ew/cases/EWCA/Civ/1952/6. ht ml
Второе исключение —делимые договоры. В деле Cutter v. Powell
( 1795) вы могли заметить фразу «договор един». Правильно. Там
был единый договор, а-ля подряд: я исполню свое обязательство
по оплате только после того, как ты исполнишь свое обязатель­
ство —отработаешь весь срок. Обязательство на обязательство.
По одному с каждой стороны.
Но так бывает редко. Обычно у каждой стороныдоговора име­
ется несколько обязательств перед другой. Потому английское
269
право и разграничивает единые (неделимые) договоры и дели­
мые договоры. В английской практике — severable contract или
divisible contract. Допустим, я продаю вам по одному договору эту
книгу, компьютер и кошку Маруську. Пока торговались, кошка
сбежала. Что с договором? В морг?
Нет. Сколько обязательств возникло издоговора? Одно? Нет.
Это вам не имущественный комплекс а-ля поместье. Тут три раз­
ных вещи. И, соответственно, три обязательства: передать книгу,
передать компьютер, передать кошку. Да, для третьего обязатель­
ства —передать кошку — настала невозможность исполнения.
Обязательство прекращено. Но остальные два остались.
Другой пример —- сырники и сковородка из начала книги.
Представьте себе сковородку. На которой жарятся сырники. Три
штуки. Сковородка —договор. Сырники —обязательства, кото­
рые возникают из этого договора. Если один сырник выкинуть в
форточку, что будет со сковородкой и оставшимися двумя сыр­
никами? Да ничего. Как лежали, так и лежат.
Вывод: еслииз несколькихобязательствобязанная сторона (долж­
ник) не исполнила одно и это неисполненное обязательство отде­
лимо от остальных — остальные обязательства должны быть ис­
полнены. Неисполнение отделимого обязательства не прекращает
остальные и уж тем более не прекращает договор.
Поэтому если я вам передам вам книгу и комп, т.е. честно
исполню оставшиеся два обязательства, договор будет исполнен
в части «два обязательства из трех». А по поводу кошки... давайте
обсудим, какой вы понесли убыток? Никакой? Тогда все.
Еще один случай делимого договора: любой договор, предус­
матривающий поэтапную сдачу работ. Тот же подряд с поэтап­
ной сдачей и оплатой работ. Вспоминайте пример с больницей
и границей в разделе «Подушка безопасности».
Если вы прямо не предусмотрите в договоре «оплата только
после сдачи работ (оказания услуг), сделал не полностью —
не заплатим», то исполнитель вправе взыскать деньги за фак­
тически выполненную работу (услугу), даже если сделал ее
не до конца.
270
Сложилось в деле Roberts v. Havelock (1832) 3 В. & Ad. 404\
Рассматриваю, так как выработанный подходдействуетдо сих пор.
Судовладелец и судоремонтный завод заключили договор
починки корабля. Весьма размытый: «Почините так, чтобы ко­
рабль доплыл до места назначения и привез груз железа, запла­
тим». Завод часть работ выполнил, а потом потребовал денег.
Ответчик: «Пока все не сделаешь, не заплатим». Истец — в суд:
«Заплати за уже сделанное».
Судья Тинтирдин:
«Уменя нет сомнения, что истец вправе получить деньги. Вделе
Sinclairv. Bowles(9 В. & С. 92) был оговорен точный объем работ и
точная сумма к оплате. Вэтом деле —нет. Вдоговоре нет условия об
оплате только после полного ремонта, нет запрета на требование
денег во время работ. Истец вправе говорить: «Заплати за уже
сделанное, тогда продолжу».
Третье исключение из правила «от сих до сих»: правило не при­
менимо, если вторая сторона (кредитор) согласна принять час­
тичное исполнение. Но! Так будет, только если соблюдены од­
новременно два условия:
1) у кредитора был выбор, принимать частичное исполнение
или нет;
2) кредитор таки принял исполнение.
Если «выпадет» хотя бы одно условие — будет, как в деле
Sumpter v. Hedges [1898] 1 QB 6732. Там строитель подписался
построить два дома и конюшню. Наполовину построил... и заб­
росил стройку. У собственника земли не было выбора —прини­
мать работу или нет. Собственник, как мог, потихоньку достро-
- ил сам.
А потом объявился строитель. И влепил собственнику иск о
взыскании справедливого вознаграждения (quantum merit) за
фактически выполненную работу.1
1http://www.supplymanagement.com/law/court-reports/dassic-court-casc-robcrts-
v-havelock-1832 — выдержки тут. Тоже фундаментальное дело, вошло в
анналы, см. к примеру: Тарик А., Балох. Договор и неосновательное обога­
щение. - Издательство Харт Паблишинг, 2009. - С. 168.
' lHtp://www.legalmax.!nfo/members2/conbook/sumpter_.htm —в частности, от­
сюда.
271
 Судья Смит:
«Суд первой инстанции установил: истец отказался отдогово-
ра. Что при таком раскладе делать собственнику земли? Не вечно
же зданиям стоять недостроенными. Закон гласит: если взялся
маж‫ ״ ״‬Да исполнение работы по договору подряда стало невоз-
жным вследствие действий или упущений заказчика подряд­
чик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с
учетом выполненной части работы» (ст. 718 ГК, п 2)

^ ДВ^Х
сделать работу с оплатой по окончанию, то и денег можно требо­
вать по окончанию. Истец не вправе воскресить первоначальный C o L r n i m i ^ ^ S v г?Ра‫׳‬ШЛО СЛОЖИЛОСЬ в’делePlanchd к
договор. чили логпп' т словах: изДатель и автор заклю­
чили договор на издание книги. Автор книгу написал. Издатель
Говорят о справедливом вознаграждении. Но если так. долж­ заявил отказ от договора. Не потому, что книга не понравилась
ны быть доказательства нового договора, по которому вторая сто­
А потому что вообще закрыл серию, в которой должна бьшавый-
рона согласна оплатить сделанную работу. Подход сформирован
ТИкнига автора. В суде, ко всеобщему удивлению, автор отжал у
в деле Munro v. Butt».
издателя гонорар за сделанную, хотя и не принятию работТ
Судья Чити: !акже см. дело Startup v. MacDonald (1843) 6 Mann & G 593.
«Если мы позволим истцу получить справедливое вознаграж­
дение, по моему мнению, мы пересмотрим прецедент Cutterv. Powell.
6.3. Когда должен быть исполнен договор?
а также многие предыдущие дела, в которых было решено:
сторона может получить справедливое вознаграждение, если
4* ‫ ״‬S T С " . “ 0,041'-‫ ״ ״ ״ ® ״י‬Р ‫ ־ ״‬ставки стульев
есть доказательства существования нового договора, из которого ствуют договору. Количество - тоже. Упаковка - честь по чести
следует, что вторая сторона согласна оплатить фактически еде-
ланную работу. S™ то™ Т ГОВОР Ж т т т ‫ ״ ״‬ШХ" СИ‫• ״‬но ‫־‬ про■‫■־‬
В решении по делу Pattinson v. Luckley судья Брамвиль, как
J : r : r T ' ‫״‬6 '‫" ״ ״‬р“ ил0: ‫״‬ропу» срока исполнения до-

‫״‬s «‫«יי״‬. -лет:

всегда, ясно высказался: в строительных делах факт нахождения ора влечет убытки, но не расторжение договора Правило уста
земли в собственности стороны сам по себе не доказывает заклю­
чение нового договора (те. не означает согласия принять недоде-
(7PZS) 2 AUER 62. Однако есть два исключения■
ланныеработы). Суд первой инстанции прав: нового договора нет».
Судья Коллинз: . ‫ ™ ־ ״ * ־‬Г р Г с ^ р Г ; ‫ “* ״‬ИСП0ЛК‫־‬ИИЯ
«....Говорить о справедливом вознаграждении возможно, толь­
2\ Из фактических обстоятельств дела очевидно: время важ­
ко если у ответчика был выбор — принимать работы или нет. Тогда
но. К примеру, поставка скоропортящегося товара
и только тогда можно считать новый договор заключенным. Если, жет иТк” °ДН0 ‫ י ״‬ЭТ‫״‬Хис1а1ючений>™гда сторона смо-
как в нашем деле о строительстве на земле, обстоятельства не дают и 0казаться от договора, и взыскать убытки.
ответчику свободу выбора, нужно смотреть на прочие доказатель­
Домашнее задание
ства, чтобы понять, был ли новый договор. В нашем деле таких
доказательств нет». ^Обдумайте дело Lombard North Central v. Butterworth [1987] QB
Все, «в иске —отказать».

