Мейер Д.И.

Русское гражданское право

ОТ РЕДКОЛЛЕГИИ

Отнюдь не случайно открывая предпринимаемую серию «Классика российской цивилистики»

фундаментальным трудом Д.И. Мейера «Русское гражданское право», мы, неожиданно для себя, оказались
перед целым рядом проблем. Их решение предстоит теперь оценить вам – тем нашим читателям и коллегам,
кому, собственно, и адресована не только эта книга, но и вся серия.

Охватывая практически все аспекты зарождающегося в России середины прошлого столетия гражданского
права, она за первые полвека издавалась более десяти раз. Но все эти издания – с непременными изменениями и
дополнениями, диктуемыми меняющимся законодательством, принадлежат вовсе не перу основоположника
российской цивилистики, а благодарным его ученикам и последователям. Это они после безвременной кончины
своего учителя и наставника с истинно научной скрупулезностью, буквально по крупицам, собрали далекие от
совершенства студенческие конспекты лекций профессора в Казанском университете и подготовили к первому
изданию, а затем вносили поправки и дополнения во все последующие.

Однако при всем желании не просто сохранить, а в первозданном виде донести до многих поколений своих
единомышленников бесценный труд Д.И. Мейера, сделать это не удалось даже тем, кто слушал курс
гражданского права и близко знал самого ученого. Об этом красноречивее всего свидетельствуют логические
нестыковки, смысловые разрывы и пропуски текста, явно выпавшего из слушательских «записей для себя». И
всего этого не сгладили, порой многостраничные, вставки А.Х. Гольмстена, выступившего, например,
составителем изданного в 1902 году восьмого издания, с которого готовился к новому выпуску предлагаемый
читателям вариант.

Вполне объяснимые для прежнего издания, выпущенного еще в старой орфографии, ошибки поставили
редколлегию перед необходимостью привести материал в соответствие с современными требованиями, вместе с
тем оставив в неприкосновенности концепцию, идеи и мысли, которые вложил Д.И. Мейер в курс своих лекций
по гражданскому праву.

Наряду с необходимыми орфографическими, стилистическими и библиографическими коррективами (для

удобства читателей расшифровка сносок перенесена из конца «Объяснения ссылок на законы» в подстрочник),
которые сделаны в новом издании, исключены: приложение, в котором содержится «Очерк русского
вексельного права», а также алфавитные (русский, иностранный) и постатейный указатели, как не
продиктованные волей автора курса лекций, составляющих предмет настоящего издания.

У ИСТОКОВ РОССИЙСКОЙ ЦИВИЛИСТИКИ

Серия книг «Классика российской цивилистики» начинается с фундаментального научного исследования –

курса лекций «Русское гражданское право» профессора Дмитрия Ивановича (Дитриха Иоганновича) Мейера
(1819 – 1856), посвященного анализу гражданского права Российской империи XIX века.

Выбор этой книги для открытия серии, как уже сказано в обращении редколлегии к читателям, закономерен.
Д.И. Мейер – не просто выдающийся российский ученый, широчайшей эрудиции талантливый лектор и
педагог. Это один из авторитетнейших специалистов своего времени в области римского права, немецкого и
французского гражданского и торгового права, глубокий знаток не только истории и философии права, но
также гражданского процесса, коммерческой и судебной практики, обычаев делового оборота. К его мнению в
равной степени внимательно прислушивались как правоведы-теоретики, так и практикующие юристы, судьи.
Именно Дмитрия Ивановича Мейера, выходца из обрусевшей немецкой семьи, мы можем с полным правом
назвать родоначальником российской цивилистики, русского гражданского права.

Дело в том, что вплоть до середины XIX в. науки гражданского права как таковой в России просто не
существовало. Лекции, которые читались будущим юристам во всех университетах России, были в основном
посвящены освоению постулатов римского права, классических и новейших философских течений, а также
истории юриспруденции. Как правило, занятия со студентами сводились к подробному анализу источников
права – «от Ромула до наших дней», памятников древнерусского законодательства, начиная с «Русской
правды», Судебника Ивана III, Уложения царя Алексея Михайловича и заканчивая ранее действовавшими и
принятыми позднее Высочайшими указами и манифестами, постановлениями Государственного совета и
Правительствующего сената. Это давало скорее лишь информационные сведения по законодательству, истории
и энциклопедии права, нежели аналитические знания по глобальным правовым проблемам общей теории и
отдельных правовых институтов.

Д.И. Мейер стал первым российским профессором, который разработал и впервые начал читать студентам курс
абсолютно нового тогда для них русского гражданского права. С общей частью, обнимающей учение о
предмете и методе цивилистической науки, о субъектах и объектах гражданского правоотношения, о сделках,
сроках, праве собственности, наследовании и других ключевых институтах, а также включающий часть особую,
посвященную учению об отдельных видах договоров и обязательств.

Как же удалось одному, хотя и незаурядному, человеку заложить столь прочный фундамент российской
цивилистической науки, на основе которого фактически строились все последующие, в том числе современные
исследования? Объяснение этого феномена следует искать в личности автора, в творческом пути его
становления как ученого.

Родился он в 1819 году в семье придворного музыканта в Санкт-Петербурге. В 1841-м окончил с золотой
медалью Главный педагогический институт по разряду юридических наук и в начале 1842 года был
командирован на два года для слушания курсов по праву, истории и философии в Берлинский университет.
(Любопытно, что в 1841-м его юридический факультет окончил К. Маркс, а с весны 1842-го там же посещал
лекции по философии Ф. Энгельс.)

Уже в период освободительной войны против наполеоновской Франции этот университет стал своего рода
духовным центром немецкой национальной культуры, оплотом передовой научной мысли. Здесь преподавали
блестящие философы, труды которых впоследствии стали классикой, а имена вошли во все учебники. Поистине
справедливо и в отношении становления молодого российского правоведа как ученого высказывание Исаака
Ньютона: «Если я видел дальше других, то потому, что стоял на плечах гигантов».

В период обучения Д.И. Мейера в Берлине был еще жив основоположник «исторической школы» права Г. Гуго,
в самом расцвете научной и педагогической деятельности находился великий Ф.К. Савиньи, только что
назначенный прусским министром по реформе законодательства. Он убеждал своих студентов в том, что
основная задача юристов-исследователей заключается в кропотливом, аргументированном выявлении сознания
народа и в согласовании с ним действующего законодательства. В то же время в университете читали лекции
авторитетнейшие немецкие правоведы К.Ф. Айхгорн, считавший, что право есть результат органичного
развития, характер которого определяется народным духом, а не произволом законодателей, и Г.Ф. Пухта,
который также видел основную задачу юристов в согласовании права с развитием народа. Российский студент
имел возможность слушать лекции великого немецкого философа Ф. Шеллинга и посещать ни с чем не
сравнимые исторические семинары знаменитого Л. фон Ранке, который стремился не только воспитывать у
своих слушателей логику исследования, критический подход к устоявшимся понятиям, но и утверждать новые
формы общения с ними.

Уезжая за границу, Д.И. Мейер еще не знал, какую дисциплину ему предстоит преподавать по возвращении в
Россию, а потому с одинаковым усердием и трудолюбием занимался не только всеми юридическими науками,
но также историей и философией, заимствуя все лучшее, что мог почерпнуть у своих учителей. Наибольший
интерес молодого ученого вызывало римское и гражданское право, изучению которого он почти без отдыха
посвящал буквально все, свободное от лекционных занятий, время.

Однако неверным было бы утверждение, что теорию германского гражданского права Д.И. Мейер затем
механически перенес на почву патриархальной Руси. Напротив, глубокие знания источников русского права,
понимание духа российских законов позволили ему подготовить цельный и стройный курс лекций по русскому
гражданскому праву. Выдержанный в лучших традициях российской правовой культуры, он базировался на
анализе действующего законодательства, систематизация которого была как раз завершена под руководством
видного общественного деятеля графа М.М. Сперанского. Этот курс лекций профессора Д.И. Мейера и
предлагается вниманию современных читателей.

Уникальность данной книги состоит и в том, что она никогда не издавалась при жизни автора. Это плод
многолетней и кропотливой работы не только самого ученого, но также преданных ему коллег и бывших
студентов. По многочисленным свидетельствам современников, профессор обладал высокими душевными
качествами, был человеком кристальной чистоты и честности, пользующимся заслуженным уважением
прогрессивной части российского общества. Научный авторитет Д.И. Мейера был непререкаем. Вот почему
было принято беспрецедентное решение: по студенческим конспектам восстановить и подготовить посмертное
издание курса лекций «Русское гражданское право» – как дань памяти обожаемому учителю.

Трудно переоценить всю сложность этой работы. Ведь первоначальный текст лекций отражал состояние
гражданского права России в предреформенный период 30–50-х годов XIX века и, естественно, опирался на
законодательство того времени. Однако составители курса считали своим долгом не просто довести до сведения
широкой публики труд учителя, а сохранить его практическое значение для будущих поколений российских
цивилистов. Поэтому в последующие издания курса постоянно вносились изменения и дополнения,
увязывающие оригинальный текст с новыми законами Российской империи, принятыми в процессе реформ
конца XIX века. Эту особенность необходимо учитывать читателям, которые собираются использовать книгу
для научно-исторического анализа состояния русского гражданского права на различных этапах его развития.

Структура предлагаемого курса лекций и характер изложения материала являются классическими для
дореволюционного периода, но отличаются от привычных нам изданий. Как правило, русские правоведы XIX
века посвящали свои исследования зарубежному и континентальному российскому праву, уделяя особое
внимание истории и философии права. При этом большинство ученых испытывали влияние немецкой
классической идеалистической философии. Историко-фило­софский анализ рассматриваемых правовых проблем
содержится и в работе Д.И. Мейера.

Курс «Русское гражданское право» состоит из двух, разделенных на главы, частей, приложения и специальных
указателей. Особый интерес для исследования представляют рассуждения автора о понятии гражданского права
и его источниках, месте и значении в общественной жизни России. Анализируя принципиальные положения
гражданского права, автор постоянно обращается к философским проблемам. И удивительно актуально звучат
сегодня высказанные полтора века назад слова Д.И. Мейера о том, что юридические воззрения народа,
содержащие в себе законы, по которым происходят имущественные явления в юридическом быту, как и
обычаи, существуют независимо от общественной власти и могут установиться только сообразно законам
экономическим и нравственным. Поэтому задача законодательной власти заключается в том, чтобы уловить,
облечь юридическое воззрение народа в форму закона, ибо закон, без нужды противоречащий юридическим
воззрениям народа, может остаться без применения. В связи с этим главной целью правовой науки является не
изучение действующих гражданских законов, а познание законов действительной жизни.

Труд Д.И. Мейера, сохраненный его последователями, фактически стал фундаментальной методологической
основой для многих исследований в области гражданского права, предпринятых такими известными русскими
правоведами, как Ю.С. Гамбаров, А.М. Гуляев, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич и другими. Он имеет
огромное научное значение не только в историческом аспекте. Наша юридическая наука испытывает острую
потребность в понимании истоков современного гражданского права, в анализе процесса становления
российской цивилистики, происходившего под влиянием западноевропейских философско-правовых учений, а
также весьма неоднозначных и противоречивых общественно-политических течений в самой России.

Весьма полезным этот курс станет для тех читателей, которые не привыкли воспринимать основные понятия
гражданского права как некую данность, утвержденную высшим авторитетом. Это серьезное научное пособие
при исследовании происхождения ключевых понятий и путей дальнейшего их развития. Преимущество книги
перед многими современными изданиями состоит в том, что содержащиеся в ней определения изложены
классическим русским языком, еще не засоренным позднейшими искажениями и привнесениями. Нет
сомнений, что исследование истоков этих терминов поможет найти более корректные формулировки, точнее
отражающие сущность фундаментальных понятий цивилистики, и тем самым разрешить множество самых
запутанных правовых проблем.

Особое внимание следует обратить на учение Д.И. Мейера о лицах, в частности, на подробный анализ статуса
субъектов гражданских правоотношений – физических и юридических лиц, т.к. выявление разновидностей и
особенностей правового положения субъектов составляет ключевые проблемы для любого общества. Большое
теоретическое значение имеют также положения курса, касающиеся объектов права; понятия, порядка
совершения и условий действительности сделок; наследования и правопреемства; права собственности и др.
Практически же все разделы предлагаемого издания представляют интерес как для профессионального юриста,
так и для любого читателя, интересующегося гражданским правом.

Курс «Русское гражданское право» выдержал уже более десяти изданий, лишь подтверждающих, что труд Д.И.
Мейера является бесспорным шедевром юридической литературы середины XIX века. Остается лишь пожелать,
чтобы вновь издаваемая ныне книга была по достоинству оценена новым поколением российских юристов и
стала важным звеном в изучении развития общественных отношений в России.

