В.В. Оксамытный.

Общая теория государства и права.

«ЮНИТИ - ДАНА» 2012 г.

Предисловие

Процесс юридического образования студентов-правоведов закономерно

начинается с изучения базовых основ юриспруденции. В дореволюционной России конца
XIX - начала XX вв., в Советском Союзе и постсоветской России теория государства и
теория права сочетаются в единой учебной дисциплине, что обусловливается
сложившейся традицией объединения теоретико-методологических проблем
государствоведения и правоведения.
Сохранение прежнего названия курса отнюдь не свидетельствует о том, что в нем
по-прежнему довлеют идеологические постулаты некогда господствовавшей в обществе
материалистической теории. Базовая юридическая дисциплина постепенно избавляется
от односторонней, с классовых позиций, трактовки государственно-правовых явлений и
институтов. Более того, юридическое образование в целом возвращается к
классическому правоведению, которое во главу процесса формирования
интеллектуальной юридической элиты ставит изучение фундаментальных понятий,
конструкций и важнейших основ права.
Естественно, начиная изучение юридических специальностей, студенты обладают
определенной первоначальной суммой информации о государстве и праве. Она
поступала к ним из самых различных источников, в том числе от ближайшего окружения,
в процессе школьного образования, из средств массовой информации и
т.п. Современная теория государства и права как учебная дисциплина ставит задачи
упорядочить имеющийся запас правовых знаний у первокурсников, обогатить их, придать
им системный характер, способствовать формированию юридического мировоззрения.
Основные научные положения о государстве и праве, содержащиеся в вводном
учебном курсе, готовят студентов к восприятию более разнообразной и
конкретизированной информации в ходе изучения отраслевых и прикладных
юридических дисциплин. И логически вливаясь в продолжающийся процесс
теоретической подготовки юристов-профессионалов, структурные элементы
общеюридической дисциплины становятся предметом специальных курсов (по
философии и социологии права, юридической компаративистике в их числе). А в
завершение юридического образования современные проблемы теории государства и
права выносятся на государственный экзамен, раскрывающий степень освоения
выпускниками высот юриспруденции.
Универсальное значение правовой теории заключено в той сумме объективных
смыслов, которыми она обладает на основе последовательного выявления,
исследования и обобщения важнейших закономерностей государственно-правовой
реальности, не ограничивая себя рамками лишь определенной страны. Интегративные
процессы, происходящие в мире, не могут не коснуться сути, объема и структуры этой
базовой науки, выходящей за национальные границы. И потому актуальным является
обращение как к правовому наследию человечества, так и к сопоставлению
государственно-правовых явлений современного мира. Следствием такого понимания
становится выделение данного курса как энциклопедического и компаративистского.
Система данного учебника, учитывая сложившуюся в юридическом
образовательном процессе логическую структуру ведущей правовой дисциплины,
конкретизирует и дополняет ее на базе современного видения многосоставного
предмета теории государства и права.
Во "Введении в общую теорию государства и права" раскрываются общие для
государства и права проблемы, в их числе: исторические, философские и
методологические проблемы формирования самой теории государства и права как
универсальной юридической науки и учебной дисциплины; специфика юридического
языка и терминологии, их закрепление в основных понятиях государства и права; общее
и особенное в исторических процессах зарождения и институционального оформления
государства и права; различные виды типологии государства и права, основанные на их
взаимозависимости и закономерностях развития; права и свободы личности,
закрепляемые и обеспечиваемые государством и правом.
Второй раздел ("Общая теория государства") обращен к принципиальным
характеристикам государства как особой организации публичной власти: его
историческим и современным трактовкам, признакам и устройству; сути и механизму
осуществления государственной власти в обществе; основным направлениям
деятельности государства внутри собственных границ и в международном сообществе;
особенностям формы и функций современного государства.
Третий раздел ("Общая теория права") непосредственно связан с рассмотрением
столь сложного и многообразного социального явления, как право. В нем
концентрируются сущностные аспекты права, анализируются традиционные и
современные концепции правопонимания, раскрываются правотворческие процессы и
внешние формы проявления права, закон и законодательство, системность права,
фиксируемая во внутреннем строении, последовательности и упорядоченности
нормативного материала, а также взаимосвязь внутригосударственного и
международного права.
Раздел "Процессы и результаты осуществления права" посвящен проблеме
действия права в современной жизни, в том числе: юридическим связям правовых лиц,
правовой реализации, правового толкования и иным процессам превращения права из
абстрактных юридических норм в правопорядок, а также правовой культуре субъектов,
которая рассматривается как их качественное состояние, определяемое уровнями
правового сознания и реального (правомерного или противоправного) поведения
граждан, которое право должным образом оценивает.
Заключительная часть учебника ("Сравнительное правоведение") знакомит
будущих юристов с правовой картой мира; рассматривает правовую систему как общую
совокупность взаимодействующих правовых явлений, институтов и процессов;
анализирует ее содержание, функции и уровни проявления; раскрывает многообразие
видов правовых систем, проявляемое как в государствах, так и в иных
государственно-организованных обществах.

I. Введение в общую теорию государства и права

Глава 1. Историко-методологические аспекты общетеоретической юридической

науки

1.1. Возникновение и эволюция юриспруденции

Теория государства и права является составной частью более широкой правовой

категории, характеризующей особую систему научно-юридических понятий, а именно -
юриспруденции (правоведения) как науки, содержащей общие знания о закономерностях
развития правовых явлений, институтов и процессов в государственно-организованном
обществе.
По-видимому, уместно сразу же оговориться. В юридической науке, как, наверное,
нигде в иной области знаний, весьма трудно приживаются определения, которые нашли
бы в профессиональной среде ученых-юристов полное признание и адекватное
понимание. Почти всегда следуют оговорки о наличии различных подходов, несколько
иначе (либо категорически с иных позиций) интерпретирующих, казалось бы,
устоявшиеся понятия и термины, вкладывающих в их смысл специфические оттенки.
Отсутствие же в предлагаемом издании в ряде случаев отсылок к другим толкованиям
используемых юридических понятий отнюдь не является свидетельством того, что
автором дана истина в последней инстанции. Он лишь склонен считать, что приведенные
определения в большей степени отвечают собственной теоретической позиции. Хотя,
как, надеемся, заметит читатель, данная работа основывается на принципе плюрализма
и в ней найдут отражение отличные друг от друга трактовки и мнения.
Так, возвращаясь к проблеме понимания юриспруденции и ее соотношения с
теорией государства и права, отметим неоднозначность в определении сути и
назначения этой важнейшей для юридической науки категории. Она рассматривается в
различных аспектах, в том числе*(1):
- как совокупность наук о праве;
- как философия права, изучающая различные теории, пытающиеся на
протяжении развития человеческой мысли объяснить природу права (подобная
трактовка характерна для английских и американских юристов, отождествляющих
юриспруденцию и философию права);
- как научно обоснованная правовая система, объектами правового регулирования
которой являются государство, общество, личность;
- как профессиональная юридическая деятельность юристов-практиков по
выработке, изданию и применению правовых норм;
- как наука, изучающая законодательство со всех его сторон;
- как специфическая понятийно-правовая система научных знаний о праве и
государстве.
Судя по аргументации в пользу приведенных определений, каждое из них может
быть отождествлено с тем или иным направлением реального воплощения
юриспруденции в жизни. Нас же интересует юриспруденция прежде всего в ее связи с
общеюридической теорией.
Время возникновения правовой теории как универсальной юридической науки и
учебной дисциплины далеко не адекватно определяется в соответствующих источниках.
Так, бытует мнение о ее зарождении в конце XVI в. под названием "энциклопедия
законоведения", хотя точнее следовало бы говорить об "энциклопедии права", которая
действительно в это время предлагалась слушателям первых курсов юридических
факультетов европейских университетов. Другие же находят истоки данной теории в
университетских курсах "римского права" XIII-XIV вв. Третьи связывают ее с появлением
философии права в XVII в. Иные считают, что базовая юридическая наука под названием
"общая теория права" формируется в 20-30-х годах XIX в. и окончательно оформляется в
современном виде в конце указанного столетия.
Считаем, что формирование юриспруденции и ответвление из нее
общетеоретической правовой науки как процесс занимали исторически длительные
сроки, которые можно объединить в три периода.
Юриспруденция в Древнем мире. В поисках истины целесообразно обратиться к
историческим корням затронутых понятий и вспомнить, что категория "юриспруденция"
ведет свою родословную от результатов творчества древнеримских юристов и означает
науку о праве (от лат. выражения Juris prudentes - знатоки (мудрецы) права, затем
трансформировавшегося в Jurisprudentia - правоведение, правовая наука).
Система римского права, ставшего общим правом всего античного мира, была
несомненно удачной и не менее совершенной, причем настолько, что ее влияние не
могло не сказаться на построении правовых систем более поздних государственно
организационных обществ. Рецепция римского права происходила плодотворно во
многих юридических сферах цивилизованного мира, что подтверждено
понятийно-категориальным аппаратом (и не только им) современных государств и их
юридических основ. Там же, в Риме, появилась и практически оформилась
самостоятельная юридическая наука, давшая жизнь различным общетеоретическим,
отраслевым и прикладным системам правовых знаний.
Римское "праворазвитие", по выражению видного российского юриста-историка
И.А. Покровского (1868-1920), достигнув своего расцвета к концу IV - началу III в. до н.э.,
вызвало необходимость детального знания права и его интерпретации. А это, в свою
очередь, вело к появлению профессионалов, опытных в правоведении, к которым
римляне, деловые люди и простые граждане, могли обращаться за советами (прежде
всего относительно составления договоров, гражданских исков и их прохождения в суде).
Юридические тайны перестают быть привилегией особой касты посвященных
(первоначально жрецов-понтификов), и право становится предметом познания и
толкования. Вслед за обнародованием начал гражданского права и процесса появляются
юридические сборники и по общим вопросам, принадлежавшие авторитетным личностям
- специалистам по римскому праву. Столь же закономерным представляется и
начавшийся несколько позже процесс специальной подготовки будущих юристов.
Считается, что известную лепту в процесс становления светской юриспруденции
внес сын вольноотпущенника и писец Гней Флавий, который в 304 г. до н.э. похитил и
обнародовал исковые формулы и календарь "праздничных и будних дней", составление
которых было монополией жрецов. По записям в позднейших документах, "этот дар был
до того приятен народу, что он (Флавий) был сделан трибуном и сенатором". В историю
также вошло имя одного из "знатоков права", выходца из плебса, добившегося звания
высшего понтифика (жреца-толкователя права) - Тиберия Корункания (Tiberius
Coruncanius), с которого практически и начинается развитие юридической науки в Риме.
В 253 г. до н.э. он первым стал "публично обучать праву", но не читать лекции, а давать
свои юридические заключения и разъяснения (responsa prudentium) в присутствии
слушателей, желавших приобщиться к основам римского права.
Помимо активного участия в таких публичных консультациях ученики получали и
теоретические знания о принципах права на основе обращения к его источникам и
основным отраслям. Полный курс юриспруденции чаще всего излагал один
преподаватель. Со временем все чаще возникали ситуации, когда ученики, прослушав
определенную часть лекций, переходили к другому учителю, благо в этот период
государство стало поощрять преподавательские инициативы "знатоков права", нередко
предоставляя им специальные помещения (auditorium).
Постепенно формируясь, римское юридическое образование берет за основу
следующие базовые стадии процесса обучения:
институция (institutio) как преподавание учащимся основных положений и
принципов римского права на базе Законов XII Таблиц, императорских эдиктов, декретов
и рескрипций и т.п.;
диспуты (disputationes) - необходимые разъяснения учащимся сути права,
включающие участие в обсуждении правовой проблемы вместе с преподавателем.
инструкция (instructio) - совершенствование знаний и приобретение практического
юридического опыта путем приобщения учащихся к проведению публичных
консультаций своего учителя, подготовке его выступлений в суде.
Интерес к юридическому образованию не мог не вызвать теоретических
разработок римского права, что выразилось в появлении многочисленных комментариев,
сборников, толкований юридических текстов, собраний решений и судебных
прецедентов, инструкций и мнений по самым различным правовым вопросам.
Прообразы будущих учебников по государству и праву, содержащие
систематизированные юридические сведения, а также правовые афоризмы и общие
определения, строившиеся на адекватном понимании слов законов, получили название
институций (institutiones). Их изучали в специализированных юридических школах и
училищах, а позднее, в период абсолютной монархии, в академиях, где обучение
длилось обычно четыре года и заключалось в чтении и толковании наиболее известных
трудов римских юристов-классиков.
Существенным трамплином к более высокому уровню обобщения юридической
практики послужило активное приобщение римлян во II-I вв. до н.э. к греческой науке и
философии, заимствование ими, по словам американского историка права Гарольда
Дж. Бермана (1918-2007), основ "греческой диалектической аргументации". Методы
анализа и синтеза становятся определяющими для формирования общих правил в
римской юриспруденции, ее систематизации по различным правовым сферам. В ней
главенствующее начало приобрел релятивизм - точка зрения, согласно которой все
знания рассматриваются как относительно правильные. В отношении права такой
подход подразумевал признание, например, одновременно естественного права,
присущего всему живому по его природе, и права, которое свойственно народу,
создавшему его для себя. И это право может становиться объектом интерпретирования
(толкования) профессиональных юристов. В институциях, принадлежащих римским
знаменитостям, жившим на рубеже нового летоисчисления (в их числе Каллистратий,
Флорентий, Марциан, Павел, Квинт Муций Сцевола), решалась задача изложения
действующего римского права, определения его границ, классификации отраслей,
выявления общих норм, применимых к частным случаям, приведения их точного
изложения. В то же время римские юристы избегали определений правовых понятий и
институтов, поскольку считали определение в праве опасным, ибо почти любое из них
можно опровергнуть.
Во многом итоговым изложением римского права явились институции, написанные
в 160 г. выдающимся римским юристом, преподавателем и писателем Гаем (о его жизни
практически ничего неизвестно, как неизвестно и его полное имя). Они отличались четкой
систематизированностью, понятностью и ясностью изложения и потому были весьма
популярны и неоднократно переписывались. Их особое место в истории юриспруденции
обусловлено и тем, что они, по сути, остались единственным произведением права
классического периода развития Рима, которое дошло до нас практически полностью.
Гай указывает на существование для всех народов, "которые управляются
законами и обычаями", как собственного права, так и общего права всех людей. И потому
он ставит своей задачей посредством раскрытия системы понятий указать "на
особенности каждого права в отдельности".
Институции Гая вошли основой в первый официальный учебный юридический
курс, составленный при византийском императоре Юстиниане I (482-565). Правитель
Восточной Римской империи своей конституцией (указом) от 21 ноября 533 г.,
обращенной к будущим юристам, с посвящением "Cupidae legum juventuti" ("Юношеству,
желающему изучать законы"), ввел его в действие, придав силу обязательного закона, а
также включил Институции в свое знаменитое обобщение римского права ("Владыки
нашего священнейшего принцепса Юстининана право, очищенное и собранное из всего
древнего права. Дигесты и пандекты").
Юстиниан также ввел порядок самого процесса юридического обучения,
определив его пятью годами, а в специальном указе составителям Свода гражданских
законов обратил их внимание на начальный период получения учениками юридических
знаний: "И в первый год обучения они воспринимают ваши Институции, извлеченные из
совокупности почти всех древних институций и слитые из всех загрязненных источников
в единое чистое озеро..."
Получение юридической профессии проходило путем соединения в данном
процессе многих дисциплин, и не только специфических правовых. Ученики познавали
риторику, философию, психологию, изучали приемы и способы толкования юридических
норм и их применения. Следующие годы обучения посвящались исследованию
комментариев и мнений юристов (дигестов) по множеству вопросов, касавшихся
основных отраслей римского права, всего того, что охватывало римского гражданина в
его связях с правовой действительностью.
Подчеркнем следующее. Институции Юстиниана не были просто азбукой права
либо пособием для начинающих студентов, они являлись официальным учебником
права. Их весомая роль определяется уже тем, что на изучение этой "азбуки" уходил
целый год. Ученики, обращаясь к Институциям, входили в юридическую науку Рима, в
мир ее понятий и категорий. Они изучали то, что, как подчеркивали их составители, могло
"служить первыми источниками всякого знания законов", познавали основные
дефиниции права (включая и определение самой науки права как "знание божеского и
человеческого, умение отличать справедливое и несправедливое"), получали
представления о происхождении права и государства, о предписаниях права ("честно
жить, ближнего не оскорблять, воздавать каждому свое"), его прерогативах (сила права в
том, чтобы "повелевать, запрещать, разрешать, карать"), его источниках (о праве
обычном, прецедентном, договорном, а также праве, основанном на законах, решениях
сената, постановлениях императоров и на ответах юристов), о правовом положении
(статусе) людей, о юрисдикции должностных лиц и о пределах действия права в целом.
Таким образом, Институции становились вводным курсом в общую
юриспруденцию, приобретая свои собственные назначение, предмет и методологию
познания государственных и правовых реалий. Они отражали правовые учения
возникавших в Риме юридических школ, в которых дело основателя развивалось его
преемниками и передавалось из поколения в поколение.
Римская юриспруденция представила нам классические образцы анализа
правовых норм, определения юридической природы правоотношений, т.е. она
утверждалась в разработке практической стороны права. Но, как отмечали историки,
римлян в меньшей степени интересовала теория права (в ее современном толковании) и
ее философские основы. В то же время именно прагматическая направленность римской
юриспруденции послужила основой дальнейшего развития европейского права, которое
воспользовалось ее разработками и значительно преуспело в развитии философии
права.
Юриспруденция в Средневековье. Дигесты Юстиниана после почти
повсеместного пятивекового забвения в Западной Европе, вызванного падением Рима и
раздробленностью континента на мелкие варварские владения с вульгаризированным
правом в каждом из них, были вновь востребованы жизнью, социально-экономическими и
политическими переменами, ожиданием их повсеместного закрепления в юридических
нормах. Рукописи с юстиниановским Сводом (не имевшее общего названия
кодифицированное собрание римского права получает именно в Средние века свое имя
как Corpus Juris Civilis - "Свод гражданского права"), ставшие вновь публичным
достоянием, произвели такое впечатление на европейские умы, что стали объектом
буквально повального изучения. Так, XII столетие в Западной Европе с основанием было
названо "юридическим веком", а само римское право стало именоваться "всемирным
правом".
Возникновение и распространение самой системы университетского образования
непосредственно связано с появлением первых юридических школ, ставивших целью
изучение римских юридических текстов, их толкование (глоссирование; от греч. glossa -
слово, нуждающееся в пояснении; позднее к глоссам относили заметки на полях
Дигестов) и обсуждения (диспуты). В течение XI-XII вв. сформировались четыре главных
центра юридического образования в Западной Европе - Прованс, города Ломбардии,
Равенна и Болонья. Будущие высшие заведения общего профиля формировались вокруг
этих центров как корпорации учащих и учащихся на основах полного самоуправления
(universitas doctorum et scholarum).
Так, в 1087 г. учитель риторики и диалектики общеобразовательной школы из
Болоньи Ирнерий (между 1055 и 1060 - до 1130) стал преподавать римское право по
Дигестам, что послужило началом знаменитого Болонского университета и нового
направления в юриспруденции. Последняя как европейская юридическая наука
формирует на основе философских обобщений и схоластических рассуждений общие
для всего юридического сословия Европы (т.е. транснациональные) понятия, принципы,
категории права, а также их определения.
Обусловленность обобщающей дисциплины вызывалась умножением и
дроблением значительного правового материала и специализацией в юридических
науках. Появилась потребность в трудах, которые давали бы возможность
одновременного обозрения и сопоставления этого разнородного материала. В
определенной степени удовлетворению такой потребности отвечал трактат Вильгельма
Дурантиса "Юридическое зерцало" ("Speculum indiciale seu juris"), вышедший в XIII в. и
представлявший собой механическую сумму ранее разработанного материала для
целей судопроизводства и юридического образования.
Юриспруденция в Новое время. В последующие столетия комментаторское
направление и глоссаторские приемы толкования юридических материалов, сыгравшие
выдающуюся роль в становлении европейской науки и ее преподавании, утрачивают
свое былое значение, уступая место иным методам изучения права, более практичным и
рациональным. Предметом изучения становится действующее законодательство, а
юристы задумываются об истоках права вообще, его критериях и закономерностях
проявления, что отразилось в появлении научно-концептуальных систем исследования
права - гуманистическом течении в юриспруденции и юридическом практицизме XV-XVI
вв., а более углубленно - в учении о естественном праве в XVII-XVIII столетиях.
Юридическое обучение периода Средневековья и Нового времени неизменно
включало вступительный курс, объяснявший будущим правоведам как римскую, так и
более позднюю правовую терминологию, юридические понятия и правовые институты в
целом.
В историю юриспруденции этот курс вошел как "энциклопедия права",
представлявший собой введение в профессию, вводное изложение догмы права и
определенные философские обоснования его природы и свойства. Сохранившимся для
потомков свидетельством такого курса стало вышедшее в 1543 г. сочинение
методологического и систематического характера немецкого юриста Лагуса "Methodica
juris utriusque tradition": "Эта книга должна быть признана первой систематической
энциклопедией права. Она обнимает собой не только частное и публичное право, но
также положительное и философское..."*(2). Наиболее известным учебником была
"Универсальная энциклопедия права" (Encyclopaedia juris universi) Г. Гунниуса,
увидевшая свет в Кёльне в 1638 г. В ней в догматическо-описательном стиле изложены
основы юридической науки и отдельных отраслей права, в частности гражданского,
канонического и гражданско-процессуального.
Усложнение самой юридической науки, изменения в способах ее познания
постепенно вытеснили в университетской правовой педагогике прежний метод,
базировавшийся на опыте итальянских юридических школ, новым, который строился на
систематическом построении правового материала и большем привлечении философии
права как учения о его универсальной сути. Происходит разъединение философских и
догматических знаний, что непосредственно отразилось и на процессе преподавания
юридических дисциплин.
Как энциклопедия права, так и философия права, считавшиеся обобщенными
знаниями о праве, включались обязательными предметами для юридических
факультетов. Так, в Германии студентам предлагались обе дисциплины, тогда как во
Франции и Англии - читалась только философия права (первоначально под названием
jus naturale - естественное право). Европейскую пальму первенства в преподавании этого
учебного курса отдают руководителю кафедры естественного и международного права
Гейдельбергского университета в Германии Самуилу Пуфендорфу (1632-1694), автору
семитомного сочинения, широко известного на континенте под названием "О
естественном и народном праве" ("De officiis hominis et civis").
Становление общетеоретических юридических наук теснейшим образом
связывалось с процессами национально-государственного строительства в Европе в
XVI-XVIII вв., главными составляющими которых были усиление централизации власти и
унификация права. Как следствие, проявляется интерес к национальному праву и
законодательству, их историческому прошлому и развитию, что закрепляется в
соответствующих учебных курсах и научных обобщениях правоведов. Первая в Европе
кафедра национального права появилась в 1620 г. в шведском университетском центре в
Упсале.
Вопросы государства, его политического устройства и механизма действия
рассматривались традиционно в специальных "политических" лекциях, посвященных
формам власти и правителям. Среди них характерным по названию был
университетский курс XVIII в., озаглавленный как "Взаимное поведение и поступки
государств и государей между собой, как были в прошедшие века и как состоят в
нынешнее время". В дальнейшем государственная проблематика сосредоточивается,
помимо академических политических наук, в отраслевых юридических дисциплинах, в
частности в государственном (конституционном) праве.
Общая теория права в Европе формируется в XIX столетии "в результате
прогресса позитивных наук" и "как средство, позволяющее выйти за рамки простого
описания права" (Ж.-Л. Бержель). По мнению Г.Ф. Шершеневича, "раньше всего и
наиболее прочно утвердилась общая теория права в Англии", где в 1832 г. основатель
юридического позитивизма Джон Л. Остин (1790-1859) в своей работе "О предмете науки
права" обосновывает необходимость общей юриспруденции, обращающейся к анализу
основных понятий права.
На континенте общую теорию права обосновывают прежде всего немецкие
юристы, в частности Адольф Меркель, который выводит ее из общих частей, созданных
специальными юридическими науками. Теория права должна объединить и свести в
одно общее то, что накоплено в позитивном праве, и в силу этого она приобретает
характер науки о ценностной подоплеке права и самостоятельное значение.
Самоназвание теоретической юридической науки прижилось в континентальном
(европейском) праве в отличие от англоязычных стран, в которых наука о праве в первую
очередь означает юриспруденцию как философию права, дающую представление об
учениях, объясняющих природу права*(3).
 В настоящее время в западной юриспруденции отсутствует базовая юридическая
наука, комплексно объединяющая теорию права и теорию государства. Явно
прослеживающейся тенденцией современного юридического образования в зарубежной
Европе и США является отделение политической науки от юриспруденции. В силу этого
государствоведение рассматривается в основном предметом политологии - науки,
занимающейся исследованием государства, политических организаций и других
институтов, осуществляющих власть в обществе или воздействующих на нее.
Общая теория права как отдельная юридическая наука излагается в
университетских курсах европейских государств (Франции, например*(4)). В Германии
такая дисциплина распадается на философию права, социологию права и юридическую
методологию*(5). Она также может входить составными частями в иные теоретические
дисциплины, как "Введение в право" или в "Сравнительное право" ("Юридическая
компаративистика").

1.2. Формирование юридической науки в России

Необходимость в освоении и изучении права как общественного явления,

придании ему общепринятых форм реально назрела в России более трех столетий тому
назад и напрямую связывается с реформаторской деятельностью Петра Великого.
Следует, однако, заметить, что начальные попытки создания профессионального
юридического сословия, без чего немыслимы реальные правовые реформы и их
закрепление в массовом сознании, были сделаны его предшественниками.
По словам одного из первых российских ученых-юристов П.И. Дегая*(6), уже ввод в
действие знаменитого Соборного Уложения (1649) свидетельствует о значительной
степени образованности русских юристов если не в отношении формы, то, по крайней
мере, в обдуманности, точности юридических предметов и ясности их изложения.
А в 1682 г. царь Федор Алексеевич грамотой, данной создаваемой в Москве
Элинно-греческой академии (позднее ставшей Славяно-греко-латинской академией),
впервые в России устанавливает обязанность преподавать в единственном высшем
общеобразовательном заведении страны "учение правосудия духовного и мирского". Но
в действительности этого так и не случилось (судя по всему, из-за отсутствия
подготовленных к тому преподавателей).
При первом российском императоре были предприняты попытки донести до
просвещенных подданных светские идеи европейской юриспруденции, когда в русском
переводе по приказанию Петра I были изданы труды Г. Гроция ("О законах брани и
мира"), С. Пуфендорфа ("О должности человека и гражданина по закону
естественному"). В 1724 г. при императорской Академии наук была создана кафедра
правоведения ("кафедра права натуры и публичного купно с политикой и этикой"), однако
и в этом случае история не зафиксировала каких-либо практических шагов в обучении
праву. Тем не менее сам царь весьма одобрительно высказывался о переведенных
трактатах "при собраниях же сенаторов, и в царских своих палатах, и на ассамблеях в
домах сенаторских", особенно выделяя С. Пуфендорфа, которого называл "мудрым
юриспетом (законодателем)". Петру более других импонировала следующая мысль
немецкого правоведа: "Кто на других что налагает, тое и сам ко оным творити должен".
Несколько позднее в Санкт-Петербурге при Академии наук предпринимается
также попытка создания юридического факультета с курсом "institutiones juris", который
должен был излагать профессор "нравоучительной философии" Х.Ф. Гросс, но и это
начинание не имеет успеха ввиду отсутствия желающих слушать лекции немецких
преподавателей, не знавших русского языка.
 В реальности собственно российские юридические наука и образование начались
с основанием императорского Московского университета (1755)*(7). В соответствии с
указом императрицы Елизаветы Петровны в нем учреждались три факультета, среди
которых - юридический, где предусматривалось введение следующих профессорских
должностей: "профессора всей юриспруденции, который учить должен натуральным и
народным правам и узаконениям Римской древней и новой империи; профессора
юриспруденции Российской, который должен знать законоискусство Отечества;
профессора политики". Вначале приоритет отдавался иностранным профессорам. Так,
был нанят и с октября 1756 г. в течение десяти лет оставался единственным
преподавателем юридических дисциплин Филипп Генрих Дильтей (1723-1781), "доктор
обоих прав Венского университета и член Майнцской академии", профессор римского,
естественного, государственного, гражданского и уголовного права.
Преемником австрийского юриста стал С.Е. Десницкий (ок. 1740-1789), профессор
университета с 1767 г., получивший европейское образование и в том числе ученые
степени магистра и доктора права университета Глазго. В России ему было поручено
читать московским студентам "Римское право по институциям, с применением к русскому
праву отдельных законов". После шести лет успешной преподавательской практики
Десницкий возглавил кафедру российского законоведения. Он, по словам своих
последователей, и стал "отцом русской юриспруденции" (Н.С. Таганцев), "праотцом
русской юридической профессуры" (Н.М. Коркунов), "основателем науки русского
правоведения" (Б.И. Сыромятников). Его заслуги и первенство нашли место также и в
чтении лекций на русском языке, и в провозглашении необходимости изучать как право
римское, так и русское.
Среди изданных С.Е. Десницким трудов выделяются: "Представление об
учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской
империи" (1768) и "Юридическое рассуждение о пользе знания отечественного
законоискусства" (1778). А в программном выступлении перед университетскими
коллегами ("Слово о прямом и ближайшем способе к научению юриспруденции", 1766) он
призывал учиться законоискусству для "натурального возвышения народов в
правлении". Юристу, по мнению первого российского профессора права, совершенно
необходимы четыре науки: нравоучительная философия, натуральная
(естественно-правовая) юриспруденция, римское право и отечественное право. По сути,
именно С.Е. Десницкий воплотил желание Екатерины II, высказанное в 1767 г., о том,
"что в университете пристойнее читать лекции на русском языке, особливо
юриспруденцию", чему способствовало и введение кафедрального курса
"Юриспруденция российская и внутренние государственные права".
Рамки и предмет настоящего курса не позволяют подробнее изложить
исторические и философско-методологические предпосылки формирования
оригинальной отечественной юридической теории как науки и учебной дисциплины.
Назовем лишь имена наиболее известных ее представителей:
- В.Т. Золотницкого, первым среди российских ученых-юристов сделавшего
попытку самостоятельного изложения теории естественного права в книге "Сокращение
естественного права, выбранное из разных авторов для пользы Российского общества"
(1764);
- З.А. Горюшкина (1748-1821), профессора Московского университета в 1786-1811
гг., автора первого обобщения российского законодательства и его истории
("Руководство к познанию российского законоискусства", 1811-1816 гг.);
- А.П. Куницына (1783-1840), профессора Петербургского университета,
обращавшегося к законам внутренней свободы, основанным на нравственности, в
двухтомном сочинении "Право естественное" (1818));
 - М.М. Сперанского (1772-1839), объективного идеалиста в познании государства и
права, обосновывавшего необходимость построения правления на законах (в частности,
в "Записке об основных законах" (1802) и во "Введении к Уложению государственных
законов" (1809));
- К.А. Неволина (1806-1855), профессора Киевского университета, решавшего
методологические задачи в своей "Энциклопедии законоведения" (1838) и
признававшегося основателем российской философии права.
Существенный вклад непосредственно в развитие теории государства и права в
дореволюционной России внесли:
- Б.Н. Чичерин (1828-1904), виднейший представитель русского либерализма,
утверждавший его идеи в отечественном правоведении ("Философия права", 1900);
- Н.М. Коркунов (1853-1904), стремившийся к раскрытию социальных аспектов
права ("Лекции по общей теории права", 1894);
- С.А. Муромцев (1850-1910), развивавший идеи социологического изучения права
("Определение и основное разделение права", 1879);
- Г.Ф. Шершеневич (1863-1912), видный представитель российского юридического
позитивизма ("Общая теория права", 1910);
- В.М. Гессен (1868-1920), отстаивавший необходимость реформ в России на
основе идей конституционности ("Теория конституционного государства", 1914);
- Б.А. Кистяковский (1868-1920), проводивший идеи о правовом государстве как
высшей форме государственного бытия ("Социальные науки и право. Очерки по
методологии социальных наук и общей теории права", 1916);
- Е.Н. Трубецкой (1863-1920), сторонник религиозно-нравственных основ всего
правового ("Лекции по энциклопедии права", 1907);
- П.И. Новгородцев (1866-1924), утверждавший нравственный идеализм в праве
("О задачах современной философии права", 1902);
- Л.И. Петражицкий (1867-1931), основатель научной теории правосознания в
России и психологии права в целом ("Теория права и государства в связи с теорией
нравственности", 1909); и многие другие.
За ними стояли юридические школы и самостоятельные учения о праве и
государстве. Ряд идей, выдвинутых ими в области философии права, юридического
государствоведения, социологии и психологии права, переросли национальные границы
и стали достоянием мировой юридической цивилизации.
В российских университетах с введением Общего устава 1835 г. одним из
обязательных предметов для всех факультетов становится действующее русское
право*(8). Вводится курс "Энциклопедия законоведения и российские государственные
законы", который, по сути, отражает постепенно складывающуюся тенденцию к
соединению правового материала с изложением норм о государственном строе.
Согласно уставу энциклопедия законоведения как учебная дисциплина включала также
как самостоятельные части энциклопедию юридических и политических наук и историю
философии права. А в соответствии с программой, общей для всех российских
университетов, предлагались такие темы для обучения студентов: понятие нормы права
и ее элементы, соотношение морали и права, определение права и его источников,
теории естественного права, происхождение права, право в объективном понимании,
субъективное право, юридические факты, частное право, право как общественный
порядок, определение государства, власть и право, применение права, толкование права
и т.д.
Во второй половине XIX в. в российском юридическом образовании заметно
стремление отойти от простого пересказа содержания юридических актов к теории
вопроса, историческому и философскому осмыслению излагаемого законодательства,
что вело к закреплению в учебных планах более общих предметов. Так, выдвижение
энциклопедии права до уровня самостоятельной науки произошло, по словам
Н.М. Коркунова, "в силу сознания неудовлетворительности обыденного ее понимания".
Данный процесс определялся потребностью в особом курсе, вводящем в изучение права
и устраняющем необходимость начинать прямо с частей неизвестного целого.
Но, с другой стороны, столь же заметно стала проявляться критика пригодности
энциклопедии права для сведения огромного материала юридических наук к чисто
внешнему единству и его краткого изложения для предварительного ознакомления и
ориентирования. Получить краткое понятие о частях - не значит еще получить понятие о
целом. "Из знания отдельных частей, - подчеркивал в этой связи И.В. Михайловский,
ученик Б.Н. Чичерина, считавший, что перед энциклопедией права должны быть закрыты
университетские двери, - вовсе не вытекает знание целого, как единого организма". А
краткое, конспективное обозрение всех частей правоведения как учебного предмета
"может принести скорее вред, чем пользу", поскольку юридическая наука, требующая для
своего изучения большой работы, будет представляться чрезвычайно легкой,
поверхностной (даже "еще менее способной ввести начинающего в изучение права, чем
специальное изучение одной какой-нибудь отрасли")*(9).
Однако и философия права также оказалась неспособной дать целостное знание
о праве, поскольку оставалась универсальной наукой о юридическом мышлении и
абсолютных началах права. В данном рассмотрении она должна была занимать в
юридической науке права такое же место, какое в каждой специальной науке занимает ее
общая часть (следует оговориться, что подобный взгляд на место и роль философии
права не был преобладающим, как, впрочем, и в современной юридической науке).
Каков же выход? Он виделся в создании обобщающей области знаний,
соединяющей воедино две подготовительные стадии - философию права и
энциклопедию права. Ею обоснованно становилась общая теория права, которая и
должна была стать краеугольным камнем системы правоведения, связывая отдельные
дисциплины и их содержание в одно целое. Среди тех, кто поддержал подобные идеи,
был М.Н. Капустин (первый том его "Теории права" под названием "Общая догматика"
был издан в Москве в 1868 г.). Несколько позднее, на рубеже столетий, в это целое
органически вплелось и юридическое государствоведение, придав данной науке и
учебному предмету соответствующее звучание в качестве "теории права и государства"
(по Уставу императорских Российских университетов 1884 года). Именно в такой
последовательности - (а) право; (б) государство - данный курс первоначально и был
определен как в специальной литературе, так и в официальных программах
университетского образования в России*(10).
Грань XIX-XX столетий в стране на фоне существенного развития науки, культуры
и искусства проявилась и в раздумьях о способах управления обществом в новых
условиях, о правовых механизмах осуществления государственной власти.
Создаваемые учеными-юристами концепции права отразили их живой интерес к судьбам
России, ее культуре, роли личности в истории и государстве, проблемам построения
государства и права на принципиально новой нравственной основе. Недаром подмечено,
что одной из загадок, подаренной миру русской философией, была склонность именно
юристов к прояснению тайн русской души, а изучение ими права было неотделимо от
исследований человеческой природы и проблем человеческого общества*(11).
Тем не менее итогом деятельности российских ученых на ниве отечественной
юриспруденции может послужить следующее признание Н.М. Коркунова, сделанное им в
самом конце XIX в.: в "какие-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать
отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишним столетий", хотя
приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы. Русские юристы могли
пожаловаться "разве только на малое число людей, посвятивших себя научному
изучению права, но никак не на их качество"*(12).
Советская юридическая наука в XX столетии старалась прилежно соответствовать
официальной государственно-правовой политике и практике, следовала за ними, не
пытаясь опережать, а тем более предлагать радикальные образцы для ориентирования
и эксперимента. В основе такого сервильного прилежания стояли жесткая
идеологизированность общественной жизни и огосударствленность права, что, в свою
очередь, не могло не сказаться на всячески внедрявшемся приоритете всего
классово-государственного, в том числе и в правоведении.
Уже в самом начале государственно-правового строительства в Советской России
было заявлено (в постановлении Наркомюста РСФСР от 12 декабря 1919 г. о
руководящих началах уголовной политики), что "право - это система (порядок)
общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и
охраняемая организованной его силой". Такой подход на основе ленинских принципов о
социальной и классовой природе и назначении социалистического права обосновывался
в общетеоретической юридической литературе, где существенную роль играли
Д.И. Курский (1874-1932), П.Л. Стучка (1865-1932), Н.В. Крыленко (1885-1938),
Е.Б. Пашуканис (1891-1937).
В марте 1919 г. постановлением Наркомпроса РСФСР были упразднены
юридические факультеты в университетах и вместо них созданы факультеты
общественных наук, где собственно юристов готовило юридически-политическое
отделение. Восстановлению юридических факультетов (под названием факультетов
советского права) в 1925 г. предшествовало полное изменение программ правового
обучения в сторону его идеологизации, что не могло не коснуться заданности и советской
юридической науки. В 1931 г. на I Всесоюзном съезде марксистов-государственников и
правовиков отмечено, что "основной и совершенно бесспорной предпосылкой для
теоретической работы в области советского права является признание особого качества
советского права, вытекающего из его классового существа".
В советской правовой литературе обосновывалось, что марксизм-ленинизм
создал диалектико-материалистическую теорию государства и права и тем самым
совершил революцию в юридической науке. Ее важнейшей особенностью и
признавались установление и признание классовой природы государства и права.
Большую часть ушедшего века юридическая теория на советском правовом
пространстве подчеркивала на деле свою обусловленность "принципами социализма,
социалистической революции, социалистического государства и общественного строя",
как к тому призывал официозный идеолог социалистического права А.Я. Вышинский
(1883-1954) с трибуны Всесоюзного совещания по вопросам науки советского права и
государства в 1938 г.*(13)
По инерции в первые десятилетия XX столетия право в академической связке с
государством продолжало оставаться в названии учебной дисциплины на первом месте.
Однако затем реальное соотношение государства и права при социализме было
восстановлено и формально, что было закреплено в правовой доктрине и в учебных
курсах по юридическим дисциплинам, начиная с первого советского официального
учебника по теории государства и права*(14).
Развитие базовой правовой науки на основе материалистического толкования
государства и права шло с привлечением к общетеоретическим исследованиям таких
видных советских ученых-юристов, как:
- Н.Г. Александров (1909-1974), под редакцией которого издан целый ряд
учебников по общей теории государства и права в 1960-1970-е годы;
- А.М. Васильев (1923-1988), разрабатывавший понятийно-категориальный
аппарат правоведения ("Правовые категории. Методологические аспекты разработки
системы категорий теории права", 1976);
- А.И. Денисов (1907-1984), написавший первый авторский учебный курс ("Теория
государства и права", 1948);
- В.П. Казимирчук (1922-1999), обращавшийся к проблемам социального действия
права ("Право и методы его изучения", 1965);
- П.Е. Недбайло (1907-1974), исследовавший теоретические проблемы права и его
реализации ("Применение советских правовых норм", 1960);
- В.С. Нерсесянц (1938-2005), отстаивавший первичность права в соотношении с
законодательством ("Право и закон", 1983),
- А.С. Пиголкин (1931-2004), разрабатывавший интерпретационные проблемы
права ("Толкование нормативных актов", 1962);
- P.O. Халфина (1909-1998), среди широкого круга интересов которой были и
актуальные вопросы права ("Общее учение о правоотношении", 1974);
- А.Ф. Шебанов (1923-1977), рассматривавший проблемы правотворчества и
совершенствования законодательства ("Форма советского права", 1966), и др.*(15)
Своеобразным отражением юридической мысли советской эпохи стал
четырехтомный курс "Марксистско-ленинская общая теория государства и права",
вышедший в 1970-1973 гг. и ставивший задачей "обобщение всего, что сделано
марксистско-ленинской наукой в области изучения общей теории государства и права", а
также осмысление современной государственно-правовой действительности, что давало
возможность "сделать выводы, способствующие дальнейшему развитию этой
науки"*(16).
Творческая растерянность, охватившая теорию государства и права в конце
1980-х - начале 1990-х годов, вполне объяснима. Господствовавшая система, уходя в
небытие, неизбежно тянула за собой и обслуживавшие ее институты, лишая их
идеологических подпорок и подпиток. Проще всего оказалось сбросить внешнее
проявление мировоззрения, не меняя своей внутренней сути. В юридических терминах и
определениях исчезли до тех пор обязательные упоминания и увязки с
марксизмом-ленинизмом, "развитым" социализмом или социалистической демократией.
Российский юридический язык вновь приобрел цивилизованное звучание, что помимо
всего избавило его носителей от необходимости прибегать к всевозможным ухищрениям
в попытках объяснить, в частности, своим зарубежным коллегам "коренное" различие
между "социалистическим правовым государством" и просто "правовым государством",
между "социалистическим правовым порядком" и "правопорядком" как таковым.
Последующие шаги в правовой теории должны еще стать предметом специальных
изучений, а пока они не столь явно прослеживаются, поскольку юридическая наука
страны не может не зависеть от общего состояния, в котором находится правовая
система государства в целом, представляя собой конкретно-историческую совокупность
права, правосознания общества, юридической практики и правовой идеологии общества.
В условиях практического воплощения конституционного принципа идеологического
многообразия отсутствует жестко установленная, официальная правовая идеология как
система единственно правильных (с точки зрения правящей элиты) взглядов на право и
государство. Их формирует процесс реального осуществления правовых идей и
проведения юридических норм в жизнь, который объективно отражается и в
общетеоретической юридической науке. Ее современные положения находим в работах
С.С. Алексеева, В.М. Баранова, В.Н. Карташова, В.В. Лазарева, Е.А. Лукашевой,
А.В. Малько, В.П. Малахова, Т.В. Мальцева, М.Н. Марченко, Т.Н. Радько,
Ю.А. Тихомирова, В.А. Туманова, В.Е. Чиркина и других российских юристов, основные
позиции которых представлены и в настоящем издании.
 1.3. Общая характеристика современной теории государства и права

Теория государства и права - совокупность знаний о наиболее общих

закономерностях формирования государства и права, их последующего развития и
современных формах проявления и взаимодействия.
Универсальное значение теории государства и права заключено в той сумме
объективных значений, которыми она обладает на основе последовательного
выявления, исследования и обобщения важнейших закономерностей
государственно-правовой реальности мира. Однако теория государства и права не
столько владеет этим огромным арсеналом юридических знаний, монопольно заключая
их в собственном информационном "сейфе", сколько щедро делится ими с другими
науками, изучающими определенные стороны государственных и правовых явлений.
Непосредственно в юриспруденции находят свое закрепление значительное число
юридических наук, каждой из которой отведено достойное ее ранжира место. Их
располагают в соответствии с предметом изучения, особенностями, характерными
чертами и качествами. Таким образом, юридическая наука в целом представляет собой
систему следующих отраслей и разновидностей:
(а) базовая, общетеоретическая наука, которая и является теорией государства и
права;
(б) историко-правовые науки, к которым следует отнести историю учений о праве и
государстве, историю государства и права зарубежных стран, историю национального
государства и права, римское право;
(в) отраслевые правовые науки, которых объединяют по принадлежности к
отраслевым семьям (публичное, частное и смешанное право; материальное и
процессуальное право);
(г) организационно-правовые науки, которые рассматривают правовое положение
различных правоприменительных органов (судоустройство, правоохранительные
органы, организация прокуратуры, адвокатуры, нотариата и т.п.);
(д) компаративистские юридические науки, обращающиеся на основе
сопоставления к государству и праву различных стран (среди них выделяется общая
часть юридического компаративизма - сравнительное право, его особенная часть -
сравнительная теория закона, а также отраслевые компаративистские науки -
сравнительное конституционное право, сравнительная цивилистика, сравнительное
уголовное право, и т.п.);
(е) специальные (прикладные) правовые науки, основанные на использовании
данных отраслевых и иных, в том числе неюридических наук (например, прикладные
науки, конкретизирующие такие ведущие отрасли права, как уголовное право и
уголовный процесс: криминология, криминалистика, судебная медицина, судебная
психология и т.п.);
(ж) науки международного права, в силу особенностей предмета регулирования
имеющие собственную систему отраслей (основные из них: международное публичное
право и международное частное право).
Приведенная градация системы юридических наук, объединенных объектом
познания и регулирования, свидетельствует об особой роли теории государства и права,
обладающей в силу этого и специфическим предметом изучения. Последний
определяется тем, что непосредственно изучает данная общетеоретическая
юридическая дисциплина, какие процессы и явления государственно-правовой жизни
охватывает.
 Складывающаяся на протяжении долгих столетий базовая наука юриспруденции
обращалась и обращается прежде всего к самому существенному в государстве и праве:
- к проблемам, связанным с образованием государства и права, процессам
правового оформления государственности и государственной закрепленности права,
проявлениям их дальнейшей взаимосвязи;
- к вопросам, характеризующим государство в совокупности его признаков,
сходства и различиями с иными государственными образованиями, единства и
несовпадения функций и форм устройства, в его связях с политической системой и
гражданским обществом;
- к тенденциям, определяющим сущность права и правопонимание, место права в
системе социальных норм, его идеалы и направления воздействия на общественные
процессы, пути формирования и формы внешнего выражения и закрепления, внутреннее
строение и принципы построения в определенные системы;
- к проблемам, связанным с осуществлением права в реальной жизни, с
социально-юридическими связями, поведением и ответственностью в правовой сфере.
Исследуя и познавая самые различные стороны и процессы, связанные с
государством и правом, общетеоретическая юридическая наука вырабатывает понятия и
категории, которые становятся руководящими началами как для юриспруденции в целом,
так и для иных юридических наук. Все науки о государстве и праве оперируют понятиями,
в общем адекватно (различия фиксируются в правовых учениях и доктринах)
трактующими самую суть государства и права, их основные признаки и институты,
важнейшие проявления в процессе социально-юридического освоения окружающей
действительности.
Приведенный перечень проблем является далеко не исчерпывающим, поскольку в
поле зрения базовой теоретической науки находятся и иные стороны, и процессы,
связанные с государством и правом. Обобщая изложенное, возможно отнести к предмету
теории государства и права следующие составляющие:
- самые общие закономерности зарождения, развития и функционирования
государства и права как единых и целостных явлений;
- основные процессы современного проявления государства и права в реальной
жизни;
- понятийно-категориальный аппарат юридической науки в целом, т.е.
совокупность понятий, представляющих общий интерес для всех наук о государстве и
праве;
- юридическую (правотворческую) технику как искусство и систему принципов и
правил оформления правового материала.
Причем предлагаемые общетеоретической наукой основные юридические понятия
и категории, принципы и определения носят, на что специально обращается внимание в
современной теории государства и права, идеальный характер, который в
действительности направлен на государство и право как на достижения мировой
цивилизации. Абстрактно выведенные государство и право являются не отпечатком
развития конкретно взятой страны или сходной правовой семьи, они отражают
юридический опыт, принадлежащий всему человеческому сообществу.
В этой связи целесообразно вновь подчеркнуть существование единой
общетеоретической юридической науки, которая, конечно же, не может не фиксировать в
своих анналах особенности как той страны, в которой она формируется в качестве
научной и учебной дисциплины, так и специфические черты определенного региона,
организационно объединенного в соответствующую группу правовых семей. В то же
время важно отметить, что она представляет собой совокупность общих
закономерностей проявления государства и права.
 В современном мире насчитывается значительное число государств со своими
собственными, подчас весьма своеобразными правовыми системами. Национальные
юридические науки не могут не отражать реальности бытия того конкретного государства
и права, в котором они взрастают и "оперяются", и потому в действительности найти
кристально очищенную от "страноведческих примесей" теорию государства и права
практически невозможно. Важнее другое: в новое тысячелетие она входит как
действительно фундаментальная юридическая наука, повсеместно снимающая с себя
налеты идеологических догм и политизированных установок. Именно на таком основании
возможно вести речь об общей теоретической научной дисциплине о государстве и
праве, которая, несмотря на различия отдельных государств в юридической
действительности, в формах правления и территориального устройства, в источниках
права и процессе их практической реализации, носит универсальный характер для
большинства стран с демократическими режимами осуществления власти.
Теория государства и права выполняет разнообразные функции, связанные с
основными направлениями ее воздействия на государственно-правовые процессы в
современном обществе.
Функция (от лат. functio - исполнение) - понятие, смысл которого чаще всего
интерпретируется как круг обязанностей, назначение, роль и в таких качествах часто
употребляется во многих сферах деятельности. Само понятие было введено в научный
оборот немецким философом Готфридом Лейбницем (1646-1716), одним из самых
универсальных и плодовитых ученых XVII - начала XVIII в. В дальнейшем интерес к
функции как фундаментальной категории науки возрастал по мере распространения
функциональных методов исследования. Под ней понимают прежде всего зависимость,
которая наблюдается между различными социальными процессами в рамках
общественной системы, и роль, которую определенный социальный институт выполняет
в связи с потребностями общественной системы и составляющих ее слоев, групп и
индивидов.
Среди сложившихся функций общетеоретической правовой науки выделяются:
- познавательная (гносеологическая, от греч. gnosis - познание), связанная с
необходимостью объяснения сложившихся в обществе юридически значимых явлений,
институтов и процессов;
- сущностная (онтологическая, от греч. ontos - сущее), обращенная к
исследованию общих основ государства и права, их принципов, структур и
закономерностям развития;
- эвристическая (от греч. heurisko - открытие, отыскание), открывающая новые
закономерности государственно-правового развития на основе обогащения новыми
знаниями о юридически значимых явлениях и процессах в обществе;
- прогностическая (от греч. prognosis - предвидение, предсказание), направленная
на открытие новых закономерностей в предсказуемом государственно-правовом
развитии на основе моделирования юридически значимого будущего, конструирования
возможных тенденций и трансформаций;
- идеологическая (от греч. idea - понятие, представление), отраженная в
политико-правовых учениях, теориях и концепциях, отражающих плюрализм мнений о
государстве и праве, их происхождении, развитии и современном функционировании;
- методологическая (от греч. methodos - путь исследования, теория, учение),
связанная с разработкой способов познания юридически значимых явлений и процессов
в обществе;
- организаторская (от позднелат. organizo - устраиваю, сообщаю стройный вид),
связанная с поиском научно обоснованных подходов и рекомендаций к решению
проблем современного государственно-правового развития.
 Не менее существенным представляется вопрос о структуре теории государства и
права, ее содержании. Вряд ли стоит оспаривать, что в рамках единой
общетеоретической юридической науки сосуществуют два важнейших ее компонента,
которые в реальной жизни весьма тесно переплетены:
- государствоведение (теория государства), заключающее в себе важнейшие
закономерности формирования, развития и функционирования государства, и
- правоведение (теория права), включающее общие и специфические
закономерности познания социально-правовой реальности.
Между ними множество неразрывных связей, поскольку государство и право в
действительности весьма тесно соприкасаются, тем не менее представляя собой
различные явления жизни, которые познаются как в рамках общего процесса, так и в
отдельности.
В свою очередь каждая из составляющих единую теорию государства и права
содержит ряд специфических систем знаний, сформированных на основе изучения
определенных сфер проявления государства и права.
Так, в теории государства объединяются:
- юридическое государствоведение, которое вбирает в себя комплекс общих
государствоведческих проблем, рассматриваемых через призму юридических подходов к
сути и назначению государства, его признакам и функциям, соотношению с иными
социальными институтами и явлениями, формами выражения и т.п.;
- политологическое государствоведение, в предмет которого входят выявление
общего и особенного в политических режимах различных государств, изучение проблем
осуществления принципа разделения властей и соотношения государственной и
политической власти, исследование роли и места государства в политической системе
общества, взаимосвязей государства и гражданского общества и т.д.;
- сравнительное государствоведение, предполагающее исследование моделей
государственности и различных институтов государств с учетом их типологии и форм
(правления и государственного устройства, в их числе), выделяемых в зависимости от
способов организации, устройства и функционирования государственной власти на
основе мирового опыта.
В теории права представляется возможным выделить:
- философию права как науку, познающую суть права, его смысл и социальную
ценность, содержащую философско-правовые учения, которые имеют методологическое
значение для общетеоретической юридической науки;
- юридическую догматику как науку, вырабатывающую общеправовые понятия на
основе познания права в качестве специфической формы общественных отношений,
науку о том, "каково действующее в данном обществе официальное право, что оно есть с
точки зрения должного, а не сущего" (Я.М. Магазинер);
- социологию права, имеющую предметом изучения права сущего, т.е. процессов
его фактического функционирования в обществе, исследования общих социальных
закономерностей, обусловливающих действие права, и механизмов взаимодействия
права и общества;
- сравнительное правоведение, изучающее общие и специфические
закономерности в праве различных государств и юридических семей путем
сопоставления определенных аспектов правовых систем и их проявления в целом.
Структура теории государства и права не ограничивается приведенным списком.
Так, в литературе указывается на возможность включения в содержание академической
юридической дисциплины таких составляющих элементов, как политическая
компаративистика, политология права, психология права, этнология права, юридическая
деонтология, антропологии права (юридической антропологии) и др.
 Не исключается, что в обозримом будущем в качестве компонентов теории
государства и теории права появятся другие частные дисциплины, которые будут
представлять собой системы знаний, отражающие иные спектры и стороны взаимосвязи
государства и права, их взаимодействия с личностью и обществом.
Определенные структурные элементы базовой юридической науки могут быть
рассмотрены (и нередко рассматриваются) как прикладные дисциплины других
общественных наук и в то же время как самостоятельные научные направления,
имеющие собственный предмет исследования и специфический категориальный
аппарат.
В частности, сравнительное государствоведение признается не только как
вспомогательная прикладная наука в рамках теории государства и права, но и как
создаваемое коллективными усилиями специалистов ряда отраслей знания "новое
направление в исследовании государственности" (В.Е. Чиркин).
А современная политология как наука о политике во всех ее проявлениях
традиционно отводит ведущее место в учении о политических институтах
политологическому государствоведению, т.е. исследованиям государства как ядра
политической организации общества, анализу его сущности, причин возникновения,
современного устройства и типологии, возможных путей дальнейшего развития и
проявления публичной власти и ее правового оформления.
Продолжает оставаться дискуссионным как в философской, так и в юридической
науке вопрос о соотношении философии и теории права. Помимо признания
существования философии права как составной части теории права,
специализирующейся на проблемах юридической мысли и методологии юридической
науки в целом, отстаиваются взгляды на философию права как часть общей философии,
распространяющей свои исследования на правовую проблематику. А также
акцентируются ее самостоятельные функции как особого направления исследования на
стыке правоведения и философии.
Столь же полифонично расцениваются значения современной социологии права,
которая в специальных исследованиях представлена как наряду с теорией права, так и
"внутри" ее в качестве вспомогательной дисциплины; также отстаивается ее место в
рамках общей социологической науки или же социология права признается новым
научным направлением, которое рассматривает правовую систему в связи с жизнью,
социальной практикой.
В настоящее время сравнительное правоведение все чаще заявляет о себе не
только как составная часть теории права или метод социально-правового показания
реальности, но и как научная дисциплина в целом, и как практическая юридическая
компаративистика. Сравнительное правоведение как наука представляет собой
совокупность знаний, дающих возможность, сопоставляя различные правовые системы,
получить поливекторную картину современной юридической реальности, увидеть и
проанализировать то правовое многообразие, которое как отличает, так и сближает
страны и регионы. Нахождение государств в мировом юридическом сообществе
вызывает актуальную необходимость исследований общего и особенного в правовых
процессах стран, вступивших в новое тысячелетие, попыток преодоления различий,
которые препятствуют сходному правовому регулированию, и в то же время поисков
путей сохранения национально-специфического в собственном законодательстве.
Внутренняя дифференцированность теории государства и права, включение в нее
целого ряда более частных дисциплин, изучение собственно "ее" проблем другими
науками служат общему делу - обогащению знаний о предмете базовой юридической
науки и расширению системы концептуальных подходов к анализу и объяснению
государства и права, форм и способов их познания.
 1.4. Методы теории государства и права

Для того чтобы познать свой предмет общетеоретическая юридическая наука

прибегает к широкому кругу приемов, форм и способов исследования и познания
государственно-правовых явлений, т.е. использует разнообразные методы. Следует
отметить, что значительная часть вопросов, связанных с анализом и трактовкой
совокупности методов, используемых в сфере теории государства и права, остается
дискуссионной и зависящей прежде всего от собственной методологической позиции
самих исследователей, их научного мировоззрения.
В свое время "марксистско-ленинская общая теория государства и права"
исходила из воспринятого ею априори постулата, утверждавшего, что метод
материалистической диалектики как единственно правильный научный всеобщий метод
познания лежит в основе изучения всех сложнейших общественных явлений, в том числе
государства, демократии, права. Считалось, что лишь диалектический материализм
оказывался способным верно раскрывать объективную связь между материальной и
идеологической, объективной и субъективной сферами социальной жизни, и только
благодаря ему удавалось за многообразием явлений обнаружить сущность государства
и права, сформулировать закономерности их взаимосвязей и основные тенденции
развития.
Монополизация материалистической диалектикой методологических основ
общественного развития вела к игнорированию иных возможных подходов к научному
познанию, к обеднению приемов и способов постижения закономерностей
возникновения, развития и функционирования государства и права. Антинаучными
объявлялись, например, метафизический подход, рассматривающий государство и
право в их независимом друг от друга состоянии, либо методы идеалистической
диалектики, связывающие появление и развитие государства и права с волей разума
(людей или Бога).
В настоящее время идеологический плюрализм в науке дает возможность
избежать одностороннего давления того или иного направления, концепции или учения.
А констатируемое многообразие в выборе методов приводит к тому, что диапазон
мнений и суждений по проблеме весьма существенен.
И, по сути, в нем мы находим подтверждение тому, что юридическая теория может
использовать самые различные методы, входящие в арсенал науки в целом.
К общенаучным методам познания государства и права следует отнести, в
частности, анализ и синтез. На их основе представляется возможным исследование
специально выделяемых частей государственно-правовых явлений с их последующим
объединением в единое целое. Системно-структурный и функциональный подходы
способствуют изучению связей и направлений деятельности исследуемых систем
государства и права. Применение методов прогнозирования, моделирования и
эксперимента помогает процессам воссоздания возможных вариантов государственных
и правовых систем, оценке механизма и последствий их реализации.
Столь же востребованными для целей юридических исследований могут оказаться
специальные методы, основанные на процессах и результатах усвоения окружающего
мира конкретными науками или группами наук, которые объединяют по признаку
принадлежности к определенной сфере знаний (общественных и естественных,
технических и математических наук, в их числе). Так, широко используются в
юриспруденции исторические и социологические, математические и кибернетические
подходы, законы и методы формальной логики и социальной психологии, политологии и
экономической науки.
На практике, конечно же, далеко не все способы и приемы изучения социальной
действительности одинаково значимы для теории государства и права. Рецепирование
юридической наукой способов, приемов и процедур исследования из других наук не
является чисто формальным, механическим процессом. Последний всегда
сопровождается соответствующей интерпретацией или модификацией применяемых
способов, приемов и процедур, их приспособлением к специфике исследуемого объекта.
И потому вряд ли оправданными могут быть скрупулезные попытки привести полный
перечень методов иных наук, которыми пользуются юридические науки.
Отдавая должное общенаучным и специальным подходам к познанию реальности,
общетеоретическая правовая наука выделяет особо те из них, которые имеют
принципиальное значение именно для юриспруденции, выработаны на протяжении всего
развития науки о государстве и праве либо привнесены современностью.
Направленность в изучении и применении теорией государства и права собственно
юридических методов исследования придают и составляющие ее содержание
структурные части - государствоведение в его основных проявлениях, юридическая
догматика и философия права, социология права и юридическая компаративистика.
Какие же подходы в методологии теории государства и права можно выделить?
Формально-юридический подход, который предполагает изучение государства и
права как абстракции, в идеальном виде - такими, какими они должны быть в качестве
достижения мировой цивилизации, отделенными от "наростов" своего субъективного
проявления в историческом прошлом или настоящем. Специальные юридические
приемы изучения и обобщения внешних и внутренних форм социально-правовых
явлений дают возможность выявить, например, не конкретно национальные, но общие,
присущие всем странам современного мирового сообщества признаки государства (в
совокупности его территории, населения и публичной власти, обладающего
независимостью "вовне" и верховенством "внутри" своих границ, наделенным правом на
издание и реализацию обязательных для всех предписаний) или признаки права (в
совокупности его нормативности, общеобязательности, формальной определенности,
общего характера, системности и процедурности). Метод, основанный на
абстрактно-теоретических приемах познания, формирует понятия и категории, носящие
общий характер, свойственные всему многообразию юридического мира.
Конкретно-юридический подход осуществляет государственно-правовую
идентификацию, в процессе которой исследуются государство и право, их институты и
системы, взятые в конкретике определенной эпохи, типа или формы устройства со всем
комплексом именно им присущих качеств и свойств. Особенности развития того или
иного общества, отражающиеся в специфике его государственных и правовых
институтов, анализируются для понимания сути происходящих в них перемен, для
фиксации изменений в понятийном аппарате.
Социо-юридический подход основывается на методах социально-правовых
исследований, в том числе: наблюдения (визуального или иного восприятия процессов,
имеющих юридическое значение); сбора и анализа различных источников информации о
государстве и праве (юридических памятников и исторических документов, научных
публикаций и текстов нормативных актов и т.д.); опроса как письменного
(анкетирование), так и устного (интервьюрирование); социально-правового
эксперимента, проверяющего эффективность вступившей в силу юридической нормы
либо прогнозирующего действенность готовящегося или вводимого правового
положения и т.п. Посредством названных и иных методов социологии права изучается
право "в жизни", исследуется государственно-правовая реальность, познаются
правотворческий, правоприменительный и правоохранительный процессы, постигаются
социальный механизм действия права и результаты его практического осуществления
(как позитивные, так и негативные).
Сравнительно-юридический подход включает в себя методы юридической
компаративистики в совокупности сравнительного государствоведения и сравнительного
правоведения, с помощью которых сопоставляются государственные институты и
правовые системы различных стран для определения общих свойств и специфических
черт проявления. Сравнение может предполагать исследование сопоставимых
государственно-правовых объектов, существовавших в прошлом (историческое или
диахронное сравнение) или действующих в настоящее время (синхронное сравнение).
Для сравнения могут быть избраны соизмеримые нормы и положения (микросравнение),
более сложные компоненты системы права (институциональное, отраслевое и
межотраслевое сравнение), а также государственные и правовые системы в целом
(макросравнение). Сравнительно-юридическому анализу подвергаются субъекты
федеративного государства (внутринациональное сравнение), страны, входящие в
однородные правовые семьи (внутрисистемное сравнение), и правовые системы
различных правовых семей (межсистемное сравнение).
Интерпретационный подход заключает в себе методы толкования
государственных предписаний, обязательных для исполнения. С их помощью
выявляется истинное содержание и конкретный смысл нормы права, а также
определяется и разъясняется заключенная в юридически обязательных велениях воля
государства. Традиционно юристы (теоретики и практики) используют целый ряд
методов толкования права: филологический (грамматический), заключающийся в
анализе текста нормативного правового акта или его нормы; систематический
(нормативный), состоящий в уяснении сути и содержания нормы при сравнении с
другими нормативными положениями; исторический (историко-политический), связанный
с выявлением мотивов и целей принятия юридического акта; логический
(формально-логический), предполагающий выяснение смысла нормы на основе законов
логики.

Контрольные вопросы по теме

1. Каково происхождение понятия "юриспруденция" и что в него вкладывают

современные юристы?
2. Кто первым стал обучать римских граждан основам права?
3. Что представляли собой институции Юстиниана?
4. Какое столетие в Западной Европе называют "юридическим веком"?
5. В чем заслуга перед отечественным правоведением С.Е. Десницкого?
6. Кого признают основателем российской философии права?
7. Как назывался теоретический курс в официальных программах
университетского образования в России конца XIX - начала XX в.?
8. Когда и почему меняются местами структурные компоненты в названии базовой
юридической науки?
9. Какой метод познания предполагает изучение государства и права в
идеально-обобщенном виде?
10. Что является предметом теории государства и права?
11. Какие специфические системы знаний включаются структурно в теорию права?
12. В чем отличие юридического и политологического государствоведения?
13. Чем является сравнительное правоведение: частью теории права, методом
юридического познания реальности, наукой или учебной дисциплиной?
 14. Почему теория государства и права выносится на выпускной государственный
экзамен?

Дополнительная литература к теме

Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции: Курс лекций. М., 2003.

Байтин М.И. О методологическом значении и предмете общей теории государства
и права // Государство и право. 2007. N 4.
Видные ученые-юристы России (вторая половина XX века) / Под ред. В.М. Сырых.
М., 2006.
Звягинцев А.Г., Орлов Ю.Г. Российские юристы: Краткий биографический словарь.
М., 2004.
Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии
права. 5-е изд. М., 2009.
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004 (по изд. 1914 г.).
Корнев А.В., Борисов А.В. Правовая мысль и юридическое образование в
дореволюционной России. М., 2005.
Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006.
Малахов В.П. Многообразие методологий современной теории государства и
права // История государства и права. 2010. N 6.
Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и
государства. М., 2006.
Правовая мысль: Антология / Авт.-сост. В.П. Малахов. М.: Екатеринбург, 2003.
Сперанский С.И. Учение М.М. Сперанского о праве и государстве. М., 2004.
Чиркин В.Е. Государствоведение как отрасль знаний и учебная дисциплина //
Государство и право. 2008. N 4.
Юртаева Е.А. Система юридического образования в Российской империи //
Журнал российского права. 2009. N 3.

Глава 2. Юридические понятия и термины

2.1. Специфика юридического языка и терминологии

Каждой науке, любой отрасли знаний присуща собственная терминология,

отражающая характерные особенности и свойства предмета познания и регулирования.
Нередко понятия и категории, которыми оперируют представители той или иной научной
сферы, весьма сложны и труднообъяснимы для непосвященных лиц. Общественный
интерес ко многим из них бывает недолгим и проистекает из остроты проблемы, которую
актуализирует особая обстановка вокруг их использования. И с устранением причин и
поводов, вызвавших спрос на применение, они постепенно как бы девальвируют в цене,
вновь становятся узкой терминологией специалистов. В период подготовки настоящего
издания, например, на устах отечественных политологов, экономистов и чиновников
были слова "инновация" и "модернизация", вокруг которых шла напряженная дискуссия и
лоббистская борьба. Они столь часто звучали в средствах массовой информации, что,
казалось, вошли в повседневную речь россиян. Хотя в условиях, более удачливых для
экономики России, ее граждан вряд ли бы интересовали понятия и термины, вытекающие
из острой необходимости "проведения форсированной модернизации" или вызванные
"желанием задействовать венчурные механизмы развития".
 Однако существует терминология, которая, несмотря на свою специфику,
востребована повсеместно и повседневно. В частности, она является необходимой
составной частью юридического мира, выработавшего собственный юридический язык и
собственную систему юридических понятий.
Юридический язык - совокупность грамматических, логических и иных способов
передачи и оформления понятийного содержания права. Он в силу специфики
проявления обладает собственными особенностями, среди которых выделим:
- исторически длительный процесс образования, включающий поэтапное
формирование юридического языка по отдельным частям страны (партикулярный
уровень), по странам (национальный уровень), по регионам (в частности, язык
европейского или мусульманского права) и выработку общих правовых понятий мирового
сообщества;
- профессионализм, поскольку юридический язык (как и язык медиков, политиков,
дипломатов, моряков и т.п.) создается в интересах определенного сословия,
призванного на постоянной основе обслуживать право как общественное явление;
- искусственность, связанная с привязкой правовых понятий и терминов к целям и
задачам правотворчества и правоприменения;
- интернационализм, определяемый в первую очередь римским правовым
наследием, а также влиянием стран, оказавших существенное влияние на становление и
закрепление в национальном законодательстве общепринятой юридической
терминологии;
- консерватизм, проявляющийся в осторожности в процессах формирования новой
юридической терминологии;
- стабильность, являющаяся гарантом длительного использования постоянных
форм юридического языка;
- сложность, требующая выяснения не только истинного содержания правовой
нормы, но и различных аспектов ее внешнего оформления.
Язык права действительно сложен и кажется многим излишне казуистичным.
Недаром появление новых нормативных правовых документов даже общего характера
влечет за собой многочисленные комментарии правоведов-ученых и практиков. Они не
только поясняют, как будет действовать закон, но и что означает тот или иной термин, в
каком юридическом смысле использовано определенное понятие, что подразумевал
законодатель, закрепляя в отдельных юридических нормах те или иные права и
обязанности субъектов правоотношений, и как следует интерпретировать действие
нового предписания во времени, в пространстве или по кругу лиц.
Зачастую юридические акты уже включают в свое содержание определение
понятий и терминов, которые рассматриваются приоритетными для принятого закона,
дабы избежать неверного толкования нормы права при ее реализации. Сложность
юридического языка находит отражение и в составлении специальных тезаурусов -
словарей-приложений к закону, где даются определения вводимых им в
законодательство юридических, технических и других специальных понятий и терминов.
В праве имеют значение самые вроде бы незначительные на первый взгляд
детали (классический пример: правильная постановка знака препинания в известной
формуле "Казнить нельзя помиловать"). Тем более необходима точность в понимании
категорий, на которых основывается действие закона. Терминологическая путаница в
законодательных положениях, в частности, может стать не только поводом к
теоретическим диспутам на предмет адекватности тех или иных правовых понятий, но и
вылиться в прямой ущерб для страны.
Практика подтверждает, что четкость и ясность юридических положений, их
единообразное смысловое восприятие и адекватное использование являются
существенным фактором, определяющим реальное место и роль права в жизни
государства и общества. Уже в Риме от юриста требовалось глубокое усвоение
юридического лексикона, поскольку "ignoratis terminis artis ignoratur et ars" ("если
терминология предмета неизвестна, неизвестен и сам предмет").
Необходимость обращения к смыслу юридических терминов связана не только со
специальными понятиями, используемыми преимущественно в процессе
правоприменительной деятельности (например, выяснение терминологического
различения между понятиями "поступок" и "проступок" при квалификации правового
поведения), но и с более общими категориями государства и права.
Они принадлежат к основным понятиям юриспруденции в целом, и важнейшая
задача теории государства и права состоит в выявлении их истинного значения.
Необходимость четкого представления с точки зрения права значения даже самых
употребимых слов и выражений, используемых в юридических актах, возникает при
обращении практически к любому из них.
Так, в частности, анализ текста уже первой статьи Конституции Российской
Федерации требует уяснения смысла таких понятий, как "федеративное государство",
"демократическое государство", "правовое государство", "форма правления" и
"республика". Без их правильного толкования невозможно выявить, что же представляет
собой современное Российское государство с точки зрения формы его устройства и
режима. А использование в тексте Конституции различных наименований самого
государства потребовало внесения в данную статью положения о равнозначности
понятий "Российская Федерация" и "Россия". Приведенное положение следует понимать
в том смысле, что оба понятия являются синонимами, обозначают один и тот же предмет
- государство россиян - и могут использоваться в равной мере как в официальных
документах, так и в любых других текстах. Хотя на практике в официальных документах
чаще всего используется наименование "Российская Федерация"*(17).
В этой связи заметим, что имеется необходимость и в уточнении терминологии,
связанной с использованием различных наименований самого права, являющегося
источником изучения и практического применения. Следует, исходя из правовых
традиций и современного использования этого понятия в российской юриспруденции,
под термином "русское право" понимать русское дореволюционное право, под термином
"российское право" - современное право Российской Федерации, под выражением "право
России" - и русское и российское право вместе*(18).
Эти и возможные другие примеры, приведенные на основе обращения к
документу, который написан на предельно доступном для широких масс языке,
свидетельствуют о наличии проблемы юридической терминологии и актуальности ее
рассмотрения в рамках теории государства и права. И именно потому, что к предмету
общетеоретической юридической науки, помимо выявления наиболее общих
закономерностей формирования, развития и современного функционирования
государства и права, как было подчеркнуто в главе первой, также необходимо отнести
понятийно-категориальный аппарат юриспруденции в целом.
Что же собой представляют используемые в языке права категории, понятия и
термины? Обратим внимание прежде всего на то, что они тесным образом
взаимосвязаны, поскольку термин является фиксированным и идентифированным
обозначением определенного понятия или категории (как более фундаментальной
формы отражения общих и существенных признаков предметов и явлений окружающей
действительности).
Юридическое понятие - явление, имеющее правовое значение. Оно включает в
себя способы отражения принципиальных признаков, свойств, связей и отношений,
характеризующих институты и явления государственно-правовой реальности.
Примерами могут стать такие формы юридического мышления, как "федерация", "закон",
"юрисдикция", "импичмент", "гражданство" и т.д.
Краткое содержание аккумулированных в понятии или категории знаний, сжатая
формулировка основных черт явления, имеющего юридический смысл, передается
посредством научного определения, или дефиниции (от лат. definitio - точное указание).
Так, обобщенная характеристика гражданства содержится в его определении:
"Гражданство - это устойчивая юридическая связь лица с конкретным государством,
порождающая их взаимные права и обязанности".
А юридический термин (от лат. terminus - граница, предел) - слово или
словосочетание, которые, обеспечивая определенность и четкость языка права,
конкретизируют используемые в нем понятия для определенной сферы регулирования.
Терминами в праве, к примеру, пользуются для словесного обозначения понятий,
применяемых при изложении содержания нормативного или иного правового акта.
В правовом языке часто применяют в качестве системообразующего выражения
слово или словосочетание, носящее характер юридической категории как понятия,
имеющего обобщающее значение для всей юридической науки в целом.
Примером юридической категории может выступать правовой акт как
официальный юридический документ, отражающий волеизъявление органов публичной
власти и ее должностных лиц, а также (в случае референдума) и населения. Правовой
акт конкретизируется в таких специальных понятиях, как нормативный правовой акт, т.е.
письменный официальный документ, который принимается уполномоченным органом
государства и направлен на установление, изменение или отмену нормы права;
нормативный договор как соглашение субъектов права, нормам которого государство
придает общеобязательную юридическую силу; индивидуальный (или
правоприменительный) акт, содержащий конкретные решения государственной власти,
которыми устанавливаются определенные права и обязанности и назначаются меры
юридической ответственности; акт официального толкования, которым дается
специально на то уполномоченным органом государства разъяснение положений
действующего законодательства.
Следует подчеркнуть относительность в соотношении категорий и понятий,
которые в определенных теоретических ситуациях могут трансформироваться одна в
другую. Так, философия, являющаяся мировоззренческой наукой и выполняющая
методологическую функцию по отношению к любой иной форме познания мира,
считается областью категориального мышления. В сравнении с ней юридическая теория
представляет собой сферу понятийного мышления. В то же время юриспруденция
формировалась как обобщающая совокупность правовых знаний по отношению к
отраслевым и специальным юридическим отраслям и потому ее базовая наука - теория
государства и права разрабатывает и аккумулирует в себе понятийно-категориальный
аппарат, т.е. сочетающая в себе как юридические категории, так и правовые понятия.
В чем заключена необходимость знания основных юридических категорий,
понятий и терминов для приступающих к изучению юридической науки? Прежде всего,
для правильной ориентации в сложнейшем массиве правового языка. Важно понимать их
истинное значение, учитывая, что в отраслевых юридических науках они не только будут
повторяться, но и нередко своеобразно трактоваться. Общая юридическая терминология
уже не будет раскрываться, поскольку априори предполагается, что студенты ее освоили
и умеют пользоваться специфическим арсеналом правоведения.
Чтобы словесно обозначить юридические понятия, правоведы используют
практически те же источники, что и в повседневной речи:
- словообразование, т.е. создание нового слова с помощью суффиксов и
окончаний (государственность, легитимность), приставок (подзаконный акт, соучастие),
сложения основ (судопроизводство, почерковедение, правопорядок);
- переосмысление как формирование нового предметного содержания известного
слова (прокат как вид договора аренды, но не прокат чугуна или прокат кандидата в
депутаты);
- словосочетание - передача нового понятия посредством сочетания двух и более
слов, составляющих единое смысловое целое (обстоятельства, смягчающие наказание,
в уголовном праве; уступка требования в гражданском праве);
- заимствование, т.е. оформление мысли с помощью слов иноязычного
происхождения (в качестве примера сошлемся на понятие "омбудсман" - лицо,
уполномоченное парламентом осуществлять контроль за соблюдением прав и свобод
граждан в деятельности органов исполнительной власти и должностных лиц; либо на
понятие "реторсия", в которое включают правомерные действия одного государства в
ответ на ограничения, установленные другим государством).
Естественно, что в каждом конкретном случае выбор того или иного способа
конструирования нормативных и иных юридических понятий должен тщательно
продумываться, поскольку неудачный или немотивированный термин способен вызвать
искаженное представление о том имеющем правовое значение объекте, который им
обозначается.
Для категорий, понятий и терминов в праве важна так называемая
терминологическая унификация, что приводит к определенности и четкости в изложении
нормативного материала и не искажает смысла, заложенного в юридическую норму
законодателем. Данный процесс строится на принципах:
- однозначности, т.е. использования понятия или термина в юридическом языке в
одном и том же смысле;
- общепризнанности, означающей необходимость употребления понятий и
терминов известных, а не выдуманных законодателем в угоду собственным амбициям
для очередного правового акта;
- стабильности, отражающей устойчивость юридической терминологии, ее
сопротивляемость необоснованным нововведениям;
- доступности, ведущей к простоте и соответствию понятия или термина сути
юридического правоположения.
В юридической науке и законодательстве следует различать основные группы
понятий и терминов:
- обиходные слова и выражения повседневной речи, которые без изменения
своего обычного литературного содержания используются и для обозначения
юридических понятий. Так, повсеместно одинаково трактуются слова "брак", "родители",
"дети", "решение", "заседание", "гласность", "находка", "равноправие", "порядок", которые
применяются как в обычном смысле, так и в специальном юридическом контексте.
- общеупотребимые слова и выражения, которым юристы придают специальное
значение, наделяя терминологические слова или словосочетания особым смыслом.
Например термин "делегация", обычно обозначающий группу лиц, представляющих
интересы государства, организации или коллектива на определенного рода встречах, в
конституционном праве означает передачу представительным органом ряда
законотворческих полномочий исполнительной власти. А "эмансипация", ассоциируемая
в обиходной речи с представлением женщинам равноправия в общественной или
семейной жизни, в гражданском праве означает объявление несовершеннолетнего
полностью дееспособным в случаях, если он работает по трудовому соглашению
("трудовая эмансипация") либо если он вступил в официальные брачные отношения
("брачная эмансипация");
- профессиональные понятия и термины из других сфер социального
регулирования. Они включены в понятийный аппарат юриспруденции из областей,
оперирующих специальной терминологией (в частности, из медицины, социологии,
политологии, биологии, техники, географии, международных отношений т.д.).
Примерами могут послужить используемые в юридических текстах такие слова, как
делимитация и демаркация границ, заработная плата, природный заповедник,
психотропные вещества, санитарно-эпидемиологическая обстановка, эвтаназия и т.п.
- собственно юридические понятия и термины, используемые в юриспруденции и
правоприменительной практике для обозначения специфических государственных и
правовых явлений и отношений. Среди них, в частности, "правомерное поведение" как
действия (или бездействие), соответствующие требованиям права; "вымогательство" как
преступление, заключающееся в незаконном требовании передачи имущества;
"экзекватура" - приведение в исполнение в данной стране судебного решения,
вынесенного в другой стране и т.д.;
- полисемичные (многозначные) понятия и термины. Применяя юридическую
терминологию, следует помнить, что различный смысл имеют не только одни и те же
слова, общеупотребимые как в повседневном, так и правовом аспектах. Разными по
вложенному в них содержанию могут быть и специальные термины, используемые в
одной или нескольких областях права. Так, "задержание" в уголовном праве и процессе
принципиально отличается от термина "задержание" в гражданско-процессуальном
праве. В конституционном и гражданском праве по-разному воспринимают термин
"гарантия", поскольку в гражданско-правовой отрасли гарантия предстает и одним из
способов обеспечения исполнения обязательств. "Декларация" в конституционном праве
может быть рассмотрена как документ, провозглашающий принципы, но имеющий
рекомендательный характер; в таможенном праве - это заявление, представляемое при
провозе через границу ценностей; в налоговом праве - заявление лица о полученных в
течение года доходах.
Полисемичным является также термин "дуализм" (от лат. dualis - двойственный),
часто применяющийся в праве для обозначения неадекватных понятий. В общей теории
права говорят о "дуализме в праве", что означает его деление на публичное и частное
право. В теории государства, характеризуя виды формы правления, упоминают
"дуалистическую монархию" - государство, в котором правитель делит власть с
парламентом. В сравнительном правоведении раскрывают содержание "дуалистических
правовых систем", характерных для государств, приверженных воздействию
религиозных догм или традиционных форм воплощения права;
- профессиональный жаргон (юридическое арго), применяемый юристами не
только для разнообразия своей речи, но и в правотворческом процессе и
правоприменении. Среди подобных особенностей юридического языка обратим
внимание на корпоративное ударение, профессиональные сокращения и аббревиатуру,
профессиональный сленг и просторечия. Нередко юристы-практики используют и так
называемую блатную лексику, вошедшую в их язык от общения с криминальным
элементом, живущим по собственным нормам общежития. Однако гораздо важнее знать
помимо специальной терминологии нормативный литературный язык, поскольку, как
подчеркивал известнейший русский правовед А.Ф. Кони (1844-1927), юрист должен быть
человеком, у которого общее образование идет впереди специального.
Далеко не всегда необходимость применения особых терминов в юридической
науке и практике бывает оправданной и обоснованной. Нередко они появляются в силу
проявления определенных научных амбиций или же отражают, по словам французского
юриста П. Сандевуара, "удовлетворение скорее изысканных вкусов любителей
кроссвордов, чем рядового аппетита студентов - будущих юристов". Подобное можно
высказать в отношении попыток внедрения в отечественный правовой язык ряда
юридических терминов современного зарубежного права, в частности, таких как
"транстермипологизация", "правовой модус", "инвалидизация" или "параюрист".
В любом случае овладение юридической терминологией, умение ее правильно
применять и грамотно излагать сложнейший правовой материал становятся важными
условиями профессиональной подготовки будущего юриста. И в этом процессе
целесообразнее обращаться к специальным словарям-справочникам, содержащим
совокупность юридических терминов как по общим вопросам государства и права, так и в
сфере правового регулирования отдельных общественных отношений.

2.2. Эволюция юридических понятий и их закрепление в современном праве

Правовая наука зиждется на категориальном фундаменте, апробированном

временем и юридическими традициями. Определенное место среди них занимают, в
частности, греческие, латинские, церковно-христианские лексилогические элементы в
языке права, понятия, вошедшие в отечественный юридический язык из галлицизмов,
германизмов, англицизмов и иных прижившихся лингвистических корней права.
Юридическая терминология органически связана с происхождением и развитием самого
общества, государства и права. Однако исторические основы отнюдь не остаются раз и
навсегда законсервированными в своей неизменности. Право, как и его терминология, не
стоит на месте, отвечая возникающими общественным потребностям. Закономерно
появляются новые понятия, отходят в небытие старые, возрождаются несправедливо и
давно забытые, соответственно меняются определения.
В этом процессе немало и субъективного, наносного, что нередко связано с
авторитетом и компетентностью тех, кому дано фиксировать в праве тенденции и
фактически сложившиеся отношения и результаты. Вспомним виднейшего немецкого
мыслителя Иммануила Канта (1724-1804), который иронично писал более 200 лет тому о
современниках, что все еще продолжают поиски определений для собственного понятия
права. И спустя столетия так же ломаются копья теоретиков, пытающихся отстаивать
именно свое концептуальное видение права, давать собственную трактовку многих
других понятий и категорий сегодняшней юридической теории.
В то же время важно подчеркнуть именно закономерность процессов объективных
перемен в юридических понятиях. Они неизбежны, поскольку истинным критерием
корректирования традиционных образцов юриспруденции всегда служила практика, т.е.
в конечном результате изменяющиеся общественные отношения, которые требовали и
нового правового регулирования.
Представляется очевидным выделение следующих групп понятий, закрепленных
современным правом.
- Юридические понятия, которым возвращен первоначально заложенный в них
смысл.
Понятийный аппарат юридической науки во многом связан со словами,
восходящими к терминологии предыдущих эпох. Но далеко не всегда первичный
юридический смысл слова или выражения оставался неизменным. Примечательна в
этой связи эволюция одного из наиболее принципиальных понятий права, а именно -
закона. Так, в Риме первоначально латинский термин "lex" означал всякое правило,
которое римский гражданин устанавливает для себя или вместе с другими (например,
при составлении завещания или договора), т.е. в законе закрепились взаимные права и
обязанности сторон, его подписавших. Позднее рамки понятия значительно
расширяются, поскольку действие закона распространяется на широкий круг лиц,
повинующихся его предписаниям "в силу разных оснований, по словам знаменитого
афинского оратора Демосфена (ок. 384-322 гг. до н.э.), но главным образом потому, что
всякий закон есть мысль и дар бога, решение мудрых людей... и общее соглашение
общины, по которому следует жить находящимся в ней".
А в Законах XII Таблиц записывается положение о том, что любое решение
народного собрания должно иметь силу закона. Последний таким образом обретает
форму юридической регламентации, установленной народом и потому обязательной для
исполнения. Институции Гая закрепляют определение закона, звучащее весьма
современно и сегодня: "Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил".
В условиях перераспределения верховной власти в государстве в пользу
правителя исключительная законодательная прерогатива народа вначале совмещается
с правотворческими полномочиями монарха, поскольку, как утверждается в
Кодификации Юстиниана, "и то, что решил император, имеет силу закона", а затем и
нередко переходит к нему полностью. Закон признается нормой, исходящей от высшего
авторитета в государстве, и в силу этого на долгие столетия размывается его первичное
понимание как акта народной воли.
С появлением конституционных или парламентарных государств, строящихся на
принципе разделения властей, создание законов вновь становится единоличной
функцией представительного (законодательного) органа, который лишь в особых
случаях может делегировать свои законотворческие полномочия исполнительной
власти. Закрепившиеся тенденции отражаются и в определении самого
законодательного акта, который вновь рассматривается как важнейшее правило
поведения в обществе, принимаемое и утверждаемое парламентом - носителем
первичной воли народа.
Если же воспринимать закон в качестве основы системы современных источников
права, то на сегодня он предстает обладающим высшей юридической силой
нормативным правовым актом, принятым в особом порядке непосредственно народом
путем референдума или его представительным (законодательным) органом, и
регулирующим важнейшие стороны общественной и государственной жизни.
- Юридические понятия, которые приобретают новое смысловое значение при
современном использовании.
Смысл слова или словосочетания становится совершенно иным либо им придают
ограничительное или расширительное толкование, в любом случае отличное от того,
каким оно было при введении понятия в правовую лексику.
В качестве примера сошлемся на широко известное понятие "юрисконсульт". В
Риме iurisconsultus (правовед) являлся юристом в широком смысле как знаток правовой
теории и практики, который давал также консультации и заключения. В современном
понимании юрисконсульт - работник правовой службы организации, в функции которого
входят: контроль за законностью приказов и распоряжений администрации; участие в
составлении договоров и соглашений организации с иными субъектами правоотношений;
оказание правовой помощи членам трудового коллектива; ведение дел в суде, по
которым организация выступает как истец или ответчик, и т.п. Налицо ограничение
первично заложенного в юридическое понятие смыслового содержания.
- Юридические понятия, которые не изменяли содержания, адекватно
соответствуя своему первоначальному значению.
К таковым можно отнести понятие, определяемое термином "презумпция
невиновности". В него вложено положение, согласно которому "каждый человек,
обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор,
пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного
разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты" (ст. 11
Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10
декабря 1948 г.). В правовой истории юридическая теория и правоприменительная
практика различных государств нередко позволяли себе игнорировать эту
основополагающую идею законности и правопорядка в цивилизованном обществе,
пренебрегать ею, ложно истолковывать. Однако истинный смысл презумпции
невиновности оставался тем же, что и при начальном формулировании. Еще римский
юрист Домицилий Ульпиан восклицал в своих "Институциях": "Лучше оставить
преступление безнаказанным, чем осудить невиновного!". Ныне презумпция
невиновности повсеместно признана важнейшим принципом права и в качестве таковой
присутствует в подавляющем большинстве современных конституций.
- Юридические понятия, которым вновь придается общепринятое значение в
результате их терминологического очищения.
Подобное определение следует отнести к терминологии, имевшей двусмысленное
значение и избавленной от дополнительной смысловой нагрузки, от идеологических и
политизированных наслоений.
В частности, в условиях господства социалистической идеологии официальная
правовая доктрина переписывала общие юридические понятия и категории, включая в
них обязательную для классового понимания государства и права атрибутику.
Теоретически обосновывались и закреплялись законодательно словосочетания с
идеологической "привязкой": "социалистическое правосознание", "социалистическая
законность", "социалистический правопорядок" или "социалистическое правовое
государство". Крах идеократии привел помимо прочего и к восстановлению прежнего
смысла многих, в том числе юридических понятий, избавленных от сочетаемости с
навязанными ценностями и идеалами.
- Возрожденные юридические понятия, вновь вошедшие в лексикон права после
многолетнего забвения.
В отечественной государственно-правовой теории и практике таковыми являются,
например, губернатор, казенное предприятие, судебный пристав, мировой судья, суд
присяжных и т.п. Использование подобной терминологии в действующем
законодательстве прекратилось с крушением Российской империи и возобновилось
лишь в самом конце прошедшего тысячелетия в иных общественно-политических
условиях.
- Юридические понятия, заменяющие традиционно использованную
терминологию, которая ныне противоречит международным требованиям.
Примером может служить понятие "сильнодействующие вещества", доставшееся
российскому праву от старой нормативной системы. Сейчас в связи с требованиями
международного права новый статус "психотропных" или "наркотических" получили
около 30 наименований контролируемых веществ, действующих на психику человека,
которые фиксируются в российском законодательстве.
- Юридические понятия, которые закрепляются в процессе отражения в праве
современных отношений и связей.
Они фиксируются в нормативных источниках в основном в силу возрастающего
значения для общества и государства тех действий, которые составляют их содержание.
Закрепление, в частности, в уголовном законодательстве (ст. 358 УК РФ) термина
"экоцид" как совокупность действий, способных вызвать экологическую катастрофу,
непосредственно соотносится с актуальностью создания юридических преград
массовому уничтожению растительного и животного мира, масштабному отравлению
атмосферы или водных ресурсов. Термин "рейдерство", означавший ранее
"недружественный захват предприятий", ныне в силу своей асоциальной значимости
оперативно вводится в юридический оборот законодательством многих стран. А
компьютерное право, само являясь порождением современной технологической
революции, оперирует понятиями, которые еще несколько лет тому назад вообще
отсутствовали в каком-либо лексиконе (среди них, например, "хакер", "кракер",
"киберск-ваттер", "кардер" и т.п.).
- Устаревшие юридические понятия, которые уже не отражают действующее
право, но остаются в юридическом языке как исторический феномен.
Примером может служить понятие "спекуляция", входившее в уголовно-правовую
терминологию в качестве отражения реально существовавшего состава преступления в
период функционирования так называемой социалистической экономики. Так, Уголовный
кодекс РСФСР до 1991 г. сохранял статью о спекуляции как скупке и перепродаже по
повышенным ценам товаров в целях наживы. Ныне подобные действия уже не
подпадают под юридическую оценку и расцениваются как поведение в рамках
дозволенного обществом и государством в условиях рыночных отношений.
Примечательно, что составители современных универсальных справочных изданий по
праву (Большая юридическая энциклопедия, Российская юридическая энциклопедия,
Большой юридический словарь) обошли вниманием это понятие, некогда служившее
олицетворением сущности карательной политики государства.

2.3. Основные понятия государства

При исследовании общих закономерностей государственных и правовых явлений

важно установить, прежде всего, то, что собственно становится непосредственным
объектом изучения. Как государство, так и право понимаются различными науками
весьма разнопланово, и потому целесообразно остановиться на основных их понятиях,
которые существуют в силу многогранного проявления таких важнейших
социально-политических явлений.
В юридической теории государство представляется как определенный способ
организации и руководства обществом на началах подчиненности его членов властным
структурам в общих интересах. Государство является особой организацией суверенной
публичной власти, распространяющей ее на всю территорию и население на основе
юридически обязательных велений.
Государство обладает специфическими признаками, ставящими его над иными
элементами политической системы общества. Для выполнения возложенных на
государство общих и специальных функций создаются соответствующие органы власти,
использующие в этих целях правовые средства воздействия на поведение граждан. С
другой стороны, право предназначается для ограничения государственного господства
юридическими рамками.
В международном праве понимание государства связывают, прежде всего, с его
ролью в качестве основного субъекта международных отношений. И потому его понятие
фактически и юридически исходит из неотъемлемо присущего любому государству
свойству - суверенитета. Последний, как собирательный признак, впитывает в себя
наиболее существенные черты государственной организации общества, означая
верховенство и независимость государственной власти в осуществлении собственной
политики как в пределах своей территории, так и в межгосударственном общении.
Международное право соответственно устанавливает обязанность всех реальных
участников международно-правовых отношений уважать суверенитет любого
государства, не вмешиваться в дела, составляющие суверенную компетенцию
государства, исходить из суверенного равенства государств в отношениях друг с другом.
Во внутригосударственном праве, прежде всего в конституционном, государство
ассоциируется с совокупностью официальных органов власти, действующих от его
имени в масштабах всей страны (глава государства, представительный
(законодательный) орган, правительство и иные органы исполнительной власти, суды).
Его понятие раскрывается через полномочия и прерогативы системы разделения
властей, их взаимодействие и взаимозависимость.
По отношению к религии, которое проявляется в различных формах ее
закрепления в государственной жизни, современные страны рассматриваются как:
- светское государство - понятие, включающее в себя отказ официальной власти
от признания в качестве обязательной или государственной какой-либо религии,
имеющей распространение в данной стране. В таком государстве ни одно из вероучений
не признается официальным или предпочтительным; религиозные каноны и
религиозные объединения не могут влиять на деятельность государственных органов и
их представителей, на государственный строй в целом. В свою очередь, государство не
ставит препоны свободы совести и свободы вероисповедания, не вмешивается в
деятельность религиозных объединений, действующих в рамках закона. Светский
характер государства не препятствует ему оказывать из своего бюджета различную
помощь религиозным общинам;
- атеистическое государство, которое функционирует на основе открыто
враждебного отношения власти к религии, сопровождаемого гонениями на верующих,
открыто проявляющих свои религиозные убеждения, а также запрещением официальной
деятельности различных конфессиональных организаций;
- клерикальное государство, допускающее высокую степень воздействия церкви и
ее институтов на государственную политику, но при этом сохраняющее светский
характер власти, поскольку обеспечивает всем своим гражданам право исповедовать
любую религию или не исповедовать никакой;
- теократическое (теистическое) государство, представляющее собой властную
структуру, фактически управляемую церковной иерархией. Религиозные догмы
провозглашаются официальными источниками права страны, и вся общественная жизнь
подчинена каноническому праву.
В современном мире выделяют и иные формы взаимоотношения государства с
обществом, закрепленные соответственно в понятийном ряде.
Социальное государство воспринимается в современном мире как такое
государство, в котором населению обеспечивается определенный уровень
экономических и иных благ, т.е. жизненно необходимый человеку прожиточный минимум.
Понятие социального государства устанавливается современными конституциями в
качестве важнейшей его характеристики. Выполнение главной задачи социального
государства - создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное
развитие человека - рассматривается целью, стремление к достижению которой должно
быть приоритетным в системе государственных ценностей.
Конечно же, объявляемые социальные услуги и льготы должны быть реальными,
обеспеченными действительными ресурсами страны. На практике же обещание
всеобщего благосостояния и фактическое положение населения с социальным
равенством чаще всего не совпадают. Особенно в условиях ослабления иных функций
государства, кризиса власти, ее неспособности проводить эффективную, в том числе
экономическую, политику. Поэтому вполне допустимо применение и иного термина -
асоциальное государство, в котором подобающие нормальной жизни условия создаются
лишь для правящей элиты.
Конституционное государство обычно понимается двояко. Прежде всего как
государство, формально принявшее основной закон, устанавливающий систему
зафиксированных в нем важнейших положений, которые определяют основание, цели и
устройство государства, принципы и формы организации государственной власти и ее
функционирования, взаимодействия различных составляющих власть ветвей, правовой
статус личности, порядок взаимоотношений граждан с государством и т.п. Практически в
мировом сообществе не осталось государств, не имеющих конституций как в виде
единого специального документа либо как совокупности конституционных актов или
представляющих собой сочетание важнейших законов, судебных прецедентов и обычаев
страны. С их помощью происходит легализация государственной власти, т.е. юридически
провозглашается правомерность ее установления на территории страны, организации и
деятельности в отношении всего населения.
Не менее важно состояние фактически действующей конституции, которая
легитимирует государство, придает ему характер законности, подтвержденный
поддержкой со стороны общества, заключающего с государством договор о взаимных
правах и обязанностях. Легитимная власть соответствует представлениям общества и
граждан о должном в стране управлении, что подкрепляется реальностью конституции,
степенью воплощенности конституционных норм и положений в действиях тех, чье
поведение она регламентирует, - государственных органов, общественных организаций
и объединений, граждан.
Демократическое государство охватывает своим понятием государство, в котором
достигается высокая степень вовлеченности народа в организацию публичной власти в
стране и в процесс практического контроля над ее осуществлением. "Демократия" как
термин (от греч. demokratia - народовластие) и означает форму государственной власти,
основанной на признании народа в качестве ее важнейшего источника. И потому речь
идет о государстве, в котором его граждане имеют реальные возможности путем
свободного волеизъявления определять и закреплять форму и способ правления в
государстве, избирать полномочных представителей для принятия государственных
решений от своего имени. В демократическом государстве также находят признание и
гарантируются такие проявления демократизма, как разделение властей, политическое
многообразие, равенство всех перед законом, реальность конституционно закрепленных
прав и свобод человека и гражданина, которые являются неотчуждаемыми и
непосредственно действующими. Именно демократическое государство закрепляет
легитимность государственной власти и ее подконтрольность народу, со своей стороны
обеспечивая защиту и охрану его прав и свобод.
Если попытаться соединить вместе компоненты государства, реально
воплотившего идеи и принципы конституционализма, стремящегося к обеспечению
каждому гражданину достойных условий существования и его социальной
защищенности, обеспечивающего подлинное народовластие и в то же время связанного
в своих действиях правом, то таким путем можно выделить еще одно понятие - правовое
государство. Оно представляет собой демократическое государство, основанное на
праве и верховенстве закона, которое осуществляет власть посредством ее разделения
и при приоритете прав человека. Именно правовое государство определяет
преимущественные тенденции развития демократических форм государственности в
начале XXI столетия, являя собой закономерный итог длящегося не одно столетие
процесса выработки наиболее рационального соотношения между государством и
правом.

2.4. Основные понятия права

Различия в представлениях о праве существуют и вызываются его

плюралистическим проявлением в жизни, что соответственно отражается в самих
понятиях права. Их многообразие позволяет судить об этом целостном и однородном, но
в то же время и сложном явлении с различных точек зрения, нередко рассматривающих
право в более широком смысле, чем его юридическое (объективное) содержание.
В юридическом аспекте право представляет собой совокупность
общеобязательных велений, установленных от имени государства и им обеспеченных,
которые выражают согласованную общественную волю и направлены на создание
условий для нормальной жизнедеятельности личности, общества и государства в целом.
Это объективное право, распространяющее в пределах своего действия заданный им
масштаб свободы в поведении на всех своих субъектов и независимо от них.
В субъективном аспекте право рассматривается как обеспеченная юридической
нормой мера возможного поведения конкретного участника правовых отношений.
Субъективное право принадлежит установленному (персонифицированному) индивиду
как рамки свободы его действий, обеспеченные соответствующими действиями иных
субъектов.
Общее право как общесоциальное понятие позволяет обозначить установленную
уровнем развития человеческой цивилизации совокупность правовых идей и начал,
которые являются критерием права современного государства как части мирового
сообщества. Эти показатели содержатся в общих (генеральных) принципах права,
которые признаются важнейшими международно-правовыми документами и по которым
оценивается соответствие правовой системы страны общепринятым в современном
мире представлениям о праве, его сути, роли и социальной предназначенности. Среди
них демократизм и гуманизм права, выраженная в нем справедливость, равноправие и
законность, независимость правосудия и т.д.
Естественное право как понятие политико-правовой мысли включает в себя
совокупность основных прав, данных человеку от рождения и проистекающих из его
природы как существа разумного и в силу этого не зависящих от их официального
признания и законодательного закрепления в отдельной стране. Такими
неотчуждаемыми и неизменными правами признаются право на жизнь, право на личную
неприкосновенность, право на частную собственность, право на свободу передвижения,
свободу совести, свободу мысли и слова и др.
Неофициальное (неформальное) право как понятие свойственно так называемым
дуалистическим (смешанным) правовым системам, где наряду с действующими от имени
государства и им обеспеченными юридическими нормами осуществляют нормы,
диктуемые образом жизни, религией или обычаями определенных общин или слоев
населения. Их предписаниями регулируется поведение значительного числа людей в
семейно-брачных, имущественных, наследственных, земельных и иных отношениях в
ряде стран Тропической Африки, Индии, мусульманского мира, Дальнего Востока и
Тихоокеанского бассейна.
Национальное (официальное) право является совокупностью нормативных
установлений государства, соединенных в его законодательных и иных источниках права
и отражающих в себе специфические черты (исторические, социально-экономические,
национально-культурные и иные), а также правосознание конкретного народа и
общества. Это так называемое позитивное право государства, формируемое в
официально принятом порядке и являющееся общеобязательным для всего населения
страны.
Международное право в своем понятии объединяет совокупность юридических
принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и иными участниками
международного общения. Эти принципы и нормы являются результатом согласования
государственных воль, компромиссом суверенных образований в пользу общих для всех
стран интересов и целей. И потому международное право не входит в национальное
право какого-либо государства, представляя собой особую систему собственных
международно-правовых источников, отраслей и отношений, субъектами которой
являются государство и международные организации.
В последние годы реально заявляет о себе право межгосударственных союзов
(например, право Европейского Союза, право Совета Европы, право Содружества
Независимых Государств, право Союзного государства Белоруссии и России, право
Евразийского Экономического Сообщества), которое можно определить как правовой
порядок, устанавливаемый рядом государств в отношениях между собой и
ограничивающий тем самым суверенитет национального права в определенных сферах.

Контрольные вопросы по теме

1. Чем можно объяснить существование собственного языка права?

2. В чем отличие между юридическими понятиями и юридическими терминами?
3. К каким группам юридических терминов относятся следующие слова:
"обязанность", "выборы", "товарищество", "промульгация"?
4. Что означает "полисемичность" юридической терминологии?
5. Чем вызывается появление профессионального жаргона у юристов?
6. Проследите эволюцию понятия "конституция". Всегда ли оно использовалось в
своем современном юридическом значении?
7. Каким понятием можно обобщенно охарактеризовать "демократическое
конституционное социальное государство"?
8. Приведите примеры современных клерикальных государств?
9. Что представляет собой право в юридическом и субъективном аспектах?
10. В чем различие между национальным и международным правом?
11. Имеют ли законодательное закрепление естественные права человека?

Дополнительная литература к теме

Бодров В.А. Совершенствование правовой терминологии в сфере "легализации

(отмывания) имущества, полученного в результате совершения преступления" // Право и
безопасность. 2007. N 1-2 (22-23).
Власенко Н.А. Жаргоны в праве: пределы и техника использования // Проблемы
юридической техники: Сборник статей. Н. Новгород, 2000.
Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной
юридической деятельности. М., 2004.
Зайцева С.Г. Злоупотребление правом. К вопросу о соотношении слова и понятия
// Юрист. 2002. N 1.
Мелькин А.А. Формирование юридических понятий в российской правовой
системе: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
Рогов В.А., Рогов В.В. Древнерусская правовая терминология в отношении к
теории права // Очерки IX - середины XVII в. М., 2006.
Симаков К.А. Интерпретация термина "демократия" в Конституции Российской
Федерации // Государство и право. 2007. N 11.
Скрипалев Е. Слово "нотариус" - латинского происхождения // Российская
юстиция. 2003. N 5.
Словарь криминологических терминов. СПб., 2009.
Терминология российского законодательства: Справочник юриста / Сост. Р.Б.
Сумцова. М., 2003.
 Туранин В.Ю. Проблемы и перспективы унификации терминологии // Журнал
российского права. 2002. N 11.
Хвостова К.В. Развитие правовых понятий в эпоху Средних веков
(методологический и конкретно-исторический аспекты проблемы) // Вопросы философии.
2004. N 1.

Глава 3. Происхождение государства и права

3.1. Плюрализм в подходах к происхождению государства и права

Познание государства и права закономерно начинается с обращения к проблемам,

связанным с процессами формирования начал государственности и правового
закрепления публичных институтов властвования. Всегда ли в истории человеческого
общества существовали эти столь органично ему присущие социальные явления или
возникают они на соответствующем этапе развития мировой цивилизации? Сегодня
ответ очевиден: государство и право являются продуктом определенной исторической
эпохи, которая поддается изучению и измерению, естественно с точки зрения
современных исследователей, вооруженных всем богатством научных знаний об
окружающем нас социуме. Однако и поныне не утихают споры вокруг причин и путей
зарождения государства и права как у разных народов и в различных географических
регионах, так и в целом на Земле.
Следует согласиться, что вряд ли исторические, этнографические,
антропологические или иные науки, дающие все новые данные о формах и способах
возникновения государственности, сойдутся на какой-либо определенной дате, которая
фиксировала бы появление первого государственного образования. Соблазнительно,
конечно же, принять за точку отсчета конкретное столетие, год или даже день, как
сделали средневековые интерпретаторы текста Библии, определив по нему точные
сроки создания человека и всего земного, а именно - начало октября 3761 года до н.э. ("И
сотворил Бог человека по образу и подобию Своему... И увидел Бог все, что Он создал, и
вот хорошо весьма. И был вечер, и было утро: день шестой").
Либо начинать государственное летоисчисление с даты реального исторического
события, например со дня переезда пророка Мухаммеда из Мекки в Медину (16 июля
622 г.). Но поступив подобным образом, исследователи лишили бы себя простора
выбора для обобщений, подгоняя свои субъективные суждения под определенную
философию мысли, определенную религию и столь же определенное государство и его
право.
Потому и вызывают обоснованный скептицизм древние и не столь давние теории о
возникновении государства, пытавшиеся отталкиваться от конкретных дат в
государственно-правовой истории. В соответствии с выводами некоторых их них
государство появляется, например, в 3100 г. до н.э. с формированием Раннего царства в
Египте. Однако в выделенном случае речь идет об объединении уже существовавших с
середины IV тысячелетия до н.э. государственных образований на берегах Нила.
Признанием этой очевидности служат недавние раскопки в захоронениях эпохи
дофараоновского Египта, относящиеся к 3300-м годам до н.э. В одной из могил были
найдены глиняные таблички, которые представляют собой первые в мире налоговые
документы, а именно отчеты о передаче правителю десятой доли имущества подданных.
Открытие свидетельствует о наличии особых властно-правовых отношений в стране по
крайней мере за 200 лет до ранее фиксированной даты создания первого в мире
государства.
Иной крайностью предстает утверждение о создании государства лишь в XVI в. с
окончательной заменой кровнородственных отношений обменными и с появлением
самого термина "государство". Данный постулат зиждется на признании факта
закрепления именно европейского типа государства.
Обратим внимание на то, что каждая историческая эпоха имеет количественные
параметры, которые сжимаются во времени по мере приближения к современности.
Согласно мнению палеоантропологов, примерно 6 млн. лет тому назад от общего предка
начали по отдельности развиваться человек и обезьяна. В семействе прогрессирующих
приматов (гоминидов) 2,5 млн. лет тому назад появляется род homo с более крупным и
сложным мозгом. Постепенно формируются homo habelis - "человек умелый" и homo
erectus - "человек прямоходящий". В соответствии с новейшими данными 400 тыс. лет
тому назад у человека появилась речь (в настоящее время в мире насчитывается
6000-7000 языков у разных народов и племен). Все эти миллионы и сотни тысяч лет
человек менялся внешне и внутренне. И лишь несколько десятков тысяч лет тому назад
формируется homo sapiens - человек современного типа, что в дальнейшем приводит к
изменениям в его социальном окружении. 10 тыс. лет тому назад на основе
неолитической революции человечество переходит к оседлому образу жизни.
Результатом качественных перемен стало появление примерно 6-5,5 тыс. лет тому назад
первых форм государственности и первых правовых систем, закрепляемых публичной
властью.
Использование понятия "государственность" как процесса эволюции
государственных образований от первоначальных форм к устойчивому их состоянию
позволяет избегать конкретизации (нередко ошибочной, неоднократно уточнявшейся)
сроков рождения определенного государства.
Действительно, можно ли считать датами появления древнерусского государства
862 г., когда новгородские племена пригласили Рюрика к себе на княжение, либо 882 г.,
когда его преемник Олег захватил земли Среднего Приднепровья? Отнюдь нет,
поскольку многочисленные источники (в их числе археологические раскопки, сочинения
византийских и восточных авторов-современников тех событий) свидетельствуют о том,
что формирование государства в Древней Руси происходило изнутри на протяжении
VI-IX вв. Именно тогда наблюдается рост городов, на пересечении торговых путей
создается Киев, образуются органы управления союзов племен, устанавливается
иерархия среди вождей-князей, т.е. происходит постепенное становление
государственных институтов.
Но что же послужило толчком, непосредственным основанием для появления
государства в его понимании как совокупности власти, территории и населения,
подчиняющегося общим законам? В этом принципиальном вопросе не было, да и до сих
пор нет единой позиции, что вполне объяснимо. Ведь на выработку отношения
различных учений к сути проблемы о происхождении государства и права оказывали и
продолжают оказывать влияние многочисленные факторы. Во все времена люди
стремились выяснить и объяснить причины возникновения государственно
организованного общества, выявить корни власти и облеченных ею правителей, найти и
проследить те нити, которые связывают государство и право, и определить в них главную
определяющую.
Первопричиной появления государства и права объявлялись:
- божественное происхождение государственной власти, ее освященность именем
Бога как создателя всего земного;
- биологическая эволюция человеческого рода на пути от низшего к высшему;
- антропологические различия людей, приведшие к господству одной расы и
принижению роли иных народов и наций;
- захваты чужих территорий и насильственное удержание в подчинении их
населения;
- сила разума, проявившаяся в самоограничении естественных прав человека в
пользу общественных целей;
- непримиримость классовой борьбы, выразившаяся в установлении господства
одних слоев общества над другими;
- строительство крупных гидротехнических сооружений, для чего принудительно
соединялись огромные народные массы;
- психологические потребности людей жить коллективно и взаимодействовать в
условиях организованного сообщества;
- волевая деятельность "сильной" личности или группы лиц, приводившая их к
вершинам политической власти и созданию государства;
- глобальные экологически кризисные явления, способствовавшие объединению
людей в целях выживания, и др.
Множественность в теориях и направлениях, концепциях и школах, пытавшихся
сформулировать и отстаивать "единственно правильную" подоплеку событий,
приведших к образованию государственно-правовых институтов общества, вызывается,
в частности:
- неадекватностью философско-идеологических воззрений их представителей;
- различиями в развитости той или иной формы государственности, которая
становилась предметом изучения и обобщения;
- социальной и политической заданностью учения, т.е. тем, что именно оно
стремилось увековечить или оправдать;
- уровнем развития самой человеческой цивилизации и степенью ее общего
познания.
Последние обстоятельства становятся решающими в ныне представленной шкале
теорий происхождения государства и права. Одни из доктринальных представлений
давно изжили себя, в то же время являя познавательный интерес для общеюридической
и историко-правовых наук; другие построения продолжают отстаивать неизменность и
правоту своих выводов и предложений; третьи утвердились в роли частных теорий,
раскрывающих определенные грани процесса формирования государственности; иные
же переросли свои прежние рамки, став составной частью интегрированных научных
знаний современного общества о государстве и праве.

