Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
ФЕДЕРАЦИИ
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
высшего образования
«КУБАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»
(ФГБОУ ВО «КубГУ»)
КУРСОВАЯ РАБОТА
Краснодар
2020
СОДЕРЖАНИЕ
Введение3
Заключение33
2
ВВЕДЕНИЕ
3
работе выводы дополняют и конкретизируют закрепленные в теории и праве
положения об источниках права. Теоретические результаты полностью
направлены на их применение на практике.
Практическая значимость исследования состоит в том, что полученные
результаты могут повлиять на правотворческую деятельность, поскольку они
позволяют выявить суммарное воздействие источников права на
плодотворное правовое регулирование, и, соответственно, являться базисом
для прогнозирования последующего развития как самих источников права,
так и отечественного и зарубежного права в целом.
Помимо этого, полученные результаты могут быть использованы в
учебном процессе. Например, а таких отраслях, как теория государства и
права и философия права.
В процессе написания данной работы использовались общенаучные
(дедукция), специальные (структурно-функциональные) и частноправовые
(формально-юридические, сравнительно-правовые) методы.
Методологическая база исследования опирается на совокупность
научных работ таких современных авторов, как О.В. Малова, А.Е. Козлов,
Г.И. Муромцев и др.
Структура работы состоит из введения, трех разделов, заключения и
списка использованных источников.
В первом разделе были даны понятия источник и истоков права, а
также определены основные признаки источников права. Во втором разделе
подробно рассмотрены виды источников права. В третьем разделе выявлены
проблемы соотношения источников права на современном этапе развития
правовой системы в Российской Федерации.
4
1 Понятие источника права и признаки
1
Сидоров В.П. К вопросу об источниках и формах права // Вестник Псковского государственного
университета. Серия: Экономика. Право. Управление. 2016. №3. С. 6.
2
Чашин А.Н. Теория государства и права. Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. М.: Эксмо,
2019. С. 21.
5
Под истоком права понимается сама природа правого регулирования,
состоящая из совокупности различного рода правообразующих факторов,
которые, в свою очередь, имеют как внешнюю (климат, географическое
положение), так и внутреннюю (типы поведения, психика людей) природу.
Т.В. Кашанина пишет, что истоки права – это такие ситуации, на
основании которых возникло право, а также, что под истоками права следует
понимать объективную реальность1. Она также говорит о том, что их
совокупность оказывает непосредственное воздействие на волю субъектов
права, которое способно выразить ее в нормах, а в последующем закрепить
данные нормы в соответствующих документах. К примеру, социальные или
экономические факторы во многом предопределяют политику парламента.
Исток права определяет не только путь возникновения права внутри
государства, но и акцентирует внимание на значении генезиса правового
регулирования, а также воздействует на оценку и последующее поэтапное
решение проблем, возникших в партикулярном и сословном праве. Исток
права формируется в рамках закономерностей в осуществлении и развитии
отношений в значении:
1) Их возникновения;
2) Рационального объяснения их природы;
3) Раскрытия смысла их социального выражения.
Стоит отметить, что истоки права помимо всего прочего способны
иметь объективный и субъективный характер. Наряду с этим, необходимо
подчеркнуть, во-первых, их глобальное воздействие на социальные связи и,
во-вторых, их воздействие на качество последующего правового
регулирования.
Получается, что выражение воли субъекта вовне как источник права
полностью подчиняются характеру и качеству правообразующих факторов
1
Кашанина Т.В. Структура права. Монография. М., 2017. С. 125.
6
как истоков правового регулирования, которые оказывают влияние на
субъекты, выражающих такую волю1.
Что же касается понятия источника права, то О.Е. Кутафин говорит о
множественности и двойственности представлений об этой категории, а
также их взаимосвязанности между собой2. Также О.В. Малова отмечает, что
научные споры, касающиеся источников права, обоснованы тем, что само его
понятие полно неточностей, а также наличием плюрализма в подходах к
пониманию права. Также в своей работе она подчеркивает, что понятие права
представляет собой предметообразующее понятие юридической науки. Из
этого следует, что многогранность права подтверждает и многообразие его
источников, имеющих различную природу. Вдобавок стоит рассмотреть, как
формальные, так и содержательные стороны права, что, соответственно,
обогатить данное правовое понятие3. На данный момент ведутся споры и о
том, что кроме формальных источников права существуют и другие. Понятие
«источник права» в теории государства и права можно рассматривать в
нескольких аспектах. К примеру, с одной стороны, источник права
представляет собой внешний способ выражения нормы, который действует в
жизни общества и имеет непосредственное влияние в нем. Другими словами,
это нормотворчество, осуществляемое государственной властью и
уполномоченными на данную деятельность организациями, а также в
некоторых случаях народом (референдум). Результатом такой деятельности
являются правовые нормы. В нормативно-правовых актах есть предписания
общеобязательного характера, а также в них отражается воля законодателя. С
другой стороны, источник права может пониматься как способ познания
самой природы права, точнее сказать, то, откуда черпается знание о праве в
целом (своды обычаев, юридическая практика и пр.)4.