Четвертое исключение. Помеха кредитора (в т.ч. и в едином

договоре). Здесь договор не исполнен, так как одна сторона по­
мешала другой. Что тоГда? У нас: !S S S S S :
http.// www.bailu.org/ew/cases/EWCA/Civ/l 986/5.htmI
272
273
 6.4. Кто исполняет договор?
По идее — кто заключил, тот и исполняет. Но на практике
заключает один, берет часть денет себе, а исполняют другие —за
меньшие деньги.
Допустим, вы заключили договор с автомойкой. Правильно,
на «помыть машину». Вам имеет значение, кто именно будет
мыть вашу тачанку? Да без разницы. Лишь бы помыли.
Хорошо, а если вы заказали художнику портрет? Есть разни­
ца, кто будет рисовать — Виктор Михайлович Васнецов, Борис
Вальехо, Ричард Пикман или водитель маршрутки Джамшут Рав­
шан Азизович?! Правильно, вот здесь разница есть.
В английском праве этот вопрос решен также, как у нас:
«Исполнение обязательства может быть возложено должни­
ком на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий
обязательства или его существа не вытекает обязанность долж­
ника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор
обязан принять исполнение, предложенное задолжника треть­
им лицом» (ст. 313 ГК, п.1).
В переводе с юридического на русский: если в договоре нет
прямого запрета —вторая сторона вправе привлечь к исподне-
нию своего обязательства кого угодно, хоть черта с рогами. Но
сторона, взвалившая свое обязательство на плечи (или рога) тре-
тьеголица, будет отвечать за действия третьего лица как за соб­
ственные.
Пример. Вы заплатили мне 500 руб., чтобы я помыл вашу
машину. Я нанял за 100 руб. бомжа Петровича с соседней помой­
ки. Тот вымыл машину, но сломал «дворник». Кто крайний? Ра­
зумеется, я. Именно я возмещу вам стоимость «дворника», а как
буду разбираться с Петровичем — сугубо мои сложности, вам
совершенно не интересные.
Если же личность исполнителя для вас имеет значение —тот
же договор с художником, —четко прописываете в договоре, по­
ложим: «Подрядчик не вправе привлекать кисполнению своего
обязательства по договору третье лицо (лиц)».
Итак, все ясно, но если кому-то хочется почитать прецеденты
на эту тему —пожалуйста. Davies v. Collins [1945] 1All ER 247
и дело Stewart v. Reavell’s Garage [1952] 1 All ER 1191 к вашим
услугам.
274
6.5. Невозможность исполнения
Вначале была тьма и ужас вселенский. Действовал принцип:
«Хоть из гроба встань, но договор исполни. Препятствий нет и
быть не может». Введен прецедентом Paradine v. Jane [1647]
EWHC KBJ5\ продержался аж два века.
Человек взял в аренду ферму. Грянула война. Ферму захватили
враги. И на три года обосновались в тех краях. Разумеется, чело­
век не мог пользоваться фермой: «чужеземные захватчики», как
назвал пришлых суд, вздернули бы арендатора на первом же дубе.
Собственник подал иск о взыскании арендной платы затри года.
Взыскал.
Как?! Слово суду: «Когда сторона договором собственным по­
родит себе долг аль обязанность, сторона должна, невзирая на
неизбежные события, оный договор соблюсти да исполнить».
Справедливо? Да ни разу Тем не менее, принцип блюли аж
до конца девятнадцатого века. И спасибо тем судьям, которые
все-таки осмелились отступить от этого прецедента. Если точ­
нее, благодарить стоит уже знакомого нам судью Блэкбурна.
Именно он, отталкиваясь от римского права, ввел в праве анг­
лийском доктрину «невозможность исполнения».
Как было дело? Истец на семь дней арендовал у ответчика
театр. Зачем? Под гастроли заезжих звезд. Думал провести ряд
концертов и заработать. Арендная плата — 100 фунтов. В день.
Вспомните дело Carlill у. Carbolic Smoke Ball Company [1892] EWCA
Civ 1. Тогдашние 100 фунтов равны 7000 фунтов современных.
Если в долларах —около $ 15 000, т. е. около полумиллиона руб­
лей. Угу, а теперь сосчитайте итоговую цену аренды. Ну ничего
себе...
Как назло, за пару дней до исполнения договора театр... его-
рел. Истец, слава Богу, не успел внести арендную плату Тем не
менее, в лютой сече сошлись два иска. Истец: «Я потратил кучу
денег на рекламу, а ты не смог передать мне театр. Возмещай
убытки». Основание, в частности — ссылка на дело Paradine у.
Jane. По логике истца, пожар, как и вторжение врагов, не осво­
бождает от обязательства. Не исполнил —плати убытки. Ответ­
1l1ttp://www.baiI!i.otg/ew/cases/EWHC/KB/1647/J5.html - я таки раскопал пол­
ный текст решения.
275
чик заявил встречный иск о расторжении договора, потому что
арендовать уже нечего, и просил в убытках отказать, так как театр
сгорел —в чем он, ответчик, не виноват.
Судья Блэкбурн:
«После заключения договора, но до дня исполнения, театр унич­
тожен огнем. Мы должны учесть: разрушение произошло без вины
сторон,театр разрушен полностью, проведение концертов невоз­
можно.
Вопрос, который нам предстоит решить: падет ли при таких
обстоятельствах дела ущерб на ответчика? Стороны, заключая
договор, недумали о возможности бедствия, в договоре пожар не
оговорен, поэтому ответ на вопрос должен зависеть от общих пра­
вил закона, применимых к договору.
Бесспорно, если заключен договор, по которому некто должен
сделать что-то, дозволенное законом, сторона обязана исполнить
договор или, если не исполнит, заплатить убытки, даже с учетом
непредвиденных случайностей, даже если исполнение договора
станетобременительным или невозможным. <,..> Но это правило
применимо, только если договор исчерпывающий и полный, где
все предусмотрено; если же в договоре есть выраженные или под­
разумеваемые условия, правило не применимо;
право, как мы думаем, устанавливает принцип: если из приро­
ды договора усматривается, что стороны с самого начала знали,
что договор не будет исполнен, если на дату исполнения договора
погибнет некая особая вещь; в таком случае стороны, заключая
договор, должны были понимать, что существование вещи будет
основой исполнения договора.
Здесь, в отсутствие выраженной или подразумеваемой га ран-
тии «вещь должна существовать на день исполнения договора»,
договор все-таки содержит подразумеваемое условие: сто­
роны не несут ответственности, если до нарушения догово­
ра одной стороной исполнение договора станет невозмож­
ным из-за гибели вещи, произошедшей без вины сторон.
<.‫ >״‬С учетом отношений людей и сложившейся практики по
подобным договорам, такое условие должно быть в договоре и
будет существенным условием. Так, в гражданском праве (civil law)
такое условие есть в каждом обязательстве вида «obligatio de cerio
276
corporei>—т.е. обязательство, которое требует личного исполне­
ния. Правило установлено в «Дитестах»:
«Если обещали передать Стиха (раба) в определенный срок и
он умер до срока, обещавший не связан обязательством» («Дигес-
ты Юстиниана», книга 45 титул 1, п. 33).
Этот принцип более полно описан в п. 23: «Если ты должен мне
определенного раба и этот раб умер, ты отвечаешь передо мной
только тогда, если ты по своей вине не выдал мне раба, пока раб
был жив. Вина будет твоей, если ты убил раба или не выдал раба
после моего напоминания» («Дигесты Юстиниана», книга 45, ти­
тул 1, п. 23).
Примеры взяты из договоров о передаче рабов, но они показы­
вают: общий подход римских юристов применим и в случае, если
бы мы передавали лошадь по договору.
Бесспорно, наличие подразумеваемого условия гораздо более
очевидно, когда речь идет о чем-то живом, человеке или живот­
ном. нежели когда мы говорим о передач! неживой вещи (в нашем
деле —театра).
В случае с неживой вещью наличие подразумеваемого уело-
вия о сохранности вещи не столь очевидно, но сам принцип в
гражданском праве применим клюбым обязательствам, где речь
идет о передаче некой точно определенной вещи.
Общее правило сформулировал также Потхир’ в труде «Обя­
зательственное право»,часть 3. глава 6 , § 6 6 8 : должникосвобож-
ден от обязательства передать вещь, если вещь погибла не из-за
поступка должника, не по ошибке или небрежности должника, и
вещь погибла до того, как настал день передачи вещи. Иное воз­
можно, только если должник добровольно согласился отвечать
за гибель вещи.
Хотя гражданское право само по себе не связывает англий­
ский суд, гражданское право великолепно помогает исследовать
принципы, лежащие в основе закона. И нам представляется,что в
силу общего права в подобном договоре есть подразумеваемое
условие «вещь должна сохраниться на день исполнения догово­
ра», и это условие встроено в договор английским законом.1
1 Роберт Джозеф Потхир (1699 1772‫— )־‬выдающийся французский юрист по
обязательственному праву.
277
 Есть вид договоров, по которым человек обязывается сделать
что-то лично. И давным-давно сложилось правило: если человек
умрет, душеприказчики не отвечают. См. дело Hydev. The Dean of
Windsor (Cro. Eliz. 552. 553). Также см. 2 Wms. Exors. 1560, 5-oe
издание, где дан подходящий пример:
«Если автор обязался сделать работу и умер, начав, но не за­
кончив труд, душеприказчики не отвечают по договору: потому
что договор требуетличного исполнения по природе своей, и еме-
шательство смерти влечет невозможность исполнения договора».
То же самое говорит нам судья Линдхурст в деле Marshall v.
Broadhurst( 1 Туг. 348,349): «Если художник ослеп, договор может
быть прекращен».
<...> То примеры договоров, где подразумеваемое условие —
жизнь человека, но есть и другие примеры, где подразумеваемое
условие —«жизнь».т.е. длящееся существование — вещи. <—>Та-
кое же правило и в праве гражданском.
<‫״‬.> В данном деле, с учетом полного содержания договора, мы
считаем, что стороны заключили договор на основе подразумева­
емого условия о длящемся существовании театра, где должны были
пройти концерты; это условие существенно для исполнения дого­
вора.
Полагаем, кольтеатр перестал существовать без вины сторон,
обе стороны свободны от каких-либо обязательств. Истец теперь
не обязан принять театр и заплатить деньги, а ответчик не обязан
передать театр. Решение в пользу Ответчика» (те. в иске обубыт-
ках отказать).
Дело Taylor v. Caldwell[1863] EWHCQBJP. Что сказать? Блэк-
бурн —молодец. Смелый, умный, думающий судья. Мог же тупо
применить правило из дела Paradine v. Jane. Ан нет. Принял спра­
ведливое решение.
Хотя труда ушло на порядок больше. Как видно из решения,
суд перерыл все известные прецеденты. Не хватило. Суд не еда-
ется. Суд роет дальше. В итоге докопался аж до римского права и
заимствований у соседей-цивилистов. Нашел обоснование.1
1http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWHC/QB/1863/Jl.html — полный текст. Также
хороший разбор этого дела и той эпохи см.: Фундаментальные дела в договор­
ном праве / под ред. Чарльза и Поля Митчела. — Изд-во Харт паблишинг,
2008. - С. 167.
278
Хорошо, что дальше? Как обойти прецедент Paradine v. Jane?
И суд применяет редкий, четвертый способ обхода прецеден­
та —найти «узкий характер» неудобного прецедента.
Блэкбурн и нашел: «Но это правило применимо,только если
договор исчерпывающий и полный, где все предусмотрено: если
же в договоре есть выраженные или подразумеваемые условия —
правило не применимо».
А чтобы наверняка, суд нашел еще и «суслика»- подразуме­
ваемое условие договора, которое проглядели стороны. Одним
словом, блестяще. Брильянт. Очень смелое решение. И первое
на моей памяти, где суд применил и позаимствовал принцип
именно из гражданского права (континентального).
P.S. Если бы Блэкбурн еще цитаты из Юстиниана наанглий-
ский перевел, было бы и вовсе замечательно. Видимо, «рука суда
копать устала», поэтому суд Юстиниана в решении цитировал в
оригинале, т. е. на латыни. Один в один с первоисточника. При­
шлось воспоминать мертвый язык и переводить самому.
б.6. Что считается невозможностью
исполнения?
Из дела о погорелом театре можно вывести два случая невоз­
можности исполнения:
1. Гибель уникальной вещи (на языке нашего ГК —«индиви­
дуально-определенной вещи»),
2. Смерть стороны, если договор требует личного исполнения
обязательства.
А еще?
3. Недоступность стороны. Если сторона, которая должна ис-
поднять договор, вдруг заболела—все, невозможность исполне-
пия. Сложилось в деле Robinson v. Davison ( 1871) LR 6 Ex 269.
театр заключил договор с пианистом, а пианист возьми да забо­
лей в день концерта. То же самое повторилось сто лет спустя в
деле Condor v. Baron Knights [1966] I WLR 87.
4. «Накрылся» способ исполнения договора. Было и такое.
В деле Nicholl and Knight v. Ashton, Eldridge & Co [1901] 2 KB 126
договор поставки хлопка предусматривал: «отгрузка на пароход
«Орландо», который в январе выходит из Александрии». Вот уж
279
истину глаголят: «Строить планы — тешить Бога». «Орландо»
сел на мель в Балтийском море и в Александрию не дошел.
Вспоминаем правило «от сих до сих». Раз в договоре пропи­
сан четкий способ исполнения, договор должен быть исполнен
именно таким способом. Раз способ исполнения настигла не­
возможность, то так тому и быть. Договор прекращен. Именно
так решил суд.
5. Исполнение договора стало поперек закона. Важно: если ваш
договор изначально противоречит закону, будет, как в деле Соре
V. Rowlands ( 1836) 2 М & W 149 (описано в разделе 2.4.): «любой
суд откажет истцу в помощи».
Тут другое. Вы заключили договор как честные люди, исходи­
ли из действующего закона. Но когда вы начали договор испол-
пять, вмешался некий.
Законодатель, который внезапно принял закон, поставив­
ший исполнение вашего договора вне закона. Таким образом,
опять «вылезло» обстоятельство, за которое ни вы, ни вторая
сторона договора не отвечает. Хрестоматийный пример—дело
Fibrosa Spolka Akcyjna v, Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd
[1942] UKHL 4. Будем подробно разбирать дальше.
6. Договор утратил смысл. «Выпала» цель договора. Договор
был заключен под некое событие, которое должно было насту­
пить. Событие не наступило. В чем, как водится, никто из сто­
рон договора не виноват. Последствия? Правильно: невозмож­
ность исполнения, «смерть» договора, а также всех обязательств.
Образно говоря, сковородку с сырниками выкинули в окно.
Откуда пошло? Представьте себе такую картину. Англия.
Налета 1902 г. назначена коронация Эдуарда VII. Телевизоров в
те патриархальные времена еще не изобрели, а поглядеть на ко­
ронацию хотелось многим. Еще бы: эпохальное событие, не каж­
дый день увидишь. Хоть одним глазком, да посмотреть...
Люди были готовы взять в аренду что угодно, любой дом или
комнатушку, лишь бы окнавыходили надворцовую площадь, где
состоится коронация. Как только стала известна точная дата —
26 и 27 июня 1902 г. —всю прилегающую к площади недвижи-
мостьтутже «растащили» по договорам аренды.
Однако незадолго до вожделенного дня король... заболел.
280
Коронацию отменили. Вместо народного праздника и гуля­
ний торжество обернулось сотней судебных дел. Которые вошли
в историю английского права под названием «коронационные
дела».
Дел было много. Потому что арендодатели, все как один, наот­
рез отказались вернуть деньги арендаторам. Стандартная жлобе-
кая логика: «Заболел и заболел. Такой король, емуможно. Аутебя
со мной договор аренды, подписался —плати, ничего не знаю».
Эту позицию сломал суд в деле Krellv. Henry[1903]2КБ 740'8' ,
Генри (ответчик, арендатор) и Крил (истец, арендодатель, соб­
ственник недвижимости) заключили договор аренды квартиры
по ул. Пэл Мэл, 56. Третий этаж, окна выходят как раз на пло­
щадь. Цена аренды — 75 фунтов. Генри внес на депозит соб­
ственнику аванс —25 фунтов.
Потом коронацию отменили. Собственник подал иск о взыс­
кании оставшихся 50 фунтов. Арендатор ответил ударом на удар,
заявил иск о взыскании аванса: верни переданные 25 фунтов.
Справедливость восторжествовала уже по первой инстанции:
«В основном иске отказать, встречный —удовлетворить». Что
интересно, в договоре аренды о коронации —ни слова. Но суд, в
лице судьи Дарлинга, исходя изявно завышенной ценыдогово-
ра и пояснений сторон, а также из дела «Куропатки», быстро
сообразил: договор заключен именно «посмотреть на корона­
цию», это —главная цель сторон. Именно поэтому собственник
заломил так много, а арендатор согласился заплатить,
А значит, в договоре есть подразумеваемое условие: корона­
ция должна состояться. Далее суд сослался на дело Taylor т.
Caldwell[1863J и задался вопросом: положим, доктрину невоз­
можности исполнения мы переняли от римских юристов, но до
каких пределов простирается этадоктрина? Считать ли болезнь
короля таким же событием, как сгоревший дотла театр? Король-
то жив...
В итоге суд пришел к выводу: да, считать. Болезнь и пожар в
данном случае —одно и то же. Оба события влекут одинаковые
последствия —невозможность исполнения. И когда эта невоз­
IUtp://ww3.uninsubriaat/unmsubria/aIlegati/pagine/1438/priv_comp2.pdf -
полный текст.
281
можность наступила, из договора «выпала» цель, ради которой
договор был заключен. Причем «выпала» она без вины сторон.
А раз так — пусть будет, как в деле Taylor v. Caldwell [1863]:
договора нет, договор и обязательства прекращены, так как на­
ступило обстоятельство {болезнь короля), за которое стороны
не отвечают.
В этом деле есть еще одно отличие от Taylorv. Caldwell[1863].
Заметили?
Домашнее задание
Попробуйте сами найти это отличие. Если нет —см. ответ
в разделе «Последствия невозможности исполнения».
6.7. Что не считается невозможностью
исполнения?
Начнем с приятного. Невозможность исполнения можно регу­
лировать договором. Так же, как и обстоятельства непреодоли­
мой силы и прочие риски. Другой вопрос —всего-то не предус­
мотришь... Жизнь многолика и непредсказуема. И, увы, есть за­
гадочные обстоятельства, которые не относятся ни к невозмож­
ности исполнения, ни к непреодолимой силе. Пример в двух
мрачных словах: «черный вторник». Ага, 25 августа 1998 г. После
которого доллар за пару недель вырос с шести рублей до 30...
В пять раз,
Атеперь представьте. У вас заключен внешнеторговый дого­
вор. Вдолларах. И вам по этому договору еще платить и платить
второй стороне. Что будет? Самое малое —договор для вастеря-
ет смысл. Из-за скачка курса договор из прибыльного стал убы­
точным. Считать ли скачок курса невозможностью исполнения?
Можно, но только в одном-единственном случае: если вы пря­
мо предусмотрели в договоре такую возможность. К примеру,
широкими мазками, формулировка:
«Надату заключения договора курс доллара—30 рублей. Если
на дату исполнения договора курс доллара вырастет на 30%, сто­
роны считают такое событие невозможностью исполнения.
Втаком случае договор автоматически расторгнут. Все обязатель­
ства прекращены. Никто никому ничего не должен».
282
Во всех остальных случаях — кто-то из сторон «попал». Для
кого-то из сторон договор стал убыточным, а убыточность сама по
себе не влечет невозможность исполнения. Подписался —делай.
1■Договор стал убыточным. ВАнглии с убыточностью догово­
ра столкнулись в 1956 г. Разразился Суэцкий кризис. Пока шла
война, закрыли Суэцкий канал, соединяющий Европу и Азию.
Последствия для купцов? Если канал закрыт, судну с товаром
приходится плыть в обход. А это дольше и дороже. А сроки го­
рят. Договор становится убыточным. Невозможность исподне-
ния —или нет?
Вделе Tsakiroglou & Со Ltd v. Noblee & Thorl GmbH. [1961] 2All
ER 1791суд ответил на этот вопрос: раз в принципе исполнение
все еще возможно, хоть и в обход, хоть идороже, —исполняйте.
Невозможность не наступила.
Домашнее задание
Виски любите? Нет, пить не обязательно. Хотя... если вы­
полните задание, в качестве приза за труды вполне воз­
можно и «остограммиться». А задание такое. Поднимите
дело Amalgamated Investment and Property Co Ltd v. John
Walker & Sons Ltd [1977] 1 WLR 164.
Там был договор о продаже недвижимости. После заклю­
чения, но до исполнения договора государственный орган
принял решение, говоря нашим языком, включить прода­
ваемую недвижимость в список особо охраняемых памят­
ников архитектуры.
Поскольку такие памятники нельзя переделывать/пере-
страивать, то из-за решения госоргана рыночная цена не­
движимости снизилась в восемь раз. Была 1 710 000 фун­
тов, стала —200 000 фунтов. '
А договор-то уже заключен на полную сумму... Все, дого­
вор стал убыточным для покупателя. Что дальше? Прода­
вец настаивает на исполнении. Подписал —плати, при­
чем плати полную сумму, как договорились.1
1 http://comparal!velaw.‫׳‬w eebly.com/uploads/9/0/2/8/9028148/tskairoglou.pdf-
полный текст.
283
 Влечет ли акт государственного органа вданном случае не­
возможность исполнения? Что было на этот счет в логово­
ре? Какое решение вынес суд? Почему? Ищите. Думайте.
2. Настало предвидимое событие —или событие, которое мож­
но было предвидеть.
Общее правило: сторона, заключая договор, должна предви­
деть события, которые могут повлиять на исполнение обяза­
тельств этой стороны. К примеру, если заключен договор строи­
тельного подряда на постройку дома, срок —год, твердая цена —
миллион, считается: подрядчик «заложил» в этот миллион воз­
можное удорожание стройматериалов.
Если потом подорожали материалы и строительство обо­
шлось подрядчику в 1 200 000 фунтов, подрядчик никогда не
взыщет с заказчика дополнительные 200 000. Единственное
исключение —если стороны прямо предусмотрели в договоре
возможность роста цен на материалы и заказчик в договоре со­
гласился это удорожание оплатить.
Почему так? Потому что рост цен на материалы можно было
предвидеть. Кстати, ведущее дело на эту тему в Англии пришло
как раз из подряда: Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban District
Council [1956/ UKHL3\
3. Невозможность исполнения настала благодаря стороне дого­
вора. Вспомним все дела, где суды находили невозможность ис­
полнения. От погорелого театра —до коронации.
Что общего? Везде невозможность исполнения влечет некое
событие за пределами воли сторон. И если это событие наступа­
ет, как в деле с театром, «никто никому ничего не должен».
Ладно, а если невозможность исполнения настала по воле или
по небрежности стороны, что тогда? А тогда это нарушение до­
говора в чистом виде. Существенное или нет, какое угодно, но
нарушение договора стороной не влечет невозможность испол­
нения. Потому что нарушение не будет событием за пределами
воли сторон.
1 http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1956/3-html - полный текст.
284
Допустим, я сдал на хранение старинную вазу. Из договора
хранения возникло четыре обязательства:
A) бережно хранить вазу (обязательство хранителя);
Б) вернуть вазу (обязательство хранителя);
B) забрать вазу (обязательство поклажедателя1);
Г) заплатить за хранение (обязательство поклажедателя).
Допустим, обязательство Г) я исполнил при сдаче вазы на
хранение. А когда пришел исполнять обязательство В), т. е. за­
брать вазу, оказалось: хранитель вазу разбил. Случайно. По не­
брежности. Настала невозможность исполнения?
Нет. Потому что хранитель вернул мне куски вазы. Получа­
ется, из двух обязательств хранителя исполнено — Б), нару­
шено — А). Ваза разбита, обязательство нарушено, но нет не­
возможности исполнения, которая бы прекратила обязательство
вернуть вазу.
Теперь посмотрим под другим углом. Не будем делить обяза­
тельство на А и Б. Будем считать обязательство хранителя еди­
ным. То есть хранитель взял на хранение целую вазу и обязан
вернуть мне именно такую же целую вазу. Как тогда?
Тогда да, тогда наступила невозможность вернуть целую вазу.
Но! Поскольку невозможность наступила из-задействий храни­
теля, эта невозможность не освобождает хранителя от ответствен­
ности. Напакостил —отвечай.
Куски вазы хранитель мне вернул. Я склеил. Посоветовался с
антикваршиками. Получил справку: «Целая ваза стоит 100 фун­
тов, склеенная —20». И выставил хранителю 80 фунтов убытков.
Тот посоветовался с юристами. Понял: дело проигрышное. Хра­
нитель заплатил мне деньги.
Что произошло с точки зрения права? Обязательство храни­
теля вернуть целую вазу прекратилось невозможностью испол­
нения. Но взамен возникло другое обязательство: обязательство
хранителя возместить мне убытки (потеря стоимости вазы).
Таким образом, нет невозможности исполнения в смысле «до­
говор прекращен, никто никому ничего не должен». Хранитель
должен, теперь уже деньги вместо вазы. Хранитель заплатил убыт­
ки. Вот теперь договор прекращен, потому что прекращены все
1То есть лица, сдавшего вещь на хранение.
285
обязательства, возникшие как из договора, так и из ненадлежа­
щего исполнения договора.
В принципе, довольно просто и логично. Впервые открытым
текстом прозвучало в деле Maritime National Fish Ltd v. Ocean
Trawlers Ltd[1935] UKPC 1 '. Где суд открытым текстом написал:
«Суть невозможности исполнения —это событие не должно воз­
никнуть из действий или по усмотрению стороны».
Домашнее задание
Почитайте дело A.S. v. Wijsmuller B.V (The Super Servant Two)
[1990] 1 Lloyds Rep P.
6.8. Последствия невозможности исполнения
В примере с вазой мы вплотную подошли к теме последствий
невозможности. Еще раз вспомним два дела: «погорелый театр»,
Taylor V. Caldwell[1863], и «несостоявшаяся коронация», Krell v.
Henry [1903]. В чем фундаментальное отличие двух дел? В том,
когда именно наступила невозможность исполнения.
Давайте в картинках:
этап 1 2 3 4
Схема 14. Невозможность исполнения
Вделе о сгоревшем театре невозможность исполнения наста­
ла на первом этапе. Когда договор был заключен и подписан, но*1
1 http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKPC/1935/l.html — полный текст.
1 http://www.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/1989/6.htm! — полный текст.
286
ни одна из сторон не успела исполнить свои обязательства по
этому договору. Арендатор не успел заплатить, а собственник —
передать имущество (театр).
Вделе о коронации невозможность исполнения ударила поз­
же, между вторым и третьим этапом. Одна сторона исполнила
обязательство, пускай и в части. Арендатор передал 25 фунтов
из 70. Собственник не успел передать квартиру.
В том деле арендатору очень повезло. Он еще успел взыскать
свои деньги. Буквально в следующем году в решении по делу
Chandler v. Webster[1904] 1КВ 493 суд сформировал другую прак­
тику.
В двух словах: «The frustration should Не where it fell». Самый
близкий русский аналог: «Что с воза упало, то пропало». При­
чем где именно упало, там и пропало. Туманно? Давайте подроб­
нее.
Если невозможность исполнения договора наступает, к
примеру, между вторым и третьим этапом, то —все. Договор пре­
кращен. Все обязательства на будущее прекращены. Все прошлые
обязательства тоже прекращены. Никто никому ничего не дол­
жен. Апоскольку невозможность исполнения —это сила извне,
не зависит от воли сторон, то и убытков не будет.
Если бы спор Krell v. Henry [1903] суд рассматривал после
1904 г., решение было бы другим. Собственнику все так же отка­
зали бы в иске о взыскании остатка арендной платы, но и арен­
датору бы тоже отказали в иске. Он бы не взыскал аванс.
Другой пример: купля-продажа с условием о 100%-ной пре­
доплате. Вы покупатель. Вы честно исполнили свое обязатель­
ство, передали деньги продавцу. Продавец не успел исполнить
свое. Не успел поставить товар. Допустим, вышел закон, кото­
рый запрещает поставку этого товара в РФ. Последствия?
Согласно доктрине «где упало, там и пропало» —все. Договор
прекращен. Вы не вправе вернуть свои деньги. Вы не вправе по­
лучить товар. Никто никому ничего не должен.
Справедливо? Ни Боже упаси. Со временем в палате лордов
поняли ущербность и несправедливость правила. В деле
Fibrosa Spolka Akcyjna г. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd
[1942] UKHL 4 1правило дополнили так:
1 http://www.bailii.0rg/uk/cases/UKHL/1942/4.htm! — полный текст.
287
 «Если сторона исполнила обязательство, передаладеньги, но
из-за последующей невозможности исполнения вообще ничего
не получила взамен от другой стороны, сторона вправе вернуть
свои деньги»,
Атам подоспел и статутный закон Frustrated Contracts Ad 1943.
Действует до сих пор. И закон, что отрадно, к внешнеторговым
договорам применим (ст. 1, п. 1). Я бы перевел название закона
так: Закон «О невозможности исполнения договоров»1(далее —
«Закон о невозможности»), И теперь подход к невозможности
исполнения в разы более мягкий и человеческий.
1. Обязательство передать деньги.
«Все суммы, уплаченные или подлежащие уплате стороне по
договору до того, как настала невозможность исполнения и осво­
бодила стороны от обязательств (далее —«миг освобождения»3),
могут быть, если они уплачены, взысканы с получившей стороны,
а если не уплачены —уплате не подлежат:
при условии, если сторона, получившая деньги по договору
(или которая должна была получить деньги), до наступления не­
возможности исполнения понесла расходы с целью исполнить
договор:
суд может, если сочтет справедливым, с учетом всех обстоя­
тельств дела, позволить стороне оставить себе часть денег;
или, в зависимости от обстоятельств дела, позволит взыскать
стороне с другой стороны расходы, которая понесла или должна
понести сторона для исполнения договора — но в размере не 60 -
лее понесенных расходов».
(Закон о невозможности, статья 1, пункт 2.)
Впереводе с юридического на русский, восторжествовал спра­
ведливый подход из дел Krell v. Henry [1903] и Fibrosa Spolka
Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd [1942].
Чтобы лучше объяснить вам шершавый язык закона, давайте
еще развернемся к делу о коронации. Итак, я сдаю вам в аренду1
1 http://www.legisiation.gov.uk/ukpga/Geo6/6-7/40/contents — читаем тут.
г Мгновенье, когда настала невозможность исполнения и освободила сторо-
кы от исполнения обязательств.
288
квартиру. Мы подписали договор. Грянула невозможность ис­
полнения (отменили коронацию). Я не успел передать вам квар­
тиру Но вы успели занести аванс 25 фунтов из 75. Теперь, в силу
Закона о невозможности, последствия будут такие:
A. Вы совершенно спокойно взыщете с меня аванс («могут
быть, если уплачены, взысканы с получившей стороны») —те
самые 25 фунтов.
Б. Я не вправе требовать от вас оставшиеся 50 фунтов («если
не уплачены —уплате не подлежат»),
B. Я не обязан передать вам квартиру; более того, я в принци­
пе не вправе требовать от вас принять квартиру —это обязатель­
ство уже прекращено наставшей невозможностью исполнения.
Но Закон о невозможности идет еще дальше. Допустим, в
нашем договоре аренды квартиры было еще одно условие: «Пе­
ред передачей квартиры арендатору собственник обязан привес­
ти квартиру в состояние, пригодное для проживания, а также
установить бинокль для осмотра коронации».
Допустим, я это условие выполнил. Потратил 5 фунтов на
уборку и 2 — на бинокль. Потом настала невозможность. Что
тогда? А тогда действует вторая часть статья закона: «Суд может,
если сочтет справедливым, с учетом всех обстоятельств дела, поз-
водить стороне оставить себе часть денег». И тогда я отдаю вам
не 25 фунтов, а 25 —7 = 18. Теперь Закон о невозможности поз­
воляет учитывать расходы другой стороны , потраченные на ис­
полнение договора до того, как настала невозможность испол­
нения.
2) Иные обязательства.
‫« י‬Если до мига освобождения одна сторона договора из-за дей­
ствий другой стороны договора, совершенных с целью исполнить
договор, приобрела ценную выгоду (отличную от денег, которой
посвящена предыдущая статья),
сторона вправе взыскать с другой стороны деньги в размере,
не превышающем стоимость ценной выгоды, который суд сочтет
справедливым, в частности:
а) расходы, понесенные до мига освобождения стороной, кото­
рая приобрела ценную выгоду в связи с исполнением договора,
вт.ч. суммы, выплаченные или подлежащие выплате второй стороне
1 0 . Зак.708
289
договора или третьему лицу в ходе исполнения договора и удер‫־‬
жанные или подлежащие возврату стороной на основании пре­
дыдущего пункта, и
б) последствия, с учетом полученной ценной выгоды, обстоя­
тельств, из-за которых возникла невозможность исполнения до­
говора».
(Закон о невозможности, статья I, пункт 3.)
Не совсем понятно? Да, и не только для нас с вами. Суд дол­
жен сначала найти некую ценную выгоду, а потом присудить за
эту ценную выгоду некое справедливое вознаграждение.
Причем, как показало дело Gamerco ЛИ v. ICM/Fair Warning
(Agency) Limited. [1995] 1 WLR 1226, расходы, о которых говорит
закон —это не убытки в классическом понимании. Ачто тогда?
А просто «расходы», как в законе и написано.
Ладно, а как определять размер этих расходов? Да богего зна­
ет. В том деле суд не стал и пытаться. Вернул одной стороне
аванс, а второй, не мудрствуя лукаво, отказал в иске о возмеще­
нии расходов.
Вдругом деле, BP Exploration Со (Libya) v. Hunt (No 2) [1983] 2
АС352, суд-таки взыскал расходы. Взыскал, как счел справедли­
вым_угу, 35 миллионов из 87 фактически потраченных. Ну,
хоть что-то...
Вот и все. Два дела за 50 лет. Поэтому... что тут сказать. Вывод
будет такой: спасение утопающих —дело рук самих утопающих.
От невозможности исполнения, как и прочего вселенского зла,
можно и нужно страховаться оговорками вдоговоре. Подсказка:
«подушка безопасности». Благо Закон о невозможности не за-
прещаег.
И будет вам счастье. И будет вам проще в суде. Одно дело —
взыскивать некие загадочные расходы, обязательство возместить
которые может возникнуть из Закона о невозможности. И со­
всем другое — когда вы просите суд взыскать сумму, обязатель­
ство уплатить которую возникло из договора. Из «подушки бе­
зопасности». Гораздо проще взыскать.
В завершение. Закон о невозможности неприменим:
а) к договорам страхования;
б) к большинству договоров морской перевозки;
290
б) к случаю гибели купли ‫■־‬продажи товаров —этот случай ре­
гулирует SOGA. Она же — The Sale of Goods Act., «Закон о купле­
продаже товаров», 1979 г.
Также особо подчеркну: Закон о невозможности определяет
последствия невозможности исполнения. Ачто именно считать
невозможностью исполнения, какое событие —это определяет
общее право, т. е. судебная практика.
6.9. Нарушение договора.
Какое условие нарушено?
Если быть предельно въедливым, договор нарушить нельзя.
Можно нарушить условие договора. Или, на языке русского пра-
на: можно нарушить обязательство, возникающее из договора.
Но всякое ли нарушение обязательства «убивает» договор?
К примеру, мы с вами заключили договор купли-продажи де­
сяти стульев по три рубля за штуку. Допустим, вместо стульев вы
привезли мне десять холодильников. Что произошло? Наруше­
но условие договора о товаре. Что с договором?
Скорей всего, мертв. Мне нужны стулья, стулья и только сту­
лья. Вы привезли холодильники. То есть нечто, вообще не пре­
дусмотренное договором. Азначит, нарушено существенное ус­
ловие договора. Я отказался принять у вас товар. Тут же заявил
отказ от договора. А следом закинул иск в суд — о взыскании
убытков. В размере 20 рублей.
«Где здесь убытки?» —спросите вы. Сейчас расскажу. Пока вы
везли мне холодильники, стулья подорожали. По три рубля я
стулья уже не найду и не куплю. Вынужден покупать по пять.
Удругого поставщика.
Хорошо, купил. А разницу, 5 —3 = 2, я пойду взыскивать с вас.
Поскольку стульев было 10, множим 2 на 10, получаем 20.
С большой долей вероятности, взыщу. В том числе и в русском
суде, по нашему праву.
Рассмотрим другой случай. Поставка тех же стульев. Вдого-
воре стулья —черные. Вы привезли серые. Стулья меня, в прин-
Пипе, устраивают. Я принял у вас товар, но с замечаниями. Как
водится, замечания отразил в акте сдачи-приемки.
Что дальше? Опять убытки. Допустим, иена черного стула
определена договором. Пять рублей за стул. А серого —не опре­
10* 291
делена. Я поднял ваш прейскурант. Так, черные стулья по пять
рублей, серые —по четыре. «Ага! Вот где меня объегорили», ‫—־‬
обрадовался я и преспокойно взыскал с вас убытки: по рублю за
каждый серый стул.
Что в этом случае с договором? Да ничего. Вы товар постави­
ли. Я —принял. Договор исполнен. Но! Я исполнил все свои обя­
зательства. Аж целых два: 1) заплатил деньги; 2) принял стулья.
В свою очередь, вы исполнили одно обязательство — поста­
вили стулья. А второе нарушили: поставить стулья непременно
черного цвета. С одной стороны, правило «от сих до сих» никто
не отменял. С другой —нарушение несущественное. Поэтому я
и не настаивал на расторжении договора. Товар принял. Отказ
не заявил.
Вспоминайте Аткина: «На обычном рынке, если товар в це­
лом устраивает, такой товар покупатель примет, с ворчанием или
без. от силы потребует выплатить компенсацию». Вот и я: повор-
чал-поворчал, но договор не расторг. Отжал у вас компенсацию,
то бишь убытки, по рублю за каждый серый стул —да и успоко-
идея.
К чему веду? Все условия договора можно нарушить, но не
каждое нарушение убивает договор. Смотрим и думаем:
Схема 15. Условия договора
Все условия договора ванглийском праве зовутся terms, соби­
рательный термин. Далее английское право делит условия дого­
вора на три категории.1
1. Conditions —существенные условия договора. Нарушил —
«пристрелил» договор. Насмерть. «С концами». Эхо от выстрела
292
еще витает над просторами делового оборота... а вторая сторона
из-за вашего нарушения получает полный арсенал средств пра­
вовой защиты.
Самое малое:
а) односторонний отказ от договора (внесудебный);
б) взыскание всех расходов на исполнение договора;
в) взыскание прочих убытков.
Для полноты просветления вспомните Аткина, дело Arcos v.
Е A Ronaasen and Son [1933/:
«Существенные условия договора должны быть исполнены без
отклонений. Если существенное условие (condition) договора не
исполнено, покупатель вправе отказаться от договора. По этому
вопросу мнение купцов и юристов едино»,
2. Warranties— несущественные условия договора. Вспомни­
те Деннинга, дело Oscar Chess Ltd v. Williams f 1957]‫־‬.
«В последние пятьдесят лет, однако, некоторые юристы стали
употреблять слово «гарантия» в другом смысле.
Гарантией назвали дополнительное (несущественное) условие
договора, чтобы отграничить дополнительное условие отжизнен-
но важного (существенного) условия договора, которое те юристы
именуют«conditiom.
К примеру, поставил серые стулья вместо черных. Нарушил —
договор бьется в конвульсиях, хрипит, истекает кровью, но —
жив. Право на односторонний отказ не возникает. Сторона не
вправе добить договор, чтоб не мучился.
Но —вправе подать иск об убытках. Или прибегнуть к сред­
ствам защиты, предусмотренным самим договором. Допустим,
влепить вам ЗОУ (заранее оцененные убытки — подробнее
см. главу «Средства правовой защиты»). Или поставлять следую­
щую партию товара только по 100 %-ной предоплате.
3. Innominate term (неназванные условия) — не пойми что.
Условие договора, о котором из текста договора нельзя сразу ска­
зать, существенное оно или нет. Как со стульями: из текста дого­
вора не следует, важен цвет для покупателя или нет. Точно мож­
но будет сказать, исходя из последствий, если это неназванное
условие будет нарушено.
293
 Если в примере с черными и серыми стульями покупатель от­
кажется принимать товар, потому что для интерьера нужны имен­ 10. OTHER TERMS !0. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ
но черные стулья —тогда да, условие существенно. Если принял AND CONDITIONS
10.1. The present Contract is ЮЛ. Настоящий контракт со­
серые и такие пойдут —значит, условие несущественно.
drawn up in the English and ставлен на английском и русском
Что еще. Помимо упомянутых дел, также перечитаете дело Russian languages in two copies, языках в двух экземплярах, по
«Куропатки» — The Moorcock (1889) и дело «о погорелом те­ one copy for each Party, both texts одному для каждой стороны.
атре» — Taylor v. Caldwell [1863]. И вам станет понятно — не being equally valid. All the В случае возникновения разно­
только применительно к нарушениям, но всегда суд оцени­ enclosures to the present Contract гласим по тексту превалирую­
вает условия договора именно с этой позиции: существенно are to be considered its integral щую силу имеет текст на рус­
условие или нет. part. ском языке.
Если говорим о заверениях, суд думает ке только о том, во­ 10.2. This Contract comes into 10.2. Настоящ ий контракт
force after signing by the вступает в силу после подписа­
шло заверение в договор или нет, но и если вошло, то каким
authorized representatives of both ния уполномоченными предста­
условием стало — существенным или нет. Если суд усмотрел в вителями обеих сторон и дей­
parties and operates until the
договоре подразумеваемое условие — то же самое, всегда идет completion of shipments for the ствует до окончания отгрузок на
анализ, существенное это условие или нет. total amount of the Contract общую сумму Контракта, обозна-
Также на ум приходит дело Schawel v. Reade [1913] 2 IR64, где indicated in Clause 2 of this ценного в пункте 2 существующе­
суд счел: заверение «с конягой все в порядке» не вошло в дого­ Contract, and until the parties го Контракта, а также до вы пол-
вор. Но! Вдоговоре было подразумеваемое условие (несуществен­ fulfil their mutual obligations. нения сторонами обязательств во
ное, warranty): «конь-производитель». И это условие нарушил взаимных урегулированиях.
продавец. А раз так —плати убытки.
А теперь неожиданный вывод. Живой пример из недавнего договора, который мне принес­
ли на проверку. Ошибок и неточностей масса, но я заострю вни­
!| ВАЖНО!!! ПРОВЕРЯЙТЕ ПЕРЕВОДЧИКОВ! мание на главном: в английском варианте этот раздел договора
назван «terms and conditions». То есть условия и существенные
Обычно же как? Внешнеторговый договор, по сложившейся условия, нарушение которых дает право на отказ от договора.
традиции, делаем на двух языках. Реже —на трех (видел как-то В русском тексте раздел назван «Прочие условия». И правиль­
договор с фирмой из Ирана на русском, английском и фарси). но. Это и есть именно прочие условия, в смысле —несуществен­
Как правило, договор составляет хороший, грамотный юрист. ные. Которые к тому же и при очень большом желании тяжело
А переводит некто далекий от юриспруденции. Увы, у насдале- нарушить (если вообще возможно).
А если бы «надмозг» употребил conditions где-нибудь в другом
ко не всегда соблюдают принцип «пирожки печет пирожник». разделе договора?! К примеру, «срок действия договора»? Вспом­
В этом смысле Россия —страна не только вечно зеленьгх поми­ ните раздел 6.3: «Когда должен быть исполнен договор». По об­
доров, но и «надмозгов». щему правилу —нарушение условия о сроке несущественное и
Так называют «сиволапых» переводчиков. Которые, в нашем не дает права на отказ от договора.
случае, переводя договор на английский, совершенно не владе­ Но если из договора следует: время исполнения принципи­
ют заморской терминологией... В итоге и вы, и заморские парт­ ально важно для второй стороны, тогда условие о сроке суще­
неры читаете вот такую ахинею: ственно. И если переводчик «обзовет» conditions условия о сро­
ке — допустим, поставки товара —тогда все. Срок стал суще­
ственным условием.
294 295
 Просрочил хоть на день — нарушил существенное условие
договора. Со всеми вытекающими последствиями, право на от­
каз и все иные средства правовой защиты.
6.10. Предвидимое нарушение
Мыс вами убедились: договор может быть прекращен нару­
шением обязательства, но нарушение не всякого обязательства
пре кращает договор.
Идем дальше. Обычно нарушение очевидно, когда договор
уже нарушен. Обычно, но не всегда. Если после заключения до­
говора из поведения стороны очевидно: договор не будет испол­
нен, это и есть предвидимое нарушение. В таком случае можно и
не ждать, когда же сторона нарушит обязательство. Можно сразу
заявить об отказе от договора.
Предвидимое нарушение известно и русскому праву, и меж­
дународному.
Пример номер один:
«Если до установленной для исполнения договора даты ста­
новится ясно, что одна из сторон совершит существенное нару­
шение договора, другая сторона может заявить о его расторже­
нии» (Венская конвенция о ДКП, ст. 72, п. 1).
Пример номер два:
«Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению
договора подряда или выполняет работу настолько медленно,
что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказ­
чик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать
возмещения убытков» (ст. 715 ГК, п.2).
Как всегда, из ГК не следует, откуда и почему взялось такое
правило. Есть и есть —как с неба свалилось. Чтобы понять, рой­
те предшествующие источники, от советского права —до рим­
ского. Увы, особенность континентальной системы.
В английском праве идея предвидимых нарушений родилась
кделу Hochsterv. De La Tour{1853) 2 E&B 678'. Подробноразби-
рать не буду, ничего нового для нас с вами там нет.1
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/l853/J72.htm! — полный текст.
296
6.11. Нарушение и отказ от договора
При любом нарушении договора —фактическом или пред­
виденном —невиновная сторона стоит перед выбором: а) согла­
ситься с нарушением и позволить виновнику дальше исполнять
договор; б) заявить отказ.
Если выбран отказ, невиновная сторонадолжначетко и ясно
дать понять второй стороне: «Я отказываюсь от договора‫״‬. И ука­
зать причину отказа. Говоря юридическим языком, «надлежа­
щим образом известить вторую сторону об отказе от договора».
Но! Мало известить вторую сторону об отказе и причинах от­
каза. Желательно, чтобы вторая сторона (виновная) каким-то
образом согласилась с заявленным отказом. Действиями, пере­
пиской или молчанием и бездействием.
Такой вывод следует из природы договора. Если помните,
чтобы заключить договор, нужна воля обеих сторон. Соответ­
ственно, чтобы прекратить договор, тоже нужна воля обеих сто­
рон. Поэтому отказ одной стороны от договора не убивает договор.
Как прозвучало в деле Неутап v. Darwins Ltd. [1942] АС 356:
«Сам по себе отказ от договора одной стороны не прекращает
договор. Чтобы прекратить договор, нужна воля обеих сторон. Дол­
жен быть отказ одной стороны и принятие (акцепт) этого отказа
другой стороной».
Чтобы исключить муки выбора и неопределенность, чтобы
не зависеть от воли второй стороны —примет отказ или нет, —
грамотные юристы в любой договор сразу закладывают право сто­
рон на односторонний отказ в том или ином случае.
К примеру: «Арендодатель вправе отказаться от договора в
одностороннем внесудебном порядке, если арендатор дважды
подряд просрочил уплату арендной платы». Если не предусмот­
реть возможность отказа, будет, как в деле Vaswaniv. Italian Motors
{Sales and Services) Ltd. [1996] 1 WLR 270.
В мае 1989 г. истец заключил с ответчиком договор на пред­
мет покупки автомобиля Феррари Тестаросса. Надень заключе­
ния договора автомобиля у ответчика не было, о чем обе стороны
знали. Ответчик обещал к июню следующего года «под заказ»
привезти истцу машину. Стороны согласовали цену автомоби­
ля: 179 500 фунтов. Порядок расчетов: задаток в сумме
25%, т.е. 44 875 фунтов, остальное —вдень передачи автомобиля.
297
 Истец внес задаток. Ответчик в оговоренный срок пригнал
машину. Между тем договор предусматривал возможность увели-
нить итоговую цену —к примеру, в связи с ростом цен на рынке.
Чем ответчик и воспользовался. В одностороннем порядке
увеличил цену автомобиля на 40 300 фунтов. Цена машины под­
нялась с 179 500 фунтов до 218 800. И выставил истцу итоговый
суд по новой цене. Истец не заплатил. Отмолчался.
6 июля ответчик направил истцу претензию: или плати,
срок —до 10 июля, или «считаем договор расторгнутым, зада­
ток остается у нас». Истец снова не заплатил. А после вышел с
иском о взыскании аванса.
Как выяснилось в суде, ответчик вздул цену... просто так.
Без оснований. По крайней мере, в суде эти основания ответ­
чик объяснить не смог. Тем не менее, суд не счел договор рас­
торгнутым.
Позиция истца: требование большей суммы без оснований —
само по себе отказ от договора. Вы нарушили договор. Верните
задаток.
Позиция ответчика: договор не расторгнут. Мы его честно
исполнили. И вправе были повысить цену.
Суд: ответчик не вправе был повышать цену. Но договор не
расторгнут. Само по себе требование более высокой цены не вле­
чет автоматического расторжения договора. Ответчик искренне
верил, будто у него есть право повысить цену, и этим правом вое-
пользовался.
Более того, из поведения ответчика следует: ответчик не от­
казался от договора, а исполнил договор. Доставил машину. Из­
вестил истца. Если истец был не согласен с новой суммой, дол­
жен был заплатить первоначальную, а потом требовать передачу
автомобиля. Не заплатил — нарушил обязательство. А значит,
договор не исполнен по вине истца. Все. В иске отказать. Ответ­
чик вправе оставить себе аванс.
Мрачно? Да. Увы, но таков закономерный исход «недодумок»
сторон. Так обычно и бывает, когда «вошли» (заключили) в дого­
вор, не продумав, как будем выходить, если что. Вданном случае
камнем преткновения стало повышение цены. Этотрискможно
было предвидеть на стадии, когда договор еще был только про­
ектом.
298
Что можно было сделать лучше? Как можно было бы подстра­
ховаться вдоговоре? Навскидку приходятдва варианта. Первый:
«Если продавец повысит цену без оснований, предусмотренных
договором, покупатель вправе заявить односторонний внесудеб­
ный отказ от договора, при этом продавец обязан вернуть зада­
ток покупателю».
Второй: «Продавец вправе по любым основаниям повысить
итоговую цену автомобиля —инфляция, повышение цен заво-
да-производителя и т.д., но не более чем на 10% отпервоначаль-
ной цены. Нарушение этого пункта позволяет покупателю зая­
вить односторонний внесудебный отказ от договора. При этом
продавец обязан вернуть задаток покупателю».
6.12. Расторгли по согласию
Поздравляю, читатель. Самое сложное позади. Полюбовно
расторгнуть договор гораздо проще, чем воевать за невозмож­
ность исполнения или доказывать свое право на односторонний
отказ.
Вспомните схему 14. Как именно будет расторгнут договор —
зависит от этапа, до которого вы дошли в исполнении договора.
1. Если вы на первом этапе —договор только-только заклю­
чен, никто еще ничего не делал, —тогда все просто. Подписали
дополнительное соглашение о расторжении, да и разошлись себе
миром.
2. Сложнее, если вы на втором этапе. Одна сторона исполни­
ла договор полностью или в части, а вторая —нет. И, по тем или
иным причинам, в принципе не может исполнить. Что делать?
Еще в первобытные временалюди поняли простую истину. Мож­
но, конечно, в отместку прирезать должника. И получить глубо­
кое моральное удовлетворение. Оно, конечно, приятно... Но
денег ты не вернешь.
Что еще? Можно посудиться с должником. И по итогам суда
что-то получить. К примеру, в Древнем Риме кредитор получал
право продать должника в рабство. Да, так можно вернуть день­
ги. Но тоже сомнительно. А вдруг он еще многим должен? Набе­
гут остальные кредиторы —и получишь или мизер, или вообще
ничего.
299
 Поэтому еще в дре вние времена понял и: если с должника есть
что взять, лучше договориться. К примеру, тот же Рим. Известный
художникдолжен денег ростовщику. Честносказал: «Денегнет, да­
вай отработаю». Ростовщик подумал-подумал, да и говорит: «На­
рисуй три картины —спишудолг. Согласен?» Тот согласен.
Пример из российской действительности. Долг по поставке.
Товар получен и принят, но не оплачен. Покупатель: «Денег нет.
Если можем разойтись как-то иначе —предлагай, обсудим».
Поставщик, сразу: «У тебя пустует первый этаж. А у меня
склад забит под завязку. Товар хранить негде. Сдай мне в арен­
ду первый этаж. Арендная плата идет в зачет твоего долга. Цена
аренды — минус 20% от рыночной. Проценты по долгу ты мне
все равно не платил, так дай хоть здесь выгоду получить». Поку­
патель: «Договорились».
Что произошло? В обоих примерах заключен новый договор
о замене обязательства, возникшего из старого договора, —дру­
гим, новым обязательством. В первом случае обязательство вер­
нуть долг по договору займа заменено на обязательство нарисо­
вать три картины. Во втором —обязательство оплатить долг по
договору поставки заменено обязательством передать помеще­
ние в пользование и владение (аренда).
Одним словом, произошла новация, о которой говорит нам
ст. 414 ГК: «Обязательство прекращается соглашением сторон о
замене первоначального обязательства, существовавшего между
ними, другим обязательством между теми же лицами, предус­
матривающим иной предмет или способ исполнения (новация)».
В английском праве будет точно также, но с одной серьезной
оговоркой: как и при заключении договора, если мы расторгаем
(изменяем) договор путем заключения нового договора, отме-
няюшего (изменяющего) предыдущий, всегда должно быть
встречное удовлетворение.
В обоих примерах встречное удовлетворение есть, поэтому
спим спокойно, все хорошо. Сложнее, если вы надумали растор­
гнуть длящийся договор. Допустим, заключен договор постав­
ки, по которому вы обязаны в месяц закупать товар не менее чем
на 100 фунтов. Раз купили, два купили —потом утратили инте­
рес к товару. Поставщик согласен расторгнуть с вами договор,
ждет проект соглашения о расторжении.
300
Вот тут я бы подстраховался. Вдополнительном соглашении
о расторжении заложил бы номинальное встречное удовлетво­
рение: «Взамен прекратившегося обязательства по закупке по-
ставши к получает однократную компенсацию в размере 1 фунт.
Со дня передачи компенсации договор расторгнут, все обяза­
тельства прекращены, никто никому ничего не должен».
3. Крайний случай, третий этап —расторжение договора, пол­
ностью или в части исполненного обеими сторонами. Здесь есть
только один подводный камень. Расторгая договор, вы рискуете
прекратить обязательства, которые уже возникли из договора.
Или —могут возникнуть.
Смотрите. Договор поставки оборудования. Вам все постави­
ли, настроили, обучили ваших сотрудников. Все работает. Вы
так же прилежно расплатились с поставщиком. Вроде все до­
вольны...
Если вы сейчас подпишете соглашение о прекращении дого­
вора в связи с исполнением, вы можете —что? Правильно: ос­
таться без гарантийного обслуживания. Если вы сдуру прекрати­
те это обязательство соглашением о расторжении. Знаете, как
обычно пишут: «Договор исполнен, все обязательства прекра­
щены, стороны к друг другу претензий не имеют».
Упаси Господь вас такое подписать. В худшем случае может
«лечь» и арбитражная оговорка, и прочие условия договора, на­
писанные с расчетом надалекую перспективу. К примеру, ваше
право купить в следующем году еще одну партию такого же обо­
рудования на тех же условиях.
Поэтому: если исполнили договор —не торопитесь растор­
гать. А если расторгаете, всегда пишите открытым текстом, ка­
кие обязательства прекращены, а какие остаются в силе и после
расторже ния договора,
4. Желательно, чтобы форма соглашения о расторжении дого­
вора совпадала с формой самого договора. Если заключили дого­
вор «за печатью» —допсоглашение о расторжении тоже додж-
но быть «за печатью». Если договор в простой письменной фор­
ме —допсоглашение в такой же форме. Если договор в смешан­
ной форме или в устной —то допсоглашение в простой пись­
менной. На всякий случай. Для вящего спокойствия.
301