3.2. Основные теории происхождения государства

Теологическая теория - наиболее древняя из представленных здесь концепций -

отстаивает божественное начало в появлении государственной власти, освященность ее
авторитета и общеобязательной силы именем Бога. В учениях теологов нашло место
одно из начальных представлений об истоках государственности. Как религиозная догма,
эта теория исходит из доминировавшего в древности объяснения мира, в соответствии с
которым первичная материя и многообразие вещей и явлений - итог деятельности
Создателя Вселенной. В ней заключено так называемое креационистское (от лат.
creationis - созидание) толкование творения мира, предполагающее, как подчеркивал
один из наиболее известных теологов современности Жан Маритен (1882-1973),
"первоинициативу" Бога во всех человеческих начинаниях.
Понимание государства как власти от Бога, закрепленное в религиозных канонах
(Библия, Тора, Коран) и древнейших памятниках законодательства (в их числе Законы
Хаммурапи, Законы Ману), играло заметную роль в становлении первых
государственных образований и соответственно в усилении позиций духовенства в
государственной политике.
Теологическая теория находила свое развитие в более поздние периоды истории.
В Средние века ее использовали для укрепления абсолютной монархической власти,
сравнивая деятельность правителя с активностью Бога, но при этом проводилась мысль
о необходимости послушания монархов воли церкви. Так, доминиканский монах Фома
Аквинский (1225-1274), признанный позднее официальным католическим философом,
обосновывал в труде "О правлении властителей" такую связь: "Все христианские короли
должны быть подчинены римскому первосвященнику как самому Господу Иисусу
Христу".
Религиозная концепция возникновения государства имеет распространение и в
наши дни, будучи частью современных богословских учений, а ее важнейшие постулаты
закреплены, в частности, в официальных идеологических доктринах ряда стран, среди
которых наиболее последовательно выступают так называемые теократические
государства (Ватикан, Саудовская Аравия, Иран и др.).
Патриархальная теория своими корнями также уходит в представления древних
об окружающем мире. Ее основателем признается Аристотель (384-322 гг. до н.э.),
который в труде "Политика" рассматривал государство как "соединение многих родов и
деревень ради общения, наилучшей и современной жизни". Человек, согласно взглядам
древнегреческого мыслителя, является "животным общественным" ("zoon politicon") и
общается с себе подобными в семье, обществе и государстве. Государство становится
естественным продолжением процесса разрастания семьи, ее деления на отдельные
роды и последующего их объединения. Отсюда вывод о близости истоков
государственной власти и власти отцовской, вытекающей из подчинения родственников
главе семьи или рода - патриарху.
Считается, что идея, объясняющая появление государства из разросшейся
естественным образом семьи, могла возникнуть именно в Древней Греции, где процесс
зарождения и оформления государственности действительно напоминал
патриархальные отношения. Справедливости ради необходимо отметить, что идеи о
государстве-семье, в котором его жители должны относиться к своему государю как
главе рода, появлялись задолго до формирования европейского этико-философского
мировоззрения. В частности, знаменитый китайский мыслитель Конфуций (551-479 гг. до
н.э.) выстраивал строгую иерархическую государственную систему, основанную на
тождественности власти и справедливости. Их соединенность в лице правителя
обусловливалась мудростью патриарха, по-отечески опекавшего своих подданных.
Заметим, что уже в XXI столетии идеи древних мыслителей находят свое
неожиданное продолжение в современных научных изысканиях. Изучение генетической
массы иммунной системы человека в разных странах привело, например, к выводу о
значительно большей близости всех человеческих рас друг к другу, чем считалось ранее.
Так, исследование, проведенное шведскими учеными из Упсальского
университета, показывает: все люди, живущие сейчас на Земле, имеют общих
прародителей - довольно малочисленную группу приблизительно из 10 тыс. индивидов,
обитавших в Африке 200-300 тыс. лет назад. Однако эти выводы отнюдь не
подтверждают основную идею данной теории о развитии власти правителя
непосредственно из власти отцовской.
В то же время именно это положение в дальнейшем служит в качестве
принципиального при обосновании неограниченности монаршей власти, и в
доказательство приводятся библейские утверждения о том, что род человеческий пошел
от Адама и Евы. Развернутое изложение теории находим в труде английского
политического деятеля Роберта Фильмера (1604-1688) "Патриархия, или естественная
власть королей", вышедшего в Лондоне после смерти автора. И последний, конечно же,
уже ничем не мог возразить своим критикам, в частности Джону Локку, который
значительную часть политического манифеста "Два трактата о государственном
правлении" посвятил заочной полемике с Фильмером, обрушившись на него с позиций
идей народного суверенитета и общественного договора.
В "Патриархии" утверждалось, что истинный образец всякого государства заложен
в управлении семьи ее главой. Власть отца над членами семьи была дарована
Всевышним Адаму как первочеловеку. В дальнейшем, уже в восьмом поколении от
Адама, Ной как глава семьи (патриарх) разделил три континента (Европу, Азию и
Африку) среди своих трех сыновей. И "от них распространялись народы на земле после
потопа" (Первая книга Моисея. Бытие. 10:29). Впоследствии их неотчуждаемые
полномочия перешли по наследству последующим потомкам - королям, в силу чего их
власть сохраняла свой абсолютный характер. И потому король свободен от какого-либо
контроля; он не может быть связан ни актами своих предшественников, за которые не
ответствен, ни своими собственными: "Ибо противно природе, чтобы человек издавал
законы о себе самом". Закон должен быть издан другими, но над королем нет такой
принуждающей инстанции.
Явное преувеличение значения семейных корней в процессе образования
государства (хотя и нельзя отрицать их определенную роль как связывающего людей
фактора) можно отыскать и в иных работах немногочисленных последователей
патриархальной теории, в том числе в России XIX в. Подобную концепцию, в частности,
отстаивал русский юрист-государствовед Н.К. Михайловский (1842-1904).
Сегодня же идеи государственной власти, опекающей своих подданных наподобие
главе семьи, чаще всего звучат в условиях социально-экономических и политических
кризисов как мнимая панацея от зла, творимого в государстве из-за отсутствия "сильной"
руки патриарха.
Органическая теория прежде всего связана с именем Платона (427-347 гг. до н.э.)
и его сочинением "Государство", в котором последнее сравнивается с человеком, но
взятом в ином, более масштабном измерении. Внутренне устройство государства
уподобляется строению человеческого организма с теми же важнейшими по функциям
составными частями и с такими же подчиненными отношениями частного к целому.
Государство, по Платону, образуется в силу того, что никто из людей не способен
удовлетворить свои потребности сам по себе и потому они ищут помощи у других. В силу
сложности создаваемого образования возникают самые различные потребности, что и
ведет к появлению обособленных групп населения, выполняющих свойственные только
им назначения. Так, крестьяне, ремесленники, торговцы и им подобные,
обеспечивающие материальные нужды общества, отнесены к низшему сословию.
Воины, стоящие на страже государства, выполняют более значимую функцию его
организма. А выше всех те, что способны им управлять, поскольку познали тайны
"царского искусства", построенного на идеалах добра, справедливости и прочих
добродетелей.
Во второй половине XIX в. новую жизнь в органическую теорию вдохнули идеи
эволюционизма, проецировавшие на государство закономерности развития животного и
растительного мира. Один из родоначальников позитивизма и основатель органической
школы в философии Герберт Спенсер (1820-1903) в своих "Опытах научных,
политических и философских" утверждал, что объединение племен и их союзов в
государственные образования является плодом социальной эволюции. Он сопоставлял
биологические организмы и государство, перенося на последнее присущие таким
организмам законы развития: роста и накопления, естественного отбора, перехода от
простого к сложному, от однородности (гомогенности) к разнородности (гетерогенности).
"Причины, ведущие к увеличению объема любой части политического тела, - указывал
Спенсер, - тождественны по существу своему с причинами, ведущими к увеличению
объема любой части индивидуального тела". В обществе подобные процессы, по
мнению английского мыслителя, становятся поводом к поэтапному группированию
первичных союзов людей в более сложные, что приводит их постепенно к конечному
результату - государству, где люди дифференцированы в зависимости от сфер
деятельности. В то же время и государство, как живой организм, способно стариться и
умирать, что становится обратной стороной любого развития
Заметим, что последователи учения об эволюционизме не без оснований
обратили внимание на собственную роль биологических факторов в процессах
формирования государства, его становления, функционирования и при определенных
условиях разрушения. Однако влияние этих обстоятельств было представлено в
органической теории в гипертрофированном ракурсе, поскольку проблемы
общественного развития упрощенно сводились к специфическим биологическим законам
эволюции.
Договорная (естественно-правовая) теория формировалась на протяжении долгих
веков развития на основе одного из направлений политических и правовых учений,
обосновывавших положение о предшествующем государству естественном состоянии
человека. Государство же выступает как искусственное порождение сознательной воли
свободных людей, решивших самоограничиться в пользу общественных приоритетов.
Так, в XVII в., развивая идеи о значимости и неизменности природы индивида,
английский философ Томас Гоббс (1588-1679) в сочинении "Левиафан" обратил
внимание на эгоистичность человеческой натуры и ее злую волю в условиях общей
вседозволенности и равенства. "Царство личной свободы" людей неизбежно ведет их
при постоянном столкновении с такой же волей себе подобных к взаимной вражде. А это
состояние ("войны всех против всех"), противоречащее общему принципу
самосохранения, становится причиной создания людьми "искусственного тела" -
государства, которое появляется как результат общественного договора. Оно становится
абсолютным верховным правителем в обществе и в силу этого обладает господством
над правами всех подданных.
Не менее знаменитый его соотечественник Джон Локк (1632-1704) также считал,
что государство является соглашением людей о защите их естественных прав. В своих
"Двух трактатах о государственном правлении" (1690) он опровергал бытовавшие идеи о
государстве как божественном даре живущим на земле. Люди заключают договор о
создании власти, способной защитить их неотъемлемые права на частную
собственность и личную свободу. Взамен они передают государству иные права, среди
которых право на самозащиту и на самопомощь.
Уже известный нам немецкий юрист и историк XVII в. Самуил Пуфендорф
выдвинул концепцию двух договоров, подписываемых людьми. Первый (Pactum Unionis)
заключается между ними по поводу создания государственной власти, а второй (Pactum
Subjectionis) подписывается между подданными и органом этой власти о подчинении ее
законам.
В Голландии того же исторического периода учение об общественном договоре, но
с различных позиций разрабатывали Гуго Гроций (1583-1645) и Бенедикт (Барух)
Спиноза (1632-1677). Первый из них, видный представитель естественно-правовой
теории, в своем основополагающем произведении "О праве войны и мира" (1625)
обращал внимание на первоначальное природное состояние людей. Оно является
состоянием и общественным, поскольку порождается стремлением каждого индивида к
общежитию. Государство как раз и создается для общей пользы, оно само по себе
вечное, полное и верховное общество, образованное для защиты прав человека и
охраны общественных интересов.
Б. Спиноза в своем учении о человеке ("Богословско-политический трактат",
который был опубликован после кончины автора и имел примечательный подзаголовок:
"Содержащий несколько рассуждений, показывающих, что свобода философствования
не только может быть допущена без вреда благочестию и спокойствию государства, но
что она может быть отменена не иначе как вместе со спокойствием государства и самим
благочестием") отвергал идею свободы воли: люди, находясь в естественном
положении, переживают тяжелые времена, и это состояние вынуждает их передать свои
права всему обществу, что и определяет суверенную власть государства. Важнейшее
средство воздействия власти на людей - использование их страха перед последствиями
нарушения установленных государством юридических законов. Однако государство
должно пользоваться этой боязнью в разумных пределах, уповая в большей степени на
естественно-правовой закон, регулирующий поведение человека - закон
самосохранения.
Французские просветители-энциклопедисты XVIII в. окончательно
сформулировали основные постулаты договорной теории происхождения государства.
Шарль Луи де Монтескье (1689-1755), Дени Дидро (1713-1784), Жан-Жак Руссо
(1712-1778) считали государство порождением разумной воли народа, изобретением
людей, согласившихся соединиться в целях достижения личной защиты их свободы и
порядка в обществе. В своем произведении "Об общественном Договоре" (1762)
писатель и философ Руссо ставил дообщественное состояние человека выше всех
остальных качеств, которыми его наделяет природа и культура. Человек рождается
свободным, но для достижения гармонии между частным и всеобщим люди, благодаря
молчаливо заключенному общественному договору (contract social), объединяют свои
воли в "единую волю". Результатом выраженного согласия является установление
неделимого и неотчуждаемого суверенитета народа, на основе которого и возникает
единое нравственное и коллективное существо - государство, обладающее жизнью,
волей и законами. Но в случае узурпации или злоупотребления государственной властью
народ сохраняет за собой право на сопротивление тиранам.
Подтверждение изложенным классиками естественно-правового учения
положениям о договорном происхождении государства их последователи усматривают в
ряде важнейших юридических документов этой эпохи. И прежде всего в Декларации
независимости Соединенных Штатов (1776), в которой тринадцать бывших колоний
Великобритании, исходя "из той самоочевидной истины, что все люди созданы равными
и наделены их Творцом определенными неотчуждаемыми правами", утверждают
государство ("правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия
управляемых"). Правовое закрепление договор между ними получил в Конституции США
(1787). Отдельные элементы договорной теории можно обнаружить в практике
юридического оформления государственности и в последующие годы, в том числе в
XX в.
Психологическая теория также обращается к общественному договору как
источнику создания государства, однако в основе стремления людей к объединению
называются их эмоциональные характеристики (Л.И. Петражицкий), свойственное
человеку стремление подчиняться (Н.М. Коркунов) или инстинкты (З. Фрейд).
Признанный лидер психологического направления в мировой юриспруденции
российско-польский юрист Л.И. Петражицкий (1867-1931) утверждал, что государство
является способом самовыражения эмоциональной потребности людей находиться в
рамках организованного общества: "В человеческих обществах имеется такое
координированное и сообразованное с потребностями и благом всего общественного
союза поведение разных его членов, которое состоит в руководстве и указаниях со
стороны одних и подчинения этим указаниям со стороны других"*(19). Поскольку
общество, право и государство проявляют себя явлениями духовного мира, постольку их
природу можно познать, считал Л.И. Петражицкий, наблюдая, сравнивая и анализируя
душевные состояния и движения людей.
Эмоции движут обществом, но проявляются они у людей по-разному, в
зависимости от психических склонностей индивидов к определенному типу поведения. И
потому одни из них повинуются, выполняют чужую волю, тогда как другие призваны
управлять. Системой психических эмоций и "создается своеобразная структура
человеческих обществ, состоящая в закреплении за отдельными индивидами известных
благ... известной сферы господства и свободы".
Концепция с позиции "эмоциональной психологии" признает наличие в обществе
руководимых и руководящих, что и становится причиной появления государственной
власти, способной сдерживать и разрешать психологические несовместимости. В этой
связи нельзя не заметить важности учета психических особенностей людей в условиях
государственно-правового регулирования человеческого поведения. Но затронут лишь
один из аспектов сложнейшей проблемы возникновения государства и его
созидательной роли в обществе.
Расово-антропологическая теория связывает происхождение государства с
положением о физической и психологической неравноценности людских рас и отдельных
народов и соответственно делит мир на высших и низших представителей рода
человеческого. Лишь первые из них являются творцами цивилизации, и потому самой
природой призваны руководить обществом и господствовать в создаваемом ими
государстве. Иные, не имея способностей к творению, не могут также и усвоить
достижения, предлагаемые цивилизацией, и потому их назначение - подчиняться воле
других народов и рас.
Французский социолог Жозеф Артюр де Гобино (1816-1882), являющийся
создателем расово-антропологического направления в науке ("Трактат о неравенстве
человеческих рас", 1853-1855), отстаивал суждения о физическом и духовном отличии
отдельных рас, о недопустимости смешения "избранных" и "порочных" рас, что ведет к
вырождению и в конечном счете упадку и гибели культуры и цивилизации. Лишь
"нордическую" расу он считал единственно способной к культурному развитию и
правлению в мире.
Немецкий философ Фридрих Ницше (1844-1900) в своем программном
произведении "Воля к власти", вышедшем уже после его смерти (1906), воплотил идею
об "избранной" расе в образе сверхчеловека, чье призвание - достигнуть высот власти.
Все существующее, в том числе и человеческое познание, есть только форма
проявления воли к власти. Государство, по Ницше, становится естественным
результатом процесса насилия в обществе, рождающего "сильную личность", которая
призвана господствовать над остальной массой, способной быть лишь простым
исполнителем властных помыслов сверхчеловека.
Известно, что расово-антропологическая теория происхождения государства
имела продолжение и поддержку в определенных политических сферах Соединенных
Штатов, Южной Африки и ряда других стран, но была повсеместно подвергнута научному
остракизму. Негативной оценке содействовало и то, что учение Ницше получило в
1920-1930-е годы официальное признание в идеологии германского фашизма.
Теория насилия выводит процесс возникновения государства из факта завоевания
и порабощения одних племен другими либо из насилия одной части общества под иными
его составляющими. Обобщенную трактовку теории находим в трудах австрийского
юриста-государствоведа Людвига Гумпловича (1838-1909), а также немецких философов
Евгения Дюринга (1833-1921) и Карла Каутского (1854-1938), которые видели в насилии
суть общественного развития. Именно для укрепления власти завоевателя необходимо
создание специального принуждающего к покорности механизма - государственного
аппарата.
Об умении государя силой обеспечивать порядок в стране, в том числе и путем
насилия, писал значительно ранее знаменитый итальянский мыслитель Никколо
Макиавелли (1469-1527), автор самого термина "государство" (stati). Он был убежден в
том, что нормальная власть в государстве возможна только там и тогда, где и когда
подданные повинуются своему правителю из чувства страха. И "поэтому государю,
желающему держать подданных в повиновении, не следует обращать внимание на
обвинения в жестокости... Есть мнение, что лучше всего, когда боятся и любят
одновременно; но любовь с трудом сосуществует со страхом, и раз уж нужно выбирать,
то вернее выбрать страх". Это чувство необходимо поддерживать "угрозой наказания,
которой невозможно пренебречь", потому что люди порочны в своей сущности,
расположены к неискренности и лжи.
Спустя несколько столетий постулат силы, идущей впереди права,
рассматривался не столь универсально, а лишь при характеристике ранних
государственно организованных обществ (древнего и средневекового). Государство
буржуазного типа оценивалось, в частности Гумпловичем и Каутским, уже по иным
критериям - как воплощение устоев демократии и законности, что и стало одной из
причин резкой оценки их идей со стороны научного марксизма.
Историко-материалистическая теория объясняет происхождение государства с
классовых позиций, усматривая его появление в процессах экономического расслоения
общества на имущих и неимущих. Концепция американского историка и этнографа
Льюиса Генри Моргана (1818-1881) о первобытном обществе и закономерностях его
развития ("Древнее общество", 1877) была положена в основу работы Фридриха
Энгельса (1820-1895) "Происхождение семьи, частной собственности и государства"
(1884). Приверженцы классового подхода, обращая внимание на игнорирование или
недооценку прочими учениями основополагающего тезиса материалистов о государстве
как орудии классового господства, находили в этом причину неспособности иных школ и
направлений дать истинный ответ на вопрос о возникновении и сути особой публичной
всевластной организации. Они утверждали, что правильный вывод может последовать
лишь на основе анализа закономерностей развития государства в ходе смены
общественно-экономических формаций.
С этой точки зрения государство представляет собой социальное явление,
ограниченное определенными историческими рамками. Его не знает первобытное
общество, поскольку государство возникает в результате общественного разделения
труда, появления частной собственности и раскола общества на классы. Допускается
при этом, что определенные примитивные виды эксплуатации возникают еще на каких-то
ранних ступенях разложения родовых отношений и даже внутри рода. Но, и
последующее положение особо подчеркивалось, первой классической формой
эксплуатации и одновременно с тем социального неравенства и угнетения сделалось
рабство. И в результате "родовой строй отжил свой век. Он был взорван разделением
труда и его последствием - расколом общества на классы. Он был заменен
государством"*(20).
"Государство, по В.И. Ленину, есть машина для угнетения одного класса другим,
машина, чтобы держать в повиновении одному классу прочие подчиненные классы"*(21).
Экономически господствующие классы нуждаются для защиты своих привилегий и для
закрепления системы эксплуатации в особом властном механизме политического
господства, каким и явилось государство и его аппарат. Существование государства
обусловлено в конечном счете характером производственных отношений и способом
производства в целом: оно становится надстройкой над экономическим базисом.
Классовая доктрина процесса формирования государства рассматривалась
"марксистско-ленинской общей теорией государства и права" - монопольным учением,
призванным дать единственно правильные, а в силу господства социалистической
идеологии и официальные трактовки всех закономерностей, связанных с
государственными и правовыми явлениями, в том числе и в отношении происхождения
государства. Время вносит свои коррективы в, казалось бы, непререкаемые суждения и в
"самые окончательные" выводы. Ныне в историко-материалистической теории
справедливо подмечают преувеличение роли социальных противоречий и переоценку
влияния экономического базиса в целом в создании государственных образований.
Помимо вышеуказанных концепций происхождение государства трактуют (либо
трактовали в прошлом) иные учения и теории, в основном обращающие внимание на
специфические формы процесса государственности среди различных народов и в
разных регионах мира. Уже их названия определяют направленность исследований:
- водная (ирригационная) теория обращается к специфике формирования
государств на территориях с преобладанием поливного земледелия, что обусловливало
вовлеченность в процессы, связанные с его организацией и практическим обеспечением,
огромных людских масс и соответственно значение управленческой функции в
разделении труда;
- патримониальная теория объясняла происхождение государства из
концентрации права собственности на землю в руках вождей и постепенного
преобразования власти над землей во власть над людьми;
- инцестная теория связывает появление государства с "первопричиной" - отказом
на определенном этапе развития первобытного общества от кровосмешения (инцеста),
что явилось, по мнению приверженцев данной концепции, важнейшим фактором
окончательного выделения людей из животного окружения и фундаментом последующих
преобразований и прогресса человечества, включая формирование государственно
организованного общества;
- кризисная теория выводит зарождение государства как следствие суровых
экологических потрясений, пережитых людьми и вызвавших необходимость их
организации в сообщества более высокого порядка, для того чтобы выжить в условиях
глобальных кризисов;
- демографическая теория в своей трактовке возникновения государственной
власти считала ее основной движущей силой рост народонаселения, что вело к
усложнению организации общественно регулируемых механизмов и их подчиненности
единым властным структурам;
- диффузионная теория рассматривала более поздние процессы
государствостроения, связанные с передачей опыта публичной власти и управления от
одних народов другим путем его рецепирования в иных исторических условиях;
- культовая теория считает одной из причин происхождения государства
стремление отдельных личностей к власти и т.д.
Современная наука, как отмечалась, располагает несомненно большими
возможностями для расширения своих представлений об окружающем мире и его
истории и тем самым обладает различными основаниями для того, чтобы либо
опровергнуть явно устаревшие учения, либо обратить внимание на ошибочность или
односторонность тех или иных подходов к проблеме. Однако накопление в арсенале
теории государства и права всей суммы подходов и направлений, объясняющих
процессы формирования государственности, помогает обогатить общетеоретическую
юридическую науку, придать ее положениям действительно универсальный характер.
 3.3. Основные учения о формировании права

Теологические учения обосновывают появление права, как и государства, "божьим

промыслом", в силу чего юридические предписания - это нравственные догматы,
первоначально исходящие от Бога для направления жизни человека. Право даруется
людям через посланника (пророка, например, в исламе или иудаизме) или государя
(правителя, в частности, об этом речь идет в Законах Хаммурапи, царя Вавилонского).
Подобные объяснения природы права содержатся в иных древнейших собраниях
источников права, в религиозных канонах, а в современную эпоху в ряде правовых
систем, относящихся к дуалистическим (восточным).
Католический философ Жан Маритен связывал в этой связи нормативную
регуляцию человека с неизменными "нормами-пилотами", воспроизводящими "вечный
божественный закон", по которому всем необходимо приумножать благо и избегать зла.
Такие ориентиры благого действия фиксируются религиозной традицией и становятся
достоянием цивилизации. "Нормы-пилоты" ведут человека к выполнению нравственного
долга, а за грехи всегда следует воздаяние: либо от общества как наказание (и это уже
светская нормативно-правовая система), или от Бога как средство воспитания.
Соответственно, нравственная ориентация воплощается в "нормы-предписания" и
"нормы-запреты", которые становятся обязательными, дабы не отклоняться от линии
добра, содержащейся в даре свободы, полученной человеком свыше.
Христианское видение права и его истоков созвучно иным религиозным
верованиям. Так, Тора (Пятикнижие), считающаяся иудейским Законом, свидетельствует
о том, что получена она была Моисеем на горе Синай в виде двух скрижалей,
содержащих текст, написанный перстом Божиим. По традиции в Торе насчитывается 613
заповедей, содержащих правила и нормы (248 из них являются утверждениями и 365 -
запретами), по которым люди должны жить, чтобы достичь "святости". Они были
переданы через старейшин и пророков "Мужам Великого Собрания", которым было
поручено судить обдуманно и предохранять людей от нарушений Торы, т.е.
осуществлять функции публичной власти.
В исламе жизнь правоверных мусульман определяется "Шарией" - "прямым путем
следования", указанным Аллахом и донесенным до людей пророком Мухаммедом. В
свою очередь, мусульманское право, согласно учению "четырех корней",
сформулированном в VIII в. знаменитым арабским теологом Аш-Шафией, зиждется на
"вечных" источниках, и первейший из них Коран - священная книга ислама, содержащая
божественные установления и нормы поведения для всех мусульман.
Естественно, что религиозные теории предполагают, прежде всего, разделение
теми, на кого они направляют свое понимание должного и сущего, веры в
первосоздателя всего земного. Следует также подчеркнуть, что не существует как
единой трактовки самого Бога, так и универсально приемлемой для всех верующих
религии, а это практически требует для каждого верования и собственного учения -
интерпретатора идеи божественного права.
Естественно-правовые учения перекликаются с теологическими воззрениями в
силу признания высшего закона как первичного права, которым наделяются люди. Такое
право может рассматриваться законом добродетели (Конфуций), естественной
справедливостью (Аристотель), законом истинного разума (Марк Туллий Цицерон
(106-43 гг. до н.э.)), божественным законом (Фома Аквинский). В любом случае такое
право является вечным и неизменным, универсальным в применении.
Чаще всего право связывают в данном учении с законом природы. И потому оно
обязательно для всех живущих на Земле, причем и для тех, кто не связан с другими
людьми какими-либо договорами. Можно принимать, изменять либо отменять все
последующие законы, которые представляют волю народа и созданного им или по иным
причинам государства, но не меняется естественное право, данное людям как закон
природы.
По представлению просветителей XVII-XVIII вв., право - порождение самой
человеческой натуры, результат того, что человек является мыслящим и действующим
существом. Шарль Луи де Монтескье в трактате "О духе законов" (1748) писал, что,
"вытекая единственно из устройства нашего существа", естественные законы жизни
отражают в себе справедливые отношения эпохи дообщественного состояния. А
объединившись, люди творят уже собственное положительное право для регулирования
многообразных и усложняющихся отношений - международных, политических,
гражданских и т.п. Проблемы соотношения естественного и положительного права
ставят предмет дискуссий о правопонимании и потому рассматриваются в следующих
разделах учебника.
Историческая школа права зародилась в Германии в начале XIX столетия, с одной
стороны, как реакция против придания естественному праву первичности, рассмотрения
его в качестве универсального для всех народов. С другой - закономерность ее
появления прослеживается в тенденциях развития самой страны, в стремлении к
объединению немецких земель в единое государство, чему и должна была
соответствовать общенациональная идея, формируемая в этот период политиками,
философами и правоведами.
Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) считается главой школы,
противопоставлявшей, по словам российского правоведа Е.Н. Трубецкого,
"революционному космополитизму" политиков-идеалистов XVIII в., которые
игнорировали специфически национальные потребности и национальные особенности в
праве, национальный идеал и консервативные практические тенденции. Савиньи в
своем труде "Призвание нашего времени к законодательству и науке права" (1814), его
предшественник, основатель немецкой исторической школы права геттингенский
профессор Густав Гуго (1764-1844) в "Учебнике естественного права как философии
положительного права" (1809), а также их последователь Георг Фридрих Иухта
(1798-1846) отрицали какое-либо участие свободной человеческой воли в развитии
истории вообще и права в частности. Право не является, по их мнению, ни данным извне,
ни искусственным изобретением законодателя: оно не выдумано и не произвольно
установлено людьми, а представляет необходимый результат более глубоких причин.
Все прошлое страны творит ее право, в истории следует искать истоки знаний о
развитии права. И это развитие можно сравнить с языком народа, который появляется
постепенно и естественно, сам собою. Право, подобно языку, служит выражением духа
народа (Volkgeist) и с самого начала приобретает специфический характер,
свойственный лишь этому народу. Законодатель не может "пересоздать" право, точно
так же как ему не под силу изменить законы языка, его грамматику. Законодателю и не
стоит стремиться к слому веками складывающихся обычаев и народных верований, его
задача - их зафиксировать, т.е. придать необходимую юридическую форму, при этом
стараться наиболее точно выражать "общее утверждение нации".
Таким образом, обнаруживая себя первоначально в глубине народного духа,
право затем, на более высоком витке развития общества разрабатывается
юристами-профессионалами. Но они не создают право, а извлекают необходимые
нормы и правила поведения из того правового массива, который уже живет в
национальном самосознании. Все право повсюду, подчеркивает Савиньи, создается не
произволом законодателя, а при посредстве внутренних незаметно действующих сил,
как право обычное.
Право тем самым не обладает универсальностью; оно, как и язык народа,
передает его национальный характер и потому не может быть перенесено в другое
общество. История, однако, демонстрирует немало примеров косвенной, а нередко и
прямой рецепции правовых норм и институтов одних народов другими, что, в частности,
подтверждается наличием в современной юридической географии правовых семей или
их групп.
Идеи представителей исторической школы права оказали заметное влияние на
становление историко-правовых наук в юриспруденции, обращающихся к проблемам
протоправа (социальных норм догосударственного общества), формирования и
последующего развития правовых начал различных государств.
Психологическая теория права в поисках истоков его формирования обращается к
внутренним переживаниям людей, к их правовым эмоциям. Ее идеолог
Л.И. Петражицкий, который в бытность написания своих основных работ ("Введение в
изучение права и нравственности", 1905, и "Теория права и государства в связи с
теорией нравственности", 1907-1910) возглавлял кафедру энциклопедии и истории
философии права Санкт-Петербургского университета, понимал право как психический
феномен. Его не менее знаменитый современник И.А. Покровский обращал внимание на
вклад учения Л.И. Петражицкого в "очеловечивание" юридической науки: "Если
юриспруденцию XIX века упрекали в том, что она была "юриспруденцией понятий", то
нынешняя юриспруденция тяготит к тому, чтобы стать "юриспруденцией чувств".
Петражицкий обратился к психологической стороне формирования правомерного
поведения людей, к его "перводвигателям", которые и образуют право. Многие из
"философов и юристов древности, средних веков и нового времени, - писал он, - верили в
существование наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически
изменчивым, нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произвола
правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права, которое они
называли "естественным правом". Однако вернее считать такое право "интуитивным" в
отличие от права законодательного, прецедентного или обычного.
Само появление официальных норм (юридических актов, судебных решений,
санкционированных государством обычаев) стало возможным лишь ввиду способности
людей к правовым эмоциям, их особого психического состояния, которое позволяло
регулировать человеческое поведение в рамках сущего и должного. Интуитивное право,
по Петражицкому, "развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию
и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола".
Оно легко приспосабливается к новой жизненной ситуации, более подвижно и
становится побудительной силой перемен в праве позитивном.
Психологическая теория акцентирует внимание на возможности
внегосударственного формирования права, на роль правового сознания и правовой
культуры народов в этом процессе, на важность учета психологического отношения
людей к нормативному регулированию их поведения.
Историко-материалистическое учение исходит в своем отношении к причинам
возникновения права из известного определения, содержавшегося в написанном
К. Марксом и Ф. Энгельсом "Манифесте Коммунистической партии": "Право есть
возведенная в закон воля господствующего класса, воля, содержание которой
определяется материальными условиями жизни данного класса"*(22). Право
объявлялось одной из важнейших частей надстройки над экономическим строем
классового общества на данном этапе его развития, и потому оно способно возникнуть и
существовать только в определенных исторических условиях.
Право, в соответствии с марксистской доктриной, возникает в результате
разложения первобытнообщинного строя, появления частной собственности и
образования классов-антагонистов. С расколом общества на враждебные друг к другу
группы понимание того, что делать можно и чего делать нельзя, стало разным у
различных слоев населения. Общепринятые обычаи, которые выражали взаимные
интересы членов рода, уже не устраивают богатеющую родовую верхушку,
сосредоточившую власть в своих руках. Возникающий класс собственников был кровно
заинтересован в нормах, которые закрепляли бы его право собственности на землю,
скот, рабов, имущество и иные блага. Новые правила уже не воспринимались всеми как
выражение общих интересов. В силу этого они нуждаются в особой поддержке и
обеспечении со стороны властных структур, которые стремятся придать своей воле
всеобщее выражение в виде государственной воли, т.е. в виде закона.
Право только в той мере правильно, насколько оно соответствует тем или иным
потребностям экономического базиса. А законодатель, по словам К. Маркса, лишь
протоколирует требования экономической жизни.
Придание классовым противоречиям в поисках причин зарождения, развития и
смены форм права характера примата упрощает интерпретацию процессов
общественного развития, поскольку тем самым отрицаются другие не менее значимые
факторы, лишь в своей совокупности могущие дать объективное представление о
возникновении нормативно-правовой системы государства.
Как и в отношении учений о происхождении государства, следует вновь
констатировать наличие плюрализма и среди теорий о формировании права. Их число не
ограничивается приведенным перечнем. В книге даны классические примеры различий в
подходах к исследованию истоков права. И здесь преимущество на стороне пытливых, не
ограничивающих свои познания одним-единственным лекционным курсом. У них есть
возможность обратиться к различным учебным источникам и к специальной литературе,
для того и указанной в конце каждого раздела.
Среди популярных и не столь известных концепций, связанных, в частности, с
формированием правовых начал государственности, обратим внимание на:
- регулятивную теорию, усматривающую принципиальной причиной возникновения
права необходимость установления и поддержания порядка, единого для всех членов
общества в условиях усложнения их жизнедеятельности;
- нормативистскую теорию, считающую государство единственным
правообразующим органом, в силу чего бесплодными объявляются сами споры о
происхождении права (Г. Кельзен);
- антропологическую теорию, отстаивающую неоднородность происхождения
права и возможность сосуществования наряду с правом от имени государства множества
правовых систем отдельных сообществ (Н. Рулан);
- либертарно-юридическую теорию, которая исходит из того, что право и
государство, существующие с самого начала как две взаимосвязанные составные части
единого способа, порядка и формы бытия, возникают для признания, утверждения и
защиты свободы (В.С. Нерсесянц);
- дифференциационную теорию, основанную на тезисе о правовой
специализации, которая, в свою очередь, должна способствовать достижению в
обществе согласования индивидуальных интересов людей и установлению
стабильности в их поведении (Т.В. Кашанина), и т.п.

3.4. Возникновение государства и права: общее и особенное в исторических

проявлениях
 Существование различных направлений, обращавшихся (и продолжающих
обращаться) к проблемам становления государственности и ее правового закрепления, а
также теоретическую "путаницу" в их принципиальных позициях проще пытаться
объяснить, что и делалось в прежних отечественных общеюридических курсах,
антинаучными, порочными, кроме одного, методами познания государства и права, к
которым прибегали исследователи-немарксисты.
Ныне правовая наука должна быть благодарна тому огромному числу историков и
философов, политологов и антропологов, социологов и психологов и, конечно же,
юристов, стремившихся отыскать причины и проанализировать формы происхождения
государства и права.
Их исследования и теоретические выводы служат основанием или подспорьем
нашим современникам для ориентирования и определения их позиций в наиболее
характерных закономерностях, отражающих процессы появления государственно
организованного общества, которое управляется посредством обязательных
юридических предписаний. Суммируя такие закономерности, можно указать на основные
из них:
- понимание государственности как последовательности, объединяющей
возникновение и становление государственно-правовых институтов общества;
- объективность процессов формирования начал государственности, вызванных
усложнением управления общественными механизмами. Постепенно усложняясь,
потестарное общество шло от праобщины как первобытного стада к родовому строю,
союзу родов (племенному строю) и к союзу племен - прототипу будущей народности, с
автономными и независимыми от общины органами власти;
- несовпадение причин, сроков и способов возникновения государства и права
различных народов и в различных регионах мира;
- исторически длительная протяженность данных процессов, приводящих в
конечном итоге к появлению государства и его юридического оформления;
- определенная подготовленность создания более высоких форм организации
общества его предгосударственным состоянием в условиях потестарной власти,
опиравшейся на личный авторитет и силу предводителя и использовавшей нормативную
систему с элементами предправа;
- складывание первичного права государства в основном путем перерастания
обычаев догосударственно-организованного общества в нормы обычного права
посредством придания им со стороны государственных институтов общеобязательной
силы.
Нормативное регулирование в догосударственном обществе создавалось в
процессе самоорганизации, с накоплением опыта наиболее рациональных действий на
основе мифологии, традиций, обычаев, ритуалов, обрядов. Запреты, обязывания и
дозволения, составляющие систему способов регулирования, оформлялись прежде
всего в отношении собственности и наследования, традиционных табу, инцеста,
верований и связанных с ними ритуалов, системы социального положения и приемов его
выявления и закрепления, способов разрешения споров, возрастных ограничений,
ритуалов ухаживания и заключения браков и т.п. Понятно, что далеко не все из них затем
закреплялись в качестве правовых норм и правовых отношений. Однако государство
обращалось к устоявшимся и привычным правилам поведения, придавая многим из них
официальный статус.
Сам процесс возникновения и оформления государственности и соответствующей
ей юридической системы происходил на основе совокупности факторов, от реального
соотношения которых и зависело появление нового государства на карте мира.
Таковыми могли стать географические, природно-климатические,
национально-этнические, культурно-исторические, экономические,
социально-политические, религиозно-нравственные и иные особенности регионов и
народов, что не могло не сказаться на путях становления конкретного государства и его
правовой системы.
Основными среди путей формирования государственности можно выделить
следующие.
Западный (европейский) путь возникновения государства и права. Эту
модель связывают с последовательными эволюционными процессами, происходившими
внутри предгосударственного общества и дополнявшимися внешними факторами.
Появляется частная собственность и, в свою очередь, становится жизненно
необходимой организация ее защиты и охраны прав собственников.
Усложняются отношения между фактическими складывающимися в обществе
сословиями, у представителей которых формируются отличные от других замкнутых
групп населения права и обязанности.
Конфликты (в их числе захватнические или оборонительные войны) требуют
создания специальной, способной к применению силы организации и формирования
военизированных групп населения.
Родовые структуры постепенно преобразовываются во властно-публичные
органы, могущие принимать обязательные для всех веления.
Обычаи и традиции, полезные и необходимые публичной власти, ею одобряются
(санкционируются) и становятся официальными правилами поведения.
Восточный (азиатский) путь возникновения государства и права. В Азии и
других географических регионах, традиционно относимых к Востоку (в частности, в
Северной Африке), доколумбовой Центральной и Южной Америке специфика самой
жизни народов (неблагоприятные природные и климатические условия, ведение
совместных для многих родов трудоемких гидротехнических и ирригационных работ,
общинный способ земледелия и общественные формы собственности на землю)
требовала объединения людских масс под единым централизованным началом.
Появлению особого управляющего слоя способствовали и так называемые сакральные
учения, исходившие из необходимости жертвования во имя общих целей и приоритета
должного, т.е. безусловного выполнения человеком его обязанностей как члена
общества.
Смешанный (интегративный) путь возникновения государства и права. Он
характерен сочетанием различных "подталкивающих" к государству и праву элементов,
т.е. фактических жизненных обстоятельств, ряд из которых в реальных условиях
становится определяющим.
Для одних народов (в том числе и для восточных славян) зарождение государства
связано с процессами формирования племенных союзов, консолидирующихся как
реакция на постоянные угрозы нападения и набеги воинственных соседей. Такие союзы
становятся военными объединениями с сильной властью вождя и его окружения.
Государственность возникает на предфеодальной основе с сохранением свободы
земледельцев и их прав собственности.
Активным фактором, способствующим образованию значительного числа
государств с идентичной правовой системой, следует признать принципиальное влияние
религиозных учений (например, ислама у арабов) и их жесткое распространение за
пределы первоначального ареала воздействия. Учения сплачивали верующих вокруг
носителей "божественных откровений", становившихся духовными и светскими
правителями народов, а "вечные истины" провозглашались непререкаемыми
постулатами права нового государства.
Нельзя обойти вниманием и примеры "привнесенной" государственности, когда
процессы создания национальных государственно-правовых систем активизируются
другими странами - метрополиями или представителями других народов, инициативно
осваивающими новые территории. В частности, европейские державы, делившие в
XV-XX вв. мир в острой борьбе за колонии в соответствии со своими интересами и
возможностями, насильственно утверждали в них собственное понимание и опыт
государственного и правового строительства. Государственность как последовательный
процесс создания властно-публичных институтов могла тормозиться или, наоборот,
поощряться метрополиями. Нередко эти страны становились обладателями территорий,
искусственно разделенных или соединенных без учета первоначального состава
населения. Обретя независимость, новые образования зачастую распадались на ряд
государств, отличных друг от друга по своему религиозному составу (Британская Индия),
национальным (Французский Индокитай) или географическим (Латинская Америка)
признакам.
Государствостроителями становились поселенцы (в их числе голландцы в Южной
Африке, англичане в Северной Америке, испанцы и португальцы в Южной Америке) и
переселенцы (например, освобожденные рабы-негры из США, создавшие в Западной
Африке Республику Либерия). Они не считались с местным населением и укладом его
жизни, устанавливали на новых землях собственный правопорядок.
Процессы государственного строительства (на основе "государства-нации" или
"государства наций") продолжаются и в настоящее время. Значительное число
современных стран, оформивших в XX в. свою суверенную государственность, возникли
в силу осуществления права народов на самоопределение. Так, за время существования
Организации Объединенных Наций с 1945 г. более 80 государств, народы которых ранее
не обладали независимостью и находились под колониальным управлением, вступили
во всемирную организацию*(23). Немало современных государств появилось в
результате разделения некогда многосоставных стран (в частности, распада Советского
Союза и Югославии, мирного раздела Чехословакии, выхода Эритреи из Эфиопии).

Контрольные вопросы по теме

1. Чем вызвана множественность теорий происхождения государства и права?

2. Отличаются ли по смыслу понятия "государство" и "государственность"?
3. Когда и где появляются первые известные человечеству государства?
4. К какому направлению рассмотренных учений можно отнести положения,
отстаиваемые Жаном Маритеном?
5. Кто автор "Патриархии" и каковы его взгляды на происхождение государства?
6. В каком учении появление государства и права выводится из общественной
пользы?
7. Что считают первопричиной появления государства и права представители
материалистического учения?
8. С чем сравнивал право и его развитие основоположник исторической школы
права Ф.К. фон Савиньи?
9. Каковы общие закономерности, отражающие процессы формирования
государства и права?
10. В чем отличия восточного и западного путей возникновения государства и
права?

Дополнительная литература к теме

 Графский В.Г. Всеобщая история права и государства: Учебник. 2-е изд., перераб.
и доп. М., 2008.
Дашин А.В., Ломакина И.Б. Обычное право и правовой обычай: от социальной
номонормы к правовой нормативности. СПб., 2005.
Исаев И.А. История государства и права России: Учебник. 4-е изд., перераб. и
доп. М., 2009.
История государства и права зарубежных стран: Учебник: В 2 т. 3-е изд., перераб. и
доп. / Отв. ред. Н.А. Крашенинникова. М., 2008.
История государства и права зарубежных стран: Учебник. 5-е изд., перераб. и
доп. / Под ред. К.И. Батыра. М., 2008.
История государственно-правовых учений: Хрестоматия / Сост. С.В. Липень М.,
2006.
Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и
новые подходы: Учеб. пособие. М., 2009.
Маритен Ж. От Бергсона к Фоме Аквинскому. Очерки метафизики и этики: Пер. с
фр. М., 2006.
Правовая мысль: Антология / Авт.-сост. В.П. Малахов. М.: Екатеринбург, 2003.
Рулан Н. Историческое введение в право: Пер. с фр. М., 2005.
Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: В 2 т. / Отв. ред.
Н.А. Крашенинникова. М., 2008.
Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государств // К. Маркс,
Ф. Энгельс. Соч. Т. 21.

Глава 4. Типология государства и права

4.1. Связь государства и права как предпосылка их взаимной классификации

Принципиальным компонентом предмета общетеоретической юридической науки

признается взаимосвязь государства и права в их исторических и современных
проявлениях. Из приведенного постулата проистекает и констатация
взаимообусловленности государства и права. Отсюда закономерен интерес к
сравнительной характеристике различных стадий развития права и различных типов
государства, к их взаимной классификации, что дает возможность соотнесения этих
важнейших социальных явлений, отслеживания характера их отношений в
определенную эпоху развития обществ и цивилизаций, анализа современного состояния
таких отношений и связей.
Будучи самостоятельными организмами сложнейшей системы социального
регулирования, государство и право объективно связаны между собой, поскольку
представляют движущие силы такой системы, определяющие властно-публичный
механизм обеспечения ее действия. В условиях постоянного усложнения процессов
управления общественными отношениями для его организации становится
недостаточным наличие традиционных нормативных регуляторов ранних,
догосударственных обществ, таких как обычаи, мораль и религия. Власть нуждается в
особых инструментах регулирования общественного порядка, в качестве которых и
предстают правовые нормы.
Право, с одной стороны, фиксируется как общеобязательное правило поведения и
оформляется таковым посредством официального признания и поддержки. Оно
развивается вместе с государством, отражая в своих нормативных положениях
перемены в государственных институтах и формах. А с другой стороны, право
становится средством закрепления особого статуса этих институтов и форм, фиксируя и
оформляя правомерность ("правильность") их функционирования в обществе.
В юридической науке практически закрепились несколько сложившихся подходов к
проблеме взаимообусловленности государства и права, которые на рубеже XIX-XX вв.
были представлены теориями первенства государства, первенства права и
параллелизма государства и права. Спустя столетие они продолжают иметь значение в
качестве основ выделяемых трех типов взаимоотношений между государством и правом
- императивной, либеральной и прагматической моделей.
Теория первенства государства исходит из признания государства создателем
права, объясняя это тем, что нормы последнего представляют собой государственные
требования. Так, один из известнейших представителей европейской юриспруденции
второй половины XIX в. немецкий правовед Рудольф фон Иеринг (1818-1892)
безальтернативно заявлял, что государство - это "единственный источник права". В силу
этого государство предстает явлением первичным, а право - вторичным, поскольку
последнее может быть лишь воплощением предписаний государственной власти и, по
словам австрийского социолога и государствоведа Людвига Гумпловича (1838-1909),
целиком обязано государству как своим рождением, так и последующим
существованием.
Констатировалось, что государство предшествует праву исторически и логически.
Организованная власть зарождается в недрах общества, и первоначально ее внимание
обращено на обеспечение внешней безопасности. Внутренняя жизнь социальной группы
регулируется прежними правилами общежития, основанными на силе общественного
мнения. Его органом является суд, чьи решения основаны на нравственном авторитете
судей, в лице которых обычно предстают всеми уважаемые старцы. Однако со временем
вождь (царь, князь) для укрепления собственной власти сам принимается творить суд и
отдает в своих решениях предпочтение выделенному из целого ряда правилу. Именно
оно, "по новому способу охраны", и рождает право, которое в отличие от иных
социальных норм может исходить только от государства и подкрепляется в своем
действии возможностью применения организованного принуждения. Известный
российский теоретик права Г.Ф. Шершеневич (1863-1912), отстаивая за государственной
властью "начальный факт", из которого выходят нормы права, признавал, что
исторически содержание некоторых норм может предшествовать государству, в
частности, если речь идет о семейно-правовых нормах. Тем не менее они становятся
правовыми только тогда и только потому, что создалось государство, обеспечивающее
их исполнение присущими ему силами. Право есть функция государства, подчеркивается
в учении, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства.
Теория первенства права отводит исторический приоритет именно праву,
утверждая, что оно возникло до государства, предшествует его писаным законам и
вбирает в себя ценности, наработанные опытом развития догосударственного общества
как системы организаций, союзов, иных объединений, формируемых снизу
непосредственно индивидами. Такое право, естественное и общее для людей, является
системой убеждений о принципах организации общества и государства, а также о месте и
роли в них личности. Внешний авторитет или государственная власть, по утверждению
Е.Н. Трубецкого (1863-1920), яркого представителя школы естественного права в
России, учреждается обществом, которое передает государству полномочия
устанавливать нормы позитивного права, обязательные для всех, обеспечивать их
единообразное исполнение и разрешать споры о праве: "Право вообще не может быть
сведено к внешнему авторитету, потому что, в свою очередь, всякий авторитет покоится
на праве, следовательно, представляется не более как видом права".
Внешний авторитет обладает силой власти благодаря нравственной поддержке и
убежденности сообщества людей в том, что данный авторитет действует в интересах
общего блага и в данных условиях является эффективным средством обеспечения
добра и справедливости в обществе. Фактически государственная власть
санкционируется на деятельность тем же естественным правом и потому может иметь
силу лишь до тех пор, пока люди убеждены в необходимости ей подчиняться. Такие
убеждения скрепляют государственный порядок. Смена одного господствующего в
обществе авторитета другим закономерно связывается с тем, что общество изменяет
свое убеждение и начинает считать для себя благом уже иной авторитет. Посему всякая
власть держится силой естественного или нравственного права, которое играет роль
содержания, а позитивное право, создаваемое властью, воспринимается
конкретно-исторической формой выражения естественного права в системе
юридических норм. Естественное право находится в постоянном развитии и
совершенствовании, а позитивное право относительно стабильно.
Теория параллелизма государства и права предполагала дуализм в их
проявлении, который становится результатом самостоятельного существования
государства и права в начальной фазе развития. Основы подхода находим в книге
видного немецкого государствоведа Георга Еллинека (1851-1911) "Общее учение о
государстве" (1900), в которой автор делил государственную власть на доправовую
(фактическую) и формально-юридическую. В России подобных взглядов придерживался,
в частности, правовед и социолог Б.А. Кистяковский (1868-1920), утверждавший, что "в
прошлом государство и право возникли, несомненно, независимо друг от друга и
известное время вели как бы обособленное существование". В такой версии
исторического соотношения государства и права ни то ни другое не являются
следствием взаимного порождения. Они практически независимо складываются как
государственный порядок и правовой порядок в обществе и могут не совпадать с
требованиями, предъявляемыми обществом к этим социальным институтам. Восприятие
их взаимосвязи зависит от того, о каком, собственно, государстве ведется
повествование, что именно общество под ним понимает. "Если понимать под
государством политическое общение современных народов, то право, без сомнения, -
указывал Г. Еллинек, - существовало и до него. Но если мыслить государство
динамически и определять его как высший в данную эпоху основанный на власти союз, то
ответ получится совершенно иной".
Лишь современные государственные образования следовало бы определять как
создание права, в то время как им предшествовавшие типы государства
(Б.А. Кистяковский, например, к ним относил вотчинно-патримониальные,
антично-общинные, теократические, феодальные, абсолютно-монархические и т.п.)
основывали свою организацию, черпали свою силу и находили свое оправдание и в
других явлениях помимо права. Последнее не рассматривалось первичной исторической
причиной и творцом государства. Однако постепенно государство стало признавать
своими ближайшими и важнейшими обязанностями заботу о праве, его охрану и
гарантирование неизменного осуществления правовых предписаний, становясь
одновременно единственным "правосозидателем" и единственным судьей в споре о том,
что является действующим правом. В то же время, несмотря на установление в
отношении права прерогативы и монополии государства (окончательное подчинение
права власти происходит в абсолютно-монархическом государстве), право не становится
его послушным, пассивным орудием, поскольку также постепенно, но неуклонно само
приобретает господство над ним.
В силу каких причин происходит подобная метаморфоза? Сторонники восприятия
связей между государством и правом в форме параллелизма, понимаемого как
неизменное соотношение и сопутствие этих явлений, находили объяснение в самой
природе государства, которому присуща "принудительная необходимость" основываться
в своей деятельности на праве. Однако со своей стороны право "никогда не оказывает
услуг без соответствующих компенсаций, которые обусловлены неотъемлемо присущим
праву свойством связывать и обязывать того, кто к нему обращается"
(Б.А. Кистяковский). Происходит то, что Г. Еллинек называл "самоограничением
государственной власти": государство сдерживает свои интересы в созданных им самим
границах, поскольку нарушению этих границ препятствует право. Формируя государству
опору, право вместе с тем последовательно обязывает его самого следовать правовым
предписаниям и неукоснительно их соблюдать, что со временем ведет ко все большему
расширению своего господства над государством. И как конечный итог этого процесса
право перестраивает государство, оно все более проникается правом и превращается в
правовое явление. Нельзя не заметить, что авторы теории подводят нас к восприятию
неизбежности превращения власти государства как фактической во власть правовую,
т.е. проводят идею о связанности современного государства правом, о его необходимом
перерастании в правовое государство.
В последующем юридическая наука рассматривает проблему связей государства
и права менее абстрактно, чему способствует, в частности, опыт складывающихся на
протяжении XX в. в странах мирового сообщества государственно-политических
режимов.
Так, антидемократический тип устройства и функционирования государственной
власти (на практике он представлен тоталитарными и авторитарными государствами)
предопределяет во многом императивную модель отношений государства и права. Она
возникает как результат превалирования в обществе всего государственного,
основывается на безусловной подчиненности права государству, на проводимой
политике пренебрежения правом в угоду чрезмерно широко трактуемым
"государственным интересам". Деятельность государства не основана на праве, она
определяется целесообразностью; причем власть манипулирует понятием
"государственная целесообразность", выдавая то, что выгодно и удобно власть
предержащим, за всеобщие интересы. Представляя собственные интересы высшей
ценностью общества, государство использует право в основном как средство
принуждения для своего неограниченного вторжения во все сферы общественной и
частной жизни в целях установления тотального контроля над поведением граждан.
Право не связывает государство границей между дозволенным и запрещенным, ему
отведена пассивная роль инструмента проведения государственной политики; как
следствие, происходит огосударствление права.
Либеральная модель соотношения государства и права призвана закрепить связи,
которые складываются между ними в странах, придерживающихся демократических
способов и методов осуществления государственной власти. В ней фиксируются
тенденции главенствования принципов правового государства, предполагающих
верховенство права над государством, юридическое и фактическое разделение властей,
правовую защищенность человека перед государством. Право рассматривается как
практическое воплощение идей о первородстве естественного права, неотъемлемых и
прирожденных правах человека, которые соответственно положены в основу
взаимоотношений между ним и государственной властью. Механизм государства, все его
органы и учреждения подчинены праву, их действие осуществляется в пределах
требований юридических предписаний и подконтрольно народу (происходит
легитимация государственной власти, т.е. ее поддержка населением).
При всем преимуществе такого типа государственно-правовых связей
фактические отношения между государством и правом в большинстве современных
государственно-организованных обществ не столь идеальны, что и вызывает к жизни
альтернативную так называемую прагматическую модель соотношения государства и
права. В ней, с одной стороны, отражается особая роль государства в формировании
права и утверждении нормативного порядка в обществе, а с другой - признается
связанность государственной власти правом.
Реальное соотношение государства и права проявляется в их единстве и
взаимодействии. Они развиваются совместно, являясь объективно необходимыми
социальными явлениями, и потому постоянно воздействуют друг на друга, что можно
проследить, если обратиться к характеристике их взаимного влияния.
Воздействие государства на право проявляется в:
- фактическом создании правовой системы, поскольку именно государство
обладает монополией в сфере правотворчества; только органы государства принимают,
изменяют или отменяют законы и иные нормативные правовые акты, действующие от его
имени на территории страны и распространяющие свою общеобязательную
юридическую силу на все население;
- предопределении материального содержания права, потому что в нем
нормативно закрепляется государственная воля, концентрирующая в себе весь спектр
различных социальных интересов, представленных в государственно-организованном
обществе;
- официальном разъяснении содержания правовых норм, которым
устанавливается и закрепляется единообразное понимание их сути и назначения;
- организации исполнения норм права посредством правоприменительной
деятельности органов и учреждений, входящих в государственный механизм;
- обеспечении действия законов и иных нормативных правовых актов путем
регулирования и поощрения правомерного поведения граждан;
- охране правовых норм посредством установления юридической ответственности
за их нарушение.
Воздействие права на государство связано с:
- необходимостью легализации государственной власти, т.е. юридическим
обоснованием законности создания государства, его организации и деятельности;
- закреплением формы государства, что практически проявляется в правовом
обеспечении процесса организации высших органов государственной власти,
государственного устройства страны по территории и государственно-политического
режима;
- созданием и оформлением механизма государства в совокупности его органов и
учреждений, юридическим определением и закреплением их компетенции;
- проведением официальной политики государства посредством
нормативно-юридического обеспечения выполнения им своих основных внутренних и
внешних функций;
- созданием системы юридических гарантий режима законности в государстве
путем установления рамок правомерного и противоправного поведения.
В современных условиях, обращаясь к проблеме соотношения государства и
права, мы не можем не учитывать так называемые глобалистские сдвиги, происходящие
в мире. Созданы универсальные, региональные и локальные международные
организации и союзы, призванные объединить политические, экономические,
финансовые и иные усилия государств по установлению определенного мирового
порядка на основе международно установленных и признанных стандартов поведения
государственно-организованных обществ. Эти требования преследуют цели унификации
в различной степени национальных систем права, усиления интеграционных связей в
деятельности государств и их объединений. Самостоятельность государства и его
нормативной системы всегда была относительной, поскольку полностью изолировать
себя в мировом сообществе было практически невозможно как в прошлом, так и сегодня.
Тем не менее государственно-правовые институты различных стран продолжают
обладать своеобразием, отражающим как специфику суверенного
социально-экономического, национального, культурного или религиозного развития их
общественных структур, так и принадлежность к сложившимся группам государств и их
правовых систем.

4.2. Понятие типа государства и права

Традиционно в юридической науке выделялась и рассматривалась категория "тип

государства", служившая для обобщающей характеристики родственных черт, свойств и
признаков государств, которыми устанавливалась их содержательная или формальная
близость (общность). Соответственно, специфические классификации таких общих
состояний, позволявшие объединять различные государства на основе типологических
сравнений, вошли в юриспруденцию как типологии государств.
Тип права в качестве понятия, сходного по объему и сути с упомянутым выше,
либо не использовался, либо отождествлялся с правовой системой страны,
интегрирующей в себе совокупность правовых институтов и юридической деятельности,
присущих определенному государству.
Исследование реального соотношения государства и права указывает на их
устойчивые связи при неизменности формальных признаков этих социальных явлений,
что служит основанием для обобщения сложившихся видов режимов взаимного
сосуществования, проведения сравнений между государствами и их правовыми
системами, нахождения общего и особенного в различные периоды развития и в
современном состоянии. При этом взаимосвязь государства и права остается
исторически конкретной, т.е. определенному типу государства соответствует
сложившийся в его границах тип права. Следовательно, представляется логичным,
теоретически и практически оправданным рассмотрение типов государства и типов
права в общем контексте, выявляя в процессах их закрепления закономерности и
особенности исторического и современного развития.
Под типом государства и права следует понимать совокупность наиболее общих
черт, служащих критериями государственно-правовой идентификации отдельных стран
на основе их сходств или различий с другими государственно организованными
обществами.
В основе теоретических подходов к классификации типов государства и права
лежит построение определенных типологий общества, при котором используется
техника типологизации, позволяющая выделить сущностно наиболее важные признаки
локальных и региональных сообществ и противопоставить отличным от них по
содержанию признакам других сообществ.
Двумя основными методами таких подходов признаются:
- метод историзации, т.е. выявление исторических типов при рассмотрении
каждого нового как вытекающего из предыдущего;
- метод идеализации, для которого характерно построение идеального типа с
соответствующими признаками, взятыми в "чистом" виде.
Методы типологизации, основанные на способах и критериях отбора наиболее
типичных характеристик для познания государственно-правовых явлений и институтов,
заложили античные философы в своих попытках обоснования идеального
("правильного") государства.
В частности, Платон пытался систематизировать государственные формы в
зависимости от состояния законности в выделяемых им образованиях. В представлении
Платона люди по своей природе слабы перед лицом искушений и испытаний, порочны и
более склонны к злу, чем к добру. В этой связи государству необходимо иметь
эффективное, детально разработанное законодательство, которому ставится цель
подробным образом регламентировать все стороны человеческого существования. И в
соответствии со строгостью законов в государстве и их реальным осуществлением
Платон выделял государство, основанное на законности, и государство без законов.
Аристотель определял критерии своей типологии в зависимости от того, чью
пользу преследуют правители страны - служение общему благу или корыстным
интересам. Он считал идеалом государства политию, в которой на основе естественного
права правители умеренно осуществляют власть в интересах большинства, создавая
конкретное законоположение для регулирования отношений между людьми. Все
известные ему государства он рассматривал как правильные и неправильные
(последние представляли собой отклонения от политии).
Полибий, разрабатывая закономерности политической жизни общества,
настаивал на цикличности проявления государственности. Государства, появляясь и
проходя стадии роста, затем прекращают свое существование по причине внутренних
раздоров и переходят в противоположные им виды и формы. Законная власть в виде
монархии уступает место незаконной тирании, которую со временем заменяет
аристократия как власть меньшинства, по происхождению имеющего право на правление
в государстве. Вырождение аристократии приводит к появлению олигархии, где
незаконно правят стяжатели. Всеобщий взрыв недовольства изгоняет олигархов и
воссоздает в конце концов демократию как легитимную власть, позволяющую народу
непосредственно управлять государством. Превратным проявлением демократии
оказывается охлократия как власть черни, при которой правят выделившиеся из толпы и
потакающие ей демагоги.
Типологические методы использовались для классификации исторических этапов
развития права Древнего Рима, связывая их с развитием самой государственности.
Например, выделялось римское право в эпоху правления царей, в период республики, во
время принципата, при абсолютной монархии и в новом мире.
Исторический подход к типологии государства и права, обоснованный в глубокой
древности, превалировал в юридической науке все последующие столетия. Прежде
всего обращалось внимание на историческую закономерность замены одного типа
государства другим, на поступательность этих перемен, на появление в результате
более зрелых и совершенных форм государственности, которые казались ученым
идеальными на момент исследования. Подтверждение этому находим в теоретических
представлениях многих мыслителей прошлого, обращавшихся к анализу качественно
отличных этапов развития обществ и государств.
Так, итальянский философ, один из идеологов зарождающейся европейской
буржуазии Никколо Макиавелли в первой главе своего основополагающего
произведения "Государь", озаглавленной весьма характерно: "Какие бывают виды
государства и как они приобретаются", выделял республики и монархии. А среди
государств, управляемых единолично, наследственные или новые: "Новым может быть
или государство в целом... или его часть, присоединенная к унаследованному
государству в результате завоевания. Новые государства делятся на те, в которых
подданным привычно повиноваться государям, и те, где народ изначально жил в
свободе; государства приобретаются как своим, так и чужим оружием, или по
благосклонности судьбы, или благодаря доблести".
 На принципе выделения исторических типов государства обосновывались
различные критерии классификации. Заметим в этой связи, что в отношении к
выделяемым типологиям всегда явно прослеживается эпоха, в которую жили те, кто
пытался определить характерные, обобщающие черты для существовавших государств
и их правовых систем. В частности, французский историк и государствовед Жан Боден в
"Шести книгах о государстве" обращается к идее натуралистической (географической)
типологии стран, выводимой из различий в природно-климатических условиях
проживания населения. Он выделяет три типа государств: государство разума,
характерное для жителей умеренного пояса, склонных к труду и обладающих чувством
справедливости; государство религии, близкое народам юга, безразличных к труду, но
отличных по развитости ума и склонности к философствованию; государство силы,
свойственное для северных народов, мужественных и независимых, способных
подчиниться лишь диктату власти.
В XIX столетии Г. Спенсер выделял в качестве основных общественных типов и
связанных с ними государств современные ему общества как высшие (промышленные),
а предшествовавшие им образования как примитивные (военные). А немецкий
государствовед Г. Еллинек в своем "Общем учении о государстве" называет государство
конца позапрошлого века просто современным, а иные, свойственные ушедшим эпохам,
как древневосточное, греческое, римское и средневековое.
Одной из научных традиций немецкой философии и юриспруденции (Г. Гегель,
Р. Моль, И. Фихте), а также политической и правовой мысли в России второй половины
XIX - начала XX в. (А.С. Алексеев, В.М. Гессен, Н.И. Кареев, С.А. Котляревский,
М.М. Ковалевский) было противопоставление полицейского и правового государства как
особых типов государства. Б.А. Кистяковский, разделяя в истории
вотчинно-патримониальное, антично-общинное, теократическое, феодальное и
абсолютно-монархическое государства, с явным опережением, например, признает в
качестве реального факта существование в самом начале XX столетия конституционного
государства как правового - высшей формы государства, которую до сих пор выработало
человечество: "Все цивилизованные народы всех частей света в настоящее время
организованы в правовые или конституционные государства. В правовом государстве
власти положены известные пределы, которых она не должна и не может переступить".
В XX в. на принципе выделения исторических типов государства основывались
различные критерии их классификации. В советской юридической литературе понятие
"тип государства" определялось обычно как совокупность важнейших признаков
государств, соответствующих одинаковому экономическому базису и имеющих сходную
классовую природу, т.е. двумя основными критериями классификации в данном случае
объявлялись характер экономического базиса (способ производства) и социальный
субъект осуществления государственной власти. Тем самым, как правило, определение
типа государства, по существу, ставилось в прямую зависимость от типа классово
разделенного общества.
Следуя наиболее распространенной периодизации всемирной истории, все
государства по критерию их удаленности от нас во времени делят на: (а) древние (4 тыс.
до н.э. - V в. н.э.); (б) средневековые (V-XVII вв.); (в) нового времени (конец XVIII - начало
XX в.); (г) новейшего времени (современные).
На основе идеализации современного развития государственности нередко
противопоставляются нецивилизованные (варварские) и цивилизованные
(современные) государства. Либо содержание государственной власти и ее нормативной
системы сводится к форме государственно-политического режима. Так, один из
основоположников нормативизма в праве Г. Кельзен (1881-1973) считал, что в основу
типизации современных государств следует предложить "идею политической свободы",
которая отражает прежде всего то место, какое занимает воля индивида в создании
правопорядка, и соответственно один из двух идеальных типов государственной власти,
охватывающих многообразие конкретных политических форм, - демократию или
автократию (от греч. autokratos - единоличная власть; как форма правления с
неограниченным бесконтрольным полновластием одного лица).
В целом же может быть предложено практически неограниченное число типологий
государства и права, учитывая, что для создания новой типологии достаточно выделения
как минимум одной пары противоположных признаков государства и его
нормативно-правовой системы, рассматриваемых в качестве главных. При построении
той или иной типологии каждый исследователь исходит из конкретных познавательных
или других практических целей и в зависимости от этих целей выбирает определенное
разделение государств и правовых систем на типы.
Представляется возможным привести следующую, далеко не исчерпывающую
классификацию типологий государства и права.
- На основе различий в общих характеристиках государств могут
противопоставляться друг другу такие типы: (а) стабильные и нестабильные; (б)
восприимчивые к социальным новациям и невосприимчивые; (в) с высоким и медленным
темпом общественной жизни; (г) действующие в нормальной и чрезвычайной
обстановке; (д) способные сохранять целостность и распадающиеся; (е) молодые и
имеющие давние традиции существования независимой государственности.
- С учетом степени правовой защищенности личности в обществе выделяют
государства: а) западного типа, в которых конституциируется человеческая
индивидуальность и обеспечивается примат прав и свобод человека и гражданина; (б)
восточного типа, где на основе сакральных (требующих жертвенности) учений за
человеком закрепляются прежде всего обязанности как члена коллектива и общества в
целом; (в) смешанного типа, отражающего переходный вид государственности.
- На базе особенностей природной и хозяйственной среды, в которой действует
государство, можно построить ряд типологий, связанных с различением государств: (а)
находящихся в гармонии с окружающей природной средой и наносящих ей
непоправимый ущерб; (б) континентальных, полуостровных и островных; (в) анклавных и
имеющих свободный доступ к международным коммуникациям; (г) с рыночной
экономикой и с централизованно управляемым нерыночным хозяйством; (д) со
значительным, с большим и с малым экономическим потенциалом.
- По степени влияния религиозных начал и догм на государственно-правовую
систему обычно выделяют государства: (а) атеистические; (б) светские; (в)
клерикальные; (г) теистические (теократические). При рассмотрении факторов
доминирования в обществе определенной религиозной конфессии и ее нормативных
постулатов отличают государства: (а) христианские (подразделяя последние на
католические, протестанские или православные); (б) исламские (в свою очередь
выделяющиеся как шиитские или суннитские либо как секуляризованные, гармонические
или коранические); (в) индуистские; (г) буддистские; (д) иудейские и т.п.
- С точки зрения политологии государство следует разделять на (а) династические;
(б) национальные (нация-государство); в) многонациональные (нации-государство).
- Принимая во внимание социальную базу государства, выделяют следующие
типологии: (а) государства полиэтнические и этнически однородные; (б) с
политизированным и с аполитичным населением; (г) с нормальной и с деформированной
социальной структурой; (д) с отсутствием господствующих социальных слоев и с
господством определенного класса или этнической группы и т.п.
- Учитывая специфику организации и функционирования власти предлагаются
такие типологии; (а) государства правовые и неправовые; (б) легитимные и
нелегитимные; (в) бюрократизированные и бюрократизированные; (г)
децентрализованные и централизованные; (е) конфронтационные и миролюбивые и т.п.
Выделение типов государств и соответствующих им правовых систем можно
продолжить, поскольку основанием их классификации служат самые различные
критерии. Ограничимся в последующем самыми распространенными из них.

4.3. Традиционные подходы к типологии государства и права

К таковым следует отнести типологии, в качестве основного критерия

воспринимающие вид общественной системы, доминирующей в конкретно выделяемую
историческую эпоху. Наиболее распространенной среди них в XX столетии (по крайней
мере, в странах так называемого социалистического лагеря) являлась типология
государства и права, основанная на формационном подходе, который связывает
определенное государство и его правовую систему с функционированием столь же
определенной общественно-экономической формации. Под последней понимают
исторический тип общества, основанный на присущем ему способе производства.
Государство и право, в соответствии с постулатами марксистской исторической
школы, являются орудиями в руках исторически сложившихся общественных классов.
Специфические условия данной эпохи в сочетании с условиями, свойственными той или
иной стране, наполняют конкретным классовым содержанием существующую
государственную и правовую систему.
Переход от одной общественно-экономической формации к другой происходит, по
мнению последователей учения марксизма-ленинизма, объективно, в результате
революционного ниспровержения отживших форм экономических отношений, в свою
очередь подготовленного предшествующим развитием производительных сил, и замены
старого экономического строя новым.
Господство производственных отношений одного типа собственности в различных
странах, относящихся в силу этого к одной общественно-экономической формации,
обусловливает общность классовой сущности государства, существующего в этих
странах и являющегося лишь орудием диктатуры одного и того же класса. Отсюда,
следуя логике марксистско-ленинской теории государства и права, правовые системы
также обладают общей для них классовой сущностью, поскольку они могут представлять
собой не что иное, как возведенную в закон волю данного господствующего класса.*(24)
Сторонники формационного подхода выделяли в истории три основных типа
общества:
(а) догосударственное (первобытно-общинная формация, в недрах которой зреет
будущая государственность);
(б) эксплуататорское (рабовладельческая, феодальная и буржуазная формации,
характеризуемые наличием частной собственности и антагонистическими
противоречиями между классами);
(в) социалистическое (коммунистическая формация, в условиях которой исчезают
частная собственность на средства производства и непримиримость классов,
постепенно сливающихся в единую социально однородную общность).
Рабовладельческий тип эксплуататорского государства и права представлялся
исторически первым типом государства и права. Рабовладельческое государство
объявлялось по своей классовой сути орудием господства класса рабовладельцев,
организацией политической власти господствующего класса в рабовладельческой
общественно экономической формации. К таким государствам относили как
древневосточные рабовладельческие страны (Египет, Вавилон, Китай и др.), так и
античные (Греция, Рим). Важнейшей функцией всех рабовладельческих государств
рассматривалась защита собственности рабовладельца на средства производства, в
том числе и на рабов, что подтверждалось ссылками на правовые источники эпохи
рабовладения.
Феодальный тип эксплуататорского государства и права обосновывался новыми
экономическими отношениями эпохи феодализма между владельцем земли и
юридически зависимыми от него крестьянами. Новое государство становилось орудием
классового господства крепостников-помещиков и главным средством защиты
сословных привилегий класса феодалов. Оно рассматривалось в основном как
организованная сила этого класса для удержания в повиновении и для подавления
крестьянства. Феодальное государство поддерживало и обеспечивало право
господствующего класса на землю, на владение крепостными и присвоение их труда.
Соответственно, политическому господству феодалов, их сословным привилегиям и
общественному неравенству должен корреспондировать и тип феодального права,
закрепляющий власть помещиков над лично зависимыми от них крестьянами.
Буржуазный тип эксплуататорского государства и права в ходе революционных
перемен закрепляет капиталистическую частную собственность на средства
производства и устанавливает личную (юридическую) независимость трудящегося от
эксплуататоров. Буржуазное государство на всех этапах собственного становления и
развития раскрывалось (в чем и заключалась его сущность, с точки зрения
представителей формационного подхода) как орудие классового господства буржуазии
над эксплуатируемым, угнетенным пролетариатом и другими трудящимися классами и
социальными слоями капиталистического общества. Экономическому, политическому и
идеологическому господству класса буржуазии соответствовал и буржуазный тип права
как система юридических норм, выражающих и закрепляющих классовую волю
буржуазии и являющихся средством защиты, закрепления и развития общественных
отношений и порядков, выгодных и угодных правящему классу. Такой тип государства и
права объявлялся более высоким по сравнению с предыдущими антагонистическими
(рабовладельческим и феодальным) типами и исторически последним в ряду
эксплуататорских типов государственно-организованных обществ и их нормативных
систем.
Марксистская историческая школа подчеркивала неизбежность пролетарской
революции в результате обострения классовой борьбы и перехода политической власти
в руки трудящихся масс, возглавляемых рабочим классом и его партией, неизбежность
перехода к социалистическому типу государства и права. Экономическую основу такого
государства составляют социалистическая система хозяйства, общественная
собственность на средства производства и новые отношения сотрудничества свободных
от эксплуатации людей. Социалистический тип права, как и социалистический тип
государства, - это якобы высший тип правовой системы, коренным образом
противоположный всем типам эксплуататорского права. А по мере перехода общества к
высшей фазе - коммунизму - социалистическое государство и право во всех своих
элементах и признаках постепенно перерастают в систему общественного
коммунистического самоуправления и социальных норм коммунистического общества.
Формационный подход односторонне, принимая в расчет в основном лишь
экономический критерий, трактует историческое развитие государственности, при этом
догматично разделяя все многообразие государственно-правовых форм на
эксплуататорские и антиэксплуататорские типы государства и права. Последние
отождествляются только с социалистическим типом, безальтернативно объявленным
исторически преходящим и высшим из существовавших до него государственных и
правовых систем. В то же время современная история аккумулировала немало примеров
отождествления прогрессивных (цивилизованных) и регрессивных (примитивных)
моделей социалистического типа государства и права, а также далеко не корректных
трактовок сущности коммунистической формации.
Исторические разновидности государства и права выделяются и при
использовании других методологических подходов с учетом экономического фактора в
развитии общества, государства и права. Однако экономические условия формирования
и последующего развития государственности и нормативных систем не воспринимаются
однозначно или как единственные. В частности, методология прагматизма, лежащая в
основе теории "стадий экономического роста", начало которой в 1960 г. положил
американский политолог У. Ростоу, учитывает экономическую подоплеку
государственно-правовых явлений, но лишь как одну из многих других составляющих
основу для выделения определенного типа государства и права. По концепции Ростоу,
названной также "некоммунистическим манифестом", каждое общество, находясь под
воздействием политических, экономических, социальных, культурных и иных факторов,
проходит следующие последовательные стадии экономического роста: (а)
традиционного общества; (б) стадию создания предварительных условий для сдвига; (в)
стадию непосредственного сдвига; (г) стадию движения к зрелости; (д) эпоху высокого
массового потребления.
Более современные интерпретации данной концепции, в частности теории "этапов
развития производственных технологий", "политической модернизации", отрицая
обусловленность революционных потрясений, обращают внимание на естественные
способы преобразования обществ и свойственных им государственно-правовых систем.
Так, исходя из особенностей технологического базиса общества, разграничивают: (а)
традиционалистские государства, функционирующие в условиях аграрного
(доиндустриального) общества; (б) индустриальные государства; (в)
постиндустриальные государства. Именно последние, возникшие эволюционным путем
на Западе в XVIII-XX вв., представляют собой образец социального демократического
конституционного правового государства, основанного на принципах господства права,
верховенства закона, разделения властей, приоритета прав человека и примата
основополагающих идей и норм международного права.
Современные евро-американские концепции, обращающиеся к типологии
государства и права на основе поиска идеальной модели общественного развития,
едины во мнении о том, что лишь западные общества были способны послужить
подобным образцом. Талькотт Парсонс (1902-1979), классик современной
социологической мысли, подчеркивает в этой связи, что именно "общество западного
христианского мира послужило отправной точкой, из которой "взяло начало" то, что мы
называем "системой" современных обществ". Право "как общий нормативный кодекс,
регулирующий действия коллективных и индивидуальных членов общества и
определяющий ситуацию для них", соединено исторически с государством, которое "не
может просто "властвовать", оно должно быть легитимизировано по части управления
имеющим относительно четкие границы сообществом через принятие на себя
ответственности за поддержание в нем нормативного порядка".
В истории государственности (весьма односторонне трактуемой) Т. Парсонс
выделяет: раннесовременные общества, куда относит Рим, Средневековье и
Реформаторство; систему современных обществ, которая начинает оформляться в
XVII в. с изменениями в отношении легитимизации общества в Европе; новое
лидирующее общество, воспринявшее новые стандарты в отношении государства и его
нормативного порядка. Примером последнего избираются Соединенные Штаты Америки
и их правовая система, "занявшие место лидера на позднейшем этапе модернизации"
сообществ. Именно американское и другие современные общества, где нет диктаторских
режимов, по словам Парсонса, впечатляюще успешно институционализировали самые
"либеральные" и "прогрессивные" ценности конца XX столетия. Столь же субъективен в
своем видении современного типа государства и права известный политолог
3. Бжезинский, находя его черты только в Соединенных Штатах Америки.

4.4. Современные типологии государства и права: сравнительная характеристика

В последнюю треть XX в. значительной популярностью среди историков,

политологов и юристов различных стран пользовался подход, который в основу типовой
классификации государств выводит категорию "цивилизация", ее уровень, достигнутый
теми или иными народами. Основу цивилизационного подхода, существенно
расширившего рамки классификационных критериев государственности, впервые
сформулировал Н.Я. Данилевский (1822-1885), который в своем сочинении "Россия и
Европа" (1869) выдвинул теорию обособленных "культурно-исторических типов"
(цивилизаций), отличающиеся самостоятельностью и своеобразием религиозного,
социального, бытового, промышленного, научного, художественного и иного развития.
Его учение о цивилизациях, развивающихся подобно биологическим организмам и
проходящих стадии возмужания, дряхления и гибели, исходит из обоснования
неизбежности смены культурно-исторических типов, которая происходит в непрерывной
борьбе друг с другом и внешней средой. "Исторически перспективным" он считал
"славянский тип", противостоящий культурам Запада.
Позицию Н.Я. Данилевского уже в XX столетии отстаивал русский эмигрант и
известный социолог, профессор Гарвардского университета П.А. Сорокин (1889-1968),
который с основанием утверждал, что "отождествление европейской цивилизации со
всемирной основано на ошибочной точке зрения, рассматривающей лишь одну
цивилизацию как прогрессивную и созидательную в противовес остальным, статическим
и несозидательным".
Благодаря этим и другим фундаментальным разработкам, среди которых следует
выделить труды таких признанных авторитетов, как немецкий философ и культуролог
Освальд Шпенглер (1880-1936), развивший учение о культуре как множестве замкнутых
организмов определенных регионов, выражающих коллективную "душу" народа и
проходящих определенный жизненный цикл ("Закат Европы", 1918), философ-богослов
Карл Ясперс (1883-1969), разрабатывавший цивилизационную схему "Единый мир
человечества на земном шаре" в своем исследовании "Смысл и назначение истории"
(1949), и английский философ и историк Арнольд Дж. Тойнби (1889-1975), отстаивавший
теорию круговорота сменяющих друг друга локальных цивилизаций, каждая из которых
проходит аналогичные стадии возникновения, роста, надлома и разложения, постепенно
вырабатывался классификационный подход, который связывал развитие государства не
с господствующим способом производства, но с тем или иным типом культуры.
Следует подчеркнуть, что приверженцы данного подхода разделяют две
категории: "цивилизация" и "цивилизации". Первая противопоставляется понятию
"варварство" как стандарт, позволяющий отделять примитивные общества от оседлого,
городского и образованного. В контексте рассматриваемого учения речь идет о
"цивилизациях", поскольку цивилизация в единственном числе употребляется как
универсальная мировая цивилизация. Цивилизации, по А. Тойнби, есть определенные
типы человеческих сообществ, "вызывающие определенные ассоциации в области
религии, архитектуры, живописи, нравов, обычаев - словом, в области культуры".
Цивилизационный подход позволяет вычленить уникальность, неповторимость
определенного общества благодаря закреплению в нем столь же определенной
культуры. Такие цивилизации идентичны культуре, каждая из них - "достигшая пределов
самоидентификации культура".
Еще раз отметим, что под цивилизациями сторонники анализируемого подхода
понимают культурные ценности, а не политические. Примечательна в этой связи
следующая трактовка, которую дал цивилизациям американский политолог, профессор
Гарвардского университета Сэмюел Хантингтон (1927-2009): в качестве культурных
ценностей "они не занимаются поддержанием порядка, не вершат правосудия, не
собирают налогов, не ведут войн, не заключают договоров и не делают других вещей,
которыми занимаются правительства. Цивилизации могут отличаться друг от друга по
политическому составу, а временами он меняется внутри самой цивилизации. Они могут
включать в себя одну или много политических единиц. Эти единицы могут быть
городами-государствами, империями, федерациями, конфедерациями, национальными
государствами, многонациональными государствами; у всех них могут быть и разные
формы правления".
Исследователи обычно сходятся в идентификации важнейших исторических
цивилизаций и тех, что существуют в современном мире. Однако они расходятся в том,
что касается общего числа существовавших в истории цивилизаций. В начале XX
столетия западные антропологи составили список приблизительно 650 примитивных
обществ, сведения о которых были достаточно полны и убедительны. Естественно, что
столь огромное число обществ вряд ли могло быть отнесено к самостоятельным
цивилизациям со сложившейся либо складывающейся государственностью. О.
Шпенглер, произведя сравнительные исторические исследования, пришел к выводу о
том, что цивилизация есть "неизбежная судьба культуры", а последняя, живя
биологическими циклами (завязь, цветение, смерть), проводит на Земле в среднем
тысячу лет. Он насчитывал 8 основных культур в истории цивилизаций. При этом
О. Шпенглер весьма пессимистично оценивал перспективу западной культуры: по его
мнению, она "уже вступила в такую стадию цивилизации, на которой начинается ее
неумолимая фатальная гибель". К. Ясперс насчитывал 9 цивилизаций, из которых
четыре являются вымирающими либо представляют собой некий симбиоз из оставшихся
пяти: европейской, православной, исламской, индийской и китайской. Они подвергаются
интенсивному воздействию науки и техники, что способствует развитию тенденции
уменьшения их числа.
А. Тойнби первоначально выделял в общей истории человечества до 100
самостоятельных цивилизаций, однако со временем сократил их число до 21, выделяя и
такое же число типов государства. Шкала критериев классификации цивилизаций у
А. Тойнби является подвижной, однако два признака остаются стабильными: наличие
"вселенской" церкви и форма ее организации, а также "степень удаленности от того
места, где данное общество первоначально возникло". Он описывает "мертвые" (т.е.
ушедшие в историю) и "живые" (существующие в настоящее время) общества одного
вида, которых и называет цивилизациями. К "живым" обществам отнесены: западное,
православное христианское (основное), православное христианское (в России),
исламское, китайское, дальневосточное (в Корее и Японии) и индуистское.
В настоящее время последователи цивилизационного подхода пришли к
заключению о существовании "разумного согласия" относительно тех важнейших
цивилизаций, которые уже исчезли (к ним относят месопотамскую, египетскую, критскую,
классическую (греко-римскую), византийскую, центрально-американскую и андскую).
Число признаваемых современных цивилизаций колеблется от пяти (западная,
исламская, китайская, индуистская и японская) до восьми (добавляют также русскую
(православную) как отдельную, отличающуюся от ее родительской византийской
цивилизации и от западно-христианской, латиноамериканскую и африканскую
цивилизации).
Соответственно, современные государства и их правовые системы распределены
между выделяемыми цивилизациями, некоторые из которых олицетворяют собой
государство (к таким моноцивилизациям относят китайскую, японскую и индуистскую).
В целях понимания сути связей современных государств с цивилизациями,
установившимися после окончания "холодной войны", С. Хантингтон предлагал
следующую схему их построения:
- государства-члены (member-states), которые полностью идентифицируют себя с
определенной цивилизацией (например, Египет - с исламской, а Италия - с западной
(европейской) цивилизациями);
- "сердцевинные государства" (core states), которые считают себя главным
источником культуры данной цивилизации (например, Россия как
государство-идентификатор православной цивилизации);
- "одинокие государства" (lone states), у которых отсутствует культурная общность
с другими обществами (к таким странам С. Хантингтон относил Эфиопию, которая, по его
мнению, изолирована от соседних исламской и африканской цивилизаций особым
языком, господствующей в ней христианской религией и "имперским прошлым". А самая
"одинокая" страна - Япония, с которой никто не делит ее особую культуру и даже
японские эмигранты не поддаются ассимиляции);
- "надтреснутые государства" (cleft states), которые разделены по группам
населения, принадлежащим к разным цивилизациям (например, Канада (проблема
франкоязычного Квебека) или Шри-Ланка);
- "расколотые государства" (torn states), в которых преобладает одна цивилизация,
но их лидеры хотели бы изменить цивилизационную идентичность (Турция, Мексика).
Цивилизационный подход дает возможность представить и сопоставить
разнообразие государственно-правовых систем современности на основе
многофакторных критериев. Конечно же, и эта классификация не может быть признана
всеобщей или единственной, она достаточно условна. На это обоснованно обращают
внимание ее критики, указывая, в частности, на недостаточную разработанность самой
типологии, наличие различных оснований для выделения как цивилизаций, так и типов
государств, отсутствие классификации таких типов по принадлежности к политической
власти и т.п.
Но столь же неполны и иные попытки представить определенные типологии
государства и права в качестве универсальных, поскольку изобретаемые
исследователями факторы, принципы, индикаторы или параметры довольно условны и
не могут быть признаны удовлетворяющими всех и вся либо приняты в качестве
общепринятой классификаций.
Среди иных вариантов на тему классификации государства и его нормативных
составляющих, выдвигаемых в последние годы, укажем на идеологический подход,
который обосновывается тем, что, будучи признаком государственности как таковой,
идеология может служить основанием для типологии ее форм (А.Г. Хабибулин,
Р.А. Рахимов, Ч.Ф. Эндрейн и др.). В соответствии с "линеарной шкалой политических, а
следовательно, и государственных идеологий: коммунизм - социализм - либерализм -
консерватизм - фашизм", к которым добавлены конфессиональные, национальные
(националистические), экологические идеологии, выстраивается следующая типология
государств:
- государства с коммунистической идеологией, в которых сохранилась
государственность коммунистического типа (в их числе КНР, КНДР, Куба);
- государства с социалистической идеологией, под которыми понимаются страны,
где у власти находятся социал-демократические партии (среди них широкий спектр
государств с весьма различными экономическими и социальными системами: от
Великобритании (где лейбористы находились у власти в 1997-2010 гг.), Польши и до
Танзании);
- государства с либеральной идеологией, разделяющие концепции не
ограниченной государственными структурами индивидуальной свободы и свободы
предпринимательства, свободной от вмешательства кого бы то ни было, в том числе и
самого государства, деятельности гражданина (США периодов правления президентов
от демократической партии, в том числе Б. Клинтона и Б. Обамы);
- государства с консервативной идеологией, стоящие за сохранение традиционных
ценностей, связанных с семьей, религией и нравственностью, приверженностью порядку,
дисциплине и сильной власти государства (Великобритания в правление "железной
леди" М. Тэтчер, Германия при канцлере Г. Коле, США времен президентства Дж. Буша);
- государства с националистической идеологией, оправдывающие тезис
приоритетности титульной нации (Латвия, Эстония и др.);
- идеолархические государства, в которых идеология из средства достижения
политических целей становится самоцелью, определяющей функции государства (КНДР,
Ливия, Ирак времен С. Хуссейна и др.).
Также обратим внимание на типологию, которую "представляется
целесообразным осуществлять в контексте метода теоретического моделирования" и
соответственно претендующую на особую универсальность, что способна заменить
собой иные классификации*(25). Основными теоретическими моделями выделяют:
- национальное государство, которое представляет собой организацию
политически (государственно) организованного народа, выступающего в качестве
коллективного носителя государственного суверенитета. В зависимости от понимания
нации выделяют мононациональные, в которых совпадают названия нации и титульной
национальности (Франция, Германия, Италия и др.) и полинациональные государства, в
которых понятие нации носит комплексный характер и выражается понятием
"многонациональный народ" (США, Австралия, Россия и др.);
- правовое государство, где действует система юридических гарантий,
посредством которых, с одной стороны, обеспечивается баланс и консенсус законных
интересов государства, общества, личности, а с другой - оказывается эффективное
противодействие противоправным посягательствам как в сфере публичного, так и в
сфере частного права. Признаками такого государства являются демократический
политический режим, развитое гражданское общество, признание и юридическое
закрепление самоценности человеческой личности;
- социальное государство - организация, деятельность которой направлена на
обеспечение человеческого достоинства собственных граждан. В качестве ценностей
такой организации рассматривают социальную стабильность, социальный баланс и, как
следствие, низкий уровень социальной конфликтности, а также социально активную
личность.
В связи с обсуждением в теоретических и учебных юридических изданиях
различных классификаций государств и их правовых систем (в их числе основанных на
личностном, политико-правовом, многовластном, аппаратном и иных подходах) обратим
внимание на имеющее место смешение понятий "тип" и "форма", которые в последние
годы все чаще употребляются в одинаковом значении. В частности, об этом пишет
В.Е. Чиркин, говоря о зарубежных публикациях на тему о типологиях государства*(26).
Однако и в российской литературе также нет необходимой четкости в употреблении
данных слов. Обоснованно следует считать типом государства характеристику его
социальной сущности, т.е. соотношение с определенной разновидностью современных
обществ. Тогда как форма государства непосредственно связана с характеристикой
процесса и результата организации и осуществления государственной власти и ее
территориального устройства, отражающих особенности развития страны, ее
составляющих частей и населения в целом.

Контрольные вопросы по теме

1. В чем проявляется взаимосвязь государства и права?

2. Какой автор делил государственную власть на доправовую и
формально-юридическую?
3. Чему отдает приоритет императивная модель взаимоотношений между
государством и правом?
4. Как следует понимать легализацию государственной власти правом?
5. Чем обосновывается необходимость совместного рассмотрения типов
государства и типов права?
6. Каковы основные методы типологизации государства и его правовой системы?
7. Какие критерии положены в основу формационного подхода к типологии
государства и права?
8. Для какой типологии характерно выделение средневекового государства и
права?
9. Рассмотрите различия между понятиями "цивилизация" и "цивилизации".
10. Какие государственно-правовые режимы отнесены к "социалистическим" в
соответствии с идеологическим подходом к типологии государства и права?

Дополнительная литература к теме

Бжезинский 3. Великая шахматная доска. Господство Америки и его

геостратегические перспективы: Пер. с англ. М., 2002.
Иноземцев В.Л. К теории постэкономической общественной формации. М., 2005.
Ишаков А.А. О понятии исторического типа государства и права // Правоведение.
2003. N 5.
Ленин В.И. Государство и революция // Полн. собр. соч. Т. 33.
Осипян Б.А. Критерии правомерности типов и форм государств // История
государства и права. 2007. N 18.
Панфилова Т.В. Формационный и цивилизационный подходы - возможности и
ограниченность // Общественные науки. 2003. N 6.
Парсонс Т.О. структуре социального действия. Пер. с англ. М., 2000
Рожкова Л.П. Принципы и методы типологии государства и права. Саратов, 2004.
Ромашов Р.А. Типология государства в контексте сравнительного
государствоведения: Открытая лекция. Киев, 2009.
Семенникова Л.И. Проблемы цивилизационного подхода к истории. Уфа, 2004.
Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории: Пер. с англ. М., 2003.
Хантингтон С. Столкновение цивилизаций: Пер. с англ. М., 2005.
Шпенглер О. Закат Европы: очерки морфологии мировой истории: Пер. с нем. М.,
2000.
Эндрейн Ч.Ф. Сравнительный анализ политических систем: Пер. с англ. М., 2000.

Глава 5. Личность. Право. Государство

 5.1. Государственно-правовая идентификация личности

В государственно-организованном обществе его официальная нормативная

система представляет собой определенным (властным) образом взаимосвязанное
построение правил поведения личности в данной совокупности общественных
отношений. Личность является основной "действующей персоной" в связке, вынесенной
в заголовок настоящей главы.
В специальных энциклопедических источниках личность трактуется развернуто,
прежде всего, как общежитейский и научный термин, означающий: (а) лицо (от лат.
persona) в широком смысле слова, т.е. человеческий индивид как субъект отношений и
сознательной деятельности; (б) член общества (от лат. personalitas) в совокупности его
социальных и психологических черт. При всей очевидности терминологического
различия оба понятия нередко употребляются как однозначные, хотя уже в античности
было обращено внимание на несовпадение реального поведения человека и его
"сущности", какой он сам ее видит, и связанные с этим мотивы осознания вины и
ответственности. В то же время государство как особая суверенная власть,
определенная устанавливать порядок в обществе, оставляет проблему самосознания
личности за ее внутренним (нравственным) миром, обращаясь к внешним проявлениям
человеческого поведения, к проблемам правомерности и противоправности в поступках
индивида, указывая на меру его вины и ответственности в случае нарушения публичного
порядка.
Положение личности в государстве определяется совокупностью самых
различных факторов, среди которых немаловажное значение имеет степень развитости
гражданского общества, состоящего из негосударственных самоуправляющихся
общностей людей (семейных, религиозных, корпоративных, экономических и иных
институтов), которые могут и должны защищать их непосредственные интересы
независимо от государственной власти. В не меньшей степени положение личности
зависит как от непосредственных характеристик самого государства (его типа, формы
правления в стране, государственного устройства, государственно-политического
режима), так и от состояния и действенности правовых институтов и учреждений
государства, призванных закреплять права личности и обеспечивать их реализацию.
Государство посредством правовых средств "ведет" человека в течение всей его
жизни, начиная от регистрации государственными органами факта рождения и
заканчивая улаживанием наследственных дел ушедшего в "мир иной". Государство
устанавливает гражданское состояние лица, фиксирует степень его юридической
принадлежности к стране постоянного проживания или временного пребывания,
определяет правовое положение личности с объемом формально или фактически ей
принадлежащих прав и свобод, предоставляет возможности для обучения,
профессиональной деятельности, отдыха и иного рода занятий.
Личность выступает объектом правового воздействия со стороны государства в
качестве:
- человека как понятия, раскрывающего его внегосударственное и
внетерриториальное положение, исходя из признания человека неотъемлемой частью
исторически вечной природы, не зависящей от национальных и государственных границ;
- гражданина как юридически обобщенного понятия, выражающего правовые
взаимосвязи государства и человека, в силу чего последний подпадает под действие
законов, которые действуют в пределах данной страны, что, в свою очередь, ведет к
необходимости подчинять собственное поведение установленным в государстве
юридическим рамкам дозволенного и запрещенного;
- индивида как конкретизирующего понятия, которым раскрывается отдельное
взятое лицо в совокупности его собственных биологических, социальных и правовых
характеристик, с присущими ему определенным культурным уровнем, психологической,
мыслительной и иной самостоятельностью.
Личность как носитель прав и обязанностей представляет собой обобщающую
юридическую категорию и способна объединить в себе терминологические образы лица,
пребывающего в определенных взаимосвязях с государством и подпадающего под
правовое воздействие, а именно как субъекта права, субъекта правоотношений,
обладателя прав, свобод и ответственности, правового статуса в целом, носителя
правосознания и правовой культуры, законопослушной личности или правонарушителя и
т.п.
В теории сложились подходы, по-разному трактующие положение личности в
государстве. Наиболее распространенными среди них являются этатизм, либерализм и
демократизм.
Этатизм (от франц. etate - государство) оправдывает засилие государства во всех
сферах общественной жизнедеятельности, его абсолютизацию в решении вопросов
публичной и частной жизни людей. Государственное управление становится избыточным
и чрезмерно жестким в отношении личности, ее права и свободы ограничиваются.
Личность используется как инертное средство достижения этатистских устремлений, ей
отказывают в естественном праве на самостоятельное волеизъявление и
самоутверждение. В качестве оправдания процессов огосударствления всех форм
социальной жизни избирается постулат о приоритете принципов государственной
необходимости и государственной целесообразности, иных высших целей государства,
достижение которых якобы в интересах общества и граждан, хотя государственные
функции явно переходят грань оптимальных взаимоотношений между государством и
личностью.
Подобные характеристики свойственны для государств с тоталитарными или
авторитарными режимами, в которых публичная власть стремится к установлению
полного контроля над поведением людей. Фундаментальные права человека в таких
условиях не признаются вообще либо, если формально фиксируются под давлением
мирового сообщества, не соблюдаются в повседневной жизни.
Либерализм (от лат. liberalis - свободный) стоит на позиции принципиального
антиэтатизма, подчеркивая отрицательную роль излишнего государственного
регулирования в обществе, и исходит из признания государством приоритетности прав и
свобод личности. Пределы самовыражения личности - рамки законов как обобщение
естественных потребностей нормальных цивилизованных людей. Основная идея
либерализма состоит в недопущении государством каких-либо действий, которые могли
бы посягать на свободы личности, ее безопасность, право выражать свои взгляды и
мнения.
Либерализм обязывает государственную власть признать:
- первичность личности в сравнении с обществом и его властными институтами, в
силу чего провозглашается абсолютная ценность личности. А человек получает право
жить не для государства, а для себя и своих близких, активно вовлекаться во все сферы
частной жизни;
- равенство всех людей от рождения;
- факт существования неотчуждаемых прав человека, прежде всего таких как
право на жизнь, свободу и собственность;
- собственно создание государства как результат консенсуса (согласия) равных
меду собой людей в целях защиты их естественных прав;
- договорный характер взаимоотношений между государством и личностью, что
определяет их равное положение как сторон соглашения, подразумевающего взаимные
права и обязанности;
- необходимость ограничения объема и сфер деятельности государства в целях
недопущения вмешательства в частную жизнь человека и его правомерные действия в
сфере общественной жизни.
Демократизм соизмерим с либерализмом, поскольку также исходит в определении
положения личности и государства из признания верховенства закона в государстве,
равенства всех перед законом и приоритета неотчуждаемых естественных прав и свобод
человека. В то же время данному подходу свойственны меньшая степень фетишизации
личности, большее внимание к взаимным правам и обязанностям личности и
государства, практицизм в установлении системы гарантий прав личности, позволяющий
выстраивать цивилизованный социальный порядок в рамках равновесных отношений
правового государства и гражданского общества.
Демократический порядок предполагает существование режима, которому
свойственны народовластие, легитимность процессов создания и функционирования
важнейших государственных органов и институтов, идеологическое и политическое
многообразие, определяющее возможность и гарантированность высказывания мнений
и суждений людей, и, конечно же, признание самого широкого спектра прав и свобод
личности. Именно в демократическом государстве личность имеет тот необходимый
объем гарантированных государством прав, который дает ей возможность быть
действительно свободной.
Широкая разработанность в юридической литературе проблемы прав личности
тем не менее характеризуется дискуссионностью в отношении формулировки самого
понятия принадлежащего индивиду права. Уместно остановиться на обобщающем
определении, в основе которого учитываются позиции авторов (Н.В. Витрук,
А.С. Мордовец, И.В. Ростовщиков и ряд других), акцентирующих внимание на
юридической закрепленности и гарантированности возможностей личности обладать и
пользоваться соответствующими социальными благами. Права личности следует
рассматривать как совокупность естественно возникающих или властно
устанавливаемых возможностей поведения индивида, юридически фиксированный
объем которых обусловлен развитием общества и государства.
Определение передает дуалистическую сущность прав личности, т.е. признание
сосуществования в них двух взаимообуславливающих начал. Первое отражает
фактическую закрепленность за человеком при рождении притязаний на общие для всех
людей условия существования. Права человека рассматриваются естественно
возникающими и неотъемлемо, на основе законов природы, ему присущими вне
зависимости от того, в каком обществе человеку "посчастливилось" появиться на свет и
какой государственной власти он вынужден подчиняться. Такие права в силу своей
прирожденности не нуждаются в государственном признании, они не отчуждаемы и не
должны нарушаться государством. Более того, степень их соблюдения становится
критерием уровня цивилизованности и демократии в обществе и государстве.
Идея прав человека, выдвинутая и отстаиваемая естественно-правовым учением,
и практика их законодательного воплощения соединяются вместе исторически не столь
давно - два с небольшим столетия тому назад в период буржуазных революций,
провозгласивших новые либеральные ценности, которые впоследствии были названы
правами человека первой волны, или первого поколения. К ним отнесены гражданские
(личные) и политические права, предоставляющие человеку личную свободу,
неприкосновенность и свободу действий в частной и публичной жизни.
Первые же попытки легализации прав и свобод личности были осуществлены еще
в начале XIII в. в Англии. Так, в ст. 9 Великой хартии вольностей 1215 г., отразившей
борьбу сословий с единоличной властью монарха, провозглашено, что "ни один
свободный человек да не будет схвачен, ни посажен в тюрьму, ни лишен
насильственным образом пользования принадлежащей ему землею, вольностями и
привилегиями, ни поставлен вне закона, изгнан и подвергнут какому-либо иным образом
разорению, иначе как в силу законного решения равных ему лиц или по закону страны".
Именно в силу нежелания короля соблюдать указанные вольности англичане создали в
том же столетии парламент как представительный и законодательный орган,
разделявший верховную власть в государстве и отстаивавший первенство прав
свободных подданных, а в последствии принявший мирового значения Habeas Corpus
Act 1679 г. и Билль о правах 1689 г., которыми утверждались личная неприкосновенность
и судебная защита личных прав.
В Новое время происходит конституционное закрепление первого поколения прав
человека на основе провозглашения юридического равенства пред законом, т.е.
распространения личных и политических прав и свобод на всех граждан в
демократическом государстве. Именно этот принцип нашел свое отражение в
Декларации независимости США 1776 г., которая выделяет "самоочевидной истиной, что
все люди созданы равными, что они наделены Творцом определенными
неотъемлемыми правами, среди которых право на жизнь, свободу и стремление к
счастью". Несколько позже в Европе французская Декларация прав человека и
гражданина 1789 г. подтверждает, что "люди рождаются и остаются свободными и
равными в правах", а "осуществление естественного права каждого человека встречает
лишь те границы, которые обеспечивают прочих членов общества теми же самыми
правами. Границы эти могут быть определены только законом".
Декларация выстраивает систему "естественных, неотчуждаемых и священных
прав человека", ставшую образцом для их последующего изложения в конституционных
актах, - право на личную свободу, собственность, безопасность и сопротивление
угнетению; право на равенство перед законом ("все граждане равны перед законом и
потому все одинаково допускаются на все общественные посты, места или должности,
соответственно своим способностям и без иных различий, кроме различий в их
добродетелях и талантах"); право на свободу мнений и их выражения ("всякий гражданин
может свободно говорить, писать, печатать, неся ответственность за злоупотребления
этой свободой в случаях, установленных законом"); право на свободу от произвольного
ареста, задержания или изгнания ("ни один человек не может быть обвинен, задержан
или заключен иначе, как в случаях, определенных законом, при соблюдении процедуры,
предписанной законом"); право на участие в государственных делах ("все граждане
имеют право принимать участие лично или через своих представителей в создании
закона"); право на свободу мысли, совести и религии ("никого нельзя беспокоить из-за
его мнений, даже религиозных, если их проявление не нарушает общественного порядка,
установленного законом").
Предоставление личных и политических прав сопровождается возложенными на
государство обязательствами не ограничивать сферу проявления индивидуальных
свобод человека, которые рассматриваются негативными, поскольку должны быть
обеспечены правом на защиту от государственного или какого-либо иного
вмешательства.
В первой половине XX в. осознанная государствами необходимость
социально-экономической защиты личности ведет к формированию второго поколения
прав человека, или позитивных прав и свобод, нормативное закрепление которых
требует от государства не только их охраны, но и активной положительной поддержки
процессов организационного, материального и иного обеспечения. К социальным,
экономическим и культурным правам отнесены: право на труд, справедливые и
благоприятные условия труда; право на свободу выбора сферы и формы деятельности;
право на приемлемый жизненный уровень, социальное обеспечение, отдых и досуг;
право на охрану и помощь семье, матерям и детям; право на свободу творчества; право
на образование и приобщение к культурной жизни общества и ряд других.
Третье поколение прав человека основывается на солидарности людей,
осознающих свою принадлежность к единой человеческой общности на Земле.
Современные права на мир и международную безопасность, на общее наследие
человечества, на благоприятную природную среду и на свободное и разумное
распоряжение своими естественными богатствами и ресурсами, на свободу доступа и
пользования информацией, на свободу международного общения могут быть
реализованы в рамках свободных действий людей, объединенных в ассоциации и
общности, и потому получили название коллективных. Их осуществление не должно
ограничивать рассмотренные выше права и свободы людей или им противоречить,
более того эффективное осуществление коллективных прав может и должно
способствовать и эффективной реализации индивидуальных прав человека.
Второе начало, определяющее двойственный характер прав личности, связано с
внутригосударственным юридическим признанием человека гражданином государства и
в силу этого объектом государственной защиты и охраны. Права гражданина
определяются законодательством страны и всей правовой системой государства,
стремящегося выстроить собственную схему взаимоотношений со своими гражданами.
В основном государство выделяет политические правомочия собственных
граждан, реализующих их возможности участвовать в государственном управлении и в
общественной жизни (право избирать и быть избранным в органы государственной
власти и органы местного самоуправления, право создавать общественные
объединения и участвовать в их деятельности, право на свободу митингов, собраний и
демонстраций и т.п.), а также социальные и экономические права.
В этой связи нельзя не учитывать экономические возможности государства, его
традиции и традиции общества, специфику существующих в мире
государственно-политических режимов, приверженность или пренебрежение
отдельными государствами идеалами свободы и демократии, а также то, что конкретное
государство является исторически преходящим явлением. Человечество на протяжении
многих веков было свидетелем появления, разных форм функционирования и распада
сотен и тысяч государственных образований, что неизбежно сказывалось на правовом
положении подданных и граждан, нередко и в одночасье лишенных государственного
покровительства и дарованных государством прав, превращенных в беженцев,
вынужденных переселенцев или в перемещенных лиц.
Юридические связи человека и государства, порождающие взаимные права и
обязанности, закрепляются в институте гражданства, представляющим собой процедуру
и состояние, которыми определяется устойчивая правовая связь гражданина с
конкретным государством.
Наиболее распространенным путем обретения гражданства является филиация,
т.е. признание ребенка гражданином в силу факта самого рождения путем записи в книге
актов гражданского состояния. Таким способом гражданином становится новорожденный
при наличии у него либо права крови (лат. jus sanguines), которое устанавливается по
гражданству родителей (либо одного из них) вне зависимости от того, где ребенок
родился; либо права почвы (лат. jus soli) - по месту рождения ребенка. Так, согласно
Поправке XIV к Конституции США, "всякий, родившийся в Соединенных Штатах...
считается гражданином Соединенных Штатов и того Штата, в котором имеет постоянное
место жительства". Признание гражданства по принципу территории в настоящее время
рассматривается более предпочтительным в силу своей демократичности. В частности,
в странах Евросоюза (в Германии, Франции, Нидерландах, Бельгии) новое
законодательство о гражданстве постепенно внедряет правило, согласно которому если
хотя бы один из родителей появился на свет в данном государстве, пусть даже его (ее)
отец и мать - иностранцы, дети будут считаться гражданами этого государства.
Гражданство может приобретаться путем натурализации - приемом в гражданство
государственными органами в соответствии с установленной законом процедурой (в
случаях индивидуальной перемены гражданства, вступления в брак с иностранцем либо
усыновления иностранца).
Возможно получение гражданства по международному договору в результате
урегулирования проблем, связанных с массовым переселением, территориальными
изменениями, оптацией (выборе гражданства при переходе территории от одного
государства к другому), репатриацией (подтверждением гражданства возвратившимся в
страну лицам, оказавшихся в силу разных причин на территории других государств) и т.п.
Гражданство получают и в силу распада государства, когда его отдельные части
обретают независимость со всеми вытекающими из этого политико-правовыми
последствиями (трансферт).
Все еще встречается практика пожалования в гражданство (подданство) путем
"высочайшего дарования" от имени монарха. Возможны случаи лишения гражданства
человека в силу занятия им неприемлемой, с точки зрения властей, деятельностью
(чаще всего политической), однако подобная практика в демократических государствах
не допускается либо прямо запрещается конституцией страны.
Существует и восстановление в гражданстве (реставрация гражданства) как
возможность для лица, которое состояло в гражданстве государства, но затем в силу
различных причин утратило юридическую принадлежность к стране прежнего
проживания или пребывания, возвратить его по упрощенной процедуре.
Первоначально изложенные в естественно-правовой доктрине концепции
ограничения притязаний государства по своему усмотрению определять объем прав и
свобод человека со временем нашли свое повсеместное конституционное закрепление в
большинстве государств. Данному процессу способствовало постепенное признание
мировым сообществом того, что ни при каких обстоятельствах люди, где бы они ни
находились, не должны лишаться своих фундаментальных прав, которые им
принадлежат от рождения и не связаны с местом жительства и пребывания.
Признание современными государствами необходимости выполнения взятых на
себя обязательств законодательного оформления прав человека и их обеспечения
внутригосударственными средствами защиты и охраны, по сути, удаляет основу
противоречий между двумя крайними подходами в правопонимании -
естественно-правовой доктриной, ставящей права человека выше государства, и
позитивизма, прогосударственного учения, трактующего такие права из воли
государства.
В юридической теории, в законотворчестве и в правоприменении последовательно
оформляются результаты обоюдного процесса, основанного как на осознании
незащищенности естественных прав человека вне государственного закрепления, так и
на преодолении отстраненности позитивистского учения от нравственных, личностных,
социальных и иных ценностей, во многом определяющих права и свободы человека и
гражданина. Их близость и связанность практически подтверждается совместным
закреплением в специальных разделах или главах важнейших юридических актов
государств, и прежде всего в конституциях, обладающих высшей юридической силой и
верховенством в отношении иных нормативных правовых актов.

5.2. Правовой статус личности: понятие, структура и виды

 Юридические связи между личностью и государством возможно объединить
общим понятием правовой статус, которое рассматривается как совокупность
юридически закрепленных прав, свобод и обязанностей, определяющих правовое лицо.
Правовой статус (от лат. status - положение, состояние) как юридическая категория
тождествен термину "правовое положение". Такой подход разделяется законодателем,
применяющим и то и другое понятия для обозначения юридического состояния
субъектов права.
В структуру правового статуса, персонифицирующего индивида как юридическую
личность (правовое лицо, субъект права), входят:
- права и свободы личности, определяющие меры ее возможного правового
поведения;
- обязанности, служащие ориентирами должного поведения в рамках отведенных
законом рамок;
- правовые принципы как основополагающие начала права, определяющие
содержание и направления его воздействия на личность;
- гражданство как политико-правовая связь личности с конкретным государством;
- правосубъектность, указывающая на возможность и способность правового лица
иметь права и нести юридические обязанности;
- правоотношения как юридическая связь между субъектами права на основе их
субъективных прав и юридических обязанностей.
Правовой статус личности определяет меры возможного и должного поведения
лица, правомочная часть которых традиционно именуется правами и свободами, не
отделяемыми друг от друга по своей юридической сути, хотя определенные различия
между ними могут проводиться. В литературе (Е.А. Лукашева, Г.В. Мальцев,
С.И. Кожевников и др.) обращено внимание на то, что свободы человека включают в себя
более широкие возможности личной инициативы, индивидуального выбора и
усмотрения.
Так, конституционное закрепление свободы мысли и слова, творчества и
информации, совести и вероисповедания, свободы распоряжения своими
способностями к труду, выбора рода деятельности и профессии не связаны
необходимостью достижения определенного результата. Их наличие означает, что
любой человек может действовать свободно, поскольку, как гласит ст. 4 французской
Декларации прав человека и гражданина 1789 г., "свобода состоит в возможности делать
все, что не приносит вреда другому". И потому свободу личности можно рассматривать в
качестве возможности в рамках закона большей степени выбора собственных действий,
чем в случае предоставления права на конкретный вариант поведения.
Соответственно в правовом статусе представлены не только права и свободы, но
и их парная категория - обязанности личности в государственно-правовой сфере.
Юридические обязанности являются установленными законом социально полезными и
государственно целесообразными мерами должного поведения лица.
Личность и государство связаны друг с другом взаимными обязанностями.
Государство объявляет своей обязанностью "признание, соблюдение и защиту прав и
свобод человека и гражданина" (ст. 2 Конституции РФ). Оно должно защищать всех тех,
кому предоставляет гражданство или покровительство на своей территории, и помогать
своим гражданам в случае необходимости при их пребывании за границей. Государство
также может требовать от граждан выполнения юридических предписаний, среди
которых традиционно выделяются обязанности:
- соблюдать Конституцию и законы государства;
- подчиняться решениям суда как государственно признанного арбитра в
юридических спорах;
- платить установленные государством налоги и иные подати;
- защищать отечество, отстаивать независимость государства и его
территориальную целостность;
- нести воинскую службу.
Правовой статус личности проявляется в повседневной жизни многогранно, и
потому в зависимости от избираемых критериев выделяют различные его
классификации.
По объему правомочий личности и сфере действия механизма защиты ее прав и
свобод различают следующие правовые статусы.
Универсальный (международный) правовой статус личности определяется
совокупностью международно-правовых документов, содержащих перечень
фундаментальных прав, свобод и обязанностей, которые признаются мировым
сообществом и становятся образцами для демократических государств. Прежде всего, к
ним следует отнести принятый в 1945 г. Устав Организации Объединенных Наций, ныне
объединяющей свыше 190 государств мира. Данный документ провозгласил всеобщее
уважение прав человека общей заботой всех правительств и народов. На его основе в
последующие годы стал реальностью Международный билль о правах человека,
который нередко называют Всемирной хартией прав человека. Билль включил в себя
Всеобщую декларацию прав человека от 10 декабря 1948 г., Международные пакты об
экономических, социальных и культурных правах и о гражданских и политических правах
1966 г., а также Факультативные протоколы к ним, в частности Второй
факультативный протокол 1989 г. к Международному пакту о гражданских и
политических правах, предусматривающий отказ государств от применения смертной
казни.
Всеобщая декларация прав человека рассматривается ныне основным
международным документом, провозглашающим неотъемлемые и нерушимые права и
свободы, а также обязанности всех членов общечеловеческой семьи. День ее принятия
Генеральной Ассамблеей ООН признан Всемирным днем прав человека. Она получила
всеобщее признание в качестве эталона, на основе которого государства могут измерять
прогресс в деле защиты прав человека, что и было предопределено ею в преамбуле -
служить "в качестве задачи, к выполнению которой должны стремиться все народы и все
государства".
Основными правами и свободами человека провозглашаются:
- право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность (ст. 3);
- право свободно передвигаться и выбирать себе местожительство в пределах
каждого государства, а также право покидать любую страну, включая собственную, и
возвращаться в свою страну (ст. 13);
- право искать убежища от преследования в других странах и пользоваться этим
убежищем (ст. 14);
- право на свободу мысли, совести и религии (ст. 18);
- право на свободу убеждений и на свободное выражение их (ст. 19);
- право на свободу мирных собраний и ассоциаций (ст. 20);
- право принимать участие в управлении своей страной непосредственно или
через посредство свободно избранных представителей, а также право равного доступа к
государственной службе в своей стране (ст. 21);
- право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться
искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами (ст. 27).
В качестве итогового положения, заключающего перечень прав и свобод
универсального характера, Декларация закрепляет право каждого человека на
социальный и международный порядок, при котором права и свободы, изложенные в ней,
могут быть полностью осуществлены (ст. 28).
Мировое сообщество сформулировало общую норму, касающуюся обязанностей
человека в современном государственно-организованном обществе: "При
осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким
ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения
должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых
требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в
демократическом обществе" (ст. 29 Декларации)
Международные пакты и Факультативные протоколы стали, в свою очередь,
договорами, которые обеспечивают международную и внутригосударственную защиту
установленных Декларацией прав и свобод, поскольку они имеют силу закона для
ратифицировавших их государств. Так, ст. 2 Международного пакта об экономических,
социальных и культурных правах устанавливает: "Каждое участвующее в настоящем
Пакте государство обязуется в индивидуальном порядке и в порядке международной
помощи и сотрудничества, в частности в экономической и технической областях, принять
в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить
постепенно полное осуществление признаваемых в настоящем Пакте прав всеми
надлежащими способами, включая, в частности, принятие законодательных мер".
Основной правовой (конституционный) статус личности призван отразить
посредством закрепления в акте высшей юридической силы общие для всего населения
страны права, свободы и обязанности. Конституция государства носит
основополагающий и учредительный характер, устанавливает основы государственного
и общественного строя, формы правления и государственного устройства, определяет
государственно-политический режим, принципы организации и функционирования
систем государственной власти и местного самоуправления, построения иных
важнейших основ общества и государства.
Основной закон страны фиксирует внутригосударственный объем правомочий
человека и гражданина, что и составляет, как резюмируется по итогам главы 2
Конституции РФ, "основы правового статуса личности" (ст. 64). Они сформированы с
учетом мировых стандартов в области прав человека и общенациональных интересов
государства и его особенностей, отражают пределы государственного вмешательства в
частную жизнь личности, содержит конституционные и иные механизмы обеспечения
прав и свобод, а также принципы их дальнейшего развития в нормативно-правовой
системе государства. Детализация правового положения личности в действующем
законодательстве не должна допускать сужения содержания и объема ее
конституционных прав и свобод.
Межотраслевой правовой статус личности содержит совокупные правовые
возможности и обязанности человека и гражданина в сфере действия материального и
процессуального, публичного и частного права - отраслевых семей в праве, связанных
между собой общностью предмета (однородными общественными отношениями) и
метода (способа) правового регулирования. К примеру, процессуально правовой статус
личности определяет общие правомочия и меры должного поведения лиц, вовлеченных
в процедуры рассмотрения и разрешения судом гражданских, уголовных,
административно-правовых или других дел. Частноправовой статус личности
аккумулирует ее права и обязанности в области имущественных, брачно-семейных и
иных отношений, строящихся на основе равноправия сторон и автономии в выборе
вариантов правового поведения.
Отраслевой правовой статус личности включает в себя права и обязанности,
характеризующие правовое положение лица в сфере действия основных компонентов
системы права - в административном, гражданском, трудовом, уголовном и других
профилирующих, специальных или комплексных отраслях современного права.
Специальный правовой статус личности связан с дифференциацией людей как
субъектов права, в силу чего они могут как получить какие-либо дополнительные права,
так и быть ограниченными в обладании определенными правомочиями. Особенности в
правовом положении могут носить комплексный характер и касаться, в частности, всех
лиц, находящихся на службе в рядах вооруженных сил, либо быть связанными с
занятием определенных должностей (например, выделяют правовой статус депутатов
законодательного органа, правовой статус судей и т.п.).
Индивидуальный правовой статус определяет специфику правового состояния
отдельно взятого лица, отражающего его субъективные характеристики, возраст, пол,
семейное и социальное положение, профессию, которые связаны с конкретными
проявлениями прав, свобод и обязанностей личности в различных сферах частной
жизни, государственной и общественной деятельности, экономической, социальной и
культурной областях.
По степени юридической связанности с государством возможно выделение
правового статуса граждан; лиц с двойным гражданством; лиц, обладающих союзным
гражданством; иностранных граждан; беженцев; лиц без гражданства; лиц, которым
предоставлено право убежища.
Правовой статус граждан основан на признании за широким кругом лиц
устойчивой правовой связи с государством, которая выражается в совокупности их
взаимных прав и обязанностей. В отличие от других категорий населения граждане
государства обладают наиболее широко представленным кругом политических,
социальных, экономических и культурных прав. В то же время именно они должны нести
и важнейшие обязанности, предусмотренные законодательством страны.
Вопреки бытующему представлению далеко не все граждане равноправны и
одинаковы в объеме своего правового статуса. В некоторых государствах различают
рожденных в данной стране и натурализованных граждан, причем последние, например,
не могут стать кандидатами на высшие избираемые должности в государстве (в
частности, на пост президента США) либо могут быть лишены гражданства и высланы из
страны. Ряд государств на основе религиозных или традиционных догм практикуют до
сих пор различия в правовом положении мужчин и женщин. Для многих государств
остается актуальной проблема вынужденных переселенцев, т.е. собственных граждан,
покинувших место жительства вследствие совершенного в отношении их или их семьи
насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности
подвергнуться преследованию. Эти лица получают особый статус, обычно основанный
на специальном законе о вынужденных переселенцах и содержащий для них широкую
систему льгот.
Правовой статус лиц с двойным гражданством предусматривает наличие у лица
постоянных правовых связей с двумя или более государствами. Каждое из них вправе
рассматривать бипатрида (от лат. bi - дважды и греч. patris - отечество, родина) как
своего гражданина, распространяя на него внутригосударственные права и обязанности.
Однако может и ограничивать его в определенных правомочиях, например, связанных с
государственной службой. В случае возникновения юридических противоречий между
странами в отношении граждан, в частности, достигших призывного возраста, коллизии
должны разрешаться на основе взаимных договоренностей. Двойное гражданство
допускается в случае его признания национальным законодательством, либо если оно
предусмотрено международным договором данного государства, либо в виде
исключения по разрешению главы государства, либо при соблюдении определенных
правил, которые предоставляют такую возможность иным лицам не из числа
собственных граждан. Определенные правила оговаривают получение гражданства
иностранцами, если:
- они участвуют как частные лица в специальных экономических программах (в
частности, в государствах - членах Евросоюза);
- инвестируют крупные вложения в экономику страны (размер инвестиций или
других вложений колеблется от 30 000 Долларов (Аргентина) до 500 000 Долларов
(Австралия) и более);
- держат пассивные депозиты в банках этих и других стран, как правило,
замороженные на определенный период времени;
- имеют выдающиеся заслуги перед страной как ученые, люди творческих
профессий (Германия, Великобритания и ряд других государств);
- служат в армии данного государства (Франция, ЮАР);
- вступают в брак с гражданином (гражданкой) этой страны;
- имеют соответствующие этнические корни или религиозное происхождение
(Ирландия, Израиль, Испания, Германия, Греция).
Среди мотивов, побуждающих людей к приобретению второго гражданства, в
последние годы выделяют желание обрести определенную гарантию безопасности при
возникновении угрозы для жизни (политические события, революции, войны, терроризм,
шантаж); попытку защитить собственность и капитал; возможность ухода от уплаты
более крупных налогов; стремление укрыться от уплаты долгов, алиментов; нежелание
служить в армии другого государства; визовые и иные преимущества и т.п.
Правовой статус лиц с союзным гражданством оговаривается вхождением ряда
стран в межгосударственные союзы, предоставляющие или намеревающиеся
предоставлять гражданам государств-членов ряд общих для всех них правомочий на
объединенном правовом пространстве. Среди них право избирать прямым голосованием
единый законодательный и представительный орган союза либо право
беспрепятственно перемещаться по территориям стран, в него входящих. Общей
обязанностью для всех граждан предстает соблюдение правил и предписаний,
содержащихся в союзных нормативных актах. Уже почти два десятилетия реальностью
является гражданство Европейского Союза (на основе Маастрихтского договора от 7
февраля 1992 г., чьи положения об общеевропейском гражданстве подтверждены
Лиссабонским договором, вступившим в силу 1 декабря 2009 г.), а Договор о создании
Союзного государства Белоруссии и России от 8 декабря 1999 г. предусматривает в
будущем (если их объединение станет реальностью) установление общего гражданства
Союзного государства.
Правовой статус иностранных граждан распространяется на лиц, которые, не
являясь гражданами страны пребывания или проживания, законно находятся на ее
территории и имеют доказательства своей принадлежности к гражданству другого
государства. Их причисляют к категории "иностранцев", среди которых выделяют
граждан (подданных) зарубежных государств, могущих при желании вернуться в свою
страну и находящихся под ее покровительством; беженцев, которые в силу
обстоятельств покинули свою страну и не могут или не желают воспользоваться ее
защитой; лиц без гражданства; лиц, которым предоставляют территориальное убежище.
Важнейшие международно-правовые документы призывают страны мирового
сообщества устанавливать для иностранных граждан режим экономических, социальных
и общегражданских прав, близкий к правовому статусу гражданина государства. Такое
положение закрепляется прежде всего конституционным порядком (ст. 62 Конституции
РФ устанавливает, что иностранные граждане пользуются в стране правами и несут
обязанности наравне с гражданами Российской Федерации). Тем не менее специальным
законодательством государства или его международным договором могут быть
урегулированы определенные ограничения правомочий иностранных граждан, чаще
всего в отношении политических прав и возможностей государственной службы.
Правовой статус беженцев призван быть одним из средств, способствующих
разрешению проблемы, которая в настоящее время является общемировой и одной из
острейших для многих современных государств. Беженцем признается лицо, не
являющееся гражданином страны, в которую прибывает или желает прибыть. В силу
вполне обоснованных опасений стать жертвой преследования по признаку расы,
вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной
социальной группе или политических убеждений такое лицо находится вне страны своей
гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не
желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений. Беженцем также может
быть лицо, не имеющее определенного гражданства, которое, находясь вне страны
своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может
или не желает вернуться в нее вследствие тех же опасений (ст. 1 Федерального закона
"О беженцах"). Специальное законодательство о беженцах призвано решать вопросы их
приема, признания, размещения, обустройства и занятости.
Правовой статус лиц без гражданства закрепляет права, свободы и обязанности,
относящиеся к положению апатридов (от греч. а patris - не имеющий отечества,
лишенный родины), т.е. лиц, которые в силу обстоятельств (выхода или исключения из
гражданства определенного государства) находятся в состоянии без гражданства. Так, в
ряде стран лицами без гражданства становятся женщины, вступившие в брак с
иностранцами, или дети, усыновленные иностранцами. Именно в силу перечисленных
фактов они могут автоматически потерять гражданство своей страны и в то же время не
приобретают гражданство другой страны. Лица без гражданства не пользуются
покровительством страны своей прежней гражданской принадлежности и подчиняются
законам страны пребывания, в том числе на апатридов как иностранцев
распространяется ряд ограничений, прямо указанных в законе.
Правовой статус лиц, которым предоставлено убежище, также приравнивается к
положению иностранных граждан. Государство обладает правом разрешать въезд и
пребывание на своей территории иностранцам, преследуемым за их политическую,
религиозную, творческую или иную деятельность. Им может быть предоставлено так
называемое территориальное убежище на основании общепризнанных норм
международного права и в соответствии с внутренним законодательством.
В частности, Всеобщая декларация прав человека подтверждает, что "каждый
человек имеет право искать убежища от преследования в других странах и пользоваться
им" (ст. 14). Убежище, предоставленное лицам, подпадающим под действие
Декларации, должно уважаться всеми странами. Государство, предоставившее
убежище, не должно разрешать лицам, пользующимся этим правом, заниматься
деятельностью, противоречащей целям и принципам ООН. Не должны пользоваться
правом убежища лица, совершившие преступления против мира, военные преступления
и преступления против человечности. В свою очередь, страна убежища обычно
оговаривает недопустимость выдачи другим странам лиц, преследуемым за свои
политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые
преступлением в стране, предоставившей убежище. На них, равно как и на членов их
семей (при условии согласия последних с ходатайством лица, получившего убежище),
распространяются основные права, свободы и обязанности, которыми пользуются и
которые несут граждане этой страны, за определенными исключениями,
устанавливаемыми внутригосударственным законодательством или международным
договором с участием государства, предоставляющего убежище.
 5.3. Правозащитная система государства

Государство, требуя от личности должного поведения, определяемого

юридическими предписаниями, в свою очередь призвано охранять и защищать права и
свободы человека и гражданина. Оно берет на себя обязательства предоставлять
гарантии защищенности личности, обеспечивать ее правомочия в рамках
установленного в обществе и стране правового порядка. Граждане должны иметь
возможность защищать свои права непосредственно либо обращаться за их охраной и
защитой в государственные органы и учреждения.
Государственные гарантии призваны сочетать воедино условия, обеспечивающие
осуществление прав и свобод человека, тем самым способствуя формированию у
личности уверенности в их надлежащей реализации. Правовая наука обращает
внимание на правомерность использования комплексного понятия "правозащитная
система государства", включающего совокупность взаимосвязанных и
взаимообусловленных внутригосударственных способов и средств обеспечения прав и
свобод человека*(27). В любом случае подобная система призвана закрепить
социально-экономические, политические, идеологические и юридические гарантии прав,
свобод и обязанностей человека и гражданина в современном демократическом
государстве.
К социально-экономическим гарантиям относят признание государством и равную
защиту всех форм собственности (как государственной, муниципальной, так и частной и
иных видов), что дает возможность человеку быть экономически независимым в
осуществлении своих прав и свобод. В условиях демократического общества
государство гарантирует единство экономического пространства, свободное
перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции в
предпринимательстве, свободу экономической деятельности. Государство призвано
проводить социальную политику, направленную на создание условий, которыми
обеспечивается достойная жизнь и свободное развитие человека, что подразумевает
охрану труда и здоровья людей, гарантированный минимальный размер оплаты
труда, государственную поддержку семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов
и пожилых граждан, развитие социальных служб, установление государственных пенсий,
пособий и иных гарантий социальной защиты.
Политические гарантии связаны с государственным обеспечением различных
форм осуществления власти народа, что на практике должно быть реализовано в
установлении демократических форм правления и государственно-политического
режима в стране, разделении властей и введении систем "сдержек и противовесов", в
проведении регулярных и свободных выборов всех уровней, в организации
референдумов и иных форм прямого волеизъявления народа, в политическом
многообразии и многопартийности, в обеспечении свободы инакомыслия и оппозиции и
т.п.
Идеологические гарантии определяются прежде всего конституционным
положением, которым признается идеологическое многообразие в государстве. Оно не
может устанавливать какую-либо идеологию в качестве государственной или
общеобязательной. Государство также обязуется не допускать разжигания социальной,
расовой, национальной и религиозной розни. Религиозные объединения в условиях
демократического режима признаются функционирующими отдельно от государства и
равными между собой.
Юридические гарантии закрепляются всей правовой системой государства,
поскольку именно права и свободы человека и гражданина "определяют смысл,
содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной
власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18 Конституции
РФ). Они складываются из законодательного оформления правомочий человека и
гражданина, их судебной защиты, правоохранительной и правозащитной деятельности
государства, а также государственной поддержки иных форм обеспечения прав и свобод.
Юридические гарантии объединены тем, что все они изложены и закреплены в
источниках действующего права, а также конкретизированы в его институтах и отраслях.
И потому, прежде всего, следует выделить законодательное обеспечение прав и свобод
личности, которое воплощается в:
- легализации демократической сущности государства, выражающейся в
провозглашении и нормативно-правовом закреплении таких принципов, как
народовластие, господство права, верховенство закона, разделение властей,
первенствующее значение общепризнанных начал и норм международного права;
- установлении перечня основных прав и свобод личности в конституционных,
законодательных и иных нормативных правовых актах государства;
- признании первичности, непосредственного действия и приоритета основных
прав и свобод человека и гражданина во взаимоотношениях с государством;
- запрещении государственным органам, должностным и иным лицам нарушать
установленные права и свободы;
- установлении юридической ответственности за нарушения указанных в
законодательстве прав и свобод;
- определении субъектов пользования правами и свободами, к которым
государство относит собственных граждан, иностранных граждан и иные категории
населения страны;
- конкретизации субъективных прав и их содержания в зависимости от правового
статуса личности;
- определении "разумных" (с точки зрения как государства, так и мирового
сообщества) пределов осуществления прав и свобод личности, а также установлении
оснований, условий и порядка их ограничения по тем или иным причинам,
предусмотренным законодательством страны;
- указании в нормативных предписаниях на социально-экономические,
политические и идеологические гарантии реализации прав и свобод человека и
гражданина;
- установлении процедурного порядка осуществления правомочий личности и
восстановления ее нарушенных прав и свобод;
- создании государственно-правового механизма охраны прав и свобод личности;
- предоставлении личности права на самостоятельную защиту от посягательств на
ее права и свободы;
- установлении возможности на обращение в межгосударственные органы по
защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные
средства правовой защиты.
Среди иных юридических гарантий ведущее место принадлежит обеспечению
государством судебной защиты прав и свобод личности.
Всеобщность провозглашаемого демократическим государством принципа права
на судебную защиту означает доступность правосудия для любого человека,
недопустимость каких-либо ограничений на обжалование в суд решений и действий
(бездействия) любых государственных органов, экономических и общественных
организаций, должностных лиц независимо от их статуса, если их решения и действия
нарушают права и свободы граждан или содержат угрозу такого нарушения.
Судебная защита прав и свобод личности представляет собой правовой механизм
реализации обязанности государства обеспечить соблюдение соответствующих
правомочий человека и гражданина, закрепленных законодательным путем. Суд
охраняет от различных нарушений личные права, имущественные и неимущественные,
право на участие в государственной, общественной и политической жизни.
В основе всех прав личности лежит свобода выбора, поэтому одной из главных
функций судебной власти признается гарантирование полноты этой свободы. И в то же
время на судебную систему возложена охрана свободы гражданина лишь от
противоправных посягательств на его права. К числу неправомерных действий или
решений относятся те, в результате осуществления которых нарушаются права и
свободы гражданина, создаются препятствия их осуществлению, незаконно на лицо
возлагаются какие-либо обязанности или оно незаконно привлекается к какой-либо
ответственности.
Содержание правозащитной функции суда складывается из ряда элементов,
среди которых:
- предупреждение нарушения прав;
- восстановление нарушенного права;
- отмена подзаконных нормативных актов в случае их противоречия закону
(признание таких актов или частей актов недействительными);
- возмещение ущерба и морального вреда, причиненного гражданину;
- решение вопроса о юридической ответственности нарушителя прав граждан.
Деятельность государства по охране прав личности включает совокупность
профилактических мер правоохранительных органов, направленных на обеспечение
правопорядка и безопасности, прав и свобод личности, борьбу с преступностью и иными
правонарушениями, восстановлению нарушенных гражданских прав, а также
применение предусмотренных законом санкций к правонарушителям.
К числу правоохранительных органов обычно относят прокуратуру, органы
юстиции, арбитраж, органы внутренних дел, налоговой службы и полиции, таможенные
органы, службы безопасности, пограничную службу и т.д. Процедура
правоохранительной деятельности государства, его органов и их должностных лиц
практически повсеместно законодательно урегулирована, что должно служить
дополнительными гарантиями прав и свобод личности.
Государственные правозащитные организации и структуры, создаваемые в
странах со стабильной демократией или стремящихся к достижению таковой, являются
важным элементом системы уважения и поддержки прав человека. Подобные
учреждения не заменяют собой ни государственные органы, ни неправительственные
организации, действующие в области прав человека, а выполняют дополнительные
функции в единой внутригосударственной системе защиты прав человека и призваны
содействовать процессу обеспечения этих прав на национальном уровне, основываясь
на культурных и правовых традициях страны, а также на международном опыте.
Определенные стандарты образования и деятельности государственных
правозащитных структур выработаны мировым сообществом*(28). Такие учреждения
должны:
- действовать в качестве источника информации о правах человека для
правительства и народа своей страны;
- поощрять согласование национального законодательства и практики с
международными документами по правам человека;
- содействовать ратификации международных документов и следить за
осуществлением международных стандартов в сфере прав человека;
- оказывать содействие в подготовке докладов, представляемых в соответствии с
международными договорами;
- принимать участие в разработке исследований в сфере прав человека и
содействовать просвещению общественности по этим вопросам.
Действующие в различных странах государственные правозащитные организации
и структуры становятся заметным явлением.
Национальные (государственные) комиссии по правам человека, действующие
ныне примерно в тридцати странах мира под различными названиями (национальные
центры, постоянные комиссии, верховные комитеты по правам человека). Их функции
связаны с обобщением конкретных случаев нарушения прав человека, экспертизой
законопроектов с позиции возможности нарушения таких прав, анализом соответствия
законов государства международному и региональному правозащитному
законодательству, а также с правовым просвещением и правовым воспитанием
населения.
Депутатские комиссии по правам человека в национальных парламентах.
Предметом их деятельности являются как подготовка законопроектов, направленных на
соблюдение прав человека, так и предварительная экспертиза иных поступающих в
законодательный орган проектов актов с целью выявления норм, которые могут привести
к нарушениям прав человека и гражданина.
Комиссии по правам человека при главе государства (в современной России -
Совет при Президенте РФ по содействию развитию институтов гражданского общества и
правам человека), целью которых в основном являются анализ информации о
соблюдении прав человека в стране, проведение специальных расследований по
правозащитным проблемам, общие и специальные доклады по правам человека,
которые доводятся до сведения высшего должностного лица в государстве,
предложения по совершенствованию механизма обеспечения прав и свобод личности и
т.п.
Специализированные комиссии по правам человека для защиты интересов лиц,
принадлежащих к этническим, языковым и религиозным меньшинствам, коренному
населению, а также для защиты интересов мигрантов, беженцев, детей, женщин,
инвалидов.
Институт омбудсмана (швед. ombudsman - представитель чьих-либо интересов) -
специального должностного лица парламента, наблюдающего за законностью действий
государственных органов и соблюдением прав и свобод граждан. Институт является, по
определению Международной ассоциации юристов, "службой, предусмотренной
конституцией или актом законодательной власти и возглавляемой независимым
публичным должностным лицом высокого ранга, которая ответственна перед
законодательной властью, получает жалобы от пострадавших лиц на государственные
органы, служащих, нанимателей или действует по собственному усмотрению и
уполномочена проводить расследования, рекомендовать корректирующие действия и
представлять доклады".
Парламентский институт омбудсмана имеет 200-летнюю историю и в настоящее
время активно используется в более чем 100 национальных и региональных системах
защиты прав и свобод человека и гражданина. Омбудсман может быть достаточно
эффективным демократическим инструментом контроля над законностью деятельности
органов государственной власти и их должностных лиц. Он не только рассматривает и
разрешает жалобы на действия (бездействие) властей, но и участвует в процессе
правотворчества, выработки стандартов административной и правоприменительной
практики. Уполномоченный по правам человека призван выступать в качестве
беспристрастного посредника между пострадавшим гражданином и властными
структурами. Его задачей ставится убеждение государства в необходимости перемен в
той или иной сфере жизнедеятельности общества, особенно там, где допускаются
массовые нарушения прав граждан.
 В России национальный омбудсман как специализированный правозащитный
институт в лице Уполномоченного по правам человека учрежден в 1997 г. Его задача
заключается в осуществлении на территории России контроля над соблюдением прав и
свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией, законами и другими
нормативными актами общегосударственного значения, а также международными
пактами и соглашениями, ратифицированными или утвержденными Российской
Федерацией. Уполномоченный должен с помощью предоставленных ему средств
способствовать восстановлению нарушенных прав, совершенствованию российского
законодательства по правам человека и гражданина, а также приведению этого
законодательства в соответствие с общепризнанными принципами и нормами
международного права, развитию международного сотрудничества в области прав
человека, просвещению по вопросам прав и свобод личности, форм и методов их
защиты.
Уполномоченный независим и неподотчетен каким-либо государственным
органам и государственным лицам. Он не вправе заниматься политической
деятельностью, быть членом политической партии или иного политического
объединения, преследующего политические цели.
Помимо национального омбудсмана в государствах создаются
специализированные институты уполномоченных, в частности по правам ребенка, по
правам женщин, по правам заключенных, по правам потребителей, по этническому
равноправию, по правам инвалидов и т.п.
Государственная поддержка неправительственных организаций в защите прав
человека заключается в обеспечении провозглашенного Международным Биллем о
правах человека права каждого создавать союзы и вступать в таковые для защиты своих
интересов. Их главная особенность - самоорганизация, поскольку неправительственные
организации создаются по инициативе отдельных граждан или группы граждан, а не
правительства или государственных органов, и ведут свою деятельность на
добровольных началах. Законодатель, устанавливая одинаковый правовой режим для
всех видов и разновидностей союзов (ассоциаций), обеспечивает их беспрепятственную
деятельность и в сфере защиты прав человека. В целом правовое регулирование
формирования и деятельности неправительственных организаций, вовлеченных в
процессы защиты прав человека, предполагает законодательный порядок их создания,
определение основных характеристик таких организаций (негосударственный порядок
создания, некоммерческий характер, источники основных форм финансовых
поступлений), системы регистрации и т.п.
Цель неправительственных правозащитных организаций - переход к
конкретизации широковещательных деклараций в области обеспечения прав человека,
от их провозглашения и закрепления в законодательстве к воплощению в жизнь.
Тенденция к увеличению их количества в различных странах повышается, и ныне число
национальных неправительственных организаций превышает 50 000. Создаваемые в
демократических государствах такие организации имеют ряд общих функций, среди
которых:
- выражение запросов граждан;
- поощрение свободы выражения мнения;
- мобилизация общественности на участие в демократических процессах;
- предупреждение (на ранних этапах) о насущных проблемах в правах человека
как национального, так и международного характера;
- средство защиты конкретного человека от конкретных проявлений произвола
государства;
- выполнение посреднических связей между человеком и властью;
 - мониторинг (наблюдение) за политикой государства в области прав человека;
- способствование внедрению в национальное законодательство международных
стандартов в области прав человека.
Примечательно, что в современном российском законодательстве правозащитные
организации выделяются в особую категорию не правительственных организаций, а их
правовая суть определяется принадлежностью к важнейшим "общественным
институтам", с которыми государственные органы призваны налаживать конструктивное
взаимодействие в целях обеспечения более эффективного контроля над соблюдением
прав и свобод человека и гражданина.
Об основных сферах деятельности российских правозащитных организаций
можно судить уже из названий наиболее известных из них: Московское межэтническое
межконфессиональное правозащитное благотворительное общество "Омега"; Комитет
"Гражданское содействие" помощи беженцам и вынужденным переселенцам; Комитет
солдатских матерей; Фонд защиты гласности; Русский общественный фонд помощи
преследуемым и их семьям ("Фонд Солженицына"); Молодежный Центр прав человека и
правовой культуры; Общественное объединение "Право на жизнь и гражданское
достоинство"; Орден милосердия и социальной защиты; Всероссийский Фонд
социально-правовой защиты и реабилитации инвалидов и многие другие.