1
Спирин М.Ю. Соотношение истока права, источника права и формы права с позиции волевой концепции
правообразования // Юридический вестник Самарского университета. 2018. Том 4. №1. С. 25-26.
2
Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2014. С. 9
3
Малова О.В. О проблеме источников права // Сиб. юрид. вестн. 2014. № 4. С. 26.
4
Данцева Т.Н. Формальные источники права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 10.
7
Источники конституционного права профессор А.Е. Козлов
разграничивает на естественное право и позитивное право. Естественные
права в его понимании являются общими представлениями людей о свободе,
справедливости, а также неотделимые человеческие права каждого. Помимо
этого, он акцентирует внимание на то, что источником права в других
странах принято считать только позитивное право, а специалисты в области
права призывают соблюдать только законы и иные нормы, исходящие от
государственного аппарата (писанное право)1. Следует признать, что данная
правовая позиция кажется весьма сомнительной, вследствие этого стоит
принять точку зрения Е.В. Колесникова. Он пришел к выводу, что
«прирожденное» правопонимание необходимо расценивать как часть
сознания, состоящего из совокупности правовых взглядов и гарантию
институтов демократии, а не как формальный источник права2.
Так, А.Е. Козлов устанавливает термин «источник права» как способ
выражения норм права. Г.И. Муромцев определяет источник права как
предопределенное характером правопонимания в общественном отношении
средство признания социальных норм в ипостаси общеобязательных 3. С
данной позицией соглашается и О.В. Малова, дополняя ее тем, что такие
нормы должны иметь содержание правового характера. В.И. Попов под
источником права понимает результат нормотворчества органов власти,
уполномоченных на такую деятельность организации и должностных лиц, а
результатом нормотворческой деятельности, как правило, являются нормы и
правила поведения, действующие на все субъекты права4.
Таким образом, истоки представляют собой существующие в
объективном смысле факторы, которые оказывают влияние на
1
Козлова Е.И. Конституционное право России: учебник. 5-е изд., перераб. и доп. Москва: Проспект, 2014. C.
35-37.
2
Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии:
Автореф. дис. … д-р юрид. наук. Саратов, 2014. С.12
3
Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспектыпроблемы) //Изв. высш. учеб. заведений. 2012. №
2. С. 56.
4
Попов В.И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестн. Челяб. ун-та. Сер. 9. Право. 2011.
№ 2. С. 91.
8
правотворчество субъектов, наделенных компетенцией на осуществление
такой деятельности. Разнообразие толкования и понимания источника права
можно свети к двум основным подходам: материальном и формальном
(юридическом) смысле. Материальный подразумевает, что источник права –
это своего рода сила, творящая право, а формальный предполагает, что
источник права – это форма, посредством которой норма права обретает
общеобязательный характер.
11
2 Виды источников права
1
Ярмонова Е.Н. Правовой обычай как источник права // Международный журнал гуманитарных и
естественных наук. 2019. №2. т. 2. С. 1.
12
Хаммурапи. Стоит подчеркнуть, что наиболее существенное внимание к
правовому обычаю как источнику права всегда отводилось римскому праву.
В ранней Римском империи Юлиан отмечал, что обычай имеет такую же
юридическую силу, как и закон, а также судебная практика 1. Немаловажное
значение правовой обычай оказал на российскую правовую систему.
Отечественный правовед В.И. Сергеевич говорил, что в стране на
протяжении достаточно длительного времени термины «закон» и «обычай»
признавались синонимами. Так, права князей и народа, право наследования,
право собственности – все основывалось на правовом обычае. Разделяет
точку зрения В.И. Сергеевича и М.Ф Владимирский-Буданов. Он считает, что
законодатель пытается только узаконить правовой обычай.
Отметим, что в современной правовой системе термин «обычай»
понимается как правило и в общей степени имеет многозначное толкование.
Зачастую вместе с ним применяют термин «обыкновение». Как правило, оно
имеет большое значение при регулирование отношении в торговле.
Обыкновение формируется на основе многократного повторения
фактических отношений, поэтому входит в состав волеизъявления
участников сделки при условии соответствия намерений обеих сторон.
Правовой обычай как источник права содержит следующие
характеристики:
в системе источников носит локальный характер;
имеет тесную взаимосвязь с иными социальными и
религиозными нормами;
базируется на фольклоре, т.е. имеет выражение в народе в виде
афоризма или пословицы;
содержит консервативный характер, тем самым наделяя
общеобязательный характер общественных отношений;
1
Ярмонова Е.Н. Правовой обычай как источник права // Международный журнал гуманитарных и
естественных наук. 2019. №2. т. 2. С. 3.