Н.В. Козлова, П.А. Панкратов,

кандидаты юридических наук

ПРЕДИСЛОВИЕ
к шестому изданию
1 сентября текущего года исполнилось 75 лет со дня рождения покойного профессора Дмитрия Ивановича
Мейера. Нам казалось, что наилучшим образом это событие может быть ознаменовано обновлением того
«нерукотворного памятника» научной славы, который себе воздвиг этот ученый в течение своей
кратковременной, но плодотворной деятельности, – изданием его курса русского гражданского права,
исправленного и дополненного главным образом соответственно определениям ныне действующего
законодательства.

Взяв на себя исправление и дополнение курса Мейера, я сознавал всю трудность предстоящей мне работы. С
одной стороны, надо было сохранить текст курса, насколько это возможно, исключив из него только то, что, по
состоянию действующего законодательства, потеряло всякое значение, а с другой – внести весь накопившийся с
начала 50-х годов до наших дней законодательный материал, не только непосредственно касающийся
гражданского права, но и входящий в другие, сопредельные с ним, области.

По видимости – чего проще зачеркнуть устаревшее и вставить новое. На деле же это оказывается совсем не так
– и по отношению к чужому курсу любой юридической науки, а тем более по отношению к чужому курсу
гражданского права, да еще к курсу такого мастера в деле обобщения, различения, определения и построения
частей и целого, каким был покойный Мейер. Гражданское право, вышедшее из рук такого мастера, является
прочным, стройным, изящным зданием, в котором отдельные части находятся в тесной связи, в сложных
сочетаниях и в полной гармонии; вынуть хотя бы один кирпич из этого здания, и тем более заменить его другим
– дело до чрезвычайности трудное. Нелегко было делать частичные исправления, не легче было вносить и
новые учения. В курсе Мейера имеется множество выводов и обобщений, которые только и могли быть
сделаны на основании действовавшего в его время законодательства, решительно в последующее время
изменившегося. Проглядеть отдельные черты этих выводов и обобщений было более чем возможно, а замена их
другими и исправление, в смысле ограничения, расширения, видоизменения и тому подобного, требовали
большой осмотрительности. Что же касается внесения целых новых учений, то тут приходилось взвешивать
каждое слово: надо было проникнуться воззрениями автора и избегать, по возможности, всего личного,
субъективного, могущего звучать резким диссонансом. Как я справился с этой задачей, судить не мне, но
желание выполнить ее было самым искренним: ни труда, ни времени я не жалел.

Главным образом, конечно, мои исправления и дополнения коснулись законодательного материала: многие
отделы пришлось заново переработать или впервые внести в курс, например, об авторском праве, о
пожизненном владении, об узаконении и усыновлении и др. Но ограничиться одним законодательным
материалом было бы недостаточно, и пришлось обращаться к данным судебной практики и теории, причем к
первым я обращался по самым крупным или спорным вопросам, например: о принуждении, о давностном
владении, о душеприказчиках и тому подобном, а ко вторым – лишь в тех случаях, когда сам Мейер указывал на
теоретическую сторону данного вопроса, например: о владении, о переводном векселе и др. Поступая так, я
имел в виду, не увеличивая объема курса, сделать его пригодным учебным руководством.

Исправления и дополнения, мною сделанные, внесены в текст и обозначены скобками: в начале – ), в конце – ).

25 октября 1894 г.

А.Г*.

ПРЕДИСЛОВИЕ
к восьмому изданию
Это, уже восьмое, издание мало чем отличается от предыдущего: внесены лишь некоторые дополнения и
изменения, вызванные движением законодательства, например: о временно заповедных имениях, о праве
выкупа, о закладных и т. д. Все остальное сохранено в прежнем виде.

Указатели исправлены и дополнены. Работа эта, а равно и корректура, выполнена оставленным при СПб.
университете для приготовления к профессорскому званию А.Я. Чемберсом, которому не могу не выразить
моей глубокой благодарности.

2 марта 1902 г.
А.Г.

ДМИТРИЙ ИВАНОВИЧ МЕЙЕР, ЕГО ЖИЗНЬ И ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Д.И. Мейер, сын придворного музыканта, родился 1 сентября 1819 г. в С.-Петербурге[1]. В 1834 г. из Второй
с.-петербургской гимназии он поступил в Главный педагогический институт, где в 1841 г. окончил курс по
разряду юридических наук и определением конференции 21 декабря награжден золотой медалью[2]. По
представлению конференции Д.И. был командирован за границу для усовершенствования в науках, причем
тогдашний министр народного просвещения граф Уваров избрал местом его занятий Берлинский
университет[3]. Программа занятий, предстоявших молодому ученому за границей, вовсе не была определена;
он даже не знал «предмета будущего преподавания», т. е. не предназначался в специалисты по той или другой
отрасли права, а потому, как он сам говорил, должен был слушать все науки – не только юридические, но и
философию, и историю[4].

Есть основание думать, что Мейер уже тогда имел влечение к гражданскому праву. Это видно уже из того, что в
Берлине он преимущественно занимался римским правом, слушая тридцать лекций в неделю по этому
предмету[5]. Затем он повез с собой лишь одно рекомендательное письмо, а именно – от профессора римского
права Штекгардта к «великому учителю римского права» Савиньи[6]. И наконец, лица, близко знавшие Мейера,
говорят, что из берлинских профессоров он с наибольшим уважением отзывался о Пухте, лекции которого по
римскому праву тщательно записывал и потом бережно хранил[7].
Примечания:

* Здесь и далее А.Х. Гольмстен дает только свои инициалы.

[1] Attest past., Екатер. ц, 1894, № 565. (Сноски перенесены в подстрочник из данного в приложении к изд. 8
выпущенного в свет в 1902 г. «Объяснения ссылок на законы». Не охватывая всех многообразных источников,
использованных Д.И. Мейером в курсе лекций «Русское гражданское право», составленный его учениками
научный аппарат этого издания, тем не менее, позволяет ориентироваться в документах, которыми оперировал
автор в своих научных изысканиях и педагогической деятельности в качестве первопроходца российской
цивилистики.)

[2] Дела Главного педагогического института, 1841, № 5, л. 5 (далее – в сокращении).

[3] Там же, 1846, № 20, л. 22–25.

[4] Л. 102.

[5] Л. 103.

[6] Пекарский. Студенческие воспоминания о Д.И. Мейере. – В сб. Братчина, 1859, с. 221.

[7] Пахман С.В. См. там же.

Уехав из Петербурга в конце февраля 1842 г., Мейер, на первых порах по прибытии в Берлин, воспользовался
рекомендацией, данной ему и товарищу его Жиряеву, и отправился к великому Савиньи. Оба они предполагали,
что Савиньи, тогда прусский министр юстиции, примет их холодно; но были приятно поражены простотой и
любезностью оказанного им приема. Визит, однако, был непродолжителен. Савиньи, узнав, чьи лекции они
посещают и одобрив сделанный выбор (они указали на Гомейера и Рудорфа), сказал: «Спросите у них совета
касательно дальнейших ваших занятий и тех профессоров, которых вы должны слушать в зимний семестр».
Этот совет сам по себе не мог иметь особенного значения, ввиду удачного выбора профессоров, сделанного
молодыми людьми; если бы выбор был неудачен, то, конечно, Савиньи исправил бы сделанную ошибку.

В описанной Пекарским беседе Мейера с великим ученым единственно характерным является замечание,
сделанное Мейером на прощальное заявление Савиньи: «Вы много можете узнать у нас хорошего». Мейер
ответил на это: «Хорошо было бы, если бы можно было столько взять, сколько дают нам здесь»[8]. Эти слова
вполне характеризуют отношение Мейера к своим заграничным занятиям – он действительно хотел взять все,
что там дают.

Годы, проведенные им за границей, были посвящены неустанному, усиленному труду. Там, вероятно, и
расстроилось его и без того некрепкое здоровье: летом 1843 г. он вынужден был ехать в Герберсдорф для
пользования морскими купаниями[9]. И действительно, слушание такой массы лекций, как он слушал, при его
крайне добросовестном отношении к делу и строгом отношении к себе, поглощало все его время. Но, как
оказывается, он находил еще время для занятий и русским правом. Профессор барон Врангель, читавший в
институте русское право, умер, не дочитав и половины курса, «что затрудняло занятия по русскому
законодательству», и Мейер счел необходимым восполнить этот пробел, насколько это было возможно за
границей, параллельно с слушанием и изучением лекций берлинских профессоров[10].

Сознавая святость и ответственность той задачи, которую предстояло выполнить по возвращении на родину,
Мейер, к концу срока командировки, пришел к сознанию, что выраженное им два года назад желание не
осуществилось: он взял не все, что ему давали. Он считал себя еще недостаточно подготовленным к
профессорской деятельности и в этом смысле послал 2 января 1844 г. «откровенное признание» в конференцию
института, прося продлить срок отпуска[11]. Просьба была уважена министром: Мейер был оставлен за
границей еще на полгода, но без содержания[12].

К осени 1844 г. Мейер вернулся в Петербург, где, вероятно, немедленно принялся за изготовление пробной
лекции, которую по тогдашним правилам должны были прочесть возвратившиеся из-за границы студенты перед
назначением на кафедру. Мейер приготовил лекцию «О гражданских отношениях обязанных крестьян»,
которая, по одобрении профессором Рождественским, была прочитана в институте 11 января 1845 г.[13] «По
полноте и ясности изложения и по искусству произношения Мейер заслужил единодушное одобрение
слушателей», как сказано в журнале конференции[14]. Через месяц, 15 февраля, Мейер был назначен в
Казанский университет «исправляющим должность адъюнкта, до получения степени магистра»[15].

По прибытии в Казань Мейер не сразу приступил к чтению лекций: время было весеннее, скоро наступили
экзамены, и впервые он выступил перед студентами в качестве экзаменатора. «В назначенный для испытания
день, – вспоминает Пекарский, - собравшиеся в залу студенты увидели у экзаменаторского стола молодого
профессора с чрезвычайно добродушным и привлекательным лицом и на вид столь моложавого, что многие из
студентов казались старше его. По обычаю, вызов студентов происходил в алфавитном порядке фамилий. Едва
первые успели кончить ответы, как остальные товарищи приступали к ним с распросами: что Мейер – строго
экзаменует, прижимает? Ответ был неутешительный: новый профессор останавливает на каждом слове, требует
объяснений на сказанное студентом, наконец, спрашивает о том, чего, по-видимому, в билетах с вопросами
вовсе не было... Результат испытаний озадачил студентов: те, которые отвечали по Своду законов, рубя, как
говорится, сплеча и не обращая внимания на вопросы экзаменатора, получили неудовлетворительные
баллы»[16].

Наступила осень 1845 г. Перед началом лекций студенты, получившие на экзамене удовлетворительные баллы
и переведенные на следующий курс, узнали, что по настоянию Мейера снова должны слушать гражданское
право. После первых же лекций они увидели, что излагается такое гражданское право, о котором они еще
доселе не имели понятия... Студенты, не приготовленные к серьезному изложению науки и вообще не
привычные к усвоению всех тонкостей мышления, встретили непреодолимые, как казалось сначала,
препятствия следить за преподаванием нового профессора[17]. Только с течением времени, и главным образом
благодаря внелекционным разъяснениям, за каковыми Мейер просил своих слушателей обращаться к нему без
стеснения и в университете, и во всякое время на дому, студенты стали понимать своего профессора.

Мейер не нисходил до своей аудитории, а требовал и стремился к тому, чтоб она восходила до понимания его
чтений. И это ему, единственному тогда настоящему профессору, вполне удалось. Сначала студенты не могли
ни понимать его, ни записывать читанное им. Потом явилось и то, и другое. Садясь на кафедру, он удивительно
спокойно излагал своей предмет; изложение было столь цельное, законченное и отделанное с внешней стороны,
что записывать становилось не только возможно, но и легко. По уверению позднейших его слушателей, стоило
надлежащим образом записать его лекцию, и она оказывалась готовой хоть для печати; наилучшие в
литературном смысле места впоследствии изданного курса его суть те, в которых удалось слово в слово
записать изложенное с кафедры, - никакой литературной обработки не требовалось[18]. Читал он лекции без
конспектов[19], что уже само собой и без удостоверения лиц, близко знавших его, указывает на то, что к каждой
лекции он тщательно готовился. Основная черта его характера, строгость к самому себе, проявилась и в оценке
своего курса. Не щадя сил на разработку его, он все-таки был им недоволен. «Наш курс, – говорил он в конце
введения, – будет лишь стремлением к идеалу науки, но заранее скажем решительно, что он далеко не
достигнет своей цели»[20].