5.4. Международная защита прав человека: понятие и механизмы реализации

Права человека признаются ныне как на внутригосударственном, так и на

международном уровнях. Их значение объективно определяется достижениями
современного развития человеческой цивилизации, которая путем многовековых и
многочисленных "проб и ошибок" постепенно шла к выводу о необходимости
установления для всех жителей планеты Земля общих и равных, неприкосновенных и
неотчуждаемых прав и свобод. А государства в своем большинстве не только берут на
себя обязательства по соблюдению этих прав и свобод в пределах собственной
юрисдикции, но и предоставляют возможности гражданам обращаться за
восстановлением своих прав в соответствующие органы международных организаций,
членами или участниками которых эти страны являются.
Международная правозащитная система представляет собой совокупность
учреждаемых мировым сообществом институтов, а также способов и средств,
используемых ими в целях поощрения и обеспечения прав человека вне зависимости от
его национально-государственной принадлежности.
В межгосударственном сотрудничестве по защите прав человека определились
две основные сферы действия международной правозащитной системы - универсальная
и региональные с соответствующими механизмами в указанной области. Оговоримся,
что в международном праве обращается внимание и на существование двухсторонних
межгосударственных механизмов защиты прав человека. Однако такие конструкции
обычно базируются лишь на декларативных заявлениях двух стран о своей
приверженности правозащитному делу и не проявляются на практике в виде
действующих механизмов их реализации.
Универсальный механизм защиты прав человека создан в рамках Организации
Объединенных Наций на основе межгосударственных соглашений в области прав
человека, заключенных государствами - членами ООН, и прежде всего Международного
пакта о гражданских и политических правах и Международного пакта о социальных,
экономических и культурных правах. На нормативной базе пактов учрежден и
функционирует контрольный механизм за соблюдением государствами-участниками
этих международно-правовых договоров своих обязательств, который строится на
взаимодействии следующих органов.
Совет ООН по правам человека - правозащитное учреждение, сменившее
Комиссию ООН по правам человека (1946-2006). Члены Совета - государства,
назначаемые Генеральной Ассамблеей ООН и по ее мнению, призваны "поддерживать
самые высокие стандарты в области поощрения и защиты прав человека".
Комитет по правам человека ООН - орган, занимающийся надзором за
исполнением Международного пакта о гражданских и политических правах в странах -
участниках Пакта. Комитет оценивает доклады о выполнении ими своих обязательств,
составляет комментарии к Пакту и высказывает по жалобам государств и частных лиц о
нарушении Пакта соображения, не являющиеся обязательными для исполнения.
Управление Верховного комиссара ООН по правам человека - агентство ООН,
которое призвано следить за соблюдением и защитой прав, гарантируемых Всеобщей
декларацией прав человека. Оно является координационным центром деятельности
ООН по правам человека, возглавляется Верховным комиссаром, которого назначает
Генеральная Ассамблея ООН сроком на 4 года.
Среди других органов ООН, занимающихся вопросами прав человека: Детский
фонд ООН (ЮНИСЕФ), ЮНЕСКО, Управление Верховного комиссара ООН по правам
беженцев, Добровольцы ООН и др.
Для того чтобы в ООН были признаны приемлемыми и принятыми к рассмотрению
по существу сообщения частных лиц о предполагаемом нарушении государством своих
обязательств, необходимо соответствие частной (индивидуальной) петиции целому ряду
требований. По правилам Факультативного протокола к указанному выше Пакту
сообщение считается приемлемым, если:
- исчерпаны все национальные средства правовой защиты;
- сообщение не является анонимным;
- сообщение не представляет собой злоупотребление правом на представление
подобных сообщений;
- сообщение совместимо с положениями Пакта;
- данный вопрос не рассматривается в соответствии с другой процедурой
международного разбирательства или урегулирования.
Последствия для страны в случае принятия решения о нарушении ею своих
обязательств по договорам в рамках универсальной правозащитной системы носят
характер политического давления (воздействия) на государство-правонарушителя, что
существенным образом отличается от последствий решений, например, в рамках
европейской системы защиты прав человека.
Региональные правозащитные системы действуют в рамках международных
организаций, охватывающих своим воздействием определенные географические
районы мира и призванных в том числе защищать права человека на региональном
уровне.
По времени создания первая среди них межамериканская система защиты прав
человека, функционирующая на основе Устава Организации Американских Государств,
Американской декларации прав и обязанностей человека 1948 г. и Межамериканской
конвенции по правам человека 1969 г. В основе действия созданного контрольного
механизма положено правило, по которому любое лицо или группа лиц, а также
неправительственная организация, законно признанная в одном или более государств -
членов ОАГ, наделены правом представления в Межамериканскую комиссию по правам
человека петиций с жалобами на нарушения прав человека. Комиссия составляет доклад
по итогам рассмотрения жалобы и может затем передать его в Межамериканский Суд по
правам человека, который в основном наделен функциями по применению и толкованию
Межамериканской конвенции. Весьма незначительное число вынесенных Судом
решений и консультативных заключений позволяет сделать вывод (В.А. Карташкин,
Г.Е. Лукьянцев, А.Г. Орлов) о неэффективности деятельности контрольных органов в
реалиях данного региона.
Подобные оценки свойственны и для характеристики деятельности африканской
системы защиты прав человека, созданной на основе Африканской хартии прав
человека и прав народа 1981 г. в рамках Организации Африканского Единства.
Контрольным органом системы рассматривалась Африканская комиссия по правам
человека, результаты работы которой носят рекомендательный характер и не основаны
на какой-либо процедуре, налагающей обязательства на государство-правонарушителя.
В 2002 г. ОАЕ преобразована в Африканский союз, в рамках которого должен
действовать контрольный правозащитный механизм в лице Панафриканского Суда по
правам человека.
Таким же образом формировалась евразийская система защиты прав человека
(правозащитная система СНГ), начало которой было заложено Уставом Содружества
Независимых Государств от 22 января 1993 г. и закреплено Декларацией о
международных обязательствах в области прав человека и основных свобод в странах
СНГ от 24 сентября 1993 г., а также Конвенцией СНГ о правах и основных свободах
человека от 26 мая 1995 г. Контрольным механизмом становилась Комиссия СНГ по
правам человека, но всего лишь в ранге консультативного органа. Ее задачей
объявлялось наблюдение за выполнением обязательств по правам человека, взятым на
себя государствами - участниками Содружества. Отсутствие действенного контроля со
стороны правозащитной системы СНГ над ситуацией с правами человека на
постсоветском пространстве привело к тому, что в Содружестве постепенно был утерян
интерес к деятельности Комиссии. В это же время (2-я половина 1990-х годов)
большинство государств - участников СНГ становятся членами Совета Европы и
подпадают под действие правозащитной системы, доказавшей свою большую
эффективность в данной области.
Европейская система защиты прав человека возникла после Второй мировой
войны в целях осуществления более тесного союза демократических стран европейского
континента "для защиты и продвижения идеалов и принципов, являющихся их общим
наследием", в том числе "путем защиты и развития прав человека и основных свобод"
(ст. 1 Устава Совета Европы от 5 мая 1949 г.). Основным документом, учреждающим
процедуры защиты и реализации прав и свобод жителей континента, стала Европейская
конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. с
дополнительными протоколами к ней (например, протокол N 13 от 3 мая 2002 г. -
относительно отмены смертной казни при любых обстоятельствах).
В последние годы контрольные механизмы европейской правозащитной системы,
подвергавшиеся обоснованной критике за свои половинчатость и медлительность в
реакции на нарушения прав человека в государствах - членах Совета Европы,
претерпели принципиальные изменения.
Причинами, послужившими их реформированию, явились:
- громоздкость и неповоротливость прежней структуры Совета Европы;
- увеличение числа и сложности дел, связанных с жалобами на нарушение
положений Европейской конвенции;
- участие в работе контрольных механизмов все большего числа стран (в
настоящее время в Совет Европы входит 47 государств, первоначально же система
задумывалась для 10-12 стран).
Ряд изменений коснулись единого юрисдикционного органа Совета, работающего
на постоянной основе, куда частные лица получают прямой доступ (впервые в практике
международных судебных органов), - Европейского суда по правам человека. Протокол
N 14, ратифицированный Российской Федерацией в январе 2010 г., призван повысить
эффективность работы ЕСПЧ в условиях резкого увеличения числа жалоб. В частности,
вводятся процедура принятия решения о неприемлемости жалобы единолично судьей и
предоставление права комитетам из трех судей выносить постановление по существу
жалоб. Срок полномочий судей ЕСПЧ увеличивается с 6 до 9 лет без права
переизбрания. Также вводится дополнительный критерий, позволяющий суду
признавать жалобу неприемлемой в зависимости от значительности понесенного
заявителем ущерба.
Европейский суд принимает дела к рассмотрению, если нарушено право,
предусмотренное Конвенцией 1950 г., и только после того, как были исчерпаны все
соответствующие общепризнанным нормам международного права внутренние средства
защиты, и рассматривает дело, если с момента вынесения окончательного решения
национальными органами прошло не более шести месяцев. Частная (индивидуальная)
петиция к тому же должна соответствовать общепринятым в международных
правозащитных системах условиям (не быть анонимной или аналогичной уже
рассмотренной либо несовместимой с конвенционными положениями, не быть явно
недостаточно обоснованной или злоупотребляющей правом подачи жалобы).
Постановление Европейского суда, установившего факт нарушения
государством-участником Конвенции ее положений (а все члены Совета Европы
должны ратифицировать данный договор, т.е. признать его обязательную юридическую
силу), передается руководству страны-правонарушителя, которая должна принять
соответствующие меры по выполнению судебного решения. Вердикт ЕСПЧ
направляется министром юстиции этого государства в судебные органы, причастные к
рассмотрению данного дела, с указанием внимательно ознакомиться с содержанием
решения и принять соответствующие меры. Постановление также должно быть
опубликовано в основных периодических изданиях страны, чтобы быть доступным для
юристов и всех желающих с ним ознакомиться.
В постановлении может содержаться требование о возмещении понесенных
расходов и издержек, а также о выплате в определенный срок справедливой
компенсации потерпевшей стороне за нанесенный материальный и моральный ущерб.
Государство-ответчик должно внести изменения в действующее законодательство и
судебную практику, с тем чтобы они более последовательно отвечали требованиям
положений Конвенции и не допускали их нарушения в будущем. Как показывает
практика, решение Европейского суда заставляет не только государство-ответчика, но и
другие государства Совета Европы принимать меры по корректировке или изменению
соответствующих правовых норм и положений в своей правовой системе.
Вступление России в Совет Европы, ее активное участие в работе органов
европейской правозащитной системы, а также ратификация Российской Федерацией
важнейших европейских и международных договоров, конвенций и соглашений в области
защиты прав человека налагают на правовую систему страны обязанность соблюдать
установленные мировым сообществом стандарты в данной сфере и отлаживать
юридический механизм осуществления решений специальных контрольных органов
правовой защиты человека.

Контрольные вопросы по теме

1. Как соотносятся между собой права личности, права человека и права

гражданина?
 2. Возможна ли реставрация гражданства?
3. Что оправдывает этатизм как один из подходов, трактующих положение
личности в государстве?
4. Какие документы составляют содержание Международного билля о правах
человека?
5. Назовите наиболее распространенные юридические обязанности граждан
6. Что является в соответствии с Конституцией РФ "основами правового статуса
личности в Российской Федерации"?
7. В чем различия понятий "иностранцы" и "иностранные граждане"?
8. Существуют ли отличия в правовом положении беженцев и вынужденных
переселенцев?
9. Каково значение института омбудсмана для защиты прав и свобод человека и
гражданина?
10. По какому поводу можно обращаться в Европейский суд по правам человека?

Дополнительная литература к теме

Авакьян С.А. Гражданство Российской Федерации. М., 2004.

Васильева Т.А. Эволюция института гражданства Европейского Союза //
Государство и право. 2007. N 12
Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008.
Да Сильвия М. Европейская конвенция по правам человека. СПб., 2004.
Затонский В.А. Государство и личность в системе государственности (К вопросу о
содержании базовых категорий теории государства и права) // Государство и право. 2007.
N 10.
Калинина Т.М. Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и
проблемы согласования. Н. Новгород, 2005.
Лазарев В.В. Ограничение прав и свобод как теоретическая и практическая
проблема // Журнал российского права. 2009. N 9.
Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизация: нормативно-ценностные измерения.
М., 2009.
Лысенко В.В. Механизмы защиты прав человека: некоторые
внутригосударственные и международные аспекты // Юридический мир. 2008. N 8.
Манукян В.И. Европейский суд по правам человека: право, прецеденты,
комментарии. М., 2007.
Неправительственные правозащитные организации Российской Федерации:
Справочник / Под общ. ред. О.О. Миронова. М., 2002.
Орлова О.В. Права и свободы личности как субъекта политической жизни //
Государство и право. 2007. N 7.
Подшибякин С.А. Правовой статус международных неправительственных
организаций. М., 2006.
Стремоухов А.В. Правовая защита прав человека. М., 2006.
Чертков А.Н., Протасова Т.А. Институт омбудсмена в странах СНГ // Журнал
зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. N 2.

II. Общая теория государства

Глава 6. Государство: общая характеристика

 6.1. Государственность как достижение человеческой цивилизации

Государство и иная производная от основного понятия терминология

(государственность, государственно-организованное общество, государственная власть,
государственный аппарат, государственный закон, государственное принуждение - лишь
малая толика необъятного списка) используются повсеместно как символы
политико-правового объединения людей в современном мире, и уже в силу этого данное
явление требует к себе особого внимания и специального изучения.
Мировое сообщество, достигшее к 10-м годам III тысячелетия численности 6,8
млрд. человек (в 1900 г. - 1,6 млрд.), разделяется (хотя вполне приемлемо и иное
выражение - объединяется) на десятки государств. Среди них есть страны-гиганты,
выделяемые по численности населения (Китай - 1300 млн. чел., Индия - 1100 млн., США
2
- 310 млн. человек), по занимаемой территории (Россия - 17 млн. км (1/8 всей суши),
2 2
Канада - почти 10 млн. км , Китай - 9,6 млн. км ).
Отличаются государства по экономическому весу и степени политического
влияния в мире, по числу наций и народностей, проживающих на их территории (одно- и
многонациональные). Есть государства, расположенные в двух частях света (Россия,
Турция, Египет), государства-карлики (города-государства), острова-государства,
государства-архипелаги, государства-анклавы (страны, со всех сторон окруженные
территорией других государств и не имеющие морского побережья) и
государства-эксклавы, выходящие узкой полосой к морю (Молдавия, Босния и
Герцеговина).
Помимо независимых стран в мире еще остаются более 40 территориальных
владений, зависимых или "самоуправляющихся" территорий, большинство из которых
настаивают на предоставлении им странами-метрополиями государственного статуса. К
реалиям современного мира относятся ситуации, при которых ряд образований с
элементами государственности, оспаривающих свою принадлежность к "материнским
странам" (т.е. тем, в состав которых они формально-юридически входят или входили)
претендует на создание собственного государства (Приднестровье, Северное Сомали,
Кашмир и др.).
Экскурс в государственно-политическую географию современности
свидетельствует о том, что системообразующие процессы становления, закрепления и
развития государственности, начавшиеся тысячи лет тому в недрах родового общества,
далеки от завершения. Что же представляет собой государство, почему человеческие
общности стремились и по-прежнему стремятся к объединению в рамках единой и
всеохватывающей организации?
В течение длительного периода в советской юридической науке (да и не только в
отечественной юриспруденции) доминировал классовый подход во взглядах на
государство, рассматривавших его как организацию экономически господствующего
класса, создаваемую в качестве механизма подавления недовольства эксплуатируемых
и принуждения к поведению, совместимому с политикой "власть предержащих".
Человеческое общество тем не менее всегда было и является многопорядковым,
разделенным по бесчисленным признакам на весьма разнородные группы, слои,
категории, общности и т.п. В современных условиях в обществе нет четко
разграниченных между собой классов, но существует сложная и разветвленная
социальная структура, а социальные противоречия не рассматриваются как
непримиримо антагонистические. Все это дает основания с большой степенью
исторической достоверности ассоциировать государство с организацией, чья
генеральная задача - обеспечение всеобщих интересов на основе правопорядка и
возможностей обязывать следовать правилам, установленным данным порядком.
Ранее обращалось внимание (см. гл. 3) на универсальность государства,
поскольку появление и развитие государственно-организованных обществ - это не
столько разрозненные факты и результаты специфического развития людских
общностей в отдельно взятых регионах мира, сколько закономерность, вызванная
объективными процессами общественной жизни. "Всякая форма человеческого
общества, - подчеркивал видный русский мыслитель Е.Н. Трубецкой, - предполагает
непременно существование такой общественной цели, которая не может быть
осуществлена разрозненными усилиями отдельных лиц; общество всегда преследует
такую цель, для достижения которой люди должны соединиться, образовать
кооперацию". Подобная цель предполагается не переходящей, мимолетной, как,
например, соединение людей, чтобы выполнить сообща какую-нибудь работу или
устроить охоту. Необходима цель постоянная, длящаяся, которая объединяет людей,
заинтересованных в упорядочении их жизни, защите общих и личных благ.
В контексте рассуждений о ценности государства для человеческой цивилизации
согласимся с итальянским историком и юристом Франческо Казулой, что "нас не
интересует, существовало ли всегда государство или же оно появилось в один
определенный исторический период жизни общества; нас интересует, однако, как
рождается государство, или когда народ, проживающий на определенной территории,
связывает себя обязательствами - волей-неволей - иметь собственную высшую власть,
изменяясь из половинчатой в государственно-организационную"*(29). В цитируемой
книге приведена дата образования современного итальянского государства,
вычисленная до мелочей: оно "родилось в Сардинии, а именно 19 июня 1324 года, во
вторник, в осажденном лагере на холме Бонатия вблизи Кальяти, утром", когда жители
Тоскании, Сардинии и Сицилии, проживающие на одной территории (хотя и без смежных
границ), связали себя одними юридическими обязательствами. Временные и
пространственные рамки конкретного государства действительно важны, особенно для
историко-правовых наук, но не менее принципиальным представляется выделить то
общее, что свойственно процессу развития государственности.
Прежде всего, следует согласиться с признанием в рамках осмысления сути
государственно-организованного общества взаимосвязанность ценностей истории,
цивилизации и государственности (Л.С. Мамут, И.Ф. Ракитская и др.). С позиции
современных политико-правовых ценностей государственность связывается с
обретением человеком признаков цивилизованности, под которыми понимают качества
саморегулируемой системы. И процесс формирования государственности представляет
собой важную составляющую общего поступательного естественно-исторического
развития человеческой цивилизации. Человек признает свою необходимость жить в
обществе, организованном на государственно-правовых началах, что само по себе
воспринимается как одна из самых существенных цивилизационных ценностей.
Поскольку наряду с многообразием индивидуальных и групповых интересов и влечений в
обществе всегда существуют ценности как общепринятые представления о желательном
поведении и обществе в целом. И среди них те, которые ассоциируются с общими
представлениями о государстве, обладающем особой властью в обществе:
- поддержание властно закрепленного порядка на определенной территории и
обеспечение безопасности для населения;
- соблюдение установленных правил взаимодействия и общежития;
- противостояние разрушительному воздействию, как стихийному, так и
социальному;
 - принимаемое и возможное в конкретных условиях разрешение социальных
противоречий;
- улучшение условий жизни человека либо хотя бы приведение их в соответствие с
требованиями человеческого достоинства и естества.
Конечно же, государство является сложным и многомерным организмом и вполне
допустимы "антиценности в сфере бытия государства, в самом государстве"
(Л.С. Мамут). Однако такие дефектные социальные проявления встречаются не в
формально-юридическом государстве (т.е. государстве вообще), а в
исторически-конкретных государственных типах и формах.

6.2. Исторические трактовки государства и становление его современного

понимания

В современном мире насчитывается около 200 государств, самому "старому" из

которых более двух тысячелетий (Япония с неизменной императорской формой
правления), а самому "юному" - всего лишь несколько месяцев (Южный Судан). А всего в
истории человечества насчитывалось свыше трех тысяч государств с самыми
различными формами правления, территориального устройства и политическими
режимами.
В далеком прошлом государство и общество практически не разделялись, более
того, их отождествляли, воспринимая как органическое единство, имеющее одно высшее
начало. В Древнем Китае, например, считалось, что государство является земным
продолжением Неба, которое распростерло над Поднебесной свою власть. Небо
рассматривалось верховной всеобщностью, универсальным регулятором, в котором
соединены разум, целесообразность, добродетель и высшая справедливость,
руководящая государством. Властные связи уподоблялись семейным отношениям, где
главным условием было беспрекословное подчинение младших старшим. Подобным
образом представления о государстве как воплощении небесного царства
формировались в Египте, Вавилоне, Персии, Индии и в других странах Древнего Востока.
Европейская наука о государстве закладывалась в античном обществе. В
сознании мыслителей Древней Греции преобладали возвышенные представления о
государстве как выразителе общих для всех свободных членов общества интересов
(Платон), воплощении общего блага и справедливости (Демокрит), сообществе
совершеннейшей жизни (Аристотель). Именно государство, по мнению последнего,
является приучающей человека к добродетели школой.
Практицизм римлян сказался в определении ими целей государства. Оно уже не
рассматривалось, как в греческих постулатах, сосредоточением всех умственных и
нравственных интересов граждан. Его задачи более приземленные - быть союзом людей,
желающих жить вместе. Марк Туллий Цицерон подчеркивал: "Государство есть
достояние народа, а народ не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то
ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собой согласием в
вопросах права и общностью интересов". Древний Рим утверждал образ государства как
определенным образом интегрированной и упорядоченной территории, где царят
организованность, дисциплина и иерархия.
В Средневековье Фома Аквинский вновь воскрешает идею об "общем благе" как
высшей государственной цели, которая может быть достигнута соблюдением всеми
предписанной Богом обязанности подчиняться правителям, олицетворяющим собой
государство. Предпочтение в выборе формы государства следует отдать монархии,
которая должна блюсти порядок, установленный Богом.
 Никколо Макиавелли одним из первых отметил несовпадение территорий
проживания народов с государственными границами и сформулировал стратегию
объединения политически раздробленной Италии на основе наличия следующих
необходимых условий: сильный лидер; сильная национальная армия; единые символы,
воссоздающие единую национальную идею; психологическое единство.
До Макиавелли для обозначения государства использовалась конкретная
терминология, не обладавшая формально обобщенной понятийной силой: "полис",
"полития", "цивитас", "империя", "земля", "королевство", "княжество", "деспотия",
"халифат", "ханство", "республика", "правление" и др. Основатель политической науки,
занявшись изучением реальной организации государства, отходит от классической
традиции широкого значения государства и использует специальное понятие для
обозначения верховной власти - "stati", выводя его, вероятнее всего, от лат. "status" как
устройство, структура, порядок или состояние*(30).
Уже светское понимание государства, также связывая его суть с сознательными
проявлениями человеческой воли ради достижения общего блага, сосредотачивается на
юридической основе высшей власти, которая призвана гарантировать равенство людей и
их особый суверенитет. Государство определяется Гуго Гроцием как совершенный союз
свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы. Джон Локк
отстаивал убеждение в том, что государство - это совокупность людей, объединенных в
одно целое под воздействием ими же самими установленного закона, создавших
судебную инстанцию, которая правомочна добиваться улаживания конфликтов между
ними и карать преступников. Государство, по его мнению, тем и отличается от иных форм
коллективности (семей, господских имений, хозяйственных артелей), что только оно
воплощает политическую власть, т.е. право во имя общего блага создавать законы,
вводить санкции для регулирования отношений и сохранения собственности, а также
право применять силу для соблюдения этих законов и защиты государства от нападения
извне.
Несколько позднее на фоне социальных потрясений, вызванных последствиями
буржуазных революций, заметны усилия внедрить вместо идей общественного согласия
концепции, в соответствии с которыми государство является воплощением
универсального разума, справедливого закона, нравственности и т.п. Оно представляет
собой высшую действительность нравственной идеи (Г. Гегель), союз множества людей
под управлением правовых законов (И. Кант), верховный человеческий союз,
образующий единое, постоянное и самостоятельное начало (Б.Н. Чичерин).
Субъективизм таких позиций очевиден современным исследователям истоков
государствоведения, он связан со стремлением выявить понятие государства не в его
исторической действительности, а в идеале, через идеальные цели, которые
государство должно преследовать в своем предназначении и воплощением которых
обязано задаваться. В реальности государство чаще всего не является нравственным
идеалом, далеко не всегда стремится к общему благу или к счастью всех своих
подданных. Его назначение, указывалось в европейском государственном праве на
рубеже XIX-XX вв., - служить практическим задачам: политическим, правовым и
культурным. И соответственно для определения государства необходимо избирать те
очевидные признаки, которые "не возбуждают споров" (Е.Н. Трубецкой).
Исходными характеристиками, определяющими особые черты государства, были
признаны:
- власть, самостоятельная и исключительная на определенном пространстве;
- народ - совокупность лиц, подчиненная высшей власти;
- территория, на которую распространяется юрисдикция высшей власти*(31).
Собирательным прагматическим воззрением этой эпохи на государство может
послужить определение, приведенное известным энциклопедическим словарем в конце
XIX в.: государство - это "организация оседлого населения, занимающего определенную
территорию и подчиняющегося одной и той же власти"*(32).
Данная триада в последующем столетии присутствует в определениях
государства постоянно, варьируясь в зависимости от политических воззрений
составителей, тоталитарной или общедемократической фразеологии и тех задач,
которые перед исследователями ставили. Особо выделяется период
заидеологизированного государствоведения, для которого характерным было
политическое оформление понятийного аппарата и безраздельное господство позиции,
рассматривавшей государство как орудие политической власти в классовом обществе.
Государство объявлялось особой территориальной политической организацией, в
которой материализуется публичная и суверенная власть господствующего класса,
призванная обеспечить условия такого господства над всем населением.
Современные трактовки государства основываются на его видении в качестве
законной и особой организации всего общества, призванной координировать интересы
различных групп и слоев населения, разрешать возникающие социальные противоречия
и с помощью механизма легализованного принуждения проводить в жизнь "общие дела".
Отметим, что следует различать два зачастую смешиваемых и нередко
используемых как синонимичные понятия - "страна" и "государство". Понятие "страна"
скорее относится к культурным, общегеографическим (общность территории), другим
факторам и в силу этого носит менее официальный характер. Вполне возможны случаи,
когда одна страна могла быть представлена двумя и более государствами (Германия до
1990 г. состояла из ГДР, ФРГ и Западного Берлина; Йемен был объединен в единое
государство также в 1990 г.; Корея до сих пор разделена на КНДР и Республику Корея, и
т.д.). Подобное различие существует, в частности, в европейских языках. Так, в
английском языке используются слова "country", которое ближе к понятию "страна", и
"state" (государство). Хотя в определенном контексте, как и в русском языке, они могут
выступать как взаимозаменяемые.
История восприятия, понимания и толкования сути государства показывает, что
это неоднозначное, сложное и противоречивое явление, познание которого не допускает
простых либо годных на любые случаи определений, чаще всего раскрывающих
существующие, но лишь отдельные признаки государства.

6.3. Определение государства

Подкрепленные идеологическим плюрализмом, утвердившимся в цивилизованных

странах, многие определения государства в трудах современных юристов носят
отпечаток индивидуальности, отражая тенденции к самовыражению их авторов. Чаще
всего такие дефиниции пространственны и схематичны, поскольку стремление внести в
них всю сумму государственных характеристик сказывается на объеме определения.
В качестве примера приведем "инструментальное" определение государства,
данное одним из наиболее авторитетных исследователей проблем современного
государствоведения: "государство - это универсальное политическое сообщество и
одновременно организация в обществе, обладающая публичной (государственной)
властью и специализированным аппаратом регулятивного (в том числе
принудительного) воздействия (включая социально-политический арбитраж),
выражающая прежде всего (но не только) интересы доминирующего социального слоя
(класса) и выполняющая общие для общества задачи. Эта организация строится на
основе специальных органов, выделения управленческого персонала, использования
институтов гражданства и права"*(33).
Весьма убедительная формулировка понятия, хотя вряд ли ее следует
рекомендовать для запоминания в учебном процессе ввиду громоздкости, вызванной
вполне объяснимым желанием собрать воедино совокупность необходимых показателей
этого явления.
К тому же следует учитывать, что далеко не все принципиальные признаки
государства могут быть сконцентрированы в одном, даже непомерно широком
определении. Очевиден вывод: определение государства должно быть достаточно
компактным, универсальным и формализованным дабы дать представление о
важнейшем политико-правовом феномене, которое тем не менее требует отдельного и
развернутого анализа его сущностных черт - признаков.
При выработке определения государства следует учитывать возможное
употребление его понятия в различных смыслах, что, в свою очередь, ведет и к разнобою
в дефинициях.
Так, политологический подход к понятию государства рассматривает его с точки
зрения власти как возможности подчинять своей воле других, заставлять других
соопределять свое поведение с волей властвующего. Отсюда преобладание в
определении отличительных черт государственной власти как таковой, ее отделение от
иных властных институтов общества. В то же время публичная власть является
составной частью общей характеристики государства, не подменяя собой иные его
признаки.
Социологическое понимание государства обращено прежде всего к связям между
государством и обществом, что фиксируется в определении роли государства как особой
организации общества, призванной и способной на институциональном уровне
представлять общество в целом и выступать его имени.
Общедемократическое определение государства выводится на основе
соответствия установленного в стране государственно-политического режима
принципам народовластия, разделения властей, верховенства закона, приоритета прав
человека. В таком значении речь может идти высшем этапе в развитии
государственности, закрепленным понятием "правовое государство".
Функциональный подход к определению государства сфокусирован на механизме
осуществления государственной власти, который представляет собой особую систему
государственных органов и учреждений, созданных в целях обеспечения основных
направлений деятельности государства.
Собственно юридическая трактовка определения государства, основываясь на его
теснейших связях с правом, рассматривает государство главным образом с юридических
позиций как субъект права, также сужая параметры его целостной сущностной
характеристики.
Учитывая вышеуказанные подходы, остановимся на формализованном
определении государства как особой организации публичной власти, суверенно
распространяющей ее на всю территорию и население посредством юридически
обязательных велений.

6.4. Основные признаки государства и их характеристика

Государство осуществляет политико-правовое руководство обществом в силу

обладания совокупностью характерных только для него свойств. Большая часть
принципиальных признаков государства раскрывается в его конституции и важнейших
законах. Государство:
 (а) представляет собой особую властную структуру, не имеющую аналогов в
обществе. Это:
- организация публичной власти, выступающей от имени народа;
- организация единой власти, объединяющей всех членов общества и само
общество как цельность;
- организация универсальной власти, распространяющей свои общеобязательные
веления на все общество;
- организация верховной власти, являющейся высшей по значению и силе в
обществе, подчиняя себе все иные социальные организации;
- организация независимой власти, обладающей исключительным правом на
ведение государственных дел;
- организация официальной власти, представляющей общество на легальных
основаниях, признанной им и мировым сообществом в качестве таковой;
- организация централизованной власти, осуществляющей свои полномочия на
иерархической основе, которая предусматривает упорядочение системы управленческих
структур от местных до общегосударственных;
(б) обладает территориальным верховенством. Государство представляет собой
единую пространственную организацию публичной власти с собственным
административно-территориальным делением и системой органов, учреждаемых и
действующих в соответствии с этим органов. Территория является местом
сосредоточения членов общества, материальной базой их объединения, необходимым
условием для формирования государственности и формальным пределом
государственной власти. Государственное пространство составлено единством
сухопутной, водной и воздушной территорий, находящихся под исключительной властью
государства и в пределах определяемых им и международными соглашениями границ. В
государственную территорию включают также недра, континентальный шельф и
территории с особым государственно-правовым режимом.
(в) обладает личностным верховенством, т.е. объединяет своей властью и
защитой население - всех людей, постоянно или временно находящихся на его
территории и связанных с ним публичной властью. Большая часть населения в силу
обладания гражданством непосредственно подпадает под юрисдикцию государства.
Однако государственная власть распространяется и на другие категории населения
(иностранных граждан, апатридов, бипатридов, беженцев и т.д.), правовое положение
которых в данном государстве регулируется специальным законодательством;
(г) устанавливает в государственно-организованном обществе правовой порядок,
для чего издает и претворяет в жизнь юридически обязательные веления. Именно
государству присущи правовые формы и средства организации публичной власти,
поскольку без правовых начал, законодательства, правотворческих,
правоприменительных и правоохранительных органов государство не становится
таковым и не способно выполнять свои функции по руководству обществом.
Обладание правом дает государству возможность применять для реализации его
решений официальное принуждение на легальных основаниях посредством специально
создаваемых органов (администрации, судов, органов внутренних дел, служб
безопасности, вооруженных сил, налоговых и таможенных органов и т.п.).
С помощью общеобязательных юридических норм государство упорядочивает
общественную жизнь, способно обеспечить и защищать права человека и гражданина,
разрешать социальные конфликты и противоречия, проводить необходимую ему
политику в экономической, социальной, правовой, культурной и иных сферах жизни;
(д) обладает суверенитетом. Государственный суверенитет может
рассматриваться как в связи с государственной властью, так и самостоятельным
собирательным признаком, поскольку именно в нем соединены вместе все самые
значительные черты государственной организации общества. Автор этого понятия
французский политический мыслитель Жан Боден (1530-1596) утверждал, что
"суверенитет есть абсолютная и постоянная власть". Он также включал в суверенную
власть ее единую сущность - полномочия такой власти принадлежат только государству,
которое не может и не должно эти полномочия делить с кем бы то ни было. К тому же
государство не может и не должно допускать существование каких-либо органов,
стоящих под его властью либо конкурирующих с ней.
Современное политико-правовое понимание суверенитета государства зиждется
на двуединстве внутренней и внешней сторон его проявления. Во-первых, государство
суверенно в осуществлении собственных прерогатив непосредственно на своей
территории в силу верховенства, неделимости и полной самостоятельности своей
власти. Во-вторых, оно суверенно в международных отношениях, поскольку независимо
и равноправно среди подобных себе государств - членов мирового сообщества.
Считается, что суверенное государство ничем не ограничено в своих
волеизъявлении и действиях, пока они не начинают противоречить общепризнанным
принципам и нормам международного права. Современные границы дозволенного
устанавливаются в интересах всех государств и служат обеспечению их независимости и
верховенства. К таким руководящим началам правомерного поведения государств
относят: уважение их суверенного равенства, запрещение применения силы или угрозы
силой, территориальную целостность государств, мирное урегулирование споров,
невмешательство во внутренние дела, уважение основных прав и свобод человека,
добросовестное выполнение взятых на себя обязательств;
(е) обладает государственными ресурсами, создает финансово-денежную систему
и осуществляет налогообложение. Фискальный (от лат. fiscus - государственная казна)
признак государства также следует рассматривать в качестве одной из его
исключительных прерогатив. Государство изыскивает денежные средства, в том числе
осуществляя (и в принудительном порядке) материальные сборы с населения в виде
налогов, займов, пошлин, тарифов, для финансового обеспечения свой политики. Деньги
идут на содержание государственного аппарата, реализацию экономических проектов,
осуществление программ в социальной, правовой, образовательной, культурной,
экологической и иных сферах, погашения внутренних и внешних долгов страны,
покрытия других традиционных или экстраординарных расходов государства;
(ж) имеет официальную символику и иные формальные атрибуты
государственности. Политико-правовая характеристика государства не будет полной без
таких "условных знаков" суверенной власти как государственные символы. Традиционно
в них включают гимн (торжественную песню программного характера), герб
(отличительный знак или эмблема государства, изображаемая на официальных
документах, бланках и печатях государственных органов, на денежных знаках и т.п.) и
флаг (полотнище определенного цвета или цветов, символизирующих нацию и
государство). Нередко на них указывают конституции, описывая чаще всего содержание
этой символики.
В то же время современный перечень установленных официальных атрибутов
довольно обширен и может включать и иные символы государственности. В частности,
Конституция Франции в ст. 2 перечисляет: "язык Республики" - французский,
"национальная эмблема" - в виде трехцветного флага, "национальный гимн" -
"Марсельеза", а также "девиз Республики" - "Свобода, Равенство, Братство". В стране
принято в государственных учреждениях, банках и муниципалитетах устанавливать
бюсты Марианны как официальный символ Франции. Столь же символичными могут
быть названия самого государства, официальной денежной единицы (валюта), столицы
страны, официального местопребывания высших органов государственной власти
(резиденция главы государства, здание парламента) и т.п.;
(з) получает международное признание и, как следствие, полное официальное
представительство в международных отношениях. Признание государства мировым
сообществом ныне нельзя игнорировать, это - принципиальный показатель
состоявшегося процесса государственного закрепления публичной власти.
Государство должно быть признано таковым, если оно удовлетворяет
определенным условиям, формулируемым международным правом. Требуемые условия
прежде всего сводятся как к эффективности государственной власти на территории, так и
к урегулированности отношений с так называемыми материнскими странами, т.е. теми, в
состав которых они входили или формально юридически продолжают входить. Поэтому
трудно согласиться с мнением С.В. Бабурина, утверждающего, что "государственность и
суверенитет государства не зависят от признания их другими государствами".
Российский политик, по сути, отстаивает положения ранее поддерживаемой СССР
позиции, которая основывалась на абсолютном праве наций на самоопределение и
исключала какую-либо зависимость статуса нового государства от факта признания.
Длительное время в XX столетии между собой конфликтовали две основные
теории признания, за которыми, соответственно, стояли и разные идеологические
системы:
- конститутивная, согласно которой признание нового государства мировым
сообществом является решающим и необходимым условием для возникновения
международных прав и обязанностей признанного суверенного образования;
- декларативная, отстаивавшая абсолютное право наций на самоопределение и
исключавшая какую-либо зависимость статуса нового государства от факта
предоставления признания.
Позиция советских юристов определялась второй теорией, которая
провозглашалась "подлинно научной", тогда как концепция конститутивного признания
"фальсифицирует действительную природу правоотношений, порождаемых актом
международного признания"*(34). Сегодня прежние утверждения в
классово-идеологической заданности конститутивной теории ушли в прошлое, а бывшие
социалистические страны непосредственно на собственной практике столкнулись с
резкими проявлениями сепаратизма и попытками самопровозглашения отдельных
территорий в качестве государств.
В современном международном праве окончательно закрепила свое приоритетное
положение позиция, согласно которой общим критерием может служить политика
признания, проводимая под эгидой ООН. Примером служит прием нового
государственного образования в число государств - членов самой Организации
Объединенных Наций - наиболее авторитетной и универсальной международной
организации современности, открытой согласно Уставу ООН "для всех миролюбивых
государств, которые примут на себя обязательства по Уставу и которые могут и желают
эти обязательства выполнять". Ныне членами этой всемирной организации являются
192 государства из 195 существующих, что еще раз подчеркивает актуальность и
необходимость международного признания для полноценного вхождения государства в
мировое сообщество. Вследствие признания мировым сообществом государственного
статуса нового суверенного образования другие государства упорядочивают
юридическую основу своих отношений с ним и констатируют его равноправный выход на
международную арену.

6.5. Функции государства и их классификация

 Понятие функции государства остается дискуссионным и многозначным, а среди
государствоведов все еще нет единства взглядов на ее определение. В рамках
понятийного аппарата юридической теории вносились дефиниции, включающие в
функцию государства: "направления и стороны деятельности", "практическую
деятельность государства", "стороны содержания деятельности", "содержание", "особый
механизм государственного воздействия", "деятельность государства", "относительно
обособленные направления предметной деятельности" и т.д. Остановимся на
определении, учитывающем как сущностную, так организационно-реализующую роль
функций в делах государства по управлению обществом.
Функции государства - это основные направления деятельности государства в
решении задач, стоящих перед ним в различные этапы своего развития, посредством
специальных форм и методов их реализации.
Функции - это реальная роль, которую играет государство в решении основных
вопросов жизни общества. На их сущность и задачи стали обращать внимание в связи с
рассмотрением пределов вхождения государственной власти в общественную и частную
жизнь. Обоснование рамок направления деятельности государства в условиях
утверждаемой в эпоху буржуазных революций системы "естественной свободы" дает
шотландский философ и экономист Адам Смит (1723-1790), заявивший о необходимости
освобождения государя от "обязанности руководить трудом частных лиц и направлять
его к занятиям, наиболее соответствующим интересам общества". По его мнению, у
государства существуют три принципиальных обязанности (функции):
- оборона, т.е. военная "обязанность ограждать общество от насилий и вторжений
других независимых обществ";
- защита свободы граждан как "обязанность ограждать по мере возможности
каждого члена общества от несправедливости и угнетения со стороны других его членов
или обязанность установить строгое и беспристрастное отправление правосудия";
- организация общественно необходимых служб, воспринимаемая как
"обязанность создавать и содержать учреждения, создание и учреждение которых не
может быть в интересах никаких определенных лиц или небольших групп, ибо прибыль
от них никогда не сможет окупить затраты любого отдельного лица или небольшой
группы лиц, хотя зачастую они смогут с лихвой окупиться большому обществу". Такими
службами становятся учреждения связи, полиция и т.п.
Подобный подход доминировал долгие десятилетия, однако реальность -
возрастание роли государства в регулировании экономических отношений,
необходимость его вмешательства в социальную защиту населения (трудовое
законодательство, появление института государственных пенсий, социальное
страхование трудящихся, в том числе) - расширили и теоретические рамки обоснования
функциональных связей государств.
Как показывает исторический опыт, на функции государства оказывают
определяющее влияние новые условия и проблемы современной жизнедеятельности
общества, существования цивилизации (экология, угроза международного терроризма,
демографические, сырьевые и иные глобальные проблемы). В функциональной
характеристике государства юридическая теория уходит от предыдущей
методологической вульгаризаци и догматизации, учитывает современные проблемы, но
и сохраняет то позитивное, что было накоплено и наработано в этой области на
предыдущих этапах. Ценным оказалось, прежде всего, само понятие функции
государства, ее содержание и значение как одной из важных характеристик деятельной
стороны государства.
Функциональный подход позволяет более глубоко изучать длительный
исторический процесс возникновения, развития, смены, разрушения, появления
государств различных типов, видов, форм у разных народов, т.е. процесс формирования
и эволюция государственности.
Функции государства охватывают всю деятельность государства в целом, они -
важнейшие направления этой деятельности, без которых невозможно обойтись на
данном историческом этапе. Функции носят комплексный, собирательный характер,
воплощают усилия государства на жизненно определяющих направлениях его
внутренней и внешней деятельности.
В качестве суммирующей, связующей государство функции следует признать то,
что известный американский социолог Талькотт Парсонс (1902-1979) назвал главной
функцией государства - "принятие на себя ответственности за поддержание в нем
нормативного порядка", поскольку именно "основное содержание нормативного порядка
может считаться более или менее универсальным для всего человечества". Отсюда
вполне приемлемым можно считать функциональное определение самой
государственной власти, данное соотечественником Т. Парсонса Э. Теллнером:
"Государство - это специализированная и концентрированная сила поддержания
порядка. Государство - это институт или ряд институтов, основная задача которых
(независимо от всех прочих задач) - охрана порядка".
Анализ признаков функций государства показывает, что они отражают ту
реальную роль, которую государство играет в решении основных задач общественного
развития; они выявляют, в каких направлениях деятельности осуществляется его
историческое назначение, что, в свою очередь, необходимо ведет к выяснению
содержания функций, раскрывающего государственную деятельность. Содержание
любой функции государства составляют ряд взаимодействующих элементов:
- предмет функции государства - общественные отношения, которые
охватываются определенным направлением деятельности государства. Ими могут быть
идеологические, экономические, социальные, экологические и иные отношения;
- цели функции государства - результаты, которые должны быть получены в
процессе осуществления функции. Они могут быть ближайшими, промежуточными,
конечными. В своей совокупности цели каждой из функций образуют цели государства,
которые определяют общие и конкретные направления и пути их достижения;
- методы осуществления функций государства - способы и средства правового
регулирования общественных отношений. Их совокупность достаточно разнообразна, а
сочетание зависит от характера осуществляемой функции. При реализации
правоохранительной функции преобладают обязывающие средства достижения ее
целей, а для экономической - договорные способы взаимоотношений;
- формы осуществления функций государства - внешнее выражение деятельности
государства в том или ином направлении. Они характеризуют связь государства с
правом как важнейшим средством властвования посредством издания юридических
велений, организации их выполнения, контроля за соблюдением и исполнением
правовых норм.
Основаниями, по которым в юридической науке предлагаются различные
классификации функций государства: сферы государственной деятельности; способы
государственного воздействия на общественные отношения; степень значимости для
государства и общества; сферы обеспечения национальной безопасности; сроки
(продолжительность, время) их существования; правовые формы их осуществления;
пространственные масштабы воздействия; принцип разделения властей и т.д.
Действительно, насколько многочисленны и различны основные группы общественных
отношений, регулируемых государством, настолько многочисленны и различны его
функции.
 Соответственно обосновываются избираемые подходы к проблеме
классификации функций государства:
- по продолжительности существования:
- постоянные функции, которые присущи государству в периоды его развития;
- временные функции, обусловленные определенной ситуацией или этапом
развития (в частности, такими были ряд направлений деятельности социалистического
государства, связанных с подавлением сопротивления свернутых классов или
интернациональной помощью угнетенным странам и народам);
- по степени значимости для государства и общества:
- основные функции, которые являются приоритетными (в частности,
экономическая или социальная);
- производные (обеспечивающие) функции, появившиеся как бы в дополнение к
первым в связи с усложнением задач государства (например, планирования или
кадровая);
- по способам реализации государственной власти:
- законодательная функция;
- исполнительная функция;
- судебная функция;
- контрольно-надзорная функция;
- информационная функция;
- воспитательная функция, и др.
- по степени пространственного воздействия (такая классификация зависит от
внутригосударственного устройства страны);
- общегосударственные функции, распространяющиеся на всю территорию
страны;
- межрегиональные функции в федеративном государстве;
- региональные функции субъектов федерации;
- по степени открытости (выраженности для общества):
- явные функции, о которых известно широкому кругу населения страны;
- латентные (скрытые) функции, о наличии которых известно узкому кругу
"посвященных" в такие сферы деятельности государства;
- по сферам государственной деятельности:
- внутренние функции, направленные на решение задач государства внутри
страны;
- внешние функции, характеризующие деятельность государства в отношениях с
мировым сообществом и отдельными государствами.
К внутригосударственным направлениям деятельности относятся:
- политическая функция, призванная:
- официально представлять общество и граждан страны;
- обеспечивать национальную безопасность страны;
- гарантировать незыблемость установленного конституционного строя;
- служить гарантией национального суверенитета;
- создавать условия для организации и нормального функционирования органов
государственной власти;
- экономическая функция, которой свойственны:
- выработка и координация государством основных направлений экономического
развития страны;
- определение пределов вмешательства государства в экономические процессы;
- создание благоприятных условий хозяйствования в приоритетных сферах;
- обеспечение охраны всех форм собственности, свободы экономической
деятельности, поддержка конкуренции, свободного перемещения товаров, услуг и
финансовых средств;
- социальная функция, направленная на:
- организацию условий для достижения уровня жизни и развития достойных
человека;
- социальную защиту населения;
- гарантирование прожиточного минимума для малоимущих слоев общества;
- охрану труда и обеспечение гарантированного минимального размера оплаты
труда;
- поддержку здоровья населения;
- развитие социальных служб и системы социальной помощи;
- фискальная функция, реализующая:
- контроль за денежным обращением в стране;
- проведение финансово-денежной политики;
- формирование финансово-денежной политики;
- формирование государственного бюджета и контроль над его расходной частью;
- установление и контроль над сбором всех видов налогов, предназначенных для
покрытия расходов на содержание государственного аппарата и обеспечения
экономического, социального и иного развития страны;
- правозащитная функция, включающая:
- выработку политики государства в области прав личности;
- признание, закрепление и гарантирование основных прав и свобод человека и
гражданина;
- представление юридических и иных форм защиты нарушенных прав и свобод;
- правоохранительная функция, на которую возложены:
- обеспечение правопорядка в целом;
- борьба с преступностью;
- защита всех форм собственности;
- идеологическая функция, отражающая:
- государственную идеологию, основанную на идеологическом плюрализме;
- организацию и поддержку образования, науки и культуры, художественной и иных
видов творческой деятельности;
- экологическая функция, связанная с:
- охраной окружающей среды;
- защитой общих интересов от экологически неблагоприятных воздействий;
- выработкой экологических стандартов поведения и обращения с природными
ресурсами.
К международным направлениям деятельности государства относятся:
- функция защиты государственного суверенитета от внешних посягательств,
которая предполагает:
- обеспечение национальной безопасности страны;
- охрану территориальной целостности государства;
- организацию и поддержание вооруженных сил на уровне, приемлемым для
государства;
- организацию оборонной инфраструктуры государства (оборонная
промышленность, гражданская оборона и т.д.);
- функция сотрудничества с другими государствами, включающая:
- поддержание политических и дипломатических отношений;
- культурное и научно-техническое сотрудничество;
- функция сотрудничества с международными организациями, направленная на:
 - поддержание интеграционных процессов в мире;
- участие в универсальных и региональных международных организациях;
- участие в межгосударственных союзах;
- функция сотрудничества в решении общемировых проблем, которая выражена в:
- организации и поддержании международного контроля над обеспечением прав
человека;
- поддержании международного правопорядка;
- пресечении международного терроризма;
- ограничении вооружений и предотвращений вооруженных конфликтов;
- участии в международных экологических программах.
В реальной деятельности государств вряд ли можно наблюдать ее фактическое
закрепление за четко сформулированными и структурированными направлениями.
Большей частью функции государства пограничны, взаимопереплетены и
взаимообусловлены, они подвержены эволюционным изменениям и чаще всего зависят
от перемен в самом государстве, его формах правления, устройства или политического
режима.
Государство в своей многообразной деятельности по управлению делами
общества прибегает к присущим ей специальным правовым формам осуществления
функций: правотворческой, правореализующей и правообеспечивающей.
Общепризнанно, что вне этих правовых форм немыслимо проведение государственной
политики. Любое направление деятельности государства, прежде всего, законодательно
закрепляется. Появляющиеся в результате этого нормативные правовые акты создают
основу той или и ной функции государства. В них определяется предмет деятельности,
субъекта правовых отношений, их полномочия, методы регулирования. Таким образом
проявляется:
- правотворческая форма как соответствующим образом оформленные действия
специально на то уполномоченных государственных органов по подготовке, принятию и
изданию правовых актов (а также по их изменению или отмене), которыми определяется
политика государства в регулируемых им сферах общественной жизни;
- правореализующая форма предполагает действия государственных органов,
направленные на конкретизацию общих (программных) документов их деятельности
посредством принятия главным образом правоприменительных актов;
- правообеспечивающая форма решает вопросы контроля и надзора за
соблюдением, исполнением и применением юридически обязательных велений, а также
привлечения к юридической ответственности за возможные правонарушения.
Предлагается учитывать и неправовые формы осуществления функций
государства, к которым относят организационно-подготовительную работу,
охватывающую большой объем не юридически значимых действий, однако
оказывающихся необходимыми для процесса выполнения функций. Такими считают
подготовительную деятельность по сбору, оформлению и изучению различной
информации при разрешении юридического дела, рабочее планирование,
инструктирование, проведение совещаний, текущий контроль над исполнением
принятых решений и т.п.
Ведущими методами, применяемыми государством в процессе осуществления
функций, являются:
- метод государственного принуждения, представляющий собой
властно-побудительное воздействие компетентных государственных органов на
определенные категории правовых лиц, не допускающее отступлений от правовых
предписаний. Таким образом государство стремится достичь единообразия в
реализации своих функций, предупредить правонарушения и иные нежелательные
последствия, пресечь их наступление, восстановить нарушенные правосостояния,
наказать правонарушителя;
- метод государственного убеждения предусматривает воздействие
государственных органов на правовых лиц посредством отстаивания правильности,
оправданности, правомерности действий государства;
- метод договорного регулирования, предоставляющий правовым лицам
автономность и самостоятельность в их законной деятельности в рамках осуществления
государственных функций;
- метод рекомендаций, ориентирующий субъектов права на желательный или
приемлемый с точки зрения государства вариант действий;
- метод поощрений, призванный стимулировать желательное для государства
правомерное поведение.

Контрольные вопросы по теме

1. Какую роль играет государство в современном обществе?

2. В чем суть различий во взглядах на государство древнегреческих и римских
мыслителей?
3. Какова триада исходных признаков государств?
4. В чем отличие политологического и функционального подходов к пониманию
государства?
5. Что означает признание государства универсальной властью?
6. Возможно ли принудительное ограничение государственного суверенитета?
7. Почему право рассматривается как один из признаков государства?
8. Является ли членство государств в Организации Объединенных Наций
обязательным?
9. В чем отличие конститутивной и декларативной теорий признания государства?
10. Что следует выделить в качестве главной функции государства?
11. В чем различия между правозащитной и правоохранительной функциями?
12. Раскройте содержание фискальной функции.

Дополнительная литература к теме

Бабаев В.К., Бабаев С.В. Функции современного российского государства. Н.

Новгород, 2001.
Бабурин С.Н. Мир империй: Территория государства и мировой порядок. СПб.,
2005.
Бельский К.С. Государство и налоги // Государство и право. 2007. N 11.
Бутромеев В.П., Бутромеев В.В., Бутромеева Н.В. Символ власти:
иллюстрированный энциклопедический справочник (Флаги, гербы, правители, награды,
деньги всех стран и времен). М., 2007.
Бутенко А.Б. Государство: его вчерашние и сегодняшние характеристики //
Государство и право. 2003. N 7.
Государственная символика Российской Федерации. М., 2004. Данилов С.Ю.
Правовые демократические государства: очерки истории. М., 2000.
Еллинек Г. Общее учение о государстве: Пер. с нем. СПб., 2004 (по изд. 1903 г.).
Жуков В.Н. Государство как ценность // Государство и право. 2009. N 9.
Овсепян Ж.И. Государственное принуждение как правовая категория
(Теоретическая формула соотношения принуждения с государством и правом) //
Государство и право. 2007. N 12.
Пастухова Н.Б. О многообразии подходов к трактовке и пониманию суверенитета //
Государство и право. 2007. N 12.
Тихомиров Ю.А. О модернизации государства // Журнал российского права.
2004. N 4.
Чиркин В.Е. Современное государство. М., 2001.

Глава 7. Основные концепции государства

- Общая характеристика современных учений о государстве

- Элитарно-технократические концепции государства
- Учение о правовом государстве
- Теории "благоденствующего" и "благоприятствующего" государства
- Учение глобализма в контексте "мирового государства"

7.1. Общая характеристика современных учений о государстве

Резкие и неоднократные повороты социального бытия в предыдущем столетии,

стремительно происходящие изменения на политической карте мира свидетельствуют
помимо прочего о противоречивой сути государства как такового, многогранности его
проявления в жизни общества. Эти процессы инициируют поиски иных методологических
подходов к восприятию государства в новых исторических реалиях или их уточнения и
интерпретации с учетом закрепления в международных отношениях более
цивилизованных порядков, а внутри большинства стран - общедемократических
ценностей.
Тем самым плюрализм учений и концепций современного государства логичен,
объясним и связан с:
- развалом прежних устоявшихся объединений государств с единой официальной
идеологией (прежде всего, казавшегося целостным блока стран так называемого
социалистического лагеря);
- крушением империй, в которых зависимым территориям навязывался
определенный государственно-политический строй;
- появлением десятков новых государств, стремящихся обосновать свою
правомерность и назначение;
- сосуществованием в современном мире стран с различными
государственно-политическими режимами;
- особенностями процессов так называемой переходной государственности,
свойственных странам, которые ставят своей целью утвердиться в демократических
формах развития;
- интеграционными процессами, в результате которых происходят существенные
изменения в политико-правовой жизни стран-участниц;
- стремлением выявить и определить общие параметры современного
государства, стандартам которого должны следовать страны мирового сообщества.
К характерным чертам современных научных обращений к государству следует
отнести преодоление прежних антиэтатистских взглядов и теорий, преследовавших цель
нивелировать особую роль государства в обществе. Они вытесняются концепциями,
обосновывающими процессы усиления регулирующего значения государства как
инструмента социально-экономических преобразований и в то же время гаранта
демократии и прав человека.
С окончанием многолетнего противоборства западного и коммунистического
блоков государств отходят в прошлое учения, строившие свои выводы на необходимости
ассимиляции капитализма и социализма. В частности, стала достоянием истории теория
конвергенции, согласно которой государство должно представлять собой синтез
различных социально-политических систем, основанный на общих индустриальных,
культурных и организационных аспектах, которые порождает научно-техническая
революция. Соединение двух систем произошло не путем заимствования друг у друга
позитивного опыта, не на базе либерализации и плюрализма, как предсказывалось
ранее, а путем поглощения одной из них. Активный разработчик концепции Збигнев
Бжезинский, подводя итоги развития государственных систем в XX в., констатировал, что
теория конвергенции закончилась установлением одной сверхдержавы и превращения
другой в "обеспокоенное национальное государство"*(35).
Национальные проблемы в ряде стран - бывших республиках Советского Союза, в
государствах Восточной и Юго-Восточной Европы - действительно носят острый
характер, затрагивая и теоретические воззрения на государство. В некоторых из них
теория национального государства постепенно приобретает статус официальной
доктрины, обусловливающей право титульной нации на суверенность, полновластие и
исключительность по сравнению с другими нациями и народностями.
Однако большей частью современные концепции государства склонны
рассматривать его как средство обеспечения социального компромисса как в моно-, так и
в полиэтническом обществе в качестве механизма осуществления принципов свободной
политической конкуренции между различными группами и слоями.
В современной государственно-политической мысли возможно выделение
основных направлений, связывающих учения и теории:
- концепции, затрагивающие механизм управления государством (доктрины элит и
технократии, а также их современные интерпретации в виде учений об элитарной
демократии, корпоративном государстве или государстве "социального контракта");
- концепции, выясняющие цели и задачи государства (учение о правовом
государстве, различные теории "максимального" и "минимального" государства);
- прогностические концепции, обращающиеся к перспективам государственности
как общечеловеческой ценности (учения о "мировом государстве").

7.2. Элитарно-технократические концепции государства

Обоснование разделения общества на управляющих и управляемых можно найти

во взглядах многих мыслителей (от Платона и Н. Макиавелли до К. Маркса и Ф. Ницше),
обращавшихся к сущности государства. В XX столетии политиками была востребована
доктрина, утверждавшая монополию на государственную власть господствующего
меньшинства (элиты, от фр. elite - лучшее, отборное, избранное), которое имеет особые
права на правление.
Элитарная теория государства отрицала способность масс к управлению, а
демократия рассматривалась как утопия или мираж, в погоне за которым
некомпетентные массы становятся инструментом в руках демагогов. "Масса никогда не
определяет власть", - утверждал итальянский политолог Вильфредо Парето (1848-1923).
Он выдвинул концепцию "циркуляции (смены) элит", согласно которой основа
общественных процессов - творческая сила и борьба элит за власть. Его
соотечественник Гаэтано Моска (1858-1941) в разработанной им концепции о
"политическом или правящем классе" напрямую связывал свободу людей не с
демократией, а с компетентной правящей элитой, к которой он относил наиболее
активных в политике людей.
Общими для теории раннего элитаризма было понимание элиты как в
определенной степени сплоченной группы, представители которой получили наивысшие
показатели в сфере их деятельности в силу обладания особыми духовными,
социальными и политическими качествами. Она осознает себя привилегированным и
доминирующим слоем общества и таковой воспринимается всеми остальными.
Господствующая элита способна со временем утерять свои лучшие качества,
творческую энергию и потому вырождается. Ей на смену готовится новая потенциальная
группа, стремящаяся к власти. Однако добровольной ее передачи не происходит, в силу
чего замена элит идет путем насильственных переворотов, что в конечном счете полезно
для общества и государства.
В последние десятилетия прежняя концепция получает новое развитие, связанное
с переосмыслением сути элитарного правления в условиях демократического общества.
В нем предполагается одновременное сосуществование нескольких элит, ни одна из
которых не доминирует во всех сферах государственной власти. Государство
обеспечивает свободную конкуренцию между ними, основанную на принципах
политического и партийного плюрализма. Концепции элитарной демократии (в
частности, теория демократического господства элит, теория множественности элит)
отрицают наличие в обществе привилегированного слоя как единой субстанции; именно
множественность элит ведет к сбалансированному управлению государством на основе
согласия между ними о "правилах игры" в цивилизованной борьбе за власть.
Одним из течений концепции элитарной демократии рассматривается
современная интерпретация технократической теории государства. В классической
модели, разработанной еще в XVIII-XIX вв., технократия (от греч. techno- и kratos - власть
ремесла, мастерства) виделась как власть, основанная на специальных знаниях и
компетенции людей, особо предназначенных в силу этого для управления
государственными делами. Первоначально теория основывалась на идеях французского
мыслителя Клода Анри Сен-Симона (1760-1825) о "промышленниках", ведающих как
устроить государство на принципах добротно работающего производства. В дальнейшем
эти положения были развиты американскими и западноевропейскими социологами,
экономистами и политологами (К. Жиллетт, Т. Веблен, Дж. Гэлбрейт, Д. Бэлл,
А. Тоффлер и др.) в учении о "властвующей технократической элите", формируемой из
профессионалов и технических специалистов.
Модернизованная доктрина технократии исходит из факта все большего
воздействия на жизнь общества результатов научно-технического прогресса, в силу чего
руководство государства должно сосредотачиваться в руках управляющих
(менеджеров), представителей нового политического класса - класса технократов
(администраторов, ученых-специалистов, советников, экспертов и т.п.).
Один из современных вариантов технократического учения - теория
корпоративного государства исходит из представления о нем как едином объединении,
производящем общественные блага, понимаемые как своеобразные социальные
технологии, и механизм которого идентичен системе успешно работающей корпорации.
Другая концепция, изложенная в теории государства "социального контракта",
констатирует конец "идеологической охлократии и пустопорожних политических
дискуссий". Необходимо создание новой конструкции власти, действующей не на основе
одностороннего социального договора, а на базе адекватного ожиданиям общества
срочного двустороннего социального контракта, взаимовыгодного для обеих сторон. С
одной стороны, это избиратели и налогоплательщики, с другой - признанные
специалисты, доказавшие свою компетентность удачной профессиональной
деятельностью. Их объединяет желание достичь успеха в деятельности
государства-"корпорации". Таким образом, должна формироваться власть
профессионалов, ищущих самореализации и самоутверждения в построении
эффективного государственного управления.

7.3. Учение о правовом государстве

Государство, связанное правом, - это идея, которая вынашивалась столетиями, а

ее начала прослеживаются еще в трудах древних мыслителей. Смысл подчинения
государства праву заключается в стремлении оградить чрезмерные притязания
правителя на отождествление себя с властью, желании ограничить всеохватывающую
государственную опеку над человеком. Античные авторы связывали "правильное"
государство с "властью закона" (Аристотель) и предсказывали гибель государства там,
где "закон не имеет силы и находится под чьей-то властью" (Платон).
Принципиальное значение для оформления учения о правовом государстве имело
распространение в Европе XVII-XVIII столетий естественно-правовых идей, согласно
которым народ должен контролировать государственную власть посредством законов,
им же и принимаемых. Существенный вклад в развитие концепции правового
государства внесли основоположники естественно-правовой теории Г. Гроций,
Б. Спиноза, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо. Постулат контроля находит обоснование в теории
господства права (Rule of Law), понимаемого, прежде всего, как народовластие в форме
суверенитета парламента (Дж. Локк).
Философские начала правового государства отражены в произведениях немецких
ученых конца XVIII - начала XIX вв. (И. Кант (1724-1804), К.Т. Вельнер (1790-1869), Р. фон
Моль (1799-1875), Ф.Ю. Шталь (1802-1861), где и появилось впервые само понятие
"Rechtsstaat", приписываемое Карлу Вельнеру (1813). Одно из самых известных
определений принадлежит Фридриху Шталю: "Государство должно быть правовым
государством, - вот девиз новейшего времени. Государство должно точно определять
пути и границы своей деятельности, а также сферу свободы своих граждан посредством
права как нерушимой гарантии". Такое государство рассматривалось как
конституционное, т.е. такое, что в своем основном законе отражает основные правовые
требования к нему со стороны общества и народа.
Впервые законодательным путем идея правового государства закрепляется в
послевоенной Европе. В частности, термин "правовое государство" конституциирован в
1946 г. в Баварии, которая затем в качестве одной из федеральных земель вошла в
состав Западной Германии. Основной Закон ФРГ от 23 мая 1949 г. провозглашает эту
страну "демократическим и социальным правовым государством". Несколько позднее
данная идея закрепляется в постфранковской Испании, где Конституция от 27 декабря
1978 г. в преамбуле заявляет о стремлении нации "установить правовое государство,
которое обеспечивает верховенство закона, как выражение воли народа". Последующие
десятилетия стали периодом повсеместной констатации о наличии в той или иной стране
состояния правогосударственности.
Современное понимание правового государства отводит конституционному
закреплению принципов такого государства важное место; в то же время акцентируется
внимание на решающем значении практического воплощения идеи об оптимальной
организации государственной власти на общедемократических началах. Действительно,
в мире сложилась противоречивая ситуация, когда, во-первых, упоминание о правовом
государстве становится как бы обязательным ритуалом всех современных конституций,
в том числе конституций стран, далеко не соответствующим ими же вписанным
параметрам правогосударственности. Во-вторых, в конституциях ряда действительно
демократических государств отсутствуют положения, прямо связывающих их с правовым
государством.
Учение о правовом государстве исходит из того, что такое государство не может
быть декретировано специальным актом либо навязано силой. Это процесс,
происходящий естественным путем, результат стабильного демократического развития
общества. В большей степени конституционное закрепление за государством столь
обязывающего звания носит характер ориентирующей цели, к достижению которой
необходимо стремиться, осознавая, что этот процесс может оказаться весьма
длительным.
Правовое государство - это демократическое государство, основанное на
господстве права и верховенстве закона, осуществляющее власть посредством ее
разделения и при приоритете прав личности.
К характерным признакам современного правового государства следует отнести:
- демократический государственно-политический режим, характеризующийся
стабильностью и легитимностью тех средств и методов, которыми руководствуется
государственная власть;
- связанность правом, т.е. все государственные решения должны иметь легальную
основу, обеспечивая юридическое равенство всех субъектов, в том числе и самого
государства;
- верховенство закона, предполагающее подчинение деятельности всех органов
государства конституции и законам, имеющим прямое действие;
- конституционный (судебный) контроль над соответствием основному закону всех
иных нормативных актов, требующий восстановления в случае нарушения
установленного конституционного порядка;
- разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, носящее
реальный характер на основе их равновесия и взаимодействия;
- нерушимость прав личности, включающая признание и гарантированность не
только прав собственных граждан, но и всех категорий населения страны;
- развитое гражданское общество, объединяющее все то, что не является
политической властью, и стоящее на защите частных интересов (система
самостоятельных и независимых от государства общественных институтов, которые
призваны поддерживать порядок в обществе негосударственными методами,
основанными на социальных нормах, традициях и культуре населения).

7.4. Теории "благоденствующего" и "благоприятствующего" государства

Существенный вопрос, стоящий перед государственной властью: насколько

глубоко может быть вовлечено государство в процесс обеспечения блага всех членов
общества? Английский экономист Джон Мейнард Кейнс (1883-1946) в предвоенные годы
обосновал идею о необходимости активного государственного вмешательства в
экономическую и социальную жизнь общества как средства стабилизации
хозяйственных, производственных и политических процессов. Именно его размышления
("кейнсианство") были положены в основу появления многочисленных вариантов
концепции "благоденствующего государства" (Wellfare State).
В соответствии с концепцией полное господство частной собственности и
свободной экономической конкуренции приводит к чрезмерной
социально-экономической поляризации населения. Государственное регулирование
экономики, наоборот, будет способствовать преодолению социальных проблем и
антагонизмов. Соответственно должны расширяться социальные услуги населению,
социальное обеспечение и страхование, помощь малообеспеченным, поддержание
высокого уровня правопорядка, воздействие на рынок путем политики цен, инвестиций,
государственных знаков, кредитной политики и т.п.
Максимализм в социальной политике, когда государство "социального
благоденствия" брало на себя необоснованно завышенные услуги, превосходящие его
возможности, помимо прочего привел в ряде стран Запада к развитию среди населения
тенденций тунеядства, поскольку целые пласты трудоспособных граждан предпочитали
жить на пособия, но не трудиться, а также к бегству из страны капитала, массовой
безработице и как результат снижению социальных гарантий. Подвергается критике и
практика излишнего государственного регулирования.
В настоящее время все явственнее звучат призывы к большей сочетаемости
социальной роли государства и собственной заботы членов общества о себе. В связи с
чем пересматривается отношение к самой концепции*(36). Большее предпочтение ныне
вызывают доктрины "минимального", или "субсидиарного", государства, оказывающего
помощь лишь самым нуждающимся слоям общества. При этом граждане должны прежде
всего рассчитывать на результаты собственного труда, учитываемые при выполнении
государством социальных услуг.
Господствует же идея "государства, благоприятствующего труду" (Workfare State),
суть которого состоит в проведении политики обеспечения только основных нужд
человека (прожиточный минимум, образование, здравоохранение и инфраструктура его
обитания). Так, лидер свободных демократов и вице-канцлер ФРГ Гидо Вестервелле,
раскрывая отношение его партии к политике социально ориентированного государства,
заявляет, что ни одно из таких государств не сможет функционировать, если доход
безработного окажется больше, чем у тех, кто трудится: "Обещание предоставить легкое
и без усилий достижимое благосостояние ведет к упадку, подобному тому, который
существовал в период поздней Римской империи"*(37).

7.5. Учение глобализма в контексте "мирового государства"

Человечество, пережив в ушедшем столетии крушение грандиозных "прожектов",

предрекавших становление светлого будущего для всех на Земле (уже подзабылся
знаменитый слоган - "Нынешнее поколение советских людей будет жить при
коммунизме!"), вновь искушается очередной надеждой на мировую гармонию в виде
глобалистской утопии.
Сама по себе глобализация представляет объективное явление. В данном
процессе существенную роль играют ее участники-субъекты, важнейшими из которых
являются государства, поскольку именно они во многом определяют уровень (масштабы)
распространения глобализационных процессов и направление (усиление или
торможение) их развития*(38).
И то же время глобализация воспринимается как процесс стирания
государственных границ на основе сближения и унификации общественных систем и
всех сфер человеческой жизни - социальной и идеологической, в экономике и политике.
Во второй половине XX в. долгое время шло противостояние двух концепций, исходящих
из противоположных оценок тенденций в международной жизни. Теория дивергенции
настаивала на существовании несоединимых противоположностей между основными
политическими системами, а упомянутая ранее теория конвергенции рассматривала
возможность и необходимость сглаживания экономических, политических и
идеологических различий в мире в рамках формирования "смешанного общества". Еще в
1975 г. Збигнев Бжезинский, излагая свой план установления нового мирового порядка,
программно заявлял: "Мы должны признать, что мир сегодня стремится к единству,
которого мы так долго желали... Новый мир приобретает форму глобальной общности...
Вначале особенно это коснется экономического мирового порядка... Мы должны создать
механизм глобального планирования и долгосрочного перераспределения ресурсов".
Тем не менее родоначальником термина "глобализация" считают американского
экономиста Р. Робертсона, который, введя его в научный оборот (1983), затем в начале
90-х годов прошедшего столетия изложил основы своей концепции, родовым признаком
которой считается размывание национальных границ и постепенное отмирание
национальных государств.
Само появление этого понятия на рубеже тысячелетий далеко не случайно.
Успешное экономическое развитие Запада в 1990-е годы, крах социалистической
системы, мировой коммуникационный бум и все большее взаимодействие
противоположных культур способствовали реанимированию прежнего разнообразия
теорий и учений, пытавшихся и ранее найти пути объединения всех стран и народов в
единое мировое государство. А также и появлению новых концепций, фиксирующих и
анализирующих изменения природы и функций государства под влиянием глобальных
процессов.
В основе учения глобализма лежит так называемая доктрина "конца истории",
утверждающая, что западный мир, его ценности, рыночная экономика и построение на их
основе мировой политической системы - это наивысшее развитие цивилизации.
Остальные же страны и системы рано или поздно, добровольно или принудительно
будут втягиваться в логику "догоняющего" по отношению к Западу развития и следовать
за ним. Придание развитию Запада такого статуса и ценности позволяло "не учитывать"
остальной мир и одновременно порождало принципиально новые подходы к организации
международных отношений, в том числе "глобалистский эгоизм" - право вмешательства
в любую ситуацию в любой точке Земли на основании "гуманитарных" соображений и
отстаивания ценностей прогресса.
Представители учения обусловливают необходимость моделирования динамики
мира как единой системы. Так, в книге известного английского историка Арнольда Тойнби
и японского общественного деятеля Дайсаку Икеда утверждается, что "в наше время мы
являемся свидетелями рождения общей всемирной цивилизации, которая появилась в
технологических границах западного происхождения, но сегодня обогащается духовно,
благодаря вкладам всех исторических региональных цивилизаций"*(39). Процессы
формирования единого мирового сообщества под эгидой западного варианта
цивилизации на основе роста взаимозависимости стран и народов неизбежно должны
ускорить создание "мирового государства".
Считается, что под воздействием глобализации идет эволюция государственных
форм, что позволяет говорить о традиционных и складывающихся типах государств*(40),
среди которых:
- классическая форма государства, при которой суверенитет распространяется
строго в национально-территориальных границах;
- государство в рамках подвижных экономических границ ("страны-системы",
опрокинутые "вовне" или "вовнутрь");
- несопредельные государства ("ядро плюс диаспоры");
- государство в государстве.
К тенденциям, имеющим глобалистское значение, относят и наступление эпохи
"постклассического государства" с расширением значения локальных сообществ,
развитием иных способов организации и структурирования социального и политического
устройства, чем в период действия классических моделей государственности. Прежняя
"идея государства не является ни жизненно необходимой для человека, ни чем-то
заслуживающим высочайшего уважения. Совсем наоборот, чрезмерная преданность
государству представляет собой серьезную угрозу будущему человечеству"*(41).
Основа для образования "мирового государства" видится в технологическом
превосходстве Запада, в его уже существующих наднациональных структурах, таких как
Международный валютный фонд, Международный Гаагский трибунал, Международный
уголовный суд ООН, НАТО, Европейский Союз, обладающих механизмами навязывания
своих решений государствам. По сути, формируется модель управления мировым
сообществом, которая способна влиять и воздействовать на поведение государств в
международных отношениях.
Соответственно, из лучших побуждений, но под давлением, другим странам, не
подпадающим под стандарты будущего объединения, должны вменяться
гуманистические ценности, принципы хозяйствования и законодательные решения.
Сообразно идеям "нового мирового порядка", утверждается необходимость ограничения
государственных суверенитетов при соблюдении единых стандартов прав и свобод
личности.
Следует еще раз подчеркнуть, что глобализация, в том числе и юридическая,
должна происходить по принципам, соответствующим основам западной цивилизации.
Отсюда "для остальных цивилизаций вовлеченность в мировое юридическое
пространство означает не только приобщение к благам и ценностям "мировой
цивилизации", но и все возрастающее давление, а подчас откровенное навязывание
культурно чуждых идей, моделей и представлений"*(42).
События 11 сентября 2001 г. не могли не внести существенные коррективы в
учение глобализма. Они показали зыбкость теоретических выкладок и рассуждений о
возможности сотворения всемирного цивилизованного государственно-организованного
общества на основе последовательно идущего осознания всеми планетарной общности
народов, перехода к большей интеграции и согласию, демократии и сотрудничеству,
сглаживанию и преодолению социальных противоречий внутри национальных
общностей.
Чем дальше, тем очевиднее, что западная цивилизация не может стать панацеей
от всех современных бед. Запад не сможет быть единственным центром мира, а значит,
и не будет монополии на ценности, а также образцы и модели государственных и
правовых институтов, их форматы и пределы.
Усиление угрозы международного терроризма, новых глобальных социальных
расколов, конфронтации цивилизаций и иных масштабных противоречий - все это делает
иллюзорной близкую перспективу создания единого "мирового государства".

Контрольные вопросы по теме

1. Чем обусловлен плюрализм взглядов и концепций современного государства?

2. В чем различия теорий дивергенции и конвергенции?
3. Считаете ли Вы теорию конвергенции устаревшей?
4. Кого относят к элите, призванной управлять государством, основоположники
элитарной концепции?
5. Есть ли связь между понятиями "господство права" и "правовое государство"?
6. Достаточно ли конституционного закрепления принципов правового государства
для признания таковым конкретного государства?
7. Назовите основные признаки правового государства и дайте им характеристику.
 8. В чем отличия теорий "благоденствующего" и "благоприятствующего"
государства?
9. Насколько реальным представляется Вам создание "мирового государства"?

Дополнительная литература к теме

Бжезинский З. Великая шахматная доска. Господство Америки и его

геостратегические императивы: Пер. с англ. М., 2001.
Гафуров З.Ш. Социально-правовое государство: причины возникновения,
объективные основы, противоречивая сущность // Государство и право. 2009. N 4.
Графский В.Г., Золотухина Н.М., Нерсесянц B.C., Мамут Л.С. История
политических и правовых учений: Учебник. М., 2009.
Данилов С.Ю. Правовые демократические государства: Очерки истории. М., 2000.
История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. И.А. Исаева. М. 2009.
Кощин В.Ф. Идея правового государства в трудах русских юристов // Юридический
мир. 2007. N 9.
Пирбудагова В.И. Становление идеи взаимодействия государства и гражданина
как принципа правового государства в трудах ученых-юристов // История государства и
права. 2008. N 17.
Соколов А.Н. Правовое государство: от идеи до ее материализации. Калининград,
2002.
Стрельников К.А. Правовая глобализация: основные тенденции // Юридический
мир. 2008. N 10.
Тойнби А. Дж., Икеда Д. Избери жизнь. Диалог Арнольда Тойнби и Дайсаку Икеды:
Пер. с англ. М., 2007.

Глава 8. Государственная власть и формы ее осуществления

8.1. Механизм государства и его структура

Государственная власть - политико-правовое руководство обществом

посредством специального механизма управления. Такая власть эксклюзивна, поскольку
носит всеобъемлющий характер и способна функционировать во всех структурах
общественных отношений. Государственная власть также и инклюзивна по причине
своей вовлеченности во все процессы общественной жизни. В силу этого важнейшей из
особенностей, дающей государственной власти в обществе организационную силу,
является ее аппаратная составляющая - государственная власть практически и
целенаправленно осуществляется посредством иерархической структуры
государственных органов и учреждений, т.е. через механизм государства и тесно
связанный с ним государственный аппарат*(43).
Механизм государства представляет совокупность специальных организаций,
являющихся средствами государственного воздействия на общественные процессы и
поведение его субъектов. Для государственного механизма характерным является
целостность его структуры, оформленной на основе подчиненности входящих в нее
звеньев, таких как:
- государственные органы (собственно государственный аппарат), обладающие
властными полномочиями и самостоятельностью в определенной области
государственной деятельности, что дает им возможность устанавливать
общеобязательные правила поведения и с помощью легальных средств воздействия
реализовывать их. Государственные органы могут быть представлены лицом (в
частности, главой государства) или организованной группой лиц (законодательные
органы власти, правительство или судебные органы), осуществляющих функции
государства.
Признаками государственных органов являются:
- их формирование непосредственно государством или населением страны;
- осуществление управленческих функций от имени государства;
- издание обязательных к исполнению правовых актов;
- обеспечение выполнения правовых актов путем специальных средств
воздействия, в том числе методов легального принуждения;
- профессиональные основы деятельности государственных служащих;
- наличие иерархических связей между различными уровнями государственных
органов;
- наличие иных структур, обеспечивающих реализацию полномочий
государственных органов, а также материальной базы и бюджетных источников
финансирования;
- государственные учреждения, являющиеся организациями, призванными
обслуживать под руководством государственных органов интересы общества в
различных сферах (охрана здоровья, образования, науки, культуры и т.п.). Их
администрация осуществляет управленческие функции исключительно в установленных
для нее параметрах деятельности в рамках данного учреждения. Государственные
учреждения не являются носителями государственной власти, финансируются
полностью или частично за счет государственного бюджета, обладают специфической
организационной структурой;
- государственные предприятия, предназначенные также для обеспечения
процесса осуществления государством своих функций в сфере производства,
выполнения различных работ, оказания услуг. Они основаны на государственной
собственности, являются самостоятельными уставными организациями с правами
юридического лица;
- государственные корпорации как организационно-правовая форма
некоммерческих организаций, законодательно учрежденные для осуществления
социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Руководитель
корпорации назначается главой государства, а контроль за ее деятельностью
осуществляется правительством. Иные органы не вправе вмешиваться в деятельность
государственной корпорации.
Специфика обслуживающих и обеспечивающих структур в механизме государства
подробнее излагается в государствоведческих учебных курсах.
Государственный аппарат в современных странах представлен различными
моделями построения. В их числе:
- моноцефальная (от греч. monos - один, единственный, и kephale - голова),
которая отражает жесткую централизацию властных полномочий, сосредоточенных в
руках главы государства или коллективного государственного органа и
распространяющихся на все без исключения органы власти, включая местные;
- теократическая, представленная государствами, в которых их глава
осуществляет светское и духовное единовластие;
- поликратическая, включающая в себя государственные органы как центральные,
осуществляющие свои полномочия в рамках всей страны (глава государства, парламент,
правительство). Остальные властные структуры функционируют как органы местного
самоуправления, избираемые населением;
 - децентрализованная, при которой государство практически разделяется на
части, управляемые создаваемыми властными структурами на правах автономии и
партикулярности.
В структуре государственного аппарата возможны классификации
государственных органов по следующим основаниям:
- по порядку возникновения:
- выборные (первичные, представительные) органы государственной власти,
которые создаются народом или его избираемыми представителями (президент,
парламент) и соответственно от них получающие свои полномочия;
- наследуемые (первичные в государствах с монархической формой правления),
способ образования которых связан с порядком наследования высшей власти в стране;
- назначаемые (производные), которые формируются первичными органами,
наделяющими их властными полномочиями (правительство, судебные органы,
контрольно-надзорные структуры);
- по пространственному действию:
- общие (высшие) органы государственной власти, распространяющие ее на всю
территорию страны;
- региональные (в федерации и сложном унитарном государстве),
- функционирующие в государственных образованиях в составе страны и
распространяющие свою власть на эти регионы;
- местные, действующие в административно-территориальных единицах
государства;
- по времени действия
- постоянные, функционирующие без каких-либо временных ограничений
(президент, парламент, правительство, суды), с учетом возможности избрания или
назначения на должности новых лиц, персонифицирующих эти органы;
- временные, создаваемые в связи с возникновением определенных
обстоятельств, которые требуют своего разрешения на государственном уровне;
- по объему и содержанию властных полномочий:
- учредительные органы, формируемые народом путем референдума или выборов
для создания высших органов власти в государстве или принятия новой конституции,
призванной утвердить новые государственные органы (учредительное
(конституционное) собрание);
- универсальный орган - институт главы государства, официально
представляющего страну и прерогативы которого варьируются от конкретных видов
формы правления в государстве (абсолютная или ограниченная монархия,
президентская или парламентская республика):
- органы законодательной власти (парламент);
- органы исполнительной власти, создаваемые "на основе и во исполнение
закона";
- органы судебной власти как арбитра в разрешении юридических споров;
- контрольно-надзорные органы (прокуратура, омбудсман, государственные
инспекции, счетная палата);
- по объему компетенции:
- органы общей компетенции, правомочные решать комплексные вопросы самого
широкого профиля (правительство);
- органы специальной компетенции, созданные для решения определенных
вопросов отраслевого значения (министерства и ведомства);
- по форме осуществления компетенции:
- коллегиальные (парламент, суды высшей инстанции);
 - единоначальные (глава государства).
Возможны и иные трактовки составных частей в структуре государственных
органов (например, по значимости или на основе правовых форм их деятельности).
Однако если выстраивать иерархическую схему разновидностей органов
государственной власти, то приоритет в выборе критериев несомненно следует отдать
принципу разделения властей, оказывающему первостепенное регулирующее
воздействие на построение механизма современного государства. Важнейшая цель
разделения властей - быть гарантией недопущения одновластия, сосредоточения всей
государственной власти в одних руках и в конечном счете - содействовать выбору и
закреплению демократических основ существования и построения государственного
механизма.

8.2. Реализация принципа разделения властей в государстве

Процесс выработки, оформления и закрепления принципа разделения властей в

теории и практике государств имеет собственную историю, неразрывно связанную с
гуманистическими идеями лучших представителей политико-правовой мысли. С учетом
наследия античных теоретиков (прежде всего Аристотеля) и созданного в эпоху
Просвещения мировоззренческого фона вполне логичен возросший интерес к путям
конструирования рационалистической модели государственного устройства в Европе и
Северной Америке XVII-XVIII столетий. Именно там формируется классическое видение
разделения властей, ныне рассматриваемое важнейшим принципом деятельности
современного государства.
Дж. Локк в знаменитых "Двух трактатах о государственном правлении" (1690),
обращаясь к опыту своей страны, вывел основные черты концепции разумной власти в
государстве, разделяемой в целях общего блага по крайней мере на три ветви. Он
настаивал на бесспорном первенстве законодательной власти как верховной,
"священной и неизменной в руках тех, кому сообщество однажды ее доверило".
Суть разделения властей определил Ш. Монтескье в труде "О духе законов"
(1748), сформулировав его цель: защитить граждан от произвола и злоупотребления
власти, обеспечить их политическую свободу и превратить закон в истинного посредника
между гражданами и правительством. Французский просветитель объявил все ветви
власти независимыми и самостоятельными, а их соединение попарно (законодательной
и исполнительной, судебной и законодательной или судебной и исполнительной) либо,
что еще хуже, в единоправии грозит наступлением произвола и тирании: "Все бы
погибло, если бы в одном и том же лице или учреждении, состоящем из сановников,
дворян или из простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать законы,
власть исполнять постановления общегосударственного порядка и власть судить
преступления или тяжбы частных лиц". Ш. Монтескье стоял за жесткое
регламентирование связей между отдельными властями, что можно рассматривать как
попытку поисков рычагов, ведущих к равновесию и взаимозависимости ветвей власти.
"Отцы-создатели" американской государственности Т. Джефферсон (1743-1826),
А. Гамильтон (1755-1804), Дж. Мэдисон (1751-1836) и др., восприняв европейские идеи
разделения властей, способствовали законодательному закреплению его принципа. В то
же время они предусмотрительно обосновали идею о взаимном контроле,
осуществляемом ветвями власти, дабы создать "такую внутреннюю структуру
правления, чтобы составляющие ее части сами стали средством удерживать каждую на
отведенном ей месте".
Формируемая система сдерживания ветвей власти первоначально воплощала
идеи бикамерализма (наличия второй палаты законодательного органа, утверждавшей
законы, которые принимаются нижней палатой), независимости судей (как средства
охраны прав и свобод граждан от произвола властей), конституционного контроля (со
стороны Верховного Суда за соответствием Конституции всех правовых актов страны) и
несколько позднее импичмента*(44).
В настоящее время общепризнанным в демократических государствах является
разделение и самостоятельное функционирование законодательной, исполнительной и
судебной властей. Оно фактически существует и в тех странах, где теоретически не
признается (Великобритания) или формально не закреплено конституционным путем.
Принцип разделения властей в государстве предполагает:
- демократический режим правления, не допускающий возможности
концентрирования всех рычагов власти в одних руках;
- конституционное признание осуществления государственной власти путем ее
разделения на законодательную, исполнительную и судебную;
- конституционное установление соотношения между полномочиями всех ветвей
государственной власти;
- законодательное закрепление за ветвями государственной власти строго
определенных рамок их собственной компетенции;
- установленные процедуры передачи полномочий исполнительной власти (их
ротация);
- практику невмешательства государственных органов различных ветвей власти в
деле друг друга;
- систему "сдержек и противовесов", позволяющую осуществлять взаимный
контроль ветвей государственной власти.
В современных государствах конституционными положениями в зависимости от
форм государственности предусматриваются различные институты системы сдержек и
противовесов, основными из которых можно считать:
- институт главы государства как гаранта демократических основ государственной
власти, призванного обеспечивать согласованное функционирование государственных
органов;
- промульгация (подписание и обнародование) главой государства законов,
принятых парламентом, которая включает право "вето";
- процедура преодоления "вето" главы государства парламентом
(переголосование закона квалифицированным большинством депутатов);
- импичмент как парламентская процедура отрешения от должности высших лиц в
государстве, включая президента;
- участие парламента в формировании правительства (и/или в утверждении
кандидатуры премьер-министра);
- вотум недоверия, выражаемый парламентом правительству и ведущий к его
отставке;
- участие президента и парламента в формировании высших судебных органов;
- институт конституционного (судебного) контроля над соответствием конституции
всех иных нормативных правовых актов и восстановлением в случае нарушения
установленного конституционного порядка;
- институт омбудсмана (или его аналоги), назначаемого парламентом и
осуществляющего независимый контроль над соблюдением прав человека в стране, в
том числе и со стороны государственных органов.
В современных трактовках концепции разделения властей заметна
неоднозначность в восприятии традиционной триады ветвей государственной власти,
что обосновывается усложнением форм и условий общественной жизни, появлением
новых сфер и направлений деятельности современного государства, которые
невозможно было предвосхитить 200-250 лет назад. Обратим внимание на ряд
дополнений и уточнений, вносимых в устоявшийся перечень видов государственной
власти, к которым относят также:
- учредительную власть, способную устанавливать путем прямого
волеизъявления народа или через учредительное (конституционное) собрание новую
форму правления в государстве, пост президента либо принимать новую конституцию
страны (которая, в свою очередь, может содержать положения о новых органах
государственной власти);
- универсальную власть главы государства, официально представляющего страну
и прерогативы которого варьируются от конкретных видов форм правления,
внутригосударственного устройства или государственно-политического режима в
государстве;
- избирательную власть как особую систему избирательных органов с четко
установленными в законе полномочиями и сферой ответственности за организацию и
проведение выборов. В ряде государств Латинской Америки высший избирательный
орган наделяется статусом независимой ветви государственной власти (в частности, в
Конституции Никарагуа 1987 г.);
- контрольную (контрольно-надзорную) власть, основная функция которой
превенция возможных нарушений (правового) порядка, а также их пресечение. К органам
контрольной власти относят конституционный суд, администрацию президента,
прокуратуру, счетную палату как независимую надзорную инстанцию, институт
омбудсмана и его аналоги).
В трудах политологов находим обоснование:
- народной власти (в условиях правового государства, когда народ
рассматривается единственным источником и носителем государственной власти);
- политической власти (в условиях тоталитарных и авторитарных режимов, когда
все бразды правления в государстве оказываются в руках правящей партии,
подменяющей собой иные ветви власти);
- религиозной власти (в условиях теократической формы правления);
- местной (муниципальной, общинной) власти, которая, не являясь
государственной, объявляется особой, самостоятельной ветвью власти.
Подобное "клонирование" государственной власти способно привести к
нивелированию самой идеи о разумном правлении. Однако следует заметить, что и само
современное видение принципа разделения властей не может быть простым слепком
застывших форм прошлого. Государственная власть в новом тысячелетии многограннее
прежних представлений о ней и рамки традиционных форм ей, возможно, уже узки.

8.3. Законодательная власть в современном государстве

Законодательная власть представляет собой первичную (представительную)

ветвь государственной власти, делегированную народом парламенту для принятия
высших (законодательных) актов государства и выполнения иных важнейших
государственных функций (учредительной, контрольной, финансовой).
Парламент (от фр. parle - говорить) впервые появляется в Англии в XIII в. вслед за
принятием Великой хартии вольностей, дабы представлять свободные общины
британцев и издавать статуты (законы), обязательные для всех в королевстве.
Сословное деление привело к созданию двухпалатного органа, состоящего из Палаты
общин и Палаты лордов. Последняя была призвана утверждать законы и направлять их
на подпись королю. Подобное "разделение труда" свойственно высшим
представительным органам, воспринявшим бикамеральную систему законотворческой
деятельности. В то же время большинство парламентов современных государств
являются однопалатными, отражая унитарный характер принятой в этих странах формы
внутригосударственного устройства.
В настоящее время парламент - обобщенное название законодательных структур.
В ряде стран (Канада, Индия, Грузия, Молдавия, Казахстан) - это собственное имя
государственного органа, в других - носит иные названия либо связанные с собственной
историей государства (Генеральные кортесы Испании, норвежский Стортинг, исландский
Альтинг, Эдускунта Финляндии, польский Сейм, израильский Кнессет, Великий
государственный хурал Монголии), либо именуемые "нейтрально" законодательные
структуры с указанием на свое представительское начало (Собрание Республики
Македония, Национальное Собрание Франции, Всекитайское собрание народных
представителей, Федеральное Собрание Российской Федерации, Верховная Рада
Украины). Их объединяет общая направленность деятельности - исключительное право
представлять народ и выражать его согласованную волю, в силу чего принятые
парламентом законы имеют высшую юридическую силу, приоритетную перед иными
актами государства, которые должны издаваться "на основе и во исполнение закона".
Помимо непосредственных законодательных функций парламент как
государственный орган осуществляет иные не менее важные полномочия.
Законодательная власть:
- осуществляет представительные функции как орган, создаваемый
непосредственно народом и выражающий его согласованную волю;
- определяет основы государственной политики (принятие законов, формирующих
направления внешней и внутренней политики государства; осуществляет ратификацию
международных договоров; заслушивает ежегодные послания главы государства
парламенту о состоянии страны и перспективах ее развития и отчеты иных высших
должностных лиц и т.д.);
- формирует высшие органы государственной власти (прерогативы парламентов
разнятся в зависимости от видов формы правления в стране);
- назначает высших должностных лиц государства (премьер-министра,
генерального прокурора, омбудсмана, послов и т.д.);
- утверждает бюджет страны и контролирует его выполнение;
- контролирует исполнительную власть путем обсуждения деятельности
правительства (депутатские запросы, парламентские слушания и расследования,
выражение доверия или недоверия);
- обладает правом импичмента, инициируя судебное преследование высших лиц в
государстве вплоть до их отрешения от должности.

8.4. Исполнительная власть в современном государстве

Исполнительная власть является вторичной (производной) ветвью

государственной власти, наделенной полномочиями осуществлять непосредственное
управление государством в форме выполнения законов.
Действительное положение и роль исполнительной власти значительно шире
рамок только лишь реализации законодательных актов. Она выступает силой, способной
организовать масштабную деятельность государства как внутри страны, так и за
пределами государственных границ.
Организация деятельности исполнительной власти строится на требовании
строгой субординации связанных между собой государственных органов. Они должны
соблюдать установленную иерархию, по которой во главе созданной в стране
управленческой пирамиды стоит орган, олицетворяющий исполнительную
общегосударственную власть. В странах с особыми властными полномочиями главы
государства именно ему (монарху или президенту) принадлежит исполнительная власть,
которая передается специальным органам и должностным лицам.
Гораздо чаще высшим носителем исполнительной власти является
правительство, официальное название которого может быть разным (Кабинет
министров, Совет министров или собственно правительство), как и наименование того
высшего должностного лица, кто его возглавляет (председатель правительства,
премьер-министр, главный министр, канцлер). В состав правительства входят
заместители его главы (вице-премьеры) и министры, руководящие отраслевыми
направлениями управленческой деятельности. В государстве со смешанным типом
правления так называемые силовые министры могут подчиняться непосредственно
президенту, в то время как остальные - главе правительства.
По партийно-политическому составу правительства могут быть однопартийными
(составленным из представителей партии, обладающей большинством мест в
законодательной органе), двухпартийными, беспартийными (представленные
специалистами) и коалиционными (на основе нескольких партий, вместе располагающих
большинством в парламенте). В условиях чрезвычайных обстоятельств формируются
правительства народного единства или народного доверия.
Управленческие функции правительства подкрепляются его полномочиями в
издании нормативных правовых актов (декретов, указов, ордонансов, постановлений,
решений), которые, с одной стороны, носят подзаконный характер, т.е. должны
соответствовать законам государства, а с другой - обязательны для исполнения всеми
нижестоящими структурами.
Деятельность правительства практически реализуется через систему органов
исполнительной власти, включающей министерства, комитеты, комиссии, агентства,
службы и администрации. Кадры этих министерств и ведомств представляют собой
громоздкий и постоянно разрастающийся аппарат, с бюрократическими тенденциями в
котором необходимо бороться посредством рычагов сдерживающих механизмов,
включающих законодательный и судебный контроль над деятельностью исполнительной
власти.
В зависимости от формы государственного устройства возможно
функционирование двухуровневой системы исполнительной власти, предполагающей,
например, в федеративном государстве наличие общефедерального правительства и
федеральных органов исполнительной власти, а также правительств (администраций)
субъектов федерации и региональных органов исполнительной власти.

8.5. Судебная впасть в современном государстве

Судебная власть является независимой ветвью государственной власти,

призванной рассматривать и разрешать в особой процессуальной форме юридические
споры.
Третейское участие в решении спорных жизненных ситуаций, связанных с
нарушением права или оспариванием прав, востребовано вместе с возникновением
государства. Со временем правосудие как форма защиты права и как одно из
древнейших и необходимых средств реализации властных полномочий перестает быть
привилегией носителя верховной власти и переходит в руки особого лица - судьи, чье
положение и объем компетенции определяется специальным законодательством.
Особый статус судей фиксируется конституционно. Так, судебная власть определяется
как "страж свободы личности" (ст. 66 Конституции Французской республики),
подчеркивается, что "правосудие отправляется именем народа" (ст. 101 Конституции
Итальянской республики), "исходит от народа" (ст. 117 Конституции Испании)
Судебная власть формируется и функционирует в соответствии с принципами,
предполагающими:
- юридическое равенство всех перед законом и судом;
- независимость судей и их подчиненность только закону;
- несменяемость судей;
- право на судебную защиту;
- право на рассмотрение дела судом присяжных;
- гласность судебного процесса;
- презумпция невиновности;
- право на апелляцию и т.д.
Решение споров о праве осуществляется судьей единолично или судебной
коллегией, состоящей из судей-профессионалов и привлекаемых (к уголовному
процессу, в частности) присяжных заседателей, чья роль состоит в определении
виновности или невиновности подсудимого.
Особые полномочия судьи, его роль в человеческих судьбах, в разрешении
вопросов, нередко имеющих общегосударственное значение, предопределяют
повышенные требования к нему самому. Судья должен иметь жизненный опыт
(традиционно предусмотрен возрастной ценз для занятия судебной должности), быть
профессионалом (с высшим юридическим образованием и определенным стажем
работы по юридической специальности), обладать незапятнанной репутацией и т.п.
В связи со сложностью и разнообразием дел, имеющих юридическую подоплеку,
судебная система подразделяется на суды общей и специальной юрисдикции. Выделяют
административные, гражданские, уголовные, ювенальные (по делам
несовершеннолетних), транспортные, социальные, финансовые и другие суды. Особое
место в судебной системе отведено конституционным судам, контролирующим
соответствие конституции законов и иных нормативных правовых актов.

Контрольные вопросы по теме

1. Существуют ли отличия в понятиях "механизм" и "аппарат" государства?

2. Перечислите основные признаки государственных органов
3. По какому основанию выделяют общие, региональные и местные органы
власти?
4. Почему глава государства может быть представлен как универсальный
государственный орган?
5. В чем различия взглядов на разделение властей у Джона Локка и Шарля
Монтескье?
6. Что означает понятие "бикамерализм"?
7. Назовите институты современной системы сдержек и противовесов.
8. Дайте характеристику основных функций законодательной власти.
9. Как Вы понимаете принцип несменяемости судей?

Дополнительная литература к теме

 Конституция Российской Федерации. М., 1993 (и послед. офиц. изд.).
Конституция зарубежных государств: Учеб. пособие. 7-е изд., перераб. и доп. /
Сост. В.В. Маклаков. М., 2006.
Гармоза П.В. Власть как категория юридической науки // Государство и право.
2008. N 5.
Гончаров В.В. Понятие государственной власти и его формализация в
законодательстве Российской Федерации // История государства и права. 2008. N 16.
Государственное управление и исполнительная власть: содержание и
соотношение / Под ред. Л.Л. Попова. М., 2010.
Колбая С.Г. Отрешение президента от должности: мировой опыт и проблемы
российского законодательства // Журнал российского права. 2004. N 4.
Конюхова И.А. Двухпалатность как принцип организации национальных
парламентов: опыт России и мировая практика // Журнал российского права. 2004. N 1.
Крылова Е.Г. Принцип разделения властей в организации государственной
службы // Государство и право. 2007. N 11.
Радько Т.Н. Механизм государства: Лекция. М., 2002.
Тимошина Н.П. Реализация принципа разделения властей в государствах с
различными формами правления // Право и политика. 2008. N 9 (105).
Фоков А.П. Судебная власть в системе разделения властей // Российский судья.
2007. N 10.
Чиркин В.Е. Законодательная власть. М., 2008.
Чиркин В.Е. Публичная власть в современном обществе // Журнал российского
права. 2009. N 7.

Глава 9. Форма государства

9.1. Понятие и содержание формы государства

За 60 веков со времени появления первых государственных образований историей

выделено значительное число сменявших друг друга самых разнообразных режимов
государственной власти, основанных на различных принципах ее организации, приемах
и методах практической реализации или распределения по территории. Восточные
деспотии, древние империи, античные и феодальные республики, абсолютные монархии
Средневековья, более поздние конфедерации, союзы и унии, диктатуры и демократии
современности... - это не столько формальные определения устройства отдельных
стран, сколько их характеристики, дающие нам представление о сути государственной
власти, процессах ее формирования, закрепления и конкретных проявлениях в жизни.
Процесс смены государственных форм продолжается и сегодня. Лишь в
последние десятилетия мы стали непосредственными свидетелями краха тоталитарных
и авторитарных режимов в Центральной и Восточной Европе, Южной Америке, Африке и
Азии, распада таких федеративных союзов, как Союз Советских Социалистических
Республик, Социалистическая Федеративная Республика Югославия, Чехо-Словацкая
Федеративная Республика. И в эти же годы возникают новые федерации (в частности, в
Бельгии, Эфиопии и на Балканах), происходит объединение государств (ГДР и ФРГ),
присоединение к государствам иных частей (Гонконг и Макао к Китаю), ряд
сепаратистских образований заявляют о своей государственности, но не находят
поддержки в мировом сообществе.
 Следует также учитывать и наличие около 200 автономных образований,
входящих в унитарные и региональные государства, а также не менее 400
внутригосударственных образований, являющихся самостоятельными составными
частями федераций (от 83 - в Российской Федерации и до двух - в Федерации Сент-Китс и
Невис, расположенной в Карибском море).
Создаются новые формы соединения государств (Содружество Независимых
Государств, Союзное государство Белоруссии и России, Таможенный союз), а прежние
сообщества постепенно превращаются в новые государственные формирования,
которым современные исследователи еще ищут подобающие названия (примером этому
служит Европейский Союз после Маастрихтского (1992), Амстердамского (1997) и
Лиссабонского (2007) договоров).
Исторически складывающаяся совокупность признаков, реально отличающих одно
государство от другого либо, наоборот, объединяющих их в одну группу, практически
зависит от множества факторов. Среди них:
- принципиальные задачи и цели, которые ставит перед собой государственная
власть;
- уровень демократической зрелости самого общества, способного противостоять
диктатуре и авторитаризму;
- значение культуры, исторических и национальных традиций народа;
- влияние религиозных убеждений, разделяемых большинством населения;
- природные и климатические условия проживания;
- степень вовлеченности масс в решение дел государства, в процесс устройства и
формирования органов власти всех уровней, а также в процесс контроля за ее
функционированием.
Форма государства нередко прописывается в официальном названии,
определяющем его политические, религиозные, национальные, территориальные
основы и иные предпочтения. В частности: Исламская Республика Иран; Суверенное
демократическое королевство Лесото; Конституционная демократическая социальная
монархия Марокко; Боливарианская Республика Венесуэла; Федеративная
Демократическая Республика Эфиопия; Социалистическая Народная Ливийская
Арабская Джамахирия; Социалистическая Республика Вьетнам.
О выборе устройства государства говорят его важнейшие законодательные акты,
прежде всего конституция. В высшем законе страны, в главах, содержащих принципы или
основы государственного строя, закрепляются:
- определенный порядок образования и организации высших органов власти и
управления (страна провозглашается монархией или же государством с
республиканской формой правления);
- внутренняя структура государства, характер взаимосвязей центра и
составляющих государственное целое отдельных его частей, степень их
самостоятельности и уровни взаимоотношений между собой (конституируются
унитаризм или же федерализм как виды формы территориального устройства страны);
- совокупность методов и средств осуществления государственной власти и их
воплощения в государственном строе (государство как бы идентифицируется, поскольку
политический режим, установленный в стране, непосредственно связан с изменениями в
иных формах государства).
В качестве примеров конституционного закрепления форм государства можно
привести принципиальные нормы основных законов различных по видам
государственной формы стран - участников мирового сообщества.
Так, Конституция (Основной закон) Эстонской Республики объявляет страну
демократической республикой, где носителем верховной власти является народ (ст. 1). А
в последующей статье подчеркивается, что "по своему государственному строю Эстония
единое государство, административно-территориальное деление которого
устанавливается законом". Таким образом, в положениях первых статей Основного
закона речь идет об унитарном государстве с демократическим режимом осуществления
власти на основе республиканской формы правления.
Конституция Итальянской Республики устанавливает, что Италия представляет
собой демократическую республику (ст. 1), единую и неделимую, но признающую
автономии и содействующую их развитию (ст. 5). В данном контексте Конституция,
устанавливая демократический режим и правление в виде республики, подчеркивает
сложный состав итальянского государства, имеющего в своем составе отдельные
территориальные автономии, что накладывает отпечаток на характер взаимоотношений
между центром и составными частями государства.
В свою очередь, Конституция Бельгии, отмечая и закрепляя приверженность
подданных монархической форме правления (ст. 85: "Конституционные полномочия
Короля наследственны в прямом, природном и законном потомстве..."), поправкой 1993 г.
фиксирует новое государственно-правовое состояние государства: Бельгия
провозглашается "федеративным государством, состоящим из сообществ и регионов"
(ст. 1).
Четче ответы на вопросы об устройстве государства даны в Конституции Украины:
- "статья 1. Украина есть суверенное и независимое, демократическое, социальное
правовое государство;
- статья 2. Украина является унитарным государством...;
- статья 5. Украина является республикой".
Ряд стран более конкретно указывает не только на форму государственного
устройства и правления, но и на ее вид, закрепленный конституционно. В частности, в
Конституции Республики Казахстан прямо утверждается, что Казахстан "является
унитарным государством с президентской формой правления" (ст. 2).
Но что же означает признание страны республикой или монархией? Как
отражается территориальная организация публичной власти на порядке ее
осуществления на местах? Почему возможен тоталитаризм в одной стране, а другое
государство остается приверженным демократическим устоям? На эти и им подобные
вопросы ответы может дать раскрытие сути формы государства и ее составных сторон.
Форма государства - это совокупность способов организации и устройства
публичной власти, отражающие особенности развития страны, уровень демократической
зрелости общества, культуры и национальной самобытности народа.
Данная характеристика, сложившись в силу соединения различных как
объективных, так и субъективных обстоятельств, олицетворяет государство,
представляя его как синтез государственного правления, государственного устройства и
государственно-политического режима. Их соотношение в одном, конкретно взятом
государстве не является постоянным, заданным на века, оно видоизменяется, а
изменчивость во взаимосвязях зависит от многих причин, требующих специального
рассмотрения и анализа.