13
обязанность его применения передается за счет санкции со
стороны государства.
Что касается международного права, то здесь принято считать, что
обычай помимо формы выражения норм представляет собой способ
формирования новых общеобязательных правил поведения для различных
государств во многих сферах общественной жизни, а также в международном
общении. Получается, что правовой обычай можно рассматривать как
предпосылку для возникновения новых норм как в международном праве,
так и результат данного процесса.
Как видим, на сегодняшний день обычай как источник права утратил
свою ведущую роль, уступив место первенства писанному закону. Тем не
менее нельзя отрицать возможность базирования и возникновения закона на
его основе. Правовой обычай был и остается источником права, поскольку
для выявления того, что в общественной жизни является справедливым,
нужно ссылаться на сложившееся поведение людей. Также роль обычая
заключается в том, что:
он облегчает понимание закона;
он составляет содержание закона, т.е. служит его источником.
Законодатель должен критически относиться к правовым обычаям и
анализировать их разумность перед тем, как их санкционировать или
признать.
Судебный прецедент также является одним из источников права. Он
представляет собой сложное правовое явление, напрямую зависящее от
различных факторов и, наряду с этим, отражает исторические, политические
и иные традиции, а также определенные условия существования правовой
сферы1.
Как правило, прецедент принято делить на два основных вида:
административный и судебный. В то время как административный прецедент
1
Подтынников И.А. Является ли судебный прецедент источником права в России? // Скиф. Вопросы
студенческой науки. 2018. №1 (17). С. 2.
14
представляет собой решение административно-исполнительного органа,
судебный – это решения судебных инстанций по конкретному делу. На
данный момент в юриспруденции понятие «судебный прецедент» не имеет
точного определения. Французский ученый-правовед Р. Давид трактовал
судебный прецедент как «решение по конкретному делу, которое является
обязательным для суда той же или низшей инстанции при рассмотрении
похожих дел». Также он отмечал, что судебный прецедент можно считать
образцом толкования закона, который не имеет обязательной силы.
Очевидно, что из такого определения неясно, имеет ли обязательную
юридическую силу действия судебный прецедент или нет.
Стоит отметить признаки судебного прецедента: во-первых, это
обязательность. Судебные прецеденты могут устанавливать только суды
высших инстанций. Вместе с этим, прецедентами являются такие решения
судов, которые были вынесены большинством голосов; во-вторых, они
должны содержать сущность решения (положение, принцип, на основе
которого было принято данное решение); в-третьих, сущность решения
основана на естественных правах человека1.
Несмотря на то, что в России прецедент официально не является
источником права, практика судебных решений активно обобщается. Многие
суды (в частности, арбитражные) иногда требуют от участников процесса
при обосновании позиции ссылаться на состоявшиеся решения судов по
аналогичным спорам.
Итак, на основе вышесказанного, можно сделать вывод, что судебный
прецедент является одним из источников права, который представляет собой
решение суда по конкретному делу, имеющее статус правовой нормы, а
также признанное общеобязательным правилом в суде той же или низшей
инстанции.
1
Подтынников И.А. Является ли судебный прецедент источником права в России? // Скиф. Вопросы
студенческой науки. 2018. №1 (17). С. 3-4
15
2.2 Нормативно-правовой акт как основной источник права
1
Лысенко В.А., Крамской И.С., Рязанова Н.А. Особенности нормативно-правового акта как источника
российского права // Вестник экономики, права и социологии. 2015. №4. С. 206-207.
16
1) Государственно-властный характер. Как уже было сказано,
нормативно-правовой акт является результатом нормотворческой
деятельности государственных органов. Уполномоченные на данную
деятельность органы обеспечивают претворение и воплощение в жизнь
предписаний юридических норм, а также осуществляет принудительное
воздействие на нарушителей установленных предписаний. Нормативно-
правовой акт – это односторонний акт выражения воли законодателя.
Собственно, эта характерная черта и отличает его от нормативных договоров
и судебных прецедентов.
2) Определенная процедура принятия. К примеру, Регламент
Государственной Думы Федерального Собрания определяет порядок
внесения и рассмотрения законопроектов в Государственной Думе. В
соответствии с статьей 116 данного Регламента законопроекты
рассматриваются Государственной Думой в трех чтениях. Принятый закон
направляется на рассмотрение в Совет Федерации, а затем после его
одобрения закон подписывает Президент Российской Федерации и
обнародует его.