Строгий к самому себе, он был строг и к другим. Заявив себя с этой стороны вскоре по приезде в Казань, он
остался таким до конца – одинаково требовательным и строгим ко всем, не допуская и мысли о каких-либо
несправедливостях и единичных послаблениях. При этом не надо забывать, в какие времена ему пришлось жить
и действовать, да еще в казанской окраине. То, что с нашей современной точки зрения представляется вполне
естественным, заурядным, в то доброе старое время было, некоторым образом, геройством, гражданским
подвигом. Привозит, например, богатая помещица своего Митрофанушку в губернию с целью определить его в
университет. Узнав, что секретарь испытательной комиссии Мейер требователен, она не смутилась и по
заведенному обычаю посылает к нему на квартиру кулек с сахаром и чаем. Когда Мейер выгнал посланного,
помещица и в толк не могла взять, как он мог не принять подарка, и рассудила, что если бы она послала
сотенку-другую, он не отказался бы принять[21].

Уже из этого факта видно, в какую «прекрасную» атмосферу попал молодой профессор и сколько ему
приходилось переживать тяжелых минут. Но он был несокрушим, как скала, и из желания сохранить
нравственную чистоту постоянно стоял настороже: как ему поступить в данном случае, боясь запятнать свою
чистую душу хотя бы одним подозрением в чем-либо небезукоризненном; это вызывало в нем щепетильность,
порой доходившую до крайней степени. Рассказывают такой случай: был в числе студентов Казанского
университета племянник одного из известных столичных профессоров, далеко не выдающийся, но чрезвычайно
трудолюбивый и старательный. Получает Мейер от его дяди письмо, в котором тот его не просит о
снисхождении или послаблении, а только обращает внимание на добросовестность племянника при
ограниченности природных его дарований; письмо это скорее можно было понять как предостережение от
столь возможной на экзаменах ошибочной оценки знаний. Мейер был, однако, так смущен, что, придя к одному
из своих друзей и рассказав ему это событие, в заключение объявил, что он сам не станет экзаменовать. На это
ему друг ответил, что он готов за него проэкзаменовать, и заранее уверен, что предельный балл студент
получит, так как не было еще случая, чтобы он чего-либо из пройденного курса не знал. Слова эти вполне
сбылись: тот отвечал сносно, как позволяли его дарования. Во время экзамена Мейер молчал и даже не слушал
ответа, показав тем, что совершенно устраняется от оценки, но, увидав в списке удовлетворительный балл, он
выразил свое удовольствие по поводу удачного исхода экзамена[22].

Рядом с исполнением профессорских обязанностей, с разработкой курсов не только гражданского права и

процесса, но и торгового[23], и вексельного права[24], а также других наук, которые Мейеру приходилось
читать временно, например, энциклопедии международного права[25], - мы видим его усиленно работающим в
двояком направлении: теоретическом и практическом. Работа в первом из этих направлений обнимает собой два
периода: первый - период соискания ученых степеней, второй – учено-литературной деятельности.
Назначенный, как мы видели, исправляющим должность адъюнкта до получения степени магистра, Мейер
получает эту степень 18 мая 1846 г. за сочинение «Опыт о праве казны по действующему
законодательству»[26]. Содержание этого сочинения нам неизвестно. В описываемое время печатание
диссертаций не было обязательно. Мейер представил и защитил свою работу в рукописи. Говорят лишь, что
рукопись эта была, уже по смерти Мейера, у одного из книгопродавцев, вероятно, с целью напечатания, но
какая судьба ее постигла – неизвестно. В 1848 г. Мейер уже представил докторскую диссертацию – известное
его исследование «О древнем русском праве залога»[27]. В сочинении этом мастерски воспроизведена картина
древнего русского залогового права, причем блестяще проявился талант автора подвергать юридические
явления тонкому, детальному анализу. Мейер на основании источников древнего права доказывает, что у нас
право залога было формой права собственности, хотя и условной. Имущество, данное в залог, возвращалось в
случае исполнения обязательства, в случае же неисполнения оставалось у залогопринимателя, хотя бы
стоимость его превышала сумму обязательства; закладная тут превращалась в купчую. С XVI в. замечаются
попытки обратить право залога в право на чужую вещь, в право требовать продажи вещи, но попытки эти были
слабы и недолговечны: то требовалась публичная продажа с обязательством передать hyperocha
залогопринимателю, то опять отменялась, – настолько воззрение это было ново и чуждо обычному праву.
Наконец, это воззрение утвердилось с издания устава о банкротах 1800 г.

Эта диссертация в свое время обратила на себя внимание и вызвала несколько рецензий[28], из которых самая
основательная написана С.В. Пахманом[29]. Удостоенный степени доктора, Мейер был возведен в
экстраординарные, а в 1852 г. – в ординарные профессора[30].

Второй период – период литературной деятельности Мейера – начинается с поездки его в Одессу в 1850 г.
Занимаясь специально разработкой русского торгового права[31] и придавая такое серьезное значение
обычному праву[32], Мейер отправился в центр нашей отпускной торговли с целью изучения на месте
тамошних торговых обычаев[33]. Плодом его трехмесячного пребывания там явились «Юридические
исследования относительно торгового быта Одессы», появившиеся в свет лишь через 5 лет. Собранный на месте
материал был подвергнут тщательной научной разработке. Всего обстоятельнее и подробнее Мейер
останавливается на комиссионной сделке, морском страховании и движении переводных векселей.
Исследование это и посейчас не имеет себе подобного в нашей литературе торгового права и сохранило
большую научную цену.

В 1852 г. Мейер помещает в «Московских ведомостях» статью «Об объявленных ценах в книжной
торговле»[34]. В ней подвергнут весьма обстоятельному обсуждению вопрос о том, может ли книгопродавец
произвольно продавать книгу за цену выше объявленной. Мейер приходит к утвердительному разрешению
этого вопроса. Основное его соображение то, что книга, купленная книгопродавцем, принадлежит ему, и он
волен сбывать ее и за меньшую, и за большую цену. Другое дело, если при продаже автор или издатель не
дозволил продавать книгу свыше объявленной цены. Но тут возникают новые неудобства. Прежде всего трудно
доказать размер причиненных автору убытков. Конечно, можно выговорить неустойку на случай нарушения
договора; но и это имеет свои неудобства. Обязаться неустойкой книгопродавец согласится лишь в случае
приобретения всего издания, но никак не при покупке нескольких экземпляров; да и сам автор, выговорив
ничтожную неустойку, не станет судиться из-за мелочей. На Западе на этот счет существует обычай, не
дозволяющий произвольного повышения цены. Редакция «Московских ведомостей» снабдила эту статью
примечанием, в котором Мейеру делается совершенно неосновательный упрек в смешении понятий – он будто
бы не разграничивает купли-продажи книги от отдачи ее на комиссию. Незачем было Мейеру этого
разграничивать; он говорит только о купле-продаже, а не о комиссии, при которой поставленный им вопрос и
не может быть возбужден. Наконец, нельзя не заметить, что в рассматриваемой статье Мейер коснулся
обойденного им в курсе вопроса об обязательности публичного обещания награды, причем решил его в
отрицательном смысле.

Затем, в 1853 г., Мейер поместил в «Ученых записках Казанского университета» (кн. 4) исследование «О
юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях». Сочинение это представляет
собой работу глубоко продуманную, изобилующую множеством по тому времени новых, оригинальных
мыслей. Будучи написано на одном из иностранных языков, оно обратило бы на себя внимание всего ученого
мира, – у нас же прошло незамеченным. То, что Мейер высказал в начале 50-х гг. в далекой Казани, через 30 лет
снова открыто на Западе; например, взгляд его на фикцию всецело приписывается Бюлову.

Упомянутое сочинение о предположениях – труд строго индуктивный: каждое положение является результатом
обобщения множества отдельных правоположений, почерпнутых из римского и русского права[35]. Как видно
из заглавия, предметом сочинения являются четыре понятия: фикции, предположения, конклюдентные действия
и симуляции. Идея, объединяющая эти понятия, та, что во всех случаях их проявления мы видим, что
правоположения, рассчитанные на известные факты, применяются, несмотря на видимое отсутствие этих
фактов. К одному из исследуемых понятий Мейер относится отрицательно, именно – к фикциям. Он
доказывает, что существование их обусловлено чисто историческими причинами – формализмом
древнеримского процесса; не желая жертвовать им, но желая удовлетворить потребности и духу нового
времени, римские юристы создали вымыслы (fictio legis Corneliae, possessio ficta, absentia ficta и др.). Что же
касается современного права, например, нашего, то те положения его, которые, по-видимому, основаны на
фикции, прекрасно объясняются и без того (ст. 119, 389, 391, 394, 567, 1004, 1123, 2017, 2339 и др., ч. 1, т. Х). К
остальным трем понятиям Мейер относится положительно, причем особенной оригинальностью отличаются его
рассуждения о скрытных фактах, а тонкостью анализа – исследование о действиях притворных. Из числа
скрытных действий он исключает, с одной стороны, действия символические, а с другой – действия,
относительно которых закону неизвестно, как выразилась в них воля. Засим остаются, следовательно, такие
действия, которые по внутренней необходимости, невольно, а не по искусственной связи, свидетельствуют о
воле и относительно которых закон признает известным, что воля выразилась с уклонением от обычного ее
проявления; сюда относятся, например, ст. 973, 1261, 1265, 1267 и др. Наконец, анализ притворных действий
ведется в двояком направлении: со стороны отношения притворного действия к прикрытому и со стороны цели
первого.

Последней работой Мейера была изданная им в 1855 г. монография «О значении практики в системе
юридического образования». Центр тяжести этого рассуждения заключается в установлении подробного плана,
почти программы, ведения практических занятий по гражданскому, уголовному праву и судопроизводству.
Этому изложению предшествует ряд соображений о значении практических занятий для изучающих
юриспруденцию. Всего рельефнее взгляд Мейера выражен в следующих словах: «Смело можно сказать, что при
устранении практической стороны в образовании юридическом самая обширная и стройная чисто
теоретическая система обращается в великолепную фантасмагорию, которая именно тем опаснее для дела
цивилизации, чем величавее размеры системы, ибо, с одной стороны, кажется, что все сделано, чтобы
просветить будущего юриста и создать из него надежное орудие правосудия, деятельного вещателя
непреложных юридических истин; с другой стороны, усматривается, что все умственные и нравственные
сокровища, которыми щедрой рукой наделила его наука, напутствуя на практическое поприще, на первых же
порах рассыпаются, и новобранец-практик остается разве при нескольких громких фразах, при довольно
высоком мнении о себе и довольно низком – о других, и вынужден за самым скудным руководством и
поучением обращаться к пошлой рутине и скрепя сердце принимать от нее милостыню»[36].

Заканчивая наши указания на теоретическую сторону деятельности Мейера[37], следовало бы остановиться на

его классическом «Русском гражданском праве». Но труд этот не был им издан при жизни. Русская наука
обязана появлением в свет этого труда ученику Мейера, А.И. Вицыну, издавшему его по запискам слушателей.
Если целых два поколения русских юристов выросло на Мейере, то немалая заслуга в этом принадлежит проф.
Вицыну – не возьмись он за трудную работу сличения записей студентов, мы не знали бы Мейера, и,
несомненно, русская наука гражданского права и гражданская судебная практика не находились бы на том
уровне, на каком они стоят в настоящее время. Кто следил за литературой и практикой, тот подтвердит, что ни
одно сочинение по русскому гражданскому праву не избегло влияния Мейера и на множестве решений
гражданского кассационного департамента Сената сказываются очевидные следы этого же влияния.
Распространяться о курсе Мейера нет надобности: голоса всех наших цивилистов, начиная с крупных величин и
кончая мелкими, слились в один дружный хор; все они, без различия партий, считают Мейера отцом истинной
науки русского гражданского права, а курс его – великим творением, не потерявшим и поныне своего значения.

Примечания:
[8] Пекарский, ук. ист., с. 221–223.

[9] Дела Гл. пед. ин-та, 1846, № 20, л. 102.

[10] Там же, л. 103.

[11] Л. 102.

[12] Л. 106.

[13] Л. 139.

[14] Дела Гл. пед. ин-та, 1846, № 20, л. 142.

[15] Там же, л. 149.

[16] Пекарский, ук. ист., с. 210.

[17] Пекарский, ук. ист., с. 211, 214.

[18] Кремлев Н.А. См. ук. ист.

[19] Вицын А.И. Предисловие к 1-му изд. «Русского гражданского права» Д.И. Мейера, с. 2.

[20] Мейер Д.И. Русское гражданское право, изд. 5, с. 15.

[21] Пекарский, ук. ист., с. 234-235.