9.2. Форма правления в государстве

Под формой правления следует понимать определенную систему организации и

формирования верховной власти в государстве, включающую также порядок
взаимоотношений между ее представителями.
Основы учения о форме правления в государственно-организованном обществе
заложили античные философы Платон, Аристотель, Полибий, Цицерон и др. В
частности, Аристотель выделял базисные критерии данной системы в зависимости от
числа правящих, рассматривая соответственно:
- верховную власть, осуществляемую единолично. При этом она может быть
"правильной" формой правления, в случае если это монархия (от греч. monarchia -
единовластие) как власть, полученная от Бога и передаваемая по наследству. Если же
лицо утвердилось на троне неправедно, то речь должна идти о тирании (от греч. tirannis -
правление, основанное на деспотизме и насилии);
- верховную власть, осуществляемую немногими. Это либо узкий круг лиц, который
может иметь на то право в качестве признанной элиты - аристократии (от греч. aristos и
kratos - лучшая власть), либо группа, захватившая власть, - олигархия (от греч. oligos и
arche - власть немногих, обретших ее незаконным путем);
- верховную власть большинства, когда правление государством осуществляется
народом. Аристотель отдавал предпочтение политики как государству умеренной
демократии, нежели охлократии (греч. ochlos и kratos - власть черни) - необузданному
господству плебса как форме вырождения демократии.
Традиции древних мыслителей в своей основе переняты современностью. И
сегодня фактически форма правления определяется зависимостью от того, кому
принадлежит высшая власть в государстве - одному лицу или же осуществляется
коллективно избираемым органом. Различия же проводятся по порядку и условиям
избрания и замещения главы государства, а также по тому, как взаимно согласуются
полномочия среди выразителей верховной государственной власти.
Именно порядок замещения должности главы государства положен в основу
выделения таких форм правления как монархия и республика.
Монархическая форма правления. В настоящее время в мире насчитывается
около 50 стран, причисляемых к монархиям. Свыше 500 млн. человек живут в
королевствах, княжествах, султанатах, эмиратах, герцогствах и империях. Что же
представляет собой подобное государственное образование?
Монархией можно назвать такое государство, в котором верховная власть
принадлежит одному лицу по праву наследования и пожизненно.
Для монархической формы правления характерно наличие следующих черт:
- существование единоличного главы государства, наделенного бессрочной
пожизненной властью;
- олицетворение в лице монарха единства нации и исторической преемственности
традиции;
- юридическая независимость правового положения монарха, подчеркиваемая
основным законом;
- юридический иммунитет главы государства (ст. 56.3 Конституции Испании:
"Личность Короля неприкосновенна, и он не подлежит ответственности");
- наличие института контрасигнатуры (от лат. contra - против, и signare -
подписываю, указываю) - порядка, при котором утвержденные монархом законы
подлежат обязательному заверению подписью премьер-министра (либо одного из
министров), ответственного за исполнение данного юридического акта;
- наследственный порядок преемственности верховной власти, предусмотренный
государственными традициями и специальным законодательством, в том числе
законами о престолонаследии.
Наследование престола возможно в силу действия семейной или персональной
систем. При первой монарха выбирает сама царствующая семья или же наследника
представляет правящий глава государства из лиц, принадлежащих данной династии
(Саудовская Аравия, Оман, Катар).
 При персональной системе трон наследует конкретное лицо, заранее
определенное законом о престолонаследии. Исторически сложились такие традиции
наследования:
- салическая, при которой наследниками могут быть только мужчины (Япония,
Норвегия, Бельгия);
- кастильская, допускающая в число наследников и женщин, и мужчин, но
последние имеют преимущество (Испания, Нидерланды, Великобритания);
- австрийская, включающая возможность занятия женщинами престола лишь в
случае, если во всех поколениях династии не осталось мужчин (Лихтенштейн);
- шведская, предоставляющая мужчинам и женщинам возможность наследования
престола по праву первородства.
Есть страны, где монарх является не более чем символом нации, данью
исторической традиции (Япония, Великобритания, Камбоджа и др.). Однако остаются
государства, в которых монарх не только царствует, но и реально правит (например,
Иордания, Саудовская Аравия, Оман и т.д.) Здесь члены королевской семьи занимают
ключевые министерские посты, по сути и представляя собой правительство. В Катаре,
например, правящая семья Аль Тани насчитывает 3 тыс. человек, входя практически во
все ветви власти.
Современные монархии в силу реальной власти главы государства в своем
большинстве отражают схожие и устоявшиеся тенденции в рассматриваемой форме
правления, позволяющие разделить их на основные группы - абсолютные и
ограниченные (что не исключает более конкретных классификаций, исходя из
сущностных характеристик отдельных монархических государств).
Абсолютные монархии представляют собой государства, в которых верховная
власть максимально сосредоточена в руках одного человека. Можно относиться к такому
виду правления как к реликту, достоянию исторического прошлого, однако в
современном мире абсолютация правления имеет место.
Монарх получает всю полноту высшей власти в законодательной, исполнительной
и судебной сферах по принципу крови, т.е. по собственному праву - "милостью божьей".
Он не несет юридической ответственности за свои действия, является
непосредственным источником действующего права в стране, придавая собственным
указам силу законов, которые обладают верховенством в иерархии юридических актов
государства.
В некоторых абсолютных монархиях их глава воплощает в себе и религиозную
власть, провозглашаясь духовным лидером последователей определенного
вероисповедания. Так, султан Брунея является религиозной главой местных мусульман,
король Марокко - "повелителем правоверных" своей страны, глава Ватикана возглавляет
всю римско-католическую церковь мира, а король Саудовской Аравии, олицетворяя
преемственность власти семейства Саудитов, пребывает одновременно высшим
духовным лицом государства - имамом и высшим судьей для подданных-мусульман.
Такие государства получили название теократических монархий.
Нередко в учебниках по теории государства и права, по конституционному праву
зарубежных государств, да и в специальных исследованиях по сравнительному
государствоведению в качестве определяющего компонента, разделяющего абсолютные
и ограниченные монархии, выводится наличие или отсутствие в них конституций. И
соответственно отстаивается введенное более трех столетий назад понятие
"конституционная монархия".
Следует отметить, что в XXI в. все современные абсолютные монархии имеют
собственные конституции (основные законы), которые, по существу, констатируют и
закрепляют неограниченную высшую власть монарха. Большая часть их носит название
октроированных (от фр. octroyer - даровать) конституций, т.е. жалованных монархом,
который, конечно же, не желает расставаться со своими исключительными
полномочиями либо в чем-либо себя законодательно сдерживать. Тем не менее
подобные акты принимаются и ими освящаются полномочия монарха. В Саудовской
Аравии действует Основной низам о власти как основополагающий октроированный
конституционный акт, закрепляющий особое положение правящего семейства Саудитов.
Монарх одновременно является премьер-министром, командующим вооруженными
силами и верховным судьей. А правительство формируется в основном из членов
королевской семьи.
Даже самая абсолютная теократическая монархия на нашей планете - Ватикан
имеет свою конституцию, состоящую из нескольких актов. В нее входят Основной закон
от 22 февраля 2001 г. и ряд законов, утвержденных и промульгированных папой после
Латеранских соглашений 1929 г. между Святым престолом и Италией, по которым и было
образовано государство, ставящее целью обеспечение независимости папы в
осуществлении "его вселенской миссии". Согласно Основному закону, "Верховный
Понтифик, Владыка Государства Города Ватикана, обладает всей полнотой
законодательной, исполнительной и судебной власти" (ст. 1), он заключает,
ратифицирует и денонсирует международные договоры и конкордаты и т.п.
В качестве иллюстрации к исключениям из правил, которые констатируют общую
тенденцию конституционного сужения прав и полномочий монархов в современном мире,
сошлемся на результаты всенародного голосования, состоявшегося в 2003 году в
европейском карликовом государстве Лихтенштейн. Здесь был одобрен проект
конституционной реформы, главным содержанием которой является расширение
полномочий князя Ханса Адама II, представителя династии, которая правит
Лихтенштейном почти 300 лет. Жители княжества с двойным перевесом проголосовали
за наделение главы государства дополнительными властными прерогативами,
превращая его, по сути, в абсолютного монарха. Отныне князь, обладая правом роспуска
парламента и проведения досрочных выборов, может распускать правительство,
издавать срочные указы и назначать судей по своему усмотрению.
Ограниченные монархии представлены более широким кругом стран, которые в
соответствии с действующими в них конституциями формально или фактически
разделяют законодательную, исполнительную и судебную власть, определенным
образом приспосабливают традиционную форму правления к новым историческим
условиям, несколько сужая собственную власть монарха или резко снижая уровень его
полномочий как главы государства. К ним относятся дуалистические (от лат. dualis -
двойственный) и парламентарные монархии.
Дуалистическая (или представительная) монархия, оставляя за главой
государства важнейшие полномочия в сфере исполнительной власти, позволяет
создавать в стране представительный орган, который формируется как путем выборов,
так и на основе назначения (Марокко, Иордания, Бутан).
В королевстве Бутан, в частности, Национальная ассамблея состоит из 150
человек, 105 из которых избираются населением сроком на 3 года, 12 депутатов
выбирают объединения буддистских монахов, а остальные 33 - представляют
правительство и назначаются королем. Парламент делит с монархом законодательную
власть, поскольку указы главы государства не нуждаются в одобрении
представительным органом и, по сути, действуют наравне с законами, а чрезвычайные
указы имеют силу более высокую, чем закон.
Парламентарная монархия отличается такими признаками:
- конституционно закреплено юридическое равенство всех перед законом;
- монарх осуществляет в качестве главы государства чисто представительные,
церемониальные функции, его правовой статус существенно ограничен;
- законодательная власть сосредоточена в парламенте, который принимает акты,
формально подписываемые главой государства;
- исполнительная власть полностью принадлежит правительству, формируемому
парламентом и несущему ответственность перед ним.
К таким государствам следует отнести практически все монархии Европы (за
исключением Ватикана и Лихтенштейна), а также Японии и ряда других стран. По уровню
демократичности порядка они ничем не отличаются от развитых государств Запада с
республиканской формой правления. Глава государства обладает номинальной властью
и олицетворяет собой дань уважения народом традиций, складывающихся в стране
веками.
В Конституции Японии, например, подчеркивается следующее.
Статья 1 "Император является символом государства и единства народа, его
статус определяется волей всего народа, которому принадлежит суверенная власть".
Статья 2 "Императорский трон является династическим и наследуется в
соответствии с Законом об императорской фамилии, принятым Парламентом".
Законодательный орган, представляя волю народа, обладает верховенством и
практически регулирует вопросы, связанные с престолонаследием, да и с личной жизнью
монарха, включая в свои акты положения об обязанностях главы государства и расходах
на содержание его двора.
Возможно выделение и иных конструкций монархической формы правления, когда
обращается внимание на нестандартные, так называемые нетипичные разновидности,
среди которых.
Выборная монархия. Так, в Малайзии главой государства провозглашается
Верховный правитель, избираемый на пятилетний срок из числа султанов-монархов
отдельных субъектов этого федеративного государства А в тихоокеанском островном
государстве Самоа конституцией предусмотрено, что после смерти действующего главы
государства новый король будет избираться Законодательной ассамблеей на
пятилетний срок.
Коллективная монархия. Правящим органом государственной власти
Объединенных Арабских Эмиратов является Высший совет федерации, состоящий из
правителей эмиратов-княжеств - семи абсолютных монархий. Именно совет выбирает из
своих членов сроком на пять лет председателя и его заместителя, которые становятся по
должности президентом и вице-президентом ОАЭ.
Патриархальная монархия, в которой верховная (королевская) власть
принадлежит вождю одного из племен (Лесото, Свазиленд, Тонга). Наследник престола
назначается коллегией вождей. Причем в Лесото, например, лицо, которое не было
назначено, но считает себя вправе претендовать на высший пост, в соответствии с
Конституцией страны может обжаловать решение вождей в суде.
Квазимонархия (от лат. quasi - якобы, как будто). Среди государств, входящих в
состав Содружества, возглавляемого Великобританией, насчитывается семнадцать
стран (в их числе Канада, Австралия, Новая Зеландия, Багамы, Ямайка, Папуа-Новая
Гвинея и др.), которые признают в качестве главы своего государства английскую
королеву (короля). Такие страны относят к парламентарным монархиям
вестминстерского типа (Вестминстерский статут 1931 г. закрепил самостоятельность
британских доминионов во внутренних и внешних делах). В них монарх представлен
генерал-губернатором, назначенным по рекомендации местного правительства, в руках
которого сосредоточена реальная власть в государстве. Статус короны в таких
государствах весьма запутан в реальности. Так, в Канаде британский монарх является
королем этой страны, только находясь на ее территории (но тогда он не считается
королем Великобритании), и утрачивает это свойство, покидая североамериканское
государство.
Монархическая власть как символ нации иногда рассматривается в качестве
панацеи от бед и социальных потрясений, переживаемых государством, и ее отнюдь
нельзя списывать как безнадежную архаику. Примером тому Испания, народ которой на
референдуме в ноябре 1975 г. высказался за возврат к монархическому строю,
упраздненному за 44 года до этого. В соответствии с Конституцией 1978 г. король
объявлен "символом единства и постоянства испанского государства" (ст. 56). И им
действительно было сделано многое для установления и поддержания демократических
порядков в стране.
В то же время, в 90-е годы прошедшего столетия в Бразилии (1993) и Албании
(1997) референдумы, подобные испанскому, не выявили желания населения
реставрировать в этих странах монархический строй. В 2007-2008 гг. в результате
народных волнений монархический режим был свергнут в Непале, где провозглашена
федеративная демократическая республика.
В России, согласно опросу общественного мнения, проведенного в 2006 г. ВЦИОМ,
идея восстановления на престоле царской фамилии привлекает не более 9%
респондентов. Резонно прислушаться к словам известного российского философа и
правоведа И.А. Ильина (1862-1942), считавшего монарха "органической" фигурой,
которую нельзя вводить произвольно либо объявлять таковым случайное или
неподготовленное соответствующим образом лицо.
Республиканская форма правления. Республика (от лат. respublica - общее
дело) представляет собой государство, в котором верховное правление осуществляется
выборным органом от имени народа, делегирующего ему свои полномочия на
определенный срок.
Общее правило, вытекающее из приведенного выше определения, предполагает
наличие у главы государства соответствующего мандата народа, вверяющего ему
бразды управления страной на время, по истечении которого необходимо оставить этот
высший пост либо подтвердить право на него путем успешного участия в новых выборах.
Однако истории, в том числе и новейшей, известны случаи и республик гибридного
типа, в которых будущий глава государства либо захватывает не принадлежащие ему по
действующему праву полномочия, либо, пребывая на посту, нелегитимно продлевает
срок пребывания у власти. Режим продолжает считаться республиканским, хотя в
подобных условиях вряд ли можно говорить о нем словами Цицерона: "Respublica est res
populi" ("республика - это дело народа").
Такое правление было в Чили в 1973-1980 гг., когда у власти находилась военная
хунта во главе с А. Пиночетом (в 1980 г. новая конституция страны сохранила за ним
полномочия на два президентских срока); в Заире в 1960-1997 гг. при Ж. Мобуту; в
Центральноафриканской Республике в 1966-1980 гг., президентом которой был
Ж.Б. Бокасса, провозгласивший себя впоследствии императором. Фактическими и
пожизненными руководителями стран социалистического типа были генеральные
секретари коммунистических партий, некоторые из них могли номинально и не занимать
государственные должности. А в КНДР руководитель государства и одновременно глава
правящей партии Северной Кореи Ким Чен Ир получил оба высших титула в наследство
от отца Ким Ир Сена. И, в свою очередь, в 2010 г. определил своим преемником
собственного младшего сына Ким Чен Уна.
И все же следует признать, что республика как форма правления остается
выражением демократической ориентации государства, если, конечно, в ней
проявляются характерные принципы осуществления государственной власти на основе
выборности и по поручению народа, а также возможности привлечения главы
государства к юридической ответственности в предусмотренных законом случаях.
Последняя носит характер импичмента как специальной процедуры, включающей
особый порядок привлечения к ответственности президента и судебного
разбирательства его действия, могущего привести в случае виновности к отрешению
главы государства от должности.
Для республиканской формы правления характерно наличие в государстве двух
высших органов - президента и парламента.
Президент (от лат. praesidens, букв. - сидящий впереди) - выборное высшее
должностное лицо, глава государства, его полномочный представитель внутри и вне
страны, а также символ единства народа и государства.
В некоторых странах глава государства формально представлен коллективным
образованием (в частности, в Республике Куба - это Государственный совет, а в КНДР -
Комитет обороны), однако фактически полномочия высшего лица государства
осуществляются руководителями этих органов.
Имеются исключения и в отношении представительства ряда субъектов
федеративных образований. Так, Основной закон ФРГ 1949 г. признает за
федеральными землями государственный статус (подчеркивая в ст. 30: "Осуществление
государственных полномочий и решения государственных задач является делом земель,
поскольку Основной закон не устанавливает или не допускает другого регулирования"), а
премьер-министры земельных правительств соответственно осуществляют и функции
глав государств.
В Российской Федерации республики конституционно признаются государствами
(ст. 5 Конституции РФ), что, в свою очередь, отражалось на статусе, например, главы
правительства Республики Карелия, являвшегося высшим должностным лицом этого
субъекта Федерации (по новой Конституции Карелии 2001 г. введен пост главы
республики).
Президент в основном избирается народом как непосредственно - путем прямых
выборов, так и опосредованно - коллегией выборщиков, формируемой избирателями.
Конституция США 1787 г., например, определяет следующий порядок избрания
президента и вице-президента Соединенных Штатов:
"Глава II... Выборщики собираются по своим соответствующим штатам и голосуют
бюллетенями за обоих лиц, из которых хотя бы одно не должно быть жителем одного с
ними штата. Затем они составляют список всех лиц, за которых подавались голоса, с
указанием числа голосов, поданных за каждого из них... Лицо, получившее наибольшее
число голосов, становится Президентом, если только это число превышает половину
всего числа выборщиков".
Президент также может быть избран парламентом или же более широким
собранием лиц, включающим депутатов законодательного органа и представителей
территорий, входящих в состав государства. Так, ст. 83 Конституции Итальянской
Республики закрепляет следующую процедуру.
"Президент Республики избирается Парламентом на совместном заседании его
членов.
В выборах участвуют по три делегата от каждой области, избираемых областным
советом с обеспечением представительства меньшинства...
Избрание Президента Республики производится тайным голосованием
большинством в две трети членов собрания. После третьего голосования достаточно
абсолютного большинства".
Кандидат в президенты должен соответствовать определенным требованиям,
изложенным в конституциях государств, среди которых:
- достижение возраста, который признается достаточно зрелым для управления
высшими государственными делами (обычно он определяется в 35 лет, однако есть и
более высокие возрастные цензы - 40, 45, 50 лет, но в некоторых конституциях подобное
требование не устанавливается);
- обладание правовым статусом гражданина страны, на пост главы которой он
претендует (иногда дополнительно требуется, чтобы кандидат прожил в стране перед
выборами достаточно длительный срок - от 5 до 10 лет, а также чтобы он был не
натурализованным гражданином);
- предыдущее пребывание на посту главы государства обычно не должно
превышать один срок (практически все страны, где глава государства избирается
населением, не допускают его переизбрания на третий срок. Впервые этот запрет был
закреплен в Конституции США специальной поправкой XXII, вступившей в силу в 1951 г.
("Ни одно лицо не должно быть избрано на пост Президента более двух раз").
Парламент - общее название высших представительных и законодательных
органов государственной власти.
Особое место парламента в этой системе определяется следующими факторами:
- парламент является высшим представительным органом государства,
выразителем национального суверенитета народа, который демократическим путем
избирает своих представителей:
- парламент является высшим законодательным органом государства, поскольку
представители народа и от имени народа творят действующее право, принимая акты
высшей юридической силы в стране;
- парламент осуществляет контроль над исполнительной властью; уровень и
пределы его контрольных прерогатив зависят от разновидности формы
республиканского правления.
Такое правление может быть представлена различными исторически
сложившимися типами республик.
Президентская республика характеризуется сильной исполнительной властью,
которая концентрируется в руках главы государства. Его полномочия определяются
конституцией, в большинстве своем прямо закрепляющей в тексте, что страна является
государством с президентской формой правления либо президентской республикой
(Бразилия, Казахстан, Киргизия, Мексика и др.), или констатирующей, что полнота
исполнительной власти принадлежит президенту (США, Грузия, Азербайджан и др.).
В классическом варианте президентская модель представлена Соединенными
Штатами Америки, где глава государства:
- избирается народом (коллегия выборщиков лишь подтверждает результаты
всеобщего голосования);
- осуществляет всю полноту исполнительной власти, являясь главой
правительства;
- назначает членов правительства, которое несет ответственность
непосредственно перед президентом;
- вправе по собственному усмотрению издавать президентские приказы,
фактически имеющие силу закона;
- обладает правом законодательной инициативы и правом вето на законы,
принятые Конгрессом;
- обладает правом созыва чрезвычайных сессий Конгресса и переноса очередных
сессий;
- имеет право отсрочки исполнения приговора и право помилования лиц,
осужденных по федеральным законам;
- в случае возникновения внутренних и внешних кризисных ситуаций может
располагать чрезвычайными полномочиями;
 - обладает широкими политическими правами, являясь лидером правящей партии
и руководствуясь ее программой.
Конгресс, будучи высшим органом законодательной власти, концентрирует в себе
важные функции контроля за деятельностью исполнительных органов, проводя
расследования по различным вопросам, проверку расходования бюджетных
ассигнований, надзор за организацией и действиями правительственных учреждений.
Конституция предоставляет Конгрессу право отстранить от должности при
осуждении в порядке импичмента гражданских должностных лиц, включая президента. В
случае признания его виновным в измене, взяточничестве или других серьезных
преступлениях сенат (исполняющий функции суда в данном процессе) полномочен
лишить президента его поста.
И все же в президентской республике отсутствует прямая ответственность
исполнительной власти перед властью законодательной за проводимую политику.
- Суперпрезидентская республика. Помимо представленной выше так называемый
умеренной (североамериканской) модели в современном мире есть страны с еще
большими президентскими полномочиями.
Выделяют, в частности, латиноамериканскую модель, при которой глава
государства явно доминирует в системе разделения властей и пользуется широкими
полномочиями, предоставляемыми ему конституцией в качестве делегированного
правотворчества для издания актов на уровне законов; и афро-азиатскую модель,
которая, по сути, является разновидностью монархической республики с авторитарным
режимом власти.
- Парламентская республика характеризуется полновластным законодательным
органом, реально контролирующим исполнительную ветвь власти в основных
проявлениях и устанавливающим ее прямую политическую ответственность перед
парламентом.
В условиях парламентской формы правления:
- глава государства (за редким исключением некоторых стран, где проводятся
всеобщие президентские выборы, - в Австрии и Ирландии, в частности) избирается
парламентом или на его основе с привлечением представителей регионов. Приведем в
этой связи выдержки из ст. 54 Основного закона ФРГ: "1. Выборы Федерального
президента проводятся без прений Федеральным собранием... 3. Федеральное собрание
состоит из членов Бундестага и равного числа членов, избираемых народными
представительствами земель на началах пропорциональности";
- президент обладает ограниченным кругом реальных полномочий, выполняя в
основном представительские функции главы государства (представление республики во
внешних сношениях, принятие и назначение послов, учреждение и присвоение
профессиональных и служебных званий и т.п.)*(45). К тому же имеющиеся
конституционные полномочия президент вправе передавать правительству. Кроме того,
и здесь действует институт контрасигнатуры, позволяющий кабинету министров тесно
контролировать решения главы государства, скрепляя их обязательной подписью.
Пример - ст. 67 Конституции Австрийской Республики:
"1. Все действия, на которые уполномочен Федеральный президент, если иное не
установлено конституционным законодательством, осуществляются на основании
предложений Федерального правительства или уполномоченного правительством
федерального министра...
2. Все решения Федерального президента, если иное не установлено
конституционным законодательством, для обеспечения их действительности должны
быть скреплены подписью федерального канцлера или компетентного федерального
министра";
 - правительство формируется парламентским путем, получив доверие
законодательного органа.
Пример - ст. 94 Конституции Итальянской республики:
"Правительство должно получить доверие обеих палат. Каждая палата оказывает
доверие или отказывает в нем путем мотивированной резолюции, принимаемой
поименным голосованием.
Не позднее десяти дней после сформирования Правительство представляется
палатам для получения доверия";
- глава правительства осуществляет исполнительную власть в стране
(коллективно с кабинетом министров) и ответствен, как и правительство в целом, за
проводимую политику перед парламентом.
Пример - ст. 104 и ст. 106 Конституции Республики Молдова:
"Правительство несет ответственность перед Парламентом и предоставляет
Парламенту, его комиссиям и депутатам необходимую информацию и документы...
Парламент по предложению не менее одной четверти депутатов может выразить
недоверие Правительству большинством голосов депутатов".
Суперпарламентская республика представлена государствами, в которых глава
государства практически не играет какой-либо реальной роли, что подкрепляется и
способами его назначения на эту должность. Так, в Израиле особые полномочия
исполнительной власти подкреплены процедурой всенародного избрания
премьер-министра, тогда как президент страны назначается Кнессетом (парламентом).
Президент Швейцарской Конфедерации определяется из состава правительства,
сформированного парламентом. Последний ежегодно избирает должностное лицо,
которое и будет исполнять обязанности союзного президента, не являясь главой
государства и одновременно выполняя функции руководителя одного из федеральных
министерств.
- Смешанная республика (название ввел в оборот французский государствовед
Жан Ведель) сочетает в себе признаки указанных двух основных разновидностей
республиканской формы правления.
С одной стороны, президент избирается в результате всеобщих выборов и
получает из рук народа мандат на управление страной. Однако в соответствии с
конституцией главе государства не принадлежит исполнительная власть, определяемая
результатами парламентских выборов в стране. Президент выступает в роли гаранта
незыблемости государственных устоев, прав и свобод личности.
Существуют и предусмотренные основным законом ограничения, связанные,
например, с вопросами о назначении главы правительства и ответственности в целом
правительства перед парламентом. В Конституции Португальской Республики в этой
связи прямо указывается на то, что премьер-министр назначается президентом после
консультации с политическими партиями, представленными в Ассамблее, и с учетом
результатов выборов (ст. 190). Глава правительства несет ответственность перед
президентом, а в рамках политической ответственности правительства - перед
Ассамблеей (ст. 194). В свою очередь, отставка правительства может произойти как в
случае отклонения Ассамблеей его программы либо непринятия Ассамблеей вотума
доверия, так и в случае одобрения резолюции порицания абсолютным большинством
полномочных депутатов (ст. 198).
Принято выделять при смешанной республиканской форме правления две ее
разновидности: президентско-парламентскую, при которой глава государства получает
дополнительные полномочия в рамках процедуры назначения и увольнения как
премьер-министра, так и правительства, а также роспуска парламента;
парламентско-президентскую, определяемую более широкими полномочиями
парламента*(46).
В то же время главной чертой президентской власти при смешанной форме
республиканского правления является стремление поставить президента над ветвями
власти, над институтами государства. Такая тенденция закрепляется конституционно
положениями об особой роли президента "в обеспечении нормального
функционирования законодательной, исполнительной и судебной власти" (ст. 49
Конституции Республики Армения), "нормального функционирования демократических
институтов" (ст. 123 Конституции Португальской Республики) либо в осуществлении
"посредничества между органами государственной власти, государством и обществом"
(ст. 79 Конституции Республики Беларусь).
О посреднической, согласительной роли президента пишет и Конституция
Французской Республики, одной из первых закрепившая особый надвластный статус
главы государства как верховного судьи в общественных спорах. Ею установлено, что
"президент обеспечивает своим арбитражем функционирование публичных властей, а
также преемственность государства" (ст. 5).
В представленные схемы не вписываются некоторые разновидности
республиканской формы правления, которые можно отнести к нетипичным.
- Коллективные республики. В Сан-Марино, например, функции главы государства
выполняют два равноправных капитана-регента, которые избираются Большим
генеральным советом (парламентом) из числа своих членов сроком на полгода.
Капитаны-регенты действуют совместно и обладают правом "вето" по отношению друг к
другу. В Науру, государстве, расположенном на одноименном острове в юго-западной
части Тихого океана, верховная власть принадлежит Государственному совету в составе
пяти членов парламента.
- Теократические республики. Примером служит Исламская Республика Иран, где
президент и возглавляемый им кабинет министров находятся под контролем высшего
политического и духовного руководителя страны - имама, определяющего генеральную
линию в политике Ирана и контроль над правильностью ее практического претворения.

9.3. Форма государственного устройства

В данном разделе речь пойдет о пространственном делении страны, о

распределении и разграничении полномочий государственной власти по территории.
И действительно, форма государственного устройства представляет собой
внутреннюю структуру государства, включающую в себя систему и характер
взаимосвязей центра и составляющих государственное целое отдельных его частей.
Все страны обладают обязательным признаком - территорией, т.е. пространством,
на котором и формируется особая организация публичной власти, именуемая
государством. Последнее отличается от подобных себе степенью централизации
полномочий и прерогатив в собственных руках. Государство может представлять собой
определенный "монолит", вообще не имея какого-либо регионального деления (Ватикан,
Бахрейн, Сингапур), либо делиться на полностью зависимые от центра
административно-территориальные единицы (Кипр, Польша, Латвия, Уругвай). В нем
могут быть созданы автономные образования (Украина, Португалия, Дания).
Государство может быть практически полностью разделенным на автономии (Испания,
Италия). Единая страна также может состоять из самостоятельных
государственно-организованных обществ, а они, в свою очередь, в ряде случаев
признаются государствами (США, Российская Федерация, ФРГ, Австралия).
По уровню самостоятельности составных частей и степени централизованности
власти в юридической географии мира в последние годы выделяют унитарные
государства, к которым возможно отнести более 150 современных стран, региональные
государства (название можно распространить примерно на 10 стран) и федерации,
насчитывающие в своем списке около 30 государств.
Унитарное государство (от лат. unis - один) - форма внутригосударственного
устройства, при которой территория страны делится на административные единицы, чей
статус, как правило, полностью определяется и регулируется законодательством
государства.
В таких государствах следует выделить:
- универсальную суверенность страны, т.е. государство полностью представляет
себя как единое, целое и независимое образование, относя к своей исключительной
сфере вопросы проведения внутренней и внешней политики, не нуждающейся в
согласовании с административно-территориальными единицами (их мнение, конечно же,
может быть учтено, однако не является определяющим);
- пространственное верховенство государства, которое обладает абсолютной
полнотой власти на всей без исключения своей территории, обеспечивая ее целостность
и неприкосновенность, неотъемлемость и неделимость.
- общие для всей страны высшие органы власти, которые определяют порядок
образования, самое существование, границы и полномочия
административно-территориальных единиц;
- единую конституцию и возглавляемое ею законодательство, что отражается на
юридической силе актов составных частей государства; все они, в том числе акты
представительных органов отдельных территориальных образований, являются
подзаконными, т.е. должны исходить из общегосударственных законов и им
соответствовать.
В унитарных государствах вводится единое гражданство, проводится общая для
страны денежная, финансовая и кредитная политика. Сказанное относится к
классическому, так называемому простому унитарному устройству государства.
Однако в современном мире насчитывается значительное число стран, которые не
вписываются в представленную схему, поскольку в своем составе имеют одно-два
образования, получающие от центра автономию, которую в данном контексте следует
понимать как самоуправляющуюся территориальную единицу в рамках унитарного
государства, пользующуюся определенной самостоятельностью, степень которой
регулируется конституцией страны и общегосударственными законами.
Сложные унитарные государства представляют самоуправление отдельным свои
территориям, как правило, отдаленным, нередко островным либо полуостровным частям
страны, в остальном же оставаясь весьма централизованной формой государственного
устройства.
Примерами могут служить.
Дания (в состав которой входят Фарерские острова, пользующиеся внутренней
автономией на основе Закона о самоуправлении от 23 марта 1948 г., и самый большой в
мире остров Гренландия, получивший 21 июня 2009 г. расширенную автономию с правом
контроля над внутренним порядком и судебной системой острова);
Португалия ("Архипелаги Азорский и Мадейра образуют автономные области,
имеющие политико-административные статусы и собственные правительственные
органы" - ст. 6 Конституции Португальской Республики);
Финляндия (Конституцией 2000 г. одной из губерний - Ахвенанма, больше
известной как Аландские острова, подтвержден ее автономный статус - действует
ландстинг (парламент), а наряду с губернским правлением функционирует местное
правительство (ландстюре), наделенное исполнительными полномочиями);
 Украина, которая в своем составе предусматривает Автономную Республику
Крым, хотя полномочия автономии существенно ограничены, поскольку практически за
центральными органами страны сохранена полнота власти.
Подобные территориальные образования не считаются способом разрешения
национально-этнических проблем в унитарном государстве. Их автономизация - во
многом дань сложившимся в регионе традициям и желание учесть исторические,
культурные и языковые особенности населения, компактно проживающего в течение
долгого времени вместе.
Региональное государство - это государство, построенное по принципу
децентрализации и состоящее из регионов (автономий), обладающих независимой
первичной нормативной базой.
Определенные этнические, религиозные, национально-культурные особенности
населения страны нередко учитываются при сочетании различных видов автономии в
государствах (Испания, Италия, Великобритания, Шри Ланка), допускающих
значительную самостоятельность внутригосударственных образований в решении
местных вопросов. Подобные страны считают полуфедерациями, переходными от
унитарной к федеративной форме устройства или региональными (В.Е. Чиркин).
В их числе, например, Испания, которую называют государством автономий с
высокой степенью децентрализации. Здесь применена модель
национально-территориальной автономии, в соответствии с которой статус
самостоятельных приобретают не только 17 автономных сообществ - сложившихся
исторических регионов проживания коренных народов (басков, каталонцев, галисийцев),
но и входящие в них провинции и муниципии (ст. 2, 137 Конституции Испании).
К региональным государствам относят Южно-Африканскую Республику, в которой
в соответствии с принципами кооперативного, провинциального и местного уровней
власти провинции наделены обширными полномочиями, могут принимать собственные
конституции и законы. В Национальную Ассамблею (парламент) входит верхняя палата,
состоящая из 90 человек, избираемых по 10 от каждого провинциального
законодательного органа.
Среди стран, последовательно переходящих в иную форму
внутригосударственного устройства, следует указать и Великобританию, где в последние
годы наблюдаются значительные перемены в отношениях между составными частями
Соединенного Королевства. По сути, происходит процесс федерализации
Великобритании - страны, обычно крайне неохотно расстающейся со своими традициями
и обычаями, в том числе и в области государственного устройства.
Своеобразным видом регионального государства является Китайская Народная
Республика. С одной стороны, в ее состав входят полностью управляемые из столицы 23
провинции и 4 города центрального подчинения. С другой - Китай широко применяет
административную форму автономии: компактно проживающие национальные
меньшинства могут создавать различные виды автономных образований, что привело к
формированию 5 автономных районов, 30 автономных областей, 124 автономных
уездов, а также свыше тысячи автономных волостей.
Федеративное государство (от лат. foederatio - объединение) - форма
территориального устройства страны, представленная отдельными государственными
образованиями, которые в целом составляют единое союзное государство.
В мировом сообществе лишь около десятой части стран избрали такую форму
внутригосударственного устройства. Среди них и мало кому известные экзотические
государства, в основном расположенные на мелких островах, которые и соединены в
общий союз. Например, Федеральная Исламская Республика Коморские Острова,
Федерация Сент-Китс и Невис или Федеративные Штаты Микронезии. Однако в число
федераций входят и страны, в значительной мере определяющие ход современной
истории. В частности, Соединенные Штаты Америки, Федеративная Республика
Бразилия, Швейцарская Конфедерация, Австралийский Союз, Республика Индия,
Российская Федерация и др.
Федерации не строились по какому-то определенно заданному образцу. Их
появление и распад обусловливались сложным взаимосвязанным комплексом внешних и
внутренних причин. Первые федеративные государства возникли в результате союза
будущих субъектов (штатов, провинций, территорий, кантонов). Их следует отнести к
территориальным федерациям (США, Швейцария), образованным на основе
объединения исторически сложившихся устойчивых единиц. При создании учитывались
экономические связи составляющих частей, исторические и культурные традиции
народа, климатические условия и рельеф местности, даже плотность населения,
необходимость его расселения и т.п.
Федерации также формируются по национальному (СССР, Югославия,
Чехословакия) либо территориально-национальному (смешанному) признаку (Россия,
Индия, Канада). Создание национальных федеративных государств обусловлено
необходимостью учета многонационального состава населения отдельных
государственных образований, сведенных в единый союз.
Количество государственно-организованных субъектов в таких странах
складывается исторически и не связано с какими бы то ни было общими тенденциями
или рекомендациями. Наибольшее их число - в Российской Федерации (83),
Соединенных Штатах (50), Нигерии (36), Индии (34) и Мексике (31). Наименьшее - по два
субъекта входят в такие федерации, как Танзания, Федерация Сент-Китс и Невис.
Более чем двухвековой опыт развития подобных государственных объединений,
состоящих из особых административно-территориальных единиц, либо национальных
образований, либо соединяющих и то и другое, свидетельствует о жизненности таких
структур, если избрана адекватная модель федерализма. Современный федерализм в
том виде, как он представлен во многих странах Европы, Америки, Азии и других
континентов, является плодом длительного развития, результатом осуществления
метода "проб и ошибок".
Роль федеративного устройства в большинстве своем не связывается с решением
национального вопроса, а сводится, как отмечается в литературе, к задачам
консолидации нации или к поиску децентрализации управления, в частности, путем
размежевания полномочий центра и мест (В.Е. Чиркин, И.Г. Тимошенко). Ныне его роль
осмысливается значительно шире: федерализм рассматривается прежде всего не как
совокупность структур и норм, а как процесс, призванный смягчать конфликты
федерального центра и регионов, устанавливать их взаимодействие, обеспечивать
более целесообразные в данных условиях методы управления.
Практически первыми эти задачи ставили и решали американские
отцы-основатели, стремившиеся укрепить новую государственность путем
централизации, стимулирования процессов собирания единой гражданской общности на
территории объединившихся 13 бывших британских колоний.
Первоначально в составленной в 1776 г. Томасом Джефферсоном (1743-1826)
Декларации независимости провозглашалось создание "свободных и независимых
государств" и что в таком качестве "они полномочны объявлять войну, заключать мирные
договоры, вступать в союзы, вести торговлю и совершать любые другие действия и все
то, на что имеет право независимое государство".
Определенный период (1777-1789) Соединенные Штаты были конфедеративным
союзом со всеми вытекающими из этого межгосударственного объединения
полномочиями составных частей как независимых государств. В тоже время Конституция
США 1787 г., вступившая в силу в 1991 г., четко расставила все на свои места,
официально закрепив федеративный статус нового государства, его федеральную
правотворческую и правоприменительную систему. Так, штаты не имеют верховенства и
не обладают суверенитетом на своей территории. Федеральное право распространяется
на все Соединенные Штаты, и ни один из них не вправе препятствовать его действию, что
соответственно закрепляется в Конституции (ст. VI).
По степени равенства субъектов в отношениях между собой и с центром выделяют
симметричные (США, ФРГ, Бразилия) и асимметричные (Канада, Индия) федерации.
Для современных федераций характерна тенденция к расширению полномочий их
субъектов, что постепенно сказывается на уровне собственной суверенности страны во
внутригосударственных отношениях. Интересен в этой связи опыт Бельгии, где на
протяжении последней четверти ушедшего столетия шел постепенный процесс
трансформации унитарного государства в федерацию. К настоящему времени в Бельгии
создано довольно сложное образование, уникальность которого заключается в наличии
двух типов субъектов федерации. Одни занимаются вопросами
культурно-лингвистической автономии национальных групп и именуются сообществами
(фламандским, франкоязычным и германоязычным). Другие призваны осуществлять
территориально-административную и хозяйственную автономию, под которой
подразумеваются вопросы устройства территории, охраны окружающей среды,
некоторые аспекты экономической политики, энергетики и т.п. и получили название
регионов (фламандский, валлонский и брюссельский).
Знаменательно (и в этом специфика Бельгийской федерации), что сообщества
получили право вступать по ряду вопросов в сношения с другими странами, подписывать
договоры и соглашения, обмениваться полномочными делегациями.
Территориально-административные образования (регионы) наделены полномочиями
подписывать договоры, участвовать в переговорах и направлять своих представителей в
международные организации в составе единых национальных делегаций Бельгии.
В ряде федераций, например в Австрии, Австралии, Канаде, Германии, их
субъекты (земли, провинции, штаты) также могут быть субъектами
международно-правовых отношений с соответствующими правотворческими
полномочиями. Так, Основной закон ФРГ предусматривает право земель подписывать
международные соглашения: "В той мере, в какой земли обладают законодательной
компетенцией, они могут с согласия федерального правительства заключать договоры с
иностранными государствами" (ст. 32).
Исторически сложилось, что земли в Германии признаются государствами,
самостоятельно осуществляющими всю полноту государственной власти за пределами
полномочий федерации. Земли сами устанавливают свой конституционный строй, но при
этом они обязаны соблюдать так называемое требование общих принципов, которые
сформулированы в ст. 28 Основного закона: "Конституционный строй земель должен
соответствовать основным принципам республиканского, демократического и
социального правового государства...".
Особые проблемы для федеративного государства возникают в процессе
межгосударственной интеграции стран. ФРГ, в частности, активный участник
Европейского Союза, что сказалось на необходимости передачи значительной части
суверенных прав страны надгосударственным органам ЕС. Такой процесс
предусматривается Основным законом Германии, который в ст. 24 провозглашает:
"Федерация может законом передавать суверенные права межгосударственным
установлениям".
Однако процесс объединения западноевропейских стран (как федераций, так и
унитарных государств) давно перерос рамки первоначальных задумок, сказавшись на
самом ограничении национального суверенитета в такой мере, в какой это свойственно
определенным формам государственных образований.

9.4. Форма соединения государств

В связи со все более проявляющимися тенденциями объединения различных

государств, имеющих в своей основе международно-правовые соглашения, уместно
упомянуть как их классические, так и современные разновидности. Следует, однако,
уточнить, что, несмотря на привычное включение в учебной, да и в специальной
литературе таких образований в раздел о формах государственного (территориального)
устройства, речь идет не о единых государствах с составными частями, имеющими
различный правовой статус, но о союзах государств или межгосударственных
объединениях.
Межгосударственные объединения представляют собой постоянные образования
государств, учрежденные на основе международного договора для достижения общих
целей, имеющие постоянные органы и действующие в интересах государств-членов при
сохранении их суверенитета.
Характерные черты союзов государств:
- учредительный межгосударственный акт, определяющий и закрепляющий права
и обязанности государств-членов;
- добровольное и постоянное ("длящееся") членство государств;
- государственная суверенность субъектов конфедерации (какие-либо
ограничения верховенства их власти возможны лишь на основе добровольности и
взаимности);
- создание союзных органов, необходимых для осуществления задач, особо
выделенных по договорным актам;
- отсутствие надвластных полномочий у союзных структур, призванных
осуществлять координирующие функции (дополнительные прерогативы этих органов
определяются лишь с согласия субъектов конфедерации);
- право сецессии, т.е. возможность свободного выхода субъекта конфедерации из
ее состава;
- право нуллификации, т.е. возможность отказа субъекта конфедерации в
признании или от применения актов союзной власти (подобное право может
отсутствовать в союзах, создаваемых на "жестких" требованиях к выполнению
собственных решений).
В истории межгосударственные объединения были известны еще в Древнем мире.
В частности, таким был Ахейский союз как соединение древнегреческих городов-полисов
в Пелепоннесе (ок. 280-146 гг. до н.э.). Позднее Гуго Гроций различал союзы государств
на основе правления единого монарха и союзы на основе соглашений между входящими
в них государствами. В современной Гроцию Европе наиболее известным
межгосударственным образованием являлась Священная Римская империя германской
нации (962-1806). Эту своеобразную империю, в середине XVII в. соединявшую до 320
государственных образований, немецкий историк права Карл Пюттер определял как
"государство, состоящее из государств" (Staatenstaat).
Классическим видом межгосударственных союзных образований, создаваемых
чаще всего временно, для достижения результатов военного, политического или
экономического характера, считаются конфедерации (от лат. confoederatio -
сообщество). Конфедеративные соединения не были прочными и фактически
становились промежуточным звеном в процессе распада на несколько отдельных
государств (в случае многонационального состава населения) либо превращения в
федерацию (если население было мононациональным).
Одним из немногих примеров длительного существования объединения
суверенных государств в одном союзе была Швейцарская Конфедерация, созданная в
1291 г. на основе "клятвенной" декларации трех кантонов о "союзе на вечные времена".
Швейцария оставалась конфедерацией до середины XIX в., когда превратилась из союза
кантонов в федеративное государство, сохранив, однако, прежнее название. Согласно
ст. 3 Основного закона страны 2000 г. все 26 кантонов "суверенны настолько, насколько
их суверенитет не ограничивается Союзной Конституцией; они осуществляют все права,
которые не делегированы Конфедерации".
Среди конфедеративных союзов прошлого выделим США (1777-1789),
Австро-Венгрию (1867-1918), Германский союз (1815-1867), Шведско-норвежскую унию
(1814-1905). Попытки создать подобные объединения в XX в. также оказались
недолговременными: Объединенная Арабская Республика (союз Египта и Сирии в
1958-1961) и Сенегамбия (конфедерация Сенегала и Гамбии в 1982-1985) - последние
примеры традиционной формы конфедерации.
Из современных вариаций форм межгосударственного устройства к
конфедерации ближе содружества или сообщества, которые создают страны с учетом
существования, возникновения или расширения межрегиональных, региональных и
партикулярных "точек соприкосновения" в отношениях между ними.
Содружество представляет собой союз суверенных государств, координирующих
свою деятельность в определенных сферах. Основой для их объединения может стать
историческая общность, культурная и языковая однородность, религиозные связи,
хозяйственная интегрированность, юридическая совместимость (т.е. принадлежность к
одной группе правовых систем) и т.п. Подобные образования служат целям сохранения и
упрочения исторически сложившихся между ними связей в различных сферах жизни.
Примером может послужить Содружество (Commonwealth, в 1931-1947 -
Британское Содружество наций), объединившее 54 бывших доминионов и колоний
Великобритании, а ныне независимых государств. Содружество в качестве
номинального главы союза признает английскую королеву и имеет постоянный
секретариат в Лондоне для организующей и координирующей деятельности.
Значительно позже - в декабре 1991 г. было создано Содружество Независимых
Государств как межгосударственное объединение бывших республик СССР (кроме
прибалтийских стран и вышедшей в 2008 г. Грузии), в рамках которого каждая из них
сохраняет свой государственный суверенитет и полную международную
правосубъектность.
В рамках СНГ созданы многочисленные союзные структуры, в том числе Совет
глав государств (высший орган Содружества), Совет глав правительств, советы
руководителей отдельных министерств и ведомств, Исполнительный комитет,
Экономический суд, Межпарламентская Ассамблея государств-участников и т.д. Все они
активно "раскручивают" значительный объем нормативного материала, принимая
многочисленные решения, постановления и рекомендации, подписывая двух- и
многосторонние соглашения (свыше 1700). Однако на деле видимая правовая
избыточность не приносит желаемых результатов, демонстрируя, наоборот,
неэффективность и аморфность данного межгосударственного союза в целом.
Суть проблемы состоит в следующем. Страны, исторически недавно получившие
свою государственность и помня об унитарном, по сути, характере бывшего Советского
Союза, в своей массе не стремятся к передаче органам СНГ надвластных полномочий,
обязывающих национальные структуры выполнять их решения. На практике такой
подход приводит к вполне предсказуемым результатам, т.е. к бездействию Содружества
и его органов.
Низкий потенциал СНГ в соединении усилий по решению первоначально
поставленных задач подталкивает государства-участники к поиску иных форм
экономического и политического взаимодействия на уровне определенной
регионализации. Данный процесс отражается, например, в создании ЕвразЭС
(Евразийского экономического сообщества), ОДКБ (Организации договора о
коллективной безопасности) или Таможенного союза (объединения России, Казахстана и
Белоруссии). Как общий выход из тупика, предлагается трансформировать СНГ в более
интегрированную межгосударственную структуру наподобие сообщества.
Сообщество государств представляет собой централизованную форму
межгосударственного устройства, предполагающую добровольное ограничение
странами-участниками своих суверенных прав в пользу союзных структур.
Объединение конфедеративно-федеративного характера воплощено в
Европейском Союзе, преемнике первых экономических сообществ Западной Европы,
государства-основатели которых с самого начала делегировали часть суверенитета с
национального уровня на межгосударственный.
В этой связи поучителен и полезен опыт ЕС в отношении сближения
национальных законодательств стран - членов Союза и государств, ведущих либо
завершающих переговоры о вступлении в Европейский Союз. Как известно, в ЕС входит
27 государств и не менее 10 находятся в списке кандидатов или "кандидатов в
кандидаты". Уже сами условия вступления и процедура принятия свидетельствуют о
высоких требованиях к желающим быть членами ЕС. Помимо мер по оздоровлению и
перестройке экономики, валютно-финансовой системы, изменению внешней политики и
т.п. страна-проситель должна принять целый пакет актов, направленных на
законодательные ограничения национального суверенитета и передачу ряда своих
полномочий органам ЕС, на внесение соответствующих изменений в конституцию
страны, на подготовку государственного аппарата к применению внутри страны права
Европейского Союза.
Основополагающие документы ЕС, включая Римский договор 1957 г. об
учреждении Европейского Экономического Сообщества и Маастрихтский Договор
1992 г. о Европейском Союзе, постепенно определили общие и взаимосвязанные
функции объединения, компоненты которого обладают надвластными полномочиями по
отношению к государствам-членам. Вступивший в силу с 1 декабря 2009 г.
Лиссабонский договор закрепил межгосударственный союз на основе единого
европейского правового пространства с характерными признаками федеративного
устройства. Утвердившаяся система управления общими делами ЕС представлена
следующими звеньями:
Европейский совет, возглавляемый постоянным председателем (президентом) и
обладающий прерогативами высшего органа политического руководства и координации,
среди которых право на принятие юридически обязательных решений;
Европейский парламент, избираемый непосредственно населением стран Союза и
обладающий властью принятия общих для органов ЕС решений (его юрисдикция как
наднационального законодательного органа расширяется);
Европейская комиссия как главный исполнительный орган ЕС, своего рода
правительство, уполномочена принимать правовые акты, обязательные для
стран-участников, наблюдает за выполнением учредительных договоров и актов ЕС и
может прибегнуть к юридическим процедурам в случае их нарушения;
Суд Евросоюза, выполняя свои функции (проверка соответствия актов
европейских институтов и правительств договорам Союза и толкование норм
национальных правовых систем стран-участников), принимает решения, которые
становятся обязательными для всех.
Таким образом, в Европейском Союзе становится реальностью система
устройства, для которой характерно развитие иных способов организации и
структурирования, чем те, что были задействованы в период действия классических
моделей государственности. Ее определение и включение в устоявшиеся
государственные и/или межгосударственные модели еще впереди, что, несомненно,
станет процессом сложным и не единообразным.
Современные государства также могут объединяться в многочисленные
организации, ассоциации, лиги, советы, союзы, создаваемые на основе различных
принципов и целей, с учетом расширения объема глобальных, межрегиональных,
региональных и партикулярных задач, возникающих в отношениях между ними. Однако
их рассмотрение выходит за рамки теории государства, поскольку такие международные
организации исследуются соответствующей отраслью международного права.

9.5. Форма государственно-политического режима

Длительное время при рассмотрении формы государства в основном проводился

анализ построения его высших органов и территориального устройства страны. В
меньшей степени принимались во внимание состояние демократии в обществе, а также
специфика проявления властных приемов и способов управления делами государства
при определенном режиме, уровень его признания и поддержки населением (т.е.
легитимности самой власти).
Ныне государственно-политический режим (от лат. regimen - руководство,
управление) как совокупность методов и средств закрепления, легитимации и
осуществления государственной власти становится существенным фактором,
характеризующим ту или иную страну с точки зрения ее соответствия принятым в
мировом сообществе стандартам современного цивилизованного государства.
Данный элемент формы государства определяется в литературе по-разному:
политико-правовой, государственно-правовой, правовой, государственный и т.п. Не
вдаваясь в полемику, которая длится уже не первое десятилетие, укажем на
неразрывную связь между государственной и политической властью, требующую,
однако, проводить между ними разграничения по субъектам, по действию, по методам,
по объему полномочий.
В основе выделяемого нами государственно-политического режима лежит более
емкое понятие - политический режим, представляющий совокупность характерных
взаимосвязей политического властвования с государственными институтами, обществом
и личностью, основанной на сочетании методов и средств, реализуемых властью для
достижения своих целей. К методам, используемым политическими режимами, следует
отнести методы принуждения и убеждения, уступок и поддержки, революционные и
эволюционные, консервативные и реформаторские и т.п. Средства, реализуемые
властью для поддержки режима, могут быть идеологическими и экономическими,
политическими и культурно-традиционными.
В силу избираемых средств и методов осуществления власти режимы, как
правило, символичны и способны уже одним названием создать образ того или иного
государства даже без конкретизирующих его качественных характеристик.
В истории было время деспотических, тиранических, олигархических,
теократических, аристократических, абсолютистских режимов. XX век значительно
разнообразил этот список за счет включения в систему власти господствующей
идеологии определенных партий и движений. Мир пережил правления расистских,
фашистских, коммунистических и антикоммунистических режимов. Нередко
государственно-политический режим носит персонифицированный характер по имени
фактического главы государства: гитлеровский режим, сталинский режим, режим Пол
Пота, пиночетовский режим, режим Саддама Хуссейна и т.д.
При характеристике современных государств выделяют военно-политический,
популистский, клерикальный, марионеточный режимы.
Различают режимы государственного правления - либеральный, диктаторский,
жесткий, жестокий, особо жестокий (экстремист-скорепрессивного толка). Формы
правления также можно разграничить по методам и способам власти, определяя режимы
парламентской и президентской власти, смешанные, чрезвычайного или особого
правления и т.п.
Перечисление можно продолжить, однако зачастую современные классификации
режимов связаны с более углубленными учениями и теориями о власти, и потому
оставим простор в их выделении политологам. Государствоведы же отстаивают
универсальный подход к типологии государственно-политических режимов, в
большинстве своем рассматривая две разновидности официального властвования -
демократические и антидемократические режимы.
На наш взгляд, уместным было несколько расширить данную классификацию,
разграничив, прежде всего, антидемократический режим на виды по степени жесткости
подчинения человека власти и выделив тип режима, характеризующий промежуточное
состояние между основными разновидностями. Таким образом, представляется
возможным включить в данную типологию следующие государственно-политические
режимы: тоталитарный, авторитарный, либеральный (переходный) и демократический.
Тоталитарный режим (от лат. totalis - весь, целый, полный) выступает как власть,
характеризуемая полным (тотальным) контролем государства над обществом и
личностью. Такой режим предполагает следующие компоненты:
- всеохватывающая идеологизация жизни общества, основанная на социальной
демагогии и господствующих мифах (о мировом господстве определенной расы или
религии, о руководящей роли того или иного класса, о построении "светлого будущего" в
виде особого общества всеобщей справедливости);
- предельная концентрация власти в руках "вождя нации", являющегося лидером
правящей (и единственной) партии;
- сращивание государственного и партийного аппарата в едином властном
механизме при всевластии так называемой номенклатуры - элиты;
- жесткая система контроля над поведением людей с преобладанием
репрессивных методов подавления неофициальной активности масс;
- господство государства над правом при действии принципа "запрещено все, что
не разрешено властью" и при повсеместном нарушении законности.
Насильственно-террористические методы управления государством были
характерны для стран, находившихся в условиях глубочайшего кризиса, который
охватывал все стороны жизни. Тоталитарный строй был свойствен Италии в период
фашистской диктатуры, Германии при господстве идей национал-социализма,
Советскому Союзу в условиях сталинизма. Сходные по способам проявления власти
режимы нередко появлялись в странах Африки, Латинской Америки и Азии, где
устанавливалось единоличное правление очередного диктатора.
Авторитарный режим (от лат. autoritas - власть, влияние, вес) -
государственно-политическая система, характеризуемая сосредоточением власти в
руках одного человека или правящей элиты, фактически не контролируемых и не
избираемых населением, но при сохранении внешних признаков конституционного
правления.
 В стране с подобным режимом функционируют все ветви власти, но их роль в
жизни государства и общества либо существенно снижена, либо тесно подчинена, либо
просто игнорируется реальной властью узкого круга лиц или их лидера, олицетворяющих
собой политическое руководство государства.
Авторитаризм, если сравнивать его с тоталитарным государством, не столь жесток
в отношениях с личностью; он отказывается от всеобщего контроля над ее поступками,
предоставляя определенную автономию в сферах, не затрагивающих политические
отношения.
Авторитаризм представляет собой правление, при котором в государстве:
- монополизируются власть и политика, что соответственно ведет к сведению на
нет значения электоральной борьбы, к резкому ограничению политической оппозиции и
конкуренции либо к их полному недопущению;
- формально представлены все ветви власти, однако игнорируется принцип
разделения власти, а роль представительных органов сведена к законодательному
скреплению решений реальных носителей власти;
- декларируется невмешательство государства во внеполитические сферы и
экономику;
- решения политического руководства воплощаются в жизнь посредством
командно-бюрократических методов управления с акцентом на принуждение к
исполнению воли правящего лица и его окружения.
Автократичность режимов обычно обосновывается идеологически - правящая
партия, движение или военная хунта свою неподконтрольность власти граждан выводят
из целей, которых следует достичь якобы в интересах всего народа. Так, до недавнего
времени (1969-2011) в основу политического устройства Ливии (Социалистической
Народной Ливийской Арабской Джамахарии) были положены идеи "третьей мировой
теории" лидера страны Муамара Каддафи, отвергавшие господствующие в мире
"фальшивые формы демократии" и провозглашавшие принцип прямого народовластия -
"джамахарии" - без парламента, политических партий и правительства. Однако для
контроля над деятельностью "народной власти" и выполнения решений руководства, а
также для борьбы с оппозицией были созданы революционные комитеты, которые
непосредственно подчинялись Каддафи. Все это должно было привести к построению в
стране "подлинно социалистического общества", основывающегося на исламских
ценностях.
Авторитарное правление было характерным для стран так называемого
социалистического лагеря, в которых конституционно закреплялась доминирующая роль
коммунистической партии как "выразителя и вдохновителя воли народа", якобы
стремящегося под ее руководством в социализм и коммунизм.
Разновидностью подобных систем можно рассматривать военные и иные режимы,
где власть, устанавливаемая или навязываемая недемократическим путем, соединяется
в небольшом круге ее носителей, ограничивая тем самым роль иных государственных
институтов, прежде всего представительных органов власти.
Переходный режим характерен для стран, покончивших с антидемократическим
правлением автократии, проводящих либеральные реформы в экономике, в
политической системе общества, в методах и способах осуществления государственной
власти.
После крушения тоталитаризма и авторитаризма такие режимы складывались в
постсоциалистических странах Центральной и Восточной Европы, в постсоветских
государствах - участниках СНГ, в ряде государств Центральной и Южной Америки,
Африки и Азии. Процессы демократизации в этих странах осуществляются самой
государственной властью, что уже предполагает сохранение элементов приказного
порядка, авторитаризма. Проводимые реформы не всегда последовательны, нередко
сопровождаются откатами назад, "закручиванием гаек", возвращением к прежним
способам и приемам управления. Подобная неустойчивость в проведении
демократических преобразований, их неустоявшаяся институционализация дают
возможность различным авторам определить государственно-политическое состояние
таких стран, как "полудемократический", "промежуточный", "либеральный",
"либерально-авторитарный", "авторитарно-демократический" или "переходный" режим.
В любом случае такой режим:
- законодательно закрепляет принципиальные демократические институты, права
и свободы человека и гражданина;
- осуществляет либерализацию экономических отношений;
- утверждает многопартийность и идеологический плюрализм в целом;
- проводит альтернативные выборы высших, региональных и местных органов
власти;
- практически реализует принцип разделения властей с созданием системы
сдержек и противовесов.
В то же время половинчатость, неустойчивость перемен в случаях перехода к
демократическому правлению нередко проявляются:
- в сохранении в своей основе прежней номенклатуры с ее коррумпированностью и
стремлением оставить за собой привлечение и влияние в обществе;
- в соединении в управлении делами государства черт авторитаризма и
демократизма;
- в недейственности сформированного механизма защиты прав человека;
- в низкой эффективности законодательства;
- в духовной необеспеченности преобразований соответствующим уровнем
правовой и политической культуры общества.
Демократический режим свойствен странам, практически обеспечивающим
правовой статус населения на основе стабильного правопорядка и консолидированных
политико-экономических и иных гарантий конституционного строя государства.
Различая виды государственных образований, формы правления и
территориального устройства, сопоставляя разные уровни их цивилизованной зрелости,
совместимости с общемировыми тенденциями развития государств, возможно говорить
о странах так называемых "нормальных" и "аномальных". Последние (а их относят к
государствам с антидемократическим режимом) находятся как бы в состоянии аномии (от
фр. anomie - отсутствие нормы, закона), т.е. в условиях кризиса общества и системы его
ценностей. Нормально же развивающиеся страны, поддерживающие высшие ценности
общества (свободу личности, гарантированность и защищенность прав человека,
собственности, институтов гражданского общества), и есть государства
демократические. Режим правления в них стабилен и можно утверждать, что демократия
в таких странах состоялась.
Как много современных стран могут подходить под определение государств с
демократическим режимом правления? Существуют различные оценки, приводимые как
учеными, так и политиками. Они весьма субъективны и во многом отражают личные
взгляды исследователей. Так, американский политолог Р. Даль утверждает о наличии
58-65 стран, в деятельности которых проявляются черты основных институтов
демократии - свободных и честных выборов, свободы выражения, альтернативных и
независимых источников информации и автономии ассоциаций. По данным ООН, на
начало XXI в. примерно 80 стран могут быть признаны полностью демократическими, а
более 100 государств абсолютно не подходят под определение "демократических", т.е.
таких, где соблюдается свобода слова и действует независимая судебная система. По
выводам ежегодного исследования Freedom House, в мире 89 стран, отвечающих
критериям этой правозащитной организации, 54 - частично демократических, а 49
государств возглавляются "репрессивными" режимами.
И все же, на наш взгляд, демократических режимов с прочными
государственно-политическими основами на практике значительно меньше, поскольку
важно принимать во внимание при подобных расчетах и то, насколько считать
устоявшимися преобразования, начало которым было положено в условиях перехода к
демократическому правлению. Последнее определяют, помимо указанных при
характеристике либерального режима, следующие черты:
- наличие развитого и независимого гражданского общества, чьи объединения и
движения не только обеспечивают защиту частных интересов граждан, но и
контролируют деятельность государства и других политических институтов;
- публичная власть не только избирается народом, но и несет ответственность
перед ним либо его демократически сформулированными представительными органами;
- верховенство закона, способного реально защищать права и свободы человека;
- степень экономического и социального развития страны, материально
обеспечивающая оптимальные возможности демократических методов управления;
- высокий уровень политической и правовой культуры общества, являющейся
духовным гарантом стабильности демократического режима;
- признание приоритета международного права и обязательности его
общепризнанных норм и принципов во внутригосударственном законодательстве.

Контрольные вопросы по теме

1. Назовите известные Вам примеры смены форм (устройства) современных

государств
2. Какая разновидность монархии установлена в Государстве Городе Ватикан?
3. Австралийцы на общегосударственном референдуме высказались за
сохранение в стране существующей формы правления. Чем она примечательна?
4. Какие основные требования предъявляют в странах с республиканской формой
правления к кандидату в президенты?
5. К какому виду унитарного государства следует отнести Украину? Белоруссию?
6. Что означает принцип "компетенция компетенции"?
7. В чем отличие сецессии от нуллификации?
8. Какие современные модификации конфедеративных союзов Вам известны?
9. Какой государственно-политический режим характеризуется полным контролем
государства над всеми сферами жизни общества?
10. В чем проявляется легитимность государственно-политического режима?

Дополнительная литература к теме

Авраменко С.Л. Швейцарский федерализм на рубеже тысячелетий. М., 2003.

Балытников В.В. Форма государства. М., 2005.
Бойко Ю.П. Национальная государственность и федерализм. М., 2009.
Европейский Союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с
комментариями. М., 2008.
Завьялов Ю.С. Тоталитаризм как разновидность политического режима //
Государство и право. 2010. N 5.
 Князев Г.А. Конфедерации прошлого - сетевые государства будущего? //
Правоведение. 2008. N 5.
Кулакова Ю.Ю. Трансформация современных государств: теория и практика //
История государства и права. 2010. N 13.
Монархические государства современности // Интернет-ресурс:
http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9C%.
Оксамытный В.В., Мукиенко И.Н. Правовые системы современных
государственно-организованных обществ. М., 2008.
Осипян Б.А. Критерии правомерности типов и форм государств // История
государства и права. 2007. N 18.
Паречина С. Институт президентства: история и современность. Минск, 2003.
Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я.
Сухарев. М., 2003.
Чиркин В.Е. Сравнительное государствоведение: Учеб. пособие. М., 2010.

Глава 10. Современное Российское государство

10.1. Становление новой российской государственности

Современное российское государство - правопреемник государств и

государственных образований, существовавших на его фактической территории,
практически ведет свое новое исчисление с 12 июня 1990 г. - ныне даты официального
праздника страны - Дня России, когда высший представительный орган Российской
Советской Федеративной Социалистической Республики Съезд народных депутатов
принял Декларацию о государственном суверенитете РСФСР.
Следует оговориться, что эта дата, как и сам факт принятия Декларации, не
являются бесспорными для политиков и государствоведов в определении вех на пути
становления новой России. Процесс формирования российской государственности в
самом конце XX - начале XXI в. демонстрирует всю сложность вхождения страны в число
демократических государств и отражает масштабы серьезнейших разногласий в
обществе относительно приоритетности государственных актов, имеющих для России
знаковое, символическое значение. В ряду событий такого уровня:
- проведение общероссийского референдума от 17 марта 1991 г. о сохранении
СССР;
- избрание Президента РСФСР путем всенародного голосования 12 июня 1991 г.;
- принятие 12 декабря 1991 г. Верховным Советом РСФСР постановления о
выходе из состава СССР;
- переименование 25 декабря 1991 года РСФСР в Российскую Федерацию;
- подписание субъектами нового государства Федеративного договора от 31 марта
1992 г.;
- президентские указы сентября-октября 1993 г., одним из которых была
ликвидирована действовавшая в стране на протяжении 75 лет система Советов;
- принятие Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г., и др.
И все же Декларация о государственном суверенитете занимает в этом списке
особое место, поскольку именно в ней впервые нашли свое место демократические идеи
построения государственных институтов и организации форм публичной власти
постсоветской России. Прежде всего, в этом документе государственный суверенитет
провозглашается во имя высших неидеологизированных целей - обеспечения каждому
человеку неотъемлемого права на достойную жизнь, свободное развитие и пользование
родным языком, а каждому народу - на самоопределение в избранных им
национально-государственных и национально-культурных формах.
В Декларации провозглашаются принципы разделения власти на
законодательную, исполнительную и судебную, договорных основ федерализма,
верховенства Конституции и законов государства, идеологического многообразия,
признания и обеспечения прав и свобод личности, приоритета общепризнанных норм
международного права, которые получили свое развитие и закрепление в последующих
актах российского государства и окончательно оформлены в Конституции Российской
Федерации.
Отмечая значение Конституции для определения направления государственного
строительства России как "демократического федеративного правового государства с
республиканской формой правления" (ст. 1), вряд ли стоит идеализировать этот
важнейший политико-правовой документ. Наоборот, в поспешно собранном воедино и
представленном на референдум тексте можно отыскать немало юридических
противоречий и формальных неточностей, дающих повод к вольному толкованию
конституционных положений, в том числе и норм, касающихся формы самой
государственности в России.
Тем не менее Конституция сыграла роль стабилизирующего фактора в то время,
когда страна металась в поисках своего места в мире, между различными вариантами
развития, каждый из которых был представлен соответствующей политической силой со
своими амбициозными планами переустройства государства Российского.
Современное руководство страны, опираясь на складывающееся конституционное
пространство, активно формируемую законодательную базу, судебную, налоговую,
административную и другие реформы в государственном аппарате, пытается сделать
Россию нормальным прагматичным и цивилизованным государством с осознанными
экономическими, политическими и социальными интересами. Этому способствуют
общая демократизация общественной жизни, политический плюрализм, использование
на практике демократических государственно-политических институтов, идей и
ценностей, в определенной мере демократизация деятельности государственной власти
и ее органов, внедрение взаимоприемлемых форм решения социальных конфликтов и
т.д.
И в то же время многие продолжают ностальгировать по ушедшим в прошлое
нравственным ценностям и социальным идеалам на фоне негативных и деструктивных
процессов, сопровождающих коренное реформирование уклада жизни россиян и
российского общества. Общая стратегия "наведения порядка в стране" связывается с
очевидными и не столь заметными, но идущими переменами в форме самого
государства и функциях осуществления государственной власти.

10.2. Эволюция функций российского государства

Среди тенденций, свойственных современным направлениям деятельности

реформируемого российского государства, выделяется более тесная привязка функций к
происходящим в обществе переменам и отказ от весьма специфических, идеологически
оформленных направлений деятельности, свойственных прежнему общенародному
социалистическому государству, которое рассматривалось как продолжатель дела
государства пролетарской диктатуры.
Их содержание составляла организация практического претворения в жизнь
политики марксистско-ленинской партии. В частности, среди внешних функций
советского государства выделялись функции братского сотрудничества и взаимопомощи
социалистических государств; помощи развивающимся государствам и народам,
освободившимся от колониальной зависимости и ведущим борьбу против
империализма. Государство, осуществляя централизованное руководство всеми
сторонами жизни общества и максимально контролируя все и вся, выполняло
следующие основные внутренние функции: хозяйственно-организаторскую,
культурно-организаторскую, регулирования меры труда и меры потребления, охраны
социалистического правопорядка и социалистической собственности.
Преобразования, происходящие в обществе в условиях формирования новой
российской государственности, способствовали эволюционным изменениям в системе
внутренних и внешних функций Российской Федерации.
Так, сама система функций современного российского государства ныне исходит
из основополагающей демократической идеи, заложенной в реализацию механизма
государственной власти и в прежние времена отрицаемой в стране, а именно принципа
разделения властей, в силу чего выделяются конституционно закрепленные формы
осуществления функций - законодательная, исполнительная и судебная.
Приоритетное место в системе основных направлений внутренней политики
государства заняла экономическая функция, что вполне объяснимо. Переход страны к
рыночным отношениям проходил рывками, поскольку вначале реформируемой России
вместо социально ориентированной модели рыночной экономики была навязана так
называемая либеральная модель с максимально широкой свободой поведения
участников рыночных отношений и минимальным вмешательством государства в
экономику и социальную жизнь. Негативные результаты фактического невмешательства
государства в контроль над экономическими процессами не устранены и сегодня, и
потому экономика российского государства все еще носит характер переходной
экономики, что накладывает определенный отпечаток и на действие соответствующей
функции. Не являясь плановой, переходная экономика еще не приобрела все
характеристики аутентичной рыночной экономики. В ней присутствуют и действуют
элементы и механизмы обоих типов системы, нередко нейтрализуя друг друга.
Социальная функция российского государства многообразна по содержанию и
масштабна по объему деятельности, параметры которой предопределены рядом
конституционных положений и прежде всего ст. 7, провозглашающей Российскую
Федерацию социальным государством, "политика которого направлена на создание
условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека".
Следует отметить, что многие государства характеризуют себя социальными,
подразумевая под этим задачу заботиться о своем населении. Однако действительная
социальность государства зиждется на состоянии его экономики, зависит от
экономического благополучия страны. И потому приходится свидетельствовать о крайне
медленном, отстающим от реальных нужд граждан, развитии социальной функции в
российском государстве. Ее законодательная основа в стране практически
сформирована, и речь должна идти о более активном воздействии государства на
социальные программы.
Экологический кризис, охвативший в последние десятилетия практически всю
планету, а в России по многим показателям он проявляется гораздо жестче и
масштабнее, заставляет по-иному подойти к определению задач, форм и методов
экологической функции государства. Пересматривается значение
природоохранительного направления в функциональной государственной деятельности,
связанного с обеспечением экологической безопасности. Становится объективной
необходимостью переход к новой государственной экологической политике, для которой
определяющей должна быть "экологизация" всех аспектов российской действительности
с целью создания надежного механизма политического, экономического, социального и
правового обеспечения как права граждан на благоприятную окружающую среду, так и
условий устойчивого развития общества.
Внутригосударственные усилия в экономической сфере могут принести
планируемые результаты лишь в сочетании с межгосударственными мерами
глобального характера по рациональному использованию и охране окружающей среды.
Соответственно, экологическая функция государства должна рассматриваться
одновременно внутренней и внешней, т.е. комплексной, имеющей
общецивилизационное значение.
Такой же подход уместен, когда речь идет о правозащитной функции российского
государства. В условиях авторитарного, а тем более тоталитарного режима СССР такое
направление деятельности государства даже не рассматривалось по идеологическим
причинам, да и в силу сложившихся реалий. Современное российское государство
конституционно закрепляет не только свое признание прав и свобод человека и
гражданина, но и гарантирует их государственную защиту. Второй момент, на который
следует обратить внимание, - это приверженность России международным стандартам в
области прав человека, поскольку их признание и гарантирование обеспечивается
"согласно общепризнанным принципам и нормам международного права" (ст. 17
Конституции РФ). А в случае необходимости российские граждане получили возможность
обращаться за восстановлением своих нарушенных прав "в межгосударственные органы
по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся
внутригосударственные средства правовой защиты" (ст. 46). Ранее советское
государство неизменно исходило из того, что соблюдение прав человека как проблема
является его сугубо внутренним делом и не подпадает под действие международного
права.
Международный аспект присутствует практически и в иных внутренних функциях
российского государства, поскольку становление демократической государственности,
создание многоукладной экономики, преобразования в идеологической, политической,
бюджетно-финансовых сферах происходят в условиях динамичной трансформации
системы современных международных отношений и существенной интеграции России в
мировое сообщество. Так, вхождение нашей страны в мировую экономику стало
возможным с ослаблением напряженности между государствами и поступательным
переходом России к рыночным отношениям. Внешнеэкономическая функция
основывается на признании экономической взаимозависимости государств в
современном мире.
Проблема экономической интеграции играет важную роль в сохранении мирового
порядка и установлении стабильных отношений между государствами. Поэтому
стремление России к интеграции в мировую экономику привело к созданию в нашей
стране нового механизма внешнеэкономической деятельности. Государство отказалось
от сверхцентрализованного управления в указанной сфере и от приоритета
внешнеполитических интересов перед экономическими, что препятствовало развитию
нормальных торгово-экономических отношений с другими государствами. В настоящее
время право на осуществление внешнеэкономической деятельности принадлежит всем
предприятиям и организациям независимо от формы собственности. Каждое из них
свободно определяет своего контрагента в любом государстве.
Однако отсутствие в нашей стране сложившейся рыночной экономики в
универсальном понимании (рынок капитала, рынок рабочей силы и рынок товаров)
затрудняет интеграцию России в мировую экономику. Потребуется время и большие
усилия, главным образом экономического характера, чтобы снять барьеры на пути к
интеграции.
 Функция защиты государственного суверенитета от внешних посягательств
зиждется на Концепции национальной безопасности России и Военной доктрине
Российской Федерации. Эти документы исходят из того, что оборонительный характер
нашей политики в отстаивании государственной независимости, неприкосновенности и
целостности российских границ предопределяется органическим сочетанием
последовательной приверженности миру с твердой решимостью защищать
национальные интересы и гарантировать военную безопасность России. Она
рассматривает обеспечение своего государственного суверенитета и военной
безопасности "в контексте строительства демократического правового государства,
осуществления социально-экономических реформ, утверждения принципов
равноправного партнерства, взаимовыгодного сотрудничества и добрососедства в
международных отношениях, последовательного формирования общей и
всеобъемлющей системы международной безопасности, сохранения и укрепления
всеобщего мира.
Возрастает значение функции участия российского государства в решении
глобальных проблем человечества. Российская Федерация является постоянным
членом Совета Безопасности ООН, входит в число стран, обладающих существенным
политическим весом в мире, определяет одну из устоявшихся человеческих
цивилизаций. Она участвует в большинстве универсальных программ, направленных на
поддержание мира, целостности и безопасности государств, на международную защиту
прав человека, борьбу с международным терроризмом и международной преступностью
в целом.

10.3. Особенности формы государства в современной России

Конституция, устанавливающая форму правления в России в виде республики,

утверждает ее основной признак: формирование высших органов государственной
власти, в том числе назначение главы государства, проводится на основе всеобщих
выборов и на определенный срок. Однако в тексте Основного закона нет упоминания о
том, какой же вид республики - президентской или парламентской - предлагается к
установлению в стране. Нечеткость и недосказанность конституционных формулировок,
разграничивающих полномочия президента, премьер-министра и парламента, а также
последующая практика их взаимоотношений представляют возможность по-разному
оценивать сложившуюся ситуацию.
Формально, исходя из конституционных положений, в России существует
полупрезидентская республика, суть которой в существовании ряда парламентских
ограничений роли главы государства, в частности в отношении назначения
премьер-министра и ответственности правительства. Однако сам президент Российской
Федерации обладает весьма широкими полномочиями в законодательной и
исполнительной сферах, хотя по Конституции страны он поставлен над ветвями власти
как верховный арбитр. Вполне возможно, что в будущем возобладает мнение о
необходимости внесения соответствующих поправок в Основной закон для достижения
разумного баланса между властными структурами.
Тем не менее со стороны руководства страны нередки заявления о том, что в
России установлена президентская республика. Действительно, "нулевые" годы
характеризовались явной централизацией власти, сопровождавшейся повышением роли
главы государства, что проявилось, в частности, в:
- создании федеральных округов во главе с полномочными представителями
президента в них, фактически контролирующими регионы;
 - пересмотре процедур формирования Совета Федерации с выводом из верхней
палаты руководителей регионов;
- создании Государственного Совета как коллегиального совещательного органа
при президенте, включающего всех глав субъектов Федерации;
- отказе от прямых выборов руководителей регионов, причем их окончательные
кандидатуры предлагаются президентом;
- увеличении срока полномочий президента с четырех до шести лет (при
сохранении возможности переизбрания на новый срок).
В то же время в последнее время явно прослеживается процесс
перераспределения властных полномочий между главой государства и главой
правительства - "сильным" премьер-министром, который является лидером правящей
партии, имеющей подавляющее большинство мест в Государственной Думе. Такое
соотношение верховной власти характерно для президентско-парламентской
республики, в которой исполнительная власть проявляет самостоятельность,
основанную на ее безусловной парламентской поддержке. К тому же поправкой 2008 г. к
Конституции установлена обязанность правительства ежегодно отчитываться в
Государственной Думе, что формально направлено на усиление его ответственности
перед парламентом.
В отношении оценки формы государственного (территориального) устройства
Российского государства практически не наблюдается разногласий. Само название
страны - Российская Федерация - предполагает сложный ее состав, связанный с
наличием государственных образований, которые обладают определенной
самостоятельностью.
Своеобразие Российской Федерации носит уникальный характер уже ввиду того,
что ее субъекты имеют различную юридическую природу и представлены в ней тремя
видами:
(а) национально-государственными образованиями - в виде республик
(государств)
(б) территориально-государственными образованиями в виде краев, областей и
городов федерального значения:
(в) национально-территориальными государственными образованиями в виде
автономной области и автономных округов*(47).
Разнопорядковость субъектов Российской Федерации, по сути, отражается в их
асимметричности, несмотря на конституционные положения, закрепляющие
равноправие всех государственных образований в составе России. Так, республики
определены в Конституции как государства и имеют свою собственную конституцию и
право выбора ее принятия, в то время как остальные субъекты (края, области, города
федерального значения, автономные образования) имеют право на уставы.
Республиканские суды общей юрисдикции до сих пор называются "верховными судами".
При том что никаких статусных различий с краевыми и областными судами у них нет. В
республиках функционируют до недавних пор формально самостоятельные
министерства внутренних дел, созданные еще при советской власти, но не являющиеся
региональными органами*(48).
Ряд автономных округов продолжают входить в состав края или области, что
порождает многочисленные юридические коллизии и правовые конфликты. Косвенным
подтверждением фактического неравенства субъектов РФ служила практика подписания
специальных договоров между Россией и ее отдельными составными частями по поводу
разграничения предметов ведения и договоров об основах отношений между краями и
областями, с одной стороны, и автономными округами, входящими в их состав, - с другой.
В настоящее время продолжается процесс, связанный с так называемым
усилением "вертикали власти" и отражающий желание руководства России укрепить
единое государство, покончить с правовым и иным региональным сепаратизмом,
обеспечить свою территориальную целостность, правовую и социальную защищенность
всех граждан. Шагами на этом пути стали:
- приведение регионального законодательства в соответствие с Конституцией
Российской Федерации и ее законами (к началу столетия четверть всех законодательных
актов субъектов Федерации находилась в противоречии с федеральным
законодательством);
- постепенный отход от практики заключения с регионами отдельных
внутригосударственных договоров, усугублявших асимметричность Федерации;
- тенденция к сокращению числа регионов (в настоящее время в России
насчитывается 83 субъекта федерации по сравнению с 89 в 1993 г.);
- наметившийся процесс нивелирования наименования высших должностей
региональных руководителей (в частности, практика исключения слова "президент" из
названия глав республик в составе Российской Федерации).
Наибольшее противоречие фиксируется в определении формы
государственно-политического режима в России. Первоначально на фоне
перестроечных влияний в действующую политическую систему постсоветское
государство эйфорично объявлялось демократическим, окончательно и бесповоротно
покончившим со своим тоталитарно-авторитарным прошлым. Что и было зафиксировано
в тексте Конституции России. Позднее аналитические размышления по поводу того, что
же в действительности сложилось в России, привели к суждениям о сложном сочетании в
стране демократических и авторитарных тенденций.
Сформировавшийся в России тип режима отечественными политологами и
юристами квалифицируется неоднозначно; в ходу различные формулировки, во многом
определяемые политическими воззрениями авторов. Более взвешенными оценками
являются такие определения, как "либерально-авторитарная модель", "мягкий
авторитаризм", "незрелая демократия", в условиях которых закон еще "не является
главным, единственным регулятором общественных отношений"*(49).
Действительно, в российском государстве присутствуют общие черты, присущие
демократическому укладу общества, как-то:
- многопартийность, основывающаяся на свободе деятельности не только
правящих, но и оппозиционных партий;
- регулярные выборы всех уровней, дающие возможность различным социальным
слоям и группам, общественным объединениям граждан формально оказывать
воздействие на государственную власть;
- легитимность всенародно избранного главы государства;
- установление ротации (законной смены) власти как доказательство
приверженности страны и ее руководства демократическому стилю управления;
- обеспечение свободы выражения мнений;
- становление многоукладной экономики;
- практика исполнения страной международных обязательств в области прав
человека.
В то же время в современном российском государстве:
- отсутствует ввиду традиционно слабого гражданского общества устоявшийся
механизм выработки общественно поддержанных решений и их реализации;
- не выработана форма правления, соответствующая современному состоянию
государства и его общественной системы;
- сдерживается действие цивилизованного права, в том числе законотворческими
препонами, противоречивостью федерального и регионального законодательства,
правовыми коллизиями всех уровней, низким правовым сознанием правоприменителя и
населения в целом;
- продолжает нарастать коррумпированность, если не криминализация, власти,
чем подрывается лояльность общества к государству;
- сохраняет свои границы и сферы влияния неправовое пространство, в котором
выживает властно-элитная система, являясь источником нестабильности
демократических устоев;
- идет активная подмена собственно религиозного возрождения массового
сознания ростом государственного клерикализма;
- нарастает апатия масс к политическим веяниям и тенденциям развития России.

10.4. Российская государственность в свете принципов правового государства

Учение о правовом государстве в России формировалось и получило развитие в

XIX в. Истоки обращения к идее об ограничении права монарха законами и конституцией
находим у М.М. Сперанского в его "Введении к изложению государственных законов"
(1809), явно навеянные концепцией о "господстве права" в изложении И. Бентама, с
которым советник Александра I был в переписке. Во второй половине столетия
российские изыскания в этой области ложились на труды немецких юристов о правовом
государстве.
Тем не менее на рубеже столетий в России выработалась отечественная теория
правового государства, в которой оно ассоциировалось непременно с конституционным
("конституционное правовое государство"), определяя искренние надежды российских
правоведов на последовательные изменения в государственном устройстве путем
принятия Основного закона. Так, В.М. Гессен (1868-1920), видный конституционалист,
возглавлявший в 1917 г. Особую комиссию Временного правительства по составлению
проекта Российской конституции, определял правовое государство как "государство,
которое признает обязательную силу всех тех законов и юридических норм, которые
издаются как легислатурами, так и правительствами... связано и ограничено правом,
стоит под правом, а не вне его и не над ним".
В советский период уже в первый год правления новой власти появляется и первая
в России Конституция 1918 г., отнюдь не оправдавшая надежды на приход в страну с ее
появлением господства права. Более того, правовое государство рассматривалось
очередной буржуазной утопией, и потому, утверждал один из руководителей страны
Л.М. Каганович, "мы отвергаем понятие правового государства. Если человек,
претендующий на звание марксиста, говорит всерьез о правовом государстве и тем
более применяет понятие "правовое государство" к современному государству, то это
значит, что он идет на поводу у буржуазных юристов".
Изменения в отношении к данной категории произошли в конце 1980-х годов, когда
в решениях последней XIX Всесоюзной партийной конференции КПСС в 1988 г. было
отмечено: конференция "считает делом принципиальной важности формирование
социалистического правового государства как полностью соответствующей социализму
формы организации политической власти". Однако, когда через три года социализм как
форма организации политической власти исчез с 1/6 части мира, стало ясно, что в тех
условиях и не могли быть реализованы важнейшие принципы правового государства -
разделение властей, связанность государства правом, верховенство закона,
нерушимость и первостепенность прав человека, приоритет норм международного
права.
Все эти моменты, зафиксированные в новых исторических условиях и новой
Конституцией России, не дают, однако, повода признавать наличие в нашей стране
состоявшегося правового государства. Его данность предполагается, и чтобы это
произошло, российскому государству предстоит совершить нелегкий путь реформ во
всех сферах социальной жизни. Оно должно стать примером стабильной демократии,
подлинного приоритета закона над целесообразностью, политической необходимостью и
тому подобными оправдываемыми "исключениями из правил", разумного и реального
баланса между ветвями власти, действующей правозащитной системой для своих
граждан.

Контрольные вопросы по теме

1. Какую точку отсчета Вы выбираете, говоря о современном российском

государстве?
2. Что зафиксировала Декларация о государственном суверенитете РСФСР?
3. Какова роль Конституции РФ в закреплении государственной направленности
России?
4. Что нового внесено в содержание экономической функции российского
государства?
5. В чем актуальность выработки экологической политики российского
государства?
6. Можно ли считать правозащитную функцию российского государства как
внутренней, так и внешней?
7. Назовите форму правления в современной России.
8. В чем проявляется асимметричность субъектов Российской Федерации?
9. Как следует именовать государственно-политический режим современной
России?
10. Считаете ли Вы реальным российское правовое государство?

Дополнительная литература к теме

Конституция Российской Федерации. М., 1993 (и послед. офиц. изд.).

Бабаев В.К., Бабаев С.В. Функции современного российского государства. Н.
Новгород, 2001.
Ведяхин В.М. О форме Российского государства // Государственная власть и
местное самоуправление. 2006. N 6.
Гончаров В.В. Проблемы соотношения и взаимодействия президентской и
исполнительной власти в России // Юридический мир. 2008. N 4.
Иванников И.А. Перспективы развития российского государства в современном
мире // Юридический мир. 2008. N 2.
Конюхова И.А. Структура Российской Федерации: современное состояние и
перспективы совершенствования // Государство и право. 2007. N 2.
Кощин В.Ф. Идея правового государства в трудах русских юристов // Юридический
мир. 2007. N 9.
Краснов М.А. Россия как полупрезидентская республика: проблемы баланса
полномочий (Опыт сравнительно-правового анализа) // Государство и право. 2003. N 10.
Мартышин О.В. Революция и развитие российской государственности //
Государство и право. 2007. N 11.
Степанов В.Ф. Российский менталитет и особенности российской
государственности // Государство и право. 2007. N 4.
Чиркин В.Е. Публичная власть в современном государстве // Журнал российского
права. 2009. N 7.
Шаблинский И. К истории рождения современной российской формы правления:
взгляд с точки зрения теории сдержек и противовесов // Государство и право. 2008. N 6.

III. Общая теория права

Глава 11. Основные концепции правопонимания

11.1 Многообразие подходов к выявлению сущности права

Правопонимание представляет собой одну из важнейших научных категорий в

юриспруденции и отражает как процесс, так и результат целенаправленного познания
права, его восприятие, оценку и отношение к этому специфическому социальному
явлению.
Обращение к правовым началам государственности предпринималось
практически всеми поколениями гуманитариев - философов, теологов, историков,
правоведов, социологов и др., что со временем отразилось в многочисленных учениях,
объяснявших природу права. Многообразие юридических систем современного мира
служит подтверждением столь же многообразных духовно-ценностных основ реально
действующего в различных странах права.
Для государств со стабильной демократий, как и для стран, стремящихся к
воплощению в государственно-политическом режиме демократических идей и
принципов, характерно отсутствие единой правовой идеологии, которая навязывается
всем гражданам в качестве официальной. Последняя - атрибут недемократических
обществ, тоталитарных либо авторитарных государств. Вспомним
марксистско-ленинскую концепцию права как обязательной составляющей
государственной идеологии стран "социалистического лагеря". Либо правовые
постулаты "идеи чучхе" в КНДР. Или юридические каноны "третьей мировой теории"
Муамара Каддафи, бывшего лидера бывшей Социалистической Народной Ливийской
Арабской Джамахирии. Все иные, кроме официально воспринятого учения, отвергаются
в условиях этих режимов как фальшивые, ошибочные или объявляются идеологически
вредными.
В то же время в любом государстве может "вызревать" и обосновываться
собственная правовая философия как совокупность господствующих и/или
представленных в обществе научных мнений о юридически "должном" и "сущем", о
правомерном и противоправном поведении. Нельзя не признать субъективность
правопонимания, его зависимость от множества факторов, в том числе и от того, что
именно воспринимается в праве в качестве доминанты. Не менее значимым
представляется соотношение правовой доктрины с определенной цивилизацией, к
которой относят то или иное государство.
В мире в любой взятый отрезок истории с начала появления
государственно-организованных обществ всегда существовало несколько цивилизаций в
их современном понимании с единым жизненным стилем, охватывающим большой
регион и длящимся долгий период времени. Рассматривая проблемы правопонимания,
основанного на единстве образа жизни, религии, культуры и других составляющих,
важно решить, о праве какой цивилизации пойдет речь, о какой эпохе в ее развитии,
какой критерий отношения к праву в обществе берется за основу, насколько он будет
универсальным. Экскурс в историю цивилизаций показывает, что для большинства из
них наиболее фундаментальным принципом жизни избиралось не право, а иные
социальные ценности.
Одной из древнейших цивилизаций мира, сохранивших до настоящего времени
свою самобытность, является китайская. Но можно ли считать правопонимание этого
общества устоявшимся и неизменным и что лежит в его основе?
Уже в VIII в. до н.э. в Древнем Китае официально признается учение даосизм,
положенное и в основу правопонимания. В соответствии с ним долгом людей
объявлялось следование всему естественному с отвержением всего искусственного,
надуманного и навязываемого (сюда были отнесены и правовые предписания). Человек
должен подчиняться законам Земли, Земля - законам Неба, а последнее - всеобщему
закону гармонии "Дао".
Позднее в Китае воцаряется легизм - концепция, рассматривающая главным
принципом управления насилие. Над всеми должна властвовать угроза наказания. Закон
обязан быть суровым, но перед ним становятся равными все, в том числе и правители.
Более двух тысяч лет китайское государство признавало официальной
государственно-правовой идеологией конфуцианство, вводившее в качестве
фундаментального принципа жизни принцип "сяо" - почитание родителей и предков.
Правовая система Китая основывалась на патернализме (от лат. paternus - отцовский),
воспринимавшего в качестве главной идеи модель семейных отношений с почтительным
отношением к государственной власти, олицетворявшей семью.
Период "вестернизации" Китая, сопровождавшийся имплантацией в страну
либеральных внешних форм правоустройства, заимствованных из западноевропейских
конституций и кодексов, сменился установлением в 1949 г. официальной марксистской
доктрины социалистического государства и права в ее наиболее жесткой форме
"китайской специфики" - маоизме.
Современный Китай строит социалистическое правовое государство на основе
прагматичного учения Дэн Сяопина, главным слоганом которого является: "Неважно,
какого цвета кошка, лишь бы она ловила мышей". И право служит процессам
эффективного вхождения огромной страны в рыночные отношения, формально
продолжая фиксировать в своих положениях приверженность догматам официальной
коммунистической идеологии.
Право не играло в восточных цивилизациях фокусирующей, объединяющей роли,
здесь главным образом обращались к осмыслению обязанностей человека, к основам
внутренней согласованности при выполнении долга. Образ права в традиционных
обществах получает значение, кардинально отличное от его значения на Западе. Оно
воспринимается больше как средство на случай крайней необходимости, чем основание
нормальной повседневной жизни. В силу этого на Востоке преобладают правовые
концепции и правопонимание, в которых право представлено по отношению к человеку
как внешнее установление, закон.
В Европе право рассматривалось важнейшей идеей организации жизни общества,
строившегося на свободе выбора человека и его способности самостоятельно
принимать решения. Объяснение тому, что в западной цивилизации право объявлялось
фундаментальной социальной ценностью, находим в европейской истории. Право здесь
воспринимается не только как внешнее выражение - закон, а гораздо объемнее - как
права и свободы человека, распространяющиеся как на сферу частной, так и публичной
его жизни.
Отсюда более углубленное отношение европейских мыслителей к исследованию
природы права, доминированию правовых концепций и правопонимания, обращавшихся
к человеку в его соотношении с правом.
В основе различий в значительном и разнообразном числе теорий и учений о
праве западной цивилизации лежит противопоставление его двух начал - естественного
и позитивного. Первое из них рассматривается "предданным" правом, т.е. данным Богом,
разумом или природой. Сторонники естественно-правовых концепций исходят из
"универсального принципа" - идеи нормативно-ценностных основ, которые господствуют
на Земле и должны быть мерой нравственности, справедливости законов,
установленных государством и объявляемых "искусственными". Приверженцы идеи
позитивного права, т.е. права, созданного специально для нужд человека, общества и
государства, отвергают универсальную юридическую истину. Для них право - не
появившиеся по велению сверху или по внезапному прозрению людей нравственные
ориентиры поведения, а эмпирика, опыт, связанный с разумной деятельностью
человека, результат длительного развития общества.
Множество теорий, обращавшихся к сути права и продолжающих его объяснять с
различных методологических позиций в общем контексте вписываются в определенные
подходы к праву в зависимости от того, что является для них исходным и что
соответственно влияет на понимание права и на критерии и требования, предъявляемые
к нему.
В отечественной теории права традиционно выделяются три вида (типа, группы)
основных направлений и школ (В.А. Туманов). Для первой из этих групп в качестве
обоснования принимаются философские утверждения о существовании идеала высшей
справедливости. Применительно к праву это означает, что существует "идея права",
некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределять, каким должно
быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в
доктрине естественного права.
Для второго вида правопонимания исходным началом определяется государство.
Право для этих школ рассматривается как продукт государственной воли, суверенной
власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный порядок
отношений в обществе. Это так называемая позитивистская юриспруденция, которая в
своих наиболее крайних школах требует принимать действующее право таковым, как оно
есть, а не должно быть.
Третья группа школ избирает исходным принципом реальную жизнь, общество.
Для них более важным, чем "право в книгах", представляется "право в жизни".
Соответственно это направление относит себя к "социологически ориентированным"
учениям, к социологической юриспруденции, настаивающей на том, что государство не
создает, а лишь "открывает" право, сложившиеся и развивающиеся в самом обществе.
Социологическая юриспруденция, по сути, возникла в недрах позитивизма, не
являясь его единственным ответвлением. Среди иных направлений, связанных с
позитивизмом в праве: историческая юриспруденция, экономизм (марксистская теория
права), социально-психологическая школа, аналитическая юриспруденция и т.п. Сам же
юридический позитивизм формировался как отрицание естественного права.
Представляется логичным "укрупнить" группы, воспринимающие реальность в
праве и соответственно выделить два основных направления в классическом
правопонимании - идеалистическое (естественно-правовое) и реалистическое
(позитивистское), характерные для науки континентального (европейского) права.

11.2. Идеалистическое правопонимание и его отражение в теориях естественного

права
 Учение естественного права в развитии взглядов на сущность права и его
взаимосвязи с действием сил природы исходит из признания факта существования
природы как не зависящей от человека субстанции, упорядоченной в силу всеобщей
идеи или основы. Универсальный вселенский порядок или природные свойства натуры
человека в конечном счете предопределяют рамки оценочных суждений человека
независимо от его желаний и стремлений.
Общее для всех право установлено именно этим порядком и потому оно -
естественное. Но такое право не является системой юридических норм, это - образец,
критерий в форме естественных требований (императивов) к оценке содержания
официального закона, т.е. писаного права. Оно не тождественно действующему
законодательству, а предполагает религиозные, нравственные или этические основания,
по которым можно судить о юридических действиях государственных органов, человека и
общества в целом. Естественные принципы определяют должное поведение людей, а
создаваемые ими законы не могут не основываться на таких принципах, иначе их
следует менять.
Различия во взглядах на первооснову, устанавливающую естественный порядок в
обществе, отразились в таких течениях естественно-правовой мысли как религиозный и
светский идеализм.
Религиозный идеализм в правопонимании определяет правовые предписания
того, что можно или нельзя человеку, которые прямо или косвенно проистекают от Бога.
Право представляет собой выражение божественного разума и ставит целью
установление в обществе порядка по воле божьей.
Христианская доктрина правопонимания имеет двухтысячелетнюю историю
развития. Одним из первых божественную концепцию права выразил Августин (Aurelius
Augustinus, 354-430), стремившийся примирить требования земного царства и царства
небесного. Он в отличие от права мирского четко различал в праве естественном примат
справедливости и морали, основанных на Священном Писании, которое возводило
"предданное" право в "вечный закон". По Августину, "вечный закон" - божественный план
мироздания, который раскрывается как мудрость или воля Бога. Отсюда и основной
постулат религиозного идеализма в праве - понимание естественного права на основе
религиозной веры.
Фома Аквинский (Thomas Aquinas, 1225-1274), чье учение (томизм) является с
XIV в. официальной доктриной римско-католической церкви (а сам он причислен к лику
святых), сделал возможным практическое и непосредственное применение
естественного права и напрямую связал его с человеческим законом, с проблемами
устроения земной жизни. В своем главном трактате "Сумма теологии" он выстраивает
иерархическую схему права - как вечное, естественное и человеческое право.
Первое из них - вечное, или божественное, - является совокупностью общих
принципов божественного руководства миропорядком. Оно вечное, поскольку вечен Бог,
существующий сам по своей сущности. Соответственно вечное право является
источником иных производных форм права, потому что заключено в самом Боге и по
существу тождественно с ним. А остальные разновидности права могут быть лишь
результатом божественного промысла и находятся в созданиях Бога.
Естественное право следует из законов вечного права и распространяется на всех
живых существ, включая человека. Оно представляет собой совокупность правил
вечного права, предписывает чтить Бога и осуществлять его волю в земных делах
("почитай отца и мать", "не убий", "не прелюбодействуй", "не кради", "не произноси
ложного свидетельства", "не желай чужого имущества", "отдыхай каждый седьмой день и
дай отдых своим рабам и работникам"). Естественное право имеет разумный характер,
отражается в сознании человека как разумного создания.
 Человеческое право изменчиво и отмечено печатью случайности и скоротечности.
Оно зависит от природы конкретного государства, характера правления и множества
других факторов.
Современные трактовки естественного права в геологических учениях
представлены наиболее сконцентрировано юридическим неотомизмом. Его виднейший
представитель, французский религиозный философ Жан Маритен (1882-1973) считал,
что естественное право является иерархией правил-принципов, которые могут сегодня
иметь различные версии, но исходить все так же из естественного права в себе, т.е. из
"вечного закона". В его представлении социальная справедливость и твердый
правопорядок возможны только в тех государствах, где власти и граждане с уважением
относятся к христианским ценностям и неукоснительно соблюдают христианские нормы
поведения. А религиозная нормативность вполне совместима с западной цивилизацией,
поскольку истинные христиане предстают надежным оплотом не только церкви, но и
правопорядка.
Светский идеализм в правопонимании исходит из видения права как создания
самой человеческой натуры, как результат того, что человек - мыслящее и разумное
существо, способный осознать требования к нему и собственные обязанности,
связанные с жизнью в упорядоченном обществе. Классическое учение естественного
права (Г. Гроций, Дж. Локк, французские просветители) провозглашало права человека
на жизнь, свободу, собственность, достоинство абсолютными ценностями. Они являются
первичными по отношению к государству, даны каждому от рождения и не могут быть
предметом посягательства со стороны государства. Такие права вечные и неизменные,
раз и навсегда установленные природой.
Позднее естественное право уже связывают с природой человека как существа
социального, живущего в изменчивом обществе. Но в любом случае, по мнению
немецкого юриста Рудольфа Штаммлера (1856-1938), сделавшего многое для
возрождения учения естественного права в современном правоведении, право не
зависит от социально-исторической реальности, предшествует государству и
определяет его функции, придает им упорядоченность. Так происходит, если речь идет о
"правильном" праве, или истинном, естественном праве, поскольку бывает право
справедливое и несправедливое. Виновником и источником последнего является
государство, которое не руководствуется естественно-правовыми принципами.
После Второй мировой войны происходит повсеместное конституционное
закрепление естественных прав человека, они признаются демократическими
государствами в качестве приоритетных. В случае конфликта между официальным
правом и правом естественным действительно меняются нормы действующего
законодательства, но не естественно-правовые догмы. В то же время суды в случае
пробелов в законах должны исходить из высших принципов права, в том числе
справедливости и гуманизма, т.е. обращаться к естественному, идеальному праву.

11.3. Юридический реализм в правопонимании. Основные позитивистские теории

Как противоположность естественно-правовой теории в XIX в. складываются

учения, признающие приоритетность позитивного права и обращающиеся к формальной
стороне права - источникам возникновения юридических норм, соблюдению
процедурных требований их признания и т.п. Суть позитивизма состоит в утверждении,
что право должно ассоциировать себя как совокупность общеобязательных норм и
правил, которые устанавливаются или санкционируются государством и соблюдение
которых должно поддерживаться государственным принуждением.
 Позитивное право как понятие появляется еще в римской юриспруденции
(Цицерон), связывающей его с государственными установлениями. Позитивное право -
положительно в том смысле, что оно установлено (позитивировано, положено) в
реальной жизни в виде общеобязательных правил поведения, какими являются
определенные властные предписания, исходящие от носителя власти. Такое право
создается людьми и без них не существует. Как не существует ни абсолютных
принципов, ни вечных законов над законами государства. Право - исторически изменчиво
и производно лишь от воли государства, существуя в виде действующего
законодательства.
Такое отношение к праву обосновывает юридический позитивизм, начало которого
было положено в Англии И. Бентамом (1748-1832) и Дж. Остином (1790-1859).
Основатель учения и ярый противник естественного права, Иеремия Бентам считал, что
"священных и неотчуждаемых" прав в природе никогда не существовало и что
"исполнительная власть пользуется ими для дезориентации граждан". Нормы права, по
его мнению, формируются людьми на основе весьма рациональных устремлений к
общей пользе и выгоде людей. А право - это воля, навязанная другим людям, которой
следует подчиняться добровольно в силу разумности требований или в тех случаях,
когда следование им обеспечивается силой государственного принуждения.
Возникновение юридического позитивизма в отдельных странах имело свои
собственные теоретические источники и стимулы. Во Франции появление юридического
позитивизма связывалось с борьбой против естественного права и культа
наполеоновского кодекса (Гражданского кодекса Франции 1804 г.), в котором якобы
соединялись в нечто единое естественное право (Le droit) и позитивное право (Le loi). В
Германии юридический позитивизм оформлялся под влиянием теории государства
Георга Гегеля (1770-1831), учения исторической школы права и аналитических традиций
в изучении римского права. В Англии возникновение юридического позитивизма
связывалось с отрицанием божественного права у Уильяма Блекстона (1723-1780),
Дж. Милля (1806-1873) и иных так называемых утилитаристов, которые обосновывали
характер политической власти и суть права из их практической пользы для общества.
Джон Остин, главный теоретик английской версии юридического позитивизма,
выводил правовые обязанности из требований правовых норм, которые представляют
собой не что иное, как общее веление власти, желание, чтобы другие люди вели себя
соответствующим образом. В случае нарушения этого веления следует наказание или
принудительное исполнение обязанности.
Право, по Остину, - это приказ суверена. Под последним понимали как отдельное
лицо, так и группу располагающих властью лиц, имеющихся в любом политически
организованном обществе, которым подчиняются остальные. Общеобязательная сила
права и состоит в монопольном обладании сувереном властью, а важнейшей гарантией
нормального функционирования права и самой суверенной власти выступают привычка
общества к подчинению. Но ни один суверен не в состоянии предусмотреть команды на
все случаи жизни. Поэтому он вынужден делегировать часть своей власти другим -
правоприменителям.
Суть юридического позитивизма, а учение широко распространилось по Европе,
найдя своих сторонников и в России (М.Н. Капустин, Г.Ф. Шершеневич, В.Д. Катков и др.),
определяют следующие утверждения:
- действующее право есть совокупность определенных правил и норм, которые
используются для выявления того, насколько какое-либо поведение правомерно и
должно быть поддержано публичной властью, либо насколько какое-либо поведение
противоправно и потому должно быть запрещено под страхом наказания. Эти нормы и
правила определяются как право не в силу их содержания, а исключительно по источнику
их возникновения или по той форме, в которой они появляются на свет;
- совокупность установленных властью норм и правил поведения ограничена и не
может дополняться произвольно (в частности, по политическим и другим практическим
соображениям). Если ситуация не подпадает полностью ни под одну из известных норм
права, то ее разрешение невозможно "посредством следования нормам права". В таком
случае возникает спор, разрешить который должен представитель государства,
используя официально предоставленные ему полномочия;
- юридическая обязанность лица возникает только в силу имеющейся правовой
нормы.
Столь скрупулезное отношение не к сути, а внешней характеристике права
определяется тем, что в его изучении юридический позитивизм проповедовал приоритет
правовой догматики, настаивая на необходимости ограничиться исследованием формы
права, описанием, обобщением, классификацией законов и систематизацией
законодательства, пренебрегая содержанием права.
В ХХ столетии преемником юридического позитивизма становится правовой
нормативизм, а его виднейшим представителем - австрийско-американский теоретик
Г. Кельзен (1881-1973), основатель венской нормативистской школы права. Данное
направление больше внимания уделяло теоретическим аспектам права. Кельзен
настаивал на том, что исследование права должно носить чисто формальный характер,
обращаясь к нормам, а не к их применению: "Моя теория - это теория позитивного права.
Эта теория пытается дать ответ на вопрос, что есть право как оно есть, но не стремится
дать ответ на вопрос, каким оно должно быть. Это задача правовой науки, а не
практической юриспруденции. Эта теория называется "теория чистого права", так как она
лишь только описывает право и отрицает всякие попытки заняться исследованием
чего-то другого, так как это "нечто другое" не является, строго говоря, правом.
Назначение моей теории - в удалении чужеродных элементов из науки о праве".
Право, в интерпретации нормативистов, - лишь совокупность специфических
юридических предписаний, требующих должного поведения (по Кельзену, "право - это
первичная норма, которая определяет санкцию"). Содержание права определяется
исключительно государством, исходя из его интересов. Государство может по своему
усмотрению менять юридические нормы, не согласовывает свои решения с какими-то ни
было высшими или неписаными нормами.
Основные положения, характерные для правового нормативизма:
- государственный и правовой порядок тождественны, поскольку все, что исходит
от государства, и есть юридические указания;
- право не зависит от морали, поскольку первое - это право как оно есть, а второе -
право как оно должно быть. Соответственно правовые нормы не могут быть истинными
или ложными, они представляют собой лишь то, что в нормы вложил законодатель;
- исследование права необходимо, но его изучение следует отличать от
исследования истории возникновения права, а также от социологического исследования
конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует
также подвергать право критике или восхвалять его с позиции морали, социальных
целей, функций и т.п., поскольку при этом мы выходим за рамки права как такового;
- право представляет собой строгую логическую систему, в которой правильное
решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее
определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические
предпочтения, моральные стандарты и т.п.;
- система права состоит из иерархии норм, каждая из которых вытекает из высшей
по отношению к ней нормы; самая главная норма, из которой выводятся все правовые
нормы, не выводится из чего-либо, а берется в качестве определенной первоначальной
гипотезы, записанной государством;
- правовые нормы должны быть хорошо проработаны законодателем, чтобы
существовать, т.е. действовать. Таким образом, не следует и рассматривать
действенность правовых норм; они не могут быть эффективными или неэффективными,
а могут быть хорошо или плохо прописаны законодателем.
Стремление рассматривать право лишь с позиции формально-юридического
метода, стремящегося к систематическому описанию, классификации и толкованию
общих юридических понятий, а юриспруденцию как дисциплину только нормативную (ее
исключительный предмет обязано составлять должное, а не сущее), не встречало
единодушной поддержки в европейской юридической науке практически с самого начала
возникновения юридического позитивизма.
Именно в противоборстве с ним возникает более широкая интерпретация права не
как системы юридических указаний, но как факта социальной жизни. С такой трактовкой
выступили сторонники социологической юриспруденции. Оба подхода имели общую
основу (позитивизм), но расходились, и существенно, в своей трактовке права, в
понимании его социальной природы и специфического проявления в общественных
отношениях.
Сторонники социологического подхода к праву (во Франции - Огюст Конт
(1798-1857), в Германии - Рудольф Иеринг (1818-1892), в России - Н.М. Коркунов,
М.М. Ковалевский, А.С. Муромцев) обращались к научно-эмпирическим исследованиям
его сущности и развития в недрах общества, в реальных процессах жизни. Право
рассматривалось юридически защищенным интересом, а его предназначение -
обеспечение общих интересов против агрессивного частного интереса. Они защищаются
государством посредством закрепления в законодательстве.
Многие историки права не без оснований считают одним из родоначальников
социологической школы права австрийского юриста Евгения Эрлиха (1862-1922), автора
концептуальной работы "Основы социологии права" (1913). Он утверждал, что право
надлежит делить на позитивное и так называемое живое право. При этом особо
подчеркивал, что центр тяжести развития правового поведения лежит не в
законодательстве, не в науке права и не в судейских решениях, а в самом обществе. Тем
самым давалось понять, что право следует рассматривать как зависимую от общества
переменную. Предшествующее правоведение упрекалось в том, что из всех явлений
правовой жизни оно занималось лишь правовой нормой. Для социологической
юриспруденции такая норма, взятая сама по себе, ничего не говорит. Если необходимо
вскрыть закономерности правовой жизни, то, следовательно, нужно заниматься также
изучением социальных и экономических факторов, влияющих на правотворчество.
Общество в понимании Эрлиха - не механическая совокупность отдельных
индивидуумов, но сложное, комплексное сплетение различных человеческих союзов
(объединений). Следовательно, чтобы понять истоки развития и сущность права,
необходимо, прежде всего, изучать нормативный порядок, существующий в данных
союзах. Если это игнорировать, то организационный характер права исчезает из поля
зрения. Организация любого социального союза базируется на нормах действий, по
отношению к которым формальное (официальное) право является всего лишь частью
таких норм. Правовые и внеправовые нормы по своему внутреннему характеру
однородны, ибо являются правилами человеческих действий (поступков) и посему имеют
важные организационные функции. Соответственно этим идейным и методологическим
установкам Эрлих отрицает традиционное понятие права, считая его слишком узким и
слишком формальным.
Социологи права рассматривают его как реальное поведение правовых лиц и
призывают больше доверять эмпирическим исследованиям, которыми должны
выявляться принципиальные факторы правовой реальности - общественные силы,
ведущие к образованию права; факты права; правовые положения. Именно это
способствует современному распознаванию ростков нового права среди уже отживших
или отживающих правовых норм.
Признается, что во взглядах создателей марксизма, в
историко-материалистической теории права явно преобладало социологическое
понимание права. Кстати, и сама социологическая юриспруденция формировалась не
без влияния марксизма, в качестве ответа на его односторонне экономическое видение
истории права.
Классики марксизма постулировали положение, формально схожее со взглядами
естественно-правовой теории: право не создается законодателем. Но далее следовало
принципиальное отличие - критерием истины называлась зависимость права от
социально-экономической жизни: законодатель лишь протоколирует требования
экономических отношений. Право в той мере правильно, насколько оно соответствует
тем или иным потребностям экономического базиса. Право отражает классовые
интересы как возведенная в закон воля экономически господствующего класса.
В ходе советского строительства и социалистических преобразований в
марксистско-ленинской общей теории государства и права отразилось стремление к
оформлению официального определения права уже с позитивистских позиций. Так,
социалистическим правом провозглашалась система установленных или
санкционированных социалистическим государством (и обеспечиваемых мерами
убеждения и принуждения) правил поведения, выражающих волю рабочего класса и
руководимых им трудящихся, которая в конечном счете определяется материальными
условиями их жизни, их регулирующих общественных отношений в целях построения
социализма и коммунизма.

11.4. Проблемы современного правопонимания

Господствующие позиции юридического позитивизма и его ответвлений в

юридическом мировоззрении двух последних столетий в настоящее время уже не столь
явно просматриваются. Более заметным становится стремление к поиску общих
подходов, в результате чего появляется некоторое объединяющее правопонимание,
соответствующее современному уровню развития государства, права и юридической
науки. Считается, что на этом процессе сказывается и возросшее влияние
международного права на право внутригосударственное, и идущие интеграционные
сдвиги в жизни мирового сообщества, и возросшее внимание к идее правового
государства. Происходящее позволило соединить определяющее для позитивизма
формальное право с представлением о праве как системе прав и свобод человека,
являющимся столь непререкаемым для естественно-правовой теории (В.А. Туманов).
Для современных теорий, обращающихся к сущности и назначению права, ныне
характерно обращение либо к модернизации уже устоявшихся концепций, либо к поиску
новых подходов к правопониманию или же стремление объединить наиболее общие
учения о праве.
Осовременивание юридического позитивизма, в частности, находим в его более
сложной версии, предлагаемой английским юристом Гербертом Хартом (1907-1992) в
работе "Понятие права".
Во-первых, он различает два вида правовых норм: первичные и вторичные.
Именно первичные нормы представляют права или устанавливают обязанности людей в
обществе. Вторичные (их Харт называет "нормами признания") определяют тех, кто
может создавать первичные нормы, а также порядок ведения, признания, изменения или
их отмены. К примеру, вторичными нормами являются те конституционные положения,
которые регламентируют структуру, образование и деятельность законодательного
органа, либо положения, которыми упорядочиваются правоотношения частных лиц.
Во-вторых, признается, что сама по себе норма как требование определенного
поведения еще не приобретает характера общеобязательности на основании только
того, что издавший ее орган того желает. Необходимо, чтобы такая команда была
легитимной и издавалась властью. А власть можно приобрести только на основании
других норм, которые, в свою очередь, признаются всеми, на кого власть
распространяется.
Примитивные общества характеризуются наличием только первичных норм. Они
общеобязательны в силу практической приемлемости и целесообразности. Но в данном
случае право в его современном понимании отсутствует, поскольку в таких обществах
невозможно отличить правовые нормы от иных социальных правил и требований. Лишь
при появлении вторичных норм в обществе возникает то, что позитивисты называют
правом. Такое право, по Харту, - правило признания, которое позволяет законы прошлого
считать действительными в настоящем.
Проблема данной концепции состоит в сложности проверки легитимности норм
признания, поскольку они считаются окончательными. Но в любом случае такие нормы
являются единственными нормами, общеобязательная сила которых основывается на
их изначальном принятии людьми, т.е. без принуждения, в силу необходимости. Харт в
отличие от традиционных позитивистов, настаивавших на императивности права в силу
монопольности власти суверена, пытается определить конституционные основы,
лежащие в основе сути права и его норм.
Критик правового позитивизма Харта, один из ведущих представителей
англо-американской правовой мысли Рональд Дворкин считает, что право не
исчерпывается нормами, оно должно включать также принципы, политические установки
и другие требования. Им следует как законодатель, так и правоприменитель во всех
случаях, когда они вынуждены выходить за рамки уже существующих правовых норм.
По словам Дворкина, право - это прежде всего толкование, система принципов
интерпретации законодательства и правоприменения. Нельзя просто применять закон,
его необходимо конкретизировать в контексте принципов, актуальных в данной ситуации,
и давать содержательную интерпретацию этим принципам, принимая во внимание
предыдущую практику их толкования. Такое отношение к нормам закона обеспечивает
предсказуемость и формальную корректность правоприменительных решений, что, в
свою очередь, гарантирует равенство прав и обязанностей, создает в обществе более
благоприятный климат и повышает уровень моральной легитимированности политики.
Примером попыток новых подходов к правопониманию служит
либертарно-юридическая теория (B.C. Нерсесянц, В.А. Четвернин и др.), которая
противопоставляется и позитивизму и традиционному естественно-правовому учению,
пытаясь не совмещать их воззрения. Однако, и на это обращается внимание в
современных научных изданиях, данная теория составлена, по сути, из отдельных
положений известных школ правовой мысли. Право рассматривается как нормативная
форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в
общественных отношениях. Основные постулаты либертарного правопонимания
сводятся к признанию права нормами и требованиями свободы людей, к различению
права и закона, формализации идеологии естественных и неотчуждаемых прав
человека, выведению сущности государства к власти, подчиненной праву.
Объединительные позиции, которые заметны как в отечественной юриспруденции
(В.В. Лазарев, М.Ю. Варьяс, А.В. Поляков и др.), так и в зарубежном правоведении
(социальная теория права (Г. Берман, Л. Фридман, Г. Джонс), интегративная
юриспруденция (Дж. Холл), коммуникативная теория (Ю. Хабермас, М. Ван Хоек) и иные
направления), отражают стремление к учету многообразия правовых ценностей, к
достижению компромисса между сложившимися научными школами, к выработке
приемлемого общего подхода к пониманию сути права. Гарольд Берман, отражая
складывающиеся тенденции в общей теории права, пишет о необходимости
преодоления "заблуждений" по поводу исключительности классических направлений и
концепций: "Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные
школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в
право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но
также чувства, интуицию и веру".
Интегративный подход в современном правопонимании позволяет учесть и
проанализировать то положительное, что есть в исторически сложившихся учениях и их
современных интерпретациях - признание неотъемлемости прав человека,
социологические и психологические аспекты права, воздействие на него экономики и
политики, значение юридической техники для оформления правовых положений и
многое другое.
В то же время заметно и стремление к отказу от поисков и выработки единой
системы морально-юридических принципов современной жизни. Движение за правовой
полицентризм, оформившееся в начале 1990-х годов в Европе, отвергает, например,
подход с позиции единых ценностей в вопросах морали и права. Исходные начала такой
позиции - в признании того, что у различных групп населения могут быть различные
взгляды на право, и они придерживаются своих особых норм поведения. Правовой
полицентризм выступает за развитие юридической терпимости в обществе и за
легитимацию различных "нормативных" социальных групп, предоставление им и их
объединениям возможности придерживаться их собственных нравственных начал при
соблюдении правовых основ общества и государства.
Обращение к различных подходам в правопонимании создает впечатление, будто
вовсе не существует или существует мало положений, которые бы кем бы то ни было не
оспаривались. Дискутируют о том, что есть право, выражает ли оно чью-то волю, где его
искать, чем оно отличается от иных явлений, чем обеспечивается его действие и
т.п. Однако нельзя не признать, что подобная полемика была всегда свойственна
процессу правопонимания. Анализ учений о праве обнаруживает много ценного и
приемлемого в каждом из них. И в связи с этим возникает соблазн объединить в единое
понятие все признаки, например, более всего отвечающие интересам
правоприменительной практики. Опасность одна: где гарантии, что этот выбор не будет
субъективен, что он не объединит все недостатки, все пороки?
Следуя интегративным тенденциям, нецелесообразно настаивать на том, что тот
или другой признак права является неприемлемым или, напротив, существенным,
необходимым, без которого права вообще нет. По-видимому, есть такие качества,
отсутствие которых делает право несовершенным, ущербным, консервативным,
реакционным и т.д. Вряд ли в действительности мыслимо вполне совершенное право, но
уж если и искать существенные признаки права, то делать это надо отдельно по
отношению к содержанию и к форме права. И тогда справедливые меры свободы будут
характеризовать содержание права, а формальным свойством существенного характера
будет общеобязательность, основывающаяся на принуждении со стороны
главенствующей структуры данного социума.
Право всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных
изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий места и времени.
Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества и
правоприменения следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения
права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия.