3) Юридическая сила. Как правило, все нормативно-правовые акты
имеют свое место в системе законодательства и делятся на две большие
группы: законы и подзаконные акты. В иерархии нормативных актов закон
выше, т.е. положения подзаконного акта не должны противоречить
положениям закона. В то время как в законах прописаны основные принципы
и ключевые положения, касающиеся регулирования правовой жизни
общества в целом, подзаконный нормативно-правой акт представляет собой
акт, который издается государственными органами в соответствии с
положениями закона.
4) Временные, пространственные и субъективные пределы действия.
Нормативно-правовой акт признается действующим после его
непосредственного опубликования за исключением тех случаев, когда в
нормативном акте указано иное. Нормативно-правовой акт утрачивает силу в
17
тот момент, когда вместо него принимается новый акт. Пространственное
действие говорит о том, что нормативно-правой акт действует на всей
территории Российской Федерации. Пределы действия таких актов
проявляются в юрисдикции государства. Что касается субъективных
пределов, то они означают, что положения нормативно-правовых актов
действуют только на те субъекты, которым они были адресованы.
5) В нормативно-правовых актах указываются правила поведения,
которые наделяются государственной обязанностью.
В зависимости от юридической силы нормативного акта существуют
две основные группы: законы и подзаконные акты.
Как правило, термин «закон» можно рассмотреть и в широком и узком
смысле. В широком смысле его часто сопоставляют с нормативно-правовым
актом, в узком – это нормативно-правовой акт, наделенный высшей
юридической силой и принятый высшим представительным органом власти
или народом с целью регулирования отношений в обществе. На наш взгляд,
такое определение более точно отражает как саму суть, так и сами признаки
законы.
Итак, к группе законов можно отнести:
1. Конституцию Российской Федерации – представляет собой
основополагающий акт, в котором закреплен конституционный строй
государства, права, свободы человека и гражданина и который устанавливает
форму правления и государственной устройство1.
2. Федеральные конституционные законы – разрабатываются
законодателем для решения различных вопросов, предусмотренных и
связанных с Конституцией Российской Федерации. К примеру, федеральный
1
Конституция Российской Федерации 1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к
Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 №11-
ФКЗ) // СПС «КонсультантПлюс». – URL: http://www.consultant.ru/document/cons _doc_LAW_28399/.
18
конституционный закон об арбитражных судах1, федеральный
конституционный закон о судебной системе2 и т.д.).
3. Федеральные законы – это такие акты текущего
законодательства. Как правило, их предназначение заключается в
регулировании различных сфер общества: социально-экономической,
политической, духовной. Такими актами можно назвать Гражданский кодекс
Российской Федерации3, Уголовный кодекс Российской Федерации4 и т.д.
4. Законы субъектов Российской Федерации – признаются такие
акты, которые были изданы их представительными органами и действуют на
конкретной территории страны (республика, край, область и пр.).
Стоит отметить, что разграничение на закон и подзаконный акт имеет
наибольшее значение, поскольку такая классификация упрощает работу
служащего государственных органов, как в правотворческой, так и в
правоприменительной деятельности, а также воспрепятствует нарушениями
законности в затруднениях с наименованием, содержанием и юридической
силой5.
Понятие «подзаконный акт» в юридической науке не вызывает таких
оживленных дискуссий, поскольку издавна принято считать, что они
представляют собой такие акты, которые разрабатывают на основе и во
исполнение законов. Так, Н.А. Пьянов определяет его как основанный на
положениях закона акт правотворчества государственных и
негосударственных органов, а также народа, направленный на детализацию
закона и не могут противоречить его положениям.
1
Об арбитражных судах в Российской Федерации»: Федеральный конституционный закон от 28
апреля 1995 г. №1ФКЗ (ред. от 18.07.2019) // СПС «КонсультантПлюс». – URL: http://www.consultant.ru/
document//cons_doc_LAW_6510/.
2
О судебной системе Российской Федерации»: Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г.
№1ФКЗ (ред. от 30.10.2018) // СПС «КонсультантПлюс». – URL: http: //www.consultant.ru/document/
cons_doc_LAW_12834/.
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) 1994 г. (ред. от 16.12.2019) // СПС
«КонсультантПлюс». – URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/.
4
Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. (ред. от 18.02.2020) // СПС «КонсультантПлюс». – URL:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/.
5
Федоренко И.А. Классификации современных источников права в отечественной юридической мысли //
Скиф. Вопросы студенческой науки. 2018. №12 (28). С. 3-4.