Средства
правовой
защ и ты
Мы с вами уже говорили: любой договор порождает права и
обязанности (обязательства). Возьмем простейший договор
купли-продажи. Я обещаю вам передать вещь, если вы переда­
дите мне деньги. Половину сейчас, половину потом. Обеща­
ние на обещание, обещание «куплено» за обещание. Договор?
Договор.
Какие права и обязанности (обязательства) возникают из
этого договора? Моя обязанность — передать вам вещь. Мое
право — требовать у вас оплаты за переданную вещь. Ваша
первая обязанность —принять у меня вещь. Ваша вторая обя­
занность — заплатить мне деньги.
При этом у вас не только обязанности. У вас есть право требо­
вать передачи вещи, если я получил деньги, но не передал вещь.
Допустим, я передал вам вещь, но не получил от вас вторую по-
ловинуденег.
Что случилось с точки зрения закона? Нарушено мое право
получить с вас остаток суммы. Что мне делать? Я вправе прибег­
нуть к средствам (инструментам), которыми закон позволяет мне
защитить мое нарушенное право.
Допустим, я не стал городить огород. Я просто подал в суд
простейший иск о взыскании долга. Что я сделал? Я использо­
вал средство правовой защиты «actionfor an agreed sum», послов­
но — «иск об оговоренной сумме». Когда сторона просит в суд
взыскать денежный долг, возникший издоговора.
Другой случай. Вспомним пример с серыми и черными сту­
льями. Черные по 5 руб. Серые по 4. Я поставил вам черные
302
стулья вместо серых. Вы заявили иск о взыскании по рублю за
каждый серый стул. Какое ваше право нарушено? Правильно:
право получить по договору именно черные стулья. Какое здесь
средство защиты? Правильно: убытки.
Вы заплатили за более дорогой товар, а получили дешевый.
Фактически, осознанно или нет, но я «прикарманил» по рублю
на каждом стуле. Дальше —как в физике: если где-то что-то при­
бавилось, то в другом месте убавилось. У меня —прибавилось, у
вас —убавилось. Отсюда и название: убыток.
Между тем я не имел права поставлять серые стулья. Я обога­
тился через нарушение обязательства. За ваш счет. И вы вправе
поставить меня на место, заявив иск о взыскании с меня убыт­
ков. Что убыло, пусть к вам и вернется.
И так всегда: если нарушено обязательство, возникшее из до­
говора, вы вправе применить некое средство защиты. Какое? Доб­
ро пожаловать в арсенал. Смотрите:
■
Схема 16. Средства правовой защиты по английскому праву, виды
7.1. Источники правовой защиты
Если помните, в разделе 3.13 я говорил, что изначально в
Англии было две системы права: общее право (common law) и
право справедливости (law of equity). В разных судах истец мог
рассчитывать на разные средства защиты. Потом суды слились
воедино.
С тех пор, отдавая дань традиции, средства защиты делят по
источнику — откуда что исторически пришло. Так, убытки
303
родились в общем праве. А судебный запрет —в праве справед­
ливости. Хорошо, будем знать.
Примерно в те времена, во времена слияния судов, где-то году
к 1875-му появилась и третья сила, третий источник. Имя ему —
договор. Сторон что тогда, что сейчас не всегда устраивают сред­
ства защиты, которые предлагает закон. Стороны хотят полу­
чить что-то более эффективное. И сами придумывают средства
защиты. В более поздние временатак родились «подушки безо­
пасности». В более ранние —ЗОУ: «заранее оцененные убытки».
«Если сторона понесла утрату по причине нарушения догово­
ра второй стороной, пострадавшая сторона, с помощью взыска­
ния убытков, насколько позволяют деньги, должна быть постав­
лена в такое же положение, как если бы договор был надлежаще
исполнен».
Этот дзен суды чтят и уважают до сих пор. Пример из недав­
ней истории Tabcorp Holdings Ltd v, Bowen Investments Pty Ltd
[2009] HCA 8, где суд в очередной раз сослался на канон.