Контрольные вопросы по теме

1. Чем характеризуется научная категория "правопонимание"?

2. Есть ли различия в правопонимании у западных и восточных цивилизаций?
3. В чем суть "универсальной юридической истины", отстаиваемой
естественно-правовым учением?
4. Каковы различия между религиозным и светским идеализмом в
правопонимании?
5. Когда возникает юридический позитивизм и в чем его суть?
6. Дайте характеристику "чистой теории права" Ганса Кельзена.
7. Как рассматривают право представители социологической юриспруденции?
8. К какому направлению юридической мысли следует отнести
историко-материалистическую теорию права?
9. Что характерно для современных теорий, обращающихся к сущности и
назначению права?
10. Является ли правовой полицентризм научной теорией?

Дополнительная литература к теме

Антонов М.В., Поляков А.В. Грани современной теории права, или Есть ли
будущее у "нормативного позитивизма"? // Правоведение. 2008. N 3.
Байтин М.И. Сущность права: Современное нормативное правопонимание на
грани двух веков. М., 2005.
Воротилин Е.А. Естественное право и формирование юридического позитивизма //
Государство и право. 2008. N 9.
Дворкин Р. О правах всерьез: Пер. с англ. М., 2005.
Куницын А.С. Возрождение естественного права в России на рубеже XIX-XX вв. //
История государства и права. 2008. N 17.
Лапаева В.В. Либертарная концепция права В.С. Нерсесянца (К 70-летию со дня
рождения) // Государство и право. 2008.
Мартышин О.В. Нужна ли философия права как самостоятельная юридическая
дисциплина? // Государство и право. 2009. N 11.
Пищулина А.В. Проблема определения современных подходов к понятию
"юридический позитивизм" // Вестник Московского университета. Серия "Право". 2009.
N 3.
Харт Г.Л.А. Понятие права: Пер. с англ. СПб., 2007.
Чиркин В.Е. Общечеловеческие ценности, философия права и позитивное право //
Право и политика. 2000. N 8.

Глава 12. Право: общая характеристика

12.1. Право в системе нормативного регулирования общества

Изучение истории человечества убеждает в том, что среди людей, в группах, в их

объединениях должен поддерживаться определенный социальный порядок, который
зиждется на сложившихся либо специально устанавливаемых образцах того, как люди
должны себя вести в обществе себе подобных. Мировая цивилизация выработала эти
эталоны, или стандарты, в виде норм (от лат. norma - руководящее начало, образец,
правило) как общих правил поведения, действующих непрерывно во времени в
отношении неопределенного круга лиц и неограниченного количества случаев.
Собирательно нормы входят в общую систему нормативного регулирования -
совокупность выработанных обществом правил поведения между людьми и их
объединениями, т.е. социальными нормами, и правил отношений людей с природой и
техникой, т.е. техническими нормами.
Последние играют исключительную роль в несоциальных отношениях,
возникающих между человеком и окружающим его миром неодушевленных предметов: в
сфере природопользования, при обращении с животным и растительным миром, при
обслуживании и эксплуатации технических средств и механизмов, при проведении
строительных или иных работ. Такие нормы считаются правилами рационального
обращения людей с внешним миром, их отношений с природой, техникой, орудиями
труда, соответственно они отличаются от социальных норм по предмету регулирования.
Некоторые из них получают закрепление в праве, приобретая юридическую силу, и
становятся технико-юридическими нормами как стандарты, нормативы, регламентации,
формально изложенные в правовых актах (правила, регулирующие движение городского
транспорта, эксплуатацию приборов, проведение ремонтных работ и т.п.).
Естественно, что больший интерес в рамках затрагиваемой темы вызывают
правила, регулирующие поведение людей, т.е. собственно социальные нормы. Они
появляются на ранних стадиях развития общества, вырабатываясь многократным
повторением однообразных поступков людей. Вначале фиксируется отдельный случай
наиболее целесообразного поведения в определенной жизненной ситуации, - казус; в
силу осознания его значения подобные действия повторялись, входя в привычку, которая
со временем приобретала общественную поддержку и начинала носить обязательный
характер, обычай. Часть из них становилась основой религиозных канонов, другие вошли
в нормы этики, третьи освящались общественной моралью, а некоторые впоследствии
получали государственное закрепление в виде законов.
Позднее стихийный характер становления социальных норм сменяется (или
сопровождается) целенаправленными действиями по установлению новых правил
поведения в силу необходимости, в результате развития самого общества. Со временем
социальные нормы проявляются все более разнообразно, активно вторгаясь во все
сферы общественных отношений - семейные, религиозные, групповые, классовые,
корпоративные и т.п. Общим для них является их способность направлять человеческие
поступки, поскольку все нормы служат внешним регулятором поведения, в силу чего
распространяются как на всех или многих, так и на индивида, приводя поведение людей
в заданные (моралью, религией, семьей, партией, близким социальным окружением)
рамки.
Объединяющие черты социальных норм:
- историзм, т.е. появление и закрепление в ходе последовательного исторического
развития общества и его потребности в саморегуляции, в процессе усложнения
человеческой деятельности;
- подкрепленность силой или авторитетом определенной социальной общности
(общества, социальной группы, класса, церкви, государства) в целях поддержания
стабильности и порядка;
- регулятивность как способность быть направляющей силой человеческого
поведения в самых различных жизненных ситуациях;
 - личностная неопределенность, или общий характер действия, не связанный, как
правило, с конкретным адресатом;
- социальная ценность, т.е. необходимость, желательность и полезность для
общества или определенных социальных групп;
- нормативность, вытекающая из сути социальной нормы как правила поведения
людей;
- обязательность для исполнения всеми теми, на кого данные правила
распространяют свое действие;
- неоднократность действия, поскольку такие нормы в силу социального
назначения призваны функционировать постоянно и носить многоразовый характер;
- системность, т.е. вхождение норм в определенную совокупность подобных себе
правил поведения, имеющих свою структуру, иерархию и последовательность и др.
Все они действуют в форме:
- запретов ("нельзя"), ограничивающих рамки поведения требованиями не
совершать определенных действий;
- разрешений ("можно"), позволяющих выбирать собственный вариант поведения
в рамках дозволенного нормой;
- обязываний ("должно"), сводящих поведение к необходимо определенным
действиям в конкретной жизненной ситуации.
Социальные нормы разнообразны в проявлениях, что дает возможность
классифицировать их по ряду оснований:
- по способам образования (стихийное появление и закрепление в правилах или
же сознательный процесс, целенаправленно связанный с необходимостью наличия
специальных правил поведения);
- по способам закрепления или выражения (устная, предполагающая привычное
закрепление определенных правил в памяти людей, или письменная, документирующая
и регламентирующая такие правила форма);
- по содержанию сферы регулируемых отношений (политические,
организационные, этические и др.);
- по способам установления и обеспечения (добровольный, принудительный,
смешанный);
- по предмету регулирования (определенный круг общественных отношений).
Специфика предмета регулирования социальных норм сказывается на выделении
различных их видов, наиболее распространенными из которых являются:
- нормы морали - система принципов и правил, формирующихся в обществе и
регулирующих на основе общественного мнения поведение людей с позиций суждений о
добре и зле, справедливом и несправедливом, совести, достоинстве, долге и чести;
- нормы обычаев - устойчивые и привычные в исполнение правила поведения,
которые складываются исторически в результате частого повторения и сохраняются в
течение длительного времени;
- нормы традиций - правила поведения, опирающиеся на силу общественного
мнения, требующие длительного закрепления и отражающие стремление людей к
сохранению определенных идей и ценностей, поддержанию самобытности общности;
- нормы религии - совокупность принципов и правил, основанных на вере в высшие
силы и высший смысл жизни и действующих в отношении представителей
определенного вероисповедания;
- нормы политики - правила, регулирующие отношения между людьми, группами и
их объединениями в процессе достижения, осуществления и удержания
государственной власти;
- корпоративные нормы - правила поведения, содержащиеся в программных
документах и решениях общественных организаций для достижения их целей и
функционирования;
- нормы эстетики - правила, регулирующие ценностные отношения между людьми
и миром посредством их художественной деятельности;
- нормы права - общеобязательные правила поведения людей, занимающие
особое место в силу исключительного положения права в обществе как социального
феномена.
Право принадлежит к числу наиболее сложных общественных явлений. Категория
"право", так же как и "государство", "демократия", "власть" и другие, на протяжении всей
истории развития человечества постоянно оставалась и остается ключевым понятием
политической жизни разных стран, политической теории и практики.
Право как система юридических норм и связанных с ними правовых отношений
появляется в истории общества в силу тех же причин и условий, что и государство.
Процессы возникновения государства и права идут параллельно. Разумеется, у разных
народов и в разные эпохи правообразование имело свои особенности, однако
существовали и общие закономерности. Экономическая и социальная жизнь любого
общества нуждается в определенной упорядоченности деятельности людей,
участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ. Она
достигается с помощью правил поведения или социальных норм. В первобытном
обществе это были обычаи, слитые с религиозными и нравственными требованиями.
По мере развития человеческого общества и появления государства как аппарата
для управления обществом возникает и совершенствуется право. И хотя возникновение
права, так же как и государства, занимало целые эпохи, испытывало различные внешние
влияния, оно совместно с религией, моралью, традициями и иными социальными
нормами способствовало: созданию общего порядка отношений между людьми,
укреплению власти правящих династий путем обожествления их происхождения,
формированию правосудия и судебных органов, охране публичного интереса
(преследование бунтов, неуплата долгов, отказ от повинности и т.п.).
Однако роль права нельзя сводить только к закреплению кастового или
сословного господства, хотя на первых ступенях цивилизации эта его функция
достаточно ярко выражена. Нормы права устанавливали и поддерживали единый для
всего населения страны порядок общественных отношений, условия владения и
распоряжения собственностью, обмена товарами, обеспечивали единство
государственной власти, без чего невозможна нормальная жизнь любого общества.
Право позволяло разрешать споры между общинами и отдельными лицами,
принадлежавшими к разным племенам и родам. Тем самым способствовало
преодолению разногласий и междоусобицы, появлению норм, регулирующих не только
внутренние, но и внешние (со временем - международные) отношения.
Следовательно, с появлением государства как особого института общества,
призванного управлять им, возникает право как особый вид социальных норм, которые
регулировали общественные отношения - позитивное право, представляющее собой
систему общеобязательных правил поведения (норм), установленных или
санкционированных государством.
Соответственно общественными потребностями, породившими право, являются:
необходимость установления единого порядка отношений новой общности людей -
народа, населяющего ту или иную территорию; необходимость поддержания единого
порядка в условиях расслоения общества на социальные слои (касты, сословия, классы),
имущественное и социальное положение которых стало существенно различным,
вызывало неустранимые противоречия и конфликты; необходимость ограничения и
смягчения враждебного военного противостояния народов, нуждающихся в развитии
постоянного обмена и соседских взаимоотношений и защите своих интересов мирными
средствами.
Средством удовлетворения этих насущных потребностей и стало право как
особый вид социальных норм поведения, а также взаимосвязано с ними прав и
обязанностей участников социального общения и представлений общества об этих
нормах, правах и обязанностях.
Чем же отличается право от других видов социальной регуляции - обычаев,
традиций, морали, технических приемов? Прежде всего:
- появление и функционирование права тесно связано с возникновением и
функционированием государственно-организованного общества, с деятельностью
государственного механизма и его аппарата, в то время как иные социальные нормы
возникают и развиваются в силу длительного повторения, авторитета общественного
мнения, религиозного или корпоративного окружения и других оснований
негосударственного характера.
Государство осуществляет свои функции установления в обществе единого
порядка путем издания обязательных для всех законов либо санкционированием
установившихся обычаев и созданием судебных прецедентов. Через свои органы оно
также обеспечивает исполнение норм права и обязанностей и их охрану от нарушения.
Право, юридические права и обязанности, акты применения права необходимы, таким
образом, для функционирования государственной власти;
- право действует как универсальная и единственная система правил поведения,
обязательных для всех членов общества, тогда как другие социальные нормы носят
ограниченный характер по сфере своего воздействия и распространения;
- общеобязательное значение в обществе правовых начал поведения
подкреплено и оформлено официальным законодательным актом государства, а
фактическая обязательность социальных норм для тех, на кого они распространяются,
вырабатывается временем и общественной практикой либо устанавливается решениями
обособленных социальных групп;
- реализация правовых норм и защита прав личности обеспечивается и
защищается государством, тогда как другие социальные нормы могут быть поддержаны
государством при условии, что они полезны для него и соответствуют нормам права;
- нормы права закрепляются в официальном порядке, являясь составной частью
законов и иных нормативных правовых актов как письменных юридических документов с
четко установленными формой и содержанием своих положений, в то время как другие
правила поведения людей в обществе не требуют чаще всего формализованного
закрепления.
Взаимосвязь и различия права и других социальных норм прослеживаются на
примере соотношения наиболее распространенных средств упорядочения
человеческого поведения.
Право и религиозные нормы. В развитии цивилизационных процессов в мире
религиозные догмы и предписания играли и продолжают нередко играть роль
государственно созидающего фактора, становясь как неофициальной, так зачастую и
официальной нормативной системой отдельных государственных образований и целых
географических районов, связывая между собой многие народы и страны, заставляя
право исходить из приоритета религиозных канонов.
По сути, большинство древних государств возникали и существовали под знаком
пиетета перед предписаниями, освященными именем Бога. Первоначальные нормы
права определялись религиозными установлениями, детально регламентировавшими
общественную жизнь и предписывавшими "богоугодное" поведение людей.
Нынешние связи права и религии в государственно-организованных обществах
неоднозначны и зависят от сложившихся между ними отношений, определяемых во
многом характером государственно-политического режима, формой правления и
историческими традициями. Современной истории известны факты формирования
новых государств и их нормативных систем на религиозной основе. Примером тому
может быть, в частности, разделение Британской Индии в 1947 г. на исламское
государство Пакистан и собственно Индию, где основной религией населения уже свыше
2000 лет остается индуизм. А в начале 90-х годов ушедшего столетия мир стал
свидетелем распада Югославии на государства по религиозному признаку, в которых
преобладало соответственно католическое, мусульманское или православное
население. В 2002 г. добился независимости от Индонезии Восточный Тимор, население
которого более 400 лет было под властью католической Португалии и восприняло
христианство в отличие от мусульманского вероисповедания остальных индонезийцев.
Правовые системы государств способны как полностью подчинить себя
господствующей в обществе религии, так и носить, например, отпечаток враждебного
отношения к каким-либо открытым проявлениям присутствия определенной конфессии
либо религиозной деятельности вообще. Предвзятость в отношении к свободе выбора
религии и принудительное отнесение населения к определенной конфессии с
соответствующим правовым регулированием уклада жизни может стать и становилось
подчас яблоком раздора, а межконфессиональные конфликты нередко длятся
десятилетиями (к примеру, Ливан, Северная Ирландия, Квебек, Шри Ланка, Кипр).
Возможно выделение на основе отношения государственной власти к религии
нескольких типов взаимосвязей между правовыми и религиозными нормами,
сложившихся в практике современных государств: светского, клерикального,
теистического и атеистического (см., в этой связи, главу 2, в которой раскрываются такие
типы).
В случае первых двух, свойственных демократическим государствам, в обществе
устанавливается конституционно закрепленная полная либо уравновешенная автономия
права от религии, которая предусматривает отказ от выполнения церковью каких-либо
государственно-правовых функций, но в то же время допускает придание определенным
религиозным правилам юридических качеств. Напомним в связи с этим, что библейские
заветы, как и другие постулаты мировых религий, выражали во многом не столько
собственно божественные положения, сколько выработанные многовековым
социальным опытом и ставшие в силу этого общепризнанными правила человеческого
общежития, тем самым положив начало таким светским отраслям права, как уголовное,
гражданское, семейное, процессуальное и т.п. Так, в частности, в правовых системах
таких государств нередко фиксируются нормы, основанные на правилах или традициях,
которые навеяны религиозными установлениями (например, присяга главы государства,
иных высших должностных лиц, а также судебная клятва, приносимые на Библии или
иной священной книге определенного верования).
В клерикальных государствах служители культа пользуются определенными
привилегиями в порядке отступления от общепризнанных принципов демократического
права (собственность церкви освобождается от налога на землю и от налога на
имущество, а государство не имеет права отчуждать от церкви ее имущество; духовные
лица не подлежат призыву на военную службу и имеют право не давать показания по
фактам, которые им доверили как духовным наставникам, и т.д.).
В условиях недемократических режимов правовые нормы поведения граждан
основываются на требованиях, установившихся в условиях религиозного или
антирелигиозного государства. Теистические (теократические) страны, к которым
относят прежде всего так называемые коранические государства, т.е. государства
официального ислама, строят собственные правовые системы на определенной
религиозной концепции, на догматах веры, правилах религиозного культа и морали, в
силу чего божественный авторитет религиозных канонов придается юридическим
нормам, а их неисполнение является не только преступлением, но и грехом.
Страны воинствующего атеизма, характерным примером которых в прошедшем
веке были некоторые государства так называемого социалистического лагеря (СССР в
1930-е и 1960-е годы, Монголия и КНР в отношении последователей буддизма и пр.),
настаивали на полном отделении права от какого-либо, даже формального влияния
религиозных норм, воспрещая или существенно затрудняя с помощью правовых
механизмов конфессиональную деятельность.
Право и мораль. Нравственные требования к поведению зародились в обществе
задолго до появления правовых норм, издревле регулируя взаимоотношения между
людьми практически во всех сферах жизни. Принципы и нормы морали утверждались в
борьбе добра со злом, в противопоставлении порокам общества и человека честности,
справедливости, совестливости, порядочности, благородства. Эти критерии
нравственности со временем выступают фундаментальными общеисторическими
ценностями, складывающимися в общественном мнении и им охраняемыми от
нарушений.
Возникшее позже иных систем нормативного регулирования, право находится в
сложных соотношениях с моралью, с которой его, с одной стороны, роднят историческая
связанность и взаимодействие, а с другой - разделяет обособленность, вызванная
спецификой установления и осуществления правовых норм. В результате право и
мораль становятся отдельными, хотя и тесно соприкасающимися сферами
упорядочения общественной жизни, представляя социальные регуляторы, которые
функционируют с помощью различных средств и способов воздействия на человека в
обществе.
Французский юрист Пьер Сандевуар подметил четко проявляемое различие
между нормами права и нормами морали, которое заметно в следующем: право в
отличие от морали не стремится к совершенствованию человеческого сознания путем
постоянных поисков добра, поскольку его стремление заключается прежде всего в
обеспечении эффективности социального механизма.
Право нейтрально с точки зрения нравственности, устанавливая, в частности,
правила технического обслуживания. В своем действии оно может быть и
соответствующим морали, преследуя, к примеру, цели восстановления справедливости
в случае привлечения к ответственности правонарушителей, посягнувших на честь,
достоинство или деловую репутацию личности. Но право может и противоречить морали,
в частности, закрепляя ситуации, не совместимые с понятием и принципами
нравственности, осуждаемые сложившимся общественным мнением.
Тем не менее общей тенденцией развития современного права становится его
большая нравственная обоснованность, выявляемая в процессах постепенного
признания, провозглашения и реализации общечеловеческих принципов гуманизма,
демократии и равенства, а также господства справедливых законов, отражающих и
обеспечивающих неотъемлемые права и свободы личности.
Право и политика. Политику также относят к всеобщим организационным
началам общества, способным упорядочивать жизнь, деятельность, отношения людей,
общественных групп, классов, наций, народов и стран. Роль политики в нормативной
системе общества обусловлена такими ее свойствами, как универсальность, т.е.
способность воздействовать на практически любые стороны общественной жизни,
события и отношения, - от масштабов государства и до индивидуальных качеств
характера человека; возможность проникать во все общественные процессы;
способность сочетаться с неполитическими отношениями и сферами, в том числе и с
правом.
Последнее, в отличие от политики, не столь пространственно широко включено в
общество. Право может не охватывать сферы культуры, идеологии или нравственности.
Оно становится формой реализации государственной политики, но в то же время право
оказывает на политику существенное воздействие, будучи проводником основных
социальных ценностей, которые им закрепляются, обеспечиваются и защищаются.
Среди таких ценностей - принцип законности, требующий от всех и во всех проявлениях
соблюдения норм права. В силу этого право вбирает в себя юридически обязательные
ориентиры для политики, оформления и осуществления ее целей, выбора средств и
приемов политического воздействия на общество. Право способно устанавливать
пределы политической деятельности, в частности, регулируя и дозируя использование в
проведении государственной политики нормативного принуждения.
Отношения между правом и политикой в истории нередко переходили рамки
функционального взаимодействия, становясь зачастую конфликтными. Примером могут
служить ситуации, когда носители политической власти стремились превратить
правовую систему в подсобное орудие узаконенного произвола. Противоречия между
правовым и политическим расширяются в связи с появлением наряду с государством
других организационных субъектов политических отношений, которые имеют чаще всего
интересы, отличные не только от общественных, но и государственных.
В условиях демократических режимов государственной власти формируется и
действует система цивилизованного согласования различных политических интересов,
что ведет к постепенному сглаживанию коллизий между политическим и правовым. В
таких странах является закономерным первенство права перед политикой, что
проявляется в создании юридических механизмов, способствующих нормальному
осуществлению государственной власти в рамках закона и препятствующих желаниям
власть имущих приспособить право в собственных корыстных интересах или во имя
целесообразности, нарушающей правовой порядок в обществе.

12.2. Понятие и признаки права

Что есть право? Его понимание зачастую субъективно и зависит от множества

факторов, оказывающих влияние на категорию, именуемую правом. Существуют
обобщенные теоретические выкладки, тем не менее не всегда легко дать четкий и
целостный ответ на такой вопрос, поскольку чаще всего ответ зависит от того, кто именно
пытается его дать. Самые различные явления, которые складываются в жизни, могут
быть критериями правового поведения человека, признание его поступков
"правильными" и "неправильными".
Понятие "право" используется в процессе сосуществования людей повсеместно,
часто и разнообразно, отражая при этом самые различные стороны общественной
жизни. Само слово "право" означает возможности, которыми обладает субъект, либо
совокупность (систему) специфических правил социального поведения, или
соответствие форм явления его сущности и т.п. Различные оттенки слова "право"
обусловливаются тем, что оно ведет свое начало от слова "правда", а корень "прав"
лежит в основе многих слов, среди которых "правый", "справедливый", "правило",
"правдивый", "правильный", "править" и т.д.
Среди многих толкований понятия "право" можно выделить как наиболее важные
такие его интерпретации:
- право как определенные возможности, имеющиеся у социального субъекта;
- право как совокупность (система) юридических норм, с помощью которых
осуществляется регулирование общественных отношений;
- право как оценка, показатель истинности, действительности, достоверности
определенных социальных явлений.
Право далеко не абстрактное понятие, существующее лишь в изысканиях и
представлениях ученых-юристов, зависящее от их философско-методологических и
иных подходов к правопониманию. В зависимости от того, в какой сфере общественных
отношений используется понятие "право", действительно возможно выделить его
философское, психологическое, историческое и иное толкование, имеющие общие и
отличительные черты, что связано с особенностями предмета научного исследования и
средств, используемых для изучения права. Каждое из толкований права отражает лишь
определенные его стороны и аспекты в той мере, в какой право является предметом
исследования отдельной науки, потому только интегрирование всех трактовок права
способно выразить его характеристики как целостного общественного явления. Но и в
этом случае глубина познания права зависит от уровня развития общественных наук в
целом.
Рассматривая различные подходы к сути права, выделяют:
- легистское понятие права, связывающее его с приказом носителя верховной
государственной власти в стране, единолично творящего законы и правила, их
применяющие;
- социологическое понятие, которое отождествляет право с решениями
правоприменителя;
- материалистическое понятие, утверждавшее право как волю экономически
господствующего права;
- социально-этическое понятие, объясняющее право через справедливость как
мерило правильного и неправедного, и многие др.
Следует также учесть, что возможно говорить о праве, имея в виду:
- общее (цивилизованное) право как общесоциальное понятие, определяемое
совокупностью правовых идей, установленной уровнем развития мировой цивилизации в
качестве критерия для современного права государств мирового сообщества;
- международное право, объединяющее совокупность юридических принципов и
норм, регулирующих отношения между государством и иными участниками
международных отношений;
- право международных сообществ как особая система норм, устанавливаемых
межгосударственными союзами и международными организациями в отношениях между
собой, с государствами и внутри этих объединений;
- национальное право как совокупность норм, установленных определенным
государством, где отражены специфические черты (исторические,
социально-экономические, национальные, культурные, религиозные и т.п.) общества, а
также правосознание конкретного народа;
- естественное право как понятие политико-правовой мысли, включающее в себя
основные права человека, неотчуждаемые и принадлежащие ему от рождения;
- теневое право как правила, использующиеся для фактического регулирования в
обществе вопреки установленному государством порядку;
- неформальное право как явление, характерное так называемым дуалистическим
правовым системам, где наряду с действующим от имени государства юридическими
нормами сосуществуют обязательные правила поведения, диктуемые образом жизни,
религией или традициями;
- субъективное право как обеспеченная юридическими нормами мера возможного
поведения субъекта права, т.е. рамки его юридической свободы;
- объективное право, определяющее общий объем свободы для членов общества,
существующий независимо от любого из них. По сути, такое право - позитивное
(официальное) право, выраженное в общеобязательных правилах поведения от имени
государства.
Позитивное право является в отличие от права естественного искусственным
образованием в государстве, потому что определенные нормы специально создаются
(или признаются) и властно утверждаются как образец для должного поведения.
И именно с этим правом имеет дело в своей жизни каждый без исключения
человек и на этом основании составляет о нем свое собственное представление. По
сути, нет людей, которые никогда бы не пользовались официальным правом. Что дало
право, в частности, заявить Н.М. Коркунову: "Можно, пожалуй, найти человека во всю
свою жизнь никогда не заинтересовывавшегося вопросами естествознания и истории, но
прожить свой век, никогда не задаваясь вопросами права, дело совершенно
немыслимое. Каким мизантропом вы ни будьте, как ни чуждайтесь вы людей, вам не
обойти вопросов о праве. По крайней мере, одно право, право личной свободы, не может
вас не интересовать. Чуждаясь людей, вы должны же сказать им: здесь сфера моей
личности, сюда вы не имеете права вторгаться".
Ранее шла речь о том, что существуют иные общественные регуляторы или
нормы, формирующие человеческое сознание, поведение и т.д. Среди них можно
назвать религиозные, моральные, корпоративные, технические и др. Само по себе право
возникло именно в ответ на относительную негибкость таких нормативных систем, как
религия, мораль, культура. Право же, напротив, чрезвычайно чувствительно ко всем
общественным явлениям, способно приспосабливаться к новым реалиям. Таким
образом, когда все средства воздействия на человека исчерпаны, остается только один
инструмент - сила организованного и обоснованного государственной властью
принуждения. Субъекты правотворчества, понимая, что люди не могут или не хотят
следовать религиозным, моральным и даже наиболее простым культурным нормам,
формируют минимум требований, который можно поддерживать при помощи
государственного аппарата. Этот минимум и составляет идеальное содержание права.
Под его ценностью же понимается способность права "служить целью и средством для
удовлетворения социально справедливых, прогрессивных потребностей и интересов
граждан, общества в целом" (В.В. Лазарев), быть социальным регулятором, гарантируя
свободу членов общества. Поэтому от "других социальных норм право отличается тем,
что ставит участников правового общения в положение формально равных и формально
независимых друг от друга субъектов, равных в своей свободе" (В.А. Четвернин).
Право - это система общеобязательных велений, установленных от имени
государства и им обеспеченных, которые выражают согласованную общественную волю
и направлены на регулирование интересов граждан, общества и государства в целом.
Конечно же, приведенное определение - не единственное в юридической науке.
Право по сути своей весьма динамично и представление о нем, как подчеркивалось,
многообразно и развивалось вместе со становлением и развитием общества и
государства, прохождением ими различных исторических стадий и периодов.
Право развивалось и будет развиваться ради достижения высшей
демократической цели - служения идеалам равенства и справедливости в условиях
государственно-организованного общества. В процессе своего становления этот
сложнейший общественный организм приобретал все новые черты, находил новые
способы и инструменты регулирования социальных отношений, и сегодня уместно
говорить о целом ряде устоявшихся признаков, выделяющих право в качестве
уникального явления человеческого бытия:
- нормативность. Будучи социальным правилом, право соответственно имеет
нормативную природу. Норма, что нам уже известно, определяется как порядок,
признанный обязательным. И именно это качество позволяет праву непосредственно
влиять на общественные отношения. Закрепленное в целом комплексе норм,
отражающих объективную действительность, право как бы само становится формально
зафиксированной в правилах поведения реальностью;
- общеобязательность. За правовыми нормами стоит государственная власть,
устанавливающая и обеспечивающая их, поэтому осуществление права не только
обязательно, но и изначально предназначено для всеобщего действия, его требования
распространяются на все субъекты, находящиеся в сфере действия определенной
нормы независимо от их отношения к тому правилу, которое содержится в требованиях
юридической нормы. Общеобязательность правовых норм, таким образом,
обеспечивается государственной гарантией, что ставит право вне какой-либо
конкуренции по сравнении с иными социальными регуляторами поведения;
- неперсонифицированность адресата. Признак, дополняющий предыдущий, -
юридические нормы носят общий характер, т.е. ориентированы не на конкретного
индивида, но на всех субъектов государства, к которым предъявляются формально
равные требования и предоставляются равные права. Право как таковое рассчитано на
неоднократное применение в отношении неконкретных адресатов своего воздействия;
- властно-волевой характер, отражающий проявление согласования притязаний
людей, общества и государства к поведению в обществе. Государственная воля,
выраженная в праве, - результат разумного правотворческого компромисса,
достигаемого в обществе. Это - нормативное выражение согласованных социальных
интересов. Волевое начало права рассматривается в следующих аспектах: в основе
содержания права лежат социально-правовые притязания отдельных лиц, их
объединений и социальных групп, выражающих их непосредственную или обобщенную
волю; государственное признание данных притязаний осуществляется через волю
компетентных государственных органов, т.е. формирование права опосредствуется
волей общества и государства; регулирующее воздействие права возможно лишь через
сознание и волю лиц, реализующих юридические нормы;
- формальная определенность. Право по своей организующей сущности должно
противостоять хаосу, бесправию и беспорядку, для чего ему необходимо иметь четкую
форму внешнего выражения. Юридические нормы должны быть письменно изложены в
официальных актах государственной власти, содержаться в изданиях, также носящих
официальный характер, они должны быть защищены от произвольного внесения
изменений в правовые акты, им должна быть гарантирована стабильность, четкость и
сохранность первоначального смысла, заложенного в нормы законодателем. Никакие
пожелания, убеждения или мнения не могут быть рассматриваемы в качестве норм
права, если таковые не выражены в нормативных правовых актах, принятых и
оформленных надлежащим образом. Формализм в праве - добро, несущее человеку,
обществу и государству упорядоченность, стабильность и уверенность в защищенности;
- системность. Выраженные в юридических актах правила поведения, являясь
некоей отправной нормативной единицей, формируют более сложные образования -
правовые институты, отрасли права, отраслевые семьи, которые обладают
взаимосвязанностью, согласованностью, внутренней непротиворечивостью,
упорядоченностью, т.е. системностью. Она позволяет праву обеспечивать собственную
реализацию, регулировать отношения различного свойства и характера. Системность в
право привносится путем правотворчества и отражается законодателем, который,
закрепляя в предписаниях новые юридические нормы, обязательно согласовывает их с
уже существующими правилами поведения. Система права призвана быть
иерархической и непротиворечивой для выполнения своих задач в правовом
регулировании;
 - процедурность. Праву как системе юридических велений требуется прохождение
через определенные процессы, чтобы воплотиться в конкретные решения для
собственного исполнения. Процедурность юридических норм четко прописывается в
законодательстве, в создании, в частности, помимо материальных отраслей
процессуальных, фиксируемых специальными кодексами и законами.
Право, как уже отмечалось, являясь социальной ценностью, обладает еще одним,
важнейшим признаком, - оно есть мера, масштаб свободы и поведения человека.
Е.Н. Трубецкой, рассматривая право как совокупность норм, с одной стороны,
предоставляющих, а с другой - ограничивающих внешнюю свободу людей в их взаимных
отношениях, четко подчеркнул это свойство права в его определении: "Право - есть
внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой".

12.3. Принципы современного права

Принципы права - руководящие идеи (начала, основы), лежащие в праве и

определяющие содержание и направленность правового регулирования.
Юридические принципы по своей сути являются обобщенными отражениями
объективных закономерностей развития общества и человеческой цивилизации.
Характерное для них свойство универсального и абстрактного усвоения социальной
реальности обусловливает особую роль принципов в структуре правовой системы
страны, механизме правового регулирования, системе права и законодательства,
правоотношениях, правосознании и т.д.
Правовые принципы являются синтезирующими средствами, объединяющими
связями, идеологической основой возникновения, становления и функционирования
множества правовых явлений. Они определяют нормотворческую и
правоприменительную деятельность, координируют функционирование механизма
правового регулирования, являются критериями оценки правомерности решений
органов государства и действий граждан, формируют правовое мышление и правовую
культуру, связывают воедино систему права. Принципы права возникают при наличии
соответствующих объективных условий, имеют исторический характер или отражают
результаты рационального, научного осмысления закономерностей развития
объективной реальности.
Формы существования принципов права разнообразны: в виде выходных данных
правовых теорий и концепций как правовой ориентации субъектов права, содержания
юридических норм или их институтов, требований правового регулирования, правовых
ценностей и т.п. Правовые принципы в формально-юридическом аспекте находят свое
отражение в нормах права благодаря их формулированию в статьях нормативных
правовых актов или детализации в группе норм права и отражению в соответствующих
статьях нормативных правовых актов.
Назначение правовых принципов в том, что они:
- осуществляют универсальное и обобщающее закрепление основ общественного
и государственного строя;
- обеспечивают однообразное формулирование норм права и их воздействие на
общественные отношения в форме правового регулирования и иных видов правового
воздействий (информационного, ценностно-ориентирующего, психологического,
системообразующего и т.д.).
Выделяются следующие виды принципов права.
1. Общие (генеральные) принципы как общеправовые начала, обусловленные
уровнем развития мировой цивилизации и признанные таковыми в
международно-правовых документах и в важнейших юридических актах государства.
Основополагающие идеи права цивилизованных государств закрепляются как
общечеловеческое достояние в универсальных актах Организации Объединенных
Наций, таких как Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека, в конвенциях и
иных документах региональных организаций, в подавляющем большинстве
национальных конституций. Среди наиболее устоявшихся основ современного права
выделяют:
(а) общечеловеческие (цивилизационные) принципы, включающие такие
общезначимые и универсальные ценности, как:
- демократизм, обосновывающий участие масс в формировании и осуществлении
права на основе предоставляемых личности совокупности гражданских, социальных и
политических прав и свобод;
- гуманизм, включающий правовое признание ценности человека как личности, его
неотъемлемых прав и свобод, в том числе права на свободу, достойную жизнь, развитие
и всестороннее проявление своих способностей, и признающий благо человека как
критерий оценки самого права;
- справедливость как высшая ценность, защищать которую призвано право,
заключающаяся в требовании соответствия между практической ролью человека в жизни
и его социальным положением, между деянием и воздаянием, трудом и
вознаграждением, правомерным и противоправным поведением, заслугами и их
признанием;
- всеобщее равенство, в соответствии с которым людям необходимо обеспечить
одинаковые условия и возможности соблюдения их прав и свобод;
(б) собственно юридические принципы, включенные в конституции и иные
важнейшие акты государственной власти:
- верховенство закона, требующее соответствия всех иных правовых актов страны
высшему юридическому документу, устанавливающему первичные нормы государства;
- непротиворечивость юридических норм, приводящая их в единую систему права
государства на основе согласованности, иерархичности и взаимосвязанности;
- законность как всеобщее требование строгого и неукоснительного исполнения
конституции и законов, а также других нормативных правовых актов всеми органами
государства, должностными и иными лицами, в том числе гражданами и их
объединениями;
- независимость правосудия, определяющая особое положение органов судебной
власти в государстве, требующая, чтобы судьи и присяжные разрешали судебные дела
на основе закона, в условиях, исключающих постороннее воздействие
- презумпция невиновности, в соответствии с которой обвиняемый считается
невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке; и др.
2. Государственно-правовые принципы, отражающие взаимосвязанность и
взаимодействие государства и права в различные этапы их развития.
В зависимости от критериев, которые берутся в качестве основы для выделения,
следует различать:
(а) типологические принципы как руководящие начала, свойственные праву
определенного типа государства и отражающие его содержательную суть (различаются,
в частности, основополагающие идеи, положенные в основу мусульманского и
континентального (европейского) права, традиционного и англо-американского права);
(б) конкретно-исторические принципы как идеи, выражающие специфику права в
определенной форме государства в реальных исторических условиях (в качестве
примера укажем на принципы федерализма, свойственные лишь праву стран, состоящих
из государственных образований, пользующихся самостоятельностью в
законодательной и исполнительной сферах. Среди них: принципы обеспечения
верховенства федерального законодательства и целостности государства,
распределения компетенции между федеральным центром и субъектами федерации и
т.д.).
3. Межотраслевые принципы как начала, которые отражают особенности
нескольких отраслей права, смежных или близко соприкасающихся между собой.
Выделяют принципы материального и процессуального права, публичного и
частного права.
4. Отраслевые принципы как руководящие идеи, которые характеризуют
существенные черты конкретных отраслей права.
Так, для уголовного права характерен принцип императивности, а для земельного
права - принцип множественности и правового равенства различных форм
собственности на землю; для трудового права - принципы свободы труда, равенства
прав и возможностей работников, обеспечения права работников и работодателей на
объединение для защиты своих прав и интересов, обязанности сторон трудового
договора соблюдать его условия и т.п.

12.4. Функции современного права

Функции права отражают основные направления правового воздействия на

общественные отношения и поведение людей.
Функции права вытекают из сущности права и определяются его назначением в
обществе. Они:
- выражают наиболее существенные, главные черты права;
- представляют направления его активного воздействия;
- отличаются стабильностью, которая характеризуется непрерывностью и
длительностью их действия.
Классификация функций права возможна по различным основаниям:
- в зависимости от связей права с государством.
В этом случае их функции совпадают, поскольку все основные направления
деятельности государственной власти осуществляются в правовых формах, на основе
нормативных правовых актов. Соответственно возможно выделить:
- внутренние функции, такие как экономическая, социальная, фискальная,
правозащитная, правоохранительная, культурная;
- внешние функции права, способствующие выполнению задач государства в его
отношениях в иными государствами и межгосударственными союзами;
- в зависимости от субъектов государственной власти различают функции:
учредительные; законодательные; исполнительные; судебные; контрольно-надзорные и
т.п.;
- в зависимости от внутреннего строения права, выделяют:
- общеправовые функции, относящиеся ко всей внутригосударственной системе
права, которая объединяет на согласованных началах нормы, институты, отрасли и
отраслевые семьи права;
- межотраслевые функции, действующие в отношении таких отраслевых семей,
как публичное или частное, материальное или процессуальное право;
- отраслевые, связанные, в частности, с конституционным, финансовым,
семейным, гражданским и иными отдельными отраслями права;
- функции правовых институтов как совокупностей норм права, регулирующих
однородные общественные отношения (например, функции института законодательной
власти в конституционном праве, института собственности в гражданском праве);
- функции норм права, имеющие специфическую направленность, связанную, к
примеру, с действием запрещающих, дозволяющих или обязывающих норм;
- в зависимости от принципиальных задач, выполняющихся правом, выделяют:
- регулятивную функцию как правовое воздействие, направляемое на нормальные
(позитивные) общественные отношения с целью установления правил правомерного
поведения. Такое поведение является образом жизни подавляющего большинства
граждан и требует со стороны права поддержки, стимулирования и закрепления в
создаваемых и обеспечиваемых юридических правилах. В регулятивно-статическом
варианте данная функция преследует цели установления и закрепления прав и свобод
граждан, определяя, таким образом, границы возможного поведения в рамках закона. В
регулятивно-динамическом виде функция побуждает к активным действиям субъекта
права, устанавливая его обязанности;
- охранительную функцию как правовое воздействие, направленное на защиту и
охрану граждан, общества и государства от правонарушителей и последствий их
противоправного поведения. Меры, которые предусмотрены правом, связаны как с
запретом определенных действий и формулированием в юридических документах
составов правонарушений, установлением санкций за правонарушения, так и с
применением этих санкций к правонарушителям.

Контрольные вопросы по теме

1. В чем различие социальных и технических норм?

2. По каким основаниям можно классифицировать социальные нормы?
3. Чем отличается право от других видов нормативной регуляции в обществе?
4. Что объединяет право и политику как виды нормативной регуляции в обществе?
5. Какое право закрепляется в официальных документах государства?
6. Что собой представляет теневое право?
7. Приведите иные, кроме тех, что даны в учебнике, определения права.
8. Какие признаки характеризуют позитивное право?
9. Где закрепляются общие (генеральные) принципы права?
10. В чем отличие регулятивной и охранительной функций права?

Дополнительная литература к теме

Абрамов АИ. Понятие функции права // Журнал российского права. 2006. N 2.

Жуков В.Н. Право как ценность // Государство и право. 2010. N 1.
Ивашевский С.Л. Проблема сущности права в истории отечественной
философско-правовой мысли // Государство и право. 2007. N 12.
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004 (по изд. 1914 г.).
Ллойд Д. Идея права: репрессивное зло или социальная необходимость? Пер. с
англ. М., 2007.
Малиновский А.А. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и
право. 2007. N 6.
Марченко М.Н. Об основных тенденциях развития права в условиях глобализации
// Государство и право. 2009. N 6.
Палазян А.С. Современное право: функциональный аспект. М., 2009.
Скурко Е.В. Принципы права. М., 2008.
 Суменков С.Ю. Принципы права и исключения в праве: аспекты соотношения //
Государство и право. 2009. N 5.
Тихомиров Ю.А. Право: современные границы регулирования: Открытая лекция.
Киев, 2009.
Филимонов В.Д. Справедливость как принцип права // Государство и право. 2009.
N 9.
Харт Г.Л.А. Понятие права: Пер. с англ. СПб., 2007.

Глава 13. Правообразование и правотворчество

13.1. Пути закрепления внешних форм права

Направления и способы, по которым формируются правовые положения и

установления, неодинаковы, отвечая специфике отдельных их видов, особенностям
развития различных обществ и цивилизаций, типам и формам государственности.
Правообразование как многофакторный социальный процесс возникновения, развития и
изменения права происходит в государственно-организованном обществе непрерывно,
является сложным, длительным и противоречивым по своей сути. Оно представляет
собой также процесс формирования и закрепления публичной воли в праве, который
включает в себя не только официальные правотворческие процедуры, но и проходящую
параллельно нормотворческую деятельность всех структур общества, оказывающих
влияние на право.
Действующее право многообразно и образуется как:
- легитимное право, которое учреждается народом в виде решений народных
собраний, на референдумах, путем плебисцита;
- обычное право, формируемое с помощью закрепления государством полезных
для него привычно сложившихся правил поведения в обществе, ставших таковыми в
силу их длительного действия и влияния на население;
- религиозное право, чьи канонические постулаты оформляются в качестве
официального законодательства в условиях теократической или клерикальной
направленности государства, допускающей высокую степень воздействия церкви и ее
институтов на государственно-правовую политику;
- законодательное право, устанавливаемое путем принятия нормативных
правовых актов правотворческими органами публичной власти в силу их компетенции;
- прецедентное право, которое создается путем придания общеобязательной силы
судебным решениям по конкретным делам, обязывающих следовать им в аналогичных
ситуациях;
- договорное право, которое становится таковым путем признания государством
юридической силы соглашений между их сторонами с установлением взаимных прав и
обязанностей в качестве правовых норм;
- доктринальное право, возникающее на основе придания государственной власти
официального значения мнениям юристов о праве, создающих юридические понятия и
категориальные конструкции;
- интерпретационное право, которое принимает внешнюю форму права в силу
процесса официального толкования законодательства, в частности конституционным
судом страны;
- трансформированное право, которое представляет собой
международно-правовые правила, введенные особым порядком в систему
внутригосударственного права.
Соответственно основными путями создания форм права являются следующие:
- непосредственное волеизъявление народа в виде голосования или опроса по
проектам юридических актов (референдум, плебисцит и т.д.);
- санкционирование, т.е. одобрение государством в виде официальных и
общеобязательных правил поведения действующих в обществе социальных норм;
- судебное правотворчество, придающее правилам, разрешающим спорные
ситуации, силу правовой нормы;
- признание государством общеобязательности соглашений между субъектами
права;
- имплементация как установленный государством порядок применения норм
международного права на своей территории;
- правотворчество, представляющее собой специальную, имеющую официальное
значение процедурную деятельность государственных органов или иных
предусмотренных законом организаций и лиц по созданию и развитию правовых норм.

13.2. Правотворчество как процесс формирования и развития действующего

права

Правотворчество является одним из основных направлений деятельности

современного государства, поскольку экстенсивные и качественные изменения в
общественной жизни, практика осуществления правового механизма социального
регулирования, перемены в политических, экономических, социальных, культурных,
международных отношениях требуют соответствующих, а то и опережающих
реагирований в сфере права.
Правотворчество - это официальная деятельность органов публичной власти по
формализации правил поведения в обществе путем придания им общеобязательной
юридической силы.
Правотворчество является действенным рычагом управленческих процессов в
государстве. Степень его вовлеченности в данные процессы и эффективности
непосредственно связывают с типом государства, формой правления и
государственного устройства, государственно-политического режима, а также с уровнем
политической и правовой культуры общества и государства.
В свою очередь, правотворчество было и остается одним из весомых показателей
цивилизованности общества, демонстрируя уровнем и качеством принимаемых
правовых актов развитость правокультурных начал населения и государственных
структур. История нередко судит об общей культуре тех или иных стран не только по
памятникам архитектуры и эстетическому наследию, но и по законам, пережившим своих
создателей и эпохи. Законы XII Таблиц и Дигесты Юстиниана в Риме, Великая хартия
вольностей и Билль о правах в Англии, Конституция США, Декларация прав человека и
гражданина во Франции являются предметом гордости не только тех стран, в которых
они когда-то были приняты, но и всего человечества.
Правотворческая деятельность весьма многогранна и выражена в различных
направлениях (функциях). Основными функциями правотворчества являются:
- создание действующего законодательства, включающее процессы разработки и
принятия первичных правовых норм;
- обновление правовых норм, предусматривающее внесение изменений и
дополнений в соответствующие нормативные материалы;
- отмена устаревших правовых решений, сдерживающих общественное и
государственное развитие либо вступающих в противоречие с общими тенденциями в
законодательстве;
- приостановление действия актов или их частей в силу несоответствия
конституции или законам страны;
- восполнение имеющихся в законодательстве пробелов путем принятия
недостающего нормативного акта или внесения соответствующих дополнений в
действующие акты;
- разрешение конфликтных ситуаций в праве, вызванных расхождением между
действующими нормами права.
Правотворчество, в силу своей практической значимости, строится на
рациональных и прагматических принципах, соблюдение которых в процессе по
совершенствованию действующего законодательства дает возможность избегать
правотворческих ошибок, ведет к большей отдаче от применения правовых актов,
оправдывает социальные ожидания, вкладываемые в новые законы.
Наиболее воспринимаемыми началами, заложенными в правотворчество,
признаются:
- принцип демократизма, обосновывающий необходимость вовлечения населения
и его объединений в процессы обсуждения проектов нормативных правовых актов, учет
интересов отдельных социальных групп и общественного мнения в целом при их
принятии и введении в юридическую силу, возможность проведения референдумов по
законопроектам и социально-правовых исследований эффективности действующих
правовых актов и т.д.;
- принцип законности, требующий строгого, неукоснительного и повсеместного
соблюдения положений законодательства в правотворческом процессе,
предусматривающий правотворческую деятельность соответствующих органов и лиц
только в пределах их компетенции, подразумевающий четкое следование
установленным процедурам при принятии нормативных актов и их надлежащее
оформление;
- принцип научной обоснованности, в соответствии с которым проектные работы
должны учитывать уровень развития юридической науки в целом и ее достижения в
теории правотворчества и в отдельных отраслях права, а также предусматривать
привлечение специалистов к подготовке концепции и текста проекта закона или иного
нормативного акта, результаты проводимых научных исследований в сфере действия
будущего или изменяемого правового акта;
- принцип системности, предусматривающий увязку готовящихся проектов с
действующим законодательством, с нормативными актами, близкими по содержанию
или по целям, которые поставлены перед ними;
- принцип компаративности (сопоставимости), подразумевающий связь
разрабатываемого нормативного акта с уже имеющимся позитивным опытом
цивилизованных государств в сфере правотворчества, поскольку юридические новации,
не известные правовой науке и практике, нередко становятся более тормозом, нежели
двигателем общественного прогресса.
В теории правотворчества обосновываются и иные принципы, отражающие
профессиональные особенности такой деятельности:
- исполнимости, отражающий необходимость при подготовке и принятии закона
учитывать финансовые, кадровые, организационные и иные условия его нормального
функционирования;
- оперативности, выражающийся в своевременности принятия нормативных актов,
что повышает эффективность их применения в реальной жизни;
- прагматизма, согласно которому требуется изучать и знать процессы
правоприменения, восполнять пробелы в законодательстве и своевременно разрешать
юридические коллизии;
- планирования, связывающий правотворческий процесс с необходимостью
предварительных проектных обоснований;
- профессионализма, отражающий актуальность передачи правотворческого
процесса в руки специально подготовленных лиц;
- технического совершенствования принимаемых нормативных актов, требующий
максимально использовать предложенные правовой наукой и апробированные
правотворческой практикой продуктивные методы и приемы разработки проектов,
оптимального изложения их содержания и технического оформления, отвечающего
общепризнанным в мире стандартам, и т.д.
Субъектами правотворческой деятельности являются специально на то
уполномоченные органы и лица, носители публично-властных полномочий. В качестве
таковых выступают народ, территориальные и национальные сообщества,
государственные органы, органы местного самоуправления, иные социальные общности
и должностные лица, в компетенцию которых входят принятие, введение в юридическую
силу, изменение, приостановление, отмена или лишение юридической силы
нормативного юридического акта или его части. Традиционно конституция государства
указывает на правотворческие полномочия высших государственных органов, в их числе
особое место занимают представительные (законодательные) органы, специально
формируемые населением для деятельности, связанной прежде всего с подготовкой и
принятием наиболее значимых правовых актов государства. Законами и иными
нормативными актами определяется уровень компетенции других субъектов
правотворчества.
Формы правотворческой деятельности:
- прямая (непосредственная), имеющая место там и тогда, когда субъект
правотворчества сам в силу собственных полномочий разрабатывает проект
нормативного акта и принимает его (примером служит деятельность парламента,
уполномоченного конституцией эксклюзивно принимать законы государства);
- опосредованная, требующая для органа, который взял на себя инициативу
разработки проекта нормативного акта, обращаться за его принятием в соответствующий
полномочный правотворческий субъект (в частности, для правительства, которое
является основным "проектантом" законов, необходимо в инициативном порядке
подавать такие проекты в парламент страны для их соответствующего прохождения и
принятия).
Правотворчество в зависимости от значимости принимаемых актов
подразделяется на:
- законотворчество как процесс по созданию законодательных актов высшими
представительными (законодательными) органами государства, включающий особую
процедуру - стадии законотворческого процесса;
- подзаконное правотворчество как нормотворческая деятельность органов
исполнительной власти и приравненных к ней (по виду принимаемых ими нормативных
правовых актов как подзаконных) органов и лиц.

13.3. Основные виды правотворчества

Видами правотворческой деятельности являются:

- непосредственное правотворчество народа в виде референдума по проекту
закона, т.е. всенародного голосования по наиболее важным вопросам государственной и
общественной жизни, сконцентрированным в будущих юридических актах государства.
Принятые таким образом нормативные акты (преимущественно конституции и законы)
обладают высшей юридической силой и не нуждаются в каком-либо дополнительном
утверждении помимо постановления избирательной комиссии об итогах референдума и
признании его результатов;
- правотворчество государственных органов является основной разновидностью
деятельности, по результатам которой формируется система законодательства. Их
полномочия определяют и юридическую силу принимаемых нормативных актов и
правовую среду действия (во времени, в пространстве и по кругу лиц);
- правотворчество органов местного самоуправления, т.е. системы создаваемых
гражданами органов, самостоятельно и с привлечением населения решающих вопросы
местного значения. Представительные органы и должностные лица муниципальных
образований могут быть наделены законом отдельными государственными
полномочиями, в том числе и в сфере принятия нормативных правовых актов;
- делегированное правотворчество представляет собой деятельность
государственных органов, должностных лиц и определенных негосударственных
организаций и учреждений, связанную с принятием нормативных актов на основе
передачи им соответствующего права прямо уполномоченных на такую деятельность
органов и лиц. Чаще всего наблюдается практика делегированного законотворчества,
когда иным государственным органам передается право на принятие закона или акта, его
заменяющего. Связана подобная практика с возрастающей ролью исполнительной
власти, которой требуется оперативный простор и незамедлительность в осуществлении
своих функций. При прямом делегировании законодательных полномочий парламента
глава государства или правительство получают право на издание законов (Франция,
Казахстан, Туркмения). В случае косвенного делегирования правительство полномочно
принимать исполнительные акты по вопросам, которые являются исключительной
прерогативой парламента (Великобритания);
- договорное правотворчество заключает в себе процесс заключения нормативных
соглашений, устанавливающих правовые предписания. Такие соглашения возможны
между различными субъектами права как на уровне межгосударственных отношений, так
и на внутригосударственном уровне - федеральном, региональном или местном;
- санкционированное правотворчество представляет собой нормотворческую
деятельность общественных организаций, получающих на это государственное
разрешение. Подобный вид характерен чаще всего для недемократических режимов
государственной власти, где нередко высшие органы правящей партии или
определенных общественных объединений, находящихся под контролем государства
(молодежные или профсоюзные организации), принимали акты, имевшие нормативную
юридическую силу (в СССР, в частности, таковыми были решения съездов, ЦК или
Политбюро КПСС, руководства ВЛКСМ, решения ВЦСПС в сфере трудовых отношений).
В государствах с тоталитарным или теократическим режимом, где вся власть
сосредотачивается в руках правителя, правотворческие полномочия также становятся
его прерогативой, которая распространяется на все виды правотворческой
деятельности, осуществляемой фактически без делегирования и какого-либо поручения
(хотя иногда видимость законности узурпации власти и соблюдается формально).

13.4. Правотворческая (юридическая) техника

Правотворческий процесс непосредственно обусловлен формулированием воли

законодателя, предполагающим ясность ее изложения в правовом документе,
доступность, однозначность, четкость и беспробельность юридического текста. Поэтому
важно использовать в таком процессе специальные начала и положения, определяющие
процесс закрепления в юридическом документе сути и целей его составителей, т.е.
правотворческую (юридическую) технику. Она представляет собой совокупность
сложившихся правил и приемов разработки, оформления и систематизации
нормативного материала.
Поскольку принятие законов было и остается наиболее заметной составляющей
правотворческой функции государства, зачастую в качестве альтернативы применяют
понятие "законодательная техника". Для обозначения процедур, связанных с принятием
индивидуальных правовых актов в процессе реализации права, используется понятие
"правоприменительная техника".
На практике правотворческая техника во многом проявляется в деловых
обыкновениях, сложившихся в различных странах в процессе создания актов высшей
юридической силы, или в обычаях и традициях. В теории она становится учением,
существенный вклад в становление которого вложили юристы Древнего Рима, Англии
(У. Блекстон, И. Бентам), Германии (Р. Иеринг, Г. Век, Г. Хане), Франции (Ф. Жени,
С. Дабэн), России (М.М. Сперанский, П.И. Люблинский, М.А. Унковский). В современном
законодательстве правила и приемы юридической техники оформляются специальными
нормативными актами (законами, положениями, регламентами).
В юридической технике широко используются достижения не только
отечественного, но и сложившегося столетиями мирового правотворческого опыта. Его
реализация способна повысить эффективность действующего законодательства,
снизить уровень пробельности в праве и число юридических коллизий, способствовать
повышению правовой культуры правоприменителя и общества в целом. В силу этого
правотворческий процесс должен основываться на устоявшихся правилах и отвечать
утвердившимся в юридической теории и практике требованиям.
Среди принципов правотворческой техники выделяют:
- соответствие положений акта целям правового регулирования, ведущее к
предвидению последствий введения этих положений и согласованию последствий с
целями, ради которых правовой акт принимается;
- логическая непротиворечивость нормативных положений, предполагающая
последовательность их изложения и взаимосвязь между собой;
- определенность юридической формы, исключающая недомолвки,
двусмысленность положений, неоднозначность формулировок, неадекватность понятий;
- ясность и доступность юридического языка, требующие единства терминологии,
тождественности их употребления в разных правовых актах;
- конкретность положений, предполагающая отсутствие декларативных или
лозунговых норм, размывающих суть и назначение правового акта;
- устойчивость общепринятых понятий и выражений, ведущая к использованию в
нормативных положениях апробированной терминологии;
- компактность юридических формулировок, исключающая применение чрезмерно
громоздких фраз или чересчур детализированных положений;
- системность, учитывающая положение нового акта в системе действующего
законодательства.
К основным средствам правотворческой техники относятся юридический язык,
юридические конструкции, правила оформления нормативного акта, правотворческого
процесса и систематизации законодательства.
Юридический язык как совокупность грамматических, логических и иных приемов и
способов, определяющих понятийное содержание правового акта, сложен и динамичен.
С его помощью достигается точное и адекватное выражение воли законодателя в
текстуальной форме (логические, стилистические и языковые приемы).
Юридическому языку свойственны собственные средства закрепления
смыслового значения правового акта, в том числе:
(а) закономерности организации и оформления текста. Нормативные
грамматические предложения как основная языковая единица правового текста,
образованная из слов и устойчивых словосочетаний, подчиняются внутренним
закономерностям, среди которых:
- безличный характер содержания, предполагающий его нейтральность,
неадаптированность к конкретной юридической ситуации, к конкретным лицам;
- адекватность грамматической формы нормативности положений правового акта
(констатирующие, повествовательные и утвердительные предложения, исключающие
вопросительные или восклицательные формы);
- отсутствие перегрузки простых предложений однородными членами, что
затрудняет восприятие мысли законодателя; преодолевается, например, с помощью
цифровой (1, 2, 3, ...) или буквенной (а, б, в, ...) графики либо добавлениями ("и т.д.", "и
т.п.", "и др.");
- недопустимость использования несвойственных природе правовых норм
соединительных союзов ("а", "но", "чтобы", "не то", "хоть" и др.);
(б) правовая полисемия, которая предполагает уточнение мысли законодателя и
выражается в многозначности как результате группировки разных значений в пределах
одного слова на основе их связи и схожести (понятие "правовой акт" в законодательстве
может быть представлено как правомерный и противоправный акт, нормативный
правовой акт, индивидуальный правовой акт, акт официального толкования);
(в) правовая синонимия, учитывающая взаимозаменяемость слов и сочетаний, что
обогащает язык текста, детализируя волю законодателя. С учетом требований к точности
и ясности юридического текста для его единообразного понимания и применения важно
обращать внимание на то, что в законотворчестве недопустимо использование:
- квазисинонимов (т.е. слов, не состоящих в синонимическом родстве, например,
"письменное заключение" и "экспертиза");
- слов неточного оценочного содержания ("запрос" и "иск");
- синонимических излишеств, бессистемно используемых в тексте закона и
снижающих своим обилием эффект восприятия его положений;
(г) правовая антономия, основанная на приемах правового регулирования,
которые используют взаимоисключаемость, противоположность значения слов ("право"
и "обязанность", "правомерное поведение" и "правонарушение");
(д) правовая паранонимия, позволяющая разделять близкие по написанию, но
противоположные по смыслу слова и понятия (классовый и классный, диктант и диктатор
и т.п.);
(е) архаизмы как названия существующих в реальной действительности
предметов и явлений, вытесненных другими словами активной юридической лексики. В
случае использования архаизмов следует убедиться, насколько они общеизвестны или
общеприняты. Специалисты обращают внимание на:
- архаизмы в праве, т.е. слова, привнесенные в право иными сферами
общественных отношений ("доля", "фискал", "мануфактура");
- правовые архаизмы, представляющие собственное правовое наследие ("купчая",
"стража", "поруки");
(ж) иноязычная лексика, занимающая в современных правовых системах активные
позиции; однако законодателю не следует перегружать юридический текст
заимствованиями из иного права, учитывая при этом и ресурсы отечественного языка;
(з) профессиональная лексика, не имеющая статуса общеупотребимой и чаще
всего представляющая собой тезаурус профессиональной терминологии для
специалистов в обращении друг с другом;
(и) просторечная и жаргонная лексика, считающаяся разновидностью
разговорно-бытовой речи, которая тем не менее проникает и в законодательство
("волокита", "наперсток", "торговля с рук");
(к) правовая аббревиатура, которая является сокращениями, образованными из
первых букв слов, входящих в словосочетание. Ее активно используют в
законодательных текстах для сокращения слов в целях экономии и удобства
произношения ("ЕС", "РФ", "МИД"). Применяя аббревиатуру, необходимо обращать
внимание на неповторяемость сокращений в иных сферах общественной жизни, их
эстетичность, произносимость, а также на то, чтобы они не ущемляли чье-либо
моральное, политическое или национальное достоинство
Юридические конструкции представляют собой правила построения нормативного
материала на основе выделения взаимодействующих элементов правового акта. Их
значение возрастает с объемом принимаемого акта и особенно при разработке закона.
Юридические конструкции являются средством правотворческой техники, которое
заключается в моделировании и определенном логическом построении правового акта.
Правила юридической конструкции требуют выбора правовой модели, которая создается
путем абстракции (идеализации) будущего акта.
Юридические конструкции необходимы при задании формулирования нормы акта
как общеобязательные правила поведения. Такими заданиями могут быть:
- избрание определенного вида нормативного акта (конституционный закон, закон
о ратификации международного договора и т.п.);
- определение правотворческого органа (народ непосредственно, парламент,
президент, правительство, администрация региона, мер города);
- выбор предмета правового регулирования (определенные общественные
отношения или правовое поведение участников отношений), который определяет
однородность нормативного материала, включаемого в правовой акт;
- анализ действующих законодательных и иных нормативных правовых актов,
регулирующих сходные правоотношения и виды правового поведения;
- разработка схемы будущего нормативного акта, его составляющих частей.
Правила юридических конструкций требуют:
- включения в нормативный акт однородного и взаимосвязанного правового
материала, построенного на его сочетаемости и последовательности
(кодифицированные акты, регулирующие определенные сферы общественных
отношений);
- размещения в нормативном акте вначале норм материального права, а затем -
процессуального права (Кодекс об административных правонарушениях);
- размещения в нормативном акте вначале норм общего характера, а затем -
конкретизирующих.
Обычно применяются абстрактный и казуистический способы конструирования
нормативных актов. Абстрактный характеризуется использованием обобщенных
родовых понятий, что свойственно, например, конституционным нормам,
устанавливающим "неотчуждаемые и прирожденные" права человека, которые присущи
всем без исключения. Казуистический способ предусматривает на фактические
обстоятельства, конкретизирующие применяемые юридической нормой правила
поведения.
Юридические конструкции разделяют:
а) по силе обобщения:
- общеправовые, которые распространяются на всю систему позитивного права и
определяют ее характер и содержание (например, юридическая конструкция закона как
источника права);
- межотраслевые, которые моделируют правовые явления на уровне, присущим
нескольким отраслям права (например, юридические конструкции состояний
правоспособности и дееспособности, форм вины физического лица в совершении
правонарушения в уголовном или административном праве);
- отраслевые, присущие отдельно уголовному, гражданскому, административному
и иным отраслям права;
- подотраслевые, служащие моделью, например, актов, характерных для
банковского права как подотрасли финансового права;
- институциональные, которые моделируют юридические нормы на уровне
правовых институтов отдельных отраслей;
б) в зависимости от происхождения:
- собственные как юридические конструкции, "обязанные" своим происхождением
конкретным законам;
- рецепированные как заимствованные юридические конструкции,
апробированные в иных отраслях внутригосударственного или международного права;
- экспериментальные как юридические конструкции, используемые в качестве
образца (модельные законы или рекомендательные законодательные акты) или
прототипа будущей законодательной модели;
- унификационные как юридические конструкции, предназначенные для
обеспечения гармонизации национального законодательства с требованиями
межгосударственных союзов.
Выводя правила юридических конструкций, обратим внимание на еще одну их
сторону, подмеченную знаменитым немецким юристом Рудольфом Иерингом
(1818-1892). Говоря о законах юридической конструкции, он подчеркнул (помимо
непротиворечивости и последовательности закона) эстетическую составляющую права и
обозначил закон юридической красоты: "Чем проще конструкция, тем более совершенна
она, т.е. тем она нагляднее, прозрачнее, естественнее". Из этого закона вытекает четко
прослеженное Иерингом прагматическое следствие: "Конструкции, производящие
впечатление натянутого, сложного, должны с самого начала вызывать в нас
справедливое недоверие".
Правила оформления нормативного акта требуют не только четко отработанной
терминологии, но и соответствующих внешних формальных атрибутов источника права,
к которым отнесены:
а) официальные реквизиты как обязательные данные, указывающие на
предназначение источника, без которых невозможно его существование как
нормативного правового акта:
- наименование вида акта (органический закон, конституционный закон, кодекс,
закон субъекта федерации и т.п.);
- заголовок, определяющий, в частности, предмет его регулирования, что является
обязательным элементом акта и составной частью поискового образца юридического
документа;
- наименование правотворческого органа, принявшего нормативный акт, поскольку
от его уровня (народ непосредственно, парламент, президент, правительство,
администрация региона, мер города) зависит юридическая сила правовых установлений;
- порядковый номер и дата принятия акта, помогающие его идентифицировать и
занять определенное ему место в иерархии источников права;
- подписи официальных должностных лиц, вводящие нормативный акт в
процедуру обретения юридической силы;
 б) рубрикация (структурная организация) нормативного акта, классическая модель
которого включает:
- преамбулу, обычно содержащую мотивы принятия акта, его цели и задачи;
- нормативно-элементное содержание акта (объемный закон, например, может
содержать части, разделы, подразделы, главы, параграфы, статьи, пункты, подпункты,
абзацы);
- заключительные и переходные положения, устанавливающие положения,
связанные с введением нормативного акта в действие (в частности, сроки вступления в
силу отдельных частей акта, определение его вероятной обратной силы, а также отмена
данным актом действия иных нормативных правовых актов);
- приложения (например, тезаурус - определения вводимых данным актом в
законодательство юридических, технических и других специальных терминов).
Правила правотворческого процесса включают в себя определенные процедуры
подготовки, оформления и введения в действие правовых актов. Они чаще всего
содержатся в специальных положениях, регламентах либо фиксируются правовыми
обыкновениями (неписанными соглашениями, основанными на сложившихся традициях
и обычаях). Правотворческий процесс предполагает наличие специальных стадий
(этапов), ведущих к появлению нового нормативного акта. Подробнее стадии будут
рассмотрены в главе 15 на примере создания законодательного акта.
Правила систематизации законодательства предполагают процедуры
оформления деятельности субъектов права (как органов публичной власти, так и иных)
по упорядочению и приведению правовых актов в согласованные системы.
Систематизация законодательства и ее основные компоненты излагаются в главе 15.

Контрольные вопросы по теме

1. В чем сходство и особенности правообразования и правотворчества?

2. Знаете ли Вы иные помимо упомянутых в тексте памятники правотворчества?
3. Каковы основные функции правотворческой деятельности?
4. Что включает в себя принцип научной обоснованности правотворческого
процесса?
5. Возможно ли непосредственное участие народа в правотворчестве?
6. Для какого государственно-организованного общества характерно
санкционированное правотворчество?
7. Есть ли различия между понятиями "правотворческая техника" и
"законодательная техника"?
8. Назовите основные требования к построению нормативного грамматического
предложения.
9. В чем отличия между правовыми архаизмами и архаизмами в праве?
10. Раскройте внутреннюю структуру (рубрикацию) Конституции РФ.

Дополнительная литература к теме

Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной

юридической деятельности. М., 2004.
Денисов Г.И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского
права. 2005. N 8.
Ерыгина В.И. История партийного нормотворчества в России // История
государства. 2008. N 5.
Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М., 2008.
Минюк Н.В. Законотворчество как форма выражения правовой политики //
Государство и право. 2007. N 6.
Иеринг Рудольф фон. Юридическая техника. М., 2008.
Проблемы юридической техники: Сб. статей / Отв. ред. В.Н. Баранов. Н. Новгород,
2000.
Скурко Е.В. Правотворчество и формирование системы законодательства РФ в
условиях глобализации. Актуальные проблемы (По материалам "круглого стола") //
Государство и право. 2007. N 4.
Тенилова Т.Л. Время и законодательная техника // Юридическая техника:
Ежегодник. N 2. Н. Новгород, 2008.
Чевычелов В.В. Юридическая конструкция (проблемы теории и практики): Дис. ...
канд. юрид. наук. Н. Новогород, 2005.
Чухвичев Д.В. Законодательная техника: Учеб. пособие. М., 2006.

Глава 14. Источники права

14.1. Источники права: общая характеристика

Сложившаяся в настоящее время система научных знаний об источниках права

как внешних формах его проявления вобрала в себя различающиеся их трактовки,
представления либо объяснения в качестве определенной силы, причины
происхождения права или же фиксированной точки отсчета, связанной с появлением
права, правовой первоосновы или источника сведений о праве.
В процессе развития юридической науки источники права рассматривались
многозначно на основе различных подходов к их определению:
- источник права в религиозно-духовном значении как высшая божественная сила,
творящая все земное, в том числе и право;
- источник права в материальном смысле, представляющий экономические
условия, которые оказывают прямое или опосредованное влияние на процессы создания
юридических актов и других официальных документов государственной власти, которые
содержат общеобязательные веления;
- источник права в идеальном смысле, который определяется нематериальными
основами осознания и обоснования права. Такими факторами выступают философские
взгляды на суть и назначение права, нравственные воззрения общества,
государственная идеология, правосознание различных групп и слоев населения;
- источник права в политическом аспекте, т.е. само государство как сила,
непосредственно порождающая своими правотворческими действиями позитивное
право;
- источник права как историко-правовые памятники, судебные решения,
летописные свидетельства, имевшие значение для действовавшего права;
- источник права в познавательном значении как источник знаний о правовых
явлениях, институтах и процессах в государственно-организованном обществе;
- источник права в формально-юридическом смысле, являющийся формой
внешнего закрепления и выражения правовых норм, придания им общеобязательного
характера.
При всей значимости сформировавшейся системы знаний об источниках права
более приемлемым и соответствующим нынешнему уровню развития правоведения
видится интегративный подход к познанию права, который позволяет рассматривать его
как многоаспектное, развивающееся явление социальной жизни. Формирование нового
типа правопонимания оказывает существенное влияние на понятийный аппарат
юридической науки. Поэтому подходы к правовой действительности, претендующие на
новизну, неизбежно вызывают необходимость обогащения традиционных юридических
понятий, выработки новых общих положений и в связи с этим известной рационализации
и развития юридической терминологии.
Пока же, по сути, мы пользуемся понятием, пришедшим в юриспруденцию из
начала нашей эры, когда знаменитый римский юрист Тит Ливий (59 г. до н.э. - 17 г. н.э.),
применяя, наверное, уже сложившуюся терминологию, назвал Законы XII Таблиц
"источником всего публичного и частного права" Рима ("Fons omnis publici privatique jus").
Источники права - это официальные документы или специальные положения,
закрепляющие юридические нормы.
Уже в силу специфики формирования источники права неоднородны, что, как
считает французский юрист Ж.-Л. Бержель, дает возможность их различать:
- по оформлению - как письменные (международные договоры) и
нефиксированные (традиции и обычаи);
- по первичности - как прямые (конституции) и косвенные (судебная практика или
акты толкования закона);
- по связи с государственной властью - как официальные (порождающие
формальные правила) и неофициальные (нередко порождающие параллельно
действующие правила поведения или даже конфликтующие с формально
установленными нормами);
- по форме предписания - как предписанные (исходящие от наделенного
полномочиями органа публичной власти) и спонтанные (выделяемые определенной
социальной группой).
Реальное положение источника права и его роль в правовом регулировании
определяется сложившейся иерархией, которую, по мнению В.А. Толстика, можно
представить как обусловленное совокупностью факторов, выраженное в правовой
форме и проявившееся во взаимных связях расположение источников права на
соответствующих уровнях вертикальной структуры законодательства.
Иерархию источников права определяет:
- степень непосредственного выражения согласованной воли
государственно-организованного общества;
- степень общности (абстрактности) норм права;
- значимость (важность) регулируемых общественных отношений;
- комплексный характер актов (кодифицированные акты имеют преимущество
перед иными менее сложными актами);
- надведомственный характер компетенции (распространенность правового акта
на самых различных субъектов).
Юридическая теория и практика за многие столетия выработали как ставшие
классическими источники права, так и не совсем обычные формы его внешнего
закрепления, вписавшиеся в правовые системы современных государств. Среди них
выделяются основные, характерные практически для подавляющего большинства стран
мира, и нетрадиционные, а иногда и "экзотические" источники, которые тем не менее
выполняют свою функцию - быть нормосодержащими положениями, имеющими
общеобязательное значение.

14.2. Основные виды источников права

 Источники права можно классифицировать по различным основаниям и
критериям, принимая во внимание специфику отдельных стран и регионов. Среди двух
десятков закрепленных системами источников права их разновидностей обратим
внимание на наиболее распространенные. К основным источникам права традиционно
относят правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт и
нормативный договор.
Правовой обычай - санкционированное государством правило, ставшее
общеобязательным в силу своего значения и привычного исполнения.
Правовой обычай является древнейшим в истории источником права, известным
всем государствам Древнего мира. Так, уже упоминавшиеся Законы XII Таблиц,
принятые в Риме в 450 г. до н.э., были как первым писаным правом этого государства, так
и первой записью обычаев (mores majorum - обычаи предков) римлян. Их текст
свидетельствует о том, что Таблицы - это санкционированные государством обычаи,
которые зафиксировали пережитки первобытных племен, более поздние традиции
периода римских царей, а также результаты борьбы плебеев с патрициями. Они
рассматривались, по словам Домиция Ульпиана, как "молчаливое согласие народа,
укоренившееся благодаря долговременной привычке".
Римляне весьма высоко ценили правовые обычаи как источник действующего
права. Один из институционалистов Древнего Рима Юлиан писал: "...сами законы
связывают нас лишь в силу того, что они приняты по решению народа, но то, что народ
одобрил, не записав, также связывает всех".
Современный диапазон использования правовых обычаев довольно широк. Их
включают в систему источников права так называемые исторически застойные страны
Тропической Африки, Ближнего Востока, Юго-Восточной Азии и Тихоокеанского
бассейна, где активно действуют религиозно-традиционные формы воздействия на
коренное население.
Правовые обычаи характерны и для стран, имеющих долгую историю становления
государственности, которые продолжают придерживаться устоявшихся традиций и
обычаев, скрепляющих нацию (Великобритания и тесно связанные с ней историческими
узами так называемые квазимонархии, Скандинавия и др.).
Разновидностями правовых обычаев рассматриваются правовые обыкновения
(деловые, судебные, конституционные традиции) и обычаи делового оборота,
характерные для частного права.
Правовые обыкновения нередко встречаются в практике, отражающей
взаимодействие различных ветвей власти. В Англии, в частности, неписаными
соглашениями регулируются правила, по которым формируются официальный и
"теневой" кабинеты министров. В Канаде на основе конституционных традиций
сформулированы требования к выполнению полномочий генерал-губернатора, функции
премьер-министра и кабинета, касающиеся их отношений с парламентом, а также во
многом федеральные взаимоотношения между англо- и франкоязычными канадцами. В
Панаме среди отдельных качеств, которыми должен обладать, например, кандидат в
магистры Избирательного трибунала страны, выделяется его "хорошая репутация" -
понятие этического свойства, не прописанное в каком-либо законе.
К обычаям делового оборота отнесено, в соответствии с ч. 1 ст. 5 Гражданского
кодекса Российской Федерации (ГК РФ), "сложившееся и широко применяемое в
какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не
предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в
каком-либо документе". Для его применения необходимо, чтобы обычаи делового
оборота не противоречили обязательным для участников соответствующего отношения
положениям законодательства или договора.
Правовые обычаи широко используются во внешнеторговом обороте, морском и
международном праве. В частности, ст. 9 Венской конвенции о договорах
международной купли-продажи товаров устанавливает, что страны связаны любым
обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой
отношений. А в случае отсутствия договоренности об ином считается, что стороны
подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали
или должны были знать и который в международной торговле широко известен и
постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей
области торговли.
Государственную санкцию обычай получает либо путем отсылки на него в
нормативном правовом акте либо признанием в судебных решениях и иных актах
государственной власти. Важнейшими признаками правового обычая остаются:
- негосударственный характер происхождения;
- нравственная основа (поступать соответствующим образом исходя из интересов
социальной группы, общности или общества в целом);
- неписаная форма;
- отсутствие авторства;
- спонтанность (отсутствие заданности);
- отсутствие процедуры официального одобрения;
- необходимость и убежденность в его обязательности;
- неоднократность (привычность) применения;
- действие в юридически значимых сферах.
Судебный прецедент - судебное решение по конкретному делу, которому
придается общеобязательная сила при рассмотрении подобных дел этим же судом и
нижестоящими судами.
Судебный прецедент как источник права также имеет давнюю историю. Под ним
понимают акт судебной власти по факту рассмотрения определенного дела,
используемого в качестве правовой нормы при аналогичных обстоятельствах. Судебные
прецеденты являлись источниками права во всех древних государствах. В Риме к ним
были отнесены эдикты магистров и преторов (с IV в. до н.э.), которые вершили судебную
власть и решали главным образом имущественные споры между римскими гражданами и
перегринами. Подобное следование судебным решениям было характерно и для
Средневековья.
Ныне судебные прецеденты признаются в качестве источников права главным
образом в правовых системах, относимых к англоамериканскому праву.
Признание судебного прецедента в качестве источника права дает возможность
суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего
закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен практически для всех
англоязычных стран. В самой Англии принято особо подчеркивать особую роль судов в
формировании правовой системы страны: "Судья творит право" ("Judge makes Law"). А
само прецедентное право, по словам английского юриста Р. Кросса, представляет собой
право, которое состоит из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в
процессе вынесения ими решения.
В государствах континентального (европейского) права предыдущие судебные
решения не связывают суды, поскольку судебная практика не должна ссылаться на них
для обоснования собственного решения. Однако существует правило кассационного
прецедента, которым дополняется, уточняется или заменяется неясно
сформулированная или отсутствующая правовая норма или модернизируется давно
устаревшая правовая норма. Такое право дается судам высшей инстанции.
 В России в последние годы преодолевается прежнее отрицательное отношение к
возможности судов создавать прецедент, которое настаивало на том, что суд должен
применять, а не творить право. Двадцатилетняя практика работы Конституционного Суда
Российской Федерации убеждает, что по крайней мере он обладает правотворческой
функцией, осуществляя конкретизацию и интерпретацию конституционных норм и
создавая новые нормы права. Поскольку его правовые позиции выступают как
самостоятельный источник права: они, в соответствии со ст. 6 Федерального
конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации",
"обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных,
исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного
самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и
их объединений".
В общем же, тенденции, проявляющиеся в российском праве, свидетельствуют о
том, что, как и в континентальном праве, речь идет не столько о развитии судебного
прецедента как источника права (что, по мнению ряда ученых-юристов, было бы шагом
назад и отступлением от идеи верховенства закона), а об усилении позиции судов в
толковании закона, о необходимости признания "судейского правотворчества" наряду с
парламентским.
Нормативный правовой акт - официальный документ, принятый правотворческим
органом в пределах его компетенции, который содержит, изменяет или отменяет
правовые нормы.
Такой источник права рассматривается основным и наиболее распространенным в
практике правовых систем современных государств. Его характеристика включает такие
компоненты:
- принимается в установленном порядке управомоченным субъектом публичной
власти;
- устанавливает общеобязательные правила поведения, т.е. правовые нормы;
- обязателен для неопределенного круга лиц;
- рассчитан на неоднократность применения;
- обладает соответствующей юридической силой, которая зависит от
компетентности правотворческого органа;
- действует независимо от своего исполнения.
Нормативный правовой акт следует отличать от индивидуального правового акта
(правоприменительного акта), который содержит не нормы права, а правовые
предписания по конкретным вопросам, обращенные к конкретным адресатам. Также
нормативный правовой акт отличен от интепретационного правового акта (акта
официального толкования), разъясняющего действующие правовые нормы, но не
устанавливающие их.
Нормативные правовые акты имеют собственную классификацию:
(а) Конституция - основной закон государства, содержащий его первичные нормы.
Последние закрепляют основы государственного строя, формы государства, правовой
статус личности, разделение властей, местное самоуправление и иные важнейшие
общегосударственные принципы и положения.
Конституция страны имеет прямое действие и применяется на всей территории
государства, ей присуще юридическое верховенство в иерархии действующих
источников права. Контроль над соблюдением данного принципа возложен на
специальный судебный орган высшей инстанции - конституционный суд. Изменения в
конституцию вносятся, как правило, в результате применения особой процедуры
специальными законодательными актами. Принятие и ввод в юридическую силу
конституции являются определенной устанавливающей вехой в процессе легализации и
легитимации государственной власти, ее "освященности" именем основного закона
страны.
По степени возрастания собственной легитимности, т.е. одобрения народом
конституционных положений, конституции можно различить как принятые:
- путем октроирования - жалования монархом основного закона своему народу;
- парламентом как высшим представительным и законодательным органом
государства;
- учредительным (конституционным) собранием, депутаты которого избираются
путем всеобщего голосования;
- непосредственно народом на референдуме.
По форме закрепления положений конституции могут быть:
- едиными, представленными одним официальным документом;
- консолидированными, состоящими из группы конституционных (органических)
законов, в совокупности являющихся основным законом государства (в Израиле, в
частности, с 1948 г. принято свыше 15 конституционных законов);
- комбинированными, складывающимися из различных компонентов (в
Великобритании и ряде стран Содружества конституция представлена совокупностью
разносоставных источников: судебных прецедентов, конституционных соглашений,
конституционных традиций, статутов, а также правовых доктрин).
По возможности внесения конституционных изменений основные законы могут
быть классифицированы как:
- жесткие, требующие проведения референдума по данному вопросу или принятия
специальных законов о поправках в конституцию;
- гибкие, меняющиеся на основе принятия обычных законов.
По степени воплощенности различают конституции:
- юридические как формальные документы, имеющие особый объект правового
регулирования и принятые в особом процедурном порядке;
- фактические (материальные, социальные) как документы, реально отражающие
существующие в стране основы государственной и общественной жизни, фактически
сложившуюся политическую и социальную ситуацию.
(б) Закон - обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт,
принятый в особом порядке непосредственно народом или его представительным
(законодательным) органом и регулирующим важнейшие стороны жизни общества и
государства.
В качестве неизменной составной части закон присутствует в подавляющем числе
систем источников современных государств и чаще всего возглавляет их. Своими
специфическими характеристиками закон отличается от иных источников права:
- по степени отражения интересов общества и государства, поскольку нормативно
выражает волю народа как результат согласования различных социальных интересов;
- по форме, являясь базовым, первичным нормативным правовым актом (в
отличие, например, от подзаконного акта - производного специализированного
регулятора);
- по юридической силе как акт высшей юридической силы (все остальные акты
должны издаваться на основе закона, исходить из закона, не противоречить закону);
- по органу принятия, которым должен быть народ или представляющий его
законодательный орган, т.е. принимается непосредственным или опосредованным
волеизъявлением граждан;
- по процедуре принятия, которая обычно обусловлена конституцией страны и/или
специальными законами, а также регламентами палат законодательного органа, и
предусматривает обязательные процедуры законотворческого процесса;
 - по сфере действия, которая охватывает все население страны и ее территорию;
- по длительности действия, поскольку характеризуется наибольшей
стабильностью своих положений;
- по предмету регулирования, отражающему наиболее значимые сферы
государственной и общественной жизни, которые зачастую оговариваются в конституции
и/или специальных законах.
(в) Подзаконный нормативный правовой акт - официальный документ,
принимаемый публичной властью на основе и во исполнение законов, содержащий
общеобязательные правила поведения.
Такие акты представляют собой вторичные источники права, самые
распространенные и многочисленные. Среди них выделяются:
- акты главы государства (в частности, в России - нормативные указы Президента
РФ);
- акты высшего исполнительного органа государства (в России - нормативные
постановления Правительства РФ);
- акты (приказы, инструкции, положения) иных органов исполнительной власти
(общих, региональных и местных);
- муниципальные акты (органов местного самоуправления);
- ведомственные акты (в пределах компетенции отдельных ведомств);
- локальные акты, принимаемые в пределах полномочий конкретных организаций,
учреждений или предприятий.
Нормативный договор - признаваемое государством соглашение,
устанавливающее взаимные права и обязанности сторон в виде правовых норм.
В процессе согласования взаимных прав и обязанностей стороны формулируют
определенные правила деятельности как идеальные модели своего будущего
поведения. Нормативность этих правил до сих пор подвергается сомнению, поскольку
чаще всего договор считался исключительно частноправовой категорией и уже в силу
этого не привлекал активного внимания наук публичного права.
Однако понимание договора как общего правового источника складывается уже в
античности, когда согласие сторон римские юристы были склонны считать
универсальным правообразующим фактором. В период расцвета учения о естественном
праве договор рассматривался единственно правомерным и фактическим источником
всякого позитивного права государства. Идея выделения договоров нормативного
характера как источников действующего права в настоящее время признается
перспективной и связывается с возрождением и укреплений позиций
естественноправовой доктрины.
Признаками нормативного договора являются:
- добровольность заключения и равенство его участников;
- правоисполнительная функция, которая дополняет и конкретизирует
действующее законодательство;
- целевая направленность договора, заключающаяся в преобладании его
публичных (общественных) целей;
- содержащиеся в нем правила поведения, имеющие значение не только для
непосредственных участников договора, но и для иных субъектов права;
- многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм;
- длительность действия и неоднократность применения;
- особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров и
специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением;
- недопустимость изменения или отказа от исполнения договорных условий в
одностороннем порядке;
 - требование официального опубликования нормативных договоров.
Неопубликованный нормативный договор по общему правилу не порождает правовых
последствий.
Особое место в системе договоров нормативного содержания занимают
внутригосударственные и международные договоры. Эти акты различны и имеют
собственную классификацию, как с точки зрения правовой природы, так и исходя из
иерархического места в анализируемой системе источников права современных
государств.
Внутригосударственные договоры представляют собой:
- общий договор, определяющий основы формы государственного устройства
страны и взаимоотношений между государством и его составными частями;
- договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами
государственной власти страны и органами государственной власти автономий в
унитарном и региональном государстве или субъектами федерации;
- соглашения о делегировании полномочий, когда один из участников передает
другому часть своих прерогатив;
- соглашения между общими и региональными органами исполнительной власти;
- договоры и соглашения между органами региональной власти (двух- и
многосторонние).
Международные договоры как соглашения, заключаемые страной с иностранным
государством (или государствами) либо с международными организациями и
регулируемые международным правом.
Вследствие интеграционных процессов в мире все более заявляет о себе
международное право, вторгаясь посредством международных договоров в иерархию
источников внутригосударственного права. По крайней мере, данный процесс является
реальностью для континентального (европейского) права, в иерархии источников
которого международный договор потеснил закон, расположившись вслед за
конституциями государств. Подобные тенденции тем не менее нуждаются в
комментариях:
- конституция, имея высшую юридическую силу по отношению ко всем без
исключения актам, в том числе и к международным договорам, была и остается
важнейшим законом государства, регулирующим его первичные нормы. Таким образом,
договоры, заключенные государством, не могут быть выше его Основного закона или ему
противоречить, что прописано в текстах самих конституций. В частности, Конституция
Испании подчеркивает, что международные договоры, заключенные в соответствии с
установленными требованиями после их официальной публикации в стране, являются
составной частью внутреннего законодательства. Однако в ст. 95 (1) специально
оговаривается, что "заключение международного договора, содержащего положения,
противоречащие Конституции, не может иметь места без предварительного пересмотра
Конституции". Конституционный совет Франции по вопросу соглашения с Европейским
Союзом заявил, в частности, следующее: "Маастрихтский договор содержит положения,
противоречащие Конституции Франции, поэтому до его ратификации необходимо внести
в Конституцию соответствующие изменения". А в ст. 125 Конституции России
оговаривается, что "Конституционный Суд Российской Федерации может признать не
вступивший в силу договор или его положения не соответствующими Конституции... и они
не подлежат введению в действие и применению";
- имеют приоритет во взаимосвязи с международным договором и законы,
принимаемые в связи с внесением поправок, изменений и дополнений в конституции
(хотя подобная позиция разделяется далеко не всеми, а теория закона еще не
выработала единого подхода к данной проблеме);
 - в отношении иных законов общепринято принимать их подчиненность
требованиям международного договора. Так, в соответствии со ст. 15 (4) Конституции
РФ в случае расхождения норм международного договора РФ с нормами
внутригосударственных договоров применяются правила международного договора.
Однако такой договор должен быть ратифицирован и утвержден Федеральным
Собранием в качестве закона. Собственно, подобное отношение устанавливается
российским законодательством: федеральный закон "О международных договорах
Российской Федерации" признает, что не всякий международный договор имеет
приоритет перед законом, а лишь тот, согласие в отношении которого выражено в форме
закона о ратификации;
- в законодательстве ряда государств, в частности членов Европейского Союза,
специально оговаривается приоритетность перед внутригосударственными законами так
называемых самоисполняющихся законов, принятых наднациональными органами ЕС. В
числе таких международных актов распоряжения или регламенты: они обращены к
гражданам стран Евросоюза, т.е. непосредственно использующим их адресата, и
рассматриваются как часть национального права, имея, таким образом,
непосредственное, прямое действие. Иные акты - рамочные предписания или директивы
- обращены к государствам и представляют собой модельное законодательство,
требующее имплементации. При этом, как отмечают, например, исследователи
немецкого права А.Э. Жалинский и А.А. Рерихт, "национальные суды вправе проверять,
является ли законодательство Союза равным для всех заинтересованных стран и
применяется ли оно единообразно, не создавая кому-либо преимуществ".
Международные договоры по своему значению делятся на следующие виды:
- межгосударственные договоры, заключаемые на уровне глав государств;
- межправительственные договоры, заключаемые руководителями
исполнительной власти государств;
- межведомственные договоры, регулирующие отношения на уровне органов
государственной власти различных государств.
Такие документы могут именоваться договором, соглашением, конвенцией,
протоколом, пактом, хартией, обменом письмами или нотами и т.п.
Договоры в зависимости от их значимости, предмета регулирования,
международных традиций и обыкновений вводятся в юридическую силу на территории
государства различным путем. Правовой механизм их процессов предусматривается
национальным законодательством и представляет собой трансформацию положений
международных договоров во внутригосударственные правовые нормы.
Сам термин "трансформация", означающий "восприятие" или "преобразование",
является условным, поскольку международно-правовая норма не преобразуется,
сохраняет свои позиции в международном праве, но ее содержанию придается
положение внутригосударственной нормы. В то же время теория трансформации, по
мнению юристов-международников (Г.К. Дмитриева, И.И. Лукашук), наиболее адекватно
отражает сущность юридического процесса восприятия международно-правовых норм
национальным правом.
Помимо рассмотренных основных источников права, являющихся наиболее
распространенными, в правовые системы многих или отдельных государств входят и
другие.
Общепризнанные принципы и нормы международного права как самые
общие начала международного права, определяющие его главное содержание и
направленность.
Они вырабатывались международно-правовой теорией и практикой, закреплены в
международных актах и служат основным критерием правомерности поведения
современных государств. Такие принципы и нормы разделяются мировым сообществом
государств и рассматриваются в качестве обязательных для большинства стран. Им
свойственна высшая степень обобщенности и нормативности, в силу чего данные
принципы и нормы предопределяют содержание других, более конкретных норм.
Входящие в правовые системы государств, в том числе и России (ч. 4 ст. 15
Конституции РФ), общепризнанные принципы и нормы международного права
становятся специфическим регулятором и внутригосударственных отношений, налагая
на страны ряд обязательств. Последние систематизированы в важнейших
международно-правовых документах, включая, в частности, Декларацию о принципах
международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между
государствами в соответствии с Уставом ООН, принятую Генеральной Ассамблеей ООН
24 октября 1970 г., а также Декларацию Хельсинского Заключительного акта СБСЕ
1975 г., Декларацию тысячелетия ООН 2000 г. В таких актах закрепляются, например,
принципы:
- неприменения силы или угрозы силой в отношениях между государствами;
- мирного урегулирования международных споров;
- невмешательства во внутренние дела государств;
- уважения суверенитета;
- целостности и неприкосновенности государственной территории;
- уважения прав и свобод человека;
- сотрудничества государств;
- добросовестного выполнения международных обязательств и норм
международного права и др.
Общие принципы права как общие начала и идеи, положенные в начало
правового регулирования и используемые в качестве источников при
определенных жизненных ситуациях.
В частности, при пробелах в гражданском праве и при невозможности
использования аналогии закона права и обязанности сторон гражданско-правовых
отношений могут быть определены исходя из общих начал гражданского
законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (ч. 2
ст. 6 ГК РФ). К общим началам права также отнесены принципы гуманизма,
демократизма, равенства и т.п.
Правовые доктрины как мнения юристов о праве, создающие понятия и
категориальные конструкции, используемые в правотворчестве.
Уже в Риме выдающимся юристам предоставлялось право давать разъяснения,
обязательные в дальнейшем для судов. Гай в своих знаменитых "Институциях" среди
важнейших источников права указывает на "ответы законоведов" как мнения и суждения
юристов, которым позволено было устанавливать и творить право. В судах
средневековой Англии, да и в более позднее время были обычными ссылки на сочинения
британских юристов, считавшихся авторитетами в трактовке прецедентного права. В
современном мусульманском праве одним из важнейших его источников признается так
называемая иджма как единая трактовка средневековых арабских теологов и юристов
Корана и высказываний Пророка, содержащая их конкретизацию.
Во многих правовых системах доктрины играют определенную роль в качестве
теоретической базы процесса совершенствования законодательства, вырабатывая
приемы, способы и методы установления, толкования и реализации права и тем самым
влияя как на законодателя, так и на правоприменителя.
Религиозные тексты как каноны правящей церкви, считающиеся
общеобязательными правилами поведения.
Они становятся источниками права там, где религия не отделена от государства, и
особенно в теистических государствах, где канонический свод (катехизис)
провозглашается и становится официальным законодательством.
Специфические (нетрадиционные) источники права в виде, в частности,
идеологических доктрин, партийных документов, трудов мыслителей, идей и речей
руководителя страны и т.п.
Так, в первых нормативных актах в 1917-1918 гг., устанавливающих полномочия
новых судов в России, предлагалось судьям применять только декреты Советской
власти, а в случае неполноты или отсутствия соответствующего декрета
руководствоваться "революционным правосознанием" или "рабочей совестью". В годы
Гражданской войны на места рассылались циркуляры Наркомата юстиции,
указывающие, что в случае неполноты декретов судам можно в своих решениях
ссылаться как на "несомненные источники права и справедливости" на труды К. Маркса и
В.И. Ленина. В Ливии до событий 2011 г. источником права помимо Корана объявлялась
"революционная законность" лидера ливийской революции Муамара Каддафи, которая
была присуща ему одному и являлась "приобретенным правом, что не может быть
отобрано". А его директивы соответственно должны обязательно выполняться.

14.3. Системы источников права современных государств

Системы источников права строятся в современных государствах с учетом их

цивилизационных связей, принадлежности к определенной группе правовых семей,
формы правления и государственного устройства, исторических особенностей и
традиций, места религии в официальной структуре государства.
На место важнейшего источника могут претендовать религиозные каноны,
племенные традиции и сложившиеся обычаи, если речь идет о правовых системах стран,
признающих их нормативность и общеобязательность. В так называемых
социалистических странах в праве главенствуют не законы, а
партийно-административные решения. В государствах англо-американского права
исторически на ведущих позициях в системе источников права закреплялся судебный
прецедент как результат правотворчества судей.
Для континентально-европейских государств примерная схема источников права
включает обязательные (нормативные) источники и необязательные (ненормативные). К
обязательным отнесены:
- конституция (основной закон) государства;
- международные договоры и принципы международного права;
- закон (кодексы и отраслевое законодательство);
- подзаконный акт;
- решения высших судебных инстанций;
- общие принципы права;
- торговый обычай.
В то же время, ряд европейских стран конкретизируют иерархию своих основных
источников права. Так, ст. 87 Конституции Польши устанавливает важнейшими
"источниками общеобязательного права Республики Польша Конституцию, законы,
ратифицированные международные договоры, а также распоряжения".
Необязательные источники, положения которых могут быть учтены при
рассмотрении конкретных юридических ситуаций, включают:
- судебный прецедент;
- доктринальные трактаты;
- законы зарубежных государств;
 - решение иностранных судов.
В современной Великобритании, являющейся страной-идентификатором
англо-американской группы правовых семей, принципиальное место среди источников
права продолжают занимать судебный прецедент как результат правотворчества судей и
законы (статуты) британского парламента. Британская конституция, отличающаяся
особенностями внешней формы выражения, практически не существует как целостное
юридическое явление (ее собственными источниками являются так называемые
исторические статуты английского парламента, конституционные обычаи и соглашения,
важнейшие решения высших судов и т.п.). Вхождение страны в Европейский Союз и
Совет Европы налагает на страну обязательства следовать решениям официальных
структур этих международных организаций, что, соответственно, поднимает значение
международного договора и решений европейских судебных инстанций. Система
английских источников складывается в следующую иерархию*(50):
- законы (статуты) парламента, признающиеся первичным источником
современного английского права;
- иные нормативные правовые акты (приказ и указы монарха, делегированное
законодательство в том числе);
- судебный прецедент;
- правовые обычаи;
- авторитетные мнения (прошедшие проверку временем доктрины и публикации по
праву).
В Соединенных Штатах Америки система источников права отражает как
федеративное устройство государства, так и приверженность доктрине общего
права*(51). Она включает в себя:
- федеральную Конституцию (старейшую из действующих в мире - принята в
1787 г.);
- законы Конгресса США;
- федеральные административные акты, прежде всего приказы и иные акты
президентской власти, имеющие равное со статутами хождение в государстве;
- федеральное прецедентное право;
- торговые обычаи;
- постановления Верховного Суда США, являющиеся актами официального
толкования законов и имеющие обязательную силу для всех судов и иных
государственных учреждений.
В странах - бывших республиках СССР, а ныне государствах - членах СНГ
складывается примерно идентичная классификация источников права. Например, в
Украине это:
- Конституция;
- конституционный закон;
- международный договор, ратифицированный Верховной Радой Украины;
- обычный закон;
- указы-акты главы государства - президента;
- акты исполнительной власти (постановления, приказы, распоряжения);
- решения-акты местного самоуправления;
- иные нормативные акты органов государственной власти и местного
самоуправления (устав, положение, инструкции, регламенты, правила).

14.4. Пределы действия источников права

 Придание источникам права формы официального документа означает лишь то,
что такие источники созданы. Их "жизнь" начинается в определенных параметрах и
охватывает так называемую среду права - совокупность временных, пространственных и
личностных факторов его действия. Источник права, как и любой юридический феномен,
действует, развивается и эволюционирует в хронологическом, территориальном и
человеческом (социальном) контекстах:
- источник права не может игнорировать реальность времени, т.е. момент или
длительность какой-либо юридической ситуации (закон о бюджете);
- действие времени может быть зафиксировано самим источником, и тот в
подобном случае ограничивается констатацией
- следствий такого действия (закон о беженцах, закон о вынужденных
переселенцах);
- источник права может участвовать в организации будущего (акт о создании
института президента);
- источник права может продолжить сложившуюся ситуацию в будущем (закон о
выборах в парламент);
- источник права способен актуализировать прошлое и препроводить его в
настоящее (акт о престолонаследии).
Действие источника права во времени может быть:
- немедленным действием, т.е. направляться на случаи, происходящие
непосредственно после введения закона в юридическую силу;
- перспективным действием, связанным с определенным сроком его вступления в
действие после формального обретения юридической силы;
- ретроспективным действием, когда он обретает обратную силу, т.е. способность
распространяться на то, что происходило до введения закона в формальное действие.
Общая норма чаще всего предусматривается конституционными положениями, которые,
не признавая за законом, отягчающим или устанавливающим ответственность, обратной
силы, указывают на исключения из правила. Ретроспективность действия закона
предусматривается в ряде случаев на основе принципов гуманизма и целесообразности.
Так, п. XL ст. 5 Конституции Бразилии гласит: "Наказывающий закон не может иметь
обратную силу за исключением случаев, когда он действует в пользу обвиняемого".
Конституция РФ также указывает на возможность обратной силы закона: "...если после
совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена,
применяется новый закон";
- частичным действием, связанным с необходимостью его вступления в действие
неполностью, частями, по мере готовности всех его положений. Подобные ситуации в
законодательстве складываются нередко. Типичный случай - вхождение в силу ГК РФ,
которое происходило на протяжении 1994-2008 гг. по мере "материализации" его четырех
частей;
- переживанием своей юридической силы, что связано с реальным его действием
после формального окончания срока - по специальному указанию нового закона. Так, в
заключительных и переходных положениях Конституции РФ указывается на
продолжение применения законов и других правовых актов, действовавших на
территории России до ее вступления в силу, "в части, не противоречащей Конституции
Российской Федерации".
Вступление в действие источника права связано с особенностями национального
законодательства либо правотворческими традициями. Так, в США закон становится
действующим в тот день, когда его подписал президент, или обе палаты преодолели
вето президента, или дата вступления в действие определена самим законом, или если в
течение 10 дней (за вычетом воскресных и праздничных) при продолжающейся сессии
Конгресса президент не предпримет в отношении закона никаких действий, закон
приобретает реальную силу, как если бы он был подписан президентом.
В Великобритании закон вступает в силу в тот же день, когда его подписывает
королева, либо в тексте статута указывается, что он вступает в силу "в назначенный
день". Статут также может вступать в силу поэтапно, т.е. разные разделы закона могут
становиться действующими в разное время.
Во Франции, если закон не содержит специальных положений, указывающих на
дату его вступления в силу, он может применяться на следующий день после его
публикации в официальном издании Journal Officiel в Париже. А в других местах - по
истечении суток после поступления этого издания в административный центр
департамента.
В Основном законе ФРГ прописано следующее правило: "В каждом законе и в
каждом правовом постановлении должен быть указан день их вступления в силу. При
отсутствии такого указания законы и постановления вступают в силу на четырнадцатый
день после выхода соответствующего номера "Бундесгазетблатт" (ч. 2 ст. 82).
В Российской Федерации федеральные конституционные законы, федеральные
законы и нормативные акты палат Федерального Собрания вступают в силу по истечении
10 дней после их официального опубликования в "Российской газете" и/или "Собрании
законодательства Российской Федерации", если самим актом не установлен другой
порядок его вступления в силу.
Непосредственно срок действия источника права во времени может быть:
- бессрочным, если иное не оговорен специально;
- временным, если конкретный срок установлен для всего закона или его
составных частей;
- продлеваемым (продленным), когда до истечения формального срока орган,
принявший закон, может вынести решение о его продлении или придании ему
бессрочного характера.
Прекращение действия источника права означает и утрату им юридической силы.
Действие источника права в пространстве предполагает ситуацию его
фиксирования в рамках определенной территории. Существуют, по словам
Ж.-Л. Бержеля, "макроюридическая" среда, когда следует учитывать наличие различных
правовых систем в мире, и "микроюридическая" среда, когда речь идет о
пространственной локализации закона внутри государства.
Приоритетнее всего пределы действия источника права в пространстве очерчены
территорией государства и государственным суверенитетом. Ограничения
пространственной сферы действия источника права прежде всего связаны с уровнем
компетентности органа, придавшему ему официальную силу. Общее правило гласит: акт
действует на территории, на которую распространяет свои полномочия правотворческий
орган, его принявший.
Территория государства может подразделяться на разные
территориально-правовые режимы, что непосредственно способно отразиться и на
пространственном действии закона. Так, выделяют в составе государственной
территории действия исключительных законов, которые вводятся в целях обеспечения
безопасности граждан и защиты государственного строя, в том числе:
- территории чрезвычайного положения;
- территории прямого действия центральной власти;
- территории военного положения;
- территории осадного положения;
- закрытые административные территории;
- демилитаризованные и нейтральные территории;
 - территории транзита и мирного прохода;
- арендованные территории.
Следует также учитывать состояние "экстерриториальности" - порядка, при
котором субъекты внутригосударственного права, находящиеся за границей,
рассматриваются как пребывающие на собственной национальной территории и
подчинены национальным законам и юрисдикции собственного государства.
Ограничение источника права по действию в пространстве обычно указывается в
его названии и предусматривается в содержании. Так, принятый и вступивший в силу
британский статут обладает действием на территории Соединенного королевства
Великобритании и Северной Ирландии. Однако в необходимых случаях закон может
содержать специальные указания об особенностях его распространения. В частности,
статуты, принимаемые в порядке правовой реформы, распространяются только на
территорию Англии и Уэльса, поскольку в Шотландии и Северной Ирландии действуют
самостоятельные системы права и законодательство.
Действие источника права по кругу лиц включает в себя личностную сферу его
распространения. Здесь также формулируется общее правило: акт действует в
отношении тех субъектов права, которые подпадают под компетенцию правотворческого
органа, его принявшего.
Закон, в принципе, распространяется на всех лиц, находящихся на территории его
действия. "Все лица" в пределах государства - это население страны, включая граждан
государства, лиц без гражданства, иностранных граждан, лиц с двойным гражданством,
беженцев и иные категории лиц.
Источники права в действии по отношению к населению страны могут быть:
- общие, т.е. рассчитанные на все категории лиц;
- специальные, предусматривающие определенный круг субъектов права, которые
могут подпасть под их действие;
- исключительные, делающие определенные изъятия из круга субъектов права,
подпадающих под действие закона.

Контрольные вопросы по теме

1. Что понимают под источником права в материальном смысле?

2. Существуют ли различия между формой права и источником права?
3. Что представляет собой имплементация как путь формирования источника
права?
4. Используется ли правовой обычай в современных цивилизованных
государствах?
5. Может ли быть судья творцом права?
6. К какому виду нормативных правовых актов относят указ Президента России?
7. Для чего необходима ратификация международного договора?
8. Что понимается под "переживанием" источником права своей юридической
силы?
9. Что означает понятие "экстерриториальность"?
10. Какие лица могут не подпадать под юрисдикцию государства?

Дополнительная литература к теме

Аксенов А.Г. Правовой прецедент в западной традиции права и в России:

проблема идентификации // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
правоведения. 2007. Вып. 3.
Бержель Ж.Л. Общая теория права: Пер. с фр. М., 2000.
Бошно С.В. Прецедент, закон и доктрина (Опыт социолого-юридического
исследования) // Государство и право. 2007. N 4.
Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории.
М., 2009.
Волк И.В. Действие закона во времени // Право: теория и практика. 2004. N 14.
Дашин А.В., Ломакина И.Б. Обычное право и правовой обычай: от социальной
мононормы к правовой нормативности. СПб., 2005.
Лазарев В.В. Прецедентное решение Конституционного Суда Российской
Федерации // Журнал российского права. 2009. N 6.
Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М., 2010.
Лукашук И.И. Действие международного права во времени и пространстве //
Журнал российского права. 2005. N 4.
Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2008.
Морозов А.Н. Реализация международных договоров в Российской Федерации //
Журнал российского права. 2009. N 2.
Сауляк О.П. Судебная практика как источник российского права (материальные и
формальные аспекты проблемы) // Государство и право. 2009. N 11.
Толстик В.А. Иерархия источников российского права. Н. Новгород, 2002.

Глава 15. Закон и законодательство

15.1. Закон и право во взаимосвязи

Категория "закон" является весьма распространенной в жизни; она употребляется

не только в юриспруденции или юридической практике, но также и в естествознании,
философии и в иных производных от них наук. В самом общем определении закона чаще
всего обращается внимание на сущность отношений, закрепляемых данным понятием.
Так, энциклопедические словари выделяют закон как необходимое, существенное,
устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями в природе и обществе.
Закон выражает общие отношения, связи, присущие явлениям данного рода,
класса и является предметом изучения науки. В зависимости от сферы действия
выводятся законы частные, общие и всеобщие. Обращая на род социальных отношений,
выводят законы нравственные, божественные, философские, логические, эстетические,
политические, корпоративные, социологические и многие другие.
Что их объединяет и что отличает от законов юридических? Все они, по словам
российского юриста начала XX в. Я.М. Магазинера, "констатируют мотивы человеческого
поведения, изучают их силу и действие независимо от того, какими желательно было бы
сделать эти мотивы, и какими полезно было бы их заменить". Такие законы отражают
объективную связь явлений, не зависящую от познающего ее субъекта.
А юридические законы, отражая на политико-правовом уровне общие социальные
закономерности, не констатируют, какова практически действующая сила или действие
тех или иных мотивов, но оценивают эти мотивы как желательные или нежелательные.
Они устанавливают пределы их действия, указывают пути и средства их проявления,
вполне способны создавать, изменять или подавлять эти мотивы.
Закон как явление и как понятие права появляется в древнейших цивилизациях
Востока, там, где 6-5,5 тысячелетий назад стала зарождаться государственность. Сам
закон обозначался посредством понятий, существенно отличавшихся от современного
его понимания. Привычное для историков права словосочетание "Законы Ману" в
оригинале звучит как "Манусмрити", где вторая часть означает "услышанное" или
"запоминаемое", т.е. передаваемая по памяти традиция, восходящая к богам. В Древней
Греции закон обозначался термином "номос", ведущим свое происхождение от понятия
"справедливость". В Риме закон считался производным от слова "leqer" - выбор. На Руси
этимологически слово "закон" происходит от древнерусского слова "конъ" которое,
трансформируясь, стало означать границу, предел чего-либо.
Закон закрепляется в системе нормативно-правового регулирования
общественных отношений в силу формирования позитивного права, т.е. установленного
и исходящего от государственной власти. Для государства как особого института
общества, призванного им управлять, возникает необходимость оперативного
реагирования на реальные жизненные ситуации и обстоятельства. Чему далеко не
всегда служат нормы обычаев, ритуалов или обрядов как привычные в исполнении
правила поведения, которые складываются исторически в результате частого
повторения и сохраняются в течение длительного времени. Закон последовательно
начинает занимать ведущее место в системе источников права государств и в настоящее
время отвечает следующим характеристикам:
- юридический закон появляется как феномен государственно-правового развития,
создаваемый на основе права и для реализации его возможностей;
- закон занимает особое место в иерархии источников права;
- законодательная власть осуществляется совместно парламентом и главой
государства;
- законодательные компетенции эксклюзивны и могут быть лишь в
исключительных случаях и в специальном порядке делегированы определенным
органам власти;
- закон проявляет себя двояко, как в материальном смысле (акт государственной
власти, содержащий правовые нормы общего характера), так и в формальном качестве
(акт, изданный законодательным органом безотносительно содержащихся в нем
юридических норм);
- закон утверждается как руководящее начало правового государства в качестве
идей законности и верховенства закона;
- основные отрасли права закрепляются посредством принятия законодательным
органом кодифицированных актов;
- в рамках национальной юриспруденции оформляется совокупность знаний,
обобщаемая проблемами законотворчества, законодательной техники,
законодательства и его толкования;
- со временем актуализируется и обращение к проблемам применения законов и
их эффективности.
Обратим внимание и на остающуюся актуальной проблему соотношения закона и
права. Как в истории юридической мысли, так и в ее современном развитии право и закон
всегда оставались ключевыми понятиями. Их соотношение рассматривается как
проблема теории и философии права, как необходимый момент, явно и скрыто,
сознательно или подразумеваемо присутствующий во всякой теоретической трактовке
правовых явлений (В.С. Нерсесянц). И в то же время, помимо чисто познавательного
значения, эти вопросы постоянно имели важное идейно-политическое звучание.
Менялись воззрения на право и закон, на их роль в жизни общества, изменялось
содержание идеологических дискуссий вокруг этих понятий, обновлялись и обогащались
их формы, варьировались аргументы, забывались старые споры и возникали новые, но в
целом тема соотношения права и закона не теряла своей актуальности. И это
естественно, поскольку речь, по сути, идет о фундаментальных категориях
политико-правовой мысли, связанных с представлениями о закономерностях развития
общества и государства, а также о природе и характере норм, регулирующих поведение
людей, о смысле свободы и справедливости в человеческих взаимоотношениях.
До сих пор считаются злободневными споры о взаимосвязи закона и права, их
отождествлении либо противопоставлении, о реальном действии закона в правовой
жизни. Дискуссионными остаются вопросы о возможности наличия таких явлений, как
"правовой закон" и "законное право", "неправовой закон" и "незаконное право". Столь же
обсуждаемыми являются связки соотношения понятий "право равно закону", "право
выше закона", "закон не равен праву", "закон выше права". Схоластические диспуты
дополняются реалиями многоаспектного развития цивилизаций, сменами форм
государственного устройства и правления.
Суть различий в подходах к проблеме заключается в двух ее аспектах:
терминологическом и общепонятийном. В первом случае важно различать понимание
закона и права в юридическом языке, т.е. в узком и широком смысле.
Закон, прежде всего, представляет собой собственное самоназвание
определенной формы права, а именно - нормативного правового акта высшей
юридической силы, принятого в особом процедурном порядке народом непосредственно
либо его представительным органом и регулирующего важнейшие стороны жизни
личности, общества и государства. Тем самым он выделяется в иерархии источников
права как акт, возглавляющий их систему.
Закон также может быть рассмотрен как собирательное понятие, обозначающее
всю совокупность нормативных правовых актов. "Под законом в обширном смысле
слова, - отмечал Е.Н. Трубецкой, - обыкновенно подразумевают всякую норму права,
созданную прямым предписанием государственной власти". Тогда как закон "в тесном
смысле" представляет "норму, установленную высшим в пределах каждой данной
правовой организации правовым авторитетом".
Подобная градация сохраняется и сегодня в различных правовых системах. Так, в
англо-американской правовой традиции различают закон в широком смысле (a law) как
любая писаная или неписаная норма, подлежащая защите в судебном порядке, а также
закон в узком смысле (enacted law) как статут, парламентский акт, либо как
законодательство вообще (legislation).
Однако и право - многомерное явление, имеющее различные трактовки. Оно
может быть рассмотрено как должное и сущное, объективное и субъективное,
официальное и неформальное, естественное и позитивное.
Современное правопонимание, принимая во внимание долговременную
дискуссию в определении взаимосвязей между правом и законом сторонников
естественно-правового направления и юридического позитивизма с их многочисленными
ответвлениями, все более склоняется в пользу интегративного подхода.
Существенную роль в формировании его позиций сыграл, как отмечалось в гл. XI,
Рональд Дворкин. По его мнению, следует подвергнуть сомнению идею, в соответствии с
которой человек обладает правами, первичными по отношению к закону, т.е. тому, что
создается законодателем (государственной властью), и по которой эти первичные права
находятся в противоречии с государством, т.е. его законами. Но, с другой стороны, закон
должен учитывать не только включенные в него юридические нормы, но и юридические
принципы, основанные на конституции и ее официальном толковании. А судьи должны
применять законы исходя не из прошлого, но из принципа справедливости.
Право предлагается считать состоящим из следующих компонентов:
- "дозаконодательные правовые явления", которые, по сути, и являются тем
естественным правом, что представляет собой нравственно-ценностную подоснову
законодательства;
- законодательство как нормативный массив, создаваемый в
государственно-организованном обществе;
- "постзаконодательные правовые явления" как практическое осуществление
закона субъектами права.
Право рассматривается, таким образом, как многомерное явление,
представленное взаимосвязанными элементами - естественным правом, позитивным
правом и субъективным правом. Содержание права определяется развитием общества,
а придание этому содержанию нормативной формы осуществляется государством.
Отсюда вытекает и формула, разграничивающая право и закон: право создается
обществом, а закон - государством.
Следовательно, право и закон соотносятся между собой как содержание и форма.
Взаимосвязь между ними постоянна: правовое содержание, не облеченное в закон, не
имеет гарантий осуществления, и потому вряд ли является правом в юридическом его
понимании. Но и законы, отражающие произвол государственной власти, могут
рассматриваться как неправовые законы, поскольку они воплощают в себе форму
("формальное право"), но не содержание. Право может рассматриваться как критерий
качества закона, а закон призван быть основной формой выражения закона.
Где же подобное соотношение фиксируется? Есть лишь одна властная структура,
которая может отвечать вышеупомянутым взаимосвязям, и это - правовое государство.
Среди его наиболее характерных признаков мы находим господство права, т.е. все
государственные решения должны иметь легальную основу, обеспечивая юридическое
равенство субъектов, в том числе и самого государства, а также верховенство закона,
которое предполагает подчинение деятельности всех субъектов права конституции и
законам, имеющим прямое действие.
В таком государстве и может существовать правовой закон, т.е. тот, что соединяет
в себе нравственно-юридические критерии правового регулирования. Закон должен быть
справедливым, однако таковым он может стать лишь в обществе, построенном в
соответствии с принципами социальной справедливости, формального равенства и в
условиях правовой государственности. Закон может быть несправедливым, и это, по
мнению английского философа права Денниса Ллойда, "вполне мыслимая категория,
если только понимать его всего лишь как закон, который хотя и является действительным
сам по себе с юридико-технической точки зрения, но противоречит принятой в данном
обществе шкале ценностей". Именно в правовом законе воплощается право,
получившее официальную форму выражения, конкретизации и обеспечения на основе
собственной легализации и легитимации.