19
Теперь рассмотрим виды подзаконных актов в иерархической
последовательности:
1. Указы Президента Российской Федерации – акты, обладающие
наивысшей юридической силой среди подзаконных актов;
2. Постановления Правительства Российской Федерации – акты,
разработанные исполнительным органом. Такие органы имеют широкую
компетенцию в управлении различными процессами в жизни общества;
3. Приказы, инструкции, положения министерств и ведомств –
такие документы регулируют общественные отношения в пределах
компетенции данной исполнительной структуры;
4. Решения, постановления местных органов самоуправления;
5. Нормативно-правовые акты муниципальных органов;
6. Локальные акты – акты, принятые на уровне предприятия
(учреждения, организации).
Также отметим, что в зависимости от правового положения
административно-территориальной единицы субъекта Российской
Федерации нормативные акты можно квалифицировать в следующем
порядке:
нормативно-правовые акты государственных органов;
нормативно-правовые акты других социальных структур
(например, муниципальные органы, профсоюзы, товарищества и др.);
нормативно-правовые акты совместного характера
(государственных органов и других социальных структур);
нормативно-правовые акты, которые были приняты на
референдуме.
20
органов местного самоуправления;
локальные.
По сроку действия нормативно-правовые акты бывают временные и не
временные (т.е. с неопределенным сроком действия).
Получается, что, если рассматривать нормативно-правовые акты в
соответствии с их юридической силой, то их совокупность образуют некую
систему, в которой за каждым из них закреплено свое определенное место.
Таким образом, можно прийти к выводу, что нормативно-правовой акт
наделен особыми преимуществами в сравнении с другими источниками
права, а именно:
органы государственной власти обладают большими
возможностями для координации и выявления общего интереса;
считается наиболее распространенным видом, поскольку
представляет собой первостепенный источник права для многих государств,
совокупность которого образует систему «писаного права».
1
Кривошеев Е.В. Договоры как источники публичного права // Legal Concept. 2018. Т. 17. №1. С. 75.
22
Правовая доктрина в качестве источников права понимается как наука
(теория, идея), которая применяется как в правотворческой, так и в
правореализующей деятельности.
Доктрина обладает следующими признаками источника права:
это теория или комплекс взглядов о праве конкретного общества,
содержании отдельных норм права, определенный порядок решения
юридических конфликтов;
потребность в правовой доктрине обусловлена интересом
общества в стабильности и порядке отношений между людьми. В
способности доктрины удовлетворять потребности людей в регулировании
общественных отношений выражается ее социальная ценность;
наличие объективированной формы, выраженной в виде
различных учебников пособий и т.д. Сюда же можно отнести устные мнения,
высказываемые учеными-правоведами в суде;
разрабатывается учеными-юристами;
помимо доказанных знаний о праве содержит не подкрепленные
фактами суждения, т.е. будучи результатом мыслительной деятельности,
имеет идеологический характер1.
Итак, правовая доктрина наделена регулятивной функцией – по
нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию как на волю,
так и на правосознание субъектов для убеждения в потребности конкретных
типов правомерного поведения людей. На наш взгляд, одним из воплощений
данной функции является то, что доктрина признается источником права.
Иными словами, выступает формой выражения и закрепления норм.
Теперь рассмотрим такую категорию как религиозные тексты. На
сегодняшний день священные книги считаются довольно
распространенными в мусульманских странах. Коран и Сунна, как правило,
являются основными источниками права. Коран – это речь Аллаха (Бога),
обращенная к пророку Мухаммаду. А Сунна – сборник преданий (хадисов) о
1
Злобин А.В. Формы права в современной России // Lex Russica. 2018. №4 (137). С. 30-31.
23
самой жизни этого пророка. В мусульманском праве могут возникать такие
ситуации, когда предписания обеих священных книг оказываются слишком
общими или в них есть пробел. Для решения таких ситуаций существуют
толкования Корана и Сунны, которые могут давать лишь мусульманские
юристы. Отечественные правоведы не признают религиозные тексты
источником права в правовой системе России1.
В настоящий момент источником права также являются принципы,
которые были сформированы посредством международных отношений.
Такие принципы имеют двоякое значение. Одни имеют глобальное значение
и функционируют в сфере международного публичного права, а другие –
внутригосударственное значение. Так, в статье 38 Статута Международного
суда сказано: «Суд, который обязан разрешать переданные ему споры на
основании международного права, пользуется общими принципами права».
Общие принципы включают в себя следующие положения: «специальный
закон отменяет действие общего», «позднейший закон отменяет действие
раннего» и т.п.
В нескольких государствах общие принципы признаются источником
права. Такими принципами можно назвать справедливость, добрая совесть,
социальная направленность и т.д. К примеру, в Испании такие принципы
содержат кодексы или законы. В исламских государствах для восполнения
пробелов в законодательстве обращаются к принципам шариата
(религиозные каноны). В России являются общепризнанные принципы и
нормы международного права и международные договоры. Высказывание о
признании общепризнанных принципов, а также норм международного права
продолжает вызывать множество дискуссий. Так, Г.М. Даниленко говорит,
что «общепризнанными принципами и нормами международного права
являются нормы, которые имеют всеобщее признание вне зависимости от
1
Рассказов Л.В. Возникновение и развитие мусульманского права и его основных источников. влияние
вестернизации на правовые системы мусульманских стран и исламизации на страны романо-германской и
англосаксонской правовых семей // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского
государственного аграрного университета. 2015. №111. С. 5-6.