7.2. Убытки 7.3. Основания убытков

Открываем любой словарь. Убытки1 (лат. damnum‫׳‬, англ. Так, зачем нужны убытки — понятно. Теперь —«как взыс­
damages, losses, loss) —в гражданском праве выраженные в денеж­ кать». Иными словами —когда вы вправе рассчитывать на убыт­
ной форме имущественные потери, возникшие улица и находя­ ки. Одного нарушения договора мало. Должны быть одновре­
менно три основания.
щиеся в причинной связи с неправомерным действием или без­
действием другого лица. Согласно ст. 15 ГК РФ, могут возник­
нуть в 2-х формах:
а) реальный ущерб, т.е, расходы, которые лицо, чье право на­
рушено, произвело или должно будет произвести для вое-
становления нарушенного права, утрата или повреждение
его имущества;
б) упущенная выгода, т.е. неполученные доходы, которые это
лицо получило бы при обычных условиях гражданского
оборота, если бы его право не было нарушено.
В принципе, верное определение. «Раскрутили по винтикам»
ст. 15 ГК. Ванглийском праве также есть и «реальный ущерб», и
«упущенная выгода». Но эти понятия в английском праве пони­
мают гораздо шире, чем. у нас. Так что не удивляйтесь.
Схема 17. Основания убытков
В Англии само понятие «убытки» определяют, отталкиваясь
от цели. Не что такое вообще, а зачем нужны. Каноническое
1. Причинно-следственная связь («causation»). Допустим, я по­
определение дал в деле Robinson v. Hannan (1848) 1 Ex Rep 8502
ставил вам трубы. Вы сделали себе водопровод. На следующий
судья Парк, коротко и по существу:
день трубы полопались. Вам залило диван. Вы предъявили иск
ко мне о взыскании убытков в размере стоимости дивана. Я спо­
1 h ttp ://w w w .p ra v o te k a .ru /e n c /y 6 b 1 T K H .
рю о причине.
г Цитирую по: Договорные убытки: но внутреннему праву и международные Принципиальный вопрос: почему лопнули трубы? Я поста­
перспективы: сборник / под ред. Джакхара Саидова, Ральфа Каннингтона. — вил бракованные? Или вмешалось некое обстоятельство извне?
Изд-во «Харт паблишинг», 2008. —С. 66. Также отсюда: http://www.lawandsea.net
/List_of_Cases/R/Robinson_v_Harman 1848EngR135.html Экспертиза установила: трубы полопались, так как в Водоканале