15.2. Закон в системе источников права и его виды

Предыдущие характеристики констатируют преимущество закона, ставящего его

по всем показателям выше других источников права. В качестве неизменной составной
части закон присутствует в подавляющем числе их систем и чаще всего возглавляет
последние. Своими специфическими особенностями закон отличается от иных
источников права:
- по степени выражения интересов общества и государства, поскольку нормативно
выражает волю народа как результат согласования различных социальных интересов;
- по форме, являясь базовым, первичным нормативным правовым актом (в
отличие, например, от подзаконного акта - производного специализированного
регулятора);
- по юридической силе как акт высшей юридической силы (все остальные акты
должны издаваться на основе закона, исходить из закона, не противоречить закону);
- по органу принятия, которым должен быть народ или представляющий его
законодательный орган, т.е. принимается непосредственным или опосредованным
волеизъявлением граждан;
- по процедуре принятия, которая обычно обусловлена конституцией страны и/или
специальными законами, а также регламентами палат законодательного органа и
предусматривает обязательные процедуры законотворческого процесса;
- по сфере действия, которая охватывает все население страны и ее территорию;
- по длительности действия, поскольку характеризуется наибольшей
стабильностью своих положений;
- по предмету регулирования, отражающему наиболее значимые сферы
государственной и общественной жизни, которые зачастую оговариваются в конституции
и/или специальных законах.
Так, к вопросам, которые могут быть урегулированы только законом, а
следовательно, не должны быть предметом указов, постановлений и иных подзаконных
нормативных актов, в российской Конституции отнесены:
- правовой статус граждан, включая основные права и свободы, способы их
охраны, юридическую ответственность и применение мер принуждения по отношению к
гражданам;
- условия создания и деятельность партий и общественных объединений;
- порядок формирования и работы органов представительной, исполнительной и
судебной власти;
- вопросы конституционного порядка;
- установление, отмена и изменение всех видов налогов;
- юрисдикционное законодательство (уголовное, уголовно-процессуальное,
уголовно-исполнительное, гражданско-процессуальное и административное
законодательство, законодательство о судоустройстве, прокуратуре, адвокатуре, других
правоохранительных органов);
- семейное законодательство;
- правовой статус средств массовой информации. Аналогично определяются
сферы, подлежащие исключительно
- законодательному урегулированию в зарубежных конституционных актах. К
примеру, ст. 164 Конституции Швейцарии устанавливает, что "все важные
законотворческие акты издаются в форме федеральных законов". К ним относятся, в
частности, основополагающие акты о:
- реализации политических прав;
- ограничениях конституционных прав;
- правах и обязанностях лиц;
- круге налогооблагаемых лиц, а также предметах и размерах налогов;
- задачах и деятельности Конфедерации;
- обязанностях кантонов по применению и исполнению норм федерального права;
- организации и деятельности федеральных органов власти.
Классификация законов. Закон как основной источник права можно различать по
различным основаниям и критериям, принимая во внимание специфику отдельных
правовых семей и систем. Так, в частности, в современной России следует различать
несколько понятий, связанных с законами, которые несут различную терминологическую
нагрузку:
- законы в Российской Федерации, объединяющие всю массу законодательных
актов, действующих в стране;
- законы Российской Федерации, включающие акты общефедерального значения
(законы о поправках в Конституцию, федеральные конституционные законы и
федеральные законы);
- законы субъектов Российской Федерации.
Обращения к конкретным государствам дадут и иные примеры специфических
разновидностей и группировок законодательных актов. Тем не менее в рамках реального
законотворчества современных государств возможно выделение следующих основных
видов законов.
1. По способу принятия:
(а) законы, принятые прямым волеизъявлением народа. Они становятся таковыми
вследствие референдума (плебисцита), в котором воплощается принцип "прямой
демократии" - право народа принимать окончательное решение по важнейшим вопросам
государственной и общественной жизни. Референдумы могут носить законодательный,
международно-правовой, административно-правовой или местный (локальный)
характер. Предметом законодательного референдума становится проект закона либо
уже вступивший в юридическую силу закон. Подобные референдумы исторически
разделяется на:
- обязательные (согласно ст. 138 и 140 Конституции Швейцарии, они необходимы,
в частности, при любом изменении федеральной конституции, включая поправки и
дополнения к действующим статьям, а также при принятии так называемых срочных
законов, действие которых превышает один год; к тому же 100 000 избирателей могут
предложить полный пересмотр конституции и их "требование выносится на голосование
швейцарскому народу") и факультативные (ст. 141 Конституции Швейцарии
предполагает их возможность по требованию 50 000 избирателей в случае принятия
законов или постановления правительства, не выходящих за рамки федеральной
конституции, но касающиеся общенациональных интересов);
- утверждающие (которые, по сути, ратифицируют будущие законы. Так, по ст. 11
Конституции Франции "президент может передать на референдум любой законопроект,
касающийся организации публичных властей, реформ в экономической и социальной
политике нации и публичных служб, либо законопроект, ратифицирующий какой-либо
международный договор."), отклоняющие (предполагающие полную или частичную
отмену закона. В частности, ст. 75 Конституции Италии закрепляет следующее
положение: "Когда того потребуют 500 тысяч избирателей или 50 областных советов,
назначается народный референдум для отмены, полностью или частично, закона или
акта, имеющего силу закона") и консультативные (ст. 62 Конституции Испании
констатирует возможность вынесения королем "на всенародный референдум всех
граждан" политических решений, имеющих "особую важность");
(б) законы, принятые парламентом, которые, в свою очередь, делятся на:
- законы, принимаемые однопалатным парламентом (Белоруссия, Эстония,
Финляндия, Украина);
- законы, принимаемые нижней палатой двухпалатного парламента
(Великобритания, Германия, Россия, США);
- законы, принимаемые обеими палатами (в частности, законы о поправках в
конституцию, органические законы. Ст. 60 Конституции Бразилии, предусматривающая
возможность внесения поправок в собственный текст, оговаривает в качестве условия,
что поступившее "предложение обсуждается и голосуется в каждой Палате Конгресса в
два раунда и считается поддержанным, если оно получило 3/5 голосов соответствующих
членов в обеих палатах");
- законы, принимаемые на совместном заседании палат (подобный порядок
предусматривается, например, ст. 107 и 108 Конституции Индии и ст. 82.2 Конституции
Нидерландов. В последнем случае совместное заседание Генеральных штатов для
рассмотрения законопроектов возможно в порядке, предусмотренным в отношении
учреждения регентства или сложения королевских полномочий);
(в) акты, имеющие силу закона в порядке делегирования полномочий.
Делегированное законодательство известно со времен Римской империи, когда первые
консулы, а затем и императоры получали право принимать конституции как собственные
указы с силой закона. В настоящее время более известна практика законодательного
закрепления передачи полномочий, и соответственно вошло в обиход родовое понятие
"акты, имеющие силу закона". Среди немногих государств, конституция которых прямо
запрещает делегированное законодательство, - Мексика. Статья 49 мексиканской
конституции устанавливает, что ни в каком случае исполнительной власти не могут быть
предоставлены полномочия на издание актов, имеющих силу закона. В некоторых
странах конституции требуют обязательного парламентского утверждения в
последующем подобных актов (Франция, Португалия), в других нет (Испания). В числе
актов, приравниваемых к закону, но принимаемых исполнительной властью по особому
поручению парламента, возможны следующие разновидности:
- акты, принимаемые в порядке прямого делегирования законодательных
полномочий конституцией или специальными актами парламента главе государства или
кабинету министров (Турция, Армения, Беларусь, Киргизия);
- акты, принимаемые в порядке вторичного делегирования законодательных
полномочий вследствие принятия специального на то акта парламента (Казахстан,
Бразилия);
- акты косвенного делегирования законодательных полномочий, примером
которых могут служить так называемые законы-каркасы во Франции, устанавливающие
главные принципы в ряде сфер (образования, общей организации обороны, трудового и
профсоюзного права, социального обеспечения), требующие, в свою очередь,
конкретизации в актах исполнительной власти, которые имеют высшую юридическую
силу.
2. По форме государственного устройства:
(а) законы унитарного государства;
(б) законы автономий в сложном унитарном и региональном государстве;
(в) законы федераций (представляют собой федеральное законодательство как
высший уровень единого многосоставного государства);
(г) законы субъектов федерации, в силу самостоятельности отдельных частей
государства, имеющих свою специфику и направленность. По общему правилу в случае
расхождения федеральных законов с законами субъектов первые имеют приоритет над
вторыми. Например, ст. VI п. 2 Конституции США подчеркивает: "Настоящая Конституция
и законы Соединенных Штатов, изданные в ее исполнение... являются высшими
законами страны, и судьи в каждом штате обязываются к их исполнению, даже если в
конституции или законах какого-либо штата встречаются противоречащие положения".
(д) законы межгосударственных союзов (разнятся по юридической силе и
территориальному действию в зависимости от сути и направленности самого
объединения суверенных государств).
3. По отраслевой принадлежности:
(а) законы межотраслевые (о здравоохранении, туризме, образовании, культуре,
науке и т.п.);
(б) законы отраслевые (в сфере административного, гражданского, уголовного,
процессуального и т.п. права).
4. В зависимости от срока действия:
 (а) законы постоянные, не имеющие ограничения во времени;
(б) законы временные, связанные определенными хронологическими рамками;
(в) законы срочные (в соответствии со ст. 165 Конституции Швейцарии, решением
большинства членов каждой из палат может быть объявлен срочным и немедленно
вступить в силу федеральный закон, имеющий безотлагательный характер. Такой закон
теряет свою силу спустя год, если он в течение этого срока не был одобрен народом и
кантонами).
5. В зависимости от действия закона по кругу лиц:
(а) законы общего действия, рассчитанные на все население страны;
(б) законы специального действия, предусматривающие определенный круг
субъектов права, которые могут попасть под их действие;
(в) законы исключительного действия, делающие определенные изъятия из круга
субъектов права, подпадающих под действие закона.
6. В зависимости от действия закона в пространстве:
(а) законы общего действия, распространяющие юридическую силу на всю
территорию страны;
(б) законы ограниченного действия, распространяющие юридическую силу на
определенную часть территории государства;
(в) законы, имеющие экстерриториальное действие. Ими устанавливается право
экстерриториальности государств - порядок, в соответствии с которым учреждения или
физические лица, находящиеся на территории другого государства, рассматриваются
как такие, которые пребывают на собственной национальной территории и подчинены
законам и юрисдикции собственного государства.
7. По юридической силе:
(а) конституция как основной закон государства, закрепляющий его первичные
нормы и имеющий прямое действие;
(б) законы, вносящие изменения и дополнения в конституцию либо
пересматривающие ее текст. Они носят различные названия - конституционные (ст. 72
Конституции Молдавии), либо законы о поправках в конституцию (Россия), или законы,
вносящие поправки в конституцию (ст. 59-60 Конституции Бразилии);
(в) органические законы, которые принимаются в развитие положений конституции
по утвержденному ею "списку" (ст. 72 Конституции Молдавии) либо по сферам,
выделенным в нормах конституции (ст. 81 Конституции Испании). В Российской
Федерации данные функции выполняют федеральные конституционные законы;
(г) ординарные (обычные, текущие) законы, представляющие собой основной
объем законодательных актов. Их собственная классификация, как правило,
предусматривает:
- кодификационные акты (кодексы, уложения, основы законодательства, уставы,
положения, регламенты);
- базовые законы, устанавливающие общие начала (принципы) организации
определенной сферы правового регулирования;
- учредительные законы, создающие органы государственной власти или иные
организационные структуры и предусматривающие порядок их деятельности;
- статусные законы, предусматривающие правовое положение (статус) отдельных
категорий субъектов права;
- тематические законы, вводящие правовую регламентацию определенного рода
деятельности (на определенной территории или по кругу лиц);
- процедурные законы, содержащие нормы о введении в действие принятых
законов;
- ратификационные законы, вводящие в действие на территории государства
международные соглашения и иные договоры общегосударственного значения;
- законы, вносящие изменения и дополнения в иные законодательные акты для
повышения эффективности их действия;
(д) регламентарные законы как акты главы государства или правительства,
которым в силу делегирования законотворческих полномочий придается юридическая
сила закона;
(е) чрезвычайные законы как акты государственной власти, издаваемые в
условиях чрезвычайных обстоятельств или при объявлении чрезвычайного положения в
стране или в ее определенных регионах. Такими законами, носящими временный
характер, могут ограничиваться действие ряда конституционных и иных
законодательных положений, правовое положение организаций и объединений. Однако
ряд конституций специально оговаривают рамки действия таких актов. Так, ст. 86
Конституции Испании предусматривает принятие декретов-законов как временных
законодательных актов, издаваемых правительством в чрезвычайных и срочных
случаях, которые не могут затрагивать порядок деятельности основных институтов
государства, прав и свобод граждан. А статья 59 Конституции Бразилии оговаривает
возможность введения законов, носящих временный характер, принимаемых
президентом в неотложных случаях, которые должны быть переоформлены в качестве
законов в течение 30 дней;
(ж) модельные законодательные акты ("примерные" или рекомендательные
законы), которые принимаются для согласования законодательной деятельности
субъектов федерации или государств - членов межгосударственных союзов. Такие
законы носят в основном рекомендательный характер, и их внедрение в юридическую
практику зависит от степени готовности и желания партнеров воспринимать подобные
типовые образцы или примерные варианты в своей непосредственной законодательной
деятельности. Соответственно, возможны несколько вариантов реализации модельных
актов: одобрение целиком акта как собственного закона; одобрение частичное с
внесением дополнений и/или изменений; использование как ориентира в
законодательной деятельности; оставление без внимания. На практике выделяются:
- внутрифедеральные модельные законы, содержащие образцы законодательных
текстов, которые разрабатываются для субъектов федерации в инициативном порядке.
Они носят рекомендательный характер, служат началом определенной законопроектной
деятельности, разрабатываются для более строгого увязывания региональных законов с
соответствующими федеральными законами, а характер рассмотрения и способы
реагирования на них целиком зависят от законодательных органов субъектов
федерации. Примерами могут служить американская (Единообразный торговый кодекс и
Примерный уголовный кодекс, которые целиком или частично воспринимались
отдельными штатами в качестве собственных кодифицированных актов) или российская
практика (модельные законы о выборах в субъектах РФ, о гербе и флаге, о
государственных должностях, модельный устав края (области));
- международные модельные законы принимаются межгосударственными
союзами для нормативной ориентации государств-членов. В Положении о
рекомендательных (модельных) актах Межпарламентской Ассамблеи СНГ установлено:
модельный закон - типовой законодательный акт, принимаемый МПА в сфере общих
интересов государств-участников, имеющий рекомендательный характер и
направленный парламентам государств-участников для использования в их
законодательной деятельности. Модельные законы могут быть подготовлены в виде
готового образца для соответствующего национального закона, примерного варианта
внутригосударственного закона или концентрированного выражения принципов
законодательного регулирования. Конкретными видами таких актов являются:
 - общие принципы ("Об общих принципах регулирования вопросов, связанных с
беженцами-гражданами бывшего СССР на территории государств Содружества");
- согласованные принципы ("Согласованные принципы регулирования
гражданства в государствах - участниках СНГ");
- примерный закон (Транспортный устав железных дорог,
Уголовно-исполнительный кодекс, "Об альтернативной военной службе", "О
чрезвычайном положении");
- основные положения ("Основные положения о вузовском и послевузовском
образовании и взаимном признании дипломов о высшем образовании в государствах -
участниках СНГ").

15.3. Законотворческий процесс

Законотворческий процесс является официальной деятельностью по подготовке,

рассмотрению, утверждению и обнародованию высших нормативных актов
государственной власти. Его суть и направленность определяют следующие
характерные черты:
- подобное творчество присуще любому государству в истории цивилизации;
- законотворчество оформляется в виде особых процедур, предусматриваемых
законодательством (в том числе конституционными положениями, специальными
законами, правилами и/или регламентами);
- для осуществления законотворческой деятельности создается специальный
орган (или органы), чье предназначение и есть оформление процесса создания
законодательных актов;
- субъектами законотворческой деятельности являются народ и высшие органы
государственной власти, составляющие в своем единстве так называемый полный
парламент;
- сужение рамок законотворческого процесса, выпадение из общепринятой схемы
определенных звеньев свидетельствует об ущемлении демократических основ
общества.
В рамках законотворческого процесса выделяют:
(а) конституционный процесс, предваряющий принятие и введение в юридическую
силу основного закона страны;
(б) парламентский процесс как строго регламентированные процедуры создания
основных правил поведения граждан законодательной властью государства;
(в) субститутный процесс, представляющий собой процедуры принятия актов,
имеющих силу закона, в порядке делегированного законотворчества.
Теория законотворческого процесса формируется в Древнем Риме, что вполне
объяснимо, поскольку именно там была создана самая совершенная правовая система
Древнего мира, до сих пор представляющая образец профессионализма в создании
законодательства. Детей римских граждан учили латыни по текстам законов - настолько
правильным и совершенным было их содержание. Уже знаменитые Законы XII Таблиц
создавались с участием юристов-профессионалов, аккумулировавших в себе
нормативный опыт всего общества. Содержание римских законов должно было
строиться на основе специальных правил и приемов, а их принятие предусматривало
комплекс специальных процедур.
Особое место в законотворчестве как науке занимает Англия уже самим фактом
создания в ней первого парламента и современных законодательных процедур. Именно
в Великобритании родилась и воплотилась в реальность идея верховенства
законодательной власти, появились первые акты, которыми вводились
детализированные процедуры разработки, обсуждения и принятия закона, понятие
официального издания закона, порядок его вступления в силу и многое из того, чем
пользуются и сегодня законодатели различных стран.
Законотворческий процесс происходит в соответствии с определенными
руководящими идеями (началами), соблюдение которых является необходимым
условием эффективности законодательства, соответствия результатов
законотворчества его целям, реальности и исполняемости законов в жизни общества и
государства. Таковыми идеями, т.е. принципами законотворческого процесса,
становятся:
- его правовой характер, т.е. обусловленность исключительно юридическими
факторами (а не, например, амбициями, эгоизмом, эмоциями и иными проявлениями
личных интересов власть предержащих);
- законность, соблюдение которой требует принятия законодательных актов строго
в рамках собственной компетенции, в строгом соответствии с установленном порядком,
при проведении необходимых процедур и тем органом, который правомочен принимать
соответствующие решения;
- научная обоснованность процесса, основанного на достижениях отечественной
юридической доктрины, законодательной техники, на привлечении ученых-юристов к
подготовке концепции и текста законопроекта, к проведению специальных исследований,
в том числе законодательных экспериментов;
- учет зарубежного опыта законодательного регулирования и результатов научных
исследований зарубежных ученых;
- профессионализм участников законотворческого процесса, дающий им
возможность соответствовать его целям и задачам;
- системность, проявляемая в согласованности, последовательности,
упорядоченности и комплексности законотворческого процесса, результаты которого
должны вписываться в сложившуюся иерархию законодательства;
- демократизм, основанный на связи законодателя с реальностью, с интересами
единственного носителя государственного суверенитета в современных
демократических странах, с привлечением общественности к обсуждению
законопроектов и процессов его рассмотрения и принятия;
- гласность, которая выступает гарантом обеспечения принципа демократизма
законотворчества и проявляется в своевременном информировании общества о
законопроектных работах и их результатах.
Современный законотворческий процесс представляет собой сложную систему
действий, разнообразных по смыслу и форме, и в силу этого сам делится на несколько
стадий, каждая из которых обладает функциональным назначением и имеет собственное
название. Их формальное количество в разных странах различно (в Великобритании, в
частности, официально насчитывают до четырех подэтапов), однако на практике стадии
разбиваются именно на те, которые последовательно рассматриваются ниже.
1. Предварительная подготовка законопроекта (билля), представляющая собой
разработку текстов будущих законодательных актов, основанную на собственных,
правилах, приемах и способах, регулированию которых посвящен специальный комплекс
актов и методических правил.
Процедуры подготовки могут предусматривать:
- планирование законопроектной работы, что позволяет рационально
распределять усилия по созданию нормативных актов высшей юридической силы.
Законотворческие планы, в свою очередь, могут быть текущие (на определенные
промежутки времени: на месяц, квартал, полугодие, год) и перспективные (на срок до
трех лет и более дальний срок);
- разработку концепции законопроекта как выражения сути будущих предписаний,
служащей для определения целей законодательного акта, изложения принципов
построения, ожидаемого эффекта, социальной и экономической целесообразности
принятия и исполнимости;
- экспертизу законопроекта как требующего специальных познаний и
квалификации его исследования, проводимого с целью установления возможности для
его усовершенствования и устранения недостатков. Экспертизы могут быть
юридическая, техническая, лингвистическая и пр.;
- обсуждение текста законопроекта в порядке заседания специальных комиссий
и/или слушаний;
- согласование законопроекта (по времени внесения в парламент, принятия и/или
вступления в юридическую силу);
- доработку законопроекта после внесения возможных дополнений и изменений.
Сам законопроект может быть подготовлен инициативно; по заданию
государственных органов или общественных организаций; альтернативно,
предусматривающий разработку различными организациями нескольких проектов, один
из которых затем будут рассмотрен в качестве базового.
В любом случае дальнейшая судьба законопроекта напрямую не зависит от
разработчиков, поскольку его передача в парламент "вручается" иным лицам,
обладающими соответствующими полномочиями.
2. Законодательная инициатива как закрепленные в конституции или специальным
законом право определенных субъектов (органов, организаций, должностных лиц)
ставить вопрос об издании закона и вносить соответствующий законопроект в
законодательный орган, а также обязанность законодательного органа рассмотреть в
определенный срок предложения об издании (либо неиздании) внесенного
законопроекта.
Практика государств характеризуется различными подходами к списку субъектов
законодательной инициативы. Так, в Соединенных Штатах законодательной
инициативой обладают лишь конгрессмены и сенаторы, по имени которых и называются
принятые впоследствии законы. В ФРГ это право принадлежит правительству и
парламентариям, во Франции - премьер-министру и депутатам Национального собрания.
В Англии же инициатива выдвижения билля не связана с конкретным кругом субъектов:
она может исходить от политических партий, общественных объединений,
правительства и его ведомств, от заинтересованных групп населения, а также от
научных организаций, потребительских и торговых ассоциаций, от отдельных экспертов
и ученых-специалистов. В ряде конституций (Австрии, Испании, Италии и др.) закреплено
право народной инициативы - законодательной инициативы избирателей. В
Нидерландах избиратели посредством петиций могут внести в парламент частные билли
- законопроекты индивидуального применения или локального значения. В Финляндии
право законодательной инициативы также предоставлено Евангелистской лютеранской
церкви.
В Конституции РФ (ст. 104) круг органов и лиц, обладающих правом
законодательной инициативы, ограничен главой государства, верхней палатой
федерального парламента, членами Совета Федерации и депутатами Государственной
Думы, Правительством России, законодательными (представительными) органами
субъектов Федерации, а также федеральными судами высшей инстанции по вопросам их
ведения.
Общие правила (выработанные практикой или специальным законодательством)
требуют:
 - законопроект должен быть представленным в письменной форме;
- законопроект должен быть внесенным с обоснованием его основных идей и
предназначения, а также возможных последствий его принятия, в том числе и
финансового характера (Франция, Испания, Индия, Польша и др.);
- отвергнутый законопроект не может быть внесен вновь в парламент на текущей
сессии.
Способы внесения законопроекта также различны и зачастую зависят от
сложившей традиции. В частности, в палате представителей Конгресса США текст билля
опускается законодателем в специальный ящичек ("хоппер"), который стоит на столе у
клерка палаты. В Великобритании депутат обращается к палате общин с просьбой
позволить ему внести соответствующий билль. В России законопроект передается на
имя председателя Государственной Думы.
3. Обсуждение законопроекта включает как его предварительное рассмотрение,
так и основное обсуждение. В первом случае законопроект направляется в специальные
комитеты и комиссии парламента. В англоязычных странах, близких по парламентской
модели Великобритании, эти органы в основном лишь редактируют и дорабатывают
отдельные положения билля. В системе континентального права парламентские
комитеты и комиссии обладают существенными полномочиями, они могут переработать
проекты по своему усмотрению, а занятая ими позиция во многом определяет
дальнейшее его прохождение.
Рассмотрение на пленарном заседании получило общее название "чтения". В силу
различных причин практика пленарных парламентских процедур отличается их
количеством:
- одно чтение (Япония, Бразилия), в ходе которого заслушиваются доклады
комитета или комиссии, послание правительства, проводятся общие дебаты по
концепции, а затем - по отдельным статьям законопроекта;
- два чтения (Франция, Мексика, Польша, Болгария), в первом из которых проходят
дебаты по концепции, а во втором - обсуждаются статьи законопроекта;
- три чтения (наиболее распространены в парламентской деятельности как
Старого, так и Нового Света), включающие последовательно: (а) обсуждение
законодательной концепции; (б) детальную проработку отдельных статей; (в)
обсуждение законопроекта в целом;
- четыре чтения, встречавшиеся, в частности, в деятельности российской
Государственной Думы в 1990-е годы при обсуждения бюджета страны, когда
требовались дополнительные лингвистическая и юридическая экспертизы документа.
Однако депутаты стремились использовать такую возможность для решения
финансовых проблем своих регионов. А в современной практике России наметилась
тенденция рассмотрения законопроекта в "нулевом" чтении, когда правительственный
законопроект предварительно рассматривается с участием представленных в
Государственной думе партий еще до его официального внесения в парламент.
4. Принятие закона предусматривает наличие кворума, который гарантирует
присутствие определенного числа парламентариев, необходимых по регламенту для
процедуры окончательного голосования. Чаще всего за точку отсчета берут половину
депутатов плюс один голос. В ряде стран тем не менее возможно наличие меньшего
числа для начала процесса. Так, в Австралии, Австрии, Греции - это 1/3 от общей
численности депутатов. А в Великобритании в палате общин голосование проводится
при наличии 40 парламентариев.
Общепринятой практикой многих парламентов является правило, в соответствии с
которым депутаты должны осуществлять свое право лично. Однако ряд парламентских
регламентов допускает голосование по доверенности или в рамках партийной фракции.
 В случае голосования, предусматривающего квалифицированное большинство, в
зале должно присутствовать не менее двух третей депутатов. Голосование происходит
обычно открыто, однако могут быть предусмотрены процедуры тайного голосования. В
Италии, в частности, по требованию 20 депутатов должно проводиться голосование по
бюллетеням.
Положительные результаты голосования дают законопроекту статус закона и
завершают его прохождение через палату.
5. Утверждение закона необходимо при наличии двухпалатного парламента, где
верхняя палата в силу принципа бикамерализма, составляющего основу системы
сдержек и противовесов, обладает правом "отлагательного вето". В случае неодобрения
закона предусматриваются согласительные процедуры, позволяющие учесть мнения
всех или большинства парламентариев и их объединений в обеих палатах. При
возникновении конфликтных ситуаций их разрешение:
- может быть предусмотрено конституционными положениями (например, ст. 105 и
108 Конституции РФ);
- предусматривает использование классического способа "челнока", при котором
закон пересылается с мотивированным заключением и вариантами решений из палаты в
палату, пока его текст не будет согласован;
- возложено на согласительные комиссии, создаваемые на паритетных началах с
равными правами и равным числом депутатов;
- предусматривает проведение совместных заседаний палат, однако здесь имеет
преимущество палата с большим числом депутатов (Индия).
Закон, не утвержденный в идентичной форме либо отклоненный верхней палатой,
считается в большинстве парламентов непринятым (США, Бразилия, Мексика и др.).
Чтобы исключить подобную возможность, ряд стран предусматривает процедуру
преодоления вето верхней палаты, когда нижняя палата большинством в 2/3 может
повторно принять закон.
6. Промульгация закона как стадия, удостоверяющая его принятие, которая
заключается в подписании главой государства представленного ему акта с последующим
направлением закона для опубликования и введения в юридическую силу.
В ряде государств отказ от подписания закона не допускается (Германия,
Ирландия) либо обязательность подписания стала укоренившейся традицией
(Великобритания). Однако в большинстве государств монарх или президент могут
применить право вето, которое может быть преодолено последующим
переголосованием в парламенте.
7. Обнародование закона завершает законотворческий процесс и является
обязательным условием его вступления в силу. Лишь в Соединенных Штатах закон
вступает в силу с момента его подписания президентом или преодоления его вето, если
только иной срок не указан в самом тексте закона.
Общим же для практики демократических государств является положение, в
соответствии с которым неопубликованные законы не могут применяться и никто не
может быть осужден или подвергнут наказанию на основании официально не
опубликованного закона. Опубликование закона происходит от имени органа, его
принявшего, и строго в официально установленный срок, который для многих государств
является различным.
Можно считать, что на этом законотворческий процесс закончен. Однако в ряде
стран закон должен еще пройти проверку на соответствие его положений основному
закону государства.
8. Конституционный контроль, который осуществляется в двух направлениях:
(а) последующий конституционный контроль, характерный для практики
большинства государств и не вводимый в число стадий законотворческого процесса,
поскольку применяется к законам, уже вступившим в силу. Он осуществляется в
основном судами, в том числе:
- судами общей юрисдикции (США, Австралия, Дания, Норвегия), которые могут
отказать в применении закона на том основании, что он противоречит основному закону
страну (в основном при нарушении конституционных прав и свобод человека);
- высшими судами (ФРГ, Греция, Швеция, в которой такие функции возложены на
Правовой совет, формируемый из судей Верховного суда и Верховного
административного суда), куда обращаются суды общей юрисдикции, не решая
самостоятельно вопрос по существу, но приостанавливая рассмотрение дела;
- конституционными судами, которые, рассматривая конкретные обращения,
вправе приостановить действие закона или его части. Таким образом, признание закона
неконституционным не влечет без соответствующего решения парламента его
формальной отмены (за исключением практики отдельных стран, например Канада или
Индия, где конституция признает в таком случае закон утратившим силу);
(б) предварительный конституционный контроль, который осуществляется как в
ходе прохождения законопроекта через парламент, так и после его принятия, но до
вступления закона в силу. Именно такая форма контроля может рассматриваться одной
из стадий законотворческого процесса, проведение которой возлагается на:
- палаты парламента непосредственно (Бельгия, Нидерланды);
- профильные комитеты парламента по конституционному законодательству
(Финляндия, Бразилия);
- специальный орган, который может объявить законопроект, одобренный
парламентом в качестве закона, неконституционным (Конституционный совет Франции и
соответствующие конституционные органы франкоязычных стран). Так, во Франции - это
завершающий этап законотворческой процедуры, имеющий место между принятием
закона парламентом и промульгацией закона президентом. Конституционный совет,
состоящий из 9 судей, избираемых на 9 лет, осуществляет контроль над
конституционностью законодательного акта по обращению премьер-министра,
председателей Национального собрания или Сената, а также групп депутатов и
сенаторов (60 парламентариев). Подобное обращение приостанавливает течение срока,
отведенного для промульгации закона.
Лоббизм и его законодательное регулирование. Среди средств (приемов),
оказывающих существенное воздействие на процесс законотворчества следует указать
на лоббирование (лоббизм), который представляет собой институт, подразумевающий
активную деятельность определенных; групп или их представителей, имеющую целью
воздействовать на законотворческий процесс с использованием не запрещенных: форм
и методов.
Лоббирование было и остается неотъемлемой частью законотворческого
процесса, оно вошло в современный юридический язык нередко с негативным
подтекстом, связываясь с некорректными политтехнологиями, с подкупом и откровенным
проталкиванием своих интересов. Однако в большинстве стран лоббирование
законопроектов давно уже превратилось в нормальную парламентскую практику,
подтвержденную специальными законами на эту тему.
Так, в Соединенных Штатах с 1995 г. действует Закон о гласности лоббистской
деятельности, согласно которому подтверждено право соответствующим юридическим и
физическим лицам регистрации при палате представителей и сенате Конгресса. В
Германии, при отсутствии федерального закона о лоббизме, депутатам на основе
Кодекса поведения члена Бундестага 1972 г. предоставляется право специально
заниматься за особое вознаграждение проблемами, выносимыми на обсуждение
комитетов палаты. Однако перед началом слушаний они обязаны ".объявить о своей
заинтересованности". Во Франции, при отсутствии специального правового
регулирования лоббизма, роль своеобразного "лоббистского парламента" играет
Социально-экономический совет, сформированный из представителей
профессиональных групп и призванный давать правительству заключения по всем
законопроектам экономического и социального характера. Подобные органы существуют
также в Австрии, Нидерландах и во многих других странах.
Общий вывод исследователей, обращающихся к проблеме лоббирования, можно
свести к следующему: лоббизм может и должен стать позитивным для законотворчества
фактором, обеспечивающим связь между социальными группами и участниками
законотворческого процесса.

15.4. Понятие законодательства и его системы

Законодательство как понятие юриспруденции и правовой практики исторически

трактуется неоднозначно, нередко вбирая в себя и всю совокупность правовых норм,
функционирующих в государстве, и ограничиваясь лишь отдельными законодательными
актами, которые регулируют определенную сферу правовых отношений. Столь
многообразные толкования законодательства и отсутствие четкого
формально-юридического и нормативно закрепленного определения самого понятия
создает трудности как для правотворческой, так и правоприменительной деятельности.
Суммируя сложившиеся мнения о сути и направленности законодательства,
обратим внимание на различение данного понятия в зависимости от критериев, взятых
для соответствующих трактовок:
- по объему:
- суперузкая трактовка законодательства, включающая в его понятие только
законы в виде конституций, конституционных (органических) и обычных (текущих)
законов;
- узкая как совокупность законодательных актов, вбирающая в себя законы,
нормативные постановления палат парламента и нормативные указы главы государства,
включая регламентарные акты;
- широкая как совокупность нормативных актов и иных источников права
общегосударственного значения, регулирующих отношения, которые имеют значение в
масштабах всей страны;
- суперширокая трактовка, собирающая в рамках законодательства совокупность
всех действующих источников права государства;
- в зависимости от устройства государства:
- федеральное законодательство, объединяющее источники права, которые
действуют на уровне единого государства, состоящего из самостоятельных
государственных образований;
- региональное законодательство как совокупность нормативных
- актов, имеющих общее и специальное значение для субъектов федерации;
- местное законодательство, включающее в себя муниципальные нормативные
акты;
- локальное законодательство как массив нормативных актов, действующих в
учреждениях, организациях и предприятиях;
- в отраслевом понимании:
- такая трактовка охватывает важнейшие нормативные акты, действующие в
отдельных сферах правового регулирования (конституционной, административной,
трудовой, процессуальных и т.п.). На практике не сложилось адекватного определения
отраслевого законодательства, которое рассматривается от предельно общего до столь
же предельно узкого;
- в зависимости от систем права:
- международное законодательство как совокупность принципов и норм,
объединяющих государства и их соединения в мировом общении;
- внутригосударственное законодательство, включающее в себя всю исторически
сложившуюся совокупность источников права отдельного государства.
Общенациональное законодательство в разных странах интерпретируется
достаточно объемно. В частности, такое государство-идентификатор континентального
(европейского) права, как Германия, вводит в него важнейшие акты международного
права, нормативные акты Евросоюза, законодательные акты федерации, нормативные
акты земель и законы в материальном смысле (важнейшие правовые предписания
общего характера, включающие и подзаконные акты). А в законодательство
Великобритании - страны, определяющей правовые позиции англо-американской группы
правовых систем, - включено традиционное законодательство, состоящее из
законодательных актов парламента и делегированного законодательства
правительства, а также из актов Европейского Союза.
При всей неоднозначности подходов к рассматриваемому понятию подчеркнем
очевидное: законодательство является формой права и одним из принципиальных
источников его развития. А его система как совокупность находящихся во взаимосвязи
нормативных актов, регулирующих определенные сферы общественной и
государственной жизни, дает возможность представить нормативный массив страны.
Основные элементы системы законодательства - нормативные акты и их
составляющие компоненты, собранные в институты и отрасли. Последние могут быть
одноименными с соответствующими институтами и отраслями права (земельное,
гражданское, семейное), комплексными (законодательство по безопасности и охране
правопорядка) или специальными (иммиграционное, по обороне).
Система законодательства - субъективна в построении, поскольку отражает волю
и интересы правоприменителя, его потребности. Она является носителем правовой
информации о нормативных актах определенной направленности и сама - результат
деятельности правомочных органов, нуждающихся в такой информации и в ее
сохранении для последующего использования в правоприменительной деятельности.
Таким образом, системе законодательства характерно служебное предназначение, в
рамках которой система устанавливает иерархию юридических актов по их юридической
силе с учетом государственной структуры и в рамках особенностей государственного
управления.
Российскую систему законодательства, в частности, определяет Классификатор
правовых актов, утвержденный указом главы государства от 15 марта 2000 г. В
последнем указаны задачи классификатора: для унификации банков данных правовой
информации, а также обеспечения обмена ею между федеральными, региональными и
местными органами власти.

15.5. Систематизация законодательства

Осуществляя активную правотворческую политику, государство принимает и

вводит в правовую среду сотни тысяч нормативных актов по самому широкому кругу
вопросов, касающихся самых различных сфер жизни. Действительно, общее
законодательство страны представляет собой огромный массив актов, принятых в
различные исторические периоды и государственные формы, что соответственно
требует их упорядочения, учета и сведения воедино на основе определенных
классификаций. Этим задачам должна соответствовать систематизация
законодательства как целенаправленная деятельность государственных; органов и иных
субъектов права по упорядочению и приведению нормативных актов в единую
согласованную систему.
В результатах данного процесса заинтересованы, по сути, все - от законодателя,
которому необходимо знать реальное состояние законодательства, правоприменителя,
чьи действия напрямую зависят от того, к каким законам и иным актам он обращается, и
до граждан, правовая культура которых основывается и на знании действующих законов.
При систематизации законодательства:
- отменяются устаревшие или неэффективные нормативные акты или их части;
- устраняются противоречия в содержании действующих правовых норм;
- восполняются пробелы при отсутствии норм, необходимость которых
обусловлена развитием общества и потребностями решения ситуаций, имеющих
правовое значение;
- вносятся изменения и дополнения в нормативные положения;
- разрешаются юридические коллизии между правовыми актами различных
уровней (национального, регионального, местного, локального);
- принимаются новые нормативные акты, востребованные правовой реальностью;
- сводятся в упорядоченные группы разновидности нормативных актов на основе
выявляемых характерных признаков, методов, приемов и способов их построения и
осуществления;
- как результат формируется последовательно построенная,
взаимосогласованная и четкая система нормативных актов, которой свойственны
качества стабильности, полноты, доступности и удобства пользования.
В настоящее время все большее распространение получают правовые
информационные системы, примерами которых могут служить американские "Westlaw" и
"LEXIS/NEXIS", немецкая "Juris" или российские "Гарант" и "КонсультантПлюс". В то же
время остаются востребованными и классические виды систематизации.
Инкорпорация законодательства, представленная объединением в особом
порядке действующих нормативных актов без изменения их содержания и переработки в
единые издания.
Таковыми могут быть составленные в официальном, официозном или
неофициальном порядке:
- сборники как упорядоченные издания законов и иных нормативных актов,
принятых в основном на тематической основе (например, сборники трудового,
финансового, земельного или иного законодательства);
- бюллетени - инкорпорированные издания норм определенных правотворческих
органов на хронологической основе (к примеру, бюллетени министерств и других
исполнительных органов государственной власти);
- собрания, к которым относят инкорпорированные издания нормативных актов
высших органов государственной власти страны, помещаемые в хронологическом
порядке (примером может служить "Собрание законодательства Российской Федерации"
- официальное периодическое издание, в котором публикуются законы России, акты
палат Федерального Собрания, указы и распоряжения Президента, постановления и
распоряжения федерального Правительства, решения Конституционного Суда);
- своды законов (законодательства) как официальное систематизированное
полное собрание всех без исключения действующих нормативных актов
общегосударственного значения, публикуемое по предметному признаку, то есть по
отраслям и институтам законодательства. Свод законов государства признается
важнейшим видом инкорпорации, источником официального опубликования и
результатом значительной законотворческой работы в сфере систематизации
законодательства.
Многие государства со стабильным законодательством обладают сводами
законов, имеющих, как правило, собственную историю (Свод законов Юстиниана, Свод
законов Российской империи) и действующих на протяжении десятилетий. Так,
американское федеральное законодательство собрано в систематизированном виде в
Своде законов США, состоящем из 50 разделов, каждый из которых посвящен
определенной отрасли права или крупному правовому институту. Свод законов
переиздается каждые 6 лет. Принимая очередной закон, Конгресс указывает, какое место
должен занять этот акт в Своде и какие изменения должны быть внесены в связи с этим в
разделы, главы и параграфы действующего Свода.
Инкорпорация является самой простой формой процесса систематизации
нормативно-правового материала, его внешним упорядочением, где допустимы
изменения только редакционного или технического характера (в частности, вносятся
исправления типографских опечаток либо лингвистических ошибок в самом тексте
юридического документа, устраняются из него части, утратившие юридическую силу,
включаются последовавшие со временем изменения и дополнения, опускаются подписи,
удостоверяющие нормативные акты и т.п.).
В зависимости от субъектов инкорпорационного процесса различают
инкорпорацию:
- официальную, которая осуществляется от имени государственных органов,
издавших соответствующие нормативные акты;
- официозную (полуофициальную), которая осуществляется иными
государственными органами по поручению правотворческого органа, но издается без его
официально выраженного одобрения;
- неофициальную, которая проводится иными субъектами права (научными
учреждениями, издательствами, коллективом авторов, отдельными лицами) по
собственной инициативе, без специального поручения и контроля правотворческого
органа.
Консолидация законодательства, которая проводится путем объединения
совокупности нормативных; актов, изданных; по взаимосвязанным вопросам, в единый
укрупненный (консолидированный) акт без изменения их содержания (но с возможным
устранением повторов, противоречий и редакцией устаревших положений).
Новый акт, принятый в результате консолидации, полностью заменяет собой
вошедшие в него нормативные акты, которые тем самым имеют свое самостоятельное
юридическое значение. Он принимается полномочным на то правотворческим
государственным органом в отношении принятых им ранее нормативных актов, обладает
собственной юридической силой и имеет собственные официальные реквизиты.
Значение консолидации состоит в укрупнении зачастую разрозненных
нормативных предписаний, что рассматривается полезным и необходимым с точки
зрения упорядочения нормативного массива, доступности и удобства пользования и
применения.
Консолидация достаточно широко используется в правотворческой деятельности
стран как континентального, так и общего права. Во Франции, например, используется
практика издания консолидированных законодательных актов (кодексов), по отдельным
сферам правового регулирования - дорожный, выборов, фискальных налоговых
процедур, потребительский, спортивный и т.п. В Англии предпочтение отдается законам,
которые консолидируют применительно к тем или иным институтам нормы прежних
статутов и прецедентного права.
Кодификация законодательства - вид систематизации, официально вносящий в
процессе правотворчества существенные изменения в действующее законодательство
путем создания единого, сводного, внутренне согласованного кодифицированного акта.
Кодификация предусматривает значительную переработку правовых норм как
результат их систематизированного и научно обоснованного изложения в новом сводном
нормативном правовом акте, в частности:
- в основах законодательства, которые содержат основополагающие принципы и
нормы, направленные на регулирование соответствующих законодательных отраслей
или институтов и призванные обеспечить связь и согласованность их норм. Практика
принятия основ законодательства существовала в Российской Федерации вплоть до
конституционного кризиса 1993 г. Действующая Конституция России не
предусматривает подобного вида кодификационного акта;
- в кодексах как нормативных актах, содержащих совокупность норм, которыми
детально и всесторонне осуществляется правовое регулирование соответствующего
комплекса общественных отношений;
- в уставах как нормативных актах, регулирующих определенную сферу
государственной деятельности (министерств, ведомств и организаций).
Понятие "кодификационный акт" используется и для обозначения регламентов
(содержат процедуры деятельности государственных органов), положений (определяют
порядок образования, правовой статус и организацию деятельности государственных
органов) и правил (определяют порядок организации какого-либо рода деятельности).
Такой расширительный подход к кодификации вызывает споры в среде ученых-юристов
уже долгие годы, поскольку упомянутые акты не являются законами. В силу чего
распространение данного понятия на эти нормативные акты представляется условным, в
большей степени обращающим внимание на обобщенность, сводность содержащихся в
них правовых норм.
В процессе кодификации устраняются возникавшие ранее несогласованности,
дублирование, противоречия и пробелы, отменяются устаревшие и неэффективные
нормативные установления. Новый акт, заменяя собой большое число прежних
нормативных документов, отслуживших свое время, как правило, фиксирует наступление
качественных перемен в правовом регулировании. А это, в свою очередь, зависит от
точности расчетов законодателя, насколько им учтены происходящие в обществе
изменения. В зависимости от объема кодификационных работ выделяют кодификацию:
- всеобщую (генеральную), охватывающую все отрасли права или все
законодательство страны в определенный период ее развития и ведущую к масштабным
изменениям в нормативном массиве. Такие процессы обычно происходят при
кардинальных переменах в форме государственно-политического режима, фиксируемых
в конституции государства и его основных кодификационных актах, либо в силу иных
обстоятельств;
- комплексную, которая вызывается необходимостью внесения изменений в
крупные сферы однородных отношений. Примером может послужить возрождение
частного права в постсоветской России на основе принятия нового Гражданского
кодекса;
- отраслевую, распространяющуюся на правовые нормы отдельной отрасли
законодательства. В частности, в 1994-2008 гг. в России вступили в силу новые кодексы
практически по всем основным сферам правового регулирования;
- специальную, которая способствует объединению правовых норм отдельного
или нескольких правовых институтов. Так, в России приняты и действуют
Градостроительный, Жилищный, Водный, Лесной и иные кодексы, регулирующие
соответствующие институты или их группы.

Контрольные вопросы к теме

1. Что отличает законы общие и законы юридические?

2. В чем особенности процедуры принятия закона?
3. Что необходимо учитывать при оформлении законодательного акта?
4. В чем назначение органических законов?
5. Возможно ли преодоление парламентом законодательного вето президента?
6. В чем различия общего, научного и отраслевого понимания законодательства?
7. Какие из видов систематизации нормативных актов могут быть только
официальными?
8. К какому виду систематизации законодательства отнесен Свод законов и по
каким основаниям?
9. Проводились ли в России всеобщие кодификации законодательства?

Дополнительная литература по теме

Баженова Т.М. Систематизация законодательства в России: история и

современность (Обзор докладов и сообщений "круглого стола") // Государство и право.
2008. N 11.
Баранов В.М., Пшеничнов М.А. Гармонизация законодательства как
общеправовой феномен // Журнал российского права. 2009. N 6.
Банило И.Л. О методологии и юридической технике законотворчества //
Государство и право. 2006. N 6.
Дворкин Р. О правах всерьез: Пер. с англ. М., 2007.
Кабрияк Р. Кодификации: Пер. с фр. М., 2007.
Ллойд Денис. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость?
Пер. с англ. М., 2007.
Любимов А.П. История лоббизма в России. М., 2005.
Нерсесян B.C. Право и правовой закон: становление и развитие. М., 2009.
Нисневич Ю.А., Платонов B.M., Слизовский Д.Е. Законодательная деятельность.
М., 2007.
Оксамытный B.B. Сравнительная теория закона: Учеб. пособие. М., 2009.
Рахманина Т.Н. Кодификация законодательства. М., 2005.
Рыбаков В.А. Преемственность в праве и кодификация права // Журнал
российского права. 2007. N 7.
Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал российского
права. 2003. N 3.
Юртаева Е.А. К пониманию закона в дореволюционной России // Журнал
российского права. 2010. N 9.

Глава 16. Система права

16.1. Понятие системы права. Критерии деления права на структурные

компоненты
 Среди важнейших признаков права выделяется его системность, требующая
расположения юридического материала в строго обусловленной последовательности,
его согласованности и иерархичности. Системность как явление свойственна всем
происходящим вокруг нас процессам, поскольку любое целостное образование
невозможно представить без его составляющих элементов, в то же время отдельные
компоненты целого не могут выполнять свои функции вне системы, связывающей их
воедино и придающей им необходимую зависимость друг от друга в рамках общей
направленности их действия.
Право непосредственно связано с системой общественных, отношений, и потому в
нем отражаются их стабильные свойства и признаки. Но и само право представляет
собой устойчивую систему, состоящую из определенных частей. Более того, обращаясь к
основным понятиям и категориям, раскрывая содержание юридических явлений и общие
правовые закономерности, мы постоянно сталкиваемся с системными образованиями в
праве: определяем место юриспруденции в системе общественных наук и
общетеоретической правовой науки в системе юридических наук; рассматриваем
положение права в системе социальных норм и роль правопонимания в правовой
системе государства, анализируем систему национального законодательства и виды
систематизации нормативных правовых актов и т.д.
Таким образом, праву присущи различные системные связи, в том числе
связанные с самой его структурной организацией, т.е. с системой права, охватывающей в
многоуровневом комплексе все юридические нормы государства.
Система права - это объективно сложившееся строение права, представляющее
собой внутренне взаимосвязанную и согласованную совокупность правовых норм,
объединенных по соответствующим критериям в институты, отрасли и их семьи.
Для системы права характерными признаками являются:
- объективность, поскольку внутренняя структура права обусловлена реально
складывающимися общественными отношениями, а не создается по усмотрению
правовых субъектов;
- единство и взаимосвязь составляющих ее правовых предписаний, которым
свойственны согласованность, целенаправленность и последовательность в процессе
объединения;
- уровневая дифференциация элементов структуры права, отражающая их
функциональное назначение различного порядка от правовых норм и до отраслевых
объединений в праве.
Основаниями для выделения структурных компонентов системы права и их
различения служат критерии, определяемые предметом и методами правового
регулирования как осуществляемого с помощью юридических средств
целенаправленного воздействия на поведение людей и общественные отношения.
Именно последние являются основным материальным критерием процесса
объединения правовых норм в более сложные группы.
Соответственно, предметом правового регулирования выступает то, что
регулирует право, т.е. общественные отношения и поведение субъектов права,
подвергаемые особому воздействию со стороны права в целях установления и
поддержания в государственно-организованном обществе нормативного порядка.
Элементы системы права обладают собственным предметом регулирования в силу
наличия определенной, качественно обособленной группы отношений и специфики
проявляемого людьми поведения в различных сферах общественной жизни. Предмет
обусловливает потребность выделения определенной отрасли права.
Предметом гражданского права, например, являются имущественные и личные
неимущественные отношения, которые складываются между физическими и
юридическими лицами на основе равенства. Предмет уголовного права составляют
отношения, связанные с охраной прав и свобод человека и гражданина, собственности,
общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды,
конституционного строя от преступных посягательств. Предметом административного
права стали управленческие отношения в сфере осуществления исполнительной власти.
Метод правового регулирования раскрывает, как происходит процесс
осуществления права и рассматривается как совокупность юридических приемов,
средств и способов, при помощи которых целенаправленно регулируется поведение
людей в различных сферах общественных отношений.
Сочетание разных методов в правовом регулировании зависит от присущей той
или иной отрасли права модели нормативного поведения в соответствующих
правоотношениях, предусмотренных правовыми нормами жизненных ситуаций,
влекущих юридические последствия, от воли законодателя, сложившейся практики
правоприменения и иных факторов.
Методы разнятся в зависимости от избранных государством способов руководства
обществом, выступая как убеждение, принуждение, рекомендации или поощрения; от
специфики правоотношений, проявляясь в дозволениях или запретах, обязываниях или
советах, стимулировании или предупреждении; от правового положения субъектов,
отражая их властную зависимость или равенство в отношениях.
Общими для правового регулирования выступают методы, объединенные в:
- императивный подход, свойственный властным структурам и требующий
обязательности и подчиненности в правовом поведении. Его действие основывается на
авторитарных полномочиях, запрещении или обязывании и обеспечивается
реальностью принудительного характера. Императивные методы характерны, в
частности, для уголовного права, функционирующего в целях защиты личности,
общества и государства от преступных посягательств;
- диспозитивный подход, предполагающий юридическое равенство сторон в
правоотношениях, их автономное положение в несоподчиненности между собой. Его
действие основано на дозволениях, предоставлении возможностей свободного
волеизъявления и выбора приемлемого варианта поведения. Диспозитивные методы
свойственны, например, гражданскому и семейному праву;
- поощрительный подход, основанный на предоставлении субъектам права
определенных благ за определенное и желаемое для законодателя правомерное
поведение (премии, награждения и т.п.). Методы данного подхода, в частности методы
стимулирования и вознаграждения, характерны практически для всех отраслей права;
- рекомендательный подход, заключающийся в совете субъекту права
осуществлять определенное и желаемое для законодателя правомерное поведение.
Выбор законопослушного варианта поведения остается за субъектом, который поступает
в конечном счете исходя из возможностей и условий реальной жизни.

16.2. Норма права, ее содержание и классификация

Правовые нормы являются исходным и ключевым началом системы права,

поскольку именно в них содержатся правила императивного и диспозитивного свойства,
устанавливаемые в обществе в целях его упорядочения и содержащиеся в юридических
актах особого характера, т.е. в нормативных актах. Юридические нормы представляют
собой модели должного или возможного с точки зрения государства поведения и
выступают в отношении людей как требования, запреты или правомочия вести себя
определенным образом.
 Норма права - это обязательное, официально установленное или
санкционированное правило общего характера, обеспечиваемое публичной властью.
Для такого правила, определяющего границы правового поведения, характерными
являются все основные признаки позитивного права. Юридические правила обладают:
- нормативностью, поскольку в них содержатся образцы поведения людей в
обществе;
- общеобязательностью, т.е. правовые нормы рассчитаны на беспрекословное
выполнение;
- общей направленностью своего действия, связанного с распространением на
всех и каждого субъекта права и многократностью применения к неограниченному их
числу;
- фиксированностью, закрепленной в официально признаваемых источниках
права;
- публично-властной обеспеченностью, призванной придать нормам права
эффективность в применении и не допустить невыполнения их предписаний;
- стабильностью, отражающей необходимость поддержания в обществе
устойчивого правопорядка;
- системностью, связанной с собственной внутренней структурой и вхождением в
более сложные компоненты права.
Внутренняя структура нормы права определяется ее классическим содержанием,
которое вытекает из необходимости следовать юридическому канону: "Если Вы
являетесь субъектом права, то должны выполнять его требования, иначе власть
правомочна применить к нарушителю ее законов установленные принудительные меры
воздействия".
В данном правиле закрепляются следующие элементы системы правовой нормы:
- условие (гипотеза), определяющее круг правовых лиц, у которых при
возникновении юридически значимых обстоятельств возникают определенные права и
обязанности. Соответственно, выделяют гипотезы: простые, указывающие на
единственное условие, с наличием (отсутствием) которого связывается действие нормы
права; сложные, ставящие действие нормы права в зависимость от одновременного
наличия (отсутствия) двух или более условий; альтернативные, ставящие действие
нормы права в зависимость от одного из фиксированных условий;
- правило (диспозиция), указывающее на границы правового доведения, которым
необходимо или желательно соответствовать правовым лицам при зафиксированных
обстоятельствах. Диспозиция по способу изложения разделяется как: простая,
называющая признаки правила, не раскрывая их конкретно; описательная, которая
раскрывает все признаки правила; ссылочная, которая отсылает правоприменителя к
другим статьям данного акта; бланкетная, которая отсылает правоприменителя к иным
нормативным актам, содержащим описание правила;
- взыскание (санкция), предусматривающее меры юридической ответственности
для правовых лиц за нарушение границ предусмотренных правил поведения в рамках
права.
По степени определенности санкции рассматриваются как: абсолютно
определенные, точно указывающую меру взыскания, размер и ее виды; относительно
определенные, устанавливающие минимум и максимум в границах возможного
взыскания; альтернативные, предусматривающие выбор определенного из указанных
взысканий; кумулятивные, содержащие указания на дополнительные неблагоприятные
последствия правонарушения
В зависимости от способа изложения нормы права в нормативном правовом акте
сложились следующие его виды:
 - прямой способ изложения, предусматривающий размещение всех трех
элементов правовой нормы в одной статье нормативного акта в полном объеме. Чаще
всего подобное изложение встречается в статьях гражданско-правовых актов, более
других сохранивших "верность" классическим правилам римского частного права;
- отсылочный способ изложения, предполагающий "компенсацию" недостающих
элементов нормы за счет конкретной отсылки к недостающим ее частям, которые
содержатся в иных актах того же нормативного правового акта;
- бланкетный способ изложения, указывающий на необходимость обращения при
установлении юридической ответственности за правонарушение к положениям,
содержащимся в ином нормативном акте, где перечисляются правила, которые следует
соблюдать. Считается, что неконкретизированность диспозиции нормы или ее
отсутствие обусловливается желанием законодателя не загромождать текст акта и
обоснованным предположением о наличии у правоприменителя достаточной правовой
информации о действующем законодательстве.
Классификация норм права. Ввиду многочисленности и разноплановости
принято классифицировать правовые нормы по определенным критериям. Наиболее
распространенными считаются их разновидности, выделенные:
- по характеру (форме) правового регулирования нормы, со времен римских
юристов подразделяющие правила на:
- запрещающие, которыми предписывают воздерживаться от совершения
недозволенных правом действий;
- обязывающие, предписывающие совершение определенных действий,
содержащихся в норме;
- управомочивающие, предоставляющие возможность совершения действий,
содержащихся в норме;
- по предмету правового регулирования, в соответствии с которым нормы делятся
по соответствующим отраслям права как:
- нормы конституционного права;
- нормы административного права;
- нормы гражданского права;
- нормы уголовного права;
- нормы финансового права;
- нормы семейного права;
- нормы трудового права;
- нормы земельного права;
- нормы гражданско-процессуального права;
- нормы уголовно-процессуального права;
- по субъекту правотворчества:
- законодательные нормы;
- подзаконные нормы;
- делегированные нормы;
- по методу правового регулирования:
- императивные нормы, предельно четко и определенно устанавливающие
условия действия своих полномочий;
- диспозитивные нормы, регулирующие поведение субъектов права на основе их
равенства между собой;
- рекомендательные нормы, содержащие пожелания выбора определенного
варианта поведения;
- поощрительные нормы, призванные стимулировать правомерные поступки
субъектов права;
 - по целевому назначению:
- учредительные нормы, закрепляющие основы конституционного строя, правовой
системы государства, правовой статус человека и гражданина и т.п.;
- дефинитивные нормы, определяющие и объясняющие суть юридических
понятий, раскрывающие направленность юридических действий;
- регулятивные нормы, предоставляющие правовым субъектам их права и
возлагающие на них юридические обязанности;
- охранительные нормы, призванные обеспечить правопорядок в обществе;
- коллизионные нормы, связанные с разрешением юридических споров, и т.д.;
- по кругу лиц, которым нормы права разделяются на:
- общие, распространяющиеся на все население, находящееся в государственном
пространстве;
- специальные, действующие в отношении определенных категорий населения;
- исключительные, изымающие из сферы действия нормативных актов или их
частей определенные категории населения;
- по действию в пространстве:
- нормы общего действия, распространяющиеся на всю территорию, которая
подпадает под компетенцию соответствующего правомочного органа
общегосударственного значения; нормы ограниченного действия, связанные с
определенными рамками по территории, которые специально выделяются в
нормативном акте;
- нормы локального действия, распространяющие свою силу на обособленную
территорию, подпадающую род компетенцию регионального или местного правомочного
органа;
- по времени действия:
- постоянные и временные, действие которых ограничивается либо самим
нормативным актом непосредственно, либо событием, в связи с которым они
принимались; вступающие в силу по общим правилам или по специально установленным
положениям;
- немедленного и ретроспективного (обладающие обратной силой) действия.

16.3. Институт права и его характеристика

Институты права являются первичным объединением юридических норм и в то же

время связующим звеном между ними и отраслями как основными общностями права.
Они соединяют близкие по содержанию правовые нормы и вводят их в процесс
правового регулирования отдельных групп общественных отношений.
Институт права - это совокупность взаимосвязанных правовых норм,
регулирующих определенную группу или сторону однородных общественных отношений.
Характерными чертами институтов права являются:
- однородность фактического содержания обособленных видов общественных
отношений;
- относительная самостоятельность в регулировании видовых общественных
отношений внутри конкретной отрасли права;
- юридическое единство входящих в институт норм права, основанное на их
содержании и правовом оформлении;
- обособленность правовых предписаний института в структурных частях
нормативных правовых актов (в частности, в конституции, кодексах и иных законах);
- сложившийся метод правового регулирования, отражающий специфику процесса
воздействия на определенный вид общественных отношений.
Примерами институтов права могут служить институт законодательной власти в
конституционном праве, институт собственности в гражданском праве, институт
заработной платы в трудовом праве, институт освобождения от наказания в уголовном
праве и т.д.
Правовые институты возможно классифицировать по следующим основаниям:
- по составу (или предметно-отраслевому критерию):
- отраслевые (унитарные), содержащие нормы одной отрасли права (среди них,
например, институт коммерческой концессии в гражданском праве);
- межотраслевые (комплексные), соединяющие в себе нормы нескольких отраслей
(в частности, институт приемной семьи на условиях оплаты труда приемных родителей
можно рассматривать как институт, имеющий отношение как к семейному, так и к
трудовому праву; институт присяги проявляется как в конституционном и
административном праве, так и в процессуальных отраслях);
- по функциональной роли:
- учредительные институты, создающие властные структуры и закрепляющие
правовое положение субъектов права (институт главы государства);
- регулятивные институты, призванные регламентировать правомерное поведение
(институт купли-продажи);
- охранительные институты, связанные с правонарушениями (институт
административной ответственности);
- по соотношению между собой:
- материальные правовые институты, устанавливающие статусы субъектов права,
круг их прав и обязанностей;
- процессуальные правовые институты, предусматривающие процедуры
реализации первых;
- по структуре:
- простые, соединяющие, как правило, небольшой комплекс юридических норм без
каких-либо их подразделений;
- сложные, включающие в себя систему однородных, но более дробных
подразделений определенной отрасли права, которые именуют субинститутами
(например, правовой институт главы государства включает в себя субинститут избрания
и введения президента в должность, а также субинститут отрешения президента от
должности).
Сами же укрупненные институты со сложной системообразующей
инфраструктурой в рамках одной отрасли относят к подотраслям права. Например,
таковыми называют парламентское и муниципальное право в конституционном праве,
банковское, бюджетное и налоговое право в финансовом праве, железнодорожное,
водное (речное) и автомобильное право в транспортном праве, и др.

16.4. Отрасль права: понятие и основные виды

Основными элементами системы права являются его отрасли, призванные

регламентировать наиболее крупные сферы общественных отношений и обладающие
особенностями, которые проявляются в их началах и назначении, в предмете и методе
правового регулирования.
Отрасль права - это обособленная совокупность связанных едиными принципами
и функциями правовых норм и институтов, регулирующих на основе специфических
юридических средств и способов комплекс качественно однородных общественных
отношений.
Отрасли права традиционно делятся на основные (кодифицированные) и
комплексные, формируемые из различных правовых институтов основных отраслей
(экологическое, муниципальное, образовательное, информационное, медицинское,
транспортное и иные разновидности современных комплексных отраслей).
Среди основных отраслей, в свою очередь, различают базовую, профилирующие
и специальные отрасли права.
Базовая (ведущая) отрасль - конституционное (государственное) право,
представляющее собой совокупность правовых норм, закрепляющих основы
государственного и общественного строя страны, формы правления, государственного
устройства и государственно-политического режима, правовой статус личности, систему
органов государственной власти и механизм осуществления их деятельности. Основы
базовой отрасли содержатся в конституции государства и конституционных законах,
развивающих ее положения.
Профилирующие (традиционные) отрасли воплощают в себе регулирующие и
охранительные начала права, соединенные в следующие виды:
- административное право - совокупность правовых норм, регулирующих
отношения, которые складываются в сфере осуществления исполнительной власти, ее
взаимоотношений с иными властными структурами, общественными объединениями и
гражданами. Основы отрасли закрепляются соответствующими конституционными
положениями, а также Кодексом об административных правонарушениях, рядом
законов и иными нормативными актами;
- гражданское право - совокупность правовых норм, регулирующих
имущественные и личные неимущественные отношения, которые складываются между
субъектами права на основе их равноправия. Нормативным источником отрасли
является Гражданский кодекс;
- уголовное право - совокупность правовых норм, призванных охранять личность,
общество и государство от преступных посягательств. Нормы отрасли закреплены
Уголовным кодексом;
- гражданско-процессуальное право - совокупность правовых норм, регулирующих
общественные отношения, возникающие в связи с судопроизводством по гражданским
делам. Источниками права являются Гражданский процессуальный кодекс и
Арбитражный процессуальный кодекс;
- уголовно-процессуальное право - совокупность правовых норм, регулирующих
общественные отношения, возникающие в связи с судопроизводством по уголовным
делам. Нормы отрасли содержатся в Уголовно-процессуальном кодексе.
Специальные отрасли формировались на основе базовой и профилирующих
отраслей, приспосабливаясь к особым сферам общественной жизни, которые нуждались
в специфическом правовом регулировании. К этим отраслям относятся следующие виды
права:
- финансовое право содержит совокупность юридических норм, регулирующих
финансово-бюджетные отношения в государстве. В их числе вопросы формирования и
исполнения государственного бюджета, банковско-кредитные операции, сбор налогов и
т.д. Нормативными источниками выступают нормы конституционного и
административного права, а также Бюджетный, Налоговый и Таможенный кодексы;
- земельное право представляет собой совокупность юридических норм,
регулирующих вопросы пользования землею и землеустройства, правового режима
различных видов земли. Норма отрасли закрепляются в Конституции, Земельном
кодексе, а также в Лесном, Водном, Горном кодексах и иных нормативных актах;
- семейное право - совокупность юридических норм, регулирующих
брачно-семейные отношения, в том числе порядок заключения и расторжения брака,
отношения между супругами, родителями и детьми, имущественного и иного положения
членов семьи. Нормативные основы отрасли содержатся в Семейном кодексе;
- трудовое право - совокупность юридических норм, регулирующих трудовые
отношения между работниками и их нанимателями. Основным нормативным актом в
данной сфере является Трудовой кодекс;
- уголовно-исполнительное право - совокупность юридических норм,
устанавливающих порядок отбывания наказания лицами, осужденными судом к
лишению свободы. Его нормы фиксируются в Уголовно-исполнительном кодексе.

16.5. Отраслевые семьи в праве

Проблема разделения права на соответствующие отрасли возникает в

юридической науке в связи с кодификационными процессами, затронувшими важнейшие
сферы правового регулирования в Новое и Новейшее время. Однако исторически
первыми и существенно ранее обосновывались сложившиеся в праве разграничения на
публичное и частное право, материальное и процессуальное право, т.е. те его
ответвления, что сегодня обоснованно именовать отраслевыми семьями (или
отраслевыми массивами).
Отраслевая семья - это совокупность отраслей права, объединенных на основе
общности предмета и метода правового регулирования. Юридические нормы и их
системы различны в степени самостоятельности, выражении правовых интересов, мере
привязанности к государственным велениям, сферах применения нормативных актов,
принципах и функциях своей деятельности, способах и средствах регулирования
поведения субъектов права. Поиски их соединяющих начал стали предпосылками для
деления права на функционально-структурные объединения самого общего характера.

Публичное и частное право

Римский юрист Домицилий Ульпиан (170-228) обосновал такое деление права в

зависимости от того, чьи интересы призваны отражать и охранять юридические нормы:
"Публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда
как частное право относится к пользе отдельных лиц; существует нечто полезное в
общественном отношении и в частном отношении". Различия между публичным и
частным правом в основном определяются пределами вмешательства государства в те
или иные отношения.
В настоящее время к публичному праву относят отрасли, отражающие
государственные интересы и регулирующие отношения между государственными
органами или между государственной властью и иными субъектами права на основе
подчиненности и неравноправия участников. Публичное право составляют
конституционное (государственное) право, а также административное, финансовое,
уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное и др.
Частное право строится на регулировании отношений граждан и их
негосударственных объединений между собой на основе юридического равноправия и
свободы волеизъявления участников. Оно обеспечивает частные интересы,
экономическую свободу и инициативу собственников в имущественной деятельности и в
личных отношениях между собой, защищает их от произвола государства и широко
использует договорные формы регулирования отношений. К частному праву относят,
прежде всего, гражданское право, а также семейное, трудовое, торговое (получившее
распространение в странах западного права) и др.

Материальное и процессуальное право

Данный вид отраслевых семей предполагает их различное предназначение в

правовом регулировании общественных отношений.
Материальное право объединяет отрасли, призванные напрямую,
непосредственно осуществлять такое регулирование, определяя, в частности, порядок
образования и функционирования структур в государстве, взаимоотношения
государственных органов и субъектов права, их правовой статус, права и юридические
обязанности.
Для применения устанавливаемых материальным правом правил необходимы
процедуры, которые содержатся в положениях процессуального права. В
конституционном, гражданском, уголовном, административном и арбитражном
процессах предусматривается также порядок разрешения юридически конфликтных,
спорных ситуаций, расследования и судебного рассмотрения, обеспечения и защиты
устанавливаемого правом порядка в целом. Процессуальные нормы носят
организационно-процедурный порядок и содержатся в специально принимаемых
нормативных правовых актах, а именно в кодексах, регламентах, правилах и порядках.
Связь между этими отраслевыми семьями предполагает взаимность, поскольку
наделение правовых субъектов правами и обязанностями без установления
процессуальных форм их осуществления лишает право своего регулятивного
содержания.
Следует заметить, что в действующем праве все труднее провести четкие
механические границы между публично-правовым и частно-правовым,
материально-правовым и процессуально-правовым. В юридической литературе
обращается внимание на то, что в значительном числе правовых положений возможны
обоюдные "вкрапления" признаков взаимосвязанных отраслевых семей. Сочетание в
выделяемых отраслевых элементах правовой структуры различных средств и способов
регулирования является отражением интегративного развития современного права.

16.6. Системы внутригосударственного и международного права

В мире в силу принципиальных и специфических особенностей исторически

сложились и действуют системы национального права, складывающегося внутри
отдельных стран, и международного права, отражающего отношения между
государствами. В основе их различения лежат следующие факторы.
(а) История возникновения и развития. Международное право возникает вслед за
появлением у народов государственности и проходит в своем развитии определенные
этапы. Первичное название - довольно условное и отражает термин, который ведет
начало от римского jus gentium (по словам Гая, следует различать как jus civiles - право
римского народа, так и jus gentium - право народов, регулирующее отношения между
римлянами и иностранцами, а также иностранцев между собой на пространстве Римской
империи). Позднее данное понятие претерпело лингвистическую интерпретацию и стало
звучать как "jus inter gentes" - право между народами, или международное право.
Логичнее, исходя из назначения, следовало бы называть международное право
межгосударственным правом, поскольку оно создается не народами, но государствами.
Отсюда международное право - совокупность юридических принципов и норм, которыми
регулируются отношения между государствами, а также между государствами и другими
участниками международного общения.
(б) Сфера, предмет и методы нормативного регулирования. Международное право
регулирует прежде всего межгосударственные отношения, а также международные
отношения негосударственного характера, например между правовыми лицами
различных государств либо с участием международных неправительственных
организаций и международных хозяйственных объединений. Отсюда вытекает особый
характер таких отношений, определяемый суверенностью, т.е. независимостью
государств. И методы воздействия на них должны основываться на этом качественном
отличии государств от субъектов внутригосударственного права.
(в) Формы внешнего выражения общеобязательных правил поведения.
Источники международного права:
- международные договоры (пакты, хартии, уставы, конвенции, соглашения,
протоколы), фиксирующие добровольно установленные права и обязанности государств
и других субъектов международного права);
- международные обычаи и традиции как правила поведения субъектов
международного права, которые образовывались в результате повторяющихся
однородных действий и признаются государствами нормативными правилами;
- решения международных судов и арбитражных, органов, базирующиеся на
добровольном принятии на себя государствами обязательств по их выполнению;
- общие принципы права как основополагающие идеи и начала, признаваемые
цивилизованными государствами в качестве обязывающих правил международного
общения (демократизма, гуманизма, справедливости, всеобщего равенства);
- доктрины как труды и высказывания наиболее квалифицированных специалистов
по международному праву и публичному праву различных наций;
- резолюции-рекомендации международных организаций как вспомогательные
источники, имеющие обязывающий характер в силу их принятия большинство
государств-членов.
- собственные отрасли и отраслевые семьи.
Международное право включает в свою систему составные части, в числе которых
такие отличные от системы внутригосударственного права отрасли, как:
- право международных договоров;
- право международных организаций;
- дипломатическое и консульское право (право внешних сношений);
- международное гуманитарное право;
- международное право прав человека;
- международное уголовное право;
- право международной безопасности;
- международно-правовые основы борьбы с терроризмом, и др.
Помимо отраслевого деления в международном праве традиционно используются
такие объединительные понятия, сходные по названию с аналогичными в системе
внутригосударственного права, как международное публичное право и международное
частное право.
Международное публичное право включает в себя перечисленные выше отрасли,
объединяющей чертой которых является регулирование отношений между
государствами, а также между государствами и международными организациями.
Международное частное право является совокупностью норм, регулирующих
гражданско-правовые отношения, имеющие международный характер. Его
отличительная особенность - отсутствие у субъектов (иностранных физических и
юридических лиц) властных полномочий по отношению друг к другу.
Тем не менее две самостоятельные и различающиеся по основным параметрам
системы права не являются полностью независимыми либо изолированными друг от
друга.
Внутригосударственное право осуществляет воздействие на нормообразование в
международном праве, поскольку:
- национальное право учитывается и отражается во внешней политике и
дипломатической деятельности государств, которые, в свою очередь, создают,
отстаивают, изменяют и развивают нормы и принципы международного права;
- национальные правовые нормы отдельных стран со временем становятся
основой международно-правового регулирования (практика выделения и защиты прав
человека, экологические стандарты и т.п.).
Международное право оказывает влияние на национальное законодательство
путем:
- признания примата общепризнанных норм и принципов международного права в
правовых системах государств;
- политики международного признания государств, дающего последним
возможность выступать в мировом сообществе полноправным его членами;
- признания международного договора важнейшим компонентом национальной
системы источников права;
- признания обязательности для национального права решений международных
судов.
Общее правило: современное международное право возлагает на государства
определенные обязательства, однако порядок их реализации внутри страны
определяется собственным национальным правом, в том числе его системой.

Контрольные вопросы по теме

1. Что означает системность как признак права?

2. Каковы основания для выделения элементов системы права?
3. В чем суть диспозитивного подхода к правовому регулированию?
4. Что является исходным и ключевым началом системы права?
5. Дайте характеристику основных компонентов нормы права.
6. Назовите различия между отсылочным и бланкетным способами изложения
норм права в нормативном правовом акте.
7. Какие правовые институты могут быть отнесены к межотраслевым
(комплексным)?
8. Почему конституционное (государственное) право является базовой отраслью
права?
9. В чем различия между профилирующими и специальными отраслями права?
10. Какой основной критерий выделения частного права?

Дополнительная литература по теме

Азми Д.М. Структурное построение системы права: теоретико-методологический

анализ // Государство и право. 2010. N 6.
Байтин М.И., Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура
// Журнал российского права. 2006. N 2.
 Баранов В.М., Поленина С.В. Система права и систематизация законодательства
в правовой системе России. Н. Новгород, 2002.
Каширкина А.А. Доктринальные подходы к соотношению международно-правовых
и национальных норм // Журнал российского права. 2009. N 6.
Мозолин В.П. Система российского права // Государство и право. 2003. N 1.
Моисеев А.А. Надгосударственность в международном праве // Государство и
право. 2007. N 8.
Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 2006.
Мягких А.И. Санкция как структурный элемент правовой нормы // Правоведение.
2008. N 5.
Тихомиров Ю.А. О теории правового регулирования: сравнительный анализ //
Журнал российского права. 2009. N 12.
Филимонов В.Г. Норма права и ее функции // Государство и право. 2007. N 9.
Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2009.

IV. Процессы и результаты осуществления права

Глава 17. Правовые отношения и реализация права

17.1. Правоотношение: общая характеристика

Правоотношение - это урегулированная правом связь между людьми на основе их

субъективных прав и юридических обязанностей.
Категория "правоотношение" является ведущей в теории права, поскольку его
цель - "перевести" статические (неподвижные) юридические нормы и источники права в
динамику юридических связей между субъектами права. Данные процессы, среди
которых проявляют себя правоотношения, реализация права, толкование права,
объединяются общим понятием - механизм осуществления права, под которым
понимают совокупность юридических средств, с помощью которых право воздействует
на общественные отношения и поведение людей.
Обращение к правовым отношениям открывает путь от абстрактных рассуждений
о том, что есть право и в чем оно закрепляется к конкретике - поведению людей на основе
права.
Основные признаки правоотношений:
- правоотношения являются отношениями между людьми и в силу этого
существуют в обществе наряду с иными общественными отношениями - политическими,
религиозными, корпоративными, трудовыми, семейными и др. Они связаны с
поведением людей, представляют результат сознательной, разумной деятельности
человека;
- правоотношения возникают на основе права, опосредованы правовыми нормами,
которые, в свою очередь, осуществляются в реальной жизни через них;
- правоотношения представляют собой юридическую связь между людьми
посредством их правового поведения - возможного и должного с точки зрения права;
- правоотношение осуществляет правосубъектное лицо, наделенное
субъективными правами и несущее юридические обязанности;
- правоотношения носят волевой характер, поскольку посредством правовых
предписаний в них выражена воля законодателя и для их осуществления необходимы
определенные осознанные волевые действия субъектов, как односторонние, так и
обоюдные;
- правоотношения обеспечиваются мерами государственного воздействия. В то же
время государственные средства и формы защиты не исключают того, что каждый
вправе защищать собственные юридические интересы всеми способами, не
запрещенными законом, в том числе допускается самозащита своих прав
(В.Н. Карташов)
Правоотношения весьма разнообразны в проявлении и могут быть
классифицированы по различным основаниям:
- по характеру межотраслевых связей:
- материально-правовые;
- процессуально-правовые;
- публично-правовые;
- частноправовые
- по отраслевой принадлежности:
- конституционно-правовые;
- гражданско-правовые;
- уголовно-правовые;
- семейно-правовые;
- уголовно-процессуальные и др.;
- в зависимости от функциональных связей в праве:
- регулятивные, возникающие на основе правомерного поведения участников;
- охранительные, возникающие в связи с противоправными действиями
участников;
- по степени определенности:
- абсолютные, в которых известна лишь сторона, наделенная правомочиями
(собственник; лицо, достигшее пенсионного возраста, или автор произведения), а
обязанные лица представляют собой широкий круг тех, кто должен соблюдать
соответствующие субъективные права;
- относительные, в которых конкретно зафиксированы определенные стороны
правоотношений (супруг и супруга, заказчик и подрядчик, истец и ответчик);
- в зависимости от количества участников:
- простые (примером которых может служить двухсторонняя сделка);
- сложные, связанные с большим количеством субъектов правоотношений;
- в зависимости от продолжительности действия:
- краткосрочные (отношения купли-продажи);
- долговременные (гражданство, аренда);
- в зависимости от характера субъективных прав и юридических обязанностей:
- активные, предполагающие самостоятельность участников в связи с вхождением
в определенные правоотношения;
- пассивные, основанные на необходимости поступать так, как предписывают
правовые нормы.
Правоотношения имеют сложную структуру (состав), предполагающую участников
правоотношений (их субъектов), их содержание (субъективные права и юридические
обязанности сторон) и объект (то, на что направлено правоотношение).
Субъекты правоотношений - правовые лица, т.е. люди, которые наделены
сознанием и волей и являются носителями субъективных прав и обязанностей. Субъекты
правоотношений представлены конкретными индивидами (физическими лицами) или их
коллективами и организациями (юридическими лицами).
Индивидуальные субъекты правоотношений, в свою очередь, могут быть
выделены:
 - в зависимости от их юридической связи с государством (граждане, иностранные
граждане, лица без гражданства, лица с двойным гражданством, беженцы, лица,
которым предоставлено убежище);
- в зависимости от их психофизиологического состояния (вменяемые,
невменяемые);
- по возрастному признаку (совершеннолетние, малолетние);
- по признаку пола (мужской, женский);
- В зависимости от социально-правовой роли (служащий, учащийся,
преподаватель);
- по состоянию здоровья, и др.
Коллективные субъекты правоотношений представлены широким кругом
юридических лиц, которыми признаются государственные и негосударственные
образования самой различной направленности:
- государство, которое в силу своих исключительных полномочий вступает в
международные и внутригосударственные (конституционные, гражданско-правовые)
правоотношения;
- государственно-территориальные образования (например, субъекты
федерации);
- государственные органы, организации, учреждения и предприятия;
- органы местного самоуправления;
- негосударственные организации (в их числе частные фирмы, коммерческие
банки, кооперативы);
- общественные движения и объединения;
- религиозные организации.
В отдельных отраслях права статус коллективных субъектов может быть
конкретизирован с учетом отраслевого предмета правового регулирования. В частности,
в гражданском праве юридическим лицом признается (ст. 48 ГК РФ) организация,
которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении
обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может
от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные
неимущественные права, нести обязанности быть истцом и ответчиком в суде. Такое
юридическое лицо действует с момента его государственной регистрации и на основе
учрежденного участниками устава и заключенного ими учредительного договора.
Содержание правоотношения составляют:
- субъективное право как принадлежащая участнику правоотношения мера
юридически дозволенного поведения, которая дает ему возможность использовать
предоставленные правомочия по собственному усмотрению, что включает и отказ от
использования. Среди правомочий: право-пользование - как право совершать либо не
совершать определенные действия, а также право пользоваться предоставленными
благами; право-требование - как право требовать совершения определенных действий
от других лиц; право-притязание - как право обращаться в органы публичной власти за
защитой своих нарушенных прав;
- юридическая обязанность как мера юридически должного поведения, которому
необходимо соответствовать. В отличие от субъективного права, от исполнений
юридической обязанности нельзя отказаться. Она требует категорически определенного
поведения от конкретного лица, за отклонение от которого оно несет юридическую
ответственность.
Объекты правоотношений - явления реального мира, на которые воздействуют
правовые лица в ходе осуществления их субъективных прав и юридических
обязанностей.
 К их числу относятся:
- общественные отношения и юридические связи;
- материальные блага (вещи, ценности, движимое и недвижимое имущество);
- результаты духовного творчества (произведения искусства,
- литературные труды, научные открытия, результаты авторской и
изобретательской деятельности, компьютерные программы);
- результаты деятельности субъектов права, возникающие на основе договорных
отношений;
- личные нематериальные блага (жизнь, здоровье, честь, имя, достоинство,
деловая репутация);
- обстоятельства, которые могут быть установлены в процессуальном порядке
(признание лица безвестно отсутствующим), и др.
Правосубъектность выступает объединяющей категорией, характеризующей лицо
именно как субъект права и указывает на его возможность и способность иметь права и
нести юридические обязанности. Правосубъектность непосредственно выражается в
трех формах.
(1) Правоспособность как гипотетическая (абстрактная) возможность правового
лица обладать правами и нести юридические обязанности.
Правоспособность физических лиц возникает с момента рождения человека и
прекращается юридически оформленной констатацией факта его смерти.
Правоспособность юридических лиц возникает с момента их образования (регистрации в
органах юстиции) и заканчивается с момента регистрации факта ликвидации
коллективного субъекта права. Правоспособность юридических лиц совпадает с их
дееспособностью.
(2) Дееспособность как реальная (фактическая) способность правового лица
своими действиями приобретать и реализовать субъективные права и обязанности.
Дееспособность возникает лишь по достижении определенного возраста, который
предусмотрен законодательством. ГК РФ выделяет следующие виды дееспособности:
- дееспособность в полном объеме, которая возникает с наступлением
совершеннолетия, то есть по достижении 18-летнего возраста;
- дееспособность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, которые
совершают, в частности, сделки с письменного согласия своих законных представителей
- родителей, усыновителей или попечителя. В то же время они могут самостоятельно
распоряжаться своими доходами, осуществлять права автора, вносить вклады в
кредитные учреждения и распоряжаться ими, совершать мелкие бытовые сделки и иные
сделки, предусмотренные гражданским законодательством;
- дееспособность малолетних (несовершеннолетних от 6 до 14 лет), которые
вправе самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, а также сделки,
направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального
удостоверения либо государственной регистрации, и некоторые другие.
Там же устанавливаются положения о брачной и трудовой эмансипации, в
соответствии с которыми:
- в случае когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет,
гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном
объеме со времени вступления в брак (ч. 2 ст. 21 ГК РФ);
- несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью
дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с
согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской
деятельностью (ч. 1 ст. 27 ГК РФ).
Законом также предусматривается ограничение дееспособности. Так, Конституция
РФ определяет, что "не имеют права избирать и быть избранными граждане, признанные
судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по
приговору суда" (ч. 3 ст. 32), а также, что права и свободы человека и гражданина могут
быть ограничены "в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и
безопасности государства" (ч. 3 ст. 55). В ГК РФ введено положение, которым
предусмотрено, что "гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными
напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное
положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном
гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается
попечительство" (ч. 1 ст. 30).
(3) Деликтоспособность как способность лица отвечать за свои поступки перед
законом и нести юридическую ответственность.
Она определяется законодательством, исходя из тяжести последствий, которые
охватываются сознанием правонарушителей. Так, уголовной ответственности подлежит
вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени совершения преступления
16-летнего возраста. Однако за совершение ряда преступлений (в том числе за убийство,
умышленное причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью, похищение
человека, терроризм, вандализм и другие особо опасные преступления) подлежат
уголовной ответственности и лица, достигшие ко времени их совершения 14 лет (ст. 10,
ч. 1 и 2 ст. 20 УК РФ).
Административной ответственности подлежит лицо, достигшие к моменту
совершения административного правонарушения возраста 16 лет (ч. 1 ст. 2.3 КоАП РФ).
А по гражданскому законодательству несовершеннолетние в от 14 до 18 лет
самостоятельно несут имущественную ответственность по сделкам, совершенным ими
на законных основаниях (ч. 3. ст. 26 ГК РФ).
Юридические факты. Понятие "юридический факт" ввел в правовой оборот
Фридрих Карл фон Савиньи, известный юриспруденции как один из создателей немецкой
исторической школы права. В своей работе "Система современного римского права"
(1840) он назвал "события, вызывающие возникновение или окончание правоотношений,
юридическими фактами". С незначительными уточнениями это определение вошло в
основу их современного понимания.
Юридические факты - это конкретные жизненные обстоятельства, с которыми
нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.
Юридические факты в сочетании с нормой права и лицами, деленными
правосубъектностью, являются принципиальными условиями возникновения
правоотношений. Действительно, без оформления правовыми нормами их юридической
значимости жизненные обстоятельства не способны вызывать юридические последствия
для правовых лиц. Но и сами по себе нормы права остаются статичными, пока не
наступает время их действия, вызываемого юридическими фактами как связующим
звеном в правовых отношениях.
Юридические факты могут быть классифицированы:
- в зависимости от юридических последствий:
- правообразующие юридические факты, ведущие к созданию правоотношений
(заключение договора, вступление в брак, поступление в вуз);
- правоизменяющие юридические факты, которые влекут изменение содержания
или субъектов правоотношений (перевод на иную форму обучения, передвижение по
службе);
- правопрекращающие юридические факты, которыми устанавливаются границы
содержания правоотношений (получение диплома о высшем образовании, увольнение
со службы);
- в зависимости от воли субъекта:
- действия (либо бездействие) как обстоятельства, которые связаны с волей
участников (или одного из участников) правоотношения. Они могут быть правомерными в
виде юридических актов - действий, совершенных с целью достижения правовых
результатов (закон, договор, приказ), и юридических поступков - действий, совершенных
без цели достижения правовых результатов, но в силу обстоятельств приведших к их
наступлению (авторское произведение становится в силу факта его появления причиной
появления абсолютного правоотношения). Действия также могут быть противоправными
в виде правонарушения (преступления или проступка).
События - обстоятельства, которые не связаны с волей участников конкретных
правоотношений (наводнения, ураганы, землетрясение, извержение вулкана, рождение
или естественная смерть физического лица). Они могут быть стихийными или
искусственными, обратимыми и необратимыми, уникальными и периодическими,
происшествиями и процессами, относительными (происхождение которых связано с
волей людей, но не связанной непосредственно с конкретным правоотношением) и
абсолютными (происхождение которых вообще не связано с волей людей).
Юридические презумпции, аксиомы и фикции. Наступление обстоятельств,
вызывающих конкретные правоотношения, не всегда явно прослеживается. В силу чего
юридическая теория и практика использует в ряде случаев правовые феномены, не
являющиеся юридическими фактами, но ведущие к наступлению юридических
последствий.
Юридические презумпции - нормативно закрепленные достоверные
предположения о существовании или отсутствии юридических фактов, которые в
процессе осуществления права доказываются либо опровергаются.
По сути, презумпции (от лат. praesumptio - предположение) порождают
правоотношения, чаще всего являясь базовыми принципами права либо основами
отраслей права. Таковыми признаются:
- презумпция знания права;
- презумпция правомерности действий, не запрещенных законом ("разрешено все,
что не запрещено");
- презумпция невиновности в уголовном праве;
- презумпция отцовства в браке;
- презумпция добросовестности в гражданском праве.
Юридические аксиомы - самоочевидные истины, закрепленные в нормах права и
не требующие процессуальных доказательств. Аксиома (от греч. axioma - положение,
принимаемое без логичного доказательства в силу непосредственной убедительности)
носит познавательный и регулятивный характер, фиксирует достоверно установленный
факт и не может быть отрицаема в силу заложенной в ней неопровержимости.
Институт аксиом в праве известен со времен Древнего Рима, где, в частности,
констатировалось:
- "не дважды за одно";
- "хоть строг закон, но соблюдать его надо";
- "нет преступления и наказания, если они не предусмотрены законом";
- "закон обратной силы не имеет";
- "нельзя быть судьей в собственном деле".
Юридические фикции - официально зафиксированные утверждения о
существовании реально не подтвержденных жизненных обстоятельств, которые
признаются юридическим фактом.
Юридическая фикция (от лат. fictio - выдумка, вымысел) представляет собой
специально создаваемый для разрешения конкретной юридической ситуации, но
реально не существующий юридический факт. По мнению известного немецкого юриста
Рудольфа Иеринга, юридический факт не что иное, как "юридическая ложь, освященная
необходимостью". Она становится особым процессуальным приемом, необходимым для
поиска выхода из сложной (конфликтной, спорной) юридической ситуации.
Подобное может состояться, в частности, в случае:
- признания лица безвестно отсутствующим;
- объявления лица умершим;
- усыновления ребенка лицом, не являющимся его родителем;
- установления несудимости лица в случая погашения или снятия с него
имевшейся судимости и т.п.

17.2. Реализация права и ее формы

Право становится реальностью в том случае, если оно в совокупности

юридических правил поведения воплощается в этом поведении, становится его
составной частью, осуществляясь в поступках субъектов права. Именно тогда
выявляется правомерная или противоправная направленность поведения и наступает
юридическая ответственность за правонарушения. Но прежде должен произойти процесс
правореализации.
Реализация права - это процесс и результат воплощения правовых предписаний в
юридически значимом поведении субъектов правоотношений.
Реализация права выражается в деятельности органов публичной власти и
должных лиц, граждан и их объединений, в правотворчестве и правоприменении,
правозащите и правоохране, т.е. практически всех правовых лиц и всех проявлений
юридических процессов.
Осуществление требований, которые в общей форме выражены в юридических
нормах, происходит непосредственно самими субъектами либо опосредованно. В
непосредственной форме по характеру правореализующих действий выделяются:
- соблюдение норм права, т.е. воздержание от совершения действий,
запрещенных такими правилами. Последние требуют от правовых лиц отказа от
проявления активности в сфере правового регулирования;
- исполнение норм права, т.е. совершение активных поступков по выполнению
возложенных на них юридических обязанностей;
- использование норм права, т.е. осуществление дозволенных правомочий лица,
предусматривающее его правомерные действия по собственному усмотрению.
Опосредованная форма реализации права имеет место тогда, когда для
осуществления правовых предписаний необходимо участие властных структур,
наделенных соответствующими полномочиями по применению права. Подобное
происходит, в частности, в случае возникновения юридического спора, совершения
правонарушения или же невозможности осуществления субъективного права и
юридических обязанностей иным путем без вмешательства компетентных органов.
Применение права - это властная деятельность полномочных органов по
реализации правовых норм путем конкретизации общих предписаний для
индивидуальной жизненной ситуации и вынесения индивидуальных правовых актов
(актов правоприменения).
Для осуществления правоприменения определены следующие процедуры,
обычно именуемые стадиями процесса применения норм права:
- установление фактических обстоятельств дела, которое предусматривает
определение круга фактов, необходимых для его решения, а также сбор и оценка таких
фактов, установление достоверности и достаточности;
- их правовая квалификация, предполагающая выбор нормы права, ее анализ,
проверка подлинности, пределов временного, пространственного и личностного
действия, выяснение действительного смысла ее содержания, непротиворечивости и
согласованности;
- принятие решения по существу рассматриваемого дела в виде документа -
правоприменительного акта, которому придается властный характер и официальное
значение;
- доведение решения до сведения заинтересованных субъектов права;
- контроль исполнения решения.
Правоприменительный акт, являясь официальным документом, содержащим
властное решение полномочного органа по конкретному юридическому делу, обязателен
к исполнению теми, кто подпадает под его действие. За ним стоит авторитет государства,
чьим органом является или от имени которого выступает компетентная властная
структура. Неподчинение требованиям, содержащимся в правоприменительном акте,
ведет к юридической ответственности виновного лица, поскольку им нарушаются
правовые предписания, на основе которых и принят данный официальный документ.
Правоприменительный акт отличен по своей сути от нормативного правового акта,
поскольку предназначен для реализации предписаний последнего, являющегося
источником права. Правоприменительный акт также называют индивидуальным
правовым актом. Он должен соответствовать следующим признакам:
- имеет индивидуальный характер, поскольку распространяется на конкретно
выделяемых в его решении лиц;
- является юридическим фактом для возникновения, изменения и прекращения
правоотношений;
- принимается компетентными органами государства и иными полномочными на
такие действия органами;
- носит властный характер, подкрепляемый возможностью применения мер
государственного воздействия;
- имеет силу для строго определенных ситуаций и не распространяется на
аналогичные случаи в будущем;
- рассчитан на однократное применение;
- имеет собственное наименование и установленную законом форму.
Правоприменительный акт в силу многообразия его проявления классифицируют
по ряду оснований, в том числе:
- по принимающим их субъектам (акты органов государственной власти -
законодательной, исполнительной, судебной, контрольно-надзорной) и
негосударственных органов (в частности, органов местного самоуправления);
- по форме (указы, постановления, решения, приказы, указания, разрешения,
приговоры и т.п.);
- по предметам правового регулирования (уголовно-правовые, семейно-правовые,
гражданско-правовые и т.д.);
- по юридической силе (основные, содержащие окончательное - разрешение
конкретной ситуации, и дополняющие или вспомогательные);
- по функциям права (регулятивные и охранительные);
- по способу выражения (документы, действия, символы (конклюдентные
действия);
- по структуре (простые и сложные, состоящие, в частности, из вводной,
описательной, мотивировочной и резолютивной частей).
 17.3. Реализация права при пробелах в законодательстве

Юридические пробелы - это частичное или полное отсутствие в законодательстве

правовых норм, необходимость которых обусловлена современным развитием
общественных отношений и потребностями реализации права.
Нормотворческая деятельность государства далеко не всегда успевает за
изменениями в многообразии общественных отношений, в силу чего происходит
отставание законодательства от реальной жизни. Отсутствие правового закрепления
ситуаций, которые в этом испытывают потребность, вызывается и правотворческими
ошибками, недостаточным профессионализмом участников правотворческого процесса,
приостановлением действия нормативных актов или их частей, в том числе и в случае
признания их неконституционными.
Пробелы в законодательстве могут быть:
- по причинам образования:
- объективными, вызванными невозможностью на нормативном уровне
урегулировать все жизненное многообразие человеческой деятельности;
- субъективными, определяемыми отставанием законодателя от реалий жизни, а
также правотворческими ошибками, приостановлением действия правового акта или его
части, отменой правового акта без последующей правотворческой деятельности по
юридическому закреплению регулируемых отношений;
- по времени образования:
- первоначальными, возникающими при издании правовых актов;
- последующими, имеющими место в процессе правоприменения при появлении
новых объектов правоотношений;
- по степени неурегулированности общественных отношений:
- полными, фиксирующими отсутствие какого-либо нормативного регулирования
конкретного вида общественных отношений;
- частичными, отражающими недостаточную степень правового урегулирования.
Поскольку юридическая пробельность имеет место и даже признается
неизбежной, правовая теория и практика выработали следующие пути решения данной
проблемы.
Восполнение пробелов в законодательстве с помощью правотворческого
процесса. Оно происходит в результате принятия недостающего нормативного акта или
внесения дополнений в действующие нормативные акты. Подобным образом
устанавливается или восстанавливается правовое регулирование нуждающейся в этом
сферы общественных отношений или ее части.
Преодоление пробелов в законодательстве с помощью правоприменительного
процесса. Оно призвано способствовать оперативной необходимости принятия решения
по конкретной ситуации в случае отсутствия ее нормативного регулирования. Для этого
применяются исключительные средства - аналогии (от греч. analogia - соответствие,
сходство), предусмотренные соответствующим законодательством.
Аналогия закона, которая предусматривает в случае отсутствия необходимой
нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, обращение к другой
правовой норме, рассчитанной на регулирование сходных отношений. Так,
предусмотрено, что в случаях, когда гражданско-правовые отношения прямо не
урегулированы действующим законодательством или соглашением сторон и отсутствует
применимый к ним обычай делового оборота, к ним, если это не противоречит их
существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные
отношения (ч. 1 ст. 6 ГК РФ).
Аналогия права вызывается к жизни отсутствием в законодательстве норм как
прямого, так и сходного регулирования рассматриваемых жизненных ситуаций и требует
разрешения конкретного дела в таких случаях на основе общих принципов права
(гуманизма, справедливости, юридического равенства и др.). Например, при
невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон
определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и
требований добросовестности, разумности и справедливости (ч. 2 ст. 6 ГК РФ).
Субсидиарная аналогия предполагает возможность разрешения конкретной
жизненной ситуации на основе правовой нормы установленной другой отраслью права. В
частности, определенные ситуации в семейном праве, вызванные разделом имущества
разведенных супругов, могут быть разрешены на основе норм гражданского права.
Конституционная аналогия, предусматривая в силу сложившейся практики
деятельности Конституционного Суда, вследствие которой возможно появление
пробельности в законодательстве. Статья 79 Федерального конституционного закона "О
Конституционном Суде Российской Федерации" указывает на то, что, в случае если
признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом
регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации.
Решение дел по аналогии не допускается в уголовном и административном праве
в силу принципа недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его
совершения не признавалось правонарушением. Данный принцип получил
конституционное закрепление (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ).

17.4. Юридические коллизии и способы их разрешения

Конфликты и конкуренция в праве предполагаются как множественностью

общественных отношений, подвергаемых правовому регулированию, так и
разноплановостью положения лиц, участвующих в правотворчестве и правореализации.
Юридические коллизии (от лат. collisio - столкновение) могут происходить в силу
сложности системных образований в праве, несогласованности и параллелизма в
законодательстве, ведущих к созданию противоречащих и конкурирующих норм,
противоречивого толкования понятийно-категориального аппарата в силу различий в
правопонимании и т.п.
Юридическая коллизия - это расхождение между действующими нормами права,
призванными регулировать однородные отношения, или практикой их применения.
Правовые конфликты могут возникать, например, в случае расхождения между:
- конституцией и иными источниками действующего права;
- законом и подзаконными нормативными актами;
- общефедеральными нормативными актами и источниками права субъектов
федерации;
- актами одного и того же правотворческого органа;
- однородными актами, принятыми различными правотворческими органами;
- общими и специальными правовыми актами и т.п.
Разрешение юридических коллизий традиционно происходит путем выбора
определенного нормативного акта, который и должен быть применен в конкретно
рассматриваемой ситуации.
Римскими юристами выработаны основные коллизионные правила,
устанавливающие критерии выбора, которые зависят от сути спора о приоритетности
того или иного акта:
 - в случае противоречия между нормативными актами, принятыми одним и тем же
правотворческим органом, но в разное время, применяется акт, изданный позднее (lex
posterior derogate prior);
- в случае противоречия между нормативными актами, принятыми разными
правотворческими органами, применяется акт, изданный вышестоящим органом (lex
superior derogat legi interior);
- в случае конкуренции между общим и специальным нормативными актами одного
уровня преимущество получает специальный акт, развивающий положения общего акта
(lex specialis derogat generali).
Для решения спорных проблем правоприменения создаются специальные
разрешительные системы, среди которых:
- коллизионное право в рамках унитарного государства;
- федеральное коллизионное право, призванное разрешать конфликты между
федеральным и региональным законодательством и отнесенное, например, в России к
исключительной компетенции Федерации (п. "п" ст. 71 Конституции РФ);
- международное коллизионное право, призванное разрешать коллизии между
законами различных государств. В международных отношениях постепенно
закрепляются нормы и положения права "конфликтных прав" (conflict of laws),
определяющие, в частности, суды какой страны должны рассматривать спор с
иностранным элементом. С начала XIX столетия оно оформляется как международное
частное право.
Возможны и иные способы разрешения юридических коллизий:
- принятие нового нормативного акта по проблеме конфликта или конкуренции
юридических правил;
- отмена устаревшего нормативного акта;
- приостановление действия нормативного акта;
- признание нормативного акта или его части неконституционными;
- внесение изменений и дополнений в действующие нормативные акты;
- признание акта не действующим на территории государства (практика
Российской Федерации в отношении нормативных актов СССР);
- судебное разбирательство;
- согласительные формы разрешения коллизий (третейский суд, посредничество,
переговорный процесс, примирительные процедуры до начала судебного
разбирательства).
В последние годы активно развиваются альтернативные процедуры
урегулирования юридически коллизий с участием специального независимого лица -
медиатора*(52). Участники процедуры медиации ищут взаимоприемлемый выход из
спорной ситуации, а медиатор оказывает им в этом помощь: помогает сторонам
сформулировать их позиции, консультирует, подсказывает решения.
Медиация является внесудебным способом разрешения частноправового
конфликта, при котором стороны добровольно обращаются к третьему лицу за
посредничеством. Как правило, речь идет о бизнес-спорах, трудовых и семейных
конфликтах. Сегодня этот способ урегулирования правовых споров широко
распространен в странах Евросоюза, США, Канаде, Австралии, а в Австрии медиатор
даже значится в перечне профессий. В России законопроект об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника находится на рассмотрении в
Государственной Думе.

17.5. Толкование права, его виды и формы

 Толкование права - процесс и результат установления действительного
содержания норм права в целях их правильной реализации.
Специальная терминология, используемая в процессе толкования, содержит такие
синонимы данного явления как интерпретация (от лат. interpretatio - посредничество) и
герменевтика (от греч. hermeneutike - истолкование, искусство толкования текстов).
Толкованием занимаются все правовые лица, как индивидуальные, так и коллективные.
В результате толкования устанавливается реальное (подлинное) содержание правовой
нормы, историческая обстановка периода разработки и принятия правового акта, его
цели и направленность, последствия его реализации и т.д.
Основными началами толкования права выступают следующие:
- выясняется смысл того, что сформулировал законодатель, а не то, что он при
этом хотел выразить;
- толкование не вносит и не может вносить поправок и дополнений в действующее
законодательство, оно призвано лишь объяснять и уточнять то, что записано в законе;
- в результате толкования не создается правовая норма, а лишь выявляется
выраженная в нем публичная воля;
- толкование должно проводиться в точном соответствии с принципом
верховенства закона.
Толкование происходит как уяснение - процесс самостоятельного мыслительного
исследования, которому подвергаются все юридические правила; как разъяснение
смысла и сути нормы для тех, кто заинтересован в раскрытии воли законодателя,
заложенной в нормативное предписание; как объяснение по соотношению буквы и духа
закона; как указание, содержащее разъяснение норм права.
Толкование-уяснение предполагает различные способы (приемы) собственного
изучения сути закона, среди которых:
- словесный (грамматический, филологический, текстовой), заключающийся в
исследовании текста закона, особенностей грамматических средств его оформления;
- логический, дающий возможность использовать законы логики и для анализа
понятий, которыми оперирует законодатель, их адекватного смысла;
- историко-политический, обращающийся к обстановке периода принятия закона,
условиям, оказавшим влияние на его содержание и направленность, намерения
законодателя;
- системный, позволяющий выявить смысл правового правила, определить его
место в системе законодательства;
- функциональный, выясняющий реальный смысл правовой нормы при обращении
к факторам и условиям, в которых происходит ее применение;
- телеологический, направленный на выявление цели или результата действия
закона;
- специально-юридический, связанный с обращением к терминологии,
примененной в законе.
Толкование-разъяснение по юридическим последствиям разделяется на:
- официальное толкование, которое дается управомоченным на то органом,
обязательно для соответствующих субъектов правоприменения и может быть:
- нормативное (легальное), которое, в свою очередь, выступает как аутентичное
(прямое), если исходит от законодателя, и делегированное, если исходит от органа,
получившего на то специальные полномочия;
- казуальное (индивидуальное), которое имеет место в судебной и
административной практике в связи с рассмотрением конкретной жизненной ситуации,
рассчитано на конкретное применение и обязательно только для конкретного дела.
 - неофициальное толкование дается любым лицом и не обладает юридической
силой. В зависимости от авторитетности толкователя может быть:
- обыденное разъяснение содержания закона или его отдельных положений на
основе собственного усмотрения лица;
- компетентное разъяснение исходит от лица, получающего целенаправленное
правовое обучение и обладающего общими правовыми знаниями;
- профессиональное разъяснение смысла закона лицами, обладающими
специальными правовыми знаниями в силу вовлеченности в юридическую практику;
- доктринальное (научное) разъяснение закона учеными-юристами на основе
знания его теории.
Толкование-объяснение по объему, связанное с тем, что, поскольку законодатель
формулирует свои требования в терминах и конструкциях, изложение его воли может не
совпадать с истинным содержанием закона. По объему толкование различается как:
- буквальное, когда нормативный смысл текста закона совпадает полностью с его
словесно-текстуальным выражением (совпадение "духа" и "буквы" закона);
- распространительное (расширительное), которое необходимо там, где
подлинный нормативный смысл текста закона шире его словесного выражения;
- ограничительное, которое имеет место там, где подлинный нормативный смысл
текста закона уже его словесного выражения.
Толкование-указание представляет собой правовые акты, принятые
полномочными государственными органами и должностными лицами и содержащие
официальную интерпретацию норм права. Такие акты официального толкования могут
быть:
- актами правотворчества в виде законов, актов главы государства или иного
государственного органа, конкретизирующих правовые нормы соответствующих законов;
- индивидуальными интерпретационными актами как форм юридической практики,
содержащие указания на то, как следует понимать и применять действующие правовые
нормы конкретным субъектам правоприменительной деятельности, но не субъектам,
действия которых непосредственно регулируются нормативным актом.
Подобные правила, формы и способы толкования применяются в полной мере в
системе континентального (европейского) права.
В англо-американской группе правовых систем учитываются несколько позиций,
определяющих приемы и средства юридического толкования с точки зрения общего
права:
- толкование закона - это право суда;
- судебное толкование носит правотворческий характер, т.е. создает судебный
прецедент, являющийся источником права;
- в отличие от континентальной Европы, где отсутствует законодательное
закрепление толкования закона, в Великобритании и США существуют специальные
законы о толковании статутов (Англия) и законы штатов о толковании законов;
- суды должны следовать определенным презумпциям, т.е. исходным
положениям, выработанным судебной практикой. Среди них: презумпция запрета
фундаментальных изменений общего права; презумпция запрета установления
уголовной ответственности без вины; презумпция запрета лишения собственности или
вмешательства в законные субъективные права граждан; презумпция запрета сужения
юрисдикции суда; презумпция запрета произвола и злоупотребления властью;
- сформулированные правила толкования законов (канонов судебного толкования
законов), которые определяют те пределы, в рамках которых судьи могут считать себя
свободными поступать так, как они считают необходимым. Ныне все они
рассматриваются равнозначными, хотя в разные исторические периоды предпочтение
отдавалось некоторым из них. В то же время выбор правила зависит от усмотрения
судьи, поэтому всякий раз сложно предугадать, какой прием толкования будет
использован по конкретному делу, и, следовательно, как будет применен закон.
Такими правилами являются:
- Plain Meaning Rule - суды не должны изменять суть закона под видом его
интерпретации;
- The Mischief Rule - правило "устранения зла" требует убедиться в
действительном намерении законодателя (выяснить: причину появления закона;
обстоятельства, при которых норма была издана; вред, которого хотели избежать; цель,
которую хотели достичь);
- The Golden Rule - "золотое" правило, при котором суд обязан применять закон в
узком смысле слова, а иное придание смысла должно быть доказано;
- Literal Rule - правило буквального толкования, при котором слова должны
применяться в их обычном значении, при этом также должна учитываться вся история
предыдущих толкований данного закона.

Контрольные вопросы по теме

1. Выделите среди характерных черт правового отношения его юридические

признаки.
2. Какими могут быть правовые лица?
3. В чем суть различий между субъективным правом и юридическими
обязанностями?
4. Что означает термин "трудовая эмансипация"?
5. Назовите формы непосредственной реализации права.
6. Каковы признаки правоприменительного акта, отличающие его от нормативного
правового акта?
7. Каким путем можно восполнить пробел в законодательстве?
8. Что предполагает аналогия права?
9. Чем вызываются юридические коллизии?
10. Как называют прием толкования, обращающийся к изучению факторов и
условий, в которых происходит применение нормы права?

Дополнительная литература к теме

Абрамов А.И. Правоотношение: функциональные аспекты // Правоведение. 2008.

N 2.
Астахов П.А. Практика разрешения юридических конфликтов. М., 2009.
Булаевский Б.Л. Классификация правовых презумпций // Журнал российского
права. 2010. N 11.
Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М.,
2008 (переизд. 1910 г.).
Захаров В.А. Создание юридических лиц: правовые вопросы. М., 2002.
Зинченко С.А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М.,
2007.
Кузьмина М.Н. Юридический конфликт: теория и практика разрешения. М., 2008.
Патракова И.И. Классификация юридических коллизий: история и современность //
История государства и права. 2010. N 10.
 Петрушев В.А. Историческое толкование права // История государства и права.
2010. N 1.
Полищук Н.И. Эволюция идеи права и правовые отношения: вопросы теории и
практики. СПб., 2005.
Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: Учеб. пособие. М., 2010.
Смирнов А.В., Манукян А.Г. Толкование права: Учебно-практ. пособие. М., 2008.
Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права // Журнал российского права.
2005. N 5.
Якимов А.Ю. Статус субъекта права (теоретические вопросы) // Государство и
право. 2003. N 4.

Глава 18. Правовой порядок и правовая культура

18.1. Правовой порядок: понятие и пути формирования

Основное назначение права - активное участие в процессе установления и

поддержания определенного порядка, в условиях которого нормально функционируют
все компоненты общества и государства, реализуются зафиксированные юридическими
положениями права граждан, исполняются требуемые публичной властью обязанности.
Правовой порядок - стабильное состояние упорядоченности общественных
отношений, установленное в результате реализации права на основе законности и
выражаемое в правомерном поведении их участников.
Особенности правового порядка:
- является составной частью общественного порядка как режима
урегулированности общественных отношений в результате осуществления всей системы
социальных норм;
- фиксируется в нормах права, представляющих обязательные правила поведения
в государственно-организованном обществе;
- идеальная модель правопорядка создается на основе функционирования всего
механизма действия права (в совокупности его статических и динамических элементов);
- практическая модель правопорядка определяется рамками правомерного
поведения правовых лиц, соответствующего общеобязательным правилам поведения;
- обеспечивается государственной властью, обладающей полнотой возможностей
воздействия на членов общества, включая легальное принуждение;
- обладает устойчивостью, предполагающей стабильный режим установленного
порядка, поддерживаемый всеми правовыми структурами;
- отражает определенный уровень правовой культуры общества и государства;
- выступает результатом реализуемой в государстве законности.
Законность как режим требуемого исполнения и соблюдения норм права всеми его
субъектами, в свою очередь, определяется рядом принципов, среди которых:
- верховенство закона над всеми иными действующими в государстве правовыми
актами, что предполагает его высшую юридическую силу;
- всеобщность законности, предполагающая равенство перед законом всех
правовых лиц независимо от их статуса;
- единство законности, требующее единообразного понимания правовых норм, их
применения и интерпретации всеми правовыми лицами на всей территории страны
независимо от формы государственного устройства;
- недопустимость противопоставления законности и целесообразности, под
которой иногда подразумевается возможность игнорирования положений закона по
причине определенных соображений местного или индивидуального характера;
- неотвратимость ответственности за правонарушение, выражающейся в
наступлении неблагоприятных правовых последствий для лица, его совершившего;
- реальная связь законности и правовой культуры.

18.2. Правовая культура: понятие и значение

В понимании правовой культуры в юриспруденции нет единства, что не в

последнюю очередь обусловливается ее разноплановостью.
Правовая культура является важнейшей предпосылкой процесса реализации
права в целом, представляя собой, с одной стороны, систему ценностей, правовых
убеждений, навыков и стереотипов поведения, а с другой - само юридически значимое
поведение.
Правовая культура находит отражение в механизме государства, в принципах и
методах правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности, в
уровне законности и правопорядка; отслеживается в законодательстве, служа
принципиальным фактором его эффективности; отражается в правах и свободах
граждан, реальности их осуществления; проявляется как в уровне профессионализма
юристов, так и в реальных поступках людей. По сути, правовая культура становится
принципиальным критерием качества правового регулирования и правовой жизни
общества.
Правовая культура - это качественное состояние субъекта права,
характеризуемое уровнями его правосознания и правового поведения.
Правовая культура впитывает в себя правовые ценности как определенной
социальной общности, народа и общества, являясь отражением их цивилизованности,
так и отдельных личностей, конкретно их представляющих. Принимая во внимание
носителя правовой культуры, выделим ее основные разновидности:
- правовая культура личности, определяющая степень ее собственной правовой
информированности, умения соотносить свое поведение с требуемыми стандартами
правильного (правомерного) поведения;
- правовая культура социальной группы, связанная с непосредственным
окружением лица (возрастным, пространственным, профессиональным), которое
оказывает влияние на мотивацию его правового поведения;
- правовая культура общества, основанная на системе правовых ценностей,
которые определяются общим уровнем культуры народа и страны, исторически
сложившимися правовыми традициями, теорией и практикой правотворчества,
законодательства и правоприменения.
Нередко в специальной литературе, посвященной проблемам правовой культуры
личности, указывается на ее строго положительный образ, подчеркивается, что правовая
культура не может носить пограничный характер, поскольку остается внешне
качественным выражением знания и понимания права, осознанного исполнения его
предписаний. Под правовой культурой зачастую понимают высокий уровень
правосознания индивида, достаточное знание должностными лицами и гражданами
юридических норм, их правовую грамотность, умение и навыки пользования законами в
практической жизни, высокую степень уважения и авторитета права и т.п. В нее
включают даже "атмосферу законопослушания личности", построенную на "наличии" в
стране детально разработанного, охватывающего все основные сферы отношений,
беспробельного, внутренне непротиворечивого и технически совершенного
законодательства, последовательно отражающего идеалы демократии, свободы и
справедливости" (А.Н. Головистикова, Ю.А. Дмитриев).
Однако само понятие "культура" (от лат. cultura - воспитание, образование,
развитие, почитание) весьма неоднозначно и отражает исторически определенный
уровень развития общества, творческих сил и способностей человека, выраженный в
типах и формах организации жизни и деятельности людей, в их взаимоотношениях, а
также в создаваемых ими материальных и духовных ценностях.
Правовая культура является отражением сложившегося отношения правового
субъекта к праву, складывающегося из его оценок правовой реальности, и проявляется в
оцениваемом правом поведении самого субъекта. И поскольку собственные и правовые
оценки могут быть как положительными, так и отрицательными, то и правовую культуру
субъекта также возможно представить как позитивную или негативную.
Соответственно и правовая культура как неотъемлемая часть общечеловеческого
феномена столь же многогранна и имеет различные уровни собственного отражения:
- низкий уровень правовой культуры, не совпадающий с требованиями общества к
поведению субъекта права, основанный на его маргинальном или конформистском
правосознании;
- должный уровень правовой культуры, отражающий в основном правовые
ценности общества и его требования к субъекту права;
- высокий уровень правовой культуры, основанный на развитом правосознании и
социально активном поведении.

18.3. Правосознание: общая характеристика

Связанность правовой культуры определенным уровнем отношения к праву

очевидна, поскольку такое складывающееся у правового лица отношение составляет
неотъемлемую часть качественного состояния самого субъекта права. Отношение к
действующему, прошлому либо желаемому праву проявляется в одобрительной,
деятельно-критической, отрицательной либо безразличной реакции на правовую
составляющую общества.
Правосознание представляет собой совокупность взглядов, идей, чувств,
убеждений и оценок в отношении права, правовых явлений, институтов и процессов в
государственно-организованном обществе.
Основными функциями правосознания являются:
- познавательная, направленная на процессы повышения информированности
лица в правовой сфере, на освоение правового наследия человечества;
- оценочная, позволяющая составлять собственные представления как о сути
права, правовых явлений, институтов и процессов в обществе, так и давать оценку
собственному поведению и поступкам иных субъектов права на основе их правильности
(правомерности) или неправильности (неправомерности);
- регулятивная, предполагающая процессы согласования на основе внутренней
мотивации поступков лица с требуемыми правом стандартами (образцами)
правомерного поведения;
- прогностическая, дающая возможность лицу участвовать в процессе правового
развития на основе собственного видения будущих моделей права и его институционных
воплощений.
Правосознание возможно различать по ряду оснований:
- по уровню познания правовой реальности:
- обыденное, основанное на собственном правовом опыте лица (или его
отсутствии у субъекта права);
- компетентное, подтверждаемое уровнем приобретенных правовых знаний,
дающим возможность реально оценивать право и его проявления;
- профессиональное, связанное с непосредственным практическим вовлечением
лица в правовую деятельность;
- научное, отражающее концептуальные воззрения лица, которому свойственно
теоретическое освоение права;
- по носителю правового сознания:
- индивидуальное, отражающее отношение к праву конкретного его субъекта;
- групповое, носящее в себе правовую оценку социальным окружением лица
(неформальной группы, коллектива, профессионального сословия);
- общественное, воплощающее восприятие правовой реальности всего общества;
- по качественному проявлению:
- правовая инфантильность, определяемая незнанием права в силу возрастных
или иных факторов;
- правовой нигилизм как негативное (неуважительное, пренебрежительное)
отношение лица к праву в силу несогласия с правовыми требованиями и установками,
отрицания и/или неприятия правовых ценностей, нежелания руководствоваться ими в
качестве ориентиров своего поведения;
- правовой идеализм, проявляемый в абсолютизации роли права в обществе,
фетишизации закона как средства социального регулирования, идеализации роли
законодательных новаций в разрешении общественных и государственных проблем;
- правовой реализм, основанный на знании права, уважении его ценностей и
требований, конструктивном отношении к правовым решениям, осознанном желании
участвовать в их реализации, что практически проявляется в социально активном
правомерном поведении.