[22] См.: Пахман С.В., ук. ист.

[23] Шишкин. Рецензия. – Отечественные записки, 1859, № 126, с. 14.

[24] К. Д. Н. Рецензия. – Журнал Министерства народного просвещения (М. н. п.), 1857, № 95, с. 19.

[25] Дела совета СПб. университета, 1855, № 97, л. 31.

[26] Там же, л. 1.

[27] Л. 32.

[28] Отечественные записки, 1855, № 4; Москвитянин, 1855, № 5.

[29] Журнал М. н. п., 1855, ч. 87, с. 132 и след.

[30] Дела совета СПб. ун-та, № 97, л. 33.

[31] Шишкин, ук. ист., с. 74.

[32] Мейер Д.И., ук. ист., с. 17-20, 38, 47-48.

[33] Пахман, ук. ист., с. 156-164.

[34] 1852, № 28.

[35] Бросается в глаза то обстоятельство, что, цитируя иногда буквально русское законодательство, автор не
делает ссылок на соответствующие статьи закона; заменены они ссылками на юридические сочинения,
например, Неволина, Кранихфельда, Дегая, Станиславского и др. Сделано это было Мейером по цензурным
соображениям. Закон от 2 ноября 1852 г. (Полн. собр. зак., № 26734) предписывал «сочинения, в которых
теория законодательства или финансовой и административной науки применяется автором к существующим у
нас учреждениям, препровождать в те правительственные места и учреждения, до которых сочинения сии по
предмету своему относятся». При таких условиях только и можно было писать на историко-юридические темы.
Во избежание рассылки своего догматического сочинения в разные места и учреждения Мейер, как он сам в
этом сознался, и заменил ссылки на закон отсылками к другим авторам, где данный закон цитирован (см.:
Пахман С.В., ук. ист.).

[36] Мейер. Д.И., ук. ист., с. 11.

[37] Из задуманных Мейером работ известны две: он хотел издать в 1857 г. очерк вексельного права, затем
«заветной его мечтой было издать юридический катехизис, изложенный самым простым и популярным
образом. Мейер, как было слышно, составил уже план катехизиса и готовился его издать при первом удобном
случае» (Шишкин, ук. ист., с. 74, 85).
Переходя к практической стороне деятельности Мейера, мы видим его действующим как в стенах университета,
так и вне их. В университете происходят практические занятия со студентами: по плану, начертанному
Мейером в его вышеупомянутом сочинении «О значении судебной практики», студенты «упражняются в
письменном и словесном разрешении юридических случаев» и в «совершении действий, относящихся к
делопроизводству»[38]. Кроме того, им была устроена, как он выражался, «юридическая клиника»[39], т. е.
консультации по гражданским делам: являлись частные лица за советами, Мейер давал их в присутствии
студентов, причем разъяснял предложенные казусы[40].

Вне университета мы видим Мейера в роли безмездного консультанта по гражданским делам. Кто ни являлся к
нему на дом за советами – всем он оказывал помощь. Рассказывают, что как-то к нему пришла целая толпа
подгородных крестьян с просьбой указать им путь к правде. Мейер ласково их принял и долго с ними
беседовал, дав им ряд советов[41]. Но являвшихся к нему с неправым делом он выпроваживал. Как-то приходит
к нему помещик, имевший дело с лицом податного сословия и почитавший потому свой иск вполне
правильным. Мейер, указав ему на общие правила для производства тяжебных дел, прямо объявил, что иск его
неправилен, и советовал прекратить процесс. Помещик рассердился и потом всякому встречному и
поперечному говорил, что Мейер ученый и что, может быть, он там римское право и знает, но в практическом
отношении ни «аза в глаза» не смыслит. После Мейер рассказывал, что он, пожалуй, мог бы указать этому
помещику на способ выиграть процесс при известных благоприятных условиях, мог бы показать ему, как
говорится, лазейку, но не хотел этого потому, что не желал служить орудием нечистых целей[42].

Сколько известно, Мейер раз взял на себя даже председательствование в конкурсе, конечно, без
вознаграждения, из одного желания ознакомиться с конкурсным процессом[43]. В Казани жил купец, несколько
раз совершавший выгодные для себя проделки, а именно – объявлявший себя банкротом. Приобретя опытность
в этом выгодном упражнении, он вздумал еще раз объявить себя банкротом и предложил своим кредиторам по
5 или по 10 коп. за рубль. Прежние проделки такого рода сходили ему с рук: никто не мог и не хотел его
уличить в злостном банкротстве. Он думал, что и теперь кончится по прежним примерам. Но Мейер сказал
кредиторам, что готов взять на себя управление делами конкурса. Вице-губернатор был тогда человек
лояльный, и Мейер мог вести дело строгим законным порядком. Долгого времени, большого труда стоило ему
привести в порядок счета торговца, веденные, по общему обычаю, безалаберным образом и, сверх того,
умышленно запутанные и исполненные фальшивыми цифрами. Все средства подкупа, обмана и промедления
были употреблены должником и его партизанами. Все напрасно. Мейера нельзя было ни запугать, ни обмануть,
ни обольстить. Он сидел над счетными книгами и записками и наконец привел дело в ясность. Он доказал
злостность, и банкрот был арестован. Месяц проходил за месяцем в известных переговорах между банкротом и
его партизанами. Все их усилия оказались напрасными. Банкрот сидел под арестом. Мейер был непоколебим.
Так прошло около года. Наконец, банкрот убедился, что не может ни обольстить, ни осилить Мейера. Он
заплатил долги своим кредиторам и был выпущен из-под ареста. И прямо из-под ареста явился в квартиру
Мейера – как бы вы думали, с какими словами? «Благодарю тебя, уважаю тебя, - сказал он бывшему своему
противнику, – на твоем примере увидел я, что значит быть честным. Через тебя я узнал, что поступал дурно. У
нас так принято делать, как делал я. Ты мне раскрыл глаза. Теперь я понимаю, что дурно и что хорошо. Из всех
людей, с которыми имел я дело, я верю тебе одному. Во всех своих делах я буду слушаться тебя, а ты не оставь
меня своим советом»[44].

Обращаясь к отношениям Мейера с университетом, т. е. с товарищами, профессорами и студентами, мы

касательно первых находим противоречивые указания. Так, один из слушателей его говорит: «Мейера не
любило большинство товарищей по науке, потому что он им служил горьким упреком и живым примером того,
что и в наше темное время можно было много сделать для молодежи»[45]... Это указание верно лишь отчасти.
Особенно любить Мейера большинство тогдашних казанских профессоров не имело причин, но в результате он
представил собой если не центр, вкруг которого группировались его товарищи, то по крайней мере
влиятельного, деятельного, уважаемого сочлена. Мог ли бы член коллегии, не любимый товарищами,
предпринять издание сборника их статей? Мейер, как известно, издал в 1855 г. свой «Юридический сборник».
Сборник этот, не потерявший своего значения и посейчас, благодаря двум статьям самого издателя – о залоге и
о торговом быте Одессы, статье С. Капустина о поручительстве и другим, состоялся, как говорится в
предисловии, и благодаря тому, что в руках Мейера, по стечению обстоятельств, оказалось несколько ученых
работ. Обстоятельства, о которых он говорит, есть не что иное, как сочувствие, расположение к нему товарищей
и других лиц, близких факультету: весь сборник, за исключением статьи профессора Осокина, составлен из
диссертаций: докторских – самого Мейера и Станиславского, магистерской – Бржезовского и кандидатских -
остальных авторов[46].

Далее, мог ли не любимый товарищами член коллегии приглашать молодых ученых на вакантные кафедры и,
как говорится, проводить их в факультете. А между тем известно, что именно Мейер пригласил в Казань
профессора Пахмана, читавшего в Ришельевском лицее в Одессе. По возвращении из Москвы после защиты
магистерской диссертации «О судебных доказательствах» С.В. Пахман в конце 1851 г. получил от Мейера
приглашение перебраться в Казань, что и состоялось при его же личном содействии; затем, по приезде Пахмана
в Казань, Мейер ему заявил, что хотя он и избран на кафедру полицейского права, но желательно, чтобы он
читал, кроме того, и историю русского права, на что тот охотно согласился[47]. Наконец, мог ли нелюбимый
член факультета быть избран в деканы?

18 декабря 1853 г. Мейер, хотя и незначительным большинством голосов, был выбран деканом юридического
факультета[48]. Отчасти, конечно, избранию этому благоприятствовали два обстоятельства: он тогда был
единственным ординарным профессором в факультете и деканские обязанности исполнял филолог. Но, с
другой стороны, без расположения к нему большинства немногочисленным друзьям его, при всей их энергии и
находчивости, не удалось бы склонить на свою сторону лиц, стоявших, под влиянием тогдашнего ректора, за
избрание прежнего декана-филолога. Сам Мейер не домогался деканства. Вот что он говорит в письме к
приятелю: «Мои избиратели имели в виду, чтобы декан был юрист, что составляет и мое желание, и притом
самое искреннее. Мне очень жаль, что из юристов я один мог быть избран и что должен желать ему успеха
перед высшим начальством. Мое честолюбие, право, не просится на поприще деканских заслуг; я питаю
честолюбие профессора - руководителя юношества, а не чиновника. Не будучи очень усидчивым, и при слабом
здоровье, должен даже опасаться, что деканство отвлечет меня от других, более сообразных моим склонностям
занятий. Искренне сожалею, что Станиславский выбывает отсюда; через короткое время его бы можно было
произвести в ординарные профессора и вручить ему деканский жезл. Ни в каком случае деканство не
поколеблет прежних моих планов и намерений[49], не внушит мне привязанности к Казани, которой остаюсь
чуждым до сих пор, несмотря на десятилетнее в ней пребывание»[50].

Что касается отношений Мейера со студентами, то их поистине можно назвать идеальными. Он относился к
своим ученикам как горячо любящий их наставник, призванный служить только на их пользу и заботиться
только об их благе; они его положительно боготворили. Первый дебют Мейера в Казани в роли экзаменатора,
как мы видели, произвел впечатление не в пользу его – студенты его испугались. Но, с одной стороны,
увлеченные его лекциями и частными беседами, с другой – встретив необычайную простоту и обходительность
в обращении, они скоро сблизились с ним. С кафедры он, в связи с непосредственным предметом преподавания,
высказывал такие мысли, которые находили живой отклик в юных умах и сердцах его слушателей. Читая,
например, об объекте права собственности и исключая из числа этих объектов человека, он доказывал всю
несправедливость крепостного права; говоря о суде и судьях, клеймил взяточничество, доказывая всю
гнусность его, и т. п. Эти лекции, или, вернее, необходимые отступления, глубоко западали в души
слушателей[51]. Когда случалось делать такие отступления, все студенты оставляли перья и, будто по уговору,
начинали с напряженным вниманием следить за словами профессора, боясь проронить каждый звук их. В эти
минуты речь молодого профессора, дотоле тихая и спокойная, раздавалась громко по аудитории, добродушное
лицо делалось задумчивым и серьезным, голос дрожал, и вместо обычной бледности на лице показывался
болезненный румянец[52].

Частные беседы с отдельными слушателями в форме разъяснений прочитанного происходили и в университете,

но главным образом они завязывались на дому. Мейер объявил, что двери его кабинета постоянно открыты для
его слушателей. Вначале с естественной робостью, а потом смелее студенты стали пользоваться этим
приглашением. Беседы на дому были разнообразны – ближайшим образом они касались вопросов гражданского
права, но иногда переходили и на вопросы общелитературные. На студентов чарующим образом действовало
общелитературное образование Мейера, преклонение его перед Белинским, Гоголем, Пушкиным. С этой
стороны, их поражало, что профессор, читающий с кафедры такую премудрость, какой они еще и не раскусили
хорошенько, разделяет их мнения, например, относительно Белинского. Беседуя по вопросам науки, Мейер
нередко давал являвшимся к нему студентам книги из своей прекрасной библиотеки[53] и при возвращении их
слегка зондировал студентов, желая знать, насколько понято прочитанное. Скоро взаимные отношения между
профессором и слушателями стали самые простые и сердечные. Авторитет Мейера все возрастал, и, как
заявляют его бывшие слушатели, самым сильным аргументом, заставлявшим умолкнуть спорщиков, была
ссылка на Мейера: это сказал Мейер, это его мнение[54].

Позднее, с начала 50-х гг., помощь, оказываемая Мейером студентам в их занятиях, не ограничивалась
снабжением их книгами и беседами по поводу прочитанного. Для ознакомления с латинским и новыми языками
он поручал им письменные переводы разных сочинений и с поразительным терпением и любовью исправлял
эти переводы, тратя на это по несколько часов в неделю[55].