304 305
что-то напортачили и подали воду с давлением в 10 раз выше
нормы. Все, вам в убытках откажут.
Почему? Нет нарушения обязательства с моей стороны. Ваши
убытки произошли не из-за моего нарушения договора. Следо­
вательно, нет причинно-следственной связи между моими тру­
бами и вашими убытками.
Другой пример. Я продал вам десять трехлитровых баллонов
«закатанных» помидоров. Вы спросили: «Год простоят, не взду­
ются?» Я ответил: «Да, спи спокойно». Но недолго вы спали спо­
койно...
Той же ночью один баллон сначала вздулся, а потом и вовсе
взорвался. Осколками зацепило другой. Тот «на радостях» тоже
взорвался. Зацепил остальные. Пошла цепная реакция. Повзры-
вались все баллоны. И на вашей кухне наступил помидорный
апокалипсис.
Вы предъявили мне убытки в виде цены баллонов и стоимос­
ти ремонта кухни. Основание: в договоре было несущественное
условие (гарантия): баллоны простоят год. Не простояли. А зна­
чит, продавец нарушил условие договора. Тут уж не отвертишься,
крайний —я. Ваши убытки находятся в прямой причинной свя­
зи с моим нарушением условий договора.
Хотите пример из английской практики? Извольте. Дело
London Joint Stock Bank v. Macmillan and Arthur, 1918 AC 777'.
У клиента был договор с банком, согласно которому банк предо­
ставлял клиенту банковский счет, чековую книжку и возможность
расплачиваться чеками.
Вдоговоре было условие: «Клиент обязан не выписывать чеки,
которые легко подделать». Клиент это условие нарушил. Третье
лицо подделало чеки «подвесило» банк на крупную сумму. Банк
заявил иск к клиенту о взыскании денег, утянутых третьим ли­
цом. Выиграл. Потому что опять налицо прямая причинно-след­
ственная связь между нарушением договорного обязательства
одной стороной договора —и убытками другой.
Косвенная причинно-следственная связь. Бывает, когда само по
себе нарушение обязательства из договора не нанесло убытки, но
1 Цитирую по: Крис Тернер. Договорное право. — 2-е изд. — Hodder Education,
2007. - С. 204.
306
«открыло дверь» некому событию, которое произошло из-за нару­
шения договора, и это событие нанесло убытки.
Более наглядно и доходчиво можно объяснить, продолжив
пример с помидорным апокалипсисом. Смотрите. Убытки с пря­
мой причинно-следственной связью: взрыв баллонов —утрата
кухни.
Убытки с косвенной причинно-следственной связью: взрыв
баллонов —кухня цела, но, допустим, в результате взрыва разле­
телось окно в кладовке; через разбитое окно залезли воры, унес­
ли телевизор. В таком случае вы предъявляете продавцу иск о
взыскании стоимости не кухни, а утраченного телевизора.
Пример из Англии —дело Stambie v. Troman [1948/ 2 КВ 48'.
Художнику-декоратору дали ключи от дома, в котором он дол­
жен был работать. В договоре было обязательство: «Перед ухо­
дом домой запереть помещение». Не запер, забыл. Вор проник в
дом и украл веши. Таким образом, художник нарушил обяза­
тельство из договора, нарушение породило событие, а событие
нанесло убытки. Которые взыскали с художника.
2. «Удаленность» убытков (remoteness).
Как далеко может простираться косвенная причинно-след­
ственная связь? Удаленность —«топор», который позволяет суду
«обрубить» цепочку событий, возникших из нарушения обяза­
тельства стороны по договору, если цепочка заходит слишком
далеко.
Вернемся еще раз к примеру с помидорным апокалипсисом.
Убытки с прямой причинно-следственной связью: взрыв балло­
нов — утрата кухни. Допустим, на следующее утро вы собира­
лись на семинар «Путь юриста. Чему не учат на юрфаке».
Вы чин чином заранее внесли деньги за семинар, надеялись
просветлиться... и не смогли прийти. Потому что весь следую­
щий день вы собирали битое стекло, выкидывали помидоры —
словом, приводили кухню в порядок.
Большую половину денег вам организаторы вернули. Но в
договоре с организаторами семинара было условие о ЗОУ (зара-
1 Цитирую по: Крис Тернер. Договорное право. — 2-е изд, — Hodder Education,
2007. - С. 204.
307
нее оцененные убытки) за неприход. Не пришли — вам вернут
лишь 80% денег. 20% остаются организаторам, покрываюторга-
низационные расходы.
Внимание, вопрос. Сможете ли вы взыскать с поставщика
взорвавшихся консервов, помимо стоимости кухни, еще и день­
ги за семинар? Думаю, нет. Деньги за семинар слишком удалены
от основного события —помидорного взрыва. Во-первых, при
обычном ходе событий таких убытков не бывает. Далеко не все
любители помидоров ходят на семинары. Во-вторых, при за­
ключении договора на покупку помидоров вторая сторона не зна­
ла об особом обстоятельстве: нарушение обязательства «просто­
ит год» причинит вам дополнительный ущерб в виде выплаты
ЗОУ организаторам семинара. Для наглядности:
Схема 18. Удаленность убытков
Общий принцип: чем дальше убытки от нарушения договора,
тем меньше вероятность эти убытки взыскать.
Фундамент доктрины заложил судья Элдерсон в стародавнем
деле Hadley v. Baxendale/ 1854] EW HC J70x. Фабула: мельник за­
казал вал для сломанной мельницы. Вал нужен был срочно, но
мельник не предупредил поставщика о срочности. Поставщик
вал поставил, вал подошел, мельница заработала, но —постав­
щик нарушил срок поставки.1
1 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Exch/1854/J70.ht1r1I — полный текст.
308
Мельник —в суд за убытками. «Из-за твоей просрочки уменя
несколько дней не работала мельница. Вал нужен был срочно.
Плати убытки, 25 фунтов». Поставщик: «Чтоже ты раньше мол­
чал?! Откуда мне знать, срочно или нет? И что просрочкаприне-
сет тебе большие убытки?!»
Первая инстанция иск удовлетворила. Вторая — отменила
решение и отправила дело на новое рассмотрение:
«Думаем, в данном деле верно правило: если стороны за юно-
чили договор и одна сторона договор нарушила, убытки, которые
вправе получить сторона, пострадавшая из-за нарушения догово­
ра. должны быть как можно честнее и разумнее,убытки (размер
убытков) должны соответствовать естественно возникающим в
подобных случаях, т.е. есть убытки, которые, исходя из обычного
хода событий, могут возникнуть из нарушения договора, или убыт­
ки, которые разумныелюди, заключая договор, должны были пред­
видеть как возможный итог нарушения договора.
Если бы истец сообщил ответчику об особых обстоятельствах
(срочность), исходя из которых истецзаключал договор, и если бы
об особых обстоятельствах знали обе стороны.убытки, причинен­
ные нарушением такого договора, разумно предвидимые сторона­
ми, свелись бы к размеру ущерба, который обычно вытекает из
нарушения договора, заключенного при особых обстоятельствах,
известных и сообщенныхобеим сторонам.
Но, с другой стороны, если особью обстоятельства были полно­
стью неизвестны стороне, нарушившей договор, нарушитель, са­
мое большее, мог разумно предположить, что убытки будут обыч­
ными, как в великом множестве подобных дел, без учета особых
обстоятельств.
Если бы особые обстоятельства были известны, стороны могли
бы защититься, прописав в договоре особыеусловия об убытках:
в отсутствие таких условий взыскивать убытки будет верхом не­
справедливости. <.‫>״‬
Очевидно, что во множестве лодобныхдел, где мельники за­
казывают валы при обычных обстоятельствах, такие последствия
не наступают, а об особых обстоятельствах истец ответчику не
сообщил.
Отсюда следует, что потеря прибыли не может быть разумно
сочтена последствием нарушения договора, так как на день
309
заключения договора обе стороны эту потерю честно и разумно не
предвидели».
Вот поэтому стоимость кухни вам взыщут, ЗОУ за семинар —
нет. Почти сто лет спустя история повторилась в деле Victoria
Laundry ( Windsor) Ltd v. Newman Industries Ltd [1949] 2 KB 528.
Там ответчик обязался поставить прачечной водонагревательную
машину. Поставил, просрочка — пять месяцев. Прачечная за­
явила иск об убытках, два требования:
• 16 фунтов —обычная прибыль прачечной (упущенная вы­
года). Если бы вы нам поставили машину вовремя, мы бы
работали на этой машине, мы бы заработали 16 фунтов, а
так—нет. Почему именно 16? Ау нас одна такая машина
уже есть, мы на ней 16 стабильно зарабатываем. И на вто­
рой заработали бы столько.
• 262 фунта за «сорвавшийся» договор с правительством, так
как без горячей воды договор не исполним, прачечная не
смогла исполнить договор и заработать деньги.
Первое требование суд удовлетворил, так как это —естествен­
но возникающие убытки. Во втором —отказал. Как выдумаете,
почему? Верно: потому что на день заключения договора истец
не рассказал ответчикам про договор с правительством. Мимо­
ходом судья Эскит четко и понятно сформулировал основопола-
тающие подходы к убыткам:
а) цель убытков —дать истцу полное возмещение убытков, но
с ограничением «можно ли было убытки разумно предвидеть»;
б) предвидение убытков зависит от знаний сторон при за-
ключе ни и договора;
в) знание бывает двух видов — обычное и особое (Hadley v.
B axendale );
г) знание можно считать установленным, если бы разумный
человек в схожих обстоятельствах при заключении договора мог
предвидеть убытки.
Вывод? Берите пример с фантастов и всегда думайте: «Что
будет, если?» К примеру, что будет, если сторона нарушила ус­
ловие договора о сроке поставки? Какие убытки вы можете по­
нести?
Если бы прачечная честно прописала в договоре: «Нарушите
срок—у нас сорвется договор с правительством, с вас убытки», —
310
тогда бы суд убытки взыскал. Потому что тогда бы ответчик в
силу договора обладал «особым знанием», т.е. знал, какие убыт­
ки причинит истцу, если нарушит договор.
К слову. Доктрина удаленности («предвидимости») убытков
пришлась по вкусу не только английским судьям, В мире до кт-
рину сочли разумной. Думаете, откуда в «Венской конвенции о
ДКП» взялась статья 74, «потолок» убытков?
«Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют
сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, кото­
рый понесен другой стороной вследствие нарушения договора.
Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушив­
шая договор сторона предвидела илидолжна была предвидеть в мо­
мент заключения договора как возможное последствие его иаруше-
ния, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или
должна была знать».
Домашнее задание
Дело СCzamikow Ltd v. Koufos or The Heron II[1967] UKHL 4 —
изучите для полноты картины, http://www.bailii.org/uk/
cases/UKHL/1967/4.html —полный текст.
3, Снизить убытки (Mitigation). Потерпевшая сторона должна
принять разумные меры, чтобы снизить размер убытков. Впол­
не разумное требование. В самом деле, разумный человек, пони­
мая, что несет потери, попробует эти потери как-то предотвра­
тить. Иначе —или полный отказ в убытках, или взыщут мизер.
Правда, предотвращая потери, можно перестараться и остать­
ся без убытков. Редкий случай, но бывает и такое. Дело British
Westinghouse Electric and Manufacturing Co Ltd v. Underground
Electric Railways Co of London Ltd [1912] AC 673'. Истец и ответ­
чик за-ключили договор на поставку электродвигателей. Ответ­
чик обязался поставить двигатели, соответствующие специфи­
кациям истца. Поставил. Не соответствуют. Истец купил нуж­
ные двигатели удругого производителя. Двигатели оказались на
порядок лучше. Истец быстро окупил затраты.
См. также: Л и н д а М а к л а х и . Договорное право в перспективе. — 5-е изд. —
Изл-во Рутледж-Кавендиш, 2008. — С. 210.
311
 После чего выкатил ответчику убытки в размере стоимости
купленных двигателей. Суд в большей части иска отказал. Осно­
вание: «Вы приняли правильные и разумные меры, молодцы,
снизили убытки. И что теперь взыскивать? Ладно. Взыщем убыт­
ки за период, пока у вас работали двигатели, не соответствую­
щие спецификации. И только».
7.4. Как считать убы тки
Подходовдва. Первый, классический, основной, самый рас­
пространенный —■упущенная выгода (loss of expectation). Суд,
следуя древним заветам общего права, ставит сторону в положе­
ние «договор исполнен надлежащим образом».
Но! Бывает, упущенную выгоду подсчитать сложно или не­
возможно. Как быть? Тогда применим второй подход, более ред­
кий, —реальный ущерб (reliance loss). В таком случае суд ставит
сторону в положение «договора не было». И возмещает вам рас­
ходы, понесенные вами в связи с исполнениемдоговора.
Как понять, какой подход когда применять? И в нашем, и в
английском праве упущенная выгода и реальный ущерб крайне
редко пересекаются, т.е. накладываются друг на друга. Понятно,
нельзя бежать в обе стороны. Договор либо есть, либо нет. Под­
ход «договора не было» исключает подход «договор исполнен
надлежащим образом». Либо одно, либо другое.
По уму, думать надо самому при подаче иска. Если убытки
слишком далеки или тяжело считать —просим реальный ущерб.
Если все хорошо и понятно —просим упущенную выгоду.
А лучше всего —просить все. И реальный ущерб, и упущен­
ную выгоду, и самые далекие убытки. Так, в примере с кухней,
помидорами и семинаром, можно смело требовать:
а) цену баллонов с помидорами (реальный ущерб);
б) цену восстановительного ремонта кухни (тоже реальный
ущерб);
в) цену ЗОУ по семинару (тоже тянем на реальный ущерб, я
же уже заплатил ЗОУ, т.е. фактически понес убыток). Или —об­
наглеть и заявить эти убытки как убытки за утрату возможности
(отдельный и особый вид убытков —см. далее легендарное дело
Chaplin у. Hicks [1911] 2 КВ 786.)
312
Тогда у суда будут развязаны руки. Суд может в чем-то согла­
ситься с вами, а в чем-то нет. Суд удовлетворит, скорей всего,
требования А и Б — и откажет в требовании В. Рассматривая
ваши требования, суд будет исходить из двух правил.
I. Правило «Плохой сделки» (The bad bargain rule) — суд не
будет спасать заведомо невыгодный договор.
Допустим, есть договор. Заведомо проигрышный для истца.
Если надлежаще исполнить —истец потратит 10, заработает 5.
Вторая сторона нарушила договор. Взыскать ]0 —значит, поста­
вить Истца в положение лучшее, чем было бы при надлежащем
исполнении договора. Что противоречит цели убытков. И чре­
вато отказом в иске. Полным. Из недавних дел звучало в С&Р
Haulage Со Ltd v. Middleton f 1983] EWCA Civ 5', где судья Биргир
обстоятельно разъяснил:
«Договорное право возмещает истцу убытки, возникшие в ре‫״‬
зультате нарушения ответчиком: право не возмещает истцу убыт‫־‬
ки, возникшие из-за того, что истец заключил невыгодный для
себя договор. Если договор сам по себе причиняет истцу убыток,
невыгоден, тогда убыток истца протекает из договора, а не из на­
рушения договора ответчиком.
При таких обстоятельствах дела истинное последствие нару­
шения Ответчиком договора —нарушение ответчика освобождает
истца от обязательства исполнить договор до конца: иными ело-
вами, истец спасен от дальнейших убытков.
Если договорное право будет возмещать убыток, вызванный
заключением невыгодного договора, закон войдет в противоре­
чие с общепринятыми ожиданиями делового мира. Бремя ответ­
ственности перейдет от истца к ответчику. Ответчик станет стра­
ховщиком истца».
2. Правило невозможности (Speculative damages rule). Означа­
ет: упущенную выгоду подсчитать нельзя. Или можно, но с таки­
ми «натяжками» и погрешностями, что у суда есть огромные со­
мнения, аувидели бы вы в принципе когда-нибудь эти деньги.1
1 http://ww.bailii.0rg/ew/cases/EWCA/Civ/19S3/5.htrn! - полный текст.
313
 Пример. Дело McRae v. Commonwealth Disposals Commission
[195]] HCA 79', ВС Австралии. Истец выиграл конкурс на право
поднять затонувший танкер. Танкер сел на риф примерно в
200 км к северу от острова Самарай (Папуа-Новая Гвинея). Ис­
тец долго и упорно искал танкер, но так и не нашел. После чего
заявил иск к организаторам конкурса. Заявил иск по-умному,
заявил несколько требований. Если быть точным, 11 штук. Удоб­
ства ради, сведу в две группы:
а) расходы на спасательную экспедицию (реальный ущерб);
б) прибыль, которую бы получил истец в случае находки и
продажи танкера (упущенная выгода).
Суд задал вполне резонный вопрос: а был ли танкер вообще?
Вроде на дне — не аргумент... Нет, истец, не доказал ты. А раз
так, невозможно подсчитать стоимость судна, которое не суще­
ствует. Все, уперлись в принцип невозможности, отказ в требо­
вании Б, Зато требование Асуд удовлетворил. Эти расходы были
доказаны —никаких вопросов.
3. Между упущенной выгодой и реальным ущербом выбираем
что-то одно.
Есть одно дело, где этот вопрос был поднят и вдумчиво иссле­
дован. Не стал бы подробно рассматривать, но в том же деле был
поднят другой интереснейший вопрос. Можно ли взыскать убыт­
ки, понесенные стороной до заключения договора?! Кроме того,
мне приятно еще раз послушать мудрость... «крестоносца». Итак,
дело Anglia Television v. Reed [1971] 3 All ER 6901
«Телекомпания Anglia Television Ltd в 1968 г, захотела снять
для телевидения фильм «Человек в лесу». Об американце, кото­
рый женился на англичанке. И о приключениях американца в
английском лесу. Фильм должен был идти 90 минут.
Компания готовилась к съемкам. Нашли место. Наняли режис­
сера, помощника режиссера, дизайнера и т.д. Компания понесла
большие расходы. Потом начали искать актера на главную роль.
1 http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/1951/79.html — полный текст.
5 Цитирую по: Д э в и д О г х т о н , М а р т и н Девис. Исходная книга по договорному
праву. — 2‫־‬е изд. — Изд-во Cavendish Publishing, 2000. — С. 640—643. Вы­
держки также есть здесь: http://www.Iegalmax.mfo/members2/conbook/
anglia_t.htm
314
Нужен был сильный актер, способный в одиночку «вытянуть»
фильм: актер, который все время будет находиться на экране. Та­
ковым стал г-н Роберт Рид. американец, пользующийся славой
хорошего актера.
30.08.1968, в ходе телефонных переговоров с агентом Рида,
стороны пришли к соглашению: Рид приедет в Англию и с 09.09.
по 1 1.10.1968 будет участвовать в репетициях и съемках фильма.
Рид получит 1050 фунтов —гонорар за съемки, расходы на жилье —
100 фунтов в неделю, расходы на перелет из США первым клас­
сом и т.д. Договор заключен.
Потом выяснилось: агент что-то напутал с расписанием Рида.
В то же время Рид должен был сниматься в Америке в каком-то
другом фильме. Рид отказался от договора. Компания отчаянно
пыталась найти замену, но не смогла. Компания вынуждена была
отказаться от съемок.
После чего подала иск на Рида о взыскании убытков. Рид не
оспаривал ответственность, но встал вопрос о размере убытков.
Компания не просит взыскать упущенную выгоду (прибыль от
фильма). Компания не может сказать, какая была бы прибыль,
если бы Рид снялся в фильме.
Так что вместо требования об упущенной выгоде заявлен иск о
возмещении затрат (реальный ущерб). Затраты включают гоно­
рар режиссеру, помощнику режиссера и прочим участникам съе­
мок. Всего 2 750 фунтов. Утверждают, что именно столько потраче­
но впустую, так как Рид не исполнил договор.
Юристы ответчика заняли следующую позицию. Компания не
вправе взыскать расходы, понесенные до заключения договора с
Ридом. Компания вправе взыскать лишь расходы, понесенные
после заключения договора. Которые, по мнению ответчика, со­
ставили 854,65 фунтов.
Суд первой инстанции удовлетворил иск полностью. И теперь
ответчик подал жалобу в наш суд. Юристы ответчика ссылаются
на неда внее дело Perestrello &Compania Limitada v. United Paint Co
Ltd. где процитировали судью Тиндела из дела Hodges v. Earl of
Litchfield{1835):
«Расходы, предшествующие договору, да не будут дозволены.
Стороны заключают договор к выгоде своей, и доколе договор не
заключен, неизвестно, быть договору иль нет». Отсюда ответчик
315
 сделал вывод, будто преддоговорные расходы возмещению не Если бы ответчик не заключил договор, ответчик не нес бы от­
подлежат. ветственность в виде возмещения расходов, все расходы легли бы
Не согласен. Мне кажется, в таком деле у и стц а есть вы бор: на истца; но поскольку ответчик заключил и нарушил договор,
и стец м о ж етт р ебов ать л и боуп ущ ен н ую вы году.либо п он е­ языкне повернется сказать «ответчик невиновен», потому что имен­
с е н н ы е р асход ы . И стец долж ен вы брать. И стец н е может но из-за отказа ответчика от договора расходы истца утратили
за я в и ть о б а тр ебов ан и я . смысл. В удовлетворении жалобы — отказать». (Вторая инстан­
Если и с т е ц н е п о н е с убы тк а в в и д е уп ущ ен н ой п р и бы ­ ция, Альфред Деннинг.)
ли — или н е см ог док азать, какой долж н а бы ть прибы ль —
и стец вп раве тр ебовать возм ещ ен ия расходов, п он есен н ы х 7.5. Виды убы тков по английском у праву
и з-за н ар уш ени я договор а. Так сложилось в деле СиШпапв
Если вспомнить ст. 15 ГК- цитировал в разделе 7.2. — вы
V. British "Rema"Manufacturing Со Ltd. [ i 953]2 Ail ER 1257.
можете подумать, будто русское право знает только два видаубыт-
Если истецтребует возмещения расходов, истец не ограничен
ков: реальный ущерб и упущенная выгода. Ан нет. Про абстракт­
периодом, когда договор уже заключен. Истец вправе требовать и ные убытки слышали?
взыскания расходов, понесенных им до заключения договора, если
стороны могли разумно предвидеть эти расходы — как и в случае
1. Абстрактные убытки. Немного теории о теоретиках: «Тео­
нарушения договора.
ретики и вовсе смешивают все до кучи: «На наш взгляд, абст­
Применяя этот принцип, очевидно: когда Рид заключал дога-
рактные и конкретные убытки объединяет общая цель — взыс-
вор, он должен был прекрасно знать, что компания уже понесла
канне доходов, которые получило бы лицо при обычных услови­
расходы по найму режиссера и т.д.
ях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Рид должен был понимать — или, во всяком случае, от него
Следовательно, оснований выделять в гражданском праве аб­
разумно требовать такого понимания —если он на рушит договор,
страктные и конкретные убытки нет, так как они представляют
все понесенные расходы окажутся тщетными, и не важно, когда
собой не что иное, как разновидности упущенной выгоды» {Бог­
эти расходы понесены: до или после заключения договора.
данова Е. Е. Проблемы возмещения убытков / / Современное пра­
Рид должен полностью возместить убытки. Такой подход осно­
во. - 2005. — № 9. - С. 3).
ван на недавнем решении судьи Брайтмана по делу Lloyd v.
А вот что отвечают теоретикам практики: «Правовая оценка
Stanbury[1971] 2 AIIER 267, [1971] 1 WLR 535. Там был договор
ответчиком заявленных истцом убытков как упущенной выгоды
о покупке земельного участка. В преддверии договора —до того,
является ошибочной, поскольку нормы пункта 3 статьи 524 ГК
как договор был заключен — покупатель на фургоне привез на
РФ определяют самостоятельный вид убытков, так называемые
участок свои вещи. Покупатель понес расходы на переезд. За­
абстрактные убытки, и согласно пункту 4 данной статьи удовлет­
тем договор был заключен, но продавец вскоре отказался от
ворение требований, предусмотренных пунктами 1, 2, 3, не ос­
договора.
вобождает сторону, не исполнившую обязательство, от возмеще­
Земля не подорожала, покупатель не смогтребовать убытки в
ния иных убытков, причиненных другой стороне, на основании
виде упущенной прибыли. Но Брайтман взыскал убытки в виде
статьи 15 ГК РФ (т.е. реального ущерба и упущенной выгоды)»
расходов на переезд, так как «на день подписания договора обе
(Постановление Пятнадцатого ААСот 18.01.2008 № 15АП-631/
стороны знали о существовании этих расходов». Это решение еле-
2007)»1.
дует верному принципу: расходы, понесенные напрасно, могутбыть
взысканы, если «напрасность» стала следствием нарушения дога-
1 Монография «Абстрактные убытки: как взыскать?» / / ЭЖ-ГОрист, — 20)0. —
вора ответчиком.
№ 18. — С. 12—13. — Есть в К+. Автор - я.