18.4. Юридически значимое поведение: норма и отклонения

Непосредственное обращение к исследованию общественно полезного поведения

в сфере права следует выделить как характерную черту современного российского
правоведения. Данная тенденция связана с оживлением процессов обновления и
обогащения методологических основ в юридической науке, поворотом от традиционно
догматических трактовок правовых категорий, от фетишизации нормативного
воздействия государства на поведение людей к изучению "права в жизни", в динамике,
рассмотрению всего процесса действия права.
Подтверждением значимости обращения к проблемам правового поведения,
выявлению закономерностей закрепления правомерности в поступках граждан, к
разработке типологии юридически значимого поведения, его побудительных сил,
механизму обеспечения сознательного соблюдения личностью правовых предписаний
является и то место, которое занимает должное правовое поведение в изучении
важнейших юридических категорий.
Такое поведение выступает необходимым инструментальным компонентом
многих понятий современной теории права, таких как законность и правопорядок,
правовая культура и правовой статус личности, социальной механизм обеспечения прав
человека и гражданина, реализация правовых норм и т.д. Да и само право все более
оценивается с позиции его самореализации в массовом действии, деятельности людей,
их правомерном поведении.
В настоящее время более жизненными становятся высказанные ранее в
юридической литературе мнения о том, что юриспруденция должна становиться все
более наукой о социальном поведении человека в правовой сфере, а поведение
соответственно должно рассматриваться в качестве конечного результата
осуществляемого или осуществленного права.
Поведение было и остается важнейшей социальной характеристикой личности. В
зависимости от формы выражения оно может быть вербальным (словесным),
складывающимся из различных высказываний, суждений и оценок, которые дают
представление о внутреннем состоянии индивида, и реальным (практическим), которое
заключает в себе определенные действия людей.
На основании сопоставления этих действий с нормативными представлениями о
должном и неправильном, которые зафиксированы в моральных правилах, эстетических
канонах, религиозных догмах, в иных социальным предписаниях, человеческое
поведение расценивается обществом положительно, если оно не противоречит
общепринятым эталонам поступков, а человек руководствуется ими в своей
повседневной жизни. В то же время поведение людей, не совпадающее с нормами,
нарушающее общественные правила, квалифицируется как отклоняющееся и
антиобщественное.
Принципиальным фактором, определяющим место личности в обществе, является
ее отношение к праву, социально-правовой действительности. О характере действий
человека в сфере правового регулирования можно судить исходя из оценок,
зафиксированных в юридических нормах. Такими правовыми действиями лица являются
поступки - правомерные или противоправные. Все остальные действия могут быть
причислены к юридически безразличным (индифферентным по отношению к праву), т.е.
не отнесенным к категории действий, нуждающихся в каком-либо правовом
опосредовании.
В последние годы внимание ученых-юристов все более сосредотачивается на
проблеме личности как высшей ценности общества, в интересах которой и должны
происходить коренные перемены: глубже стала исследоваться сама проблема истинных
и мнимых ценностей в праве; острее чувствуются сегодня реалии жизни,
политико-правовой действительности; по-иному проявляются направленность и уровень
юридического мышления и поведения, их социально-духовные, нравственные
характеристики; по-новому встают проблемы социально-правовой терпимости,
допустимости в поведении, соотношении должного и запрещенного в поступках.
Традиционно правоведы обращались к проблемам, связанным с неправомерными
действиями лиц, к проступкам и преступлениям. Конечно же, противоправные деяния -
наиболее социально вредная и опасная разновидность антиобщественного поведения,
они выступают решающим фактором в определении степени юридической
ответственности личности за свои действия. Однако коренные различия, лежащие в
основе двух форм правового поведения (в отношении к правовым предписаниям, по
правовым последствиям каждой из них, юридической оформленности, специфике и
масштабу практического проявления, неадекватности формирования и социальной
оценке), требуют специального рассмотрения как противоправного, так и правомерного
поведения.
Что же характеризует правовое поведение в целом? Его следует рассматривать
как поведение субъектов права в сфере юридического воздействия, урегулированное
правом и им соответствующим образам оцениваемое.
Оно представляет собой общественно значимое поведение, т.е. социальное
окружение дает действиям лица определенную оценку. Первоначально ее встречаем
уже в религиозно-нравственных трактатах, в библейских поучениях и заветах.
Так, например, в Библии от Иакова указывается следующее: "А потому, если вы
знаете, как поступать правильно, но не поступаете, то повинны в грехе". Подобная
оценка поведения могла быть изложена и точнее, связывая "грешника" непосредственно
с юридическим обоснованными поступками: "Ибо тот, кто соблюдает закон в целом, но
споткнется пусть даже на чем-то одном, виновен в нарушении закона в целом" (Библия от
Иакова 4:17).
Вместе с тем поведение людей в юридической сфере непосредственно связано с
правовой регламентацией, с закреплением в нормах действующего права. И потому
правовое поведение всегда является объектом "наблюдения" со стороны
государственных органов, призванных контролировать нашу жизнь в интересах самого
общества. Подобный контроль выражается в выделении четко разграниченных
вариантов поведения - социально полезного (правомерного) и социально вредного
(противоправного).
В правоведении выделяют также и такую разновидность правового поведения как
злоупотребление правом как социально вредное поведение, осуществляемое в
противоречии с социальным назначением права, когда субъект причиняет вред другим
участникам правоотношений. При этом лицо, злоупотребляя правом, зачастую не
нарушает юридических предписаний, не посягает на чьи-либо права и законные
интересы, но затрудняет и ограничивает их осуществление. В римском праве
действовала юридическая презумпция, изложенная Гаем: "Никто не считается
злоумышленником, если он пользуется своим правом". Однако со временем юристы
стали обращать внимание на несоответствие подобных действий общечеловеческим
принципам права.

Контрольные вопросы по теме

1. В чем отличия правового порядка от иных видов проявления общественного

порядка?
2. Почему недопустимо противопоставление законности и целесообразности?
3. Назовите важнейшие структурные части правовой культуры?
4. Каким образом социальное окружение может оказывать влияние на
формирование правовой культуры личности?
5. Возможно ли правовую культуру представить как негативную?
6. Что объединяет правовой нигилизм и правовой идеализм?
7. Как следует рассматривать поведение личности, исходя из характеристик ее
действий в сфере правового регулирования?
8. Является ли правовое поведение социально полезным или социально
вредным?
9. Может ли злоупотребление правом рассматриваться в рамках правомерного
поведения?

Дополнительная литература по теме

Булавин С.П. Система гарантий законности в условиях формирования правового

государства // История государства и права. 2010. N 6.
Галиев В.Х. Социальные нормы и правовая культура в призме исторического
развития // История государства и права. 2010. N 2.
Гришнова Е.Е. Правовая культура в политическом пространстве современной
России. М., 2005.
 Антонов М.В., Поляков А.В. Право и правовые культуры в XXI веке: различие и
единство // Правоведение. 2008. N 2.
Малиновский А.А. Правовой эгоцентризм как разновидность деформации
индивидуального правосознания // Правоведение. 2008. N 6.
Мигущенко О.Н. Роль сознания в применении права // Юридический мир. 2007. N 6.
Папрыгин Е.С. Правопорядок в государствами с различными формами
политико-правового режима: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
Смоленский М.Б. Правовая культура и идея государственности // Государство и
право. 2009. N 4.
Соколов Н.Я. Профессиональная культура юристов и законность: Учеб. пособие.
М., 2011.
Сорокин В.В. Правосознание в переходный период общественного развития //
Журнал российского права. 2002. N 10.

Глава 19. Правомерное поведение

19.1. Правомерное поведение: понятие и значение

В соответствии с общепринятым в юридической науке подходом правомерное

поведение признается единственно правильным, должным человеческим поведением,
регулируемым правовыми нормами. Это - поведение, совпадающее с требованиями
норм права; соответствующее правовым предписаниям; не противоречащее нормам
права; не запрещенное правом; требуемое или допускаемое правовой нормой. Таким
юридическим понятием обозначается поведение, обратное противоправному, его
антипод.
Указанный подход к рамкам проявления правомерности, разделяемый
большинством авторов соответствующих глав учебников по теории государства и права,
- как к поведению, не выходящему за пределы дозволенных правом границ действий
(поступков) - дает общее представление о данном виде правового поведения. Более
конкретные дефиниции, категории правомерности, предлагаемые различными учеными,
показывают, что в юридической литературе еще не сложилась единая точка зрения по
поводу того, что же относить к социально полезному и юридически значимому должному
поведению.
Понятия "правовое", "правомерное", "противоправное" становятся предметом и
этимологического, семантического осмысления, что является отражением плюрализма в
строго канонизированных категорийных институтах правовой науки, требований
переосмысления имеющейся юридической терминологии. Отмечаются в этой связи
некоторая условность, узость понятия "правомерное", когда оно применяется для
обозначения поведения, противоположного отклоняющемуся, либо то, что понятиями
правомерного и противоправного не исчерпывается весь спектр проявления поведения
людей. Так, поддерживая предположение В.Н. Кудрявцева о существовании между
социально вредным и общественно полезным поведением поведения "нейтрального",
Ю.А. Тихомиров выделяет "нейтральное поле", когда нормы закона, формально
соблюдаясь, реально не регулируют поведение. Здесь более эффективны иные
регуляторы - подзаконные акты, а также нормы морали, обычаи, традиции. По мере
"движения" закона его действие иногда ослабляется благодаря "сопротивлению"
названных регуляторов (но в то же время подчеркивается, что закон должен
поддерживать положительное из них, а отрицательное - вытеснять). Думается, что
все-таки и такое "нейтральное" поведение остается правомерным, а потому и
общественно полезным, хотя правовые мотивы в нем существенно ослаблены.
Высказываются сомнения и по поводу включения противоправного поведения в
поведение правовое, поскольку оно противоречит требованиям правовых норм и тем
самым не может быть в рамках правового поведения. Таким образом, последнее
отождествляется только с правомерностью.
Действительно, подобное суждение формально подкрепляется
терминологической связью слов "правовое" и "правильное", "справедливое", а также
широким использованием в качестве подтверждения позитивных качеств тех или иных
юридических категорий (в частности, "правовая активность", "правовые предписания",
"правовая культура", "правовой порядок" и т.п.). В то время как негативные проступки
характеризуются терминами "правонарушение", "противоправное деяние" и т.д. Однако
немало свидетельств и обратного или же неоднозначного употребления слова
"правовое".
А обращение к истокам происхождения термина "правомерное" показывает, что
последнее, представляя собой структурно-семантическое единство двух понятий
("право" и "мера"), также имеет несколько смысловых значений, которые обусловливают
его многозначность в понятийном применении.
В этой связи представляет интерес проследить определенную интерпретацию
данного термина в "живом русском языке": от первоначального, полифонического
звучания и толкования вне отношения к праву ("пропорциональный", "соразмерный",
"соответствующий", "равномерный в частях своих". - Вл. Даль), от констатации его связи
с правом, однако не в единственно "правильном" смысле, а дающей возможность и иной
трактовки ("внутренне оправдываемый", "закономерный", "основанный на праве". -
С.И. Ожегов) и к современному категорически однозначному пониманию как
"соответствия явлений социальной жизни (деятельности или результатов деятельности
субъектов права) требованиям и дозволениям содержащейся в нормах права
государственной воли".
Общепризнанное ныне закрепление термина "правомерное" за массивом
поведения, соответствующего правовым предписаниям, возможно претерпит
эволюционные изменения в обозримом будущем. Этот прогноз видится нам
оправданным в связи с процессами, происходящими сегодня в правовой системе,
которые меняют привычные представления о механизмах социально-правового
контроля над поведением как жесткого регулирования с помощью
запретительно-обязательных норм. Ожидания связаны с проводимыми в России
реформами, с конституционным признанием верховенства закона в жизни общества, с
расширяющимися возможностями стимулирующих норм в регуляции позитивных
инициативных действий. Целесообразным станет, как представляется, и использование
иной терминологии, подчеркивающей, в частности, прямую зависимость поведения от
закона, должного править в правовом государстве.
Так, в новых условиях, на наш взгляд, возрастет практическое значение
словосочетания "законосообразное поведение", как действий, основанных на
согласовании с законом, ему соответствующего. Вполне приемлемо употребление
термина "законопослушание" либо "законопослушное поведение" в целом (хотя до сих
пор отпечаток далеко не преодоленных привычных стереотипов мышления тесным
образом связывает в нашем восприятии послушность лишь с повиновением,
покорностью лица, легко поддающегося обработке, податливого, что несомненно
затруднит его практическое применение. Да и в юридической литературе крайне редко
встречается использование термина "законопослушность" в качестве позитивной
характеристики деятельности).
 Если же обратиться к сравнительно-правовой характеристике понятия,
концентрирующего в себе юридически значимое, социально полезное поведение, то, по
сути, единственным аналогом термину "правомерное" является термин немецкого языка,
основное, наиболее употребительное значение которого в юридическом качестве
соответствует термину rechtmasig или rechtmessung, дословно - "измеряемый правом".
Очевидно, именно из германского права и вошло в наш юридико-терминологический
оборот это словосочетание, наполненное в других социально-исторических условиях
собственным содержанием.
В иных правовых системах такое поведение выводится из отношения лица именно
к закону, основанного и согласованного с ним. Термин римского права legitimus -
законный, соответствующий закону, отраженный и закрепленный западной правовой
традицией в принципе верховенства закона как основного юридического постулата,
перешел в правовую категорию, означающую, в частности, в итальянском праве lecito -
то, что разрешено, позволено, допустимо, сообразуется "с предписаниями естественного
или позитивного закона, социальными нормами и приличиями, достоинством и добрыми
нравами". Иной оттенок и у термина "послушание", также воспринятого из римского
права: obbedienza - "согласование собственного поведения с предписаниями,
указаниями вышестоящего органа".
Во французском праве понятия, означающие "законный" и "правомерный"
передаются одними и теми же терминами - legalite, legitime - "юридически обоснованный",
"закрепленный законом" или "соответствующий закону".
Английское право использует словосочетание law-abiding ("законопослушный",
"подчиняющийся законам", "уважающий законы") для обозначения поведения в рамках
закона.
Таким образом, термин "правомерное поведение" во многом условен. По мере
накопления содержательной стороны данной категории признаками, отражающими
специфику его современного проявления, реальные связи личности с формирующейся
новой российской государственностью, будут вноситься и существенные дополнения в
становление данного понятия в новых условиях.
Правомерное поведение можно определить как обусловленную
культурно-нравственными воззрениями и жизненным опытом человека деятельность в
сфере социального действия права, основанную на сознательном выполнении его целей
и требований.
Закрепленное в юридических нормах право личности на свободу выбора того или
иного поступка, представляет на собственное усмотрение решение вопроса "как
поступать?". Здесь вступают в силу внутренние регуляторы поведения, связанные как с
осознанием возможного принуждения со стороны властных государственных органов,
так и с нравственно-этическим миром личности, закрепленным в ее сознании
определенным уровнем общей культуры поведения, правовых традиций общества.
Поведение человека также является сознательным волевым проявлением, тем
самым отличаясь от иных действий, которые носят, например, инстинктивный либо
рефлекторный характер. Подвергаясь воздействию со стороны права, человек соотносит
с ним свои возможные поступки и может выполнять его предписания либо действовать в
их нарушение.
Конкретные поступки в рамках закона основываются на различной степени
активности. Закон предписывает в определенных ситуациях как воздерживаться от
каких-либо действий (соблюдать правовые требования), так и совершать действия
(исполнять указания норм права). В его положениях также могут содержаться указания,
которые дают субъекту права возможность выбора того или иного действия (т.е.
использовать правовые нормы по своему усмотрению). Они уполномочивают человека
самого принимать решения, на основании которых могут возникать соответствующие
права и обязанности.
Правомерное поведение - неоднородно в своем содержании и требует в каждом
конкретном проявлении различной степени самостоятельности, инициативных действий.
При соблюдении норм права фиксируется минимальная активность, поскольку
субъектам следует лишь воздерживаться от определенных действий. Иные формы
правомерного поведения закономерно требуют большей степени интенсивности
человеческой деятельности. Наиболее полно проявляется личность при широком
использовании норм права в своей жизни, основанном на сформировавшемся
правосознании, на ее инициативе и усмотрении, убежденности в необходимости,
полезности и социальном назначении права в обществе.

19.2. Структура и основные черты правомерного поведения

Социальная ценность того или иного явления предопределяется нормами и

стандартами оценок, которые разделяются в данном обществе. Оценки, даваемые
конкретным проявлениям социального поведения, могут носить, как отмечалось,
отрицательный, негативный характер (свидетельствовать о социальной вредности
явления), быть социально-нейтральными (считать явление не имеющим общественной
полезности) или же быть положительными, позитивными (относить определенные
поступки к полезным, социально ценным явлениям жизнедеятельности людей).
Правомерное поведение представляет собой социально полезную деятельность,
направленную на удовлетворение государственных и правовых, общественных и личных
интересов, ценностей и целей. Оно является особой ценностью для права именно
потому, что сам "человек, его права и свободы являются ценностью" (ст. 2 Конституции
РФ).
Правовые ценности существуют для общества и граждан в виде готовых "формул",
которые ориентируют личность в социальных реальностях. Однако такая
ориентированность возможна в том случае, когда дается собственная оценка правовым
явлениям, когда "работает" правосознание, проявляясь в конкретных формах поведения.
Потому обосновано можно представить правомерное поведение как правовую ценность,
тогда как противоправное поведение - правовая антиценность. Действительно, две
формы правового поведения неравноценны: только первое желательно для общества,
приносит экономическую и иную пользу, способствует всестороннему развитию
личности.
Принципиальное назначение права - в поддержании и поощрении положительной
деятельности большинства граждан. Закрепляя образцы должного или возможного
поведения, право реализуется, находит практическое выражение в поступках субъектов
права. Законы, иные нормативные правовые акты остаются лишь пожеланиями
правотворческих органов, если они не реализуются в поведении тех, чьи действия
правовые нормы призваны регулировать.
В характеристику правомерного поведения, определяющую его ценностные
(аксиологические) качества, приемлемо включить следующие основные черты:
общественную полезность и массовость в проявлении, добровольность и
сознательность, убежденность и ответственность личности в своих поступках, ее
активность в выполнении обусловленных правом действий. Однако в реальности
качества должного поведения личности не ограничиваются перечисленными чертами,
они проявляются намного богаче, рельефнее, они - многофакторны и не равноценны.
Правомерное поведение всегда рассматривалось как самое массовое
общественное явление. И это действительно так. Должное поведение свойственно
подавляющему большинству людей. Иначе и быть не может, поскольку никакое
общество не могло бы функционировать без соблюдения гражданами его нормативных
требований, в условиях преобладания в общем массиве социальных отклонений.
В этой связи интересен вопрос перехода количества в качество как фактора,
определяющего степень общественной полезности и общественной опасности деяний:
становясь массовыми, не перестают ли противоправные действия быть таковыми? В
литературе выделяется следующая закономерность: если акты отклоняющегося
поведения случаются чаще, чем акты поведения нормального, то их социальное
значение, а затем соответственно и оценки неизбежно меняются - то, что было нормой,
признается отклонением, а то, что долгое время фиксировалось как отклонение,
превращается в норму.
Правомерное поведение является связующим звеном между правовой нормой и
тем социальным эффектом, на достижение которого рассчитана данная норма. Оно -
результат осуществления в жизни требований режима законности, а совокупность всех
правомерных действий - это, по сути, воплощение правового порядка в обществе.
Поведение массовое, поведение большинства должно представлять собой и
образец социальной терпимости к действиям лиц, чей образ мышления и поступки порой
резко не совпадают с собственными представлениями о дозволенном и запрещенном.
Границы правомерного и противоправного в современных условиях становятся более
подвижными, объем и пределы первого из них значительно выросли и имеют устойчивую
тенденцию к дальнейшему расширению. Но и в этих условиях все еще трудно отказаться
от стереотипов прошлого, признать, что демократия - это еще и гарантия права
меньшинства на критические высказывания и свободное выражение своих взглядов,
права говорить и быть услышанным, права быть оспоренным, а не подавленным.
До недавнего времени мы свыкались с ложно понимаемыми социальными
приоритетами и ценностями, требовавшими непременно и во всем официозного
единомыслия и парадного, декларированного единства. На практике такой подход
создавал особый тип личности, наделенной чертами "патриотического конформизма".
Последний основывался на якобы разделяемыми всеми без исключения единообразных
мнений, суждений и действий, на некритическом отношении к государственно-правовым
реальностям. Этот тип навязывался всему обществу под видом идеала, четко "знающего
свое место", активно одобряющего все решения, постановления и инструкции.
Поощрялась организованная активность, объемы которой приближались к общему
количеству взрослого населения, а ее показатели основывались на числе избирателей,
единодушно голосовавших за "единый блок коммунистов и беспартийных", а также на
огромных цифрах членов массовых организаций, законодательно закрепленных в тексте
Конституции СССР, на числе общественных "нагрузок" и поручений у членов трудовых
коллективов. Этот вариант социального управления предполагал отсутствие
самостоятельности, которая рассматривалась как фактор социально-правовой
нестабильности.
Общественная активность, в основе которой лежала самостоятельная
гражданская и нравственная позиция, противопоставленная господствующему
конформизму и нарушающая "правила игры", рассчитанная на молчаливое большинство,
объявлялась в таких условиях прямым следствием "игнорирования общественных
интересов", "покушением на свободу всех других членов общества". Инакомыслие как
образ мыслей и тип нестандартного поведения были "общественно нежелательны", а
потому преследовались, что, в свою очередь, было одной из причин нежелания правдиво
высказывать свои мысли и убеждения, проявлять искренность, инициативу и
неформальную самостоятельность в поступках.
 С позиции сегодняшнего дня нет сомнений в том, что инакомыслие необходимо
обществу. Это опережающее, алармистское (от англ. to alarm - тревожить, беспокоить)
поведение тех, кто ранее других стал действовать, борясь за права и свободы личности,
формально закрепленные в положениях Основного и иных законов государства.
Правозащитные движения в определенной мере способствовали поискам обществом
насущных политических правовых решений в области юридических свобод человека,
изменению отношений между государством и личностью. Уже показано, что
правомерность в поведении большинства людей не исключает, да и не может исключить
их различные точки зрения по самым различным вопросам, существование иной
личностной позиции. И сейчас важно не только признавать неотъемлемое право каждого
члена общества на обладание и выражение собственного мнения, но и последовательно
учиться жить в условиях "разномыслия" людей, чьи действия не выходят за рамки
правомерного, социально ответственного поведения.
Путь человека в общество, подлинность его личной свободы в значительной мере
характеризует то, насколько он в своем поведении руководствуется чувством
ответственности, которая проявляется в способности личности осознавать социальные
последствия своих поступков. Причем не только осуществленных поступков, но и
неиспользованных возможностей, которые общество предоставило для совершения
социально полезных дел. Ответственность позволяет поставить поведение человека под
контроль его собственного сознания, таких понятий, как честь, достоинство, гордость,
стыд, под контроль его совести. Современная жизнь все острее ставит проблему
ответственного пользования своими правами и свободами, исключения их применения
во вред другим субъектам права. Общество существенно потеряло, не воспитывая
по-настоящему культурных людей, внешнюю и внутреннюю культуру поведения.
Отсутствие должного такта в дискуссии, нетерпимость к иным мнениям, приклеивание
ярлыков, нередко с политической окраской, неуважение к оппоненту в споре, сведение
счетов с неугодными - такие черты поведения, неприемлемые в условиях демократии и
открытости, особенно неуместны в социально-правовых отношениях.
Новое понимание и правовая оценка инакомыслия в поведении позволяют
существенно расширить рамки аксиологического (ценностного) содержания
правомерности, в частности, такого ее качества как общественная полезность.
Обществу, общественным интересам должно служить и быть на пользу все, что
осуществляется в рамках возможного и дозволенного законом, поскольку тем самым
закрепляются приоритеты правового государства. А граждане живут в атмосфере не
запретов, а законных дозволений, используя правом измеренную свою возможность
действовать свободно в условиях выбора того или иного варианта поведения.
Социальная ценность правомерного поведения личности заключается и в том, что
оно составляет органическую часть цивилизованного поведения. Цивилизованность -
обширное понятие, включающее в себя многие внешние проявления культуры человека
и общества. В более узком, применительно к теме, понимании цивилизованное
поведение включает такие качества культуры поведения, как толерантность
(терпимость), ответственность, порядочность. В формировании черт, характеризующих
цивилизованность, важную роль играют самовоспитание, внутренняя требовательность к
себе. Цивилизованное правомерное поведение - это следование субъекта права
нормативным требованиям на основе убежденности в нравственно-этическом
приоритете общечеловеческих догм: не укради, не убий, не обмани, не оскверни. Его
содержание зависит и от того, в какой мере человек следует существующим писаным и
неписаным правилам, насколько является активным носителем понимания гражданских
обязанностей, разделяет и поддерживает общественные представления о добре и зле,
справедливости и долге.
 Следует отметить, что цивилизованность как социальная ценность основывается
не в последнюю очередь на знании норм и предписаний культурно-нравственного,
оправданного и защищенного правом поведения. Что соответственно предполагает
доведение до сведения граждан всех основных к ним требований. И потому если
ставится задача достижения общепринятых цивилизованных стандартов в поведении
граждан, то закономерно стремиться и к информационно просветительскому
обеспечению процесса их приобщения к духовным ценностям, выработанным
человеческой историей. И здесь правовая информированность граждан должна стать
одной из приоритетных целей.

19.3. Разнообразие форм правомерного поведения

Правомерное поведение проявляется в общественной жизни исключительно

разнопланово. Действия, соответствующие правовым предписаниям, могут быть
классифицированы по многим признакам и основаниям. Так, критериями выделяемых
типов правомерного поведения избираются:
- различие по субъектам права;
- степень выработки уважительного отношения к праву;
- степень добровольности в своих поступках;
- зависимость поведения от характера и содержания правосознания;
- характер мотивации поступков;
- степень реализации права в поведении;
- зависимость от сферы общественной жизни;
- выделение межотраслевых связей;
- принадлежность к определенным отраслям права;
- и тому подобное.
Основанием для выделения актов правомерного поведения могут быть и иные
критерии, что вполне закономерно, если учесть массовость данного вида социальной
деятельности. В современных условиях, когда правом урегулированы почти все
важнейшие сферы общественных и личных отношений, правомерное поведение
образует, по выражению И.С. Самощенко, основную здоровую ткань жизни общества. И
потому, к какой бы части учения о праве и его действии ни обратились, неизбежна
необходимость анализа правомерных действий и их классификации, причем
классификации с определенной целью, а значит - исходя из надлежащих оснований.
Притом чем уже круг изучаемых правомерных деяний, тем дробнее и детальнее
будут их классификации.
Круг исследуемых нами правомерных деяний достаточно широк - в него входит
должное поведение личности как субъекта права. Следовательно, в основу
классификации такого поведения должны быть положены и соответствующие объемные
критерии, позволяющие представить весь массив практического проявления
правомерности в действиях личности.
Одним из таких критериев может быть соответствие конкретного поведения
нравственному идеалу, представлению о должном образце поведения в обществе.
Видный русский юрист С.Л. Муромцев в этой связи резко очерчивал рамками
нравственного и безнравственного собственный подход к выделению различных типов
поступков, соответствующих требованиями права. В своей работе "Определение и
основное разделение права", вышедшей еще в позапрошлом веке, он различал
поведение "идеально правомерное" как действие, совершенное "искренним образом", и
"внешне правомерное поведение, принуждаемое правом"*(53).
 Универсальным, но мало что дающим исследователю правового поведения,
можно представить подход к правомерности как следствию юридических фактов,
которые и в дореволюционном праве в России традиционно делились на "1)
правомерные юридические события или юридические факты в тесном смысле этого
слова; 2) правомерные юридические действия или просто юридические действия"*(54).
В целом же в современной юридической науке сложились более реальные
подходы к типологизации общественно полезной разновидности правового поведения.
Так, выделяются ее специфические виды, применительные к определенным
социально-правовым отраслям. В литературе, в частности, обосновывается термин
"конституционное правомерное поведение", под которым понимается более высокая
ступень ответственного поведения, основанного на заинтересованном, творческом
выполнении требований Конституции, положения которой, как известно, носят характер
прямого действия и имеют верховенство на всей территорий Российской Федерации.
Рамки такого поведения регулируются конституционным статусом личности,
содержащимся в главе второй Основного Закона.
В сфере избирательного права выделяют, в частности,
электорально-правомерное поведение граждан, связываемое со степенью их активности
в выражении своего отношения к кандидатам на выборные должности.
Поведение, не подпадающее под определение преступления как "виновно
совершенного общественно опасного деяния, запрещенного настоящим Кодексом под
угрозой наказания" (ст. 14 УК РФ), можно рассматривать как "уголовно-правомерное
поведение". Однако реально предположить, что ряд действий или бездействий субъекта
права, "не интересующих" уголовное законодательство, вполне подпадает под
проступки, запрещенные ГК РФ или административным законом.
При решении вопросов, связанных с возбуждением, расследованием, судебным
рассмотрением и разрешением уголовных дел, выделяют "уголовно-процессуальную
активность" как разновидность правомерного поведения в сфере действия
уголовно-процессуального права.
А в сфере трудовых отношений предметом специального изучения становится
"правомерное трудовое поведение" как юридически значимая часть деятельности
трудовых коллективов и личности, не противоречащая требованиям права и
осуществляемая в различных формах выполнения норм трудового права.
Возможно выделение и иных отраслевых правомерных форм поведения,
например в сфере гражданско-правовых или административно-правовых отношений, что
не противоречит более общей, применительно к праву в целом, типологии.
Необходимым ее условием должна быть мотивация правомерного поведения, т.е.
система побудительных факторов личности, ее убеждений, ценностных ориентаций и
иных внутренних характеристик.
В современный терминологический оборот все более входит понятие
"качественное состояние общества". И одной из важнейших его детерминант является
качество осуществления человеческой деятельности, зрелость поступков личности,
готовность или неготовность воспринимать происходящие перемены, гражданская
позиция личности. Среди признаков такого состояния общества принципиальное место
занимает качество поведения человека в сфере социального действия права. Лишь
деятельность людей, их активные правомерные поступки способны ответить, насколько
действенны перемены, насколько глубоко они затронули общество. Недаром сегодня
отсутствие собственной позиции, стойкие привычки ухода от решения реальных
проблем, социальный конформизм людей, не только не умеющих, но зачастую и активно
не желающих мыслить и действовать самостоятельно, признаются весомым тормозом
процесса формирования новой российской государственности, сказывающимся на его
темпах и масштабах. А самое трудное в его осуществлении - преодоление социальной
апатии, инерции мышления и поведения.
Известно, что правомерное поведение разнопланово, имеет различные формы
реализации в жизни, хотя и весь массив его проявлений соответствует правовым
требованиям. В основу предлагаемой нами схемы реального правомерного поведения
положена его классификация в зависимости от мотивов, определяющих различные
варианты, приемлемые для права, и степени интенсивности, качества деятельности
личности в каждом из них. Предпосылками для выбора критериев конкретных
поведенческих типов (социально активного по отношению к праву, привычного
исполнения норм права, пассивного соблюдения правовых требований и основанного,
главным образом, на сдерживающих мотивах) послужили разработки правовых
ориентаций и правовых установок личности и проводимые в стране социально-правовые
исследования, изучающие отношение россиян к действующему праву.

19.4. Виды правомерного поведения личности

По степени активности процесса вовлечения личности в правовое регулирование

выделим следующие виды правомерного поведения.
Маргинальное поведение. Следование праву людей, индивидуальное
правосознание которых расходится с требованиями правовых норм, относится к
поступкам, лежащим в основе такого формально правомерного поведения, как
маргинальное (от лат. marginalis - находящийся на грани, пограничный). Оно отражает
состояние индивида, которое находится на грани антиобщественного проявления,
ведущего к правонарушению, однако таким не становится в силу определенных причин и
обстоятельств. В данный промежуток времени как мотивы поведения срабатывают иные
движущие силы - угроза возможного наказания, собственные выгоды от правомерности в
поведении, боязнь осуждения со стороны коллектива, группы, ближайшего социального
окружения и другие сдерживающие причины.
Закономерно, что данный вид поведения, его истоки и сущность привлекают к себе
внимание криминологов, занимающихся проблемами предупреждения противоправного
поведения. Однако вполне обоснован интерес к маргиналам и со стороны специалистов
в области теории и социологии права, социально-правовой психологии. И это
закономерный процесс. Маргинальное поведение является правомерным, поскольку
лицо, относящееся к правовым предписаниям неодобрительно, все же идет на их
соблюдение и исполнение и в этой степени его поступки соответствуют требованиям
закона, хотя с ними расходится сложившееся индивидуальное правовое сознание
личности.
В условиях социально-политической и экономической нестабильности,
подвижности границ поведения дозволенного и запрещенного, нравственного и
аморального, соответствующего и отклоняющегося проблема маргинальности стала
одной из наиболее обсуждаемой как в публицистике, так и в научной, обществоведческой
литературе. Получил новое рождение и сам термин. В историковедческих науках, в
частности в книговедении, хронологии, палеографии, исторической географии,
метрологии, традиционно используется понятие "маргиналии" как записи, сделанные на
полях рукописей, рукописных и печатных книг и являющиеся для исследователей
источником ценной познавательной, научной информации.
Маргинальность в социологическом плане, обозначающая промежуточность,
"пограничность" положения человека между какими-либо социальными группами, что
накладывает определенный отпечаток на его психику и поведение, в отечественной
общественной науке как понятие вплоть до конца 1980-х годов не применялась.
Исключение составляли обращения к проблеме маргинализма в капиталистических
странах, причем явление рассматривалось нашими критиками буржуазного образа жизни
как отклоняющееся поведение, основанное на игнорировании личностью требований
официальной морали, ее стремлением выйти из-под контроля общественных
институтов, как результат резкой поляризации интересов и нарастания социальных
противоречий нынешнего капитализма, т.е. маргинализм, по сути, представлялся
формой социально-политического протеста.
Однако современная социология употребляет данное понятие по иным
основаниям: для выделения личностных черт индивида или группы, приобщающегося
(или приобщающихся) к ценностям различных социо-культурных систем и не нашедшего
(не нашедших) себя ни в одной из них. В силу чего они испытывают дискомфортные
чувства, что проявляется в соответствующем (девиантном, пассивном либо, наоборот,
агрессивном) поведении. Заметим, что видные российские марксисты подобную
терминологию использовали часто и именно для характеристики групп людей,
находящихся в пограничном состоянии между другими социальными группами и
классами. Так, в своей первой книге, вышедшей в 1914 г. ("Политическая экономия
рантье"), Н.И. Бухарин пишет о маргинализме буржуа, уже выброшенного из
производственного процесса и представляющего собой паразитическую и бесполезную
группу внутри своего класса.
Тем не менее первое советское издание "Философского энциклопедического
словаря" (1983), выводя маргинальность из социологического понятия, категорически
утверждало: "В советской литературе понятие "маргинальность" распространения не
получило". Но уже последующие издания не имели таких заключений, что
неудивительно. Сегодня маргинальный статус стал нормой существования
значительного числа людей. Соответственно повысился интерес к исследованию
различных аспектов маргинальных слоев населения. Поведение маргинала уже не
вписывается в рамки прежней системы нормативного регулирования и еще не
вписывается в рамки новой системы.
В социально-политическом плане такой человек, оторванный от своих социальных
корней, испытывает чувство постоянной неудовлетворенности, видя главную причину в
общественных переменах. Отсюда его потенциальная готовность воспринимать крайне
консервативные или радикальные лозунги, вставать на пути антисоциального поведения,
впадать в агрессивность или, напротив, социальную апатию.
В правовом плане маргинальность характеризуется особым, "промежуточным",
переходным между правомерным и противоправным состоянием личности, поведение
которой вызывается как собственной социально-психологической деформированностью,
так и определенным (вольным или невольным) провоцированием со стороны
государственных институтов и общества в целом*(55). Причинами могут стать
нестабильность политико-правовой ситуации, существование необоснованных
препятствий и ограничений на определенные виды деятельности, отсутствие во многих
случаях четких границ между дозволенным и наказуемым.
Интересны для теории права и те исследования, в которых криминологи изучают
отношение к правовым запретам со стороны лиц как с противоправным, так и с внешне
правомерным поведением. Они показывают, что негативное отношение к соблюдению
правовых норм нередко и у лиц, формально не преступающих закон. А в условиях
социальной деформации, когда резко обостряются расхождения между декларируемыми
целями права и реальными возможностями их достижения, положение маргиналов,
находящихся на грани дозволенного и запрещенного, становится еще более
неустойчивым. В деформированной ситуации, по мнению В.Н. Кудрявцева, перестает
исполнять свои функции сама правовая норма, а как результат возникает тесно
связанное с этим процессом явление - игнорирование населением норм, утративших
полезность и авторитет.
Роль провоцирующего фактора в процессе маргинализации населения играет и
медлительность в решении проблем, затрагивающих болевые точки современного
положения многих социальных слоев, национально-региональных групп населения.
Примером тому служит судьба сотен тысяч беженцев, вынужденных покинуть
традиционные места проживания и оказавшихся во многих случаях без квартир,
постоянной работы и заработка, балансирующих на грани допустимого и запрещенного.
Их социально-правовой статус остается, несмотря на ряд законодательных актов, все
еще не решенным. Столь же сложным является положение тех, кто, отбыв наказание, в
силу неудовлетворительной социальной и внутренней адаптации не находит своего
стабильного места в жизни и тем самым является основным "поставщиком"
неустойчивых, криминогенных форм поведения. Им необходимо большее внимание со
стороны общества, государственная помощь в социальном обустройстве.
Однако на деле до сих пор нередко происходит обратное: сложившаяся
консервативная система подзаконных актов, запретов и ущемлений в отношении тех и
иных граждан обрекает маргиналов быть в постоянно пограничном состоянии со всеми
вытекающими из этого обстоятельствами.
Среди лиц, поведение которых относят к маргинальному, все же большую часть
составляют те, кто не находится в столь резком противостоянии между "добром и злом".
Человек не совершает преступлений или проступков, поскольку сознает "невыгодность",
"нецелесообразность" таких деяний, руководствуясь при этом личным расчетом или
страхом перед наказанием. Фактор "невыгодности" отрицательных по отношению к праву
поступков является нередко сдерживающим моментом для весьма значительной
категории лиц, удерживая их в рамках правомерности.
Раскрывая содержание мотивов маргинального поведения и сочетание
сдерживающих и побуждающих сил тех или иных поступков, нельзя не обратить
внимание на следующую тенденцию, отмеченную социологическими опросами
последних лет. Так, основная масса респондентов считает необходимым усилить
принуждение как средство, обеспечивающее в большей степени, чем иные,
правомерность в поведении граждан. Эти данные свидетельствуют о повсеместной
ориентации массового сознания на ригоризм, на ужесточение наказаний и является
отражением возросшей социальной нетерпимости в обществе, усиления консервативных
и конформистских настроений.
Конформистское правомерное поведение представляет собой пассивное
соблюдение личностью норм права, приспособление, подчинение своего поведения
мнению и действиям окружающих (непосредственного социального окружения, группы,
родственников, коллег и т.п.). Иными словами, в сфере социально-правовых отношений
человек поступает правомерно, поскольку "так поступают другие". Как специфическая
категория социальной психологии конформизм (от лат. conformis - подобный,
сообразный) вбирает в себя и такие характеризующие его стороны как
приспособленчество, пассивное принятие существующего порядка, господствующих
явлений и т.п., отсутствие собственных позиций, безусловное подчинение
психологическому давлению.
Этим термином обычно именуют подчиненность индивида группе, вследствие чего
он принимает позицию группы во избежание конфликта с нею. Нередко конформизм
предполагает внешне формальное согласие с группой при внутреннем расхождении с
мнением большинства. Конформизм следует отличать от такого понятия, как
конформность, т.е. соотношение своих поступков с признанным или требуемым
стандартом ценностей, разделяемых социальной группой, в которую входит данная
личность.
Конформистское поведение составляет лишь низшую ступень общего для всех
конформного поведения. Оно основано на приспособленчестве при отсутствии
собственных критических позиций, на соотнесении своих поступков с действиями других
лиц. Понятие конформизма применимо только к определенному способу разрешения
конфликта между индивидом и группой - к подчинению его групповым стандартам и
требованиям.
Мотивы такого поведения характеризуют гражданскую несформированность
личности: согласное подчинение, основанное на пассивном отношении к правовому
порядку; желание избежать обсуждения в коллективе или группе; боязнь утратить
доверие близких или знакомых; желание заслужить одобрение тех, с кем связан
межличностными отношениями, и т.д. В свою очередь, это приводит к поведению
ситуативному, зависящему от подчиненности внешнему приказу и примеру. В
противоположность личности с четкой системой ценностных ориентации, которые могут
и не совпадать с мнением окружающих, конформистская позиция субъекта права не
позволяет ему сопротивляться внушаемым указаниям, противопоставлять свое мнение
мнению других, отстаивать его и свой выбор поведения.
Конформисты - это лица, во многом лишенные индивидуальности, подверженные
нивелированию, усреднению, деперсонализации. Для них одним из определяющих
качеств остается так называемый "синдром толпы". Истоки распространения
социального конформизма в стране известны, они - в нашей недавней истории. Долгие
годы образцом советского гражданина была усредненная личность, "винтик",
приспособляющий свое поведение к общему стандарту, основанному на том, что
инициатива наказуема. Личные качества человека вытеснялись и подавлялись
отчужденным от личности властным авторитетом. Государство осуществляло над ней
всеохватывающую опеку, снимая желание действовать самостоятельно, поступать в
соответствии со своими внутренними убеждениями. И до сих пор общественная
пассивность, имеющая в основе конформистские установки, в какой бы из сфер
жизнедеятельности она ни проявлялась, остается, по сути, оплотом консерватизма,
склонности к устоявшемуся, удобному, "сервильному" (обслуживающему) поведению.
И все же социально-правовой конформизм признается общественно полезным
явлением, поскольку индивид, подчиняясь мнению других, соблюдает требования права
и тем самым способствует реализации их в жизнь. Следует признать и то, что
конформистское поведение, представляя собой образец приемлемого для общества
правомерного поведения, не является для него желаемым как перспективная цель
действия права, поскольку представляет собой безоговорочное повиновение, слепое
следование праву без активного к нему отношения на основании собственных оценок его
полезности и необходимости.
Привычное правомерное поведение. Следование усвоенным правовым идеям
и принципам на основе постоянно повторяющихся действий становится для человека во
многих случаях само собой разумеющимся, привычным поведенческим актом, при
котором личность не подвергает каждый раз анализу правильность тех требований,
которые предъявляет к ней общество, а следует им без особых раздумий, без
длительной борьбы мотивов.
Человек, как известно, выбирает наиболее целесообразный и практически
оправданный вариант поведения, он действует избирательно. Используя метод "проб и
ошибок", быстро привыкает повторять именно те действия, за которыми следует
устраивающий его результат, и не склонен повторять действия, не влекущие за собой
удовлетворяющих его последствий. Привычка возникает в результате многократного
повторения действий, совершаемых в уже привычной, известной обстановке. В этих
условиях лишь вначале человек обдумывает свои поступки, а в дальнейшем он
действует в силу образовавшейся привычки вести себя так, а не иначе.
Освоение действительности всегда неоднозначно, это длительный процесс.
Неудовлетворительный результат, влекущий не те последствия, которые желательно
получить, ведет к устранению соответствующего "неэффективного" действия. Наоборот,
действия, дающие удовлетворительные последствия, убеждают человека в их
целесообразности и усваиваются в качестве результата процесса приобретения
индивидуального жизненного опыта.
Привычка как бы освобождает личность от многократного обращения к своему
сознанию, от построения новой модели своего поведения, давая ему заранее
предварительную оценку и таким образом регулируя его. В этом случае совершается
процесс перерастания привычки в реальный акт поведения, что, в свою очередь,
порождает потребность вести себя соответствующим образом в аналогичной,
повторяющейся ситуации.
Все еще бытует мнение, что привычки исключают необходимость в убеждениях,
ведут к полному автоматизму. Однако при этом не учитывается то, что социальные
привычки - вовсе не механически выработанный навык поведения, он гораздо шире и
полнее в своем содержании, хотя и обладает определенной долей автоматизма. Это в
большей степени синтез многократно повторенного социального опыта человека, его
поведенческих мотивов, основанных на убежденности в необходимости исполнения
установленных норм поведения.
Поведенческая привычка как внутреннее стремление человека к совершению
действий, закрепленных в его сознании в силу их многократного повторения, шире и
многообразнее, чем так называемый стереотип поведения.
В социальной психологии в понятие стереотипа включают "стандартизированный",
упрощенный образ определенного явления действительности, зачастую неполный и
односторонний. Явление стереотипизации избавляет человека от необходимости
творчески перерабатывать все впечатления от окружающей реальности, предоставляя
ему образец для подражания. Стереотипы обычно некритически усваиваются человеком
и, как правило, сочетаются с сильными эмоциональными отношениями (симпатиями и
антипатиями, принятием или непринятием) а также с установленным традицией или
обычаем предписанием поведения или оценки тех или иных действительных фактов.
Назначение стереотипов во многом лежит в вынуждении индивида и социальной группы
"подгонять" поведение и даже мышление к господствующим стандартам поведения
определенной социальной среды.
Социальная привычка, также характеризуя действие с мотивационной стороны,
строится на неоднократно повторенном сознательном действии человека определенным
образом, на собственном опыте, на убеждении в необходимости такого действия. Ее
преимущество состоит в выработке устойчивого отношения к явлениям. Именно потому,
характеризуя поступки людей, основанные на осознанном усвоении положительного
поведения, сложившегося в процессе их правовой социализации, следует говорить о
привычно-положительном правомерном поведении, а не только о стереотипном.
Правовые привычки как поведенческие регуляторы играют существенную роль в
процессе становления правомерного поведения. Согласно неоднократно проведенным
юристами исследованиями, привычки в качестве доминирующего мотива своих
поступков в сфере права называют до трети опрошенных. Осознанное усвоение
правовых ценностей обеспечивает достаточно высокий уровень развития личности, если
исполнение требований права происходит, хотя и привычно, но не бездумно, а со
знанием дела.
 В то же время все социальные нормы и принципы (а правовые особенно) носят
общий характер и не всегда могут соответствовать конкретной жизненной ситуации.
Общая норма не учитывает неравенство физических и духовных особенностей
различных людей, их неодинаковые возможности в осуществлении того или иного
действия. Поэтому нередко возникает необходимость самостоятельного осмысления
личностью обстановки, правильной ориентации в изменившейся ситуации, в
изменившихся условиях выбора. В силу этого формирование правовых привычек
соблюдать закон не исчерпывает целей и задач права.
Позитивные действия, в основе которых лежит исполнение нормативных
предписаний, требуют инициативы, творчества, деятельной активности личности, а эти
черты социальной ценности правомерного поведения далеко не всегда достигаются
лишь формированием привычки к исполнению закона. Имеется весьма существенная
негативная сторона привычной деятельности, связанная с ее определенным
консерватизмом. Привычки влияют на сохранение потребности в совершении
определенного действия, хотя объективно, быть может, такая потребность уже исчезла.
Десятилетиями воспитанная привычка следовать устоявшимся канонам
поведения становится причиной, например, негативного восприятия нестандартных
ситуаций, появляющихся в процессе резких сдвигов всех сторон общественной жизни в
сторону радикальных реформ, пугающих многих своей новизной и непривычностью. В
этой связи важно знать, что консерватизм свойствен значительному числу лиц, ведущих
себя правомерно. Он закономерен, поскольку отражает плюрализм мнений и действий в
современном обществе, а также неотъемлемое право людей на собственные убеждения.
Социально активное правомерное поведение. Социально-правовая активность
личности представляет собой наиболее высокий уровень правомерного поведения,
проявляющийся в общественной полезной, одобряемой государством и обществом
деятельности в правовой сфере. Это, прежде всего, инициативное поведение, которое
может стать и нередко становится существенным фактором изменений в самой правовой
системе. Социально-правовая активность определяется высоким уровнем
правосознания, глубокой правовой убежденностью, сформированной
самостоятельностью, сознательно принятой на себя готовностью использовать
представленные правом возможности, творчески руководствоваться ими в своем
повседневном поведении.
Политический, интеллектуальный, нравственный облик человека, его желание и
способность к переменам, гражданская позиция и активность все более очевидно
становятся решающим условием формирования новой российской государственности,
успешного хода преобразований в обществе. Эти качества должны подтверждаться
активной деятельностью людей, проявляющих высокую культуру и черты
цивилизованного поведения, не только обладающих полновесными правами, но и
умеющих полнокровно проявить себя как личность. И потому столь актуальны сегодня
проблемы преодоления социальной апатии, гражданской аморфности, инерции
мышления и поведения людей, стимулирования их инициативы и творческой
самостоятельности, а также вопросы социально-правового становления личности,
знающей и умеющей активно пользоваться своими правами и свободами, отстаивать их
законными средствами.
Препятствий, стоящих на пути формирования и обеспечения правовой активности
личности, весьма много. Социальные и правовые деформации в обществе, отсутствие
надежно гарантированной системы правовой защищенности личности, широко
распространенные правовой нигилизм и юридическая неграмотность населения, низкий
социальный престиж правоприменителей и их деятельности в целом - лишь наиболее
очевидные из них. И потому распространенность активных форм правомерного
поведения нельзя рассматривать и оценивать в разрыве с процессами, происходящими
в государстве и обществе.
Новые социально-политические реалии современной жизни, поворот к
гражданскому обществу и задачам формирования правового государства, которые
основываются прежде всего на свободе усмотрения, свободе выбора поведения в
рамках закона, заставляют пересматривать прежние стереотипы
государственно-властных структур общения с массами, избавляться от боязни
проявления в обществе несанкционированных инициатив.
Инициативное творчество граждан, общественное мнение, создавая
определенную социально-психологическую атмосферу, оказывают существенное
воздействие на все общественно-политические институты общества, на сознание и
поведение людей, рост их вовлеченности в политико-правовую жизнь. Их воздействие
многопланово и сказывается во всех сферах жизнедеятельности общества.

Контрольные вопросы по теме

1. Как следует рассматривать поведение личности, исходя из характера ее

действий в сфере правового регулирования?
2. Является ли правовое поведение социально полезным или социально
вредным?
3. Почему правомерное поведение считается нормой, а противоправное -
аномалией?
4. Возможно ли правомерность в действиях субъекта права рассматривать как
"законопослушание"?
5. Какие качества составляют основу правомерного поведения?
6. Какие критерии могут быть положены в выделение видов правомерного
поведения?
7. В чем суть социально-правовой маргинальности?
8. Какие факторы в процессе маргинализации населения могут быть названы
провоцирующими?
9. В чем различия между конформным и конформистским поведением?
10. Чем характеризуется социально-правовая активность личности?

Дополнительная литература к теме

Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М., 2011. Гл. 19. Правомерное
поведение, правонарушения и юридическая ответственность.
Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 2011.
Гл. 23. Правомерное поведение и правонарушения. Морозова Л.А. Теория
государства и права: Учебник. М., 2010.
Гл. 25. Правомерное поведение. Общая теория государства и права // Акад. курс: В
3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 3: Государство, право, общество. М., 2010. Гл. 22.
Правомерное поведение. Оксамытный В.В. Теория государства и права: Учебник. М.,
2010.
Гл. 19. Правомерное поведение. Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник.
М., 2011. Гл. 24.
Правомерное поведение и правонарушения. Тюрина Н.И. Правомерное поведение
как объект юридического исследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов,
2003.

Глава 20. Противоправное поведение и юридическая ответственность

20.1. Понятие правонарушения и его сущность

Правомерное поведение, как было определено, социально полезно и находится в

рамках закона. Его социальный и юридический антипод - правонарушение - является
антисоциальным, противоправным поведением, которое своим проявлением бросает
вызов обществу, его приоритетам. Оно по своей сути вредоносно, поскольку
пренебрегает всем тем, что представляет ценность для общества, покушается на
установленный в государстве правовой порядок.
Причины правонарушений кроются как в аномалиях общественной жизни, так и в
самом человеке, его нравственной деформированности, низкой культуре, желании
самовыразиться или утвердиться за счет других, пренебрежении к тому, что остается
значимым и весомым для законопослушных граждан. Среди факторов, способствующих
правонарушениям, выделяются экономические, политические, социальные,
нравственные, правовые. Относительная мягкость закона, несовершенство
законодательства, пассивность в деятельности правоохранительных органов,
коррумпированность чиновников также подталкивают к противоправным действиям.
Правонарушение - это общественно опасное, вредоносное, виновное,
противоправное деяние деликтоспособного лица, несущего за свое поведение
юридическую ответственность.
Признаки правонарушения:
- правонарушение проявляется в действии или бездействии (воздержании от
требуемых законом действий). Соответственно не считаются правонарушением чувства,
мысли, убеждения, воззрения или помыслы, если они не были выражены в поведении
лица;
- правонарушение представляет социальную опасность, поскольку посягает на
общественный порядок, социальные блага, личность, ее права и свободы;
- правонарушение наносит вред интересам личности, общества и государства в
целом, что может выразиться как в реальном причинении вреда, так и в попытке
поставить под угрозу социальные ценности;
- правонарушением признается деяние лица, в котором фиксируется его
психическое отношение к содеянному, т.е. виновность;
- правонарушение противоречит правовым предписаниям, требующим
воздержания от определенных действий либо выполнения определенных обязанностей;
- правонарушение влечет за собой юридическую ответственность, т.е. вызывает
неблагоприятные последствия для лица, его совершившего;
- правонарушение совершается лицом, достигшим определенного возраста, при
котором для него может наступить юридическая ответственность;
- правонарушение совершается вменяемым лицом, способным осознавать
фактический характер и общественную опасность своего деяния и руководить своим
поведением.

20.2. Виды правонарушений

Правонарушения по степени социальной опасности и вредности, а также по

характеру совершенного деяния делятся на преступления и проступки.
Преступлением является уголовно наказуемое деяние. Выделение преступления
как особого вида правонарушения исторически связано с его угрозой самому
существованию общества. Итальянский просветитель Чезаре Беккариа (1738-1794) в
своем классическом произведении "О преступлениях и наказаниях" (1764) указывал на
то, что единственным истинным и настоящим "мерилом преступлений является вред,
причиняемый ими обществу. Это одна из тех очевидных истин, для познания которой не
требуется ни квадрантов, ни телескопов и которая доступна любому заурядному уму".
Рудольф Иеринг определял преступление как "констатированное законодательством
вредоносное посягательство на жизненные условия общества". Соответственно, реакция
общества и создаваемой им государственной власти проявляется в особых мерах
воздействия, применяемых к преступнику. И таковыми становятся наказания как
юридические последствия преступных деяний.
Уголовный закон официально признает преступлением "виновно совершенное
общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой
наказания" (ч. 1 ст. 14 УК РФ). Опасность деяния определяется важнейшим критерием
признания противоправного поведения лица преступлением, поскольку если деяние в
силу малозначительности не представляет общественной опасности, то законом оно не
считается преступлением, хотя формально и содержит его признаки (ч. 2 ст. 14 УК РФ).
За совершение преступлений полагаются уголовные наказания как наиболее
строгие меры государственного принуждения, которые значительным образом
ограничивают положение правонарушителя, признанного судом виновным в совершении
преступления. Видами наказаний в российском уголовном праве являются:
- штраф как денежное взыскание, назначаемое в размере, соответствующем
определенному количеству минимальных размеров оплаты труда, либо в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за определенный период;
- лишение права занимать определенные должности на государственной службе, в
органах местного самоуправления или заниматься определенной профессиональной
или иной деятельностью;
- лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и
государственных наград за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с
учетом личности виновного;
- обязательные работы, которые заключаются в выполнении осужденным в
свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных
работ, вид которых определяется органами местного самоуправления;
- исправительные работы, которые отбываются по месту работы осужденного;
- ограничение по военной службе, во время отбывания которого как наказания
осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании;
- конфискация имущества, которая является принудительным безвозмездным
изъятием в собственность государства всего или части имущества осужденного;
- ограничение свободы, проявляющееся в содержании совершеннолетнего
осужденного в специальном учреждении без изоляции от общества в условиях
осуществления за ним надзора;
- арест как содержание осужденного в условиях строгой изоляции от общества на
срок от одного до шести месяцев;
- лишение свободы как изоляция осужденного от общества на срок от шести
месяцев до двадцати лет путем его направления в колонию-поселение, помещения в
воспитательную колонию, лечебное исправительное учреждение, исправительную
колонию либо в тюрьму;
- пожизненное лишение свободы, устанавливаемое только как альтернатива
смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь;
- смертная казнь как исключительная мера наказания. В порядке помилования она
может быть заменена пожизненным или двадцатипятилетним лишением свободы. В
настоящее время смертная казнь применению в Российской Федерации не подлежит в
результате моратория, установленного в 1996 г.*(56)
Преступления в зависимости от характера и степени общественной опасности
подразделяются:
- на преступления небольшой тяжести как умышленные и неосторожные деяния,
за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения
свободы;
- преступления средней тяжести как умышленные деяния, за совершение которых
максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, а также как
неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание превышает два
года;
- тяжкие преступления как умышленные деяния, за совершение которых
максимальное наказание не превышает десяти лет лишения свободы;
- особо тяжкие преступления как умышленные деяния, за совершение которых
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более
строгое наказание.
Классификация по конкретным составам преступлений, основанная на структуре
Особенной части УК, включает следующие их виды:
- преступления против личности, вбирающие в себя преступления против жизни и
здоровья; против свободы, чести и достоинства личности; против половой
неприкосновенности и половой свободы личности; против конституционных прав и
свобод человека и гражданина; против семьи и несовершеннолетних;
- преступления в сфере экономики, в число которых входят преступления против
собственности; в сфере экономической деятельности; против интересов службы в
коммерческих и иных организациях;
- преступления против общественной безопасности и общественного порядка,
среди которых выделяют преступления против общественной безопасности; против
здоровья населения и общественной нравственности; против безопасности движения и
эксплуатации транспорта; в сфере компьютерной информации; экологические
преступления;
- преступления против государственной власти, в том числе преступления против
основ конституционного строя и безопасности государства; против государственной
власти, интересов государственной службы и службы в органах местного
самоуправления; против правосудия; против порядка управления;
- преступления против военной службы;
- преступления против мира и безопасности человечества.
Уголовные наказания могут быть назначены также за деяния, признанные:
- покушением на преступление в виде умышленных действий (бездействия) лица,
непосредственно направленных на совершение преступления, если при этом
преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица причинам;
- приготовлением к совершению преступления, чем признаются приискание,
изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления,
приискание соучастников преступления, сговор на его совершение либо иное
умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом последнее
не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам;
- соучастием в преступлении как умышленным совместным участием двух или
более лиц в его совершении (причем наряду с исполнителем признаются соучастниками
организатор, подстрекатель и пособник);
- укрывательством преступника, средств или орудия совершения преступления,
его следов либо предметов, добытых преступным путем;
- недонесением о преступлении.
Наказание применяется для восстановления социальной справедливости, а также
в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений и
отбывается в соответствии со специальным законодательством. После отбывания
наказания у освобожденного лица остается судимость. И лишь погашение или снятие
судимости аннулирует все последствия, связанные с ней. Судимость, в частности,
учитывается при рецидиве преступлений и при назначении наказания.
Уголовная политика государства зависит во многом от характера государственной
власти, исторически сложившихся традиций, установленного в стране
политико-правового режима. В сравнительном правоведении обращают внимание на
следующие виды уголовно-правовых систем (А.А. Малиновский):
- репрессивная, свойственная тоталитарным режимам, для которой характерны
политизированность самого уголовного права и процесса; допустимость применения
уголовного закона по аналогии; упрощенный порядок привлечения к уголовной
ответственности; несоответствие наказания тяжести содеянного; возможность
произвольного (расширительного) толкования уголовно-правовых норм; чрезмерная
жесткость санкций с преобладанием смертной казни и каторжно-лагерных сроков
заключения;
- карательная, отражение которой находим в уголовной политике значительного
числа современных стран, и характерными чертами для нее являются: рассмотрение
наказания как кары (воздаяния) за содеянное; устрашение и превенция как основные
способы предупреждения преступлений; длительные сроки тюремного заключения;
- гуманистическая, которой придерживаются либерально-демократические
режимы, рассматривающие наказание как средство ресоциализации преступников, и в
этих целях: отменяется смертная казнь; существенно улучшаются условия содержания
осужденных; широко применяются меры, не связанные с лишением свободы, а также
досрочное освобождение; используются наказания, не влекущие разрыва социальных
связей (арест на выходные дни, общественные работы).
Проступки - правонарушения, характеризующиеся меньшей степенью
общественной опасности в сравнении с преступлениями и посягающие на отдельные
стороны правопорядка.
Проступки определяют и как правонарушения, не предусмотренные уголовным
законодательством, поскольку они не достигают степени общественной опасности
преступных деяний.
Проступки делятся на административные, гражданско-правовые,
дисциплинарные, процессуальные, а также на другие виды в зависимости от сферы
регулируемых правом отношений, в которых они выявляются, характера нанесенного
вреда и особенностей юридических санкций, применяемых к совершившим
правонарушения лицам.
Административный проступок - противоправное, виновное действие (бездействие)
физического или юридического лица, наносящее вред установленному порядку
государственного управления, за которое законом установлена административная
ответственность. Виновным назначаются административные наказания (гл. 3 КоАП РФ),
среди которых:
- предупреждение как официальное в письменной форме порицание физического
или юридического лица;
- административный штраф как денежное взыскание в величине, кратной
минимальному размеру оплаты труды либо стоимости предмета правонарушения,
либо сумме неуплаченных налогов, сборов, либо сумме незаконной валютной операции;
- возмездное изъятие орудий совершения или предмета административного
правонарушения;
- конфискация орудия совершения или предмета административного
правонарушения;
- лишение специального права, предоставленного физическому лицу, за грубое
или систематическое нарушение порядка пользования этим правом;
- административный арест, который заключается в содержании нарушителя в
условиях изоляции от общества и устанавливается, как правило, на срок до пятнадцати
суток;
- административное выдворение за пределы страны иностранного гражданина или
лица без гражданства, которое заключается в принудительном и контролируемом
перемещении таких лиц через Государственную границу за пределы России;
- дисквалификация как лишение физического лица права занимать руководящие
должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет
директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность
по управлению юридическим лицом и т.п.
Гражданско-правовое нарушение (деликт) - противоправное деяние, наносящее
вред урегулированным гражданским законодательством имущественным и личным
неимущественным отношениям.
Способами защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав являются:
- признание права;
- восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и
пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
- признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее
недействительности, а также применение последствий недействительности ничтожной
сделки;
- признание недействительным акта государственного органа или органа местного
самоуправления;
- самозащита права, способы которой должны быть соразмерны нарушению и не
выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения;
- принуждение к исполнению обязанности в натуре;
- возмещение убытков как расходов, которое лицо, чье право нарушено, произвело
или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или
повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученных доходов, которые
это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не
было нарушено (упущенная выгода);
- взыскание неустойки;
- компенсация морального вреда;
- прекращение или изменение правоотношения;
- неприменение судом акта государственного органа или органа местного
самоуправления, противоречащего закону;
- иные способы, предусмотренные законом.
Дисциплинарный проступок - противоправное, виновное неисполнение рабочими и
служащими правил внутреннего трудового распорядка определенного коллектива
(учебного, трудового, служебного, воинского). Трудовой кодекс РФ определяет
дисциплинарный проступок как неисполнение или ненадлежащее исполнение
работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (ст. 192). Таковыми
правонарушениями признаются:
 - отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых
обязанностей;
- отсутствие работника без уважительных причин на работе в пределах трех часов
в течение рабочего дня;
- нахождение без уважительных причин не на своем месте;
- появление на работе в нетрезвом виде и т.д.
Нарушение трудовой дисциплины и невыполнение служебных обязанностей
влекут санкции в виде замечания, выговора, строгого выговора, перевода, увольнения.
Процессуальный проступок - противоправное, виновное деяние, нарушающее
правила осуществления правосудия по уголовным, административным, гражданским и
иным делам (неявка в суд, неявка свидетеля на допрос к следователю, неподобающее
поведение в зале суда, превышение сроков содержания под стражей и т.п.).

20.3. Состав правонарушения

Состав правонарушения - совокупность взятых в единстве его элементов,

необходимых для возложения юридической ответственности.
Такими элементами правонарушения являются субъект правонарушения, объект
правонарушения, объективная и субъективная стороны правонарушения.
Субъект правонарушения - деликтоспособное лицо, достигшее установленного
законом возраста, отдающее себе отчет о своих действиях и способностях.
В частности, не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время
совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, т.е.
не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий
(бездействия) либо руководить ими вследствие хронического или временного
психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики (ч. 1
ст. 21 УК РФ).
Субъект правонарушения закрепляется в гипотезе правовой нормы.
Объект правонарушения - явление окружающего мира, на которое направлено
противоправное деяние. В теории правонарушения выделяют:
- общий объект правонарушения, т.е. совокупность охраняемых правом
общественных отношений;
- родовой объект правонарушения - ряд однородных отношений, на которые
посягает правонарушитель;
- непосредственный объект правонарушения - конкретные ценности и блага,
которым правонарушителем нанесен ущерб.
Объективная сторона правонарушения - внешнее выражение деяния,
включающее в себя его противоправность, причиненные деянием вредные последствия
и необходимая причинная связь между ними.
Субъективная сторона правонарушения - внутреннее, психологическое отношение
лица к содеянному, которому определяется виной. Вина выступает в виде умысла,
проявляемого в том, что лицо предвидит и желает или сознательно допускает
наступление общественно опасных, вредных последствий своего поведения,
неосторожности, которая, в свою очередь, делится на самонадеянность, когда лицо
предвидит, но легкомысленно рассчитывает избежать опасных последствий, и
небрежность, когда лицо не предвидит, но могло и должно было предотвратить опасные
последствия своего поведения.

20.4. Юридическая ответственность: общая характеристика

 Юридическая ответственность - предусмотренная нормами права обязанность
правонарушителя претерпевать определенные неблагоприятные для него последствия.
Основания для наступления юридической ответственности:
- факт совершения противоправного деяния;
- нормативный акт, положения которого устанавливают возможность возложения
юридической ответственности;
- акт правоприменения, которым решается конкретное дело, связанное с
правонарушением.
Юридическая ответственность основывается на следующих принципах:
- законности, требующей осуществления юридической ответственности строго в
соответствии с правовыми предписаниями;
- неотвратимости наступления юридической ответственности для лица,
признанного виновным в совершении правонарушения;
- социальной справедливости, связанной с необходимостью учета при избрании
конкретной меры юридической ответственности тяжести совершенного деяния, степени
вины и личности самого правонарушителя;
- недопустимости повторной юридической ответственности за одно
правонарушение;
- своевременности, обосновывающей необходимость скорейшего, максимально
оперативного привлечения правонарушителя к юридической ответственности;
- гуманизма, требующего, чтобы цель юридической ответственности не была
связана со стремлением причинить правонарушителю физические страдания или
унизить его человеческое достоинство;
- индивидуализации юридической ответственности, требующей подходить сугубо
идентифицировано к рассмотрению конкретного дела и избранию меры наказания с
учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих вину*(57).
Виды юридической ответственности непосредственно связаны с классификацией
правонарушений по отраслевому критерию:
- конституционно-правовая ответственность;
- финансово-правовая ответственность;
- уголовно-правовая ответственность;
- гражданско-правовая ответственность;
- административно-правовая ответственность;
- дисциплинарная ответственность и т.п.
В юридической литературе обосновываются и иные классификации юридической
ответственности, в том числе выделение материальной ответственности, а также ее
рассмотрение в позитивном и негативном аспектах. В положительном (активном)
качестве рассматривается ответственность за настоящее и будущее поведение; в
негативном - ретроспективная ответственность за прошлое противоправное поведение.
В настоящем разделе представлена традиционная точка зрения на юридическую
ответственность как реакция государства на противоправное деяние, что ведет к
обязыванию правонарушителя претерпевать определенные лишения.
Основаниями, исключающими юридическую ответственность лица, могут быть:
- недостижение установленного законом возраста;
- невменяемость, доказанная в судебном порядке;
- отсутствие в деянии состава правонарушения;
- добровольный отказ от совершения правонарушения;
- изменение обстановки, вследствие чего лицо или совершенное им деяние
перестало ко времени судебного разбирательства быть социально опасным;
 - необходимая оборона, выразившаяся в защите лицом собственных прав, а также
прав и законных интересов других лиц от преступного посягательства;
- крайняя необходимость как противоправное деяние, совершенное для
устранения опасности, угрожавшей интересам личности, общества, государства, если
эта опасность не могла быть устранена другими средствами, а причиненный вред
являлся менее значительным, чем предотвращенный;
- истечение срока давности относительно привлечения лица к юридической
ответственности;
- деятельное раскаяние (социально одобряемое поведение лица после
совершения правонарушения);
- акт амнистии, носящий неперсонифицированный и безусловный характер в
отношении специально оговоренного круга лиц, составов правонарушений, форм вины и
т.д.;
- акт помилования, носящий персонифицированный характер в отношении
конкретного лица.

Контрольные вопросы по теме

1. Возможно ли считать правонарушением чувства, мысли, убеждения, воззрения

или помыслы?
2. В чем проявляется социальная опасность правонарушения?
3. Как рассматривает преступление Уголовный кодекс?
4. Какие цели преследует уголовное наказание?
5. Назовите принципиальные различия между преступлением и проступком.
6. Что означает термин "деликтоспособное лицо"?
7. В чем различие между самонадеянностью и небрежностью как разновидностями
неосторожности в праве?
8. Что служит основаниями для наступления юридической ответственности?
9. Раскройте содержание такого начала юридической ответственности, как
принцип справедливости.

Дополнительная литература к теме

Азарян Е.Р. Преступление. Наказание. Правопорядок. СПб., 2004.

Брунцова М.В. Понятие конституционной ответственности // Право: теория и
практика. 2005. N 12.
Васильев Э.А. Общественная опасность - основной критерий отграничения
административных правонарушений от преступлений // Государство и право. 2007. N 4.
Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. М., 2009.
Иванов А.А. От талиона к индивидуализации юридической ответственности.
Исторический очерк становления правового принципа. М., 2009.
Келина С.Г. Наказание и иные меры уголовно-правового характера // Государство
и право. 2007. N 6.
Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М.,
2002.
Назарова Е.В. Механизм юридической ответственности // Юридический мир. 2008.
N 3.
Тард де Г. Преступник и преступление. Сравнительная преступность.
Преступления толпы. М., 2004.
Ягудина В.М. Пределы подразделения системы юридической ответственности на
виды // Юридический мир. 2009. N 4.

V. Сравнительное правоведение

Глава 21. Сравнительное правоведение: общая характеристика

21.1. Возникновение и эволюция сравнительного правоведения

Право представляет собой явление мировой цивилизации. Его развитие

подвержено общим тенденциям, основанным на принципах, которые носят
общечеловеческий характер. Однако известно и то, что каждому
государственно-организованному обществу свойственно собственное право, в котором
проявляются его принципиальные характеристики, отражается состояние правового
развития на данном историческом этапе, фиксируются свойственные данному обществу
юридические идеалы и философско-правовые построения, закрепляются верования
народа и его традиции, особенности правосознания и правовой культуры.
Соответственно, различным государствам присущи и различные правовые
системы со своими особыми правовыми базовыми принципами, юридическими
концепциями и категориями, правовыми конструкциями, спецификой внутреннего
строения права и его источников, особенностями правотворческого процесса и
механизма действия права.
Постепенный процесс создания наций-государств, формирования и
функционирования национального права вел к более пристальному вниманию к
исследованиям зарубежного права, к становлению сравнительного правоведения как
самостоятельного направления общетеоретической юридической науки. Оно было
призвано положить конец национальной ограниченности правового мышления,
сдерживаемого рамками собственного права (К. Цвайгерт, X. Кётц).
И потому среди широкого круга приемов, форм и способов исследования
государственно-правовых явлений в обществе, к которым прибегает юриспруденция для
познания своего предмета, всегда находилось место для сравнения, с помощью которого
сопоставляются государственные институты и правовые системы различных стран для
определения общих свойств и специфических черт проявления. Сравнение может
предполагать исследование сопоставимых государственно-правовых объектов,
существовавших в прошлом или действующих в настоящее время. Для сравнения могут
быть избраны соизмеримые нормы и положения, более сложные компоненты системы
права на уровне правовых институтов, отраслей права или отраслевых семей, а также
государственные и правовые системы в целом. Сравнительно-юридическому анализу
подвергаются субъекты сложносоставного государства, страны, входящие в однородные
правовые семьи, и правовые системы различных правовых семей.
Как метод юридической науки и практики, сравнение было присуще всему
развитию правогосударственности с древнейших времен и прослеживается на примерах
дошедших до нас памятников общей и правовой культуры.
Так, в Законах царя Хаммурапи (XVIII в. до н.э.) исследователи находят
заимствование их положений, в частности, из законов предшествующего ему царства
Эшнуны. А иудейские "Законы Моисея" (XII в. до н.э.) во многом несут на себе отпечаток
влияния вавилонских правоуставлений и в ряде случаев текстуально совпадают с
древнеегипетскими поучениями. В китайской "Книге правителя области Шань" (IV в. до
н.э.) отстаивается деспотическая форма правления на основе сопоставления с
соседними странами: "В одних государствах поощряют порядок, в других смуту"; там, где
нет ясного закона и достойного правителя-деспота, который, обладая умом и честью,
будет творить порядок на благо всем подданным, всегда налицо хаос и страдания
народа.
В древней Греции Платон в поисках государственного идеала сравнивает
законные и незаконные страны: "идеальное" государство там, где закон "владыка над
правителями, а они - его рабы". Аристотель для выводов о политических
преобразованиях в Афинах собрал и сопоставил свыше 150 конституций греческих и
иных городов-полисов, остановившись на Спарте как образце наилучшей формы
правления, основанной на "смешении всех государственных устройств". Плутарх
осуждает Александра Македонского за "заимствование законов у тех, кого победил",
поскольку тот перенял персидские нравы и обычаи, а недовольных нововведениями
казнил.
В Риме при составлении Законов XII Таблиц (V в. до н.э.) было принято решение о
направлении особого посольства на полуостров Пелопоннес для ознакомления с
греческим правом и, в частности, с законами царя Солона. И хотя римляне отрицали
какое-либо заимствование чужеродных норм в собственных законах, определенное
влияние афинского законодательства прослеживается, например в законотворческих
процедурах комиций, в деятельности суда присяжных и их отборе, и т.п. Известнейший
юрист Гай отмечал: "Все народы, которые управляются законами и обычаями,
пользуются частью своим собственным правом, частью общим правом всех народов..."
В Средние века сравнительно-юридический подход активно использовался в
процессе рецепции римского права. Постепенно от его первоначального восхваления
глоссаторами (Ирнерий и его последователи) юридические школы и их выпускники
переходят к использованию правового наследия Рима в практике своих стран на основе
сопоставления классических основ права с его реальным отражением в Европе. Но и
здесь прослеживаются различия в подходах. В Англии тенденциозное и необъективное
проведение сравнительного анализа британского и французского законодательства
ведет к утверждению о превосходстве одного над другим (Фортескью. О похвале
английским законам, 1453). Однако уже Френсис Бэкон, лорд-канцлер при короле Якове I,
в своем труде "О достоинстве и приращении наук" (1623) высказывает мысль, достойную
быть девизом сравнительного правоведения: "Собственное право не может служить
критерием оценки самого себя". Бэкон считается одним из предшественников науки
сравнительного права на своей родине, он широко использовал юридическое
сопоставление, разработал собственный индуктивный метод - при составлении таблиц
сходства и различий.
Во Франции таковым может считаться Ш. Монтескье. Сопоставляя
законодательство различных стран в целях утверждения учения о разделении властей,
он весьма примечательно называет свой труд: "О духе законов, или Об отношениях, в
которых законы должны находиться к устройству каждого правления, к нравам, климату,
религии, торговле и т.д.; к чему автор прибавил новые исследования о законах римских,
касающихся наследования, о законах французских и о законах феодальных" (1748). Он
сопоставляет различные факторы, лежащие в основе права, особенно те из них, что
сравнимы с различиями в обществе и государстве: "Законы должны находиться в таком
тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в
чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для
другого народа".
В Новое время с установлением новой государственности в Европе, когда власть
разрабатывает и внедряет в жизнь свои представления о государственно-правовой
системе в стране, начинается активное формирование сравнительно-правовой науки.
Однако причины и мотивы ее появления в различных европейских государствах были
также различными и основывались на собственных подходах и обоснованиях.
В Германии интерес к сравнительно-юридическим исследованиям вытекал из
необходимости поиска и выработки общенемецкой идеологии в преддверии появления
объединенного государства. Историческая школа права, в том числе Ф.К. фон Савиньи,
ратовала за то, что право одной страны не может быть использовано другим народом. В
то время как представители южнонемецкой школы рассматривали иностранное право
как инструмент улучшения национального права законодательным путем. По мнению
некоторых историков-компаративистов (А.В. Кресин), первым, кто сознательно начал
закладывать основы сравнительного правоведения как науки, был Ансельм фон
Фейербах ("Взгляд на германскую правовую науку", 1810). В любом случае, именно в
Германии появляется первое периодическое издание сравнительно-правового
характера "Критический журнал юридической науки и зарубежного законодательства"
(1829).
Во Франции становление сравнительно-правовой науки проходит под знаком
борьбы сторонников и противников пересмотра первых национальных
кодифицированных актов эпохи Наполеона. В 1831 г. в Коллеж де Франсез создается
первая кафедра истории и философии сравнительного законодательства. Осмысление
сравнительного правоведения как теории находим в работах Ж.Л.Э. Лерминье
"Преподавание сравнительных законодательств" и "Метод истории сравнительных
законодательств", изданных в 1834 г. А в 1869 г. французские компаративисты уже
объединяются в первое такого рода национальное Общество сравнительного
законодательства, объявляя предметом своих исследований не историю права как нечто
застывшее и не подвергающееся изменениям, а действующие правовые нормы и
институты. В конце века французские юристы начинают пропагандировать идеи
создания общего права цивилизованного человечества (Р. Салейль), а в 1894 г.
появляется Международное объединение сравнительно-правовой науки и
экономических учений.
В Англии интерес к новым начинаниям подогревался, с одной стороны,
распространением идей дарвинизма с его учением о происхождении видов на основе
сравнительных исследований, а с другой - расширением Британской империи и
необходимостью выработки приемлемого управления колониями с использованием
"туземного" права. В 1861 г. в Оксфорде открывается кафедра сравнительной
юриспруденции, которую возглавил Генри Мэн, автор многотомного "Древнего права".
В XIX столетии зарождается сравнительная юриспруденция и в Соединенных
Штатах. Ее формирование происходит как в силу изучения законодательства отдельных
частей федерации по причине существенных различий их правовых систем, так и
преодоления изоляционизма первых десятилетий после получения независимости, а
также возрождения интереса к римскому праву и британскому правовому наследию.
Не осталась в стороне от тенденций юридического компаративизма и Россия, хотя
проводимые в императорских университетах сравнительно-юридические исследования и
не были широко известны за ее пределами. Основой интереса российских юристов к
теории и практике права других народов были:
- развитие высшего юридического образования в стране с обязательным
преподаванием римского и западноевропейского права;
- кодификационные работы под руководством М.М. Сперанского, которые
сопровождались процессами сопоставления российского и соответствующего
европейского законодательства;
 - правовые реформы времен Александра II, вводившие в российскую реальность
институты и положения, уже апробированные в Европе;
- популярные в это время обращения к истории государственности и права
славянских народов и к византиеведению.
Среди первых отечественных компаративистов по праву следует назвать
Н.К. Ренненкампфа, автора одной из первых работ по данной тематике ("О современной
обработке сравнительного правоведения", 1869), Н.П. Загосского и М.М. Ковалевского,
обосновавших сравнительно-исторический метод при изучении "русского права",
Ф.В. Тарановского ("Сравнительное правоведение в конце XIX века", 1902),
П.Г. Виноградова, почетного члена ряда зарубежных академий, сменившего в 1903 г. на
посту заведующего оксфордской кафедрой Г. Мэна, и др.
Своеобразным итогом столетия поисков и выработки подходов к
компаративистике в праве стал I Международный конгресс сравнительного права в
Париже, проведенный в июле-августе 1900 г. Результатом широкой дискуссии вокруг
того, что собой представляет сравнительное правоведение - метод правовых
отраслевых наук, вспомогательная научная дисциплина, самостоятельная отрасль
юридической науки или введение в сравнительный метод в праве, было:
- формулирование основных понятий и категорий сравнительного правоведения;
- создание его основных конструкций;
- выделение предмета, задач и целей сравнительного правоведения;
- составление первой классификации основных правовых систем государств на
начало XX столетия.
Международный конгресс поддержал точку зрения французских компаративистов
(Э. Ламберт, Р. Салейль) о самостоятельном значении сравнительного правоведения,
тем самым определив направление его будущего развития.
В последующем сторонники такого подхода к сравнительному правоведению
активизируют свою организационную деятельность, создав Международную академию
сравнительного правоведения (МАСП), Международную ассоциацию сравнительного
правоведения, специализированные журналы, а также разветвленную сеть
международных институтов по изучению проблем сравнительного правоведения и его
преподаванию в системе юридического образования.
МАСП, созданная в 1924 г., в настоящее время объединяет сотни
компаративистов из семи десятков стран, которые регулярно встречаются в рамках
проведения международных встреч, конференций и конгрессов. Так, XVIII
Международный конгресс сравнительного правоведения, состоявшийся в Вашингтоне в
июле-августе 2010 г., был посвящен современным проблемам и перспективам развития
сравнительного правоведения, его месту в университетском образовании, роли
сравнительного права в судах и международных трибуналах, в развитии культурного
релятивизма.
Современному развитию сравнительного правоведения в немалой степени
способствуют:
- существенное увеличение числа суверенных государств (1900 - 57, 2010 - 195);
- появление современных межгосударственных союзов и объединений с
собственным правом;
- многообразие основных правовых систем современности (государств,
внутригосударственных образований, государственно подобных формирований,
зависимых территорий, государственно-организованных сообществ);
- расширение интеграционных связей на основе глобалистских тенденций;
- возвращение постсоветских государств (в том числе России) в прежние правовые
семьи и их группы и др.
 21.2. Понятие сравнительного правоведения

В настоящее время сравнительное правоведение заявляет о себе со всей

полнотой и как сложившийся метод правового познания на основе сопоставимости
предмета и/или явления, и как признанное юридическим сообществом научное
направление с собственной характеристикой и особенностями проявления, и как
практическая компаративистика, и как самостоятельная учебная дисциплина, вошедшая
в большинство программ обучения будущих юристов.
Сравнительное правоведение как наука представляет собой совокупность знаний
о государственно-правовых явлениях современного мира на основе их сопоставления.
Предметом сравнительного правоведения являются общие и специфические
закономерности возникновения, развития и функционирования правовых систем
государственно-организованных обществ (сообществ) в их сравнительном познании.
Объектом сравнительного правоведения являются правовые системы
государственно-организованных обществ (сообществ), раскрываемые через их
сопоставимые компоненты (право, правопонимание, правотворчество, источники права,
правовые учреждения, система права, механизм и результаты его действия).
Целью (назначением) сравнительного правоведения становится получение
целостной картины правового развития современного мира.
Сравнительное правоведение, широко используя веками копившийся арсенал
общеправового языка, обладает и собственным понятийно-категориальным и
терминологическим аппаратом. Среди сравнительно-правовых понятий обратим
внимание на ряд специфических:
- компаративизм - сравнение на основе схожести или несовпадения отдельных
явлений или предметов;
- юридическая компаративистика - наука, объединяющая в себе сравнительное
государствоведение и сравнительное правоведение;
- правовая система - исторически обусловленная и объективно сложившаяся
совокупность правовых явлений, институтов и процессов, закрепляющих и
поддерживающих нормативно стабильные отношения в государственно-организованном
обществе (сообществе);
- правовая семья - совокупность национальных правовых систем, выделенная на
основе общности тенденций развития, а также свойственных им признаков и черт;
- правовые массивы (группы) - объединения правовых семей (например, правовые
семьи континентального права);
- юридическая география (правовая карта мира) - распределение государств по
сходству или различиям их правовых систем;
- государство-идентификатор - страна, чья правовая система может быть взята за
критерий при сравнительном изучении правовых семей;
- западное право - группа правовых семей, критериями которых стали европейская
правовая традиция, воплощенная в идеях естественно-правового учения; понятия
справедливости и свободы волеизъявления, автономия личности в обществе,
невмешательство государства в дела личности;
- восточное право - группа правовых семей, основанных на межличностном
подходе, приоритете долга и обязанности, зависимости личности от общества, на
подчиненности человека государству, на учениях и верованиях, требующих
самопожертвования индивида ради общественных и государственных интересов;
- идеологическое право - группа правовых систем, основанных на примате
коммунистической идеологии и обеспечивающих доминирующие интересы
социалистического государства.

21.3. Принципы и структура сравнительного правоведения

Среди руководящих начал сравнительного правоведения выделим:

- принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и процессов. Их
связывает сопоставимость объекта сравнительно-правового исследования, т.е. между
ними должна быть прямая и очевидная связь, - объекты должны принадлежать к одному
определенному роду правовых явлений, институтов или процессов;
- принцип соответствия друг другу различных уровней, форм и видов компонентов
сопоставляемых систем;
- принцип репрезентативности, требующий учета при исследовании материнских
(первичных) и производных (рецепированных) правовых систем.
Структурно сравнительное правоведение включает в себя:
- общую часть, в которой рассматриваются теория и история становления и
развития юридической компаративистики, а также так называемая правовая карта мира,
дающая представление о многообразии правовых систем и правовых семей
современности;
- особенную часть, включающую анализ правовых систем современных
государственно-организованных обществ (сообществ) и/или их групп (семей),
обобщенных на основе сопоставимых характеристик.
Следует также отметить, что все более определенно заявляют о себе отраслевые
сравнительно-правовые науки, среди которых сравнительное конституционное право,
сравнительное гражданское право, сравнительное уголовное право, сравнительное
трудовое право, сравнительное брачное право и т.п. В последние годы также сделаны
попытки обоснования сравнительно-правовых институтов в рамках отдельных отраслей
(сравнительное право компаний).
В связи с указанным становится теоретически настоятельным дальнейшее
развитие положения о юридической компаративистике как сфере научных исследований
на стыке взаимосвязей государства и права, соединяющей изучение сопоставимых форм
и типов государственности и соответствующих им видов и уровней правовых систем.
Обоснованно предполагается, что такое соединение дает возможность получить
многофакторную картину современной юридической реальности, выделить и
проанализировать то правовое многообразие, которое как отличает, так и сближает
страны, их составные части и их сообщества.
Юридическая компаративистика должна рассматриваться как соединение двух
однопорядковых структур, обращенных к современным государствам и их праву на
основе сопоставимости составляющих компонентов:
- сравнительное государствоведение, предполагающее исследование моделей
государственности с учетом типологии (исторической, идеологической, религиозной,
формационной или цивилизационной) и форм государства: правления (абсолютной или
ограниченной монархии, президентской, парламентской или смешанной республики);
внутригосударственного разделения (унитарного, регионального или федеративного
государства) и межгосударственного соединения (конфедерации, содружества, союза
или сообщества государств), а также государственно-политического режима
(тоталитарного, авторитарного, переходного и демократического).
Данные модели выделяются в зависимости от способов организации, устройства и
функционирования государственной власти на основе мирового опыта. Сравнительное
государствоведение ныне признается не только как составная часть юридической
компаративистики или вспомогательная прикладная наука в рамках теории государства и
права, но и как создаваемое коллективными усилиями специалистов ряда отраслей
знания новое направление в исследованиях государственности;
- сравнительное правоведение, изучающее общие и специфические
закономерности в правовых системах различных государств, государственно-подобных и
предгосударственных образованиях, а также в правовых семьях и их группах путем
сопоставления определенных юридических аспектов и их проявления в целом.

21.4. Основные направления сравнительного правоведения

Основные направления сравнительного правоведения можно объединить в

несколько подходов:
- функциональный подход, при котором выделяются:
- аналитическое сравнение, проводимое в целях приращения потенциала самой
науки сравнительного правоведения (например, исследование становления и
современного состояния правовых семей континентального права);
- прагматическое сравнение, целью которого ставится практическое применение
полученных результатов (исследование деятельности правоохранительных органов в
системах континентального и англо-американского права - для совершенствования
правоохранительной системы России);
- познавательное сравнение, проводимое в целях получения информации о
качественном состоянии институтов и явлений зарубежного права;
- информационное сравнение, дающее возможность ознакомления с тенденциями
развития зарубежного права;
- интегративное сравнение, которое соединяет в исследовании все приведенные
выше виды;
- институциональный подход, разделяемый на:
- макросравнение - сравнительный анализ общей структуры различных правовых
систем (исторические аспекты становления, классификации, методология, правовая
культура общества и т.п.);
- микросравнение - сравнительный анализ специфических положений отдельных
институтов в правовых системах (например, исследование статуса главы государства в
странах Евросоюза);
- уровневый подход, предусматривающий:
- историческое сравнение законодательств сопоставимых правовых систем
(например, исследование процессов рецепции французских кодексов в
законодательстве стран Латинской Америки и Африки);
- межсистемное сравнение нескольких правовых семей (исследование
дальневосточного и мусульманского права с позиции влияния религии и традиций);
- внутрисистемное сравнение нескольких правовых систем, относящихся к одной
правовой семье (в частности, проведение
- сравнительно-правового исследования ФРГ и Австрии как стран германской
правовой семьи);
- внутринациональное сравнение правовых систем нескольких субъектов
сложносоставных государств (штатов, провинций, республик, кантонов);
- межотраслевое сравнение правовых институтов и/или отраслей права в рамках
одного государства;
- хронологический подход, представленный как:
 - диахронное сравнение - показ сопоставляемых явлений, институтов и процессов
в развитии (например, сравнительно-правовое исследование развития института
наказания в европейских странах);
- синхронное сравнение - одновременное сопоставление правовых систем, схожих
по основным признакам, взятых в настоящих временных рамках;
- асинхронное сравнение - сопоставление отличных правовых систем государств,
имеющих определенные черты сходства по иным сравниваемым аспектам развития
(сравнительно-правовое исследование института делегирования законодательных
полномочий в Великобритании и Бельгии);
- бинарное сравнение - анализ двух параллельно существующих правовых систем
(сравнительно-правовое исследование права США и Мексики, России и Китая).

Контрольные вопросы по теме

1. Что может считаться девизом сравнительного правоведения?

2. Когда начинается оформление науки сравнительного правоведения?
3. В чем различия интереса, проявленного к сравнительно-правовым
исследованиям в Германии и Англии в XIX столетии?
4. Чем знаменит I Международный конгресс сравнительного права?
5. Что собой представляет собой компаративизм как понятие, характерное для
самых различных наук?
6. Возможно ли выделение в сравнительном правоведении общей и особенной
частей?
7. Как структурно можно представить себе юридическую компаративистику?
8. Чем различаются функциональный и институциональный подходы в
сравнительном правоведении?
9. В чем суть выделения понятия государства-идентификатора?

Дополнительная литература к теме

Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции: Курс лекций. М., 2003.

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. М.,
2000.
Бехруз Х. Сравнительное правоведение: Учебник. Одесса; М., 2008.
Богдановская И.Ю. Сравнительное правоведение: начало века // Ежегодник
сравнительного правоведения. 2001 год. М., 2002.
Бойцова Л.В., Бойцова В.В. Будущее сравнительного права: возможности
двадцать первого века // Юридический мир. 2002. N 4.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер.
с фр. М., 2009.
Егоров А.В. К истории понятия сравнительного правоведения // Государство и
право. 2009. N 3.
Леже Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой
подход: Пер. с фр. М., 2010.
Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: Учебно-метод.
комплекс. М., 2008.
Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть: Учебник. М., 2001.
Оксамытный В.В. Сравнительное правоведение: Учеб. пособие. М., 2010.
 Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008.
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы
современности): Учебник. М., 2007.
Саломатин А.Ю. Объединяющий потенциал сравнительного правоведения как
науки и учебной дисциплины: Открытая лекция. Ивано-Франковск, 2010.
Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и
общественной практики // Журнал российского права. 2006. N 6.
Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права: В 2-х т.: Пер. с нем. М., 2000.
Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учеб. пособие. СПб.,
2007.
Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение и сравнительное государствоведение:
взаимосвязи, общее, особенное // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 год.
М., 2002.

Глава 22. Правовая система в современном мире

22.1. Понимание правовой системы в юридической теории

Современную правовую реальность весьма сложно отражать с помощью старых,

иногда довольно узких конструкций. И тогда приходит осознание необходимости
введения в юриспруденцию комплексных категорий, вбирающих в себя подвижные и
адекватные научные операции, ведущие к достижению более высоких уровней
обобщения. Одной из них и является правовая система. Она способна дать возможность
анализировать и оценивать всю правовую реальность в целом, а не отдельные ее
компоненты.
Со временем компаративисты стали разделять широкое и узкое понимание
правовой системы. В первом значении данный термин употребляется как тождественный
понятию "исторический тип права" - это совокупность правовых систем государств,
объединенных общностью происхождения источников права, основных правовых
понятий, методов и способов развития. В узком значении - это право определенного
государства, терминологически обозначаемое как "национальная правовая система"
(А.Х. Саидов).
Самые различные концепции правовых систем, разрабатываемые в современную
нам эпоху, во многом имеют в качестве основы понятия, идеи и положения, впервые
введенные в научный аппарат французским компаративистом Рене Давидом
(1906-1990), сыгравшим в 50-70-е годы прошедшего столетия значительную роль в
развитии европейского сравнительного правоведения. Он рассматривал правовую
систему как однопорядковое (по признаку системности) явление, свойственное
государству и взаимосвязанное с другими соединяющимися системами. Р. Давид
предлагал концентрировать внимание исключительно на тех процессах, что происходят
в сердцевине правовой системы государства, и особенно на взаимодействиях,
связанных с правотворчеством и правореализацией, направленных на достижение
общественно значимых целей.
Отождествление правовой системы исключительно с государством, характерное
для сравнительного правоведения прошедшего столетия, продолжает превалировать в
большинстве трудов, посвященных правовым системам современности, как зарубежных,
так и отечественных авторов. В работе английского философа права Денниса Ллойда
"Идея права", отличающейся юридическим плюрализмом, тем не менее четко
проводится мысль о государственной природе правовой системы: "Ни одна правовая
система, учитывая состояние человеческого общества и человеческой психологии в
прошлом, настоящем да, возможно, и будущем, не может функционировать, если она не
опирается в конечном итоге на аппарат принуждения, который и заставляет
обеспечивать выполнение ее норм и предписаний". И таким аппаратом предстает
государственная власть. Соответственно, в определении правовой системы долгое
время доминирует узкий, этатистский подход, связывающий данное понятие
исключительно с государством.
Распространенным является следующее определение: "Правовая система -
совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных
юридических средств, с помощью которых государственная власть оказывает
регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные
отношения, поведение людей и их объединения"*(58).
Близким по основным составляющим представляется социологический подход,
при котором правовая система, имеющая самостоятельный статус, связывается с
обществом, отражая как собирательное понятие все его правовые проявления и дающее
комплексное представление о правовой действительности и уровне правового развития
общества. Тех, кто связывает данную систему с правовыми явлениями, в большей
степени может объединить определение правовой системы как совокупности "внутренне
организованных, социально однородных и устремленных в конечном счете к общим
целям правовых явлений данного общества, каждое из которых выполняет свою
специфическую роль в правовом регулировании или выходящем за его пределы
правовом воздействии на общественные отношения" (М.И. Байтин).
Шире предстает понимание правовой системы, когда авторы не связывают себя
рамками государства или общества, "объединенного в государство". Правовая система
объявляется, например, "выросшим из прошлого настоящим", которое проявляется "в
правилах, в текстах, где эти правила записаны, в людях, реализующих правовые нормы,
в органах власти, учреждениях, юридических лицах, иных коллективных участниках
правового оборота, в которых работают эти люди, в огромном количестве самых
различных решений, поступков, вызванных реализацией правовых норм" (А. Жалинский,
А. Рерихт).
Оригинальную характеристику правовой системы дал американский юрист
Лоуренс Фридмэн. По его мнению, эта расширенная сфера жизни сопровождает
человека во всех его действиях. Правовую систему можно представить как
"демаркационную линию между нормами и инструкциями как таковыми и их структурами,
институтами и процессами, которые вдыхают в них жизнь".
Из представленного анализа можно сделать вывод о том, что в отечественной и
зарубежной юридической науке понятие правовой системы различными
исследователями определяется по-разному. И это объясняется не только отличием
индивидуальных подходов авторов к данной проблеме, но и их принадлежностью к
разным ответвлениям юриспруденции. Объединяющим началом таких подходов вплоть
до конца XX в. выступает их использование почти исключительно для характеристики
правовых явлений, средств и процессов, существующих внутри конкретного государства
или характерных для определенной группы стран.
Действительно, правовая система приоритетна и чаще всего рассматривается в
контексте связи с государством как с основным носителем публичной власти. И
сравнительное правоведение, являясь составной частью общетеоретической
юридической науки, обращенной к государственно-правовым явлениям современного
мира, на основе проводимого сопоставления выделяет по различным основаниям
сложившиеся виды систем правовых систем государств или их правовые семьи.
Представленные в трудах компаративистов классификации весьма разнообразны,
однако все они рассматривают сходства или различия в создании и действии различных
компонентов правовых систем именно государств, обращаясь к доминирующему в
стране правопониманию, путям формирования источников права, к нормативному
массиву государства, механизмам действия правовых предписаний или к результатам
такого действия.
Однако сам Рене Давид отмечал множественность правовых систем как внутри
отдельного государства, так и между государствами: "В современном мире каждое
государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве
действуют несколько конкурирующих правовых систем". Правовые системы, по словам
французского компаративиста, имеют и негосударственные общности, и международное
сообщество.
Тем не менее в тени либо недостаточно исследованными остаются иные аспекты,
непосредственно вытекающие из сути правовой системы как сложившейся совокупности
правовых явлений, институтов и процессов не только конкретного государства, но и иных
образований, имеющих место в современном мире.
Принципиально важно оговорить следующее: правовые системы выделяют не
только на уровне государства. Их следует рассматривать конкретно-исторической
совокупностью права, правовой культуры и юридической практики как отдельного
государства, так и государственных образований.
Государственно-организованные образования самого различного типа являются
элементами публичного устройства обществ или сообществ на протяжении практически
всего их развития в последние пять с половиной тысячелетий.
Они могли предшествовать первым признанным историей государственным
общностям, как, например, области Верхнего и Нижнего Нила, объединившиеся
впоследствии в Древнеегипетское государство. Или быть самостоятельными в
управлении городами-полисами, собравшимися в единую Грецию лишь при Александре
Македонском. В Средние века характерным примером подобных государственных
образований были десятки королевств, герцогств, княжеств или "вольных" городов со
своим партикулярным правом, входивших сотни лет в состав Священной Римской
империи немецкого народа.
Не менее половины современных государств были колониями, протекторатами
или доминионами под управлением европейских государств, но имевшими различный
уровень самоуправления. А прошедшее, да и нынешнее столетия дают нам
многочисленные примеры государственных образований, не признаваемых
международным сообществом, но тем не менее обладающих собственными
правотворческими и правоприменительными органами. Начало нового века нельзя
представить без активной интеграции стран, без межгосударственных союзов, ставших
доминантой современного миропорядка.
Что их объединяет в контексте нашего исследования? Все эти
государственно-организованные общества (сообщества) обладают сложившейся в
условиях их функционирования нормативно-организованной системой, основанной на
собственном праве и правореализующей деятельности специальных учреждений.
Если попытаться обобщить имеющиеся в теории государства разновидности
современных государственно-организованных обществ (сообществ), то, на наш взгляд,
практически ими являются:
- государства, представляющие собой организации суверенной публичной власти,
распространяющие ее посредством права на всю территорию и население страны;
- внутригосударственные образования как пользующиеся определенной
самостоятельностью части единого союзного государства;
- зависимые территории, находящиеся под властью так называемых управляющих
государств, но обладающие собственными властными структурами, которые организуют
непосредственное управление населением посредством нормативных предписаний;
- государственно-подобные образования, которые являются так называемыми
непризнанными государствами, квазигосударствами;
- межгосударственные объединения как образования, основанные на
международном договоре государств, которые добровольно уступают создаваемым
наднациональным органам ряд суверенных полномочий.
Учитывая приведенные в данном разделе высказывания о многоаспектной сути
правовой системы, неотделимой от особенностей стран и обществ, ее обладающей,
приведем собственную трактовку правовой системы как исторически обусловленную и
объективно сложившуюся совокупность правовых явлений, институтов и процессов,
закрепляющих и поддерживающих нормативно стабильные отношения в
государственно-организованном обществе (сообществе).

22.2. Содержание и функции правовой системы

Целью правовой системы, на наш взгляд, может считаться предусматриваемый,

желаемый результат, а таковым предстает устанавливаемый в
государственно-организованном обществе правовой порядок как состояние
упорядоченности общественных отношений, достигаемое в результате реализации
права на основе режима законности и выраженное практически в правомерном
поведении субъектов права. Правопорядок формируется на основе функционирования
всех составных частей механизма действия права (а в него практически включаются как
"неподвижные" элементы (например, источники права), так и процессы правотворчества,
правореализации и правотолкования). И потому установление правового порядка в
качестве цели правовой системы предполагает рассмотрение последней и в статике, и в
динамике, что дает возможность включать в содержание правовой системы совокупность
ее элементов и связей между ними.
Предлагаемая ниже трактовка компонентов правовой системы, учитывая
проведенные в юридической науке сравнительно-правовые исследования, обращает
внимание на последовательность проявления ее структурных частей и взаимосвязи
между ними, рассматривая их как универсальные категории:
- право во всех его проявлениях в общественной жизни (естественное и
позитивное, легитимное и законодательное, субъективное и объективное, обычное и
формальное, официальное и теневое и т.п.);
- правопонимание в совокупности доминирующих правовых учений общества,
уровня и особенностей правового мышления народа;
- правотворчество как познавательный и процедурно зафиксированный способ
подготовки, оформления и принятия общеобязательных правил поведения в обществе;
- источники права как официальные юридические документы и/или положения,
содержащие общеобязательные правила поведения в государственно-организованном
обществе;
- юридический массив, включающий в себя действующее в
государственно-организованном обществе законодательство как систему официально
установленных и взаимосвязанных нормативных актов общего значения;
- юридические учреждения, созданные в государственно-организованном
обществе для функционирования его правовой системы (правотворческие,
правоприменительные, правозащитные, правоохранительные);
- механизм осуществления права, в котором сосредоточиваются процессы его
реализации (правовые отношения, юридические факты, правореализация, решение
пробельности в праве, разрешение юридических конфликтов, толкование права);
- результаты действия права, заключаемые в установлении в
государственно-организованном обществе правопорядка, определяемого режимом
законности и правовой культурой его субъектов.
Обращаясь к понятийно-содержательным аспектам правовой системы, мы не
можем обойти проблему выяснения ее предназначенности в механизме регулирования
общественных отношений, т.е. того, какую роль правовая система выполняет в рамках
государственно-организованного общества. Тем самым констатируется необходимость
обращения к функциям правовой системы.
На основе анализа различных подходов к правовой системе останавливаемся на
следующей классификации ее функций:
- функции высшего уровня, призванные обеспечить существование самой системы
как целостного явления и потому представленные интегрирующим направлением,
которому должны соответствовать основные, а также более частные, конкретизирующие
элементы правовой системы;
- функции основного уровня, которые определяют процессы, осуществляемые
всей правовой системой в целом. К ним следует отнести:
- аксиологическую функцию, которая проявляется в установлении целей правовой
системы, среди которых главным являются правопорядок, справедливость, правомерное
поведение, т.е. то, что ведет к формированию, сохранению и стабилизации
существующей социальной общности;
- информационную функцию, коммуникативно связывающую компоненты системы
между собой, способствующую созданию их стройного порядка, упорядоченности
сознательной деятельности субъектов, тем самым направляя правовую систему к
достижению необходимого результата;
- регулятивную функцию, получающую отражение в формировании нормативной
основы, установлении позитивных правил поведения, соответствующих образцов
деятельности, их включении в правовую культуру личности и ее общностей;
- охранительную функцию, назначение которой состоит в защите общезначимых,
социально важных политических, экономических, культурных, этнонациональных и иных
ценностей и соответственно вытеснении явлений, признаваемых социальноопасными,
вредоносными и противоправными;
- функции обеспечивающего уровня представлены теми, которые
непосредственно связаны с составными частями структуры правовой системы и
конкретно определяются:
- направленностью правопонимания в государственно-организованном обществе,
связанной с историческими, религиозными, идеологическими или иными факторами
правового развития;
- путями формирования источников права, отвечающими специфике отдельных их
видов, особенностям развития различных обществ и цивилизаций, формам
государственности;
- закреплением основных институтов законодательства, куда традиционно
включают всю систему законов и основанных на них подзаконных нормативных актов,
регулирующих отношения, которые имеют значение в масштабах страны в целом;
- статусом и деятельностью юридических учреждений, т.е. организаций,
обладающих властными полномочиями по принятию правовых актов или применению
права;
 - практикой осуществления права, связанной с реализацией правовых актов, их
толкованием, преодолением пробелов в праве и разрешением юридических коллизий;
- закреплением результатов осуществления права, что определяется
качественным правовым состоянием лица, уровнями его правосознания и правового
поведения.

22.3. Уровни правовых систем в современных государствах

Общенациональная правовая система далеко не всегда характеризует

многообразие правовых явлений, институтов и процессов в
государственно-организованном обществе. И потому можно говорить о различной
численности правовых систем в конкретных государствах и о разнообразии их
взаимосвязей в отношениях между собой*(59). Количественные характеристики
определяют предлагаемое деление национальных правовых систем на:
- одноуровневые правовые системы унитарного государств, понимая под ними
совокупность права, правовой культуры и юридической практики отдельно взятого
централизованного государства, В таком государственно-организованном обществе вся
территория делится на административные единицы (области, графства, воеводства,
департаменты), чей государственно-правовой статус полностью определяется и
регулируется правовой системой данного государства (таковыми являются, например,
правовые системы стран Балтии, Польши или Белоруссии);
- двухуровневые правовые системы сложного унитарного государства, которые
возникают и оформляются в странах, допускающих создание и функционирование
самоуправляющихся территориальных или национально-территориальных единиц,
пользующихся определенной самостоятельностью в рамках централизованного
государства. В них учитываются, в частности, юридические особенности одного или
нескольких автономных образований (Дания с автономными Фарерскими островами и
Гренландией, Украина с Автономной Республикой Крым) при отсутствии подобной
самостоятельности всех остальных частей государства;
- двухуровневые правовые системы региональных государств (полуфедераций),
которые рассматривают как переходные, последовательно превращающиеся в
федеративные государства. В качестве примеров могут быть приведены:
Великобритания, предоставившая широкую самостоятельность Уэльсу, Шотландии и
Северной Ирландии; Южно-Африканская Республика, определяемая Конституцией
страны как унитарное государство с элементами федерализма, в котором его
составляющие 9 провинций, наделены автономными полномочиями, в том числе
законодательными; Испания, где статус самостоятельных государственных образований
приобрели не только сложившиеся исторические регионы проживания национальных
меньшинств (Страна Басков, Каталония, Галисия), но и каждая из муниципий и
провинций;
- двухуровневые правовые системы федеративных государств, имеющих как
федеральную правовую систему, которая определяется "компетенцией компетенций",
т.е. правом федерации путем конституционных новаций устанавливать и регулировать
свои полномочия, и верховенством федерального права, его приоритетов над законами
субъектов федерации, так и региональные правовые системы. Ими могут обладать такие
субъекты федерации, как штаты (Мексиканские Соединенные Штаты), провинции
(Аргентинская республика), территории (Федеративная демократическая республика
Эфиопия), земли (Федеративная Республика Германия) или кантоны (Швейцарская
Конфедерация);
 - трехуровневые правовые системы федеративных государств, уникальным и
единственным примером которых служит Российская Федерация, где помимо
федеральной и региональной (в стране 83 субъекта Федерации) правовых систем
функционируют двойственные системы ряда краев (Алтайский) и областей (Тюменская),
в которые входят автономные округа (Ханты-Мансийский, Ямало-Ненецкий,
Усть-Ордынский, Бурятский и др.);
- параллельные (дуалистические) правовые системы государств, представленные
значительным числом стран, расположенных в различных частях света. В этих
государствах в силу исторических, идеологических, региональных и иных факторов
помимо официально оформленных и функционирующих правовых систем существуют и
оказывают значительное воздействие на национальное право системы, построенные на
религиозных воззрениях, обычаях, традициях и образе жизни народа. Такие системы (в
странах Ближнего Востока, Тропической Африки, Тихоокеанского бассейна и ряде других
регионов) как бы дополняют национальное право, регулируя главным образом
частноправовой статус коренного населения;
- конкурирующие правовые системы государств, в которых исторически
сложившиеся обычные или религиозные обязывающие правила поведения вступают в
противоречие с требованиями государственной правовой системы. Примером могут
послужить светские государства Востока, где религиозные догмы, действующие сотни
лет, нередко препятствуют осуществлению официально закрепленных правовых
предписаний (Индия, Турция).

22.4. Проблемы типологии правовых систем и поиски критериев их

классификации

В сравнительном правоведении существуют различные классификации правовых

систем, отражающие развитие взглядов на специфику и многообразие правовых систем
современных государственно-организованных обществ (сообществ). Но любые подходы
к выбору критериев для выделения систематизирующих признаков весьма субъективны.
И как признают сами исследователи правовых систем, действительно в реальной жизни
"нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая
выделяющаяся при этом правовая система с неизбежностью будет иметь относительный
характер" (М.Н. Марченко). И в первую очередь сказанное относится к выбору критериев
классификации государственно-правовых систем.
Национальная правовая система имеет свою специфику, структуру, цели,
формируется, развивается и функционирует в определенный исторический отрезок
времени, в конкретном географическом регионе, характеризуется этнографическими
особенностями населения, создается в обществах с различными традициями,
верованиями, отличается различиями в путях формирования источников права.
Дифференцированный подход к правовым системам различных государств
складывается в юридической науке на протяжении XX-XXI столетий. Учитывая, что так
называемая правовая карта мира не может быть односторонней, она отражает
многочисленные и сложные многофункциональные процессы. И потому вопросы
классификации правовых систем становятся одной из важнейший проблем как теории
права, так и сравнительного правоведения. Классификационных критериев
насчитывается сегодня десятки.
Более продуктивными оказались градации, основанные на объединении правовых
систем государств в определенные классификационные группы. Замечено, что,
несмотря на сложившиеся различия, многие национальные правовые системы имеют
общие черты, дающие возможность их объединения, по мнению
ученых-компаративистов, в понятия: "семьи правовых систем" (Р. Давид), "правовые
круги" (К.-Х. Эберт, М. Рейнстайн), "формы правовых систем" (И. Сабо), "структурные
общности" (С.С. Алексеев), "системы правовых систем" (М. Мальстрём), "стиль права"
(К. Цвайгерт).
Для объединения правовых систем государств в определенные общности чаще
используется понятие "правовая семья", под которым понимается совокупность
национальных правовых систем, выделенная на основе общности тенденций развития, а
также свойственных им признаков и черт, таких как источники права, его структура,
исторические пути формирования и современные параметры функционирования.
Правовые семьи выделяются под влиянием многих факторов, среди которых
обращают на себя внимание следующие:
- общность исторической судьбы (например, семья скандинавского права, семья
латиноамериканского права);
- добровольное воссоздание в стране основных схем построения и
функционирования иных правовых систем (примкнувшие государства самостоятельно
выбирают им приемлемые структуры построения системы законодательства,
правоприменения и т.п.;
- прежняя колониальная зависимость, в результате которой страны-метрополии
навязывают свою правовую идеологию и юридические учреждения (так, например,
бывшие колонии Франции восприняли основные институты законодательного права, а
зависимые от Британской империи территории - идеи судебного права);
- идеологическая зависимость, связанная с установлением в стране режимов
определенной направленности (например, создание социалистического права и его
экспансия в послевоенную Восточную Европу);
- религиозная идентичность, определяющая приверженность региона и отдельных
стран определенным догматам и канонам (примером может быть мировая
распространенность ислама и идущего вслед за ним мусульманского права).
Правовые семьи могут быть устойчивыми (и в таком качестве существовать
столетиями) или временными, зависящими, в частности, от формы
государственно-политического режима в тех или иных странах. В любом случае наличие
правовых семей является основой для их классификации. В качестве критериев могут
быть рассмотрены следующие:
- общность правовой идеологии, в соответствии с которой строятся общие начала
права в семье объединяемых государств;
- близость правовой методологии как совокупности средств и приемов воплощения
права в жизнь, включающих, например, источники права, его структуру, юридическую
технику, юридическую терминологию и т.п.;
- сходство систем юридического образования и подготовки юристов;
- идентичная структура юридических профессий и сфер деятельности
практикующих юристов;
- правовые традиции, общие для государств, входящих в правовую семью, и т.п.
Если обратиться к истории проблемы, то в свое время к критериям объединения
правовых систем относили: особенности исторического формирования правовых систем
(Э. Глассон, 1880; Дж. Вигмор, 1928); расовые и национальные критерии (Г. Созер-Холл,
1913); общую структуру и отличительные признаки (А. Эсмен, 1905); роль разнообразных
источников права (Г. Леви-Ульман, 1922); влияние международно-правовых обычаев,
римского и канонического права, а также демократических традиций (Э. Мартинез Паз,
1934); внутрисистемные признаки (Р. Родьер, 1946); принадлежность к "великим
цивилизациям" или к нецивилизованным народам (А.Ф. Шнитцер, 1961); степень
подобности другому праву или происхождение от него (П. Армиджон, Б. Нольде,
М. Вольф, 1950).
Французскими юристами, которые указаны последними, была предложена
классификация современных правовых систем, не зависящая от географических,
национальных и других специфических факторов, а опирающаяся на содержательный
принцип, на соотношение общего и особенного. Их разделение правовых семей,
документально оформленное в середине прошлого столетия, включало семь типов
права: английский, французский, германский, скандинавский, российский, исламский и
индийский.
Рене Давид подверг критике предшествующие концепции за отсутствие
убедительных критериев для определения различий между правовыми семьями и
предложил два, по его мнению, основания для классификации правовых систем. Первый
из них - идеологический, являющийся отражением религиозных и философских
воззрений данного общества, его политической, экономической и социальной структуры.
А второй - юридико-технический, который играет вспомогательную роль.
Соответственно, им была предложена так называемая трихотомия правовых семей:
романо-германского права, общего права (common law) и социалистического права. Все
остальные разновидности Р. Давид объединил под общим родовым понятием "другие
системы", куда отнес слабо связанные между собой исламское право, иудейское право, а
также право Дальнего Востока, Черной Африки и Мадагаскара.
В советском правоведении долгие годы первенствовала так называемая
внутритиповая классификация, означавшая деление правовых систем на
социалистический, буржуазный и "колеблющийся" между двумя антиподами типы права.
Она могла ответить лишь на вопрос, волю какой социальной группы могло отражать
право, но не объясняла, почему в рамках, например, буржуазного типа возможно
существование правовых систем общего и континентального права, что определяет
различия между североамериканским и латиноамериканским правом, между германским
и романским правом, между индийским и японским правом. И потому столь
востребованной несколько позже оказалась концепция Р. Давида, вводившая в число
признанных правовых семей именно социалистическое право.
Влияние доминировавшего в 1970-1980-е годы триадного подхода в настоящее
время не является столь же очевидным, поскольку в современном российском
сравнительном правоведении, избавившемся от общеобязательных идеологических
установок недавнего прошлого, появилось немалое количество работ, основанных на
ставшем источниковедческим достоянием отечественном и зарубежном
компаративистском наследии.
При выборе той или иной классификации более распространенными являются
качественные характеристики правовых систем государств, которые учитываются при их
объединении в правовые семьи, типы правовых систем или круги правовых семей.
Таких качеств, как было показано, выделяется достаточно много. Но любые
подходы к выбору критериев для выделения систематизирующих признаков весьма
субъективны. И как признают сами исследователи правовых систем, действительно в
реальной жизни нет совершенной правовой или любой иной классификации, что
неизбежно делает относительной любую из выделяемых правовых семей. И потому
следует согласиться с компаративистами, выдвигающими ряд требований относительно
показателей воздействия на формирование общих признаков правовых семей, а также
критерии их классификации. В частности, они должны отвечать следующим условиям:
- в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и
случайные факторы;
- по возможности быть более определенными признаками-критериями;
 - иметь устоявшийся объективный характер;
- в случаях, когда за основу классификации правовых систем берется не один, а
несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным,
доминирующим;
- при исследовании общих черт правовых систем-критериев их классификации
должны учитываться не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие
прямое воздействие на процесс их формирования.
Учитывая складывающиеся в теории права и сравнительном правоведении
тенденции, считаем приемлемым рассмотрение основных правовых систем государств
через призму их устойчивых групп на основе позиций цивилизационного подхода к
государственно-правовой типологии.
Применительно к исследуемой проблеме цивилизационный подход дает
возможность представить и сопоставить разнообразие государственно-правовых систем
на основе многофакторных критериев. Конечно же, и эта классификация не может быть
признана всеобщей или единственной, она достаточно условна.
Среди первых обратившихся к положениям цивилизационного подхода для
обоснования собственной классификации правовых семей был шведский юрист
М. Мальмстрём, который в 1969 г. предложил выделять западную (евро-американскую)
группу правовых семей, объединив в ней французскую, скандинавскую, германскую,
латиноамериканскую правовые семьи, и семью общего права. Он рационально считал,
что западная цивилизация порождает и западное право, отличающееся общими чертами
от остальных правовых семей. Кроме того, он выделил в особую группу страны
социалистического права, а также страны азиатского и африканского правопорядка.
Приверженцами цивилизационного подхода можно считать и немецких юристов
К. Цвайгерта и X. Кётца, которые в новых исторических условиях (в конце XX столетия)
отходят от ставшей классической в среде компаративистов триады Р. Давида как
неполной и необъективной и вводят понятие "стиль права" как отличительной
особенности той или иной правовой семьи. Факторами, определяющими стиль в рамках
теории правовых семей, выделялись:
- историческое происхождение и развитие правовой системы;
- господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика;
- выделяющиеся своим своеобразием правовые институты;
- правовые источники и методы их толкования;
- идеологические факторы.
В соответствии с ними определяются восемь правовых семей: четыре первых из
них (романская, германская, скандинавская, общего права) отнесены к западному праву,
а вторая половина (семьи социалистического права, права стран Дальнего Востока,
исламского права, индусского права) определяются их интерпретаторами как
"внезападное право".
Именно эти правовые семьи доминируют в настоящее время в сравнительной
юриспруденции, являясь основой для уточняющих и конкретизирующих классификаций,
в частности, по видам источников права, моделям законодательной процедуры и иных
правотворческих особенностей, элементам общей и правовой культуры, правовым
традициям, инфраструктуры права и структуры процессуального права.
Выводя на основе классификаций М. Мальмстрёма, К. Цвайгерта и Х. Кётца
собственную, американский правовед Кристофер Осакве рассматривает в качестве
основных типов права:
- западное право (романо-германское, англо-американское и скандинавское),
квазизападное право (социалистическое и переходное к романо-германскому);
- незападное (религиозные правовые системы, юго-восточное и африканское
обычное право).
В границах религиозной группы автор разделяет мусульманское (исламское),
еврейское (иудейское), каноническое (католической церкви), право хинди (индусское). Он
отмечает и иные подходы, когда в рамках данной группы К. Цвайгерт и Х. Кётц разделяют
мусульманское (исламское) и индусское право; Р. Давид - мусульманское (исламское),
еврейское (иудейское) и индусское право; а Ю.А. Тихомиров - исламское
(мусульманское) и индусское право. На наш взгляд, к религиозной группе правовых
систем логично добавить конфуцианское (дальневосточное) право, исключив из этого
ряда каноническое право, давно уже "растворившееся" в светском праве Европы и
Латинской Америки.
Ряд современных исследователей при составлении собственной классификации
обращается к понятию "тип правовой системы" (Н.Н. Онищенко, Л.А. Луць, О.Ф. Скакун).
В частности, в него вкладывается "совокупность наиболее сущностных юридических
признаков, присущих группе правовых систем, которые находятся в границах
определенного пространства и времени". А основными типологическими критериями
признаются особенности институционной, функциональной, нормативной частей,
определяющих сущностные признаки конкретного типа и уровень нормативности
механизма правового воздействия. Дополнительными критериями выделяются характер
нормы права; соответствие способов и форм объективации норм права; механизм
обеспечения реализации норм права.
На основе этих критериев Л.А. Луць, например, моделирует следующие основные
типы современных правовых систем мира: (1) романо-германский (континентального
права); (2) англо-американский (общего права); (3) смешанный (с подтипами
дуалистический: скандинавский, латино-американский; религиозно-общинный:
мусульманский, индусский; традиционно-философский: японский, китайский;
обычно-общинный; (4) межгосударственно-правовой.
В приведенной классификации, основанной на цивилизационном подходе,
прослеживаются, во-первых, явная "дискриминация" социалистического права,
воздействию которого все еще подвержена почти четверть населения мира; во-вторых,
Северная Европа и Латинская Америка фактически оказываются в сфере влияния
азиатско-африканского правового круга; в-третьих, в типологию правовых систем
государств включаются правовые системы межгосударственных союзов. И наконец,
постсоветские государства, без учета продолжающихся в них процессов, "скопом"
введены в романо-германский тип правовых систем. Процессы правовой адаптации в
бывших республиках Советского Союза далеко еще не завершены, что дает основания
для объединения их в отдельную правовую семью.
Можно ли найти альтернативу в кажущихся противоречащими друг другу
группировках правовых систем государств? Логически оформляя сложившуюся
тенденцию в теории права и сравнительном правоведении в отношении классификации
основных правовых систем государств, предлагаем выделить следующие устойчиво
сложившиеся в современном мире объединения правовых семей:
- западное право (европейская и англо-американская группы правовых семей),
критериями которого могут быть континентальная правовая традиция, воплощенная в
идеях естественно-правового учения и личностном подходе; понятия справедливости и
свободы волеизъявления; автономия личности в обществе, невмешательство
государства в дела личности;
- восточное право (религиозные и традиционные правовые семьи и системы),
основанное на межличностном подходе, приоритете долга и обязанности, зависимости
личности от общества, на подчиненности человека государству, на учениях и
верованиях, требующих самопожертвования индивида ради общественных и
государственных интересов;
- идеологическое право (социалистические и постсоциалистические правовые
системы), революционным путем и искусственно возникшее между основными типами
права в мире как основанное на примате и принципах правящей в государстве
коммунистической идеи, которой подчинено правовое развитие страны.
В рамках указанных объединений различаются группы правовых семей и
отдельные подгруппы - оригинальные правовые системы государств и/или их частей,
носящие в силу разных причин смешанный характер (например, в стране классического
общего права Великобритании ее автономная составляющая - Шотландия
придерживается принципов и институтов континентального права. А в правовой системе
Израиля можно найти элементы иудаистского, мусульманского, английского и
континентального права).