Обаяние Мейера в среде его слушателей перешло и за пределы университета. Это свидетельствует целый ряд
фактов. «Со вступлением на службу, – говорит Пекарский, – если мне удавалось исполнить честно какое-либо
дело, то первая мысль была: как бы Мейер остался доволен, что я так поступил». Рассказывают, что одному
очень богатому юноше по выходе из университета представлялся случай выгодно купить имение с
крепостными, но воспоминание о Мейере, осуждавшем крепостное право, преследовало его неотступно, и он на
это не решился, а впоследствии капитал свой употребил на какое-то промышленное предприятие[56]. Пример
действительно трогательной привязанности к наставнику показал некто Мартынов. Бедный молодой человек по
окончании курса в университете стал страдать неизлечимой болезнью и скоро почувствовал приближение
смерти. В предсмертные минуты он вспомнил о любимом профессоре: Мейер долго и безуспешно хлопотал,
чтобы приобрести сочинение Кавелина «Основные начала русского судоустройства и гражданского
судопроизводства от Уложения до Учреждения о губерниях». У Мартынова была эта книга, и он завещал ее
своему наставнику. «Благодарю вас за книгу Мартынова, – писал Мейер товарищу его, Киндякову,
исполнившему последнюю волю покойного. - Дорогая и редкая книга! Не думал и не гадал я, что после всех
моих поисков добуду ее, перешагнув через труп любезного мне человека. Грустно с вещью соединять
воспоминание о чем-либо невозвратном или об утрате»[57].

Со многими из своих слушателей Мейер состоял в переписке. Они обращались к нему за советами не только по
вопросам науки, но и по своим частным делам. Весьма характерно письмо одного из его слушателей,
оправдывавшего свое поступление на административную, а не судебную, службу тем, что правоведы в
судебном ведомстве заграждают служебный путь студентам. Мейер доказывал, что быстрота возвышения
правоведов не исключает возможности идти вперед по службе и студентам, и приводил фамилии питомцев
университета, коим посчастливилось по судебной службе[58].

О тех из его учеников, которые о себе не давали знать по окончании курса, он наводил справки в приказах по
гражданскому ведомству, следя за их служебными успехами, – у него даже была заведена особая книжка, в
которую все это вносилось. Всего более его радовали те, которые поступали на судебную службу, а избиравшие
другой род службы или предварительно писали ему, приводя ряд оправдывающих обстоятельств, или, как бы
чувствуя себя перед ним виновными, избегали с ним видеться; так, один из любимых им слушателей не
решался воспользоваться случаем, чтобы побывать у Мейера, единственно потому, что избрал не судебную, а
административную службу[59].

Все эти факты говорят одно: Мейер и лучшие его слушатели составляли одно духовное целое, и эта их духовная
связь перешла далеко за стены университета. Один из них, воспроизведя неприглядную картину состояния
Казанского университета своего времени, говорит: «Впрочем есть одно имя, святое для каждого слушателя.
Д.И. Мейер был высокая личность; ни одного пятна не лежит на нем; он многих выдвинул на прочную дорогу,
указав им, куда идти. Я уверен, что не один из слушателей донесет до гроба воспоминание о нем, не один в
трудные минуты искушения обязан ему своим спасением. Дмитрий Иванович был олицетворенная честность;
вся его жизнь представляла служение одной идее; несмотря на невзгоды, на физические и нравственные
страдания, он твердо, безуклонно шел к своей цели, ни разу не отступая, ни разу не погнувшись перед
бурями»[60]...

В 1855 г. Неволин, читавший гражданское право и историю русского права в Петербургском университете и
энциклопедию и историю права в училище правоведения, по болезни вышел в отставку. Весть об этом дошла до
Казани, и изнывавший в тоске по Петербургу Мейер 16 июня берет отпуск[61]. Только люди близкие знали о
цели его путешествия; для остальных она была неизвестна – отпуск был взят в «С.-Петербург, Киев и Спасский
уезд». По прибытии в Петербург Мейер вскоре занял кафедру энциклопедии в училище правоведения[62], а
затем начал хлопотать о назначении на кафедру гражданского права в университете. 4 сентября он пишет
попечителю петербургского учебного округа Мусину-Пушкину письмо, в котором просит иметь его в виду при
замещении вакансий кафедры гражданского права. «Побуждает меня к тому, – говорит он, – желание служить в
Петербурге, как сосредоточии нашей умственной жизни, с которым я, притом, связан всеми родственными
моими отношениями»[63]. На другой день по получении этого письма попечитель снесся с ректором, прося его
«предложить совету письмо известного своими учеными трудами в области юридической литературы» Мейера,
дать делу надлежащий ход и войти от совета с представлением о перемещении Мейера[64]. 12 сентября совет
выбрал Мейера,[65] но лишь 10 декабря он был перемещен в Петербургский университет на кафедры
гражданского права и истории русского права[66]. 21 декабря он прочел свою первую лекцию[67].

В сентябре 1855 г. бывшие слушатели Мейера, находившиеся в Петербурге, узнали, что он переходит на службу
в здешний университет и уже приехал. Они его разыскали и были встречены точно так же, как он принимал их в
былое время в Казани, т. е. с обыкновенной своей приветливостью и радушием. Они приобрели в нем снова как
будто самого близкого родственника или друга. Почти ежедневно они являлись к нему – то тот, то другой.

По утверждении его профессором Петербургского университета он нанял квартиру и стал обзаводиться своим
хозяйством. Приходят к нему как-то двое из бывших его слушателей и застают его в отличнейшем
расположении духа. Со смехом он указал на два письменных стола, которые недавно купил. «Знаете ли, для
чего именно два? – говорил он. – Для того, что я читаю лекции в училище правоведения и скоро стану читать в
университете. Лекции будут неодинаковы, и мне пришла фантазия и дома заниматься на отдельных столах,
чтобы не смешивать студентов с правоведами»[68].

Недолго, однако, ему пришлось заниматься за этими столами. Здоровье его все больше и больше
расшатывалось, силы изменяли. Лекции он одолевал с трудом, очень слабым голосом, имея очень болезненный
вид[69]. Едва двигаясь, собирая последние силы, он за пять дней до смерти едет в заседание юридического
факультета, в котором должен был решаться вопрос о докторской диссертации друга его Жиряева «Теория
улик». Предвиделось бурное заседание, так как один из профессоров, голос которого мог иметь значение, не
хотел по чисто личным соображениям пропустить диссертацию. Мейер решился во что бы то ни стало ехать и
выступить в защиту Жиряева. Ни просьбы, ни уговоры – ничего не действовало; хотели отложить заседание, но
сам Мейер настаивал, чтобы оно состоялось в назначенный день, именно в среду 13 января 1856 г. На уговоры и
просьбы Жиряева Мейер, рассердившись, ответил: «Ты, наконец, заставляешь меня сказать то, чего я не хотел
говорить: в среду я наверно могу быть в заседании, потому что буду еще жив, а за другой день – не ручаюсь». В
среду Мейер явился в заседание: диссертация Жиряева была одобрена благодаря энергии и аргументации
Мейера[70].

Положение больного становилось все хуже и хуже – врачи объявили ему 5 дней жизни. В субботу 16 января
боль в груди до того усилилась, что Мейер не мог уже лежать в постели: его пересадили на кресло. Тут мы
видим его совершающим подвиг, которым достойно закончилась его жизнь: он едет в училище правоведения
читать лекцию... В понедельник, 18 января, часов в 6 вечера больного оставили одного, так как он желал
отдохнуть, а в 8 часов... Мейера не стало[71]; он умер как воин на своем посту, он прямо глядел смерти в глаза,
не выпуская из рук знамени. Человек, имевший дух прочитать лекцию, зная, что через два-три дня он уже
ничего не будет в состоянии читать, по одному этому факту заслуживает и удивления, и благодарности. Что
передумал, что перечувствовал этот необыкновенный человек, возвратившись домой со своей последней
лекции[72]!..

Примечания:

[38] Пекарский, ук. ист., с. 213.

[39] Мейер Д.И. О значении практики..., с. 42-43.

[40] А. Рецензия. – Журнал Министерства юстиции, 1859, т. 2, с. 138.

[41] См.: Кремлев Н.А., ук. ист.

[42] Шишкин, ук. ист., с. 85, прим.

[43] Вицын А.И. Из воспоминаний...

[44] Современник, 1857, № 6, с. 49.

[45] Соколовский. Студенческие воспоминания... – Русское слово, 1863, кн. 5, с. 17.

[46] За сборник свой Мейер был пожалован бриллиантовым перстнем.

[47] См.: Пахман С.В., ук. ист.

[48] Дела совета СПб. ун-та, 1855, № 97, л. 33.

[49] Очевидно, эти «планы и намерения» заключались в переходе из Казани в Петербург.

[50] Пекарский, ук. ист., с. 24.

[51] Соколовский, ук. ист., с. 17.

[52] Пекарский, ук. ист., с. 226.

[53] Библиотека эта завещана Мейером СПб. университету. В завещании сказано, что библиотека его должна
поступить в собственность тому университету, на службе в котором его застигнет смерть; если же он умрет,
служа в другом каком-либо специальном учебном заведении, то библиотека его должна перейти в пользу того
университета, в котором он состоял на службе до перехода в одно из означенных учебных заведений.
Приведение в порядок библиотеки Мейера и составление описи было возложено на покойного И.Е.
Андреевского. Собранные Мейером древние акты и рукописи переданы университетом археологической
комиссии. Дела совета СПб. ун-та., 1855, № 97, л. 45-46.

[54] Пекарский, ук. ист., с. 220, 223.

[55] См.: Вицын А.И. и Кремлев Н.А., ук. ист-ки.

[56] Отеч. записки, 1858, т. III, с. 11. Пекарский, действительно глубоко чтивший память Мейера, живя в период
освобождения крестьян, восклицает: «Невольно с грустью вспоминаешь о ранней кончине Мейера; ему не
суждено было дожить до счастливейшей минуты в жизни каждого честного человека!» (Ук. ист., с. 223).

[57] Пекарский, ук. ист., с. 223-224.

[58] Пекарский, ук. ист., с. 224-238.

[59] С. 225.

[60] Соколовский, ук. ист., с. 17-18.

[61] Дела совета СПб. ун-та, 1855, № 97, л. 6.

[62] Подробности его избрания на кафедру нам неизвестны, так как в архиве училища правоведения никаких
следов пребывания Мейера не сохранилось.
[63] Дела совета СПб. ун-та, 1855, № 97, л. 9.

[64] Там же, л. 2.

[65] Л. 2.

[66] Л. 4. Эта затяжка объясняется тем, что министр долго не решался лишить Казанский университет такого
выдающегося профессора, как Мейер. См.: Вицын А.И., ук. ист.

[67] Л. 11.

[68] Пекарский, ук. ист., с. 237-239.

[69] Юренев П.А. Из воспоминаний...

[70] Пекарский (ук. ист., с. 240-241) неверно передал этот факт – Мейер ездил не в суд, а в факультетское
заседание.

[71] А., ук. ист., с. 139; Пекарский, ук. ист., с. 241-242.

[72] А., там же, с. 139–140.

26 января Мейера похоронили. На похоронах, между прочим, присутствовали товарищи его по педагогическому
институту, бывшие казанские его слушатели и новые товарищи и слушатели по университету и учи­лищу
правоведения. У гроба один из симпатичнейших деятелей 60-х гг. на поприще женского образования, товарищ
покойного профессора Н.А. Выш­неградский произнес глубоко почувствованную речь. «Когда пред нашими
взорами, – сказал он, – приподымается таинственный покров с глубоко-унылого и божественно-прекрасного
лика смерти, то душа, самая рассеянная, собирается с мыслями, углубляется в себя, поражается невольным
трепетом, видя отверзающиеся двери беспредельной вечности. Собравший нас здесь печальный случай, этот
гроб, сокрывший еще одну из благородных жертв науки, невольно пробуждает в душе много дум грустных и
возвышенных. При виде этой, еще, можно сказать, юной жизни, так рано оторванной от благородного труда, не
можем не исполниться грустных размышлений и ощущений. Жаль угасшего светильника, который лил около
себя обильный свет, жаль деятеля, который обещал так много для науки и воспитания. Но когда вспомним об
этой жизни, так доблестно посвященной одному прекрасному делу, когда вспомним о плодах, которые русская
наука уже успела собрать от немноголетних, но многоплодных трудов усопшего нашего товарища, то душа
исполняется умилением и глубоким уважением к нему. Доблестно идти в бою на смерть за дело правды и добра,
но кто усомнится признать не менее доблестным подвиг мирного служителя науки, который видит пред собой
только одну цель жизни – истину, который знает только радость ее постижения, который с самоотвержением
отрекается от всех увлечений, столь свойственных юности, и честно, без устали, без уклонений идет к своей
возвышенной цели. Кто усомнится признать высокую доблесть в человеке, который саму жизнь – этот столь
милый всем нам дар Творца – ценит настолько, насколько она послужила к открытию истины?