316 317
 В переводе с юридического на русский, кратко, абстрактные
убытки —разница в цене. Вспомните пример со стульями и холо­
дильниками из раздела 6.9: «Пока вы везли мне холодильники’
стулья подорожали. По три рубля я стулья уже не найду и не
куплю. Вынужден покупать по пять. Удругого поставщика. Ку­
пил. А разницу, 5 — 3 —2, я пойду взыскивать с вас. Поскольку
стульев было 10, множим 2 на 10, получаем 20. С большой долей
вероятности, взыщу. Втом числе и в русском суде, и по нашему
праву».
Это —классические абстрактные убытки. Прелесть которых в
РФ —упрошенное бремя доказывания: . настоящей статьи), но в отношении предусмотренного прекра-
«Пунктом 3 статьи 524 ГК РФ установлено, что если после
расторжения договора по основаниям, предусмотренным пунк­
тами 1 и 2 настоящей статьи (нарушения обязательств продав­
цом или покупателем), не совершена сделка взамен расторгну­
того договора и на данный товар имеется текущая цена, сторона
может предъявить требование о возмещении убытков в виде раз­
ницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой
на момент расторжения договора.
По смыслу указанных норм, в данном случае речь идет о ми­
нимальном размере убытков, вызванных расторжением догово­
ра поставки в связи с неисполнением обязательств одной из сто­
рон.
При взыскании подобного рода убытков покупатель должен до­
казать лишь факт расторжения договора по основанию, предусмот­
ренному пунктом 1 статьи 524 Кодекса, а также текущую цену на
товар».
(Постановление 15-ААС по делу № А32-15678/2007-52/435
от 18 января 2008 г. 15АП-631/2007 г. Такой же вывод текстуаль­
но, с точностью до запятой, сделал АС РО в решении по делу
№ А53-28886/09 от 11 марта 2010 г.)
ВАЖНО!!! Сейчас в РФ абстрактные убытки есть только
по поставке. Если у вас другой договор —подряд, аренда и
т.д. —то не видать вам абстрактных убытков. Потому что
законом не предусмотрено. Между тем проект изменений
в ГК дает возможность взыскать абстрактные убытки по
любому договору. Читайте:
318
«Статья 393.1. Возмещение убытков при прекращении дого­
вора,
1. В случае, когда неисполнение или ненадлежащее исподне-
ние должником договора повлекло его досрочное прекращение
и кредитор заключил взамен его иную сделку (заменяющую сдел­
ку), он вправе потребовать от должника возмещения убытков в
виде разницы между ценой, установленной в прекращенном до­
говоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по
условиям заменяющей сделки.
2. Если кредитор не совершил заменяющей сделки (пункт 1
щепным договором исполнения имеется текущая цена насопо-
ставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребо­
вать от должника возмещения убытков в виде разницы между
ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей це­
ной.
Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент пре-
краще ни я договора за сопоставимые товары, работы или услуги
в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсут­
ствии текущей цены в указанном месте —цена, применявшаяся
в другом месте, которая может служить разумной заменой с уче­
том транспортных и иныхдополнительных расходов.
3. Удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1
и 2 настоящей статьи, не освобождает сторону, не исполнившую
или ненадлежаще исполнившую обязательство, от возмещения
иных убытков, причиненных другой стороне».
Как несложно догадаться, в английское право абстрактные
убытки завезли давным-давно. В том числе и в статутное пра­
во — к примеру, ст. 51, Закон о купле-продаже товаров 1979 г.
•Адля остальных договоров эти убытки позволяет взыскивать об­
щее право.
Помимо абстрактных убытков, есть и другие виды.
2. «Срыв» сделки. Очень интересная разновидность упущен­
ной выгоды. Давайте посмотрим на «живом» примере. Истец и
ответчик заключили договор купли-продажи автомобиля. От­
ветчик (покупатель) заявил отказ от договора. Истец (продавец)
сказал: «Да на здоровье!» —и продал машину другому. А после —
319
заявил исковзыскании 61 фунта прибыли. Ответчик недоумева
ет: «Ты же продал машину. Ты же и так заработал. Какая тебе еще
прибыль?!»■
Истец: «У меня этих машин — полный гараж. Но ты поди
продай! Спрос мал, рынок завален. Сложно продавать. Да, ту
машину я продал, кто ж спорит. Но если бы еще и ты купил, я бы
продал еще одну машину. И заработал бы еще раз. Ты отказался.
Я не заработал. Возмести неполученную прибыль». Истец выиг­
рал. Дело Thompson (W.L.) Ltd v. Robinson (Gunmakers) Ltd[1955]
1 Ch 177.
Важно! В подобных делах по срыву сделки суд оценивает так­
же и состояние рынка на дату отказа от договора покупателя.
Если бы спрос на машины был не мал, а велик и истец смог бы
легко распродать свой гараж —суд бы отказал в иске об убытках
«Я бы заработал еще раз». Домашнее задание: рассмотрите дело
Charter v. Sullivan [1957] 2 QB 117. Поднимите. Изучите.
3. Разница между ценой в договоре и фактической ценой (това­
ра, работы, услуги).
Если объяснять «на пальцах» и подробно, то... уже объяснял.
Вспомните пример из раздела 6.9 с черными и серыми стулья­
ми. В договоре стулья —черные. Привезли серые. Я принял то­
вар с замечаниями. Цена черного стула определена договором.
Пять рублей за стул.
А серого — не определена. Я поднял ваш прейскурант. Так,
черные стулья по пять рублей, серые — по четыре. Ага. После
чего преспокойно взыскал с вас убытки по рублю за каждый се­
рый стул. То есть ту самую разница между ценой в договоре и
фактической.
Очень напоминает нашу ст. 475 ГК, п. 1 по купле-продаже:
«Если недостатки товара не были оговорены продавцом, поку­
патель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе
требовать от продавца соразмерного уменьшения покупной
цены».
Разумеется, в Англии эта норма проистекает из общего права
и применима к любому договору. Из недавних дел — Вепсе
Graphics International Ltd v. Fasson 11К Ltd ( 1996) EWCA Civ 748'.
1 ht!p://www.baiiii.org/ew/cases/EWCA/C!v/1996/748.html — полный текст.
320
4. Утрата возможности. Крайне редкий случай. Долгое время
было всего одно дело на эту тему. Но мне кажется, что именно
это дело повлияло на развитие не только английского права, но
и русского. Почему? Не будем забегать вперед, всему свое время.
600 актрис участвовали в конкурсе красоты. Конкурс был плат­
ным. Каждая девушка заплатила по фунту Из 600 отобрали
50 лучших. Чаплин вошла в эти 50. Иными словами, вышла в
финал. Из этих пятидесяти Хикс (говоря современным язы­
ком —продюсер) должен был отобрать 12 победительниц. Каж­
дая победительница получала приз: право работать в театре.
А именно: договор с театром сроком на три года, оплата —
5 фунтов в неделю.
Финал. 50 финалисток пригласили на собеседование. По ито­
гам собеседования выбрали 12 победительниц. Чаплин в этудю-
жину не попала. Более того, по вине Хикса Чаплин вообще не
допустили к собеседованию.
Расстроенная девушка подала иск о взыскании убытков. Про­
сила взыскать 100 фунтов за утраченную надежду. Первая ин­
станция иск удовлетворила. Ответчик подал апелляцию.
Судья Флетчер:
«Рассматривая жалобу, должно учесть, что между истицей и от­
ветчиком был договор и ответчик нарушил обязательство, не дав
истице возможность предстать перед ответчиком для участия в
окончательном отборе;тем самым истица утратила возможность
получить место в театре.
Ответчик не оспаривает существование договора, или условия
договора, или факт, что этот договор закон может наделить прину­
дительной силой, но ответчик утверждает, будто истица вправе
рассчитывать только на номинальные убытки, а именно — один
фунт, который заплатила истица за участие в конкурсе. Также от-
ветчин утверждает, будто в деле, где ожидания истицы основаны
на случайности, закон позволяет присудить только номинальные
убытки за нарушение договора...
Договоры, подчиненные общему праву, не могут быть защище­
ны путем принуждения к исполнению обязательства по договору
в натуре— в отличие от права справедливости. Общее право забо­
тит, нарушен договор или нет, и если нарушен, пострадавшая сто­
рона должна получить возмещение страданий, понесенных из-за
1 1 . Зак.703
321
нарушения договора. Общее право знает один принцип: цель за­
кона —дать пострадавшей стороне убытки, чтобы поставить сто­
рону в положение, как если бы договор был надлежаще исполнен.
В некоторых делах присудить убытки крайне сложно, потому
что потери истца могут зависеть от событий, которые напрямую не
связаны с нарушением обязательства. К примеру, человек нанял
карету, чтобы в последний раз увидеть умирающего отца, карета
по дороге сломалась, сын неуспел, а отец вычеркнул сына из заве-
щания;втаком случае будет нечестно включать в состав убытков
ожидания сы на (е сумме неполученного наследства). В таких слу­
чаях закон возводит преграду: убытки должны быть в таком раз­
мере, как разумные люди могли предположить на день заключе­
ния договора, а не какими-то запредельными.
Ответчик утверждает: убытки, заявленные истицей, слишком
удалены от нарушения договора, потому что стороны не предус­
мотрели такую связь на день заключения договора, но с такой
позицией согласиться нельзя.
Цель и смысл договора в том-то и был, чтобы дать истице воз­
можность быть избранной ответчиком на работу 8 театре, предло­
женную ответчиком, и отказ ответчи ка исполнить свою часть до­
говора есть нарушение договора. Следовательно, убытки —чест­
ное возмещение истице за исключение из финала конкурса, из
числа претендентов. Мне представляется, тут налицо прямая связь
между нарушением договора и убытками.
Далее, ответчик утверждает: подсчитать убытки очень сложно,
если вообще возможно, потомучто никто не может сказать, вошла
бы истица в состав 12 избранных, если бы ответчик надлежаще
исполнил договор. Отсюда проистекает сложный и единственный
принципиальный вопрос данного дела, а именно: можно ли счи­
тать убытками сам факт исключения истицы из состава участии-
ков конкурса?
Я думаю, можно, и на то есть веские основания. Согласно тео­
рии закона, которая пытается дать истице возмещение понесен­
ных потерь, дело истицы выигрышное. Но, как сказано ответчи­
ком, истицу могли и не выбрать в число 12 победителей, что ис-
ключаетубытки.
Однако ясно, что сам фактснятия с конкурса —сточки зрения
разумных людей уже убыток, и присяжные изо всех сил старались
322
этотубыток подсчитать. Наличие четкого размера убытков необя­
зательно. Общепризнанное правило закона, четкий размер убыт­
ков применим только в делах, где суду известны сопутствующие
обстоятельства дела, к примеру —иск о взыскании убытков, про­
изошедших из-за нарушения обязательства по договору купли-
продажи.
Во многих делах общепризнанного правила нет, и присяжные
сами должны определить сумму разумного возмещения. Я спра­
шиваю себя: в д ел е, где итог исполн ен ия договор а за в и си т
от волевого поступка н езав и си м ой личности, и есл и д о го ­
вор нарушен, неужели закон зак роет глаза на противоправ­
н о е п о в ед ен и е стороны и откаж ет ли в убытках?
Во время прений я приводил пример —дело, где был трудовой
договор. Служащий обязался работать клерком второго разряда,
жалованье — 200 фунтов в год; служащий был одним из пяти
клерков второго разряда.
А наниматель обещал со временем из пяти клерков выбрать
двоих и повысить этих двоих до клерков первого разряда, жало­
ванье —500 фунтов в год. Уверен: любой, согласившийся служить
на таких условиях, вправе сказать: «Я могу стать одним из двух
избранных на повышение». И служащий вправе считать обеща­
ние повышения ценной частью встречного удовлетворения, кото­
рое он получает от работодателя взамен своей службы; и если
служащего уволят, он вправе ставить перед присяжными вопрос
об оценке убытков, вызванных потерей возможности.
Прихожу к выводу: если у человека есть право участвовать
в конкурсе на что-то ценное и человека этого права лишили,
присяжные вправе и обязаны подсчитать человеку понесенные
убытки.
Это дело —типичное. Истица была одной из 600, стала одной
из 50, которые вправе рассчитывать на призы; поскольку истицу
лишили права на приз, присяжные были вправе оценить убыток.
В этом деле я не могу четко и ясно определить размер убытков.
Присяжные считали убытки, исходя из здравого смысла, и я не
нахожу сумму чрезмерной. В удовлетворении жалобы —отказать,
решение первой инстанции оставить в силе».
Судья Ваугхан: «Сложность р асч ета убы тков не о св о б о ж ­
д а ет ли ц о, наруш ивш ее договор, от обя зател ь ств а в о з м е с ‫״‬
11‫־‬ 323
тить убытки». Вот эти слова стоило бы изваять в граните... Дело И если убытки в виде реального ущерба суды хоть изредка, со
Chaplin v. Hicks [1911] 2 КВ 786'. скрипом вселенским, но принимали во внимание, то попытки
взыскать убытки в виде упущенной выгоды проваливались с ве­
7.6. Убы тки в РФ. Лед тронулся роятностью 98%. До 2011 г. практика была насквозь отказная.
К примеру:
Атеперь вернемся в РФ. Когда писали ГК, думали, что основ­
«Довод учреждения о том, что затопление помещения про­
ным «лекарством» от нарушения обязательств станут убытки.
изошло по вине предприятия в результате незавершения дорож­
Как и во всем мире. Однако суды довольно быстро сформирова­
ных работ, не подтверждается материалами дела. Суды устано­
ли позицию, которую я бы назвал так: «перечислите поименно
вили, что представленные в материалы дела документы состав­
участников русско-китайской войны». А именно:
лены истцом безучастия представителя предприятия. Исследо­
«В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нару­
вание причин затопления не проводилось.
шено, может требовать полного возмещения причиненных ему
Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства
убытков. Для взыскания понесенных убытков истец должен в
совершения учреждением мер, направленных на предотвраще­
данном случае представить доказательства, подтверждающие:
ние наступления убытков либо уменьшения их размера.
• совершение ответчиком незаконных действий (нарушение
Доказательства, подтверждающие противоправность действий
договора)‫׳‬,
(бездействия) предприятия, в материалах дела также отсутству­
• причинную связь между понесенными убытками и неза­
ют. При таких обстоятельствах вывод судов о недоказанности
конными действиями;
вины предприятия в причинении вреда является законным и
• размер убытков.
обоснованным. Суды также указали на то, что учреждение доку­
Принимая решение об отказе в иске, суд пришел к выводу, ментально не подтвердило размер убытков, подробный расчет
что истец не доказал наличия причинной связи между незакон­
убытков в деле отсутствует.
ными действиями Министерства и необходимостью в связи с
Таким образом, учреждение не доказало наличие не обходи­
этим обращения за юридической помощью, не доказан также мых для возмещения вреда условий, поэтому суды обоснованно
размер убытков» (Постановление ФАС Московского округа от
отказали в удовлетворении требований».
01.03.2004 № КГ-А40/795-04). (Постановление ФАС Северо-Кавказского округаотОЗ.03.2011
Да, ГК предусматривал убытки, но на практике любые убыт­
по делу № А61-1273/2010.)
ки было невозможно доказать. Суды требовали доказательства
чуть ли не каждой копейки. То самое «перечислите поименно».
Однако сколько веревочке ни виться, коней будет... В2011г.,
Вот классическая позиция тех времен:
ровно через сто лет после дела Chaplin v. Hicks [ 19] 1], вдруг со­
«Убытки являются мерой гражданско-правовой ответствен­
вершенно внезапно грянуло:
ности. При предъявлении требования о возмещении убытков
«Суд не может полностью отказать в удовлетворении требо­
как в виде реальных расходов, так и в виде упущенной выгоды по­
вания участника хозяйственного общества о возмещении убыт­
терпевший должен доказать их размер и причинную связь меж­ ков, причиненных обеспечительными мерами по необоснован­
ду неисполнением обязанности и убытками» (Определение ВАС
ному требованию (статья 98 АПК РФ), только на том основании,
РФ от 20.06.2008 № 6091/08 по делу N° А68-6341/07-227/7).1 что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью
достоверности.
В этом случае размер подлежащих возмещению убытков оп­
1 http://www.stewartdunn.com/assess1T1ent/191 l_2_KB_786_chaptin.pdf — текст
тут.
ределяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из

324 325
принципа справедливости и соразмерности ответственности»
{Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11
по делу № А56-44387/2006).
Атеперь сравним выделенную фразу со словами английско­
го судьи: «Сложность расчета убытков не освобождает лицо,
нарушившее договор, от обязательства возместить убытки».
Один в один. То же самое, только другими словами. Сто лет
спустя пришли к тому же самому... Ну, да лучше поздно, чем
никогда.
Спор, в котором ВАС перенял и применил английский прим-
цип, шел по акциям. В первом споре истец хотел что-то там взыс­
кать с ответчика, не суть важно, но в качестве обеспечительной
меры просил суд наложить арест на акции ответчика. Суд надо-
жил арест.
Пока длился спор, ответчик не мог продать акции. Спор за­
кончился. Арест сняли. Выяснилось: на дату наложения ареста
акции стоили 5 рублей, на дату снятия —2 рубля. Вот эта разни­
ца и есть убыток, упущенная выгода ответчика. Которую ответ­
чик пошел взыскивать с истца отдельным иском.
Ответчик прошел все тернии от 1-й инстанции до ВАС, су­
дился почти шесть лет и все-таки добился своего. Точку в деле
поставил 13 ААС:
«...направляя дела на новое рассмотрение, Президиум ВАС
РФ указал на затруднительность доказывания размера убытков,
причиненных акционерам, тем не менее сделал вывод о том, что
это обстоятельство не должно лишать права акционеров на су­
дебную защиту в виде компенсации понесенных ими потерь в
результате указанных выше действий. . постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11.
С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно
выведено среднее значение причиненных акционерам убытков,
какс учетом выводов, содержащихся в экспертом заключении,
таки иных, представленных в материалы дела доказательств.
Исходя из приведенной выше правовой позиции ВАС РФ,
недостижение математической точности показателя суммы убьгг-
ков в данном случае не может являться основанием для отказа в их
взыскании» (Постановление I3AAC от 21.08.2013 по делу Ns А56-
44387/2006).
326
Как видим, ВАС сформировал позицию по одному, узкому
делу: акции, корпоративный спор, арест. Но! Просветление по­
шло от ВАС в нижестоящие инстанции. И там принцип «дока­
жите убытки хотя бы примерно» распространили на любые дела,
связанные с взысканием убытков. Чему можно только радовать­
ся: суды наконец-то начали взыскивать убытки.
Вот хороший пример из новейшей истории:
«Бремя доказывания размера упущенной выгоды законом
возложено на истца, который должен доказать, что он мог полу­
чить определенные доходы, и только неправомерные действия
ответчика стали единственной причиной неполучения прибы­
ли от использования спорных транспортных средств.
При рассмотрении спора суды, исследовав и оценив имею­
щиеся в материалах дела доказательства <...> пришли к выводу
об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих обос­
нованность расчета убытков, заявленных истцом в иске, так как в
материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество
получало прибыль за предшествующий период цредпринима-
тельской деятельности от предоставления в аренду спорных
транспортных средств.
Таким образом, по мнению судов, истец не доказал, что ис­
прашиваемый размер упущенной выгоды он получил бы при
обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не
было нарушено (пункт 2 статьи 15 Кодекса). Общество не под­
твердило, что приняло меры к уменьшению размера убытков, а
также необосновало невозможность использованиядругих транс­
портных средств.
Между тем, отказывая в иске по мотиву недоказанности раз­
мера убытков, суды не учли правовую позицию, выработанную в
Вданном постановлении ВАС РФ разъяснил, что объектив­
ная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и
причинно-следственной связи, не должна снижатьуровень пра­
вовой защищенности участников гражданских правоотношений
при необоснованном посягательстве на их права.
Суд не может полностью отказать в удовлетворении требова­
ния о возмещении убытков только на том основании, что размер
убытков не может быть установлен с разумной степенью досто­
верности.
327
 В этом случае размер подлежащих возмещению убытков оп­
ределяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из
принципа справедливости и соразмерности ответственности.
Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип сира-
ведливости и лишает истца возможности восстановления его
нарушенн ых прав...
<.‫ > ״‬решение Арбитражного суда Краснодарского края от
01.10.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апел­
ляционного суда от 21.12.2012 по делу № А32-376/2012 отме­
нить. Дело направить на новое рассмотрение...» (Постановление
ФАС Северо-Кавказского округа от 08.05.2013 но делу № А32-
376/2012).
С большой долей вероятности
Позиция ВАС по убыткам (простота расчета) войдет в ГК
Проект изменений в Кодекс видит ст. 393 ГК, п. 5 вот в такой
редакции:
«Размер подлежащих возмещению убытков должен быть ус­
тановлен с разумной степенью достоверности. Суд не может от­
казать в удовлетворении требования кредитора о возмещении
убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим ис­
полнением обязательства, только на том основании, что размер
убытков не может быть установлен с разумной степенью досто­
верности.
В этом случае размер подлежащих возмещению убытков оп­
ределяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из
принципа справедливости и соразмерности ответственности
допущенному нарушению обязательства».
7.7. Убы тки, неустойка
и заранее оцененны е убы тки (ЗОУ)
Все мы привыкли: неустойкой (штрафом, пеней) признается
определенная законом или договором денежная сумма, которую
должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства —в частности, в слу­
чае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустой­
328
ки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков
(ст. 330 ГК РФ).
Большинство предпринимателей вписывают в до говор уело-
вие о неустойке «от фонаря», логика а-ля «поставим ОД% в день
за каждый день просрочки, авось пройдет. Что-нибудь да полу­
чим». На родине слонов, может, и получите... Но упаси вас Гос­
подь вписать условие о неустойке во внешнеторговый договор,
подчиненный английскому праву. «Получите» так, что мало не
покажется. В Англии неустойка {penalty) не пройдет. Никогда.
Суд, завидев неустойку в договоре, хорошо посмеется. А вот
вам будет не до смеха. Чревато полным отказом в иске. Еще в
начале 1920-х, вделе Clydebank Engineering and ShipbuildingCo Ltd
v. Don Jose Ramos Yzquierdo у Castaneda [1905] АС 6го3, английское
право подошло к вопросу:
«...так о чем был договор? Какова природа суммы, которую одна
сторона должна заплатить другой? Заранееоцененныеубытки или,
как сочли суды, просто неустойка, вписанная в договор, дабы
д ер ж ать в у ж а се вторую сторон у — а если так, суды о б еи х
стран в п р ав е вм еш аться в это у сл ов и е догов ор а, н ер азум ­
н ое и вы ходящ ее и з ряда вон, су д не да ст принудительной
силы такому условию .
Невозможно создать некое общее правило, которое бы позво­
ляло определить, когда условие договора неразумно и выходит
из ряда вон. Нужно каждый раз исходить из обстоятельств того
или иного дела.
Думаю, в делах обычных, когда люди знают, что должно еде-
дать по договору и сколько за это платят, можно сказать, разумна
та или иная сумма или нет. К примеру, если вы согласились по­
строить дом за 50 фунтов, а если не построите, то вы обязаны
заплатить миллион, очевидно, что сумма выходит за любые ра­
зумные грани.
<.‫ >״‬С другой стороны, очевидно, итакой принцип существует в
обеих странах, что стороны могут договориться: «Если я на­
рушу догов ор , я обя зан уплатить вам убытки столько-то и
столько-то» (ЗОУ).1
1 http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1904/1904_7_F_HL_77.html — полный
текст.
329
 [лавная причина, делаю щ ая возм ож ны ми такие д огов о­
ренности: иногда, б ессп о р н о , есть убытки, и эти убытки так­
ж е б е с с п о р н о п одл еж ат возм ещ ен и ю , но п р и р ода убы тков
так ов а, что д о к а за т ь разм ер убы тков оч ен ь тяж ело, слож н о
и дорого».
И хотя суд сказал «невозможно создать некое общее прави­
до», с пустя 14 лет это правило создал судья Дандели н, дело Dunlop
Pneumatic Tyre Со Ltd v. New Garage <4 Motor Co Ltd [ 1915] UKHL
Именно он придумал, как отличить неустойку от ЗОУ:
1) большая сумма убытков —неустойка;
2) большая сумма за маленькое нарушение договора —неус­
тойка;
3) одна и та же сумма за разные нарушения —неустойка;
4) не важно, как названо в договоре: ЗОУ или неустойка, глав­
ное —суть;
5) ЗОУ можно взыскивать и в случае, если точный размер убыт­
ков до заключения договора было подсчитать невозможно. Поз­
же, в деле Cine Bes Filmcilik ve Yapimcilik v. United International
Pictures [2003] EWCA Civ 166911,добавили и шестое требование:
6) оговорка о ЗОУ должна отражать интересы обеих сторон.
Словом, для Англии неустойка умерла давным-давно. Да
здравствуют заранее оцененные убытки! Чего от вас хочет анг­
лийский суд? Суд хочет, чтобы вы писали не с потолка «0,1% в
день за каждый день просрочки», а подходили с позиций разум­
ности и добросовестности. Логика расчета ЗОУ должна быть, к
примеру, такая:
«Мы заключили договор поставки муки. Сегодня 1 августа.
Срок поставки — 1 октября. Если мы не получим муку вообще
или получим с просрочкой, какой убыток понесем?
Допустим, 1000 руб. Из которых 300 — простой цеха, 200 —
зарплата сотрудникам, 500 —упущенная выгода (утраченная при­
быль). Ясно. Вот эта тысяча и будет неустойкой. Вот столько в
договоре и пропишем». То есть не на пустом месте, а обоснован­
но, с учетом возможных убытков».
‘ http://www.bailii.0fg/uk/cases/UKHL/1914/Lhtml — полный текст.
1 http;//www.baihi.o1g/ew/cases/EWCA/Civ/2003/1669.html — полный текст.
Вот тогда английский суд взыщет ЗОУ —как, кстати, взыскал
в упомянутом деле Данлопа. И не только английский...1 Если вы
разумно обоснуете ЗОУ, быть может, вам поможет и русский суд,
в последнее время таких дел все больше и больше:
«Что касается размера начисленной неустойки, по своейпра-
вовой природе являющейся заранее исчисленнымиубытками, и про­
центов за пользование чужими денежными средствами, то, по
мнению судебной коллегии, учитывающей баланс интересов сто­
рон, он изменению не подлежит, поскольку не свидетельствует о
превышении пределов возмещения убытков и статьи 1102 ГК
РФ о недопустимости неосновательного обогащения» (Поста­
новление 9ААС от 02.10.2012 по делу N9 А40-60447/11-35-490).
Да и ВАС хорошо относится к ЗОУ:
«Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об
уплате одной стороной другой суммы заранее оцененных убыт­
ков в случае несоответствия сведений, представленных в каче­
стве гарантий и заверений при заключении соглашения, один
лишь факт отсутствия полного аналога данного института в за­
конодательстве РФ при общем его соответствии основам право­
порядка РФ не можетявляться основанием для применения ого­
ворки о публичном порядке и отказа на этом основании от при­
нудительного исполнения иностранного арбитражного реше­
ния» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от
26.02.2013 № 156, пункт 5).
.
Пример. Истеци ответчик заключили договор поставки обо-
рудованияддя производства ацетона, «подключ». Ответчикдол-
жен был поставить, наладить, запустить. На все, про все срок по
договору — 18 недель.
«Ачто будет, если?» Пункт 10договора: «Если пусконаладоч­
ные работы не будут завершены в течение 18 недель, ответчик
1Подробнее о ЗОУ в праве и практике
РФ читайте в моей монографии «Эво­
люция неустойки: от штрафа к ЗОУ» / / «ЭЖ-ЮРИСТ». 2013. № 43, но­
ябрь; есть в К+.
331
обязан заплатить истцу неустойку в размере 20 фунтов за каж­ 7.8. Справедливое вознаграждение
дую неделю просрочки». (.quantum meruit!
Ответчик просрочил аж на 30 недель. Истец заявил иск о взыс­
кании убытков в размере 5850 фунтов, реальный ущерб от про­ Еще одно средство защиты из общего права. Если помните,
срочки. Ответчик: «Наша ответственность ограничена оговор­ именно о справедливом вознаграждении просили истцы в делах
кой, пункт 10 договора». 30 недель умножаем на 20 фунтов — Cutter V. Powell ( 1795) и Sumpter v. Hedges [ 1898].
готовы возместить 600 фунтов. В двух словах: сколько сделал, столько и получи. В основе —
Судья Аткин: вознаграждение за труд (работу, услугу), а не возмещение потерь,
как в убытках. Применимо в следующих случаях.
«В чем смысл пункта 10? Несомненно, стороны имели в виду
убытки, которые могут возникнуть в случае просрочки исполне­
1. В договоре (особенно — подряда, оказания услуг, поставки)
ния договора; на этот случай стороны предусмотрели возмещение
не указали цену. То ли забыли, толи на дату заключения договора
убытков в размере 20 фунтов в неделю —не больше и не меньше.
не смогли определить. Из серии: ты сделай, а я заплачу. Пример
Помним, что по договору ответчик обязался поставить истцу
уже был: раздел 6.2, дело Sinclair v. Bowles (9 В. & С. 92).
дополнительное оборудование для большого завода иэтотзавод
находится за пределом разумного контроля продавца: со стороны
2. Договора нет, но нечто (работа, услуга) сделана по явно выра­
продавца было вполне уместной деловой предосторожностью ска­
женной просьбе второй стороны. Ранний пример — дело Upton
зать: «Мы назовем дату поставки, но мы не будем отвечать за убыт­
R.D.C. v.P0well[1942] IAIIE.R. 220'. У Паувела загорелась ферма.
ки, если нарушим срок поставки, а у вас остановится завод; убыт­
Паувел, как и всякий нормальный человек, сел на телефон и вы­
ки могут быть астрономические, на порядок выше прибыли от
звал пожарников. Пожарная команда из г. Алтона примчалась и
договора: мы не возьмем на себя такой риск».
потушила.
Предосторожность отпечатана в пункте 10 письменного дого­
Потом выяснилось: ферма Паувела находится на участке, за­
вора <‫ >״‬Несмотря на то что условие названо «неустойка», мне
крепленном за другой пожарной службой. Пожарники выста­
представляется, так определена сумма возмещения в зависимое-
вили счет за спасение. Паувел отказался платить: мол, вы и так
ти от времени просрочки. Согласен, это не попытка заранее опре­
должны.
делить сумму реального ущерба. Думаю, обе стороны предвидели:
Суд: если бы ваша ферма находилась в зоне ответственности
фактические убытки будут явно больше 20 фунтов в неделю: но
пожарной бригады из Аптона —никаких вопросов, тушили бы
оговорка относится к убыткам, и именно эту сумму готов был зап­
бесплатно. Но пожарные из Аптона не должны были выезжать к
латить ответчик <.‫>״‬С учетом изложенного, взыщу убытки в разме­
вам вообще. Могли бы сказать: «Не наш участок»—и повесить
ре 20 фунтов в неделю, всего — 600». Дело Cellulose Acetate Silk Со
трубку. Пока бы ехали другие, от вашей фермы остались бы голо­
Ltd v. Widnes Foundry ( 1925) Ltd. [1933] AC 20
вешки. Тем не менее, ребята вам помогли, все равно выехали.
Пожарные вышли за рамки полномочий, сделали больше, чем
1Цитирую no: Макс Янг. Понимаем договорное право. - Изд-во «Рутледж- велит закон. А значит —заплати ребятам справедливое вознаг­
Кавендиш», 2010. — С. 136-137. Также есть тут: http://www.legalmax.info/ раждение.
members2/conbook/cellu los.htm. Также отмечу: в английских учебниках лю­ Знаете, что напоминает этот подход? Морское право. Вы мог­
бят цитировать это дело, дабы показать, как ЗОУ якобы защищает интере-
сьг обеих сторон. К примеру, см. О средствах защиты в частном праве. Под. ли в детстве увлекаться приключенческими романами: моря,1
ред. Чарльза Рикета. - Изд-во Харт паблишинг, 2008, - С. 149. А мне
кажется, как очевидно из дела, ЗОУ в данном случае прекрасно защити­ 1 Цитирую по: Самуэль Джиофри. Обязательственное право и средства право­
ла интересы именно стороны, вписавшей оговорку про ЗОУ, а не обеих. вой защиты. — 2-е изд. — Изд-во Cavendish Publishing, 2001. — С. 425.