24
того, каким способом они были выражены, даже если они не были
закреплены в конвенции» 1.
Общие принципы рассматривают в качестве источника права если:
возникают пробелы в праве и требуется применение аналогии
права;
издаются нормативно-правовых актов, разработка и принятие
которых вытекает из принципов права.
Общими принципами, по сути, являются такие начала, которые
изначально устанавливают содержание, главные особенности и механизм
правового регулирования. Данные принципы являются общими для всех
норм права и применяются в различных отраслях права. К тому же
посредством этих принципов государство наделяется такими свойствами как
системность и единство. Общие принципы в национальном праве создаются
на основе развития как самого государства, так и общества. На
формирование общих принципов, как правило, оказывают воздействие
политические, философские и религиозные позиции, взгляды и убеждения.
1
Егоров А.В. Внутреннее право иностранных государств как источник международного частного права //
Журнал российского права. 2018. №16. С. 101-103.
25
3 Система источников права в современной России: проблемы
соотношения
1
Сильченко Н.В. Система формальных источников современного права и проблемы правового
регулирования правотворческой деятельности // Журнал российского права. 2017. №10. С. 17.
26
случае источник права идентифицируется с правообразующим фактором, в
другом – с понятием формы права. Их нельзя смешивать, поскольку первая
характеризует формирования права, а вторая – средства реализации права,
его внешнее проявление1.
Сделав оценку определению формально-юридических источников
права, можно прийти к выводу, что в исследовании проблем источников
права до сих пор существует вопрос о соотношении «источника права» и
«формы права». В науке принято делить форму права на внутреннею и
внешнюю. Внутренняя форма представляет собой «внутреннюю
организацию или систему прав, выражающую как согласованность, так и
единство составляющих его юридических норм». Наряду с этим, внешняя
форма представляет собой «форму выражения нормативной государственной
воли правящего класса». Таким образом, стоит отметить, что формально-
юридические источники права – это, по сути, внешняя форма права. Вместе
с этим правопознание источников права нередко сопоставляют с формами
права, а это, в свою очередь, не совсем соответствует действительности2.
Отметим, что такая тенденция назревала в конце XIX начале XX века.
Отечественный ученный Г.Ф. Шершеневич в «Общей теории права» писал о
том, что такой термин как «источник права» непригоден из-за своей
неоднозначности3. Он решил заменить его термином «форма права» и
понимает под ним «формы права, которые отличаются друг от друга
способом выработки содержания норм». При этом он подчеркивал, что выбор
форм зависит только от государства. С точки зрения позитивного
правопонимания его рассуждения кажутся вполне обоснованными и
верными, поскольку данный подход к источникам права (формам права)
опирается на рассмотрение их как правил общежития, которые полностью
поддерживаются властью государства.
1
Матанцев Д.А. Актуальные проблемы права. Учебно-практическое пособие. М.: Проспект, 2020. С. 67-68.
2
Малахов В.П. Теория правосознания. Опыт формирования. Монография. М.: Юнити, 2020. С. 211.
3
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. С.5.
27
В советский период наука, опирающаяся на такой подход, связывала
проблему источников права с главенствующей ролью государства в
образовании норм. Вследствие этого единственный источник права в этот
период был нормативно-правовой акт. Новая волна споров по вопросу об
источниках права возобновилась в 60-е годы XX века. Рассмотрение данного
вопроса не принесло особого результата, однако при употреблении термина
«источник права» между словами стали добавлять слово «формы».
Правоведы уточнения таким образом хотят донести юридический
смысл источника права в его формальном значении. Такой точки зрения
придерживались С.С. Алексеев, Д.А. Чирикин, Н.Г. Александров, С.Л. Зивс и
др.
В своей научной статье Г.И. Муромцев насчет этого пишет, что
формальный источник права, по сути, представляет собой форму участия
государственных органов в правообразовании. Исходя из юридического
подхода к источнику права, были сформированы следующее определение:
это форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качества нормы
права; это форма установления и выражения норм права, а также способ
придания ей общеобязательного характера.
Нельзя не согласиться с данным утверждением, так как
главенствующая точка зрения позитивного трактования права признает
придание правовой формы содержанию только государственным органами.