Я не имею надобности говорить вам, собравшиеся здесь товарищи и ученики усопшего, что смерть похитила у
нас именно такого человека. Древние изображали истину в виде женщины, облаченной покровом, над коей
были начертаны следующие слова: «Никто нечистый да не приближается ко мне». Усопший друг наш приносил
в храм истины именно ту чистоту мысли, то высокое бескорыстие, то отсутствие всяких посторонних
побуждений, кои одни только дают слабому человеку силу бодро, без устали трудиться на поприще науки, кои
одни только производят благословенные плоды истины и добра. Профессор Мейер был одним из тех, которые
самоотверженно трудятся, открывая новые пути в области истины и добра, одним из тех благородных воинов,
кои все приносят в жертву своему долгу и без печали слагают саму жизнь, завещая потомству дальнейшее
движение вперед. Он сделал много для любимой своей науки. В продолжение своей, краткой для любви нашей,
деятельности он образовал много юношей-законоведцев; но едва ли в продолжение всей своей жизни он дал
более торжественный урок, как тот, который слышится из его гроба. Благородные юноши, ученики почившего!
Позвольте мне изъяснить словами то, что так явственно ощущается при виде этого гроба близко знавшими
вашего покойного наставника. Какой бы путь вам ни указало Провидение, идите по нему так же чисто,
неуклонно, трудитесь так же доблестно для дела правды и добра, трудитесь до самой смерти вашей, дабы этот
грозный час застал вас бодрствующими и трудящимися, а не дремлющими и праздными, ибо такова была
кончина проф. Мейера. За 2 дня до смерти, уже наверное зная о ее неизбежной близости, он отправился на свое
дело и в последний раз исполнил его перед вами с той совершенной ясностью духа, которая свидетельствует о
его необыкновенной нравственной силе. Итак – sit tibi terra levis, столь уважаемый всеми нами друг и товарищ
наш. Ты оставил нам много светлых мыслей о науке, но важнейшее наследие, тобой нам завещанное, есть
нравственный образец чистого, доблестного служения тому делу, к которому назначило тебя Провидение»[73].

В этих прекрасных словах вылились мысли и чувства друзей Мейера, проводивших его к месту вечного
упокоения. Похоронен Мейер на Смоленском лютеранском кладбище. И теперь над могилой его стоит
невысокий металлический крест, окруженный таковой же низенькой решеткой – все это более чем скромно и
пропадает среди окружающих роскошных памятников. На кресте с трудом можно прочесть так много
говорящие уму русского юриста слова: «Dmitrius Meyer». Глядя на этот памятник, не верится, что под ним
покоится прах «первого в России цивилиста в истинном смысле и одного из самых благороднейших людей,
каких только видели на своих кафедрах русские университеты»[74].

А. Гольмстен
АЛЕКСАНДР ИВАНОВИЧ ВИЦЫН

Александр Иванович Вицын родился 6 ноября 1833 г. Питомец сначала Пермской гимназии, которую окончил с
золотой медалью, а затем Казанского университета, ученик Мейера, А.И. по окончании университетского курса
в 1853 г. был отправлен «для дальнейшего усовершенствования в юридических науках» в Московский
университет, где и сдал экзамен на магистра гражданского права и в 1856 г. защитил диссертацию «Третейский
суд по русскому праву». По возвращении в Казань четыре месяца читал лекции приватно, а с 21 декабря – в
качестве адъюнкта по кафедре полицейского права. С этого времени начинается официальная учебная
деятельность проф. Вицына и продолжается почти 12 лет. 12 лет научной и преподавательской деятельности,
полной непрерывного и неустанного труда, прошли не бесплодно и не бесследно.

Преподавание в Казанском университете началось, как мы видели, с полицейского права, затем перешло на
международное и завершилось гражданским правом. На эту свою специальную кафедру А.И. перешел в 1859 г.,
но через полтора года уже покидает Казань и назначается профессором гражданского права в училище
правоведения, а через год – профессором того же предмета в Александровский лицей. В начале 1864 г. совет
Петербургского университета избирает его доцентом, в конце того же года возводит его, по защите диссертации
«О договоре морского страхования по русскому праву», в степень доктора гражданского права, а в марте 1866 г.
– в звание ординарного профессора. Научная деятельность проф. Вицына выразилась как в вышеупомянутых
диссертациях, так и в ряде других работ, а именно – в исследовании «Очерк управления в России от Петра
Великого до учреждения министерств» (1855 г.) и журнальных статьях, например, «Об учете досрочных
платежей по обязательствам» (Журнал Министерства юстиции, 1861 г.) и др.

На всех трудах профессора Вицына лежит печать талантливости, все они отличаются точностью и
тщательностью обработки, все вносят что-либо новое в избранную тему. Но надо сознаться, что громкую
известность приобрел А.И. не этими учеными трудами, а изданием курса своего учителя Д.И. Мейера. Обязаны
мы появлением этого курса в свет всецело и исключительно профессору А.И. Вицыну. Это такая заслуга,
которая не будет забыта историей. Начал А.И. издавать лекции своего профессора сначала отдельными
очерками с 1857 г. и, ободренный успехом издания и сочувственным приемом критики, предпринял большое
дело: он собрал записи лекций и других слушателей Мейера, привел эти записи в порядок, очистил с
редакционной стороны, сделал некоторые дополнения и в 1859 г. выпустил первое издание курса. Им же
редактированы и последующие четыре издания (1862, 1863, 1864 и 1873 гг.). А.И. много потрудился и по делу
составления судебных уставов, именно – Устава гражданского судопроизводства. Это та работа представителя
науки, которая, воплотившись в законе, приписывается официальной коллегии, в среде членов которой имя его
мы напрасно стали бы искать.

В 1868 г. А.И. внезапно порывает связь с университетом; он оставляет Петербург, перебирается в Москву и
становится в ряды адвокатуры. Тут имя его становится громким: его избирают председателем совета
присяжных поверенных (1871–1875), т. е. на должность, которая у нас выпадает на долю людей высоких
умственных и нравственных качеств... «Едва ли не все наличные члены сословия, – говорится в адресе,
поднесенном А.И. в день сорокалетия его службы, – прямо или косвенно имели А.И. своим наставником».

В 1875 г. А.И. покинул адвокатуру и был, по избранию московского купечества, назначен председателем
Московского коммерческого суда. И тут деятельность его была более чем выдающейся. Вот что говорят об этом
периоде деятельности А.И. присяжные стряпчие Московского коммерческого суда. «Вступив в должность
председателя Московского коммерческого суда с дореформенным строем, Вы со всей присущей Вам энергией
стремились к поднятию сего суда на должную высоту и приблизили его к светлому типу судебных учреждений
императора Александра II. Самостоятельно, не подчиняясь влияниям, с достойной стойкостью преследовали Вы
кривду, волокитство и темноту, внося всюду и свет и правду. Вы привлекли в суд лиц с университетским
образованием, подняли материальное положение служащих, ускорили и упростили делопроизводство.
Руководствуясь исключительно побуждениями честного служения идее правосудия, вы при этом никогда не
стремились к внешней популярности».

В 1896 г. исполнилось 40 лет служебной деятельности А.И. Это дало повод московской адвокатуре выразить
своему бывшему сочлену глубокое уважение. Присяжные стряпчие при Московском коммерческом суде
собрали капитал на учреждение в Московском университете стипендии имени А.И. В 1898 г. А.И. вышел в
отставку и, прежде чем удалиться на покой, пожертвовал совету присяжных поверенных свою прекрасную
юридическую библиотеку.

А.И. уехал в Ялту; здесь на Пушкинском бульваре он купил себе домик и поселился в нем; недолго ему
пришлось там пожить. Сказавшаяся за последние годы болезнь, удушье, скоро поразила его; в один из
припадков, 26 февраля 1900 г., он скончался на руках жены, незаметно для нее. С ним сошел в могилу один из
достойнейших учеников Мейера, увековечивший память своего учителя.

А. Гольмстен

РУССКОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
ВСТУПИТЕЛЬНЫЕ ПОНЯТИЯ
Определение гражданского права
§ 1. Обыкновенно считают гражданское право (jus civile) наукой о правах и обязанностях, определяющих
отношения граждан между собой в качестве частных лиц, почему и гражданское право иногда называют также
частным правом (jus privatum). Но такое определение недостаточно, и довольствоваться им – значит только
обольщать себя пониманием науки, тогда как на самом деле понятие о ней окажется неполным, даже ложным.
Спрашивается, какие же это отношения между гражданами, которые рассматривает гражданское право, и все ли
отношения между гражданами составляют предмет его? Одно лицо наносит другому обиду: представляется
отношение между гражданами, но юридические последствия обиды большей частью определяются не
гражданским правом, и даже когда допускается гражданский иск по обиде, она, вместо того, может быть
преследуема судом уголовным. Итак, где же черта, отделяющая гражданское право от других частей права? И
одни ли отношения между гражданами обнимает гражданское право? Оно рассматривает, например, право
собственности, господство лица над вещью: правда, и здесь могут представиться отношения между
гражданами, – но господство лица над вещью существует само по себе, независимо от отношений между
лицами. Определение науки должно быть выведено из ее содержания и показывать содержание, так как только
при знакомстве с содержанием науки можно иметь о ней основательное понятие. Но из общепринятого
определения гражданского права не видно его содержания, поэтому следует дать науке другое, более точное.
Попытаемся сделать это.

Права существуют для человека, и его природа лежит в основании прав. Природе человека присущи различные
потребности и стремление к их удовлетворению. Существуют также вещи, способные удовлетворять
потребностям человека. И несомненно, что служение на пользу человека - назначение вещей, ибо один и тот же
Промысл, который создал человека с его потребностями, создал и мир вещей. Но употребление вещей
предполагает господство над ними, и человек, действительно, стремится к господству над вещами. При
сожительстве людей это стремление, эта воля, направленные к господству над вещами, не могут быть
беспредельными, как и вообще воля отдельного лица в обществе обусловливается совместным существованием
воли других лиц. И, таким образом, в обществе принадлежит человеку лишь известная сфера свободы в
распоряжении вещами, но, с другой стороны, при сожительстве людей предметом господства может сделаться и
сам человек, или в таком виде, что другой будет господствовать над ним, как над вещью, или только отдельные
действия человека будут подлежать господству другого, так что при сожительстве людей понятие о вещи
расширяется: оно обнимает не только вещи физические (к которым приравниваются и рабы), но и действия
других лиц, служащие заменой физических вещей или орудием к достижению господства над ними. В этом
обширном смысле вещь то же, что имущество.
Какая же мера свободы предоставляется лицам, живущим в обществе, на употребление имущества для
удовлетворения потребностям? Вот предмет гражданского права. Содержание его, таким образом, с одной
стороны, определяется потребностями человека и его стремлением к их удовлетворению, с другой - миром
вещей, способных удовлетворять потребностям человека. Справедливо, что в стремлении к удовлетворению
своих духовных потребностей человек не останавливается на употреблении вещей, но тем не менее отношение
человека к миру вещей именно таково, что он стремится употреблять вещи для удовлетворения своих
потребностей. С этим-то стремлением, с этой волей человека только и имеет дело гражданское право: оно не
рассматривает пути, которыми идет человек для добывания вещей, не рассматривает, как он потребляет их, –
это предмет политической экономии.

Если содержание гражданского права составляют права, определяющие отношения лиц к имуществу, то и науку
гражданского права можно определить как науку о юридических имущественных отношениях лиц. Но такое
определение будет неточно. Юридические отношения, особенно имущественные, чрезвычайно разнообразны:
одно и то же право можно осуществить различным образом, следовательно одно и то же право может породить
множество разнообразных отношений, так что науке права нет возможности остановиться на юридических
отношениях, а она должна свести их к правам, в которых разнообразные отношения получают единство.
Понятие о праве, в смысле субъективном, есть последнее для науки права, далее она не идет: можно еще
понятие о праве свести к понятию о человеческой личности; но это уже задача философии права. Сами права на
имущество можно назвать имущественными. И, таким образом, науку гражданского права должно считать
наукой об имущественных правах[75].