332 333
пираты и т.д. Сабатини, Стивенсон, Верн... И даже человек, да­
лекий от права, знает: есть международный сигнал SOS (saveour
souls, спасите наши души). Если кто-то терпит бедствие, любой
ближайший корабль обязан помочь и спасти.
О чем романтики не знают: «Спасательные операции, имев­
шие полезный результат, дают право на вознаграждение». («Ко­
деке торгового мореплавания РФ» ст. 341, п. 1.) Иными словами,
после спаситель вправе выставить счет спасенному.
И это не русская придумка. Это —международное и обще­
принятое правило. В деле Паувела суд фактически применил
тот же подход к спасательной операции на суше. И правильно
сделал.
Вделовом мире «договора нет, но что-то сделано» бывает, ког­
да стороны ведут переговоры, но поскольку одной из сторон «го­
рит», она просит: «Ты начинай, а там договоримся!» Вторая сто­
рона начинает. Пока юристы и первые лица согласовывают уело-
вия будущего договора, другие исполнители этот договор уже
полным ходом ИСПОЛНЯЮТ.
Мой любимый вопрос: «Что будет, если?» Что будет, если сто­
роны так и не договорятся, а работа выполнена, пускай и частич­
но? Будет, как в деле British Steel Corp v. Cleveland Bridge and
Engineering Co Ltd[1984] 1 All ER 504. Вот в этом случае суд взы­
щет справедливое вознаграждение.
Д ом аш н ее за д а н и е
Найдите и почитайте дело Trollope cfeColls Ltd v. Atomic Power
Constructions Ltd [1963] IWLR 333.
3. Доп. исполнение «за договором». Сделал по догонору боль­
ше —получи больше. Но! Справедливое вознаграждение в таком
случае можно получить, только если одновременно соблюдены
дваусловия:
а) вторая сторона приняла исполнение;
б) у стороны был выбор —принимать или нет.
Ничего не напоминает? Правильно: раздел 6.2, третье исклю­
чение из правила «отсихдо сих», дело Sumpterv. Hedges[1898] l
QB 673. Перечитайте еще раз. Там недобросовестный строитель
пытался получить справедливое вознаграждение.
Увы, если бы строитель оказался добросовест!1ым^н0 выпали
два условия, итог был бы такой же —отказ в иске
Унылый пример —дело Forman & Со. Pty Ltd v. f/1e Liddesdale
[1900] AC 190. Договор подряда на ремонт судва_ ц ена четк0
оговорена. Четко оговорены материалы, которые Должен исполь­
зовать подрядчик. Подрядчик хотел сделать «на со^есть>>) исполь­
зовал более подходящие и более дорогие материалы
Сделал. Но вышел за цену договора. Выставил заказчику счет
на большую сумму. Заказчик заплатил ровно стцльк01 сколько
было указано в договоре, — и ни на пенни больи1е Подрядчик
безуспешно пытался взыскать стоимость дополнительных работ
с заказчика. Суд отказал: «Вы не предупредили з^казчика у за_
казчика не было выбора, согласиться или нет».
Из этих дел вполне понятна логика суда. Суд не хочет дать
возможность недобросовестным подрядчикам «ра^одщ-ь» заказ­
чиков на дополнительные работы, не согласованнь[е сторонами.
7.9. И с п о л н е н и е в н а т у р е
(.specific perform ance
Добро пожаловать в средства зашиты из права Справедливое-
ти. «Specific performance» с английского дословно—«особое ис­
полнение». На самом деле, ничего особенного тут- нет обычное
и понятное русскому цивилисту «исполнение в натуре».
О чем идет речь? Допустим, вы заключили дог.овор подряда.
Вам по договору обязаны построить дом. Какводлтся> заброси­
ли стройку на середине. Что вы можете сделать? В,ы можете тра­
диционно подать иск об убытках. А можете заявить ИСк об обяза­
нии строителя достроить дом — то есть просите СуД вставить
строителя исполнить обязательство, которое он и так обязан
исполнить по договору.
Другой пример: вы заключили договор покупки уникальной
(индивидуально-определенной веши). Допусти1у эт0 картина
Дали. Вторая сторона юлит, все сроки прошли, а картину вы так
и не получили. Вы вправе заявить иск об обязаниц передать вам
картину.
Русское право тоже знаеттакие иски.
«В случае неисполнения обязательства перед^ть индивиду­
ально-определенную вещь в собственность, в Хозяйственное
335
 ведение, в оперативное управление или в возмездное пользова­
ние кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи
удолжника и передачи ее кредитору на предусмотренных обяза­
тельством условиях.
Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, име­
ющему право собственности, хозяйственного ведения или опера­
тивного управления.
Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кре­
диторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а
если это невозможно установить — тот, кто раньше предъявил
иск.
Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом
обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков»
(ст. 393 ГК РФ).
Вспомним старый, еще дореволюционный анекдот, разговор
купца с юристом:
—Я имею право?
—Да, имеете.
—А могу?
—Нет, не можете».
И в нашем праве, и в английском обязать вторую сторону ис­
полнить обязательство в натуре, т.е. как по договору и положено,
крайне сложно. Должен быть соблюден ряд условий. Условия
русского права можно посмотреть и в ГК, и в судебной практике,
к примеру:
«В соответствии с абзацем 7 статьи 12 ГК РФ защита граждан­
ских прав осуществляется путем присуждения к исполнению
обязанности в натуре. <‫״‬.> При этом ответчикна момент предьяв-
ления соответствующего требования должен иметь реальную воз­
можность для его исполнения.
Выбранный истцом способ защиты нарушенного правадол-
жен действительно привести к восстановлению нарушенного
материального права или реальной защите законного интереса»
(Постановление ФАС Московского округа от 13.06.2013 по делу
№А41-31167/12).
В английском праве тоже есть условия, при которых суд мо­
жет удовлетворить иск и обязать ответчика исполнить что-то
336
в натуре. Как всегда, условия выработаны судебной практикой.
Суд может удовлетворить, если одновременно соблюдено следу­
ющее:
1. Есть четкий предмет договора (что исполняем F). Что имен­
но должен будет сделать ответчик по решению суда?
2. Обязательство в принципе возможно исполнить. К примеру,
мы с вами требуем от ответчика передать уникальную вещь, и эта
вещь еще есть у ответчика.
3. Исполнение в натуре не влечет несоразмерного ущерба от­
ветчику. См. дело Tamplin v. James (1880) 15 Ch D 215.
4. Суд может отследить, исполнит ответчик обязательство или
нет.
5. Убытки присуждать неразумно. К примеру, опять случай с пере­
дачей уникальной вещи. Нет замены, тяжело считать убытки.
6. Есть встречноеудовлетворение. Опять «ты —мне, я —тебе».
Мы требуем от ответчика нечто, а что получил взамен ответчик?
7. Договор заключен честно. Древний постулат римского пра­
ва: «Ищущий справедливости да придете чистыми руками».
Сразу пример по 7-му пункту, дело Falcke v. Gray, (1859) 4
Drew 651:29LJCh 28. Девушка заключила договор с антикваром:
«Я продам вам две старинные китайские вазы за 20 фунтов».
Получила деньги. Такбы ее и «обули», нодо передачи ваздевуш-
ка случайно показала эти вазы заезжему коллекционеру. Тот знал
редкость и настоящую цену ваз. С ходу предложил 200 фунтов.
Вот «живые» деньги, наличкой, бери. Девушка не устояла...
Разъяренный антиквар подал иск и кдевушке, и к коллекци­
онеру: «Мне деньги не нужны, дайте вазы!» (исполнение в нату­
ре). Суд прекрасно разобрался в обстоятельствах дела и выдал
примерно следующее:
«Истец, вы профессионал. Вы знали цену ваз. А значит, сто­
роны договора находились в заведомо неравном положении.
Истец, помойте руки. В иске о принуждении к исполнению в
натуре —отказать. Истцу присудить убытки в размере 20 фун­
тов, уплаченных за вазы. И все».
И у нас, и в Англии практика по исполнению в натуре боль­
шей частью отказная. Процентов так на 80. И мэтры открытым
текстом пишут: «Хотя суды и желают давать исполнение в натуре
более часто, основная позиция остается прежней: исполиение
337
в натуре —второстепенное средство защиты, оно будет дано, тол ь-
ко если убытки присуждать неразумно»1. . случае возникновения реальной угрозы нарушения такого обя­
Из редких дел, где суды все-таки обязывают к исполнению в
натуре, вспомню Mountfordv. Scott[1974]EWCA Civ 102. Дом про­
дан за 10 000 фунтов. Продавец деньги взял, но позже отказался
передать дом: «За эти деньги я не куплю другой дом, подходя­
щий для меня и семьи». Покупатель заявил иск об исполнении в
натуре. Суд: удовлетворить. Основания: А. Есть действительный
договор. Нарушение влечет неудобства покупателю. Б. Убытки
не годятся. В. Покупатель вел себя честно.
7.10. Судебный запр ет ( injunction )
Полная противоположность исполнению в натуре. Вы про­
сите суд не обязать вторую сторону совершить какое-то действие,
а, наоборот, запретить второй стороне что-то делать. К примеру,
вы можете просить суд «запретить второй стороне пользоваться
правом на одностороннее расторжение договора». Ближайшее
подобие, знакомое русскому юристу, —ст. 1065 ГК, пункт 2:
«1. Опасность причинения вреда в будущем может явиться
основанием к иску о запрещении деятельности, создающей та­
кую опасность.
2, Если причиненный вред является последствием эксплуа­
тации предприятия, сооружения либо иной производственной
деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожа­
ет новым вредом, суд вправе обязать ответчика, помимо возмеще­
ния вреда, приостановить или прекратить соответствующуюдеятель­
ность».
В проекте ГК предлагают дополнить ст. 393 ГК пунктом 6 в
редакции и ввести в русское право судебный запрет в англий­
ском понимании:
«В случае нарушения должником обязательства по воздержа­
нию от совершения определенного действия (негативное обяза­
тельство) кредитор вправе, независимо от возмещения убытков,
требовать пресечения соответствующих действий, если это не
противоречит существу обязательства.
1 Эндрю Бурроус. Понимание обязательственного права. — Изд-во Харт паб
лишинг, 1998. - С. 4.
J http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1974/10.htrr1l — полный текст.
338
Данное требование может быть предъявлено кредитором и в
зательства».
Судебный запрет суды даютеще реже, чем обязание в натуре.
Могу привести разве что Sky Petroleum г. VIP Petroleum [1974}
1 WLR 576, о котором английские юристы до сих пор спорят, так
что же там было —судебный запрет или исполнение в натуре.
Мне кажется, что все-таки запрет... Читайте дело, составьте свое
мнение:
«Ответчик согласился поставлять бензин и дизель компании
истца «Небесный бензин». В договоре указана «твердая» цена,
определенное количество товара в месяц. Срок договора —
Шлет. Потом грянул кризис, связанный с ОПЕК, в английских
источниках —«OPEC Oil Crisis». Бензин стал редкостью, а ответ­
чик —единственным поставщиком, у которого истец мог купить
бензин. Ответчик заявил отказ от договора: «Ваш долг выше пре­
дусмотренного договором». Истец подал иск, просил суд запре­
тить ответчику расторгнуть договор.
Суд:
«По общему правилу, суд отказывает в исполнении в натуре,
если товар неуникальный... Обычно надлежащее средство право­
вой защиты —убытки. Но не в этом деле. Из доказательств и обще­
известных фактов следует, что рынок бензина пребывает в не­
обычном состоянии.
Покупатель не может выйти на рынок и купить бензин у дру-
гопо поставщика, пускай и по более высокой цене. Похоже, ответ­
чик —единственная надежда истца остаться на плаву, сохранить
бизнес. Поэтому я готов отступить от общего правила, чтобы сохра­
нить договорные отношения сторон. Запрет—дать».