На основании современных потребностей роль государства более не
преувеличивается и право не рассматривают как результат деятельности
государства. При всем этом, есть утверждение, что от способа участия
государственных органов власти зависят виды источников (форм) права:
санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативно-правовой акт
и пр.
Результатом вышесказанного уточнения стал вопрос о разграничении
источника права на два категории: в материальном значении и формальном
значении, иными словами, юридического источника и источника норм права.
28
Очень четко эта концепция описана в учебнике профессора А.И. Денисова.
Он пишет, что официальными формами установления и выражения норм
права, или источниками права в юридическом смысле, в различных
государствах выступают законы и другие нормативно-правовые акты,
судебные прецеденты, правовые обычаи, правовые договоры. Помимо закона
к источникам права можно отнести и другие, но их правовой статус также
устанавливается органами государственной власти.
Последний тезис опирается на анализ строения правовой нормы.
Каждая из норм включает в себя «правовое содержание» (формирующееся
обществом, народом, их организациями) и «правовую форму». Другими
словами, правилу поведения придают общезначимый и общеобязательный
характер. По словами Г.Ф. Шершеневича «это теоретическое различие ввел
Лабанд» и, таким образом, обозначил в ней как санкцию, так и содержание.
Исходя из данных постулатов можно установить наличие однобокости
рассмотрения термина «источник права».
Во-первых, в пределах понятийного аппарата категория «форма права»
представлена не менее многозначной по сравнению с категорией «источник
права». Так, Б.В. Шейндлин выделил пять значений для термина «форма»,
которые можно применять к праву. Помимо этого, лексическая
полисемичность понятий «источник» и «форма» также и в дальнейшем будет
предопределять разнообразие их значений в терминологической системе
правовой науки. Вследствие этого стоит признать точку зрения Т.В. Гуровой,
которая полагает, что принцип однозначности термина не следует понимать
слишком буквально. Она пишет: «важно учитывать, что это, прежде всего,
определение требование логики: в контексте любого рассуждения под тем
или иными именем иметь в виду один и тот же предмет».
Во-вторых, при наличии множества разнообразных подходов ученых-
правоведов советского периода к проблематике источника права он
представляет собой «деятельность (результаты деятельности) государства по
разработке норм права».
29
В-третьих, специфика правопонимания не дает возможность
установить правовое содержание как право, поскольку оно не обладает
формой, придающей обязательный характер посредством государственного
принуждения и его возможность.
Ссылаясь на целый перечень научных исследований об источниках
права, можно сказать, что вопрос остается не решен до сих пор.
Множественность и противоречивость подходов предопределяют
дальнейшую разработку научных поисков. Нынешняя тенденция в
зарождении и понимании права дает основания для признания
множественности его источников: материальных и формальных.
Более того, из-за постоянного развития как философской, так и
социологической направленности в праве, активизируется изучение его
социальной основы. Преобразования происходят и в оценке роли органов
власти в правотворчестве и формирования его источников (форм).
Так, Т.В. Гурова рекомендует рассматривать концепцию источников
права на основе интегративного подхода в правопонимании и выделить:
социальный источник права, т.е. воспринимать общество людей
как генетический источник права;
политический источник права, т.е. это сила, которая порождает
позитивное право является важным звеном между генетической основой
права и его документальными источниками;
формальные источники – это нормативно-правовые акты,
судебные прецеденты, правовые договоры, правовые обычаи,
общепризнанные принципы и нормы международного права и пр.
Стоит подчеркнуть некоторую новизну подхода, однако формальные
источники права приобретают свою нормативность, как и прежде, от
государственных органов.
Обобщив вышеизложенное правомерно отметить то, что понятие
юридического источника права, сформированное в правовых системах
европейских стран, право – при всех различиях – представляет собой
30
взаимосвязь между нормами права и государством. В меньшей степени
употребление данного понятия характерно для традиционных правовых
систем (мусульманское право, семьи обычного права), что обусловлено
сильным влиянием религии на государственно-правовые институты1. Здесь
необходимо брать во внимание «фактор государственности», поскольку он
является механизмом реализации права. Вместе с тем не стоит забывать о
том, что обеспечение правовой нормы осуществляется не только органами
власти.
Без сомнения это зависит, прежде всего, от специфики правовых
систем и их воздействия друг на друга. Например, у африканского народа
еще до колонизации действие обычного права подкреплялось именно
общиной, способной регенерироваться на новой почве. В традиционных
системах обычай как источник права имеет надгосударственный характер и
применяются в неофициальных судах и вождями без участия государства.
М.А. Супатаев считает, что в правовой системе Африки механизмы
поддержания социального контроля, должно быть, находятся между
конституированной властью и различными формами взаимопомощи и с
религиозными санкциями и процессами примирения различных источников
права.