Но в сферу гражданского права обыкновенно вносится также учение об учреждениях союза семейственного: о
браке, об отношениях родителей и детей, о союзе родственном и опеке. Это объясняется исторически. Римские
юристы всю систему права (jus civile) разделяли на право публичное (jus publicum), частное (jus рrivatum) и
священное (jus sacrum) и, считая возможным в определении права останавливаться на понятии об отношениях,
отзывались, что частное право – то, которое касается частных отношений. При таком определении в сферу
частного права должны были войти, конечно, и учреждения семейственные, так как частные лица состоят также
в известных семейственных отношениях. С уничтожением язычества jus sacrum, относившееся к языческому
богослужению, было совершенно опущено из системы права и остановились на двучленом делении его на jus
publicum и jus рrivatum. С разрушением власти римской на Западе утратило там значение и jus publicum. Но jus
рrivatum сохранило силу в новых государствах Западной Европы и получило также название jus civile –
название, означавшее прежде всю систему римского права.

А есть ли место учреждениям семейственного союза в гражданском праве, если характеризовать его наукой об
имущественных правах? Справедливо, что и в отношениях семейственных есть имущественная сторона; но по
существу своему учреждения семейственного союза чужды сфере гражданского права. Так, брак с точки зрения
христианской религии представляется учреждением религиозным: условия заключения брака, само совершение
его и расторжение определяются постановлениями церкви. Потому и место учению о браке – в системе
канонического права. Юридическая сторона отношений между родителями и детьми заключается
преимущественно в родительской власти, и следовательно прилично поместить учение о ней в государственном
праве. Или, если иметь в виду, что отношения между родителями и детьми – прямое следствие брачного союза,
то можно рассматривать их в каноническом праве. Союз родственный прежде всего – учреждение
нравственно-религиозное, следовательно и ему место – в системе канонического права. Существо опеки состоит
в попечении государства об участи лиц, которые сами не могут заботиться о себе. Государство действует здесь,
как и всегда, через присутственные места и должностных лиц: деятельность их не частная: опекун –
должностное лицо. Потому и учение об опеке следует отнести к государственному праву.

Имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и,

следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем
гражданским правом. Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере
гражданского права, то по строгой последовательности должно сказать, что учреждениям этим и не место в
системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений;
другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности, для уразумения имущественной
стороны.
Однако же в нашем курсе придется отступить от строгой последовательности, так как распределение
преподавания юридических наук находится в связи с разделениями Свода законов, и в состав преподавания
гражданского права положено включать также учение о семейственном союзе.

Достоинство гражданского права как науки

§ 2. В государстве права граждан определяются преимущественно законами; законы же, исходя от

общественной власти, подлежат изменениям, уничтожению, в один момент времени представляются такими, в
другой – другими. Словом, бренность и шаткость характеризуют положительные законы. Может казаться, что
так же непрочна, шатка и наука о правах, что вместе с изменением законов должно измениться и ее содержание;
может возникнуть сомнение в достоинстве науки, содержание которой зависит лишь от случая, а не от
внутреннего основания. Обращая внимание на другие, например естественные, науки, мы усматриваем, что
содержание их неизменно, хотя науки и не остаются неподвижными. Если открыт закон тяготения, то он и
останется неотъемлемым достоянием естественных наук; по крайней мере не от личного усмотрения, не от
произвола людей зависит поставить на место его другой закон.

Однако различие между наукой гражданского права (и вообще юриспруденцией) и другими науками в этом
отношении только кажущееся: в сущности наука гражданского права точно так же чужда произвола, как и
всякая другая наука. Справедливо, что содержание гражданского права (как и всякой юридической науки)
наполняется преимущественно законами. Но нужно обратить внимание на то, к чему относятся эти законы, что
определяется ими. Мы признали, что предмет гражданского права – имущественные права; следовательно
положительные гражданские законы определяют имущественный быт в государстве. Но таков ли этот быт,
чтобы можно было определять его – сегодня так, завтра иначе, или он следует постоянным правилам?
Имущество служит человеку средством для удовлетворения потребностей, потребности же постоянно присущи
природе человека и вложены в него Провидением; следовательно и удовлетворение их должно следовать
твердым началам.

Примечания:

[73] Санкт-Петербургские ведомости, 1856, № 36.

[74] Григорьев. История С.-Петербургского университета, с. 157-158.

[75] Но понятию о праве соответствует понятие об обязанности. Не лучше ли отдать преимущество этому
понятию и к нему сводить юридические отношения? В пользу такой мысли, действительно, говорят некоторые
основания: а) Право, находясь в свободном распоряжении субъекта, может быть осуществлено и не
осуществлено, тогда как обязанность потому и называется обязанностью, что должна быть исполнена: может
казаться, что юридический быт получит более прочное определение, если держаться понятия об обязанности. b)
Люди, сознавая свои права, нередко забывают обязанности: это может заставить в юридическом быту держаться
понятия об обязанности. с) Юридический закон – лишь проявление закона нравственного в применении к
общежитию; в сфере же нравственности нет понятия о праве, а есть только понятие об обязанности:
следовательно и в юридическом быту на первом месте должно стать понятие об обязанности, а понятие о праве
– на втором. Однако понятие об обязанности подчиняется понятию о праве. В действительности представляется
прежде всего человек с его свободной деятельностью, а известный круг, предоставленный этой свободной
деятельности, и есть право лица. Понятие об обязанности в юридическом быту заключается лишь в признании
права со стороны других лиц, и самая общая обязанность состоит в уважении права. И поэтому нет даже
надобности определять науку права наукой о правах и обязанностях: это выражение как бы указывает на два
самостоятельных понятия, тогда как понятие об обязанности уже заключается в понятии о праве и лишено
самостоятельности.
Независимо от юридических понятий, законы удовлетворения потребностей человека вещами, лежащие в самой
природе вещей, составляют предмет политической экономии. Но юридические понятия всегда входят в
отношения человека к материальному миру, так как человек всегда живет в общении с другими людьми и
представлять его в отдельности – чистая абстракция; общество же неудобомыслимо без юридических
воззрений, понятий о том, что справедливо, что несправедливо. Эти понятия – проявления того же
нравственного закона, который присущ природе человека, но предполагающие сожительство людей.
Юридические понятия прикладываются и к имущественным отношениям человека. И если обратить внимание
на то, что в каждом государстве, а также и в нашем Отечестве, огромное большинство людей живет чисто
материальной жизнью, то понятно, что должна быть значительная масса юридических воззрений, касающихся
отношений человека к вещам, так как отношения эти задевают его за живое, касаются удовлетворения
потребностей, к чему стремится человек всю жизнь и нередко жертвует жизнью.

Как законы удовлетворения потребностей человека, независимо от вопроса о праве (экономические), так и
юридические воззрения народа, содержащие в себе законы, по которым происходят имущественные явления в
юридическом быту, существуют независимо от общественной власти и могут установиться только сообразно
законам экономическим и нравственным. Потому понятно, что в определении имущественных отношений
государство могло бы, пожалуй, обойтись без участия общественной власти. Действительно, мы встречаем
государства, в которых нет гражданских законов в нашем смысле. Так, в Англии, одном из образованнейших
государств, только отдельные роды имущественных отношений подвергались определениям законодательной
власти, и английский common law (общий закон) есть не что иное, как совокупность отдельных актов,
свидетельствующих о существовании различных юридических воззрений народа, касающихся имущественных
отношений.

Существуя независимо от общественной власти, экономические законы и юридические воззрения народа об

отношениях человека к вещам, независимо от их определений, могут сделаться и предметом научного
исследования. Экономические законы, действительно, подвергаются научному исследованию независимо от
определений общественной власти: этим занимается политическая экономия. Точно так же, независимо от
определений общественной власти, предметом научного исследования могут сделаться и те юридические
воззрения, какие существуют в народе об отношениях людей к вещам: можно исследовать, какие существуют у
такого-то народа юридические понятия относительно приобретения имуществ, какое приобретение считается
сообразным со справедливостью, какое – нет, какие юридические понятия об удержании имуществ, какие – об
отчуждении и т. д.

Однако было бы опасно предоставить установление имущественных отношений в юридическом быту одним
юридическим воззрениям, свойственным народу.

1) Юридические воззрения сами собой не сознаются в действительности, а требуется особый процесс для
проведения их в сознание. От этого в самом проявлении юридических воззрений могут быть колебания, так что
в одном случае юридическое воззрение выскажется таким образом, в другом – несколько иначе. 2)
Юридические воззрения, находясь в связи с духом народа, свойственны целому народонаселению; но как в
народности представляются местные оттенки, так и юридические воззрения подлежат влиянию местности. 3)
Юридические воззрения, касаясь интересов людей, вызывают их страсти и заслоняются ими: так склонен
человек к самообольщению. Между тем положение народа не всегда таково, чтоб юридические воззрения,
присущие ему, могли вполне выясниться; напротив, иногда положение народа приводит юридические понятия
его в состояние дремоты и не дает им дойти до степени ясности. Например, у нас в некоторых местностях
существует обычай в случае спора между крестьянами обращаться для разбирательства его к старикам,
живущим в деревне. Разумеется, представляется вопрос, как определить спорное юридическое отношение,
какие понятия существуют в народе относительно данного случая? В других местностях, например, до отмены
крепостного права в некоторых помещичьих селениях помещик по собственному усмотрению решал всякий
спор, независимо от юридических понятий народа. В первом случае обстоятельства благоприятны выяснению
юридических воззрений народа, во втором – неблагоприятны. 4) Юридическим воззрениям свойственна
неполнота. Вследствие этих недостатков, связанных с юридическими воззрениями, общественной власти
предоставляется задача устранить ту шаткость, которая легко может вкрасться в юридические воззрения народа,
отстоять их против случайностей, происходящих от влияния места и времени, вывести их из тени страстей,
дополнить пробелы. Общественная власть выполняет эту задачу изданием положительных законов. Но, не
останавливаясь на выполнении этой задачи, общественная власть идет далее: имея в виду жизнь
государственную, для которой назначены люди, общественная власть направляет юридические воззрения
народа сообразно цели существования государства, т. е. к всестороннему развитию человеческих способностей
в каждом, исправляет юридические воззрения народа, где находит их более или менее ей несоответствующими,
наконец, подчиняет их этой цели[76].

Все-таки эта деятельность общественной власти второстепенная, дополнительная: она примыкает лишь к тем
юридическим воззрениям, которые общественная власть застает уже готовыми. Первая задача ее - держаться
юридических воззрений народа, стараться уловить их, коммунировать; так что ближайшим образом
гражданские законы, исходящие от общественной власти, должны представляться выражением тех законов, по
которым, независимо от нее, происходят имущественные явления в действительности. В противном случае
образуется двойственное право, право действительной жизни и право кодификационное: юридический быт не
примет определений законодательства, противоречащих его воззрениям, и будет следовать своим законам.
Конечно, при столкновении с общественной властью к каждому юридическому отношению могут быть
приложены определения положительного законодательства, но в большей части случаев юридический быт
существует независимо от общественной власти. Между тем, так как для каждого юридического отношения
все-таки открыта возможность столкновения с общественной властью, то все права, признаваемые
действительной жизнью, лишаются надежного обеспечения, а отсюда проистекает множество вредных
последствий для гражданского быта в отношениях нравственном и экономическом. Понятно, что общественная
власть не может желать быть виновницей такого вреда, и если заметит, что определения ее противны духу
народа, отменит их. У нас, например, при Петре Великом был издан закон о единонаследии: но явились
страшные злоупотребления в обход этого закона, и общественная власть его отменила.

Однако и при всем желании общественной власти раскрыть в определениях своих юридические воззрения
народа на имущественные отношения положительные гражданские законы не могут быть полным и верным
выражением этих воззрений. Мы сказали уже, что законодательная власть не только воспроизводит
юридические воззрения народа, но и подчиняет их цели государственного существования, соглашает с
установленными в государстве учреждениями, с другими частями права. Это, конечно, не недостаток
положительных гражданских законов, и если бы мы считали изложение их изложением науки гражданского
права, то мы признали бы за таким изложением научный характер, лишь бы только оно объясняло нам причину
уклонений положительного законодательства от юридических воззрений народа. Но положительные законы,
будучи созданием человека, носят на себе след всякого человеческого дела – след несовершенства, так что
нельзя поручиться, чтобы процесс воспроизведения юридических воззрений народа всегда удался
законодательной власти.

Напротив, очень легко может быть, что в отдельном случае законодательная власть сформулирует юридическое
воззрение не совсем сообразно его существу, но выразить больше или меньше того, что высказывается в
юридическом воззрении, - значит невольно изменить его смысл. И чем более чужды народным понятиям те
лица, которые служат общественной власти в деле гражданской кодификации, тем более может встретиться
таких недоразумений. Есть мнение известного английского юриста Бентама (Bentham, De l’organisation judiciaire
et de la codification. Bruxelles, 1840, p. 386-392), будто лучшим законодателем для народа может быть
иностранец, на том основании, что он совершенно чужд всяким местным интересам, свободен от местных
народных предрассудков. Но это мнение в высшей степени парадоксально: если законодательство, особенно
гражданское, должно быть воспроизведением и вместе с тем очисткой народных юридических воззрений, то все
лица, совершающие процесс воспроизведения, должны стоять среди народа и быть пропитаны его понятиями,
разумеется, очищенными, просветленными.