8.1. Вопросы и ответы
После предыдущей главы у вас, наверное, осталось много во­
просов. Первый. Почему автор подробно расписал убытки, но
мало рассказал о средствах защиты из права справедливости?
Отвечаю. Автор — практик. С точки зрения практика, анг­
лийское право на 90% сводится к спорам об убытках. Остальное —
редкая экзотика. Я старался написать книгу именно с точки зре­
ния полезности. Я хочу дать вам действующее практическое по­
собие. А не заумное теоретическое исследование, оторванное от
жизни. Поэтому во главу угла ставлю и подробно расписываю то,
что чаще всего встречается.
Второй вопрос, более глобальный. О чем еще умолчал автор?
Увы, о многом. Вспомните раздел 3.1: пять условий, при кото­
рых договор будет заключен. Четыре пункта я честно и подроб­
нейше рассмотрел. Пятый, «отсутствие «мин» (обстоятельств,
влекущих недействительность договора»), —извините, господа
и дамы, тянет на отдельную книгу.
Эту книгу можно назвать «Недействительность договора по
английскому праву». Много думал... Вообще, во внешней тор­
говле признание договора недействительным —редкость. С дру­
гой стороны, не такая уж и великая редкость, как, допустим, су­
дебный запрет. Я считаю, стоит написать. Не обязательно от­
дельную книгу, лучше —добавить еще один раздел во второе из­
дание этой.
Также давно руки не доходят сделать подробный анализ «рус­
ских дел». Все мы слышали про суды наших олигархов в Лондо­
не. Как, зачем и почему люди туда попадают? Будет ли потом
исполнимо такое решение?
340
Да-да. Уанглийского права есть еще одна интересная и мало­
известная особенность. В теории, английское право может до­
стать вас влюбой точке земного шара. Отсюда и выражение «длин­
ная рука правосудия». Почему так? Дай Бог, расскажу во втором
издании. Материал, в принципе, есть. Найти бы еще время об­
работать, изложить в понятной и простой форме... Буду рад с
вами поделиться.
Также хочу подробно расписать преддоговорную ответствен­
ность. Один раз мы с вами эту тему затронули — дело Anglia
Television v. Reed[ 1971] 3 All ER 690, раздел 7.4, где суд взыскал
убытки, понесенные стороной до договора. Это —частный слу­
чай большой и спорной темы «преддоговорная ответственность».
Тема очень важная, так как наш законодатель тянет в русское
право и преддоговорную ответственность. В новой редакции ГК
этой загадке посвящена ст. 434.1:
«1. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о за­
ключении договора недобросовестно, обязана возместить дру­
гой стороне причиненные этим убытки.
Недобросовестными действиями при ведении или прекра­
щении пере говоров о заключении договора признаются, вчаст-
ности,
1) вступление стороны в переговоры о заключении договора
или их продолжение при заведомом отсутствии намерения до­
стичь соглашения с другой стороной,
2) введение другой стороны в заблуждение относительно ха­
рактера или условий предполагаемого договора, в том числе пу­
тем сообщения ложных сведений либо утаивания обстоятельств,
которые в силу характера договора должны быть доведены до све­
дения другой стороны, а также внезапное и безосновательное
прекращение переговоров о заключении договора без предвари­
тельного уведомления другой стороны.
Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной
стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в
связи с ведением переговоров о заключении договоров, а также в
связи с утратой возможности заключить договор с третьим ли­
цом (применяется, если стороны не предусмотрели иную ответ-
ственчость).
Сказал «этой загадке», так как в Англии преддоговорная от­
ветственность работает... мягко говоря, через пень-колоду. Вделе
341
Watford у. Miles. [1992] l All ER 453 кричали, что «обещание доб­
росовестно вести переговоры никогда не будет наделено прину­
дительной силой», а после, в недавнем Petromec и Petroleo Brasileiro
[2005] EWCA Civ 89P —вроде бы сдвинулись с мертвой точки...
Как будет у нас —поживем, увидим.
Также хотел бы еще расписать неосновательное обогащение
по английскому праву и битву форм, обязательно добавить в книгу
особенную часть —«Отдельные виды договоров». Как минимум
купля-продажа с разбором Закона о купле-продаже 1979 г.,
а также подряд, оказание услуг и агентский договор.
Также.... Стоп. Что я все о себе да о себе? А что хотите увидеть
в книге вы, читатель? Напишите. Мне будет приятно и ваше мне­
ние о книге, и критика, и замечания —да и просто ваше слово.
Мой адрес slava420@inbox.ru. Будет вторая часть или нет —зави­
сит в том числе и от ваших откликов. Есть вопросы —задавайте.
Отвечу или по переписке, или во втором издании книги.
8.2. Что можно сделать еще
Мы не в Англии. Я не получаю процент с каждой проданной
книги. Но! От продаж зависит решение издателя, будет ли вто­
рое издание (часть) или нет. Поэтому если вам понравилась кни­
га и вы хотите увидеть продолжение, или второе, дополненное,
издание —у вас есть возможность подтолкнуть издателя.
Как? Просто. По мере сил, прямо или косвенно, повышайте
продажи. Купите несколько экземпляров книги —себе и друзь­
ям (подругам). А что, хороший подарок. Как для юриста или
руководителя, так и для любого мыслящего, интересующегося
человека.
Далее: если покупали книгу в интернет-магазине, оставьте
отзыв. Дополнительно обсуждайте книгу на форумах, с коллега­
ми и т.д. Тогда, совместными усилиями, второе дополненное
издание будет обязательно.
Спасибо, что выкроили время и прочитали книгу. УДАЧИ!
1http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/891.html — полный текст.
342
8.3. Русские источники
Ане завезли. Я намеренно шел по английским. Для «чистоты
эксперимента». Так объективнее и достовернее.
8.4. А нглийские источники
Если кому интересно посмотреть на кубометры книг, кото­
рые перелопатил автор, пожалуйста. Зрите.
1. Алан Хатчисон. Эволюция и общее право/ Allan с.
Hutchinson «Evolution and the Common Law», Cambridge University
Press 2005.1.
2. Гунтер Трентиль. Договорное право, 11-ое издание, Анг­
ЛИЯ, издательство «Sweet & Maxwell», 2003 г / ISBN 0-421-788305
«The Law Of Contract By SirGuenterTreitel».
3. Дэвид Келли, Энн Холмс, РуфьХайвард. Законы делового
мира. 5-ое издание / «BUSINESS LAW: Fifth Edition», David Kelly,
Ann Holmes, Ruth Hayward —издательство Cavendish Publishing,
2005 r.
4. Джефф Монахан «Договорное право: необходимый ми­
нимум», 2-ое издание, Англия, издательство «Cavendish
Publishing», 2001 г. ISBN 1-876905-01-8/«Essential Contract Law:
Second Edition», Geoff Monahan.
5. «Договорные убытки: по внутреннему праву и междуна­
родные перспективы» под редакцией Джакхара Саидова и Раль­
фа Каннингтона, Англия, издательство «Хартпаблишинг», 2008г.
/ ISBN: 978-1-84113-741-4, «Contract Damages: Domestic and
International Perspectives» Edited by Djakhongir Saidov and Ralph
Cunnington Oxford and Portland, Oregon.
6. «Договорное право в схемах», 3-е издание, Англия, изда­
тельство Cavendish Publishing, 2001г. ISBN 1-85941-514-8./
Contract Law Third Edition, Cavendish Publishing Limited, London.
7. Дэвид Огхтон, Мартин Девис «Исходная книга по дого-
ворному праву», 2-ое издание, Англия, издательство «Cavendish
Publishing», 2000г. ISBN 1-85941-584-9 /»Sourcebook on contract
law» Second Edition, David Oughton, Martin Davis
8. Дэвид Чапел, Майкл Коулин, Майкл Данн «Энциклопе­
дия строительного подряда», Англия, 2009г., издательство
343
«Wiley-Blackwell» ISBN 978-1-4051-8724-4 / «BUILDING LAW
ENCYCLOPAEDIA» David Chappell, Michael Cowlin, Michael
Dunn.
9. Джон Мурдок и Уилл Хыо «Договор подряда: закон и уп­
равление», 4-ое издание, Англия, издательство «Taylor & Francis»
2007г., ISBN 978-0-415-39368-3 /»Construction Contracts Law and
management Fourth Edition» John Murdoch and Will Hughes.
10. Жаклин Марти «Правовая система Англии: 7-ое пересмот-
репное издание», издательство Hodder Education/ Jacqueline
Marti «The English Legal System, 7th Revised edition edition», 2013r.
11. Колин Блэкбурн «Трактат о договорах купли-продажи и
передачи прав собственности и владения товарами», Лорд Блэк-
бурн, Англия, Лондон, издательство «Уильям Беннинг и компа­
ния», 1845г. / «А treatise on the effect of the contract of sale on the
legal rights of property and possession in goods, wares, and merchandise
By Lord Blackburn».
12. Кейт Оувенс, «Право для не-юристов», 3-ие издание, Ан­
глия, издательство Cavendish Publishing, 2001г ISBN 1-85941-671­
3/ «Law for non-law students Third Edition».
13. Кристофер Колумб Лангдел «Подборкадел по договорно-
муправу. С ссылками и выдержками. Подготовлено для исполь­
зования в Университете Гарвард». Второе издание. Бостон, из­
дательство «Литл, Браун и компания», 1879 г. / Langdell, С.С. А
Selection of Cases on the Law of Contracts. With References and
Citations. Prepared for Use as a Text-book in Harvard Law School.
Boston: Little, Brown & Co., 1879, second edition.
14. Катарина МакМиллан «Ошибки в договорном праве»,
ISBN: 978-1-84113-507-6, издательство «Харт паблишинг», Оре­
гон, 2010г. / «Mistakes in Contract Law» Catharine MacMillan, Hart
Publishing, OREGON, 2010 r.
15. Крис Тернер «Договорное право», 2-ое издание, 2007г.,
Англия, издательство «Hodder Education», ISBN: 978 0 340 94161
4 / «Contract Law», 2-nd edition, Chris Turner.
16. Катрин Эллиоти Франсис Квин, «Договорное право, 7-ое
издание» Англия, издательство «Pearson Education», 2009г. ISBN:
978-1-4058-9935-2 / «Contract Law, seventh edition» Catherine Elliott
& Frances Quinn.
344
17. Катрин Митчел «Толкование договоров: противоречия
закона», Англия, издательство «Рутледж-Кавендиш», 2007 г. /
ISBN 978-1-84568-044-2, «Interpretation of Contracts: Current
controversies in law», Catherine Mitchell.
18. Линда Маклахи «Договорное право в перспективе», 5-ое
издание, издательство Рутледж-Кавендиш, Англия, ISBN 0-203­
88580-5, 2008г. /Linda Mulcahy «Contract law in perspective» Fifth
edition published 2008 by Routledge-Cavendish.
19. Мери Чарман, «Договорное право», 4-ое издание, Англия,
издательство Willan Publishing, 2007г., ISBN 978-1-84392-358-9,
Mary Charman «Contract Law Fourth edition».
20. Макс Янг «Понимаем договорное право», Англия, изда­
тельство «Рутледж-Кавендиш», 2010г. / ISBN 0-203-86423-9,
«UnderstandingContract Law», Max Young.
21. Марна Сафф «Договорное право: необходимый минимум»,
2-ое издание, Англия, издательство «Cavendish Publishing», 1997г.
ISBN 1-85941-360-9/ Suff, Marnah «Essential Contract Law»
(Essential Law Series),
22. Мартин Хогг, «Обещания и договорное право, сравнитель­
ные перспективы», Англия, издательство университета Кемб­
ридж, 2011г. ISВN 978-0-521 -19338-2 / «Promises and Cont ract Law
Comparative Perspectives», Cambridge University Press.
23. «О средствах защиты в частном праве» под редакцией
Чарльза Рикета, Англия, издательство «Харт паблишинг», Оре­
гон, 2008., ISBN: 978-1-84113-814-5 / «Justifying Private Law
Remedies», Edited by Charles EF Rickett Oxford and Portland, Oregon
2008, Hart Publishing, OREGON, 2008 r.
24. Ричард Мэн, Барри Робертс, «Законы делового мира», 14­
ое издание, США, издательство «South-Western Cengage
Learning». 2009г., ISBN 13: 978-0-324-65541-4.
25. Ричард Стоун «Современное договорное право» Издание
5-ое. Англия, 2002г. издательство «Cavendish Publishing». / ISBN
1-85941-667-5, Richard Stone, LLB, LLM «The Modern Law Of
Contract: Fifth edition» Published in Great Britain 2002 by Cavendish
Publishing Limited.
26. Роберт Рибиро «Коммерческие договора: техники состав­
ления и прецеденты», Англия, Лондон, издательство «Thorogood
Publishing Ltd», 2005г. / ISBN 1-85418-271-4, «Commercial
contracts: drafting techniques and precedents» Robert Ribeiro.
345
 27. Роберт Рибиро «Убытки и прочие средства правовой за­
щиты на случай нарушения коммерческих договоров», Англия,
Лондон, издательство «Thorogood Publishing Ltd», 2002г. /ISBN
1-85418-226-9, «Commercial contracts: drafting techniques and
precedents» «Damages and other remedies for breach of commercial
contracts», Robert Ribeiro.
28. Саймон Салзедо, Питер Бруннер, «Портфель дел полого­
ворному праву», 3-ие издание, Англия, издательство Cavendish
Publishing, 1999г. ISBN l-85941-54l-5/«Briefcaseon Contract Law,
Third Edition» Simon Salzedo, Peter Brunner.
29. Стефан Фафински, Эмили Финч «Договорное право»,
2‫״‬ое издание, Англия, 20 Юг, издательство «Pearson Education»,
ISBN: 978-1-4082-2582-0 /»CONTRACT LAW2nd edition», Stefan
Fafmski and Emily Finch.
30. Стифен May, «Договорное право в Гонк-Конге: вводный
путеводитель», Китай, издательство «Hong Kong University Press»,
2010r. ISBN 978-988-8028-58-0, «Contract law in Hong-Kong: an
introductory guide», Stephen D. Май.
31. Capa Ричес, Вида Аллен «Законы делового мира: 9-ое из­
дание», Англия, издательство «Pearson Education», 2009г. / ISBN:
978-1-4058-9964-2, «Business Law 9th Edition», Sarah Riches&Vida
Allen
32. Самуэль Джнофри «Обязательственное право и средства
правовой защиты», 2-ое издание, Англия, издательство
«Cavendish Publishing», 2001г. ISBN 1-85941-566-0 / «Law of
obligations and legal remedies» Second Edition, Geoffrey Samuel
33. Тарик А. Балох, «Договор и неосновательное обогащение»,
(Unjust Enrichment and Contract, Tariq A Baloch) ISBN: 978-1­
84113-908-1, издательство «Харт паблишинг», Орегон, 2009 г.
34. Фиона Бойл, Дивирал Кап, Филипп Плоуден «Практи­
ческое руководство по навыкам юриста», Англия, издательство
Cavendish Publishing, 2003г. / «АPractical Guide to Lawyering Skills:
Second edition» by Fiona Boyle, Deveral Capps, PhilipPlowden, GB,
Cavendish Publishing, 2003 r.
35. Фил Харрис «Введение в право» седьмое издание, Англия,
издательство университета Кембридж, 2007 /»An Introduction to
Law», Seventh Edition, Cambridge University Press, isbn978-0 13‫־‬-
521-69796-5.
36. «Фундаментатьные дела в договорном праве», (Landmark
Cases in the Law of Contract), ISBN: 978-1-84113-759-9, под pe-
даюгисй Чарльза и Поля Митчела, издательство «Харт пабли-
шинг», Орегон, 2008 г.
37. «Фундаментальные дела в праве реституции», (Landmark
Cases in the Law of Restitution), ISBN-13: 978-1-841 13-588-5
(hardback), под редакцией Чарльза и Поля Митчела, издатель­
ство «Харт паблишинг», Орегон, 2006 г.
38. Фредерик Полок «Принципы договора: в общем праве и
праве справедливости». Англия, 1881 г, издательство «Роберт
Кларк и компания»/«Principles Of Contract At LawAnd In Equity
Being A Treatise On The General Principles Concerning The Validity
Of Agreements, With A Special ViewTo The Comparison Of Law And
Equity, And With References To The Indian Contract Act, And
Occasionally To Roman, American, And Continental LawBy Frederick
Pollock, Of Lincoln’s Inn, Esq., Barrister-at-IxtBI, idte- Fellow of
Trinity College, Cambridge First American, from the Second English
Edition», CINCINNATI, Robert Clarke & Co, 1881.
39-Эндрю Бурроус, «Понимание обязательственного права»,
Англия, издательство «Харт паблишинг», Оксфорд, 1998г. ISBN
1-901362-38—8/ «Understanding the law of obligations», Andrew
Burrows.
40. Энтони Чадвик «Руководство по правовой системе Анг­
лии», издательство Straightforward Publishing, 2006г. Anthony
Chadwick «А Guide to the English Legal System (Emerald Home
Lawyer Series)».
41. Эдвард Коук, «Избранные произведения и речи Сэра Эд-
нарда Коука», том 1, Издательство Liberty Fund, 2003, США,
Индиана, Индианагполис ISBN 0-86597-313-х. / «The selected
writings and speeches of Sir Edward Coke, volume 1».
8 .5 . С к р ы ты й р а з д е л
He включен в оглавление. Намеренно. Отдельное спасибо
дочитавшему до этой страницы. Два года работы. Порядка соро­
ка источников. Честных. Прочитанных. Обдуманных. А еще за
сотню перерытых прецедентов... И вот книга закончена. Аж не
верится... Надеюсь, вам понравилось. Надеюсь, пригодится. Еще
раз —удачи. Жму руку.
 Популярное издание
(ф еникс Издательство 344082, г. Ростов-на-Дону,
пер. Халтуринский, 80
Тел.: (863)261-89-50:
www. phoen ixrostov.ru

♦ Около 100 новых книг каждый месяц.

О р оби н ск и й В ячеслав Владим ирович ♦ Б ол ее 6000 наименований книжной продукции

собственного производства.
АН ГЛ И Й СКО Е ДОГОВО РН ОЕ ПРАВО
ПРОСТО о сложном
ОСУЩЕСТВЛЯЕМ:

♦ Оптовую и розничную торговлю книжной про­

Ответственный редактор А. Б о р о в и к о в дукцией.
Выпускающий редактор Г. Л о г в и н о в а
Технический редактор Ю. Давыдова
Компьютерная верстка: А. П а т у л о в а ГАРАНТИРУЕМ:
♦ Своевременную доставку книг в любую точку
Сдано в набор 11.03.2014. страны ЗА СЧЕТ ИЗДАТЕЛЬСТВА
Подписано в печать 25.09.2014. ж/д контейнерами.
Формат 84x108 1/32. Бумага офсетная.
Тираж 2500 экз. Заказ № 708 ♦ МНОГОУРОВНЕВУЮ систему скидок.
♦ РЕАЛЬНЫЕ ЦЕНЫ.
♦ Надежный ДОХОД от реализации книг нашего
издательства.
ООО «Феникс»
344082, г. Ростов-на-Дону, пср. Халтуринский, 80.
Тел. (863) 261-89-59, тел./факс 261-89-50
Сайт издательства: www.phoenixrostov.ru ТО РГО В Ы Й ОТДЕЛ
Интернет-магазин: www.phoenixbooks.ru 344082, г. Ростов-на-Дону, пер. Халтуринский, 80
E-mail: borovikov@fenixrostov.m Контактные телефоны:
Тел.: (863) 261-89-53, 261-89-54, 261-89-55
261-89-56, 261-89-57, факс. 261-89-58
О тпечатано с готовых диапозитивов в ЗА О «Книга»
344019, г. Ростов-на-Дону, уп. Советская, 57,
Качество печати соответствует предоставленным диапозитивам.
Н ач ал ь н и к Торгового отдела
Аникина Елена Николаевна
Тел.: (863) 261-89-53, torg153@ aaanet.ru

К J
 В.В. Оробинский

АНГЛИЙСКОЕ ДОГОВОРНОЕ
ПРАВО
Э то первая в истории соврем ен н ой Р оссии книга об ан гл ий ском д ого ворном праве. Д а ж е есл и
вы не с та л ки вае тесь с за р у б е ж ны м и кон тра ктам и - вы увидите, как м ного в российском
за коно д ате ль ств е позаи м ств ован о из правовой систем ы В еликоб ри тан и и. А н гл ий ское право
сегод ня с та нов ится та ким ж е м еж д ун арод н ы м , ка к ан гл ийский язык,

А втор, ю ри ст-пра ктик с 15-летним ста ж ем , исп ол ьзовал п орядка сорока источников и б олее
сотни прец еден то в (вы найд ете то чн ы е и п од роб н ы е ссы л ки, причем 98% м атериала
на русски й язы к пере в е д е н о вп ервы е), р азоб рал ся в хи тр о сп л е те н и ях ан гл ий ского права
и те пер ь пом огает читател ю ... в то м числ е и на пр и м е р а х из родного отечества. П одробно
рассм о трены попы тки встрои ть и н ституты ан гл ий ского права в п равовую с и с те м у Р оссийской
Ф едерации. А втор ч а с то срав ни вае т, ка к один и то т же во про с (к примеру, разм ер уб ы тко в)
реш ается в праве росси йско м и в праве В еликоб ри тан и и,

Такж е в книге: разб ор п рец еден та на «м ол екуля рн ом » у ров не , понятие, слагаем ы е

и содер ж ан и е договора, ф о р м ы д о го во р а по ан гл и й с ко м у праву, исковая давно сть, институт
заверен и й, гара нтии в английском праве, п од разум ева ем ы е условия д оговора, оговорки,
н епр еодол и м ая сил а (ф ор с-м аж ор) и н евозм ож но сть исп ол нения, средства правовой
защ иты — убы тки, с п раве д ли во е вознаграж дение, и с п о л н е н и е в натуре, с уд еб н ы й запрет,

Книга н аписана просты м и я с н ы м я зы ком . И н огд а д а ж е с ю м ором , она предн аза начева
студ енту, п ракти кую щ е м у ю ристу, п р оф ессион ал у - каж дом у, кто х о ч е т ус п еш н о разви ваться
д а л ь ш е и п ол учи ть ун и ка л ь н ы е знания и навы ки. П особ ие та кж е п од ой д ет л ю б ом у м енедж еру,
п ереводчику, в чей ф ункц и он ал входит за клю ч ен ие сдел ок, по д ч и н е н ны х ан гл ий ском у праву.
Книга б у д е т пол езн а и ф инан систу, и руководителю ... и бен еф иц иа ру, п равя щ ем у из тени
оф ш ора (вы см ож ете д е р ж а ть руку на пульсе ф ирм ы , а кон тра ген тов - в узде), •

т Е Н И К С