Подобная ситуация наблюдается у эскимосских народов. Здесь шаманы
берут на себя роль так называемых местных «судей», поскольку они не
только имеют право, но и должны следить за порядком в обществе. Отсюда
следует, что у них правовая форма действует за счет «физического
принуждения» и угрозы религиозного искупления.
Одновременное существование нескольких правовых систем говорит о
множественности источников права и их формы. Наряду с этим, правовой
обычай, правовая доктрина и иные формы признаны как источники права как
в общинный, так и в государственный периоды, поскольку «факт
1
Протасов В.Н. Актуальные проблемы теории права. Что и как регулирует право. Учебное пособие для
вузов. М.: Юрайт, 2020. С. 55.
31
существования «неофициального» права на сегодняшний день, по сути,
является общепризнанным». Он существует в мусульманской, индусской и
иных правовых системах.
Идея об общеобязательности права, о которой говорят в течение ни
одного столетия, заслуживает внимания и сейчас. В связи с постоянным
развитием общественной жизни и выделением права в отельную систему
социального регулирования фактором, который устанавливает
общеобязательных характер для норм права, их роль и место с системе иных
социальных предписаний, становиться форма их выражения и закрепления1.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что
очевидна проблема соотношения терминов «источник права» как всего того,
что порождает право и «форма права» как все то, чем руководствуется
законодатель при решении определенных вопросов. При всей
фундаментальности и незыблемости накопленных знаний об источниках
права несомненным остается то, что новые представления и подходы к
пониманию категории «источники права» создают современную
юридическую науку и имеют важное практическое значение для нынешних
правоотношений в обществе.
1
Галикеева И.Г. Источники права: сложившиеся в нашей стране представления и проблемы их
переосмысления // Правовое государство: Теория и практика. 2019. №3 (57). С. 15.
32
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
33
большую роль в государствах с религиозно-традиционной правовой системах
и при этом абсолютно не применимы в светских государствах.
Итак, источнику права присущ официальный характер. Он признается
государственными органами, которые, в свою очередь, и предопределяют
поддержку содержащихся в нем правовых норм. Официальный характер
источника права придается следующими способами:
правотворчество, т.е. когда нормативно-правовые акты
принимаются компетентными на данную деятельность государственными
органами власти (исходят от государства);
санкционирования, т.е. когда такие органы, как, например, суды в
том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные
нормы), наделяют их юридической силой.
В заключении хотелось бы отметить, что формы права как виды
источников права имеют большую ценность для усиления законности в
государстве. Совершенство источников права неразрывно связано с уровнем
теоретических представлений о них, с единым пониманием, а также от
качества всех типов практики в юридической науке. Юридическая наука
должна досконально создавать доброкачественные рекомендации для
улучшения источники права, а практика – умело претворять предложения
правоведов для формирования гибкой и эффективно функционирующей
системы источников права. От качества правовой системы зависит
надежность законности внутри государства. Стоит отметить, что при
принятии любых источников права нужно помнить о принципе
«верховенство закона», основополагающих концепций системы права и
единой системы взаимодействия всех форм права.
34
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Научные статьи
36
19 Малова О.В. О проблеме источников права // Сиб. юрид. вестн.
2014. № 4.
20 Подтынников И.А. Является ли судебный прецедент источником
права в России? // Скиф. Вопросы студенческой науки. 2018. №1 (17).
21 Рассказов Л.В. Возникновение и развитие мусульманского права
и его основных источников. влияние вестернизации на правовые системы
мусульманских стран и исламизации на страны романо-германской и
англосаксонской правовых семей // Политематический сетевой электронный
научный журнал Кубанского государственного аграрного университета.
2015. №111.
22 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и источники права //
Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. №3.
23 Сидоров В.П. К вопросу об источниках и формах права //
Вестник Псковского государственного университета. Серия: Экономика.
Право. Управление. 2016. №3.
24 Сильченко Н.В. Система формальных источников современного
права и проблемы правового регулирования правотворческой деятельности //
Журнал российского права. 2017. №10.
25 Спирин М.Ю. Соотношение истока права, источника права и
формы права с позиции волевой концепции правообразования //
Юридический вестник Самарского университета. 2018. Том 4. №1.
26 Федоренко И.А. Классификации современных источников права
в отечественной юридической мысли // Скиф. Вопросы студенческой науки.
2018. №12 (28).
27 Ярмонова Е.Н. Правовой обычай как источник права //
Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2019. №2. т. 2.
37
28 Бухалов А.В. Договор как источник частного права: автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2011.
29 Данцева Т.Н. Формальные источники права: автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Красноярск, 2007.
30 Колесников Е.В. Источники российского конституционного
права: вопросы теории и методологии: автореф. дис. … д-р юрид. наук.
Саратов, 2014.
38