Контрольные вопросы по теме

1. Каковы различия между широким и узким пониманием правовой системы?

2. В чем суть этатистского подхода к определению правовой системы?
3. Какие разновидности современных государственно-организованных обществ вы
можете назвать?
4. Раскройте содержание правовой системы
5. Выделите основные классификации функций правовой системы
6. В чем проявляются особенности правовой системы России ввиду ее сложной
федеративной структуры?
7. Что представляет собой правовая семья и каковы критерии ее формирования?
8. Каковы различия классификаций правовых систем, основанных на принципах
трихотомии и стиля права?
9. Чем различаются западное и восточное право?

Дополнительная литература по теме

Бойцова В.В. Панорама современных правовых систем // Юридический мир. 2002.

N 8.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер.
с фр. М.: Междунар. отношения, 2009.
Дудко И.Г. К вопросу о "правовой системе" субъектов Российской Федерации //
Государство и право. 2003. N 9.
Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие: В 2 т. Т. 1.
Ярославль, 2005.
Леже Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой
подход: Пер. с фр. М., 2010.
Ллойд Д. Идея права: репрессивное зло или социальная необходимость?: Пер. с
англ. М., 2007.
Луць Л.А. Типологизация современных правовых систем мира: Открытая лекция
(на укр. яз.). Симферополь, 2007.
Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: Учеб. пособие. М., 2001.
Оксамытный В.В. Правовая система как объект сравнительно-правового
исследования // Россия в период реформ: задачи, пути, решения: Науч. труды ИМПЭ.
2006.
 Оксамытный В.В. Правовые системы современного мира: проблемы
идентификации: Открытая лекция. Симферополь, 2008.
Оксамытный В.В., Мукиенко И.Н. Правовые системы современных
государственно-организованных обществ. М., 2008.
Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. Раздел II.
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы
современности).
Фридмэн Л. Введение в американское право: Пер. с англ. М., 1992.
Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права: Пер. с нем. Т. 1. М., 2000.
Черноков А.З. Введение в сравнительное правоведение: Учеб. пособие. СПб.,
2007.

Глава 23. Правовые системы современных государств

23.1. Континентальное (европейское) право: исторические корни и современность

В рамках такого комплексного понятия как западное право континентальное

(европейское) право рассматривают совокупностью правовых семей и отдельных
правовых систем, сформированных на основе и с активным использованием римского
правового наследия и объединенных общностью принципов построения права, его
структуры, источников и понятийно-юридического аппарата.
Термин "континентальное право" условен, он указывает на корни, происхождение
и первоначальный "ареал" формирования и развития. В силу исторических традиций
сравнительного правоведения и ведущих с самого начала позиций в нем французских и
немецких компаративистов его продолжают называть романо-германским типом права,
отдавая должное совместным усилиям, которые приложили университеты латинских
стран и государств Центральной Европы к развитию общей европейской юридической
науки. Хотя помимо собственно романской (южно-европейской) и германской
(центрально-европейской) правовых семей в континентальное право входят
скандинавская (северно-европейская) правовая семья и находящаяся за границами
Европы латиноамериканская семья. В то же время в англоязычных странах данную
группу именуют "системой гражданского права" ("civil law countries"), связывая с римским
прошлым европейского права. Ныне нередко ассоциируют европейское право с
правовой системой Европейского Союза, что формально и фактически неверно,
поскольку ЕС является межгосударственным союзом, объединяющим хотя и половину,
но все же часть Европы (27 государств из 50), и не может подменять собой
общеевропейские институты.
В дальнейшем европейское право перешагнуло границы континента и благодаря
многим факторам (поддержка католической церкви, путем военных завоеваний,
посредством колонизации, а также добровольным восприятием идей, конструкций и
институтов) превратилось в самую распространенную и наиболее влиятельную группу
правовых семей из всех существующих в мире.
Если суммировать имеющиеся характеристики этой группы правовых семей, то ее
принципиальными чертами следует считать:
- общие исторические основы, которые принято рассматривать европейской или
западной традицией права (Г. Дж. Берман), определяемой римским правовым
наследием и его рецепцией (доктринальной и фактической) в Европе, каноническим
правом католицизма, философией естественного права и исторической
юриспруденцией, плюрализмом юрисдикции и правовых систем;
- сходство основных юридических понятий, которое, по словам французского
юриста Пьера Сандевуара, проявляется прежде всего "при одинаковом обобщенном
взгляде на понятие нормы права, рассматриваемой здесь в первую очередь как
преобладающее правило поведения". Единая юридическая догматика, т.е.
понятийно-категориальный аппарат, постепенно складывалась под влиянием изучения
римского правового наследия в европейских университетах, работ ученых-доктринистов
и юридической практики стран, определявших правовую политику отдельных правовых
семей (так называемых государств-идентификаторов);
- общие начала профессионального образования для юристов и методики их
обучения, предполагающие две стадии подготовки к юридической профессии - общую и
специализированную. В частности, в Германии установлены следующие подсистемы
обучения юристов: (1) университетская, делающая упор на научно-исследовательском
изучении права и оканчивающаяся государственным экзаменом, цель которого -
проверка знания важнейших юридических дисциплин, что не завершает обучения, но
предоставляет определенные права; (2) оплачиваемая практика в течение двух лет в
юридическом учреждении, заканчивающаяся вторым государственным экзаменом,
завершающим подготовку юриста;
- признание права как статутного (писаного), являющегося результатом
правотворчества от имени государства, а законодатель (в широком понимании)
определяется фактическим творцом права;
- дуализм права, который проявляется в сочетании в нем публичного права,
защищающего общегосударственный интерес, и частного права, обеспечивающего
интересы гражданского общества в лице индивидов и их объединений;
- доминирование материального права над процессуальным, играющим
обеспечивающую роль в правовом регулировании;
- совпадающее отношение к иерархии источников права, где основную роль
играют обязательные нормативные источники (законы, среди которых высший
юридический авторитет принадлежит конституции (основному) закону, и подзаконные
акты исполнительной власти), а также международные договоры;
- возрастание обязывающей роли принципов и норм современного
международного права во внутригосударственной правовой системе, начало которому
положили Основной закон ФРГ 1949 г. и интеграционные (объединительные) процессы в
Европе (Совет Европы, Европейский Союз);
- особая роль юридической доктрины (юриспруденции), при помощи которой
разрабатываются принципы построения правовой системы, определяются основы и
стадии правотворческого процесса и осуществляется официальное толкование права;
- отношение к судебному прецеденту как необязательному источнику права,
поскольку, как подчеркивает французский теоретик права Ж.-Л. Бержель, судебные
решения "не являются правилами, обладающими обязательной юридической силой для
кого бы то ни было помимо сторон, задействованных в процессе". В то же время в
континентальных правовых системах "фактически поощряется единообразие судебной
практики, которая в основном формируется в процессе деятельности высших судебных
инстанций" (А.Э. Черноков);
- наличие системы судебного контроля над конституционностью юридических
норм, проявляющееся в создании и функционировании специального конституционного
суда, чьи решения являются общеобязательными для субъектов права;
- сходные тенденции в процессах кодификации законодательства, требующие
наличия в основных отраслях законов в виде кодексов;
 - единая схема построения системы права, где базовой отраслью выделяется
конституционное право, а профилирующими отраслями признаются гражданское,
уголовное и административное право, а также корреспондирующие им процессуальные
отрасли.

23.2. Англо-американское право: особенности формирования и специфика

применения

Вторую группу правовых семей западного права - англо-американское право -

объединяет приверженность английской доктрине судебного прецедента, которую можно
сформулировать следующим образом: "однажды сформулированное судебное решение
обязательно как для суда его принявшего, так и для всех нижестоящих судов в
аналогичных юридических ситуациях".
В круг прецедентного права ("case law countries") в настоящее время можно
отнести:
- страны европейского общего права (Великобритания, Ирландия, Мальта, Кипр,
Гибралтар);
- страны - бывшие доминионы Британской империи, так называемые
квазимонархии (Канада, Австралия, Новая Зеландия и еще примерно 15 государств), где
многие английские конституционные традиции, судебные прецеденты и
законодательные акты (начиная от Великой Хартии Вольностей 1215 г.) считаются
действующими и на их территории;
- государства - члены Сообщества (межгосударственного объединения стран -
бывших колоний Великобритании или ранее зависимых от нее территорий), в которых
судебный прецедент признается источником права, а судьям предоставлены
значительные полномочия, в том числе правотворческого характера;
- Соединенные Штаты Америки, их бывшие колонии (Федеративные Штаты
Микронезии, Республика Маршалловы Острова, Содружество Северных Марианских
Островов и Республика Палау) и остающиеся зависимыми территории (в их числе
Пуэрто-Рико со статусом "свободно присоединившегося государства", а также Гуам,
Восточное Самоа, часть Виргинских островов и Микронезии, которые являются
"свободно ассоциированными с США государствами с правами самоуправления"), чьи
правовые системы рассматриваются самостоятельной ветвью, обладающей
спецификой, в том числе и в применении принципа судебного прецедента.
Будучи следствием своеобразного формирования непосредственно британского
общего права (common law), англо-американская группа правовых семей существенно
отличается от континентальной системы, что определяет наличие следующих
характерных черт:
- историческое своеобразие в формировании права, которое проявилось, в
частности, в отказе от рецепции римского права, несмотря на четырехсотлетнее
вхождение Англии в Римскую империю;
- собственный подход к правопониманию, на основании которого выработана
особая концепция права, основанная на принципах "верховенства права", согласно
которому все равны перед правом, поскольку закон не является единственным (или
преимущественным) источником правовых норм. А последние рассматриваются не
столько как общее абстрактное правило поведения, сколько в качестве средства
разрешения права;
- собственная юридическая терминология, по многим позициям существенно
отличающаяся от европейского (континентального) юридического языка;
 - особая роль судов в формировании и развитии права, обладание ими
правотворческих функций;
- выделение права как статутного (законодательного) и прецедентного
(судебного), которое рассматривается как право состоящее из норм и принципов,
созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими судебных решений, а
также как методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента и как особая
правовая судебная культура;
- своеобразие источников права, где на ведущих позициях закрепляется судебный
прецедент;
- казуистический (индивидуальный) характер судебного прецедента, в силу чего
последний может быть применим только в случае разрешения аналогичных ситуаций.
Если факты, обнаруженные судом по делу, которое он рассматривает, достаточно схожи,
а также если предыдущее решение вынесено вышестоящим судом или (в порядке
исключения) судом равной юрисдикции, суд обязан следовать предыдущему судебному
решению;
- признание "убедительности" зарубежных судебных прецедентов, если таковые
созданы в странах общего права. Так, половина прецедентного права Новой Зеландии
заимствуется из Великобритании, 10% - из Австралии, некоторая часть - из Канады. В
Австралии треть прецедентов основывается на "убедительности" английских судебных
решений, около 1% - новозеландских. Само Соединенное Королевство заимствует
некоторое число прецедентов из Австралии, Канады, Новой Зеландии (в общей сумме
около 1%);
- непризнания дуализма в праве, т.е. его деления на публичное и частное.
Государство выступает на правовом поле лишь как один из субъектов права наряду с
частными лицами. Тем самым и государству, которое должно преследовать публичный
интерес, и отдельным лицам, которые должны иметь возможность преследовать
частные интересы, приходится доказывать в суде свою правоту всякий раз, когда они
обращаются за правосудием;
- приоритет процессуального права перед материальным правом, отражающийся
в том, что данные системы имеют преимущественно процедурный и прагматический,
нежели законодательно-систематический характер. Подобная система "в большей
степени индуктивная, чем дедуктивная, скорее опытная, чем логическая" (П. Сандевуар).
Ее также отличает высокий уровень независимости и гарантированности судебной
власти, особая роль процедуры, престижность адвокатской профессии и т.п.;
- особенности системы юридического образования, предпочитающей
специализацию студентов с первых курсов обучения, и юридических профессий в
странах англо-американского права.
Двойное название данной группы свидетельствует, что американской правовой
системе свойствен ряд отличительных особенностей по сравнению с системой
английского общего права, в частности, таковыми являются:
- приоритет писаного права, начало закрепления которого положила Конституция
США 1787 г., определяющая основы американского общества и государства и всего
действующего права. В Англии до сих пор отсутствует закон или совокупность законов,
которые могли быть официально провозглашены основным законом страны;
- двухуровневый характер правовой системы, связанный с федеральным
устройством Соединенных Штатов и предполагающий широкую правотворческую
компетенцию субъектов федерации, 13 из которых были первоначально независимыми
государствами;
- контроль Верховного Суда США за конституционностью законов и иных
нормативных актов;
 - более мягкая трактовка правила судебного прецедента, позволяющая, например,
Верховному Суду не быть связанным им же созданным прецедентом или вносить в него
коррективы;
- жесткий характер Конституции США, что ограничивает возможность внесения в
нее частых изменений. В Англии, поскольку в состав так называемой гибкой юридической
конституции входят как прецеденты, так и статуты, подобные изменения могут
происходить постоянно;
- частичная кодификация законодательства, в частности уголовного, гражданского
и процессуального;
- выборность судей в штатах на основе избирательного права.
Однако и сама родоначальница общего права и государство-репрезентатор
современной группы правовых семей прецедентного права - Великобритания, став в
1972 г. членом Общего рынка (затем Европейского Союза), реформирует собственную
правовую систему, приспосабливая ее к юридической технике, принципам и логике
континентального права. Так, одной из новаций в английской правосудии стал Закон о
конституционной реформе (Constitutional Reform Act 2005), которым создан Верховный
Суд Соединенного королевства. Ему переданы судебные полномочия, до этого
столетиями осуществлявшиеся Палатой лордов британского парламента. Намечены и
иные изменения, которые представлены в проектах либо реализуются и постепенно
меняют сложившиеся представления о традиционном английском праве*(60).
Фиксируя особенности двух групп правовых семей западного права, обратим
внимание на современные процессы их сближения, в основе которых лежит прежде
всего сходство фундамента, на котором строятся и функционируют континентальное и
англо-американское правовые объединения. Общие экономические (рыночная,
капиталистическая экономика), социально-политические (однотипный социальный и
политический строй), идеологические (либеральные и нелиберальные идеи и
концепции), культурологические (в их числе и правокультурная однотипность) основы
выделяемого права определяются западной цивилизацией. Именно она не только
сформировала сходные в основе своей государственные и правовые системы, но и
оказала огромное влияние на другие, существующие параллельно с ней цивилизации и
возникшие в их рамках типы права и государства.
Среди основных путей развития и форм проявления процесса конвергенции двух
ветвей западного права М.Н. Марченко, в частности, выделяет: признание
континентальным правом судебного прецедента как фактического и нередко
закрепляемого юридически источника права; усиление влияния закона (статута) в
англоязычных странах; повышение роли правового и неправового обычая; усиление
сходства структуры и содержания континентального и англо-американского права
(например, в расширении старых и появлении в обеих группах правовых семей новых
отраслей, подотраслей и институтов права); в расширении и углублении в национальных
правовых системах практики судебного надзора и контроля за соответствием
принимаемых и принятых законов букве и духу действующей конституции; в растущей
универсализации и расширении сферы применения общих принципов построения и
функционирования рассматриваемых правовых семей (в частности, распространения и
адаптации романо-германского варианта принципа "господства права" к
англо-американскому) и т.д. Подобные тенденции, конечно же, нуждаются в глубоком
осмыслении современными компаративистами.

23.3. Восточное (религиозно-традиционное) право: общее и особенности

 В характеристике правовых систем стран восточного права также используется
термин "дуализм", однако его понимают как двойственность в нормативно-правовом
воздействии на общественные от ношения и поведение людей в этих государствах. Их
юридические составляющие также называют религиозно-традиционными правовыми
системами, относя к таким государствам страны с мусульманским, иудаистским,
индуистским, конфуцианским правом, а также страны Юго-Восточной Азии, Тропической
Африки и Тихоокеанского бассейна, где сильны племенные и общинные обычаи и
традиции.
В таких государствах вместе с официально действующим правом (зачастую
рецепирующим внешние формы западного права - понятийный аппарат, юридические
учреждения и институты, источники права, выделение правовых функций по принципу
разделения властей, внешние законодательные атрибуты и процессуальные ритуалы)
широко и нередко приоритетно используются собственные социальные регуляторы,
включающие в себя и нормы права, и религиозно-нравственные правила поведения,
определяемые образом жизни большинства населения, обычаями и традициями народа.
По сути, как отмечается в специальных источниках, такие правовые системы
продолжают "своебытие на уровне мононорм, не предусматривающих строгого
разграничения на право, религию и нравственность" (А.Э. Черноков).
Помимо правовой семьи мусульманского права, правовые системы стран так
называемого Востока (понимаемого шире своего географического значении) не образуют
единые группы, что, однако, не препятствует присутствию в дуалистических правовых
системах общих черт:
- наличие так называемых сакральных (праведных) учений или верований,
указывающих на традиционный приоритет обязанностей верующего и подданного
(гражданина) при второстепенном значении признаваемых за ними социальных
прерогатив. Принципиальным моментом в понимании восточной концепции прав
человека является ориентация религиозно-традиционного права на коллективные
начала, на сформулированность всех прав через собственные обязанности или
обязанности других лиц. Понятие субъективных прав отсутствовало и появилось лишь
вследствие так называемой юридической вестернизации Востока;
- синкретизм (от греч. synkretismos - соединение) права, религии и нравственности
в нормативной системе общества, оказывающий принципиальное влияние на поведение
его членов;
- понимание закона в большей части как запрета и инструмента кары, чем средства
позитивного регулирования общественных отношений;
- разделение сферы прав верующих и прав неверующих с доминированием прав
первых. Так, "исламская позиция в отношении прав человека связана с убеждением в
том, что в силу разделенности субъектов на немусульман и мусульман обеспечение
права последних является задачей исключительно исламской общины" (Х. Бехруз);
- разделение прав коренного населения одного вероисповедания между кастами
господствующими и подчиненными на принципах кастово-иерархического строя. Так, в
индуизме, как и в конфуцианстве, люди от рождения поделены на касты, каждая из
которых имеет собственную систему прав и обязанностей;
- субсидиарный характер позитивного (установленного и обеспечиваемого
государственной властью) права, что, в свою очередь, обусловлено теми
представлениями о государстве и праве, которые сложились в упомянутых регионах.
Так, в мусульманских странах распространена концепция теократического
государства и общества. В Индии и странах Юго-Восточной Азии существенна роль
брахмацентристских взглядов на государево и общество. В Китае, Японии и других
странах Дальнего Востока доминирует даоцентристская идея государственно-правового
устройства. По этому поводу уместно сослаться на мнение Гарольда Бермана.
Рассматривая рецепцию западного права в Японии и Китае в конце XIX - в начале XX в.,
американский историк права утверждал, что это право регулировало некоторые
отношения в официальных и высших кругах, но практически не воздействовало на
традиционное правоустройство народов в целом. Следует отметить, что минувшие и
современные государственно-правовые модификации в этих странах далеки от того,
чтобы привести к отказу от тысячелетних традиций. Структуры и институты западного
права, внедренные на Востоке, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за
которым регламентация общественных отношений происходит соответственно
традиционным моделям. Помимо этого руководители этих государств должны считаться
со стереотипами общественного сознания (Р. Давид).
Если же попытаться типизировать подходы государственного восприятия
мусульманского права на Востоке, то можно констатировать наличие трех современных
моделей его отражения в национальных правовых системах:
- модель секуляризации, характерная для стран, которые конституционным путем
отделили религию от государственной жизни (Турция, страны СНГ с мусульманским
населением). Провозглашенный светский характер государства требует от всех граждан
соблюдать официальные правила поведения, однако верующие могут следовать нормам
мусульманского права в личной жизни, если их поступки при этом не будут
противоречить светским законам;
- модель гармонии, в соответствии с которой страны провозглашают ислам
государственной религией, а шариат допускается в правовую систему в качестве одного
из источников права, следующим за конституцией, законами и правовыми обычаями
(Египет, Сирия, Тунис);
- модель коронизации, при которой государство провозглашает нормы шариата
официальным законодательством и распространяет их действие на всех, кто находится
на территории страны (Саудовская Аравия, Иран).
Подобные модели возникают, в частности, и в странах с традиционными
(обычными) правовыми системами. Так, американский юрист Г. Вудмэн, обобщая
практику фактических взаимоотношений между параллельными правовыми системами,
выделяет следующие позиции, занимаемые официальным правом по отношению к
обычному праву:
- политика конфликта или отрицания обычного права, нацеленная на прекращение
его соблюдения и, следовательно, существования. Она характерна для
латиноамериканских стран, стремящихся утвердить неограниченный авторитет
официального права во взаимоотношениях с обычным правом племен и этнических
групп;
- политика разделения, имеющая целью прекращение ситуации правового
плюрализма в стране путем закрепления различий между группами населения,
соблюдающими различные виды обязующих эти группы правил поведения (подобная
политика характерна для полиэтнических стран Африки);
- политика агломерации, допускающая неупорядоченное существование
различных видов права (случаи, когда средства государственного права ни запрещают,
ни требуют соблюдения определенных норм культового почитания, ни запрещают
институтам обычного права добиваться такого поведения или воздерживаться от него);
- политика объединения, имеющая целью сделать обычное право (или его часть)
частью официального права. Результатом нормативного объединения обычно является
создание многосоставного права, в котором новый комплекс норм, взятых из обычного
права, сосуществует с нормами созданного ранее государственного права (так, ст. 66
Конституции Намибии 1990 г. гласит: "Как общее право, так и обычное право Намибии,
существующие на момент объявления независимости, остаются в силе в той мере, в
какой нормы обычного права не противоречат настоящей Конституции или любым
другим законодательным актам");
- политика интеграции, добивающаяся упорядоченного сосуществования
различных правовых систем в стране в целях обеспечения правового комплекса,
соблюдаемого всем населением (Танзания, Сенегал).

23.4. Правовые системы социалистических государств

В XX столетии в пространство между двумя исторически сложившимися типами

правовых систем в юридическом мире вторгается идеологическое право, отрицающее
правопреемственность и взаимосвязь с иными правовыми системами. Такое право - это
прежде всего орудие государственной власти, в основе которого примат
коммунистической идеологии. Первоначально созданное революционным путем в одной
стране в рамках советской правовой системы, оно резко отличалось как от западной, так
и от восточной традиций права.
Теоретически новое право ставило перед собой и новые политические цели -
построение социализма и коммунистического общества и для этого обосновывало
необходимость использования организационных и политических средств на основе
принудительной силы государства. На практике социалистическое право обеспечивало
доминирующие интересы партийного руководства, способствуя централизованному
управлению экономикой, обобществлению собственности, национализации земли,
предприятий, банков, жесткому регулированию меры труда и меры потребления. В праве
доминировали не закон, а партийно-административные решения. В отношении
населения проводилась политика государственного патернализма, обеспеченная
правом и направленная на формирование так называемой новой личности
социалистического типа.
Сформировавшиеся на основе коммунистической идеологии в различных
регионах после Второй мировой войны государства и их правовые системы стали
относить к особой группе - социалистической правовой семье. И хотя их число на
сегодняшний день ограничивается лишь несколькими странами (Китайская Народная
Республика, Корейская Народно-Демократическая Республика, Социалистическая
Республика Вьетнам, Лаосская Народно-Демократическая Республика и Республика
Куба), в данной семье проживает свыше четверти населения мира, что сохраняет
актуальным анализ особенностей данного историко-правового феномена.
Социалистические правовые системы характеризуются следующими чертами:
- отрицание какой-либо преемственности с правом предыдущих эпох, прежними
государственно-политическими режимами, национальными особенностями, исторически
сложившимися традициями народов;
- объявление социалистического права высшим типом права, юридически
закреплявшим новые государственно-правовые ценности - так называемое
социалистическое народовластие, "подлинную" (в отличие от буржуазной) свободу
личности, якобы присущие данной правовой семье социалистическую демократию и
социалистическую законность;
- классовость социалистического права, строившегося на принципе "диктатуры
пролетариата" и возводившего в закон волю "рабочих и крестьян";
- всевластие правящей коммунистической партии в государственно-политической
сфере, определяющее идеологическую основу права;
- собственный юридический язык, на основе которого правовым явлениям,
происходящим в социалистических государствах, придается особое понимание,
отличное от общепринятого в цивилизованных обществах ("диктатура пролетариата",
"социалистическая демократия", "социалистическая законность", "общенародное
государство" и т.п.);
- социалистическое право может быть охарактеризовано как "коллективистское",
чья важнейшая задача, по мнению П. Сандевуара, "отнюдь не состоит в учреждении
общественного порядка путем определения принципов разрешения споров, в
достижении справедливости в отношениях между индивидами или в установлении
социального равновесия; коллективистское право рассматривается как инструмент
экономической организации общества и воспитания граждан". Такой коллективистский
правовой порядок носит характер политизированный, централизованный и
принудительный;
- среди фактических источников социалистического права доминируют не
фиксируемые как нормативные акты решения органов правящей партии различных
уровней (съездов, пленумов, руководящей партийной элиты), чье значение гораздо шире
и весомее, чем формально принимаемые законодательные акты, в том числе и
конституции;
- преобладание в системе социалистического права публично-правовых
институтов и соответственно пренебрежение частноправовыми интересами граждан;
- упрощение процедурных форм и ограничение прав обвиняемых и подсудимых на
защиту, что является следствием рассмотрения правовых нарушений не как проявления
индивидуализма или актов негражданского поведения, а как действий, направленных
против строящегося коммунистического общества.
В настоящее время в полной мере такое право продолжает действовать в
единичных государствах, в частности в Северной Корее. По Конституции КНДР, принятой
в апреле 2009 г., но объявленной народу лишь спустя полгода, страна строит суверенное
государство на идеях чучхе (самостоятельности, т.е. в рамках практически полной
изолированности от мира). В КНДР сложился устойчивый и консервативный
тоталитарный режим, подчеркиваемый культом вождя, идеологизированным
законодательством и отсутствием механизмов защиты прав граждан.
В иных странах, относимых к социалистической правовой семье, правовые
инструменты идеологического содержания активно используются в целях
преобразования экономики, в чем, например, Китай и Вьетнам во многом преуспели,
практически перейдя на рыночные отношения. В последнее время и на Кубе
провозглашается новый экономический курс, связанный со стимулированием частного
предпринимательства. Однако в отношении либерализации политики в сфере прав
человека эти страны сохраняют прежние позиции, в соответствии с которыми власть
должна направлять, управлять и контролировать своих граждан в целях построения
"социалистического правового государства".

23.5. Правовые системы постсоветских государств

В конце ушедшего века бывшие социалистические страны Восточной Европы и

бывшие прибалтийские советские республики вступили в новый, постсоциалистический
период своего развития, для которого характерными стали радикальные экономические,
политические и правовые реформы. Успехи на правовом поприще, качественные
изменения в законодательстве, переход к демократическим стандартам в области прав
человека, утверждение в правовых системах принципов цивилизованного права
сопровождаются активным участием этих стран в процессе европейской интеграции и
состоявшимся возвратом в семьи континентального права.
В то же время на территории бывшего Советского Союза после его распада
создаются государства, в которых хотя и утверждаются новые, собственные
национальные приоритеты, но продолжают действовать силы, соединявшие их на
протяжении столетий. Правовая система, существовавшая в нашей стране более чем
семь десятилетий ХХ в., отражала основные правовые идеи, институты и процессы так
называемой социалистической правовой семьи, а по сути, советского права. В развитии
СССР воплощались самые существенные признаки объединения государств на основе
идеологического принципа.
Правовые системы бывших союзных республик можно условно объединить
понятием "постидеологическое право" и отнести к постсоветской правовой семье,
которая формировалась на основе сравнительно однородного правового пространства
Содружества Независимых Государств. Эта группа в силу своего недавнего прошлого и
не столь последовательного разрыва с ним находится в переходном режиме между
основными объединениями правовых систем с постепенно укрепляющейся тенденцией
сближения с континентальным правом.
Правовые системы постсоветских государств продолжают сближать:
- правопреемственность, определяемая длительным нахождением в едином
государстве в условиях идеологической изоляции на основе строжайшего подчинения
центральной власти, в том числе и в области правотворчества и правоприменения;
- идентичные основы построения правовых систем формально провозглашенных в
советское время равноправных "государств в государстве";
- общие основы правопонимания, базирующиеся на юридическом позитивизме в
традиционном стиле;
- действующий массив прежних нормативных актов, которые принимались в
соответствии с союзным законодательством и политикой правового унитаризма;
- координация правовой деятельности (или попытки такого сотрудничества) в
рамках межгосударственных объединений (СНГ, ЕврАзЭС, Договора о коллективной
безопасности, Таможенного союза, Союзного государства Белоруссии и России и др.).
В настоящее время в рамках постсоветской правовой семьи
страной-идентификатором этой группы сохраняется российская правовая система,
которая уже настолько отличает себя от социалистического права, что и не может идти
речи о ее возврате в рамки прежней семьи. Что же касается тенденций в правовом
развитии стран "ближнего зарубежья", то с определенными оговорками возможно
выделение следующих моделей правовых систем:
- правовые системы стран, традиционно ориентированных на близкое
сотрудничество с Россией, входящих вместе с ней в совместные военно-политические и
политико-экономические союзы, координирующие на практике правовые проекты
(Россия, Казахстан, Белоруссия, Киргизия);
- правовые системы стран, однозначно избравших путь на тесное сближение с
Западной Европой, на вхождение в Европейский Союз, подчиняясь его жестким
политико-правовым требованиям (Украина, Молдавия, Армения и вышедшая из состава
СНГ Грузия);
- правовые системы стран с преобладающим мусульманским населением,
ориентированных на светскую модель права турецкого типа (Азербайджан, страны
Центральной Азии).

Контрольные вопросы по теме

 1. В чем проявляется дуализм континентального права?
2. В какую группу правовых систем входит латиноамериканская правовая семья?
3. В чем суть английской доктрины судебного прецедента?
4. Какой судебный орган Соединенных Штатов осуществляет конституционный
контроль?
5. Какая модель восприятия мусульманского права характерна для
теократического государства?
6. Существует ли ныне социалистическое право?
7. Что продолжает сближать правовые системы стран СНГ?
8. Какое государство считают "страной-идентификатором" постсоветской правовой
системы?
9. В чем проявляется дуализм религиозно-традиционного права?
10. Что собой представляет собой кийяс как источник мусульманского права?

Дополнительная литература по теме

Аляутдинов Ш. Мусульманское право. Первый и второй уровни. СПб., 2010.

Богдановская И.Ю. Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии:
особенности развития // Право и политика. 2002. N 8.
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования.
Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки: Пер. с англ. М., 2007.
Вайсс Бернард Дж. Дух мусульманского права: Пер. с англ. СПб., 2008.
Ван ден Берг, Л.В.С. Основные начала мусульманского права согласно учению
имамов Абу Ханифы и Шафии: Пер. с гол. М., 2006.
Виноградов В.А. Основы конституционного строя Австралии // Журнал
российского права. 2004. N 11.
Воеводина Н.В. Иудейская государственно-правовая система // Современное
право. 2006. N 11.
Воробьев В.П., Воробьева Е.В. Верховный суд в конституционно-правовой
системе Государства Израиль. М., 2008.
Крашенинникова Н.А. Правовая культура современной Индии: инновационные и
традиционные черты. М., 2009.
Жалинский А, Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001.
Иванова И.К. Новый Верховный суд Соединенного королевства // Журнал
российского права. 2006. N 11.
Лафитский В.И. Конституционный строй США. М., 2007.
Марченко М.Н. Конвергенция романо-германского и англо-саксонского права:
Открытая лекция. Симферополь, 2007.
Михайлов А.М. Судебная власть в правовой системе Англии. М., 2009.
Оксамытный В.В., Мукиенко И.Н. Правовые системы современных
государственно-организованных обществ. М., 2008.
Правовые системы стран мира: Энциклопедический словарь / Отв. ред. А.Я.
Сухарев. М., 2003.
Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: Учеб. пособие. М., 2010.
Чекин А.Н., Акимов А.Н. Правовая культура на примере стран романо-германской
и англосаксонской правовых семей // История государства и права. 2006. N 10.
Шумилов В.М. Правовая система США: Учеб. пособие. М., 2006.

Глава 24. Правовые системы иных государственно-организованных обществ

 24.1. Правовые системы непризнанных государственных образований

В настоящее время признание либо непризнание мировым сообществом той или

иной территории в качестве независимого государства нельзя игнорировать - это
принципиальный показатель состоявшегося процесса суверенного закрепления
публичной власти в государственно-организованном обществе.
Тем не менее к реалиям современного мира относят ситуации, при которых ряд
образований с элементами государственности, оспаривающих свою принадлежность к
"материнским странам", претендуют на создание собственных государств и таковыми
себя считают. Среди современных государственно-подобных образований, не входящих
в ООН, но претендующих на официальный государственный статус, выделяются:
- частично признанные государства, фактически контролирующие свою
территорию (Абхазия, Косово, Южная Осетия, Тайвань, Северный Кипр);
- частично признанные государства, контролирующие часть своей территории
(Палестина, Сахарская Арабская Демократическая Республика);
- непризнанные государства, фактически контролирующие свою территорию
(Приднестровская Молдавская Республика, Нагорно-Карабахская Республика,
Сомалиленд).
Такие государственно-подобные структуры обладают практически всеми
атрибутами государственной власти, в том числе законодательно-представительными и
правоприменяющими учреждениями. Нередко их правовые системы качественно
отличаются от государств, в состав которых они формально должны входить, и этот
разрыв продолжает усиливаться.
Так, до фактического самовыделения Приднестровской Молдавской Республики
из состава Молдавии на территории ПМР действовало законодательство Молдавской
ССР, позже - ССР Молдова. Со 2 сентября 1990 г. (день одностороннего провозглашения
независимости Приднестровья) их системы законодательства начали развиваться вне
зависимости друг от друга и различие между "материнской" и отколовшейся правовыми
системами все более возрастает. Если новое право Республики Молдова ориентируется
на традиции романской правовой семьи континентального (европейского) права, то
законодательство Приднестровья с момента провозглашенной государственности
следовало в целом российскому образцу. В литературе констатируется, в частности, что
"особенностью правового режима территории ПМР являются значительное ограничение
(почти отсутствие) влияния правовой системы Молдовы и действие на территории
Левобережья Приднестровья, помимо законов ПМР, законов СССР и преломленных
через акты органов ПМР законов РФ (без какой бы то ни было официальной инициативы
России)".
В ноябре 1983 г. в северо-восточной части острова Кипр, оккупированной
турецкими вооруженными силами, была провозглашена Турецкая республика Северный
Кипр, признанная в настоящее время только Турцией. Несмотря на международную
изоляцию, эта территория пытается осуществлять собственную
государственно-правовую политику, создав структуры собственной законодательной,
исполнительной и судебной власти в рамках замкнутой правовой системы,
ориентированной на принципы и институты турецкого права.
Подобные непризнанные государства с собственными правотворческими
органами и законодательством могут существовать десятилетиями. В частности,
нынешняя правовая система Тайваня - острова, который его власти официально
называют "Китайской Республикой", уже почти 60 лет является "наследницей" правовой
системы континентального Китая, имея основой принципы и институты германской
правовой семьи континентального (европейского) права, при наличии некоторых
элементов англо-американского права. Исторически на правосознание и правовую
культуру населения острова в определенной степени влияют конфуцианские традиции
китайцев.
В материковом Китае считают, что Тайвань должен признать КНР и по формуле
"мирное объединение и одно государство - два строя" стать особым административным
районом Китая под юрисдикцией единого правительства, получив право на высокую
степень самоуправления с сохранением своей социальной системы. Однако, как
отмечают авторы современного исследования политической системы и права КНР,
Тайвань, оставаясь юридически провинцией Китая, является "фактически независимым
государственным образованием, присвоившим себе название, конституцию и атрибуты
государственной власти Китайской Республики 1912-1949 гг.". В свою очередь, власти
Китайской Республики предлагают свою формулу объединения - "одна страна, два
правительства", настаивая на ведении разговора между "двумя равными партнерами",
осуществляющими эффективный контроль над "соответствующими территориями".
В то время как Китайская Народная Республика, исходя из идей Мао Цзэдуна и Дэн
Сяопина, строит "социалистическое правовое государство с китайской спецификой", на
Тайване продолжает действовать Конституция Китайской Республики 1946 г. В
соответствии с ней высшим представительным органом является Национальное
собрание, решающее конституционные вопросы и избирающее президента и
вице-президента. Также отдельно действуют Законодательная и Судебные палаты,
занимающиеся разработкой новых законов и дополнений к Конституции, и
Исполнительная палата - правительство. Многие кодексы разработаны под сильным
влиянием германского, швейцарского и японского права и введены в действие еще в
20-30-е годы прошлого столетия. Впоследствии эти законы были модифицированы и
сведены в Люфа цюаньшу - "Полную книгу шести законов", в которую вошли
законодательные нормы, сгруппированные по следующим отраслям: конституционное,
гражданское, гражданско-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное и
административное право.
Как Конституция, так и основные кодексы Тайваня подверглись в конце минувшего
столетия определенным изменениям, последовавшими за переменами в этом
образовании после изоляции на международной арене. Военно-авторитарный режим с
середины 1980-х годов начал постепенно размываться, стали возникать оппозиционные
правившему Гоминьдану партии, и в настоящее время политическая система Тайваня
приобрела более демократические черты. В частности, возрастают полномочия
президента при одновременном повышении роли Законодательной палаты, получившей
функцию контроля над деятельностью правительства.

24.2. Правовые системы внутригосударственных образований

Правовые системы в силу своей универсальности, как было показано в

предшествующих главах, формируются не только в масштабах всего государства, но и в
их составе. В мире, отражая реальность административно-территориального устройства
современных стран, насчитывается свыше 300 региональных структур, входящих на
правах самоуправляющихся единиц (республик, провинций, штатов, областей, краев,
округов) в состав унитарных, региональных или федеративных государств.
Все эти образования объединяет проведение в определенной степени
самостоятельной и в то же время согласованной с центральной властью правовой
политики в пределах региона, наличие собственных законодательных, исполнительных и
судебных органов, принимающих и/или реализующих правовые акты на территории
образования.
Внутригосударственные образования включают в себя определенные
конструктивные элементы региональной правовой системы, такие как:
- совокупность правовых ценностей, отражающих культурно-исторические,
религиозные, национальные, бытовые и иные особенности того или иного региона;
- региональное правотворчество как нормативно урегулированный процесс
создания, изменения или отмены правовых актов данного образования, учитывающее
перечисленные выше особенности образования;
- иерархически организованный нормативно-правовой массив территориально
действующих актов общерегионального значения;
- региональные правовые учреждения, организованные по принципу разделения
властей (законодательные, исполнительные, судебные, контрольно-надзорные) с учетом
традиций и реально сложившихся отношений в тех или иных частях страны;
- реальный процесс соблюдения, исполнения, использования и применения права
на территории региона;
- правоохранительная система как совокупность используемых
самоуправляющимся субъектом правовых и социальных средств, способов и методов,
направленных на поддержание правопорядка и реализации правовых актов.
Характерными чертами региональной правовой системы являются:
- учет при их формировании культурно-исторических, религиозных, национальных,
бытовых и иных особенностей, отличающих население определенного региона;
- учет географических и природных специфик соответствующих территорий;
- самостоятельность и динамизм развития;
- совместная законодательная компетенция с центром;
- самостоятельное законодательствование, расширение и углубление правового
регулирования в сфере исключительной компетенции региона;
- осуществление собственного правового регулирования до принятия
законодательных актов государства по вопросам, отнесенным к предметам совместного
ведения центра и регионов (так называемое опережающее правотворчество);
- создание и функционирование механизма преодоления противоречий между
центральным и региональным законодательством.
Во внутригосударственных образованиях, сложившихся в современных
государственно-организованных обществах, возможно зафиксировать различные
правовые системы.
(а) Правовые системы самоуправляющихся территориальных единиц в рамках
централизованного унитарного государства, которым представляется
самостоятельность, регулируемая конституцией страны и общегосударственными
законами.
Среди таких государств могут быть выделены страны, которые представляют
самоуправление отдельным своим территориям, как правило, отдаленным, нередко
островным либо полуостровным частям, в остальном оставаясь весьма
централизованной формой государственного устройства.
Подобные территориальные образования не считаются способом разрешения
национально-этнических проблем в унитарном государстве. Их автономизация - во
многом дань сложившимся в регионе традиций и желание учесть исторические,
культурные и языковые особенности населения, компактно проживающего в течение
долгого времени вместе.
В иных простых унитарных государствах за определенными частями государства
признается право образования национально-территориальной автономии, отражающей
национальный состав региона (Республика Каракалпакстан в Узбекистане,
Нахичеванская Автономная Республика в Азербайджане, Гагаузия в Молдавии).
Интерес представляет практика взаимодействия национальной и региональной
национально-территориальной правовых систем на примере простого унитарного
государства, каковым является Финляндия, и входящего в его состав
внутригосударственного образования - Аландских островов. Статус последних имеет
свою специфику, определяемую особенностями исторического развития и борьбой за
обладание ими со стороны соседних государств.
Конституция Финляндии 2000 г. в специальной главе об автономии Аландских
островов ограничивает органы государственной власти страны в принятии ими решений,
затрагивающих интересы автономии, отсылая к особому закону об автономии Аландских
островов. Проекты таких решений должны предварительно согласовываться с органами
законодательной и исполнительной власти Аландов. Они формально являются
губернией (губерния Ахвенанма), но наряду с губернским правлением существует совет с
исполнительными функциями. А непосредственно губернатора островов назначает
президент Финляндии по предложению Ландстинга (парламента автономии) из местных
кандидатов. Формально он должен представлять интересы центра в автономии,
наблюдая за исполнением нормативных актов Финляндии на островах (законов, указов
президента, постановлений Государственного совета), но поскольку он является
жителем Аландских островов, то, естественно, не может абстрагироваться от местных
интересов.
Ландстинг обладает правом принимать законы и другие решения по вопросам,
входящим в компетенцию автономии, а также правом законодательной инициативы в
отношении Эдускунты (финляндского парламента), когда речь идет об интересах
автономии. Помимо законодательных прав Ландстингу принадлежат также права на
принятие и исполнение бюджета Аландов, поскольку автономия решает вопросы своей
деятельности на собственной бюджетной основе. Местный парламент сам
устанавливает местные налоги и сборы, составляющие финансовую базу автономии.
Ландстинг образует местное правительство - Ландстюре, состоящий из семи
министров, возглавляющих тот или иной орган местной администрации. Создаваемая
таким образом правовая система островов служит интересам компактно проживающего
на них коренного населения - шведов, которые обладают всей полнотой политических и
экономических прав (М.А. Могунова). Иные лица не могут, в частности, обладать
собственностью на землю без получения статуса постоянно проживающего жителя и без
специального разрешения законодательного органа автономии. То же самое касается
избирательных прав. А чтобы получить статус постоянно проживающего жителя,
необходимо не менее пяти лет проживать на островах, быть гражданином Финляндии и
"удовлетворительно знать шведский язык". В отличие от собственно Финляндии в
автономии все делопроизводство и судоговорение осуществляется только на шведском
языке. То же самое касается избирательных прав на местном уровне.
(б) Правовые системы автономий региональных государств, которых считают как
унитарными государствами с элементами федерации, так и переходными,
полуфедерациями, постепенно превращающимися в федеративные союзы.
Так, в Испании граничащие между собой провинции, имеющие общие
исторические, культурные и экономические черты, а также островные территории и
провинции, которые представляют собой единую историческую общность, вправе в
соответствии с главой третьей Конституции Испании "Об автономных сообществах"
получить самоуправление и образовать подобные сообщества (ст. 143). Важнейший
закон автономного сообщества - статут признается и охраняется государством как
основная часть национального законодательства (ст. 147). А к ведению автономных
сообществ относится широкий круг перечень полномочий (22 пункта ст. 148): от создания
собственных органов самоуправления и до "экономического развития автономных
сообществ в соответствии с целями, определенными общенациональной экономической
политикой".
В Великобритании, стране, которая была образована 300 лет назад, в 1707 г.,
когда в ее состав вошли Англия, Шотландия и Уэльс (впоследствии к ним
присоединилась Северная Ирландия), наблюдаются значительные перемены в
отношениях между составными частями Соединенного Королевства. Им делегированы
широкие властные полномочия, в том числе и законодательного, и иного
правотворческого характера. Эти перемены называют деволюцией, что, по сути,
является процессом федерализации страны.
В сложносоставном Китае особо выделяются оформленные сравнительно
недавно правовые системы специальных административных районов Сянган (Гонконг) и
Аомынь (Макао). В результате осуществляемого в КНР курса "одна страна - две
политические системы" бывшие колонии Великобритании и Португалии приобрели с
момента вхождения в Китай (Гонконг - с 1 июля 1997 г., а Макао - с 31 декабря 1999 г.)
статус, не сравнимый с какой-либо автономной территорией как в самой стране, так и за
ее пределами. Так, в Основном законе Гонконга (Сянгана) 1990 г. изложены принципы,
которые должны остаться неизменными в течение 50 лет:
- высокая степень самоуправления, за исключением сфер внешних сношений и
обороны;
- право иметь собственные исполнительную, законодательную и судебную
системы, в том числе с правом вынесения окончательных судебных решений;
- подтверждение (локализация) Китаем действия около 140 законов
Великобритании, до середины 1977 г. распространявшихся на Гонконг;
- проведение самостоятельной иммиграционной и налоговой политики;
- гарантированность неизменности социально-экономической системы и "местного
образа жизни";
- сохранение статуса Гонконга как международного финансового центра с
собственной валютно-финансовой системой;
- сохранение статуса свободного порта (порто-франко) и отдельной таможенной
территории;
- свобода экономических и культурных связей со всем миром с сохранением
членства территории в более чем 1000 международных организаций и правом
заключения двусторонних международных соглашений с третьими странами в сферах
экономического и культурного сотрудничества.
КНР неоднократно подтверждала свою приверженность этим принципам, тем
самым сохраняя и высокую степень самостоятельности правовой системы специального
административного района.
(в) Правовые системы субъектов федераций как формы территориального
устройства, представленной отдельными государственными образованиями, которые в
целом составляют единое союзное государство. Со временем в таких объединениях
дают о себе знать различные центробежные силы, что сказывается на их прочности и
временных параметрах объединения.
Так, признается, например, что к развалу федеративной Югославии привела,
помимо непринятия социалистических догм построения единой государственности
южных славян, конкуренция между сторонниками двух концепций формы государства -
сербской, основанной на централизме, и хорватской, направленной на децентрализацию
власти. Чрезмерная децентрализация югославского государственного аппарата,
приведшая к приобретению республиками и автономными краями значительной
политической, экономической и правовой самостоятельности, явилась фактором,
обеспечившим возможность распада федерации.
Как оказалось, именно территориальные федерации оказались долговечнее иных
видов (национальных или национально-территориальных), а правовые системы их
субъектов, построенные на принципе равноправия между собой и в отношениях с
федеральной правовой системой, явились примером стабильности.
Как бы ни были различны пути создания, оформления и функционирования
региональных правовых систем, а также их взаимосвязи с федеральными властями и
федеральной правовой системой, сложились определенные общие закономерности. Они
в совокупности составляют комплекс характерных черт, определяющих правовые
системы внутрифедеральных регионов и их взаимоотношения с федеральными
органами, среди которых отметим следующие:
- наделение субъектов федерации учредительной властью, т.е. обладанием
правом на собственное законотворчество, на принятие региональной конституции или
иного основного закона (хартии, статута, устава, положения) внутригосударственного
образования;
- право контроля федерации за соответствием основных законов ее субъектов
федеральной конституции. Соответствие тех или иных региональных законов или иных
правовых актов субъектов конституции страны определяет в спорных случаях
федеральный конституционный суд;
- право создавать собственные законодательные, исполнительные и судебные
органы;
- компетенция компетенции, т.е. право федерации путем изменения конституции
устанавливать и регулировать общегосударственные полномочия;
- установление федеральной конституцией компетенции между федерацией и ее
субъектами, в том числе предметов исключительного ведения федерации, совместного
ведения федерации и субъектов, а также объема собственного правового регулирования
субъектов;
- верховенство федерального законодательства, его приоритет над законами
субъектов федерации, выражающийся в том, что в случае коллизии регионального и
федерального закона действуют положения последнего;
- право федерации на представительство ее субъектов в международных
отношениях. Такое право не считается эксклюзивным, поскольку ряд зарубежных
федераций представляют своим субъектам право вступать по ряду вопросов в сношения
с другими государствами, подписывать договоры и соглашения, обмениваться
полномочными делегациями, т.е. быть субъектами международно-правовых отношений
с соответствующими правотворческими полномочиями (в частности, Австрия,
Австралия, Бельгия, Канада, Германия);
- двойственное (как стимулирующее, так и сдерживающее) воздействие
федерального законодательства на региональное, вследствие чего законодательство
субъектов федерации может развиваться динамично, обеспечивая достижение
социально полезных целей правового регулирования в регионе, либо находиться в
застое (регрессе), препятствуя его нормальной жизнедеятельности;
- равноправие (как правило) субъектов федерации между собой и в отношениях с
федеральной властью;
- представление каждому гражданину федерации на территории всех субъектов
федерации тех же прав, что имеют граждане каждого отдельного субъекта федерации;
- создание в федеральном законодательном органе (парламенте) специальной
(верхней) палаты, представляющей интересы членов федерации.
 (г) Межсубъектные правовые системы федерации, объединяющие несколько
регионов в одном государстве.
Как современный феномен, межсубъектные правовые системы реально
сложились в ряде современных федераций. Так, в Российской Федерации помимо
федеральной и региональных правовых систем функционируют двойственные системы
ряда областей (Иркутская, Тюменская, Архангельская), в которые входят автономные
округа. Переплетение правовых полномочий, их соподчиненность и взаимосвязанность в
таких образованиях и между ними создает немалые трудности для новой российской
государственности, вследствие чего в настоящее время утверждается тенденция к
соединительным процессам, в том числе и в отношении межрегиональных правовых
систем. Примерами служат появление Пермского края на базе Пермской области и
Коми-Пермяцкого автономного округа, а также Камчатского края, объединившего в
единое целое Камчатскую область и Корякский автономный округ, и Забайкальского
края, объединившего Читинскую область и Агинский Бурятский автономный округ.
В конце прошлого столетия на Балканском полуострове создано государство
Босния и Герцеговина, конституция которого закрепила особую форму
государственно-территориального устройства - "мягкую федерацию". Эта страна
представляет собой соединение двух образований: Федерации Боснии и Герцеговины
(мусульмане и хорваты) и Республики Сербской. Оба образования обладают высокой
степенью самостоятельности в политической, экономической и военной сферах. Они
сформировали самостоятельные государственно-правовые системы, основанные на
провозглашении индивидуального суверенитета, закрепленного в собственных формах
правления, конституциях, законодательных, исполнительных и судебных органах.
Помимо этого в Федерации Боснии и Герцеговины сосуществуют отдельно
складывающиеся двойственные государственно-правовые структуры компактно
проживающих религиозных общностей. В целом же в правовых системах практически не
взаимодействующих между собой частей формально единого государства проходят во
многом параллельные процессы обновления и постепенной замены прежнего
югославского законодательства.

24.3. Правовые системы зависимых территорий

За время существования Организации Объединенных Наций с 1945 г. более 80

территориальных образований, народы которых ранее находились под колониальным
правлением, стали суверенными государствами и получили членство в ООН. Кроме того,
многие другие территории добились самоопределения благодаря политическому
объединению или интеграции с независимыми государствами.
В то же время, несмотря на значительный прогресс, достигнутый в процессе
деколонизации, в мире насчитывается около 40 территорий, находящихся под внешним
управлением ряда государств. Их также называют территориями с переходным или
временным, "поскольку речь заранее идет о неизбежном прекращении существующего
статуса" (С.В. Бабурин), правовым режимом.
Большая часть территорий не имеют собственной государственно-организованной
структуры и отнесены, по классификации Организации Объединенных Наций, к
несамоуправляющимся территориям. Среди них: Американское Самоа, Новая
Каледония, Гибралтар, Фолклендские (Мальвинские) острова, Гуам, Каймановы острова,
Виргинские острова, Бермудские острова и др. Над ними публично-властные полномочия
осуществляют так называемые управляющие государства, которыми в настоящее время
являются Великобритания, Новая Зеландия, Соединенные Штаты и Франция.
 Однако есть и примеры зависимых территориальных структур, обладающих
собственными представительно-управленческими учреждениями, в том числе
законодательными и судебными, принимающими нормативные решения и
осуществляющими их реализацию на всем пространстве образования и в отношении
всего населения. Среди них, в частности, Пуэрто-Рико и Палестина. Бывшая испанская
колония Пуэрто-Рико в конце XIX в. становится владением Соединенных Штатов.
Впоследствии этот остров в Карибском море де-факто утратил режим
несамоуправляющейся территории, получив от метрополии статус "государства,
свободно присоединившегося к Соединенным Штатам Америки". Данное положение
было закреплено в Конституции Пуэрто-Рико, принятой 25 июля 1952 г. В соответствии с
ней верховная законодательная власть принадлежит Конгрессу США, в ведении которого
находятся вопросы внешней политики, обороны, одобрения законов и т.д. Региональную
власть в рамках автономии осуществляет двухпалатное Законодательное собрание,
избираемое прямым голосованием сроком на 4 года. Пуэрториканский парламент
представлен в палате представителей конгресса США комиссаром-резидентом с правом
законодательной инициативы, но без права голоса. Исполнительная власть
осуществляется губернатором, избираемым с 1948 г. пуэрториканцами также на 4 года.
Губернатор является главнокомандующим вооруженной милиции и возглавляет
Консультативный совет правительства, куда входят назначаемые им 15 министров.
Населению Пуэрто-Рико предоставлено широкое самоуправление, осуществляемое
собственным и законодательными, и судебными органами. Это указывает на
функционирование в данном территориальном образовании собственной правовой
системы, к тому же по многим показателям отличной от правовых систем стран общего
права, к которому принадлежат Соединенные Штаты. Действующие в
"присоединившемся государстве" нормы гражданского права составлены по испанскому
образцу, а процессуальные и большая часть иных правовых норм соответствуют
латиноамериканским моделям.
Характерным примером территории с переходным режимом служит Палестинская
национальная автономия, которая сравнительно давно находится в стадии обретения
независимости. После Первой мировой войны Палестина была территорией, управление
которой осуществляла Великобритания на основе мандата, полученного от Лиги Наций
(1922-1948 гг.). Генеральная Ассамблея Объединенных Наций 29 ноября 1947 г. приняла
резолюцию о создании на территории Палестины двух государств - еврейского и
арабского. Последнее в силу ряда причин так и не было создано.
В 1988 г. Национальный совет Палестины провозгласил образование на
контролируемых Израилем территориях Западного берега реки Иордан и сектора Газа
Палестинского государства. Генеральная Ассамблея Объединенных Наций признала это
заявление и приняла решение именовать Организацию освобождения Палестины
"Палестиной" без ущерба ее статусу наблюдателя при ООН. Через пять лет Израиль, и
Организация освобождения Палестины подписали в Вашингтоне Декларацию о
принципах промежуточного урегулирования, предусматривающую создание временного
палестинского самоуправления. Последнее стало реализовываться (непоследовательно
и с большими преградами) в последующие годы в рамках Палестинской национальной
автономии.
Создание в этом образовании поста президента как главы самоуправляющейся
территории, правительства как органа исполнительной власти, парламента -
Палестинского законодательного совета (Совета палестинской автономии) как органа,
обладающего определенными законодательными полномочиями в районах,
перешедших под контроль палестинцев, свидетельствуют о формировании собственных
органов власти и управления и, как следствие, правовой системы. Ее основы базируются
на исламских концепциях и классических институтах современного мусульманского
права.
Последние события (имеется в виду мятеж мусульманских фундаменталистов и
захват ими власти в Газе), названные чрезвычайным совещанием министров
иностранных дел стран - членов Лиги арабских государств "государственным
переворотом", могут грозить отделением сектора от остальной территории Палестинской
автономии и отложить на неопределенное время (если не навсегда) возможность
создания суверенного палестинского государства. Более того, прогнозируется реальная
возможность закрепления в этом ближневосточном регионе уже двух
самоуправляющихся территориальных образований, контролируемых идеологически
непримиримыми группировками ХАМАС (Движение исламского сопротивления) и ФАТХ
(Движением за национальное освобождение Палестины), со своими собственными
государственно-правовыми системами.

24.4. Правовые системы межгосударственных союзов

Послевоенная эпоха характерна значительным ростом числа международных

организаций, что отражает объективную закономерность прогресса мировой
цивилизации. На современном этапе насчитывается около 7 тысяч международных
организаций, среди которых почти 300 - межправительственные. Государства могут
объединяться в многочисленные ассоциации, лиги, советы, союзы, собственно
организации, создаваемые на основе различных принципов и целей, с учетом
расширения объема глобальных, межрегиональных, региональных и партикулярных
задач, возникающих в отношениях между ними. В числе международных организаций
принято выделять: универсальные, открытые для всех стран мира (ООН - Организация
Объединенных Наций), специализированные (ВОЗ - Всемирная организация
здравоохранения), межрегиональные (ШОС - Шанхайская организация сотрудничества),
региональные (Африканский Союз), субрегиональные (МЕРКОСУР - общий рынок пяти
южноамериканских государств), торгово-экономические (ОПЭК - Организация
стран-экспортеров нефти), военно-политические (НАТО - Организация
Североатлантического договора), этнические (ЛАГ - Лига арабских государств),
религиозные (ОИК - Организация Исламская конференция), лингвистические
(Иберийский союз - ассоциация испаноязычных государств), правозащитные (Совет
Европы) и тому подобные образования.
В рамках родовой категории "международная организация" в научных
исследованиях используются ряд конкретизирующих понятий, связанных с современным
объединением государств, такие как: "международно-правовые объединения",
"государственно-правовые объединения", "межгосударственные союзы",
"межправительственные организации", "региональные сообщества", "государственные
объединения", "межгосударственные общности", "консолидации государств" и иные.
Полемика в отношении трактовок, взаимосвязи и различий данных понятий в
международном праве имеет свою подоплеку и уже сложившиеся традиции, связанные с
влиянием определенной научной школы или направления.
Формы межгосударственных союзов имели место и в прошлом в практике
международного общения, становясь предметом теоретических обобщений. На это
обращал внимание известный немецкий юрист и социолог Г. Еллинек, когда
характеризовал известные ему союзы между государствами как государственные
соединения. Их правовые формы, обуславливаемые договорами, создают
многообразные, длящиеся отношения между государствами, всегда имеющие
международно-правовой характер. Они основаны либо на принципиальном равенстве
соединенных государств, которых это соединение не подчиняет иной высшей власти, или
же устанавливают такого рода договорные ограничения одного государства в пользу
другого, что это государство становиться если не юридически, то политически
зависимым.
Не вдаваясь в специфические особенности приводимой терминологии
(соответственно предоставляя данное поле деятельности специалистам в области
международного права и сравнительного государствоведения), отдадим предпочтение
понятию "межгосударственные объединения", более, на наш взгляд, отвечающему
своему современному предназначению как постоянных правовых образований,
строящихся на соглашениях государств.
В подобных объединениях государства-члены устанавливают в отношениях
между собой определенный правопорядок, по сути, формируют право как систему
общеобязательных предписаний в рамках создаваемого межгосударственного
образования. Они создаются на основе договора, который от имени государств-членов
предоставляет организации соответствующие полномочия, как в области
международных отношений, так и в отношениях их самих. Таким образом,
межгосударственные объединения являются постоянны/ми образованиями государств,
учрежденными на основе международного договора для достижения общих целей,
имеющими постоянные органы и действующими в интересах государств-членов при
уважении их суверенитет.
Подобным межгосударственным образованиям свойственны следующие
признаки:
- учредительный межгосударственный договор, определяющий и закрепляющий
основные права и обязанности государств-членов объединения;
- функционирование межгосударственного объединения соответственно
общепризнанным принципам и нормам международного права;
- добровольное и постоянное ("длящееся") членство суверенных государств;
- сецессия как право свободного выхода из состава государств-членов;
- наличие конкретных целей экономического, военного, социального или иного
характера в рамках межгосударственного сближения;
- наделение международной правосубъектностью;
- наличие постоянных органов, создаваемых в рамках межгосударственного
объединения;
- наличие судебных инстанций для разрешения споров и унификации
коллизионных процедур;
- межгосударственная правовая система как результат согласованной правовой
политики и практики государств-членов и их объединения.
Межгосударственная интеграция в настоящее время проявляется важнейшей
внешней функцией современного государства, содержание которой составляет его
деятельность, направленная на становление, развитие, укрепление и
совершенствование различных форм межгосударственного сотрудничества,
подчиненная единым принципам, целям и задачам. В рамках межгосударственной
интеграции выявляются следующие тенденции:
- увеличение объема участия стран в межгосударственных объединениях;
- стремление к большей гармонизации интересов государств в интеграционных
процессах;
- расширение рамок федерализации внутригосударственных отношений как
средства разрешения их проблем в так называемых сложных унитарных или
регионалистских государствах;
 - появление новых, в том числе смешанных форм межгосударственных
объединений;
- усиление регионализации при создании межгосударственных объединений;
- укрепление двухсторонних связей между государствами, ведущее к более
глубокому уровню интеграции на уровне локальных межгосударственных объединений;
- углубление интернационализации права в целом, отражающая более тесное
взаимодействие международного и национального права;
- усиление роли и значимости правовой политики в сфере объединения
государств;
- стремление к более четкому определению правового статуса
межгосударственного объединения;
- наднациональные процессы, предопределяющие наделение специальных
органов межгосударственных объединений исключительной компетенцией обязывать
государства-члены исполнять их решения;
- стремление к формированию единого правового пространства на основе
сближения, унификации и гармонизации законодательства государств-членов
В таких образованиях функционирует собственная межгосударственная правовая
система, которую следует рассматривать как целостную структуру, создаваемую на
основе принципов и норм, устанавливаемых межгосударственным объединением в
целях формирования между государствами-членами соответствующего правопорядка и
ограничивающих (с их первоначально выраженном в учредительном договоре согласии)
суверенитет национального права в определенных сферах. Данное постоянно
действующее образование обладает элементами наднациональности и конкретно
определенной компетенцией на правовой основе в результате добровольной интеграции
самостоятельных государств или применения иных оговоренных способов достижения
целей межгосударственного объединения.
Основными признаками (их наличие или отсутствие определяет объем и пределы
функционирования) межгосударственных правовых систем становятся:
- договорно-правовой характер межгосударственного объединения,
устанавливающий принципы формируемого правопорядка между
государствами-членами;
- постоянный характер функционирования межгосударственных объединений и
создаваемых ими нормативно-правового массива;
- равноправие государств-членов в отношениях между собой и с создаваемым
образованием;
- единая правовая политика, предполагающая деятельность по выработке общих
правовых основ, целей и задач, прогнозирование правовых процессов, создание
механизмов правового регулирования в рамках межгосударственного объединения;
- наличие общего правового пространства как результата взаимодействия
межгосударственной правовой системы с национальными правовыми системами
государств-членов;
- наднациональный (как правило) характер компетенции межгосударственных
органов, обладающих полномочиями принимать императивные решения для всех
членов объединения с правом применения мер принудительного характера;
- расширение числа так называемых самоисполнимых решений правотворческих
органов межгосударственных объединений, не нуждающихся в дополнительной
трансформации во внутригосударственное законодательство.
Межгосударственная правовая система, как и любая правовая система, состоит из
институционной, функциональной и нормативной частей. К институциональной части
данной разновидности правовой системы входят субъекты международного права,
являющиеся ее элементами. Важным свойством, которое позволяет определить того или
иного субъекта элементом межгосударственной правовой системы, является
международная правосубъектность, т.е. возможность и способность быть носителем
суверенных прав и обязанностей. Таким естественным обладателем международной
правосубъектности может быть только государство, поскольку суверенитет -
неотъемлемое его качество, возникшее вместе с государством. Международная
правосубъектность государств является универсальной, определяющей широкое их
участие в создании и функционировании общей международной системы и достижении
международного правопорядка, формировании принципов и норм международного
права; способность приобретать и реализовывать права; исполнять взятые на себя в
соответствии с международными соглашениями обязанности. Все остальные субъекты
межгосударственных правовых систем могут иметь международную правосубъектность
только в силу формально зафиксированной выраженной воли государств.
Функциональную часть межгосударственной правовой системы составляют
взаимосвязи между субъектами международного права. Реализация правового статуса
межгосударственного объединения осуществляется посредством создаваемых ею
органов, которые исполняют правотворческие, правоприменительные,
праворазъясняющие и правореализующие функции. Именно эти виды юридической
деятельности соответствующих органов межгосударственных объединений являются
средством достижения такой цели, как правопорядок, и одновременно способом
отражения связей между элементами межгосударственной правовой системы. Связи
между ними строятся на основе принципов сотрудничества, координации и интеграции,
которые осуществляются в практике межгосударственных объединений неравнозначно.
Посредническую роль в создании связей между субъектами выполняет третья
часть межгосударственной правовой системы - нормативная, которая строится на
общепризнанных принципах и нормах международного права, международных
договорах и иных правилах, регулирующих процесс объединения государств и его
дальнейшее функционирование. Усложнение функций, которые призваны осуществлять
межгосударственные объединения, способствует постоянному увеличению числа
международно-правовых норм, что обусловливает их различные классификации в
доктрине международного права. Критериев в этом отношении существует много,
однако, взяв за основу наиболее принципиальные для деятельности
межгосударственных объединений, остановимся на двух разновидностях норм,
отражающих:
- внешнее право межгосударственного объединения, представляющее
совокупность согласованных государствами-членами и объединения правил, которые
содержатся в учредительных актах объединения, международных договорах и
конвенциях с участием государств-членов, международных соглашениях объединения с
другими государствами и международными организациями;
- внутреннее право межгосударственного объединения как совокупность норм,
регулирующих структуру организации, компетенцию ее органов, регламентацию
субординационных отношений структурных подразделений, правовой статус персонала
и другие отношения на межгосударственного уровня.
Предшественником современных межгосударственных правовых систем является
правовая система конфедерации, которая, в свою очередь, представляла собой союз
суверенных государств, объединяющихся в определенных целях на основании договора
и создающих общие законосовещательные органы для решения зафиксированных в
договоре задач (вопросы обороны, внешней политики, государственной безопасности,
финансирования, объединения вооруженных сил, общих систем коммуникаций и др.).
В настоящее время конфедераций как классического вида объединения
государств не существует, однако конфедеративные признаки (основные из них:
договорно-правовая основа соединения, сохранение общих рамок суверенности
государств-членов, право сецессии как свободы членства в объединении и выхода из
него и наличие или отсутствие права нуллификации как возможности невыполнения
решений союзных органов) присущи современным межгосударственным объединениям -
содружествам, сообществам и союзам государств. Соответственно данным
самостоятельным видам государственных объединений корреспондируются и их
межгосударственные правовые системы.
Межгосударственная правовая система содружества - союза суверенных
государств, координирующих свою деятельность в определенных сферах.
Правовая система содружества ограничена в своем воздействии на
государства-члены в силу отсутствия надвластных полномочий у союзных структур,
призванных, по сути, осуществлять лишь координирующие функции, а также наличием у
государств-членов права нуллификации.
В соответствии с Уставом СНГ к совместному ведению государств-участников
отнесены:
- обеспечение основных прав и свобод человека;
- координация внешнеполитической деятельности;
- сотрудничество в формировании общего экономического пространства,
общеевропейского и евроазиатского рынков, систем транспорта и связи, таможенной
политики;
- охрана здоровья населения и окружающей среды;
- вопросы социальной и миграционной политики;
- борьба с организованной преступностью;
- сотрудничество в области оборонной политики и охраны внешних границ.
Модельные акты Межпарламентской Ассамблеи подлежат рассмотрению в
парламентах государств-участников, поскольку принимаются с согласия глав
национальных парламентов и при активном участии парламентских делегаций в
комитетах и комиссия МПА. На деле для того, чтобы эти акты становились частью
национальных законодательств, нет правовых оснований: они могут быть рассмотрены и
восприняты, но могут быть просто обсуждены или отложены без обсуждения на
неопределенное будущее, могут быть возвращены в Межпарламентскую Ассамблею или
же отправлены в архив либо библиотеку парламента. Подсчитано, что только 4-5%
решений, принятых на уровне руководства Содружества за почти 20-летнюю практику
существования его межгосударственной правовой системы, выполнены
государствами-участникам.
Уже давно не скрывается, что имеющиеся разночтения в толковании юридической
силы актов высших органов СНГ кроются в самой природе Содружества и его правовой
системы, неопределенности правового статуса на уровне учредительных документов и
разном отношении государств-участников к его правосубъектности. А в целях придания
праву СНГ большей системности предлагается на уровне учредительных документов
или специального международного договора однозначно определить, что все решения
Совета глав государств и Совета глав правительств (также и других органов СНГ),
устанавливающие какие-либо обязательства непосредственно для
государств-участников или направленные на унификацию законодательства, должны
оформляться путем заключения международных договоров либо соответствующих актов
органов СНГ, подлежащих обязательной трансформации в национальные правовые
акты. В свою очередь, эти акты должны иметь названия, отличающиеся от названий
решений этих же органов, имеющих рекомендательный характер, и решений,
принимаемых по внутренним вопросам деятельности СНГ как межгосударственного
объединения. Такое разделение позволит определить статус и юридическую силу того
или иного акта органа СНГ еще в момент его принятия, исходя из его названия, а не
после, на основании субъективного анализа его содержания. Как более принципиальный
выход из сложившейся ситуации в правовой системе Содружества предлагается
трансформировать СНГ в более интегрированную межгосударственную структуру
наподобие сообщества (В.Т. Вишняков).
Межгосударственная правовая система союзного государства - локального
(двухстороннего) союза государств на основе исторической, политической,
экономической, социально-культурной и этнографической близости.
Примерами таких союзов являются Союзное государство Сербии и Черногории
(2002-2006) и Союзное государство Белоруссии и России, т.е. уже не существующее и
еще не сформированное межгосударственные объединения. В обоих случаях
непреодолимыми препятствиями на пути создания единой государственно-правовой
системы явились откровенные и латентные политические противоречия, явное
нежелание вводить надвластные структуры с императивными полномочиями или
подчиняться созданным наднациональным органам власти.
В первом случае Договор о переустройстве отношений Сербии и Черногории от 14
марта 2002 г. предусматривал "мягкую федерацию" с единым представительством в
ООН, общим воздушным пространством и вооруженными силами. В то же время за
республиками-членами признавалось право на отдельное экономическое и правовое
пространство, включая полностью самостоятельные высшие органы власти,
представительно-законодательные и судебные структуры, собственные таможенные,
денежные и налоговые системы. Несмотря на весьма либеральный в отношении
Черногории характер нововведений, четырехлетний срок функционирования Союзного
государства явился, по сути, переходным этапом к окончательному развалу прежней
Югославии на отдельные национальные государства.
Договоренности между Российской Федерацией и Белоруссией о создании
Союзного государства, наоборот, имели целью восстановить единое политическое,
социальное и экономическое пространство двух народов и государств на основе
формирования единой правовой системы. Конкретные меры и сроки их выполнения
должны были определяться решениями органов Союзного государства (Высшего
государственного совета, Парламента, Совета министров, Суда, Счетной палаты), по
мере становления которого будет принята на общесоюзном референдуме Конституция
СГБиР. Именно конституционный акт, должный иметь обязательную юридическую силу и
прямое действие для всех граждан и организаций межгосударственного объединения,
призван юридически закрепить окончательную форму его устройства и правовую
систему.
Однако на сегодняшний день Союзное государство остается таковым лишь на
бумаге. В Конституции России и Белоруссии не внесены какие-либо изменения,
необходимые для формирования и функционирования механизмов СГБиР. А без
исключительной компетенции и обязательных нормативных правовых актов Союзное
государство предстает аналогичным бывшему Союзу России и Белоруссии (1996-1999), в
котором отсутствовали единая правовая политика и юридические средства достижения
целей объединения.
Межгосударственная правовая система сообщества - централизованной формы
межгосударственного устройства, предполагающей добровольное ограничение
государствами-членами своих суверенных прав в пользу союзных структур.
Сообщества обладают, как отмечается в специальных исследованиях, "ярко
выраженными чертами внутригосударственного характера, существенно отличающими
их от международных организаций традиционного типа, как с точки зрения их
институционной структуры, так и внутреннего права, регулирующего их
взаимоотношения с государствами-членами и внешним миром" (В.В. Елистратова).
Примерами таких сообществ являются Совет Европы и Европейский Союз,
играющие существенную роль в формировании единого европейского пространства и
общепризнанных европейских правовых стандартов.
Совет Европы - старейшая и самая значимая правозащитная структура в мировом
сообществе, созданная в 1949 г. В него входят почти все европейские государства - 47.
Правовая система Совета Европы базируется на сочетании двух видов права:
внутреннего, состоящего из решений нормативного характера по вопросам собственной
организации и порядка работа, и внешнего, определяемого учредительными договорами
и иными актами международно-правового значения, а также правовыми стандартами СЕ
- требованиями к государствам - членам организации следовать принятым в ней нормам
и принципам. Нормы права Совета Европы представляют собой определенные
стандарты поведения, которые создаются его субъектами на основе их волеизъявления
и признаются ими в качестве юридически обязательных. Следует также указать, что в
рамках Совета Европы созданы, по сути, наднациональные органы, которые вправе
выносить обязательные для государств - членов этой международной организации
решения и контролировать их исполнение. Например, Комитет Министров СЕ или
Европейский Суд по правам человека.
Общая характеристика межгосударственной правовой системы Совета Европы
определяется следующими признаками:
- функционирование в пределах, определяемых учредительным документом
(Уставом СЕ) и в соответствии с общепризнанными международными (универсальными
и региональными) нормами и принципами;
- наличие основных элементов - государств как субъектов международного права;
- наличие общих международно-правовых норм, объективированных в
соответствующих внешних формах - источниках права Совета;
- значительная роль судебных прецедентов в области защиты прав человека;
- наличие в Европейском Суде по правам человека, в силу указанного выше,
нормотворческих функций;
- формирование общеевропейских правовых стандартов, прежде всего в области
защиты прав человека, и на их основе соответствующих механизмов контроля над
соблюдением таких обязующих моделей поведения.
Система таких механизмов, выработанная в рамках Совета Европы, носит все еще
запутанный и несбалансированный характер, а функции контрольных органов часто
дублируются. Все это, по мнению исследователей европейской интеграции, вызывает
необходимость рационализации и совершенствования контролирующих процессов и по
большому счету реорганизации всей правовой системы Совета Европы.
Европейский Союз - порождение и результат сложных взаимоотношений
европейских государств. В процессе своей деятельности эта своеобразная
международная организация постепенно совершает трансформацию в сторону
государственного образования нового типа. Оно явилось преемником первых
экономических сообществ Западной Европы, государства-основатели которых с самого
начала делегировали часть суверенитета с национального на межгосударственный
уровень.
На основе единого европейского правового пространства постепенно
сформировалось межгосударственное объединение особого типа. В современной
западной правовой доктрине Евросоюз принято рассматривать как "наднациональную
организацию", "тесно интегрированное постгосударственное образование, которое
осуществляет суверенные полномочия". Более того, нередко утверждается, что по
своему статусу Европейский Союз уже является не международной организацией, а
"конфедерацией с элементами федеративного устройства", которая вскоре будет
преобразована в собственно федерацию либо уже представляет собой новый вид
федерации - "федерацию национальных государств". Думается, что такое
предположение явно опередило свое время и было продиктовано эйфорическим
ожиданием принятия в 2005 г. Конституции Европы. Последняя должна была резко
реформировать исторически сложившуюся правовую систему Евросоюза, созданную
государствами-членами в результате межправительственного сотрудничества, и
установить полный приоритет права Союза над национальным правом (европейские
законы должны быть обязательными во всех своих частях и подлежать прямому
применению во всех государствах-членах).
Известно, что провал референдумов по проекту Конституции Европы во Франции и
Нидерландах в 2005 г. поставил многоточие (если не точку) над этими амбициозными
планами. Брюссельский саммит глав государств - членов Европейского Союза в мае
2007 г. согласился с предложением о принятии в будущем весьма урезанного
("облегченной версии") по сравнению с предыдущим проектом конституционного акта,
что и произошло несколько позднее - в виде Лиссабонского договора, вступившего в силу
1 декабря 2009 г.
Обновленный документ был избавлен от ряда положений, которые отрицательно
воспринимались государствами-евроскептиками и общественным мнением ряда стран,
опасавшегося столь резкого превращения Евросоюза в единое супергосударство без
четких гарантий сохранения их национальной идентичности:
- решено обойтись без упоминания самого слова "конституция", характерного
лишь для традиционных суверенных государств, и базовый общеевропейский документ в
рабочем названии именован как "Договор о реформах";
- исключены из него все ссылки на такие классические признаки государства, как
официальные символы (девиз, флаг, гимн, единая валюта и иная символика Евросоюза),
которые являлись дополнительными раздражителями для оппонирующих
трансформационным процессам в объединенной Европе;
- восстановлено право "вето" государств-членов по отдельным вопросам;
- включена статья о сецессии, т.е. праве свободного выхода государств-членов из
союза, решение о котором будет приниматься по итогам всенародного голосования в
странах, где поднимается данный вопрос, и др.
Однако и при нынешнем состоянии правовой системы ЕС не ставится под
сомнение примат так называемого европейского законодательства как над
национальными законами, так и подзаконными актами всех 27 стран, входящих в
Евросоюз.
Таким образом, в Евросоюзе сформировалась межгосударственная правовая
система, для которой характерны следующие признаки:
- функционирование на основе и в пределах, определяемых учредительными
документами, а также в соответствии с общепринятыми принципами и нормами
международного права;
- наличие основных элементов - субъектов международного права, в первую
очередь государств-членов;
- наличие общего правового поля для норм международного, национального права
и права Сообществ;
- наличие органов исполняющих нормотворческие и правоприменительные (в
частности, судебные) функции;
- наличие системы права с разделением ее на "первичное" и "вторичное" право;
- особый характер системы источников права, среди которых наибольшее
значение имеют учредительные договоры как источники "первичного" права;
- наличие источников "вторичного" права, среди которых важное место занимают
регламенты и директивы, и "третичного" права - судебных прецедентов;
- создание собственной правозащитной системы на основе Хартии основных прав
граждан Европейского Союза;
- высокий уровень правовой унификации;
- наличие эффективных средств нормативно-правовой интеграции;
- признание приоритета действия норм права Евросоюза над нормами права
государств-членов;
- прямое действие ряда норм права (так называемых самоисполнимых решений)
высших органов Евросоюза в национальных правовых системах.
Исследователям, обращающимся к правовой системе как основному понятию
сравнительного правоведения, заметны обращения юристов-международников к
проблематике, связанной с международно-правовой системой, ее понятием и
содержанием. Имеющиеся в современной науке международного права концепции
"международной межгосударственной правовой системы", "международной нормативной
системы", "глобальной правовой системы" помимо всего прочего также свидетельствуют
об ограниченности рассмотрения правовой системы лишь в рамках государственных
пределов.
Правовая система как политико-юридический феномен отражает многообразие
современного мира, требуя к себе и более пристального внимания. По сути, в этом
закономерно проявляется стремление рассматривать как внутригосударственное, так и
международное право не только устоявшимися совокупностями обязывающих
принципов и правил поведения, но и динамически развивающимися конструкциями,
отвечающими в своем проявлении процессам глобализации.

Контрольные вопросы по теме

1. В чем различия правовых систем КНР и Китайской Республики?

2. Каковы особенности правовой системы Гонконга?
3. Обладают ли субъекты федерации правом на принятие собственной
конституции?
4. Почему Боснию и Герцеговину называют "мягкой" федерацией?
5. Возможно ли выделение правовых систем территорий, находящихся под
внешним управлением других государств?
6. В чем возможно ограничение суверенитета национального права стран - членов
межгосударственных союзов?
7. Что представляет собой нормативная часть межгосударственной правовой
системы?
8. Что определяет неэффективность правовой системы СНГ?
9. В силу чего решения Европейского Суда по правам человека обязательны для
государств - членов Совета Европы?
10. Назовите основные источники "первичного права" Европейского Союза.

Дополнительная литература по теме

Бабурин С.Н. Мир империй: территория государства и мировой порядок. СПб.,

2005.
 Богатырев В.В. Правовая глобалистика // Государство и право. 2008. N 8.
Введение в право Европейского Союза: Учеб. пособие / Под ред. С.Ю. Кашкина.
М., 2006.
Гаврилов В.В. Понятие национальной и международной правовой системы //
Журнал российского права. 2004. N 11.
Демичева З.Б. Правовые стандарты Совета Европы: международно-правовая
теория и практика // Законы России. 2006. N 12.
Европейский Союз: Основные акты в редакции Лиссабонского договора с
комментариями. М., 2008.
Елистратова В.В. Объединения государств: Общетеоретический аспект: Автореф.
... канд. юрид. наук. Саратов, 2006.
Кашкин С.Ю. Лиссабонский договор и основные тенденции и перспективы
развития европейского права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
правоведения. 2008. N 2.
Логинов П.П. Особенности формирования единой политической системы
Европейского Союза // Политика и право. 2008. N 9(105).
Манжонов А.И. Евразийское экономическое сообщество: Правовые и
экономические основы. М., 2004.
Марченко М.Н. Верховенство права Европейского союза по отношению к
национальному праву государств-членов // Журнал российского права. 2009. N 5.
Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Право Европейского Союза. Вопросы истории и
теории: Учеб. пособие. М., 2010.
Оксамытный В.В. Правовые системы современного мира: проблемы
идентификации: Лекция. Симферополь, 2008.
Оксамытный В.В., Мукиенко И.Н. Правовые системы современных
государственно-организованных обществ. М., 2008.
Основные факты об Организации Объединенных Наций: Справочник,
подготовленный департаментом общественной информации ООН: Пер. с англ. М., 2005.
Право и межгосударственные объединения / Под общ. ред. В.Г. Вишнякова. СПб.,
2003.
Правовые системы стран мира: Энциклопедический словарь // Отв. ред. А.Я.
Сухарев. М., 2003.
Федоров В.Н. Организация Объединенных Наций, другие международные
организации и их роль в XXI веке. М., 2007.
Чиркин В.Е. О сущности субъекта федерации: традиции и реалии // Государство и
право. 2003. N 7.
Шумский В.Н. Юридическая сила актов высших органов Содружества
Независимых Государств // Журнал российского права. 2006. N 7.

Глава 25. Правовая система современной России

25.1. Правовая система России как самостоятельный тип правовой цивилизации

Российское право формировалось в условиях государственно-организованного

общества, которому отведено особое место в истории человечества. Факторы,
определяющие его культурно-историческое и нормативное своеобразие, отражают и
специфику пути развития государственно-правовой системы России:
- российская государственность создавалась на стыке двух метацивилизаций -
западной и восточной, основывая в условиях их непростых отношений собственную
культуру и менталитет общества;
- в самом начале ее формирования в стране сложилась своеобразная форма
христианства - русское православие, оказавшее значительное воздействие на
нравственно-правовые устои общества;
- в силу исторических условий в России не сложились устойчивые правовые
традиции, основанные на преемственности и усвоении опыта нормативного
регулирования отношений в обществе;
- на протяжении долгого времени в XX столетии как российское государство, так и
российское право находились в условиях искусственной идеологической изоляции в
результате утопических попыток создать страну и правовую систему, отличные от
сложившихся в мире.
В новых постсоветских условиях на рубеже тысячелетий интенсивно обсуждались
различные варианты выбора, стоявшего перед правовой системой России:
- подчиниться принудительной "вестернизации", которая в политико-юридическом
аспекте понималась как "насильственная модернизация" постсоветского права,
связанная с массированной интервенцией "переводного" законодательства,
копированием зарубежных институтов (В.Н. Синюков);
- сохраняя, по сути, обособленность в правовом развитии, пытаться остаться
государством-идентификатором родовой (евроазиатской) правовой семьи вместе с
бывшими республиками СССР;
- возглавить, исходя из своеобразно трактуемой общности
православно-державных интересов восточно-европейских народов, новую так
называемую славянскую правовую семью;
- на основе собственной правовой трансформации и с учетом происходящих в
мировой правовой практике изменений последовательно входить в цивилизованное
правовое сообщество.
Ныне компаративисты склоняются к выводу о наметившемся процессе сближения
или интеграции российской правовой системы с континентальным (европейским) правом.
Так, утверждается, что "родство российского права с романо-германским правом не
вызывает сомнений" (А.Х. Саидов). Иные авторы, явно опережая реальность, уверенно
заявляют, например, что "это, наконец, признано практикой и наукой, т.е. возврат к
романо-германской модели состоялся" (А.Э. Черноков), что, лишившись
социалистического содержания (идеологического, политического и идеологического),
российское право "вернулось" в систему романо-германского права (А.В. Наумов).
Более осторожен в своих оценках реального состояния российской правовой
системы американский компаративист Кристофер Осакве, когда констатирует:
"Измеримая тенденция развития современного российского права дает все основания
предполагать, что оно движется в сторону присоединения к германской подгруппе в
семье романо-германского права", проявив себя "достойным кандидатом в члены этой
семьи".
В то же время нам импонирует более обоснованная оценка происходящих
процессов, в соответствии с которой считается, что "нет никакой необходимости, как
представляется, пытаться предвосхищать события и искусственно подверстывать
российское ("национальное") право под романо-германское ("межнациональное",
европейское) или любое иное право" (М.Н. Марченко).
Действительно, в любой сфере жизни общества, включая правовую сферу, весьма
рискованным является искусственное форсирование даже уже обозначившихся
процессов и событий. Тем более что сегодня сложные процессы общественной и
государственной жизни в различных странах, обусловленные глобализацией,
интенсивно отражаются в соответствующих процессах сближения правовых семей и
правовых систем.
Как отмечалось нами выше, возникли вариации правовых систем, содержащие
черты и континентального права, и англо-американского права. И та и другая группы
правовых семей, различаясь в правовой логике построения позитивного права,
юридической технике, источниках, все же являются частью тех стран, в которых
общество признает право и права человека высшей социальной ценностью, а суд
признается наиболее справедливым способом решения социальных конфликтов. Если в
англоязычных странах повысилась роль закона, общих норм кодификации, то в
континентальной Европе тенденция формирования более абстрактных норм вызвала к
жизни закономерную, по логике правовых систем, встречную тенденцию: усиление роли
судебного права и судебных органов в процессе юридического регулирования, развитие
их индивидуально-правотворческой деятельности. Знаменательным фактом является
разработка в ходе общеевропейской интеграции (в частности, Судом Евросоюза)
положений и конструкций, которые объединяют ранее несовместимые, качественно
различные положения континентального права и общего прецедентного права. Это
обусловлено тем, что в современных условиях принципиально выделяется значение для
правовых систем, относящихся к западной правовой цивилизации либо ей близких, их
общекультурной основы, процессов интеграции и следования общечеловеческим
началам права.
В начале XXI в. процесс сближения правовых систем приобретает более
глобальный характер, в связи с чем компаративисты все чаще обращаются к идее
конвергенции, которая в сравнительном правоведении находится в стадии оформления
(И.Ю. Богдановская). Воспринятое в иных исторических измерениях понятие,
использующее известную политологическую категорию, скорее призвано констатировать
некоторые современные процессы, характеризующие общие тенденции развития
национальных правовых систем. Конвергенция происходит как естественным путем -
через выработку различными правовыми системами схожих норм, так и посредством
унификации права, осуществляемой под усиливающимся воздействием международного
права на правовые системы государств, а также в результате трансплантации правовых
норм из одной национальной правовой системы в другую.
Однако разнообразие правовых культур стран и народов сохраняется, что дает
право свидетельствовать в пользу определенной степени их противостояния
глобализационному давлению. А это, в свою очередь, ведет к смягчению подобных
процессов и возможности национальных правовых систем адаптироваться к
требованиям "меняющегося мира".
Можно оспаривать, насколько правовая система в России укладывается в
логические, идеологические, культурно-исторические рамки определенной группы
правовых систем, насколько правовая культура российского общества совпадает с
идейно-культурными постулатами европейской цивилизации. Но стоит ли на подобных
основаниях ратовать за создание обособленной, не входящей в сложившиеся
образования правовой системы?
В настоящее время российская правовая система находится в переходном
состоянии, отстаивая свою самобытность и одновременно комплексно вовлекаясь в
современные общемировые правовые процессы. Она существует реально, закономерно
впитывает в себя то, что является общеправовым достоянием человечества, но тем не
менее - это самостоятельный тип правовой системы, имеющий собственную историю
становления и развития, со своими характерными признаками и чертами.

25.2. Исторические основы правовой системы России

 Преемственность в развитии российского права дает возможность выделить
несколько исторически сложившихся периодов, среди которых:
- Правовая система Древнерусского государства (IX-XIII вв.).
Уже в начальный период оформления российской государственности "право
Древней Руси, сопоставимое по некоторым показателям с правовыми системами,
применявшимися тогда в Западной Европе, не было лишено самобытности" (Р. Леже).
Прежде всего оно определялось обычным правом, которое действовало
длительное время в неписаной форме. В договорах дохристианской Руси с "греками"
911, 944 и 971 гг. упоминается "закон русский" наряду с Эклогой и другими законами
Византийской империи. Видимо, под таким названием их составители понимали лишь
свод устных норм обычного права Древнерусского государства. По суждению историка
В.И. Сергеевича, "законы русские" являли собой образцы юридических обычаев,
"применяемых к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в
необходимости подчиняться им".
Со временем обычаи систематизируются и трансформируются в фиксированные
источники. Важнейшим из них в первой половине XI в. становится Русская правда, в
которой были сведены воедино характерные и типичные для того времени сборники
обычаев, а также значимые положения из княжеских решений и церковных канонов.
Значение древнерусского свода было и в масштабах его юридической силы: действие
Русской правды распространялось на всю территорию Киевской Руси. Но и с распадом
государства на удельные княжества в их пределах продолжали действовать различные
редакции этого основополагающего для страны юридического документа.
- Правовая система Московского государства (XIV-XVII вв.).
"Собирание" русских земель под властью московского государя ознаменовалось
появлением общегосударственных актов, отражавшим тенденцию к формированию
единой государственности и единой правовой организации. Великокняжеские и царские
(с 1547 г.) уставы, Домострой Ивана III с четкими правилами "доброго" поведения
подданных, Стоглав 1551 г. и Кормчая книга 1653 г. с систематизированным церковным
правом, судебники (1497, 1550 и 1589 гг.) с упорядоченными судебными предписаниями
ставят целью распространение юрисдикции "государя всея Руси" на все земли и
соответственно ликвидацию их отдельных правовых суверенитетов.
Соборное Уложение 1649 г., подводя итоги процесса государственного
объединения вокруг Москвы и вбирая в себя европейский и собственный
зарождающийся юридико-технический опыт, становится первой системной
кодификацией светского права на Руси. Такой свод законов фиксирует существенный
прогресс в законодательном развитии страны, в формирующемся национальном
правовом мышлении, в проведении единообразной юридической политики. Язык
Уложения отражает национальную русскую систему этого периода, несмотря на его
составление чиновниками - московскими приказными дьяками.
- Правовая система Российской империи (XVIII - начало XX в.).
Модернизация государственно-правовых начал России, проводимая в этот период
на основе европейских правовых традиций, в определенной степени учитывала и
российские правокультурные основы. Неслучайно Полное собрание законов Российской
империи 1830 г., в котором было несколько десятков тысяч законодательных актов,
охватывало законодательную деятельность страны с середины XVII столетия и
открывалось Соборным Уложением.
Правотворческая деятельность М.М. Сперанского и его коллег в первой половине
XIX в. послужила существенным прорывом в развитии российского законодательства и
цивилизованном оформлении самой правовой системы государства. До этого
законодательство огромной империи представляло собой эклектическое и хаотическое
нагромождение правовых актов различной силы и действия. Новые интеллектуальные
подходы и методы, а также юридический язык и законодательная техника,
использованные при подготовке Собрания и Свода законов, легли в основу российской
юридической теории и практики.
Именно в это время стал упоминаться и закон как особый акт государственной
власти. При учреждении Государственного совета в 1810 г. закон впервые выделяется из
всех иных юридических документов в качестве "головного" правового акта, отличного от
указов и повелений высшего порядка. А Свод законов Российской империи 1832 г. сам
приобрел статус закона как высшего источника права в государстве.
Последовавшие в XIX столетии юридические реформы закрепили европеизацию
российского права, приблизили его основы к правовым реалиям западной цивилизации,
придали отечественному праву привычные для европейцев понятийные и
терминологические формы.
Первой российской конституцией октроированного типа - Основными
государственными законами Российской империи 1906 г. - закреплялось правление
страной на принципе верховенства закона: "Империя Российская управляется на
твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке". Подобным порядком
предлагалось принятие закона избираемой населением Государственной Думой, его
одобрение - Государственным советом, а утверждение - императором. Таким образом,
закон, возглавив правовую систему, стал выражать волю не одного, а трех
главенствующих субъектов государственной власти.
- Правовая система Советского государства (1917-1991 гг.).
Советское право формировалось и действовало в соответствии с официальной
коммунистической доктриной, провозглашавшей приоритет государственного начала над
правовым.
По сути, право периода социалистического эксперимента являлось прикрытием
повсеместного и жесткого вмешательства государства во все сферы жизни общества и
приводило к преобладанию в нем публично-правовых институтов, преследованию
вначале оппозиционных, а затем и просто неофициальных взглядов и действий,
упрощению процедурных форм и ограничению прав обвиняемых и подсудимых на
защиту, усилению репрессий, в том числе и внесудебных, как средства навязывания
населению идеологической воли.
Развитие самого права невозможно отделить от сути советской власти,
отрицавшей разделение властей и поставившей процесс издания правовых актов на
классовые позиции. Высшие органы, как представительные, так и исполнительные,
наделялись законодательными полномочиями. Понятие "закон" трактовалось очень
широко, и под него попадали, в частности, правовые акты Всероссийского съезда
Советов, его ЦИК, Президиума ЦИК, Совнаркома, а также отдельных наркоматов. Так,
уже один из первых актов новой власти, принятый в ноябре 1917 г. Декрет СНК "О
порядке утверждения и опубликования законов", постановлял, что "составление и
опубликование законов производится в порядке настоящего постановления Временным
Рабочим и Крестьянским Правительством, избранным Всероссийским съездом Советов
рабочих и крестьянских депутатов". Как отмечается историками права (Е.А. Юртаева),
несмотря на термин "составление", содержание этого акта не оставляет сомнения в том,
что речь идет именно о принятии законов. Таким образом, исполнительный орган с
самого начала присваивал себе законотворческие функции.
Конституция РСФСР 1937 г. (вслед за союзной Конституцией) на
республиканском уровне упраздняет многоуровневый законотворческий порядок и
определяет Верховный Совет единым и единственным законодательным органом,
который издает нормативный акт высшей юридической силы. Последующая
Конституция 1978 г. ввела положение о возможности принятия закона не только
Верховным Советом, но и народным голосованием (референдумом), проводимым по его
решению. Однако фактическим органом, обладающим реальными законодательными
функциями, оказывался избираемый (а фактически назначаемый партийным
руководством страны) из состава Верховного Совета узкий круг лиц - Президиум.
Следует указать на следующее. Закон не занимал первенствующего положения ни
в правовой системе социалистического государства, ни в системе реальных источников
советского права. Здесь главенствовали партийно-административные решения, а
законодательные акты были призваны служить формальной ширмой "социалистической"
законности.

25.3. Современные аспекты функционирования российской правовой системы

Процесс формирования новой российской государственности, начало которому

положили политические преобразования 90-х годов прошедшего столетия,
сопровождается правовым закреплением перемен в государственных формах,
механизмах государственной власти, ее функциях и подходах. Официально
закрепляется политический плюрализм, находят юридическое оформление принципы
разделения властей, верховенства закона, конституционного контроля и приоритета
прав человека, в правовую систему России вводятся общепризнанные принципы и
нормы международного права.
Постепенно фиксируются горизонты федеральной правовой системы, которая
переживает в относительно сжатые исторические сроки ряд существенных изменений.
Они вызывались в том числе необходимостью преодоления асимметричности субъектов
федерации, которая усугублялся заигрыванием центра с региональными властями, его
уступками в обмен на политическую поддержку. В стране до провозглашения курса на
усиление "вертикали власти" практически существовали несколько типов правовых
систем "на местах":
- региональные правовые системы, которые придерживались принципа
федерализма;
- региональные правовые системы, которые допускали возможность отклонения от
принципа федерализма в пользу собственной законодательной политики (в 2000 г.
четверть всех законодательных актов субъектов федерации находилось в противоречии
с федеральным законодательством);
- региональные правовые системы, в которых провозглашалось юридическое
верховенство законодательства субъекта федерации, что отражало остроту проблемы
национально-государственного сепаратизма.
Современные тенденции, проявляющиеся в процессах унификации правового
статуса регионов, обеспечении верховенства федеральной Конституции, учреждении
институтов федерального принуждения, активизации контрольно-надзорной функции
федеральных органов, способствуют определенному прогрессу в обеспечении
приоритета федерального права.
В последние годы в правовой системе России наметились позитивные сдвиги, в
том числе:
- проведена конституционная реформа с созданием единого конституционного
пространства страны, основу которого положены Конституция 1993 г., 3 закона РФ о
поправках к Конституции и более 50 федеральных конституционных законов, принятых в
ее развитие и конкретизацию конституционных положений;
 - получила законодательное оформление федеративная реформа, в процессе
которой установлена сложная система взаимосвязей асимметричных субъектов
федерации в отношениях между собой и центром, определены полномочия
федеральной правовой системы и правовых систем регионов, конституционное
разграничение их предметов ведения, создано федеральное коллизионное право;
- происходит значительная перестройка законодательства, в рамках которой
приняты и действуют свыше 4000 новых федеральных законов;
- завершается всеобщая кодификация, охватившая как все основные отрасли
постсоветского права, начиная с конституционной, так и многие комплексные отрасли. В
течение полутора десятилетий получили юридическую силу порядка 20 кодексов,
некоторые из которых уже полностью или значительно обновлены;
- активизировалась судебная реформа, приведшая к созданию конституционной,
арбитражной и мировой юстиции, судов присяжных, института судебных приставов, в
развитие которой необходимо формировать ювенальную юстицию, патентные суды,
систему административного судопроизводства и т.п.;
- функционирует, хотя и не в полную силу, общероссийская правозащитная
система, основанная на внутригосударственных гарантиях прав человека и гражданина
(политических, идеологических, юридических, судебных, организационных);
- получил закрепление и развитие механизм международной защиты прав
человека как результат выполнения Российской Федерацией взятых на себя
международных обязательств в отношении осуществления общих цивилизационных
принципов права.
Среди негативных факторов, тормозящих развитие российской правовой системы,
обратим внимание на:
- несовершенство законодательства, связанное с недостаточной степенью
профессионализма и компетентности тех, кто призван осуществлять правотворческую
деятельность, как на федеральном, так и на региональном и местном уровнях;
- несформированность институтов гражданского общества, неспособных "снизу"
воздействовать на правовую политику и практику государства;
- преобладание авторитарных методов в управленческой деятельности,
подавляющих региональную и местную инициативу;
- низкий уровень правовой культуры общества в целом, подкрепляемый
возрастающей распространенностью правового нигилизма среди всех слоев населения;
- коррумпированность правоприменительных и правоохранительных органов,
превратившаяся в общенациональную проблему.

25.4. Источники современного права России

В России как федеративном государстве ее форма государственного устройства

отражается в дуализме источников права, предполагающем общий и региональный их
уровень. На федеральном уровне система источников права складывается в следующую
иерархию.
- Конституция Российской Федерации, устанавливающая основы
конституционного строя России, закрепляющая права и свободы человека и гражданина,
федеративное устройство страны, полномочия главы государства, организацию и
полномочия федерального парламента, правосудия и местного самоуправления.
- Международные договоры Российской Федерации как международное
соглашение, заключенное Россией с иностранным государством (или государствами)
либо с международной организацией. Согласие Российской Федерации на
обязательность для нее международного договора может выражаться путем подписания,
ратификации, утверждения, принятия договора, а также другим обусловленным
способом выражения согласия с его условиями. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ,
"если международным договором Российской Федерации установлены иные правила,
чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".
- Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации,
представляющие собой содержащийся в решении суда вывод общего характера,
который отражает его отношение к определенным правовым проблемам и имеет
общеобязательное значение для всех субъектов права. Так, постановлением
Конституционного Суда от 31 октября 1995 г. по делу о толковании ст. 136 Конституции
определено, что правовой формой поправок к ее положениям может быть только
специальный правовой акт о конституционной поправке.
- Законы Российской Федерации о поправках к Конституции Российской
Федерации как специальные законодательные акты, требующие в силу своей значимости
особой законотворческой процедуры, отличной от порядка принятия и введения в
юридическую силу иных законов России. Такие законы могут содержать текст новой
статьи (части или пункта статьи), ее новой редакции либо положение об исключении
статьи (части или пункта статьи) из Конституции.
- Федеральные конституционные законы, принимаемые по вопросам, которые
непосредственно предусмотрены самой Конституцией. Их цель - обеспечить
стабильность основного закона, конкретизируя его положения. Они обладают
повышенной юридической силой по сравнению с федеральными законами, которые не
могут противоречить федеральным конституционным законам.
- Федеральные законы, представляющие собой законодательные акты, которые
принимаются в соответствии с Конституцией по предметам ведения Российской
Федерации и по предметам совместного ведения Федерации и ее регионов.
- Нормативные положения палат Федерального собрания РФ, в их числе,
например, регламенты Государственной Думы и Совета Федерации, закрепляющие
порядок работы палат, а также процедуры принятия и утверждения федеральных
законов;
- Нормативные указы Президента Российской Федерации, которые представляют
собой общеобязательные решения, принимаемые главой государства для исполнения
на всей территории страны.
- Нормативные постановления Правительства Российской Федерации,
осуществляющего исполнительную власть в стране и издающего в этих целях
нормативные правовые акты на основе и во исполнение российских законов.
- Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, в
число которых входят федеральные министерства, службы и агентства,
осуществляющие свои полномочия путем принятия решений, постановлений и других
подзаконных нормативных актов.
Среди иных источников права, оказывающих определенное воздействие на сферы
правового регулирования в современной России, укажем на нормативные акты прежних
форм правления (СССР, РСФСР), которые продолжают действовать в случае их
непротиворечия Конституции и законам Российской Федерации. Таких актов становится
все меньше в силу их активного вытеснения интенсивно развивающимся российским
законодательством.
Дискуссионными либо не нашедшими в юридической литературе консенсусной
поддержки рассматриваются такие возможные источники российского права как
общепризнанные принципы и нормы международного права, судебная практика, а также
решения Европейского суда по правам человека.
 Контрольные вопросы к теме

1. К какой правовой семье следует отнести правовую систему современной

России?
2. В чем суть конвергенции как идеи сравнительного правоведения?
3. В какой период правовой истории России проводится первая кодификация
права?
4. Какой правовой акт рассматривают в качестве первой российской конституции?
5. Правомерно ли выделение правовых систем в субъектах Российской
Федерации?
6. Дайте характеристику положительных изменений, происходящих в настоящее
время в российском праве.
7. Что помимо перечисленного сдерживает развитие современного российского
права?
8. В чем отличия видов законов, входящих систему источников права Российской
Федерации?

Дополнительная литература к теме

Воронцова И.В. Современные взгляды ученых на природу решений

Конституционного суда // Евразийский юридический журнал. 2010. N 8 (27).
Зимненко Б.Л. Решения Европейского Суда по правам человека и правовая
система Российской Федерации // Государство и право. 2008. N 7.
Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой
подход: Пер. с фр. М., 2010.
Лукьянова Е.Г. Глобализация и правовая система России: Основные направления
развития. М., 2006.
Марченко М.Н. Является ли правовая система России составной частью
романо-германской правовой семьи? // Курс сравнительного правоведения. М., 2002.
Оксамытный В.В. Правовые системы современного мира: проблемы
идентификации. К.М. Симферополь, 2008.
Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты
мира // Государство и право. 2001. N 4.
Правовая система России в условиях глобализации и реальной интеграции:
теория и практика / Отв. ред. С.В. Поленина. М., 2006.
Птушенко А.В. Состояние российского права // Евразийский юридический журнал.
2010. N 3 (22).
Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М.,
2004.
Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010.
Скворцова Ю.В. Исторические аспекты развития правовой системы в России. //
История государства и права. 2010. N 12.
Тихомиров Ю.Ф., Талапина Э.В. Введение в российское право. М., 2003.

Библиографический список
 Основная учебная литература

Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.:
Проспект, 2009.
Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. 8-е изд., стереотип. М.:
Омега-Л, 2011.
Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник. 4-е изд., испр. и
доп. М.: ИД Юрайт, 2010.
Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.:
Проспект, 2011.
Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник. 2-е изд., перераб.
и доп. М.: Юристъ, 2009.
Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. Изд. 3-е, перераб. и доп. М.:
Эксмо, 2010.
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник. М.: Норма: Инфра-М,
2010.
Общая теория государства и права // Академ. курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко.
3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2010.
Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 5-е изд.,
перераб. и доп. М.: Норма: Инфра-М, 2010.
Оксамытный В.В. Теория государства и права: Учебник. М.: ИД "Камерон", 2010.
Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.:
НОРМА, 2008.
Радько Т.Н. Теория государства и права. Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2011.
Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.Г. Хабибуллина, В.В. Лазарева.
3-е изд., перераб. и доп. М.: ИД "ФОРУМ": ИНФРА-М. 2009.
Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2008.
Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина, Ю.А. Дмитриева.
2-е изд., перераб. и доп. М.: ИД Юрайт, 2010.

Дополнительная литература

Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб.: ЮЦПресс,

2006.
Бержель Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с фр. М., 2000.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер.
с фр. М.: Междунар. отношения, 2009.
Дворкин Р. О правах всерьез: Пер. с англ. М.: РОССПЭН, 2004.
Европейское право: Учебник / Отв. ред. Л.М. Энтин. 2-е изд., пересмотр. и доп. М.:
Норма, 2008.
Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и
новые подходы: Учеб. пособие. М., 2000.
Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно - правовой
подход: Пер. с фр. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2010.
Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость: Пер. с
англ. Изд. 4-е. М.: КНИГОДЕЛ, 2007.
Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Мамычев А.Ю. Теория государства и права:
Практикум. 2-е изд., доп. и перераб. Ростов н/Д: Феникс, 2010.
Мухаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории
политических и правовых учений: Пособие для вузов. М.: ПРИОР, 2001.
Радько Т.Н. Хрестоматия по теории государства и права. 2-е изд. М.: Проспект,
2009.
Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. / Авт. сост. М.Н. Марченко. М.:
Городец, 2004.
Харт Г.Л.А. Понятие права: Пер. с англ. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2007.
Чашин А.Н. Пособие для написания курсовых и дипломных работ по теории
государства и права. М.: Дело и сервис, 2008.

Нормативные и справочные материалы

Большая правовая энциклопедия / Автор и сост. П.А. Астахов. М.: Эксмо, 2010.
Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева. 3-е изд., доп. и перераб.
М.: ИНФРА-М, 2010.
Большая юридическая энциклопедия / Автор и сост. А.В. Барвихин. М.: Книжный
мир, 2010.
Большой юридический энциклопедический словарь / Под ред. А.В. Малько. М.:
Проспект, 2009.
Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12
декабря 1993 года (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к
Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание
законодательства РФ. 2009. N 4. Ст. 445.
Конституции государств Европы: В 3-х т.: Сборник / Под ред. Л.А. Окунькова. М.:
Норма, 2001.
Конституции зарубежных государств: Учеб. пособие. 5-е изд., перераб. и доп. М.:
Волтерс Клувер, 2006.
Конституции зарубежных стран. Великобритания, Франция, Германия, Италия,
США, Япония, Бразилия: Учеб. пособие. 6-е изд. / Сост. В.В. Маклаков М.: Волтерс
Клувер, 2009.
Комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред.
Л.А. Окуньков. М.: Юристъ, 2002. Полный сборник кодексов Российской
Федерации: с изм. и доп. на 1 октября 2010 г. М.: Эксмо, 2010.
Права человека: энциклопедический словарь / Отв. ред. С.С. Алексеев. М.: Норма,
2009.
Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я.
Сухарев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2003.
Сборник законов Российской Федерации: с изм. и доп. на 1 октября 2010 г. М.:
Эксмо, 2010. Толковый словарь юридических терминов / Сост. А.Н. Головистикова, Л.Ю.
Грудцына. М.: Эксмо, 2008.

Официальные периодические издания

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

Бюллетень международных договоров
Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
Вестник Конституционного Суда Российской Федерации
 Парламентская газета
Российская газета
Собрание законодательства Российской Федерации

Основные юридические журналы

Академический юридический журнал

Вестник Московского университета. Серия 11. Право
Вопросы правоведения
Евразийский юридический журнал
Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения
Журнал российского права
Закон
Закон и право
Законодательство
Правоведение
Право и жизнь
Право и политика
Российский юридический журнал
Российская юстиция
Современное право
Формула права
Юридический вестник
Юридический мир
Юрист

Оксамытный В.В.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Заимствованные в тексте данные, цитаты или авторизированные отрывки, не
снабженные отсылками к конкретным источникам, приведены из списка дополнительной
литературы, перечень которой дан в конце каждой из глав.
*(2) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. 2-е изд. СПб., 2004
(переиздание работы 1914 г.). С. 26-27.
*(3) См.: Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: Учебное
пособие. М., 2010; Шумилов В.М. Правовая система США: Учебное пособие. 2-е изд.,
перераб. и доп. М., 2006.
*(4) Бержель Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с фр. М., 2000.
*(5) См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 86-87.
*(6) "Пособия и правила изучения Российских законов, или Материалы к
энциклопедии методологии и истории литературы Российского права" П. Дегая вышли в
1831 г.
*(7) См. подробнее: Томсинов В.А. Юридическое образование и юриспруденция в
России в XVIII столетии: Учеб. пособие. М., 2010; Бакланов В.И.
Государственно-правовое обеспечение подготовки юридических кадров в университетах
Российской империи: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н.-Новгород, 2008.
*(8) Скрипилев Е.А. О юридическом образовании в дореволюционной России (XVIII
- начало XX в.) // Государство и право. 2000. N 9. С. 81-82.
*(9) Михайловский Н.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 1-10.
 *(10) См. в частности: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с
теорией нравственности. СПб., 1907; Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории
права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919; Шершеневич Г.Ф. Общее учение
о праве и государстве. М., 1908.
*(11) Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999 (переиздание работы
1924 г.) С. 8-10.
*(12) Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1906. С. 233.
*(13) Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права
// Материалы Первого совещания научных работников права. М., 1938.
*(14) Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.
*(15) Большая часть из них была вовлечена в творческую научную деятельность и
в постсоветское время, что существенно обогатило отечественную юридическую науку
теоретическими подходами и концепциями.
*(16) Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные
институты и понятия. М., 1970. С. 5.
*(17) Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 2002. С. 16.
*(18) См.: Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX - начала XX в.
(историко-правовой аспект). Волгоград, 2001. С. 8-10.
*(19) Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорий
нравственности. СПб., 2000. С. 166.
*(20) Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // К.
Маркс и Ф. Энгельс. Соч. Т. 21. С. 169.
*(21) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 75.
*(22) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.
*(23) Основные факты об Организации Объединенных Наций: Справочник,
подготовленный Департаментом общественной информации ООН. М., 2005. С. 359.
*(24) См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права.
Исторические типы государства и права. М., 1971. С. 10-17.
*(25) Ромашов Р.А. Типология государства в контексте сравнительного
государствоведения: Открытая лекция. Киев, 2009. С. 21-27.
*(26) Чиркин В.Е. Современное государство. М., 2001. С. 48.
*(27) См.: Калинина Т.М. Российская и европейская правозащитные системы:
соотношение и проблемы согласования. Н. Новгород, 2005; Медведикова Л.В.
Теоретико-правовые и организационные основы правозащитной системы в Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006.
*(28) См.: Основные факты об Организации Объединенных Наций. С. 293-322. (Гл.
4 "Права человека").
*(29) Казула Ф.Ч. Третий подход к истории: Пер. с ит. Пиза, 2000. С. 60, 112-114.
*(30) В течение XVI-XVII столетий введенное Макиавелли в научную литературу
самоназвание государства становится, по сути, общепринятым в европейских странах.
См.: "state" (в Англии), "Staat (Stadt)" (в Германии), "etate" (во Франции), "estado" (в
Испании и Португалии) и т.п.
*(31) См., например: Чичерин Б. Курс государственной науки. Часть I. Общее
государственное право. М., 1894. С. 4-9; Кокошкин Ф. Лекции по общему
государственному праву. 2-е изд. М., 1912. С. 80-94; Лазаревский Н.И. Русское
государственное право. 3-е. изд. Т. 1. СПб., 1913. С. 46-53; Алексеев Н.Н. Очерки по
общей теории государства. М., 1919. С. 35-43.
*(32) Энциклопедический словарь / Изд.: Ф.А. Брокгауз, И.А. Эфрон. Т. IX. СПб.,
1893. С. 419.
*(33) Чиркин В.Е. Современное государство. М., 2000. С. 42.
 *(34) Курс международного права: В 6 т. Т. III: Основные институты и отрасли
современного международного права. М., 1967. С. 9-11.
*(35) Бжезинский З. Великая шахматная доска. Господство Америки и его
геостратегические императивы. М., 2001. С. 118.
*(36) См.: Чиркин В.Е. Общечеловеческие ценности, философия права и
позитивное право // Право и политика. 2000. N 3. С. 11-13.
*(37) См.: Известия. 2010. 21 февраля.
*(38) См.: Теоретические и практические аспекты развития правовой системы
Российской Федерации в условиях глобализации // Государство и право. 2005. N 12. С.
5-12.
*(39) См.: Тойнби А. Дж., Икеда Д. Избери жизнь. Диалог Арнольда Тойнби и
Дайсаку Икеда: Пер. с англ. М., 2007. С. 6.
*(40) Кочетов Э.Г. Основные характеристики глобализационного процесса и
правовое измерение мира // Журнал российского права. 2003. N 3. С. 89.
*(41) Тойнби А. Дж, Икеда Д. Указ. соч. С. 223.
*(42) Стрельников К.А. Правовая глобализация: основные тенденции //
Юридический мир. 2008. N 10. С. 22-23. См. также: Иванов В. У кого проблемы с
демократией? // Известия. 2007. 1 октября.
*(43) В государствоведении сложились неоднозначные оценки соотношения
механизма и аппарата государства. Прежде доминировавшее понимание о механизме
государства как целом и аппарате как его части ныне не столь единодушно
поддерживается в учебной юридической литературе (В.М. Корельский, Н.И. Матузов,
А.В. Малько, О.Ф. Скакун и др.). Приводятся доводы в пользу идентичности таких
понятий, поскольку выходящие за рамки аппарата и дополняющие государственные
органы структуры реализуются на основе общих принципов организации и деятельности,
единых целей и задач в осуществлении государственных функций. Тем не менее
организационные, функциональные и иные различия, в частности, между
государственными органами и учреждениями явно прослеживаются, что и отражено во
введении в научный оборот обоих понятий.
*(44) Процедура импичмента (от англ. to impeach - обвинять) как особого порядка
привлечения к ответственности и судебного рассмотрения дел о преступлениях высших
должностных лиц и судей сформировалась в британском законодательстве в XIV веке.
По Конституции США ведет расследование и предъявляет обвинение импичмента
палата представителей, а судебное разбирательство по представлению нижней палаты -
прерогатива Сената. При возбуждении импичмента против президента в Сенате
присутствует председатель Верховного Суда. Приговор выносится двумя третями
голосов. Вердикт Сената лишает виновного права занимать государственные должности,
однако не избавляет его от уголовного преследования.
*(45) Избранный в 2010 г. Президент ФРГ Кристиан Вульф так комментирует
собственные полномочия: "Президент представляет свою страну за границей и
представляет государство как единое целое, когда речь идет о внутренней политике.
Президент является хранителем Конституции, рупором сограждан. Президент не
вмешивается в работу политических партий, не участвует в каждодневной политике и
может, таким образом, давать толчки к развитию страны". См.: Известия. 2010. 11
октября.
*(46) О политико-правовом значении таких разновидностей можно судить по
Украине, где в 2004-2010 гг. трижды происходили изменения в республиканской форме
правления.
*(47) Несмотря на конституционно закрепленные названия, высказывается мнение
о том, что "в России автономных образований нет. Автономная область и автономные
округа - это субъекты Федерации. Утверждения, что это автономии, встречавшиеся
ранее в работах, не соответствуют действительности. Статус субъекта любой
федерации иной, чем статус автономного территориального публично-правового
образования". См.: Чиркин В.Е. Публичная власть в современном обществе // Журнал
российского права. 2009. N 7. С. 4.
*(48) См.: Иванов В. Рудименты госустройства // Известия. 2010. 13 сентября.
*(49) См.: Какой строй мы строим? // Известия. 2007. 6 декабря. Немало оценок
государственно-политического строя России дается и за рубежом. В частности, наша
страна объявляется по совокупности базовых параметров - экономической и
политической ситуации, безопасности и социальной сферы - "слабым государством,
требующим внимания" (по оценке Исследовательского центра Brookings Institution:
Интернет-ресурс: http://www.kommersant.ru/doc.aspx?Doc-sID=865644&NodesID=7). А
в докладе Государственного департамента США о поддержке демократии в 2009 г.
Россию относят к странам, не соответствующим западным критериям традиционных
демократий. В комментарии МИД России по этому поводу замечено: "Содержание
доклада лишь подтверждает порочность самого принципа "кто не с США - тот не
демократ", по которому, собственно, и оценивается ситуация в отдельных странах". См.:
Косачев К. Значение точки отсчета // Известия. 2010. 9 июля.
*(50) См.: Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: Учеб. пособие.
М., 2010. С. 90-132.
*(51) Шумилов В.М. Правовая система США: Учеб. пособие. М., 2006. С. 45-54.
*(52) См.: Лебедев А. Альтернативное примирение. Урегулировать конфликты
поможет медиация // Известия. 2010. 3 июня; Сухова С. Где-то посередине. В России
внедряют процедуру медиации // Итоги. 2010. 7 июня.
*(53) Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 162.
*(54) См.: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 162.
*(55) Правовая маргинальность в теории права используется уже как устоявшееся
понятие, причем нередко без упоминания первоисточника. Уместно поэтому сослаться
на издание, в котором данный вид правомерного поведения был введен в
научно-юридический оборот впервые: Оксамытный В.В. Правовое воспитание и
формирование правомерного поведения // Правовое воспитание и социальная
активность населения. Киев, 1979.
*(56) В ноябре 2009 г. Конституционный Суд Российской Федерации определил,
что мораторий на смертную казнь не может быть отменен и после окончательного
введения на всей территории России суда присяжных (с 1 января 2010 г.).
*(57) Попыткой реального воплощения данного правового принципа
индивидуализации в последние годы в российской уголовной политике служит отмена
так называемой нижней планки наказаний по 65 составам преступлений, что должно
сказаться на обеспечении адекватности наказания. См. в этой связи: Кто виноват и что с
ним делать. Интервью с министром юстиции РФ А.В. Коноваловым // Известия. 2010. 29
октября.
*(58) Большая юридическая энциклопедия. М., 2005. С. 456.
*(59) Уровневая характеристика правовых систем в государстве разделяется
далеко не всеми специалистами. Высказывается мнение, что "при таком подходе вся
конструкция теории правовой системы общества рушится, а сама категория становится
бытовой и никчемной" (Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учеб.
пособие: В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 67-68). Однако в данном случае "рушится"
конструкция, предложенная упомянутым автором, но никак концепция, отстаиваемая
нами. Исходя из выделенного ранее понятия "государственно-организованное
общество", предположение о наличии в них различных уровней правовых систем
очевидно и соответствует реальному их проявлению.
*(60) Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой
подход: Пер. с фр. М., 2010. С. 5.