Итак, понятно, что наука гражданского права не может ограничиться изучением положительных гражданских
законов. Необходимо сознаться, однако, что воззрение на юриспруденцию как на науку о положительных
законах у нас господствующее. И вот обстоятельства, поддерживающие такое воззрение. 1) Изучение
положительных законов легче, чем изучение законов действительности, точно так же, как, например, легче
усвоить те сведения о мироздании, которые содержит Св. писание, чем изучать законы мироздания из
наблюдений над природой. Изучение законов действительности требует постоянного наблюдения над ее
явлениями, обширного знакомства с жизнью, разоблачения многих юридических отношений, тайных для
посторонних лиц: все это дело нелегкое. Потому, если существует воззрение, что юриспруденция состоит в
изучении положительных законов, то очень легко поддаться ему: человек очень склонен успокаивать совесть
свою какими бы то ни было средствами и, видя трудность в изучении законов действительности, охотно
хватается за мнение, что знание положительных законов составляет науку правоведения. 2) Юридические
отношения нередко требуют участия общественной власти, которая прикладывает к ним определения
положительного законодательства. Отчасти и это заставляет думать, что все юридические отношения
определяются положительными законами и что наука исчерпывается их знанием. Но только наименьшая часть
юридических отношений приходит в соприкосновение с общественной властью и задача науки – не решение
случаев, а познание законов жизни действительной.

Конечно, чем более положительные законы отражают в себе юридические воззрения народа, тем более
научного характера в их изложении. Но никогда нельзя ручаться за полное объединение положительных
законов с законами, вытекающими из духа народа, так сказать – естественными. Сообразно этому, так как
имущественные права граждан в нашем Отечестве (как и во всех почти образованных государствах)
определяются преимущественно положительными гражданскими законами, то хотя в науке русского
гражданского права законам этим надо отвести первое место, однако постоянно следует иметь в виду
отношение их к тем законам, по которым происходят имущественные явления в действительности, указывать
уклонения положительных гражданских законов от юридических воззрений народа, объяснять эти уклонения.
По нашему убеждению, только при соблюдении этих условий можно говорить о науке гражданского права.

3Элементы гражданского права

§ 3. В науке гражданского права важно различать три элемента: исторический, догматический и практический.

В каждой науке есть своя историческая сторона, т. е. указание на постепенное образование усматриваемого
явления, так как нет никакого сомнения, что явления возникают не вдруг. Но в некоторых явлениях
обстоятельства времени оказывают более влияния, в других – менее: потому в одних науках историческая
сторона играет более важную роль, нежели в других. В науке гражданского права, имеющей предметом своим
юридические воззрения народа и попытки законодательной власти уловить их, коммунировать, исторический
элемент, конечно, должен играть значительную роль.

Современные юридические воззрения народа образовались не вдруг; но как современное народонаселение есть
только последний результат органической жизни народа, так и современные юридические воззрения его суть
только результат всей предшествовавшей юридической жизни. Состоя, таким образом, под сильным влиянием
старины, упорно отстаивая ее, народ сохраняет в юридических воззрениях своих много такого, что только и
может быть объяснено стариной. Точно так же процесс нашей кодификации чисто исторический. Известно, что
в основании Свода гражданских законов лежит Уложение царя Алексея Михайловича, изданное в 1649 г. С того
времени, отчасти в отмену, отчасти в дополнение статей Уложения, более или менее сообразно изменявшимся
юридическим воззрениям народа, издавались разные отдельные узаконения, относящиеся к предметам
гражданского права. И вот все неотмененные статьи Уложения и все те узаконения, которые изданы после него
и оказались действующими, были собраны в один сборник, изданный под именем Свода законов. Само
Уложение 1649 г. есть сборник древнего права. Поэтому в Своде гражданских законов представляются
узаконения различных времен, и понятно, что для надлежащего уразумения этих узаконений должно
обращаться к тому времени, в которое они изданы. Итак, значение исторического элемента в науке
гражданского права заключается в том, что историей объясняется, как образовались те существующие
юридические определения, которые для нашего времени, собственно, уже утратили свой смысл.

Под догматическим элементом гражданского права, называемым также догматикой гражданского права,
разумеется изложение самих законов, по которым происходят имущественные явления в юридическом быту.
Законы эти или исходят от общественной власти, или существуют независимо от нее. Те и другие
представляются в действительности отдельными определениями. Но во множестве отдельных определений,
относящихся к одному какому-либо предмету, лежит одно основное начало, которое и составляет сущность
учреждения: отдельные же определения – только логические выводы из основного начала. Раскрыть начала
различных учреждений, показать отношение отдельных определений к этим началам и есть дело науки.

По отношению к положительным законам наука имеет еще и другую задачу. Говоря об отношении
законодательства к юридическому быту, мы сказали, что общественная власть не только старается уловить
юридические воззрения народа, но и подчиняет их идее государственной жизни; сказали мы также, что уловить
юридические воззрения народа очень трудно. Науке приходится поэтому объяснить уклонение
законодательных определений от воззрений народных, указать причину таких уклонений: одна ли
неосмотрительность источник их, или они вызваны какими-либо государственными соображениями, и какими
именно. Только такое изложение законов, по которым происходят имущественные явления в юридическом
быту, может назваться научной догматикой гражданского права. И очевидно, какой приговор приходится
произнести над изложением действующего законодательства, состоящим лишь в буквальном повторении статей
Свода законов с некоторым изменением системы: такой труд решительно не имеет достоинства научного труда.
Если в государстве еще нет кодекса, если законодательные определения не собраны в систематическое целое, то
выборка действующих законов из массы отдельных указов и систематическое изложение таких законов
составляют своего рода заслугу. Но если положительное законодательство собрано в одно целое (как это и есть
у нас), то какая заслуга, какое достоинство в таком изображении его, которое разнится от Свода законов только
порядком расположения статей? Напрасно понимают догматику как воспроизведение положительного
законодательства, напрасно распространяют мысль, что наука удовлетворяется и таким трудом: эта мысль не
побуждает отыскивать юридические начала и сильно вредит научной разработке права.

Элемент практический имеет в виду точку соприкосновения права с действительной жизнью. Задача достойная,
конечно, любознательности человека – изучить юридические воззрения, свойственные народу; интересно
видеть, как отражаются они в положительном законодательстве. Но наука не может остановиться на этом:
назначение права – иметь приложение к жизни. Это приложение двоякое: или граждане устраивают свои дела
сообразно юридическим определениям, или по ним разрешаются возникающие столкновения интересов. Науке
приходится поэтому относительно каждого учреждения обращать внимание не только на то, каковым
представляется оно в положительном законодательстве или в воззрениях народа, но ей следует определить
также, в каком виде представляется учреждение, когда призывается к установлению действительности, –
сохраняет ли оно свой первоначальный вид, или ему приходится измениться, подчиниться влиянию
действительности. Эту-то сторону науки и можно назвать практической. Сама характеристика учреждения
состоит под сильным влиянием его значения в действительности; оттого практический элемент в науке
получает особую важность.

Само собой разумеется, что в науке все эти элементы не расходятся, но идут неразлучно, рука об руку.
Указывая на них, мы имеем лишь в виду разложить процесс научной деятельности, чтобы изучение науки было
сознательным.

Очерк литературы русского гражданского права

§ 4. Сочинения о русском гражданском праве начали появляться с половины прошедшего столетия. Из них
первое по времени: Краткое начертание римских и российских прав, Артемьева, М., 1777. Под влиянием
своего учителя, первого московского профессора прав – Дильтеля, Артемьев в сочинении своем старался
сблизить русское гражданское право с римским. Затем следуют: 1) Краткое руководство к систематическому
познанию гражданского частного права России, Терлаича, СПб., 1810, 2 ч. Желание применить науку римского
гражданского права к нашему гражданскому праву выразилось и в этом сочинении; 2) Руководство к познанию
российского законоискусства, Горюшкина, М., 1811-1816, 4 ч. Оно обнимает все части права, почерпнуто из
разных собраний указов, научного достоинства никогда не имело; 3) Начальные основания российского
частного гражданского права для руководства к преподаванию оного на публичных курсах, Кукольника, СПб.,
1813; 4) Его же, более пространное, Российское частное гражданское право, СПб., 1815, 8°; 2-е изд., там же,
1813. Оба сочинения – в том же направлении, как и первые два; 5) Опыт начертания российского частного
гражданского права, Вельяминова-Зернова, СПб., 1814-1815, 2 ч. 8°; 2-е изд., 1821-1823, 2 ч. Этот опыт гораздо
более приближается к настоящему значению науки русского гражданского права, чем все прочие, до того
времени изданные, сочинения; его достоинства доставили Вельяминову-Зернову всеобщее уважение, и
известно, что книга его имела влияние даже на составление Свода законов: система и многие определения
заимствованы из сочинения Вельяминова-Зернова; 6) Основание российского права. СПб., 1821–1822, 2 ч.; это –
извлечение из Систематического cвода законов (СПб., 1815–1823, 22 т.), изданное Комиссией составления
законов с целью облегчить изучение Свода: сочинение обнимает право государственное и гражданское; 7)
Новейшее руководство к познанию российских законов, И. Васильева, М., 1826–1827, 2 ч. Само заглавие
показывает, что содержание сочинения не исчерпывается гражданским правом; некоторые части обработаны
довольно удовлетворительно, например, учение об актах; но, говоря вообще, научного достоинства книга не
имеет.

Вот и все сочинения, излагающие полную систему гражданского права, какие явились у нас до издания Свода
законов. Представляя более или менее полную выборку из действовавших указов, сочинения эти для своего
времени имели значение если не научное, то по крайней мере практическое. Сочинения об отдельных учениях
гражданского права, явившиеся до издания Свода законов, не изменяют тому характеру, который выразился в
курсах.

Примечания:

[76] Не нужно забывать, что юридические воззрения сами по себе не зависят от государственной жизни: они
предполагают лишь общество, сожительство людей, но не всякое общество есть государство. Какой-нибудь род,
племя может жить вне государства, но у него будут юридические воззрения, свойственные ему, подобно тому
как этот род, это племя будут иметь свой язык, свои обычаи. Юридические воззрения суть не что иное, как
понятие о том, что справедливо в обществе, что соответствует нравственному закону в отношениях одного
человека к другому, тогда как жизнь государственная не останавливается на этой ступени человеческого
существования, а имеет в виду поставить человека в такое положение, чтобы все, что есть в нем доброго,
хорошего, божественного, было развито до последней возможности. Очень может быть, что юридические
воззрения племени окажутся узкими для государственной жизни, и общественной власти придется их
расширить.
После издания Свода законов явились: 1) Начертания российского гражданского права в историческом его
развитии, Кранихфельда, СПб., 1843. Историческая часть содержит кое-какие указания на историю
гражданского законодательства; догматическая же есть извлечение из Свода законов; 2) Руководство к
познанию российских законов, Н. Рождественского, 4-е изд., СПб., 1851; это – голая перепечатка важнейших
статей Свода законов (в том числе и гражданских) с некоторым лишь изменением в порядке их расположения.

(Громадное влияние на литературу гражданского права, в смысле ее оживления, оказала судебная реформа 1864
г. Издаются юридические журналы и газеты, появляются солидные монографические работы, составляются
систематические курсы гражданского права.

1) Первый по времени – Курс гражданского права, К. П. Победоносцева, СПб.; 1-е изд.: 1 т. – 1868, 2 т. – 1871, 3
т. – 1880; 2-е изд.: 1 т. – 1876, 2 т. – 1875, 3 т. – 1890; 3-е изд.: 1 т. – 1883, 2 т. – 1889; 4-е изд.: 1 т. – 1892.
Сочинение это, обнимающее, в трех томах, право вещное (вотчинное), семейное, наследственное и
обязательственное, отличается богатством сравнительного, догматического, исторического и практического
материала; некоторые институты подвергнуты тщательной и самостоятельной научной разработке;
национальные черты нашего гражданского права выступают весьма выпукло. Главнейшие недостатки –
отсутствие строгой системы, недостаточная точность и ясность юридических понятий, слабость юридических
конструкций и местами очень неглубокий юридический анализ. Одна из причин этих недостатков – отсутствие
общей части. Несмотря на все это, курс Победоносцева – капитальный ученый труд.

2) Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Опыт

систематического изложения, К. Кавелина, СПб., 1879. В оригинальной, но не безошибочной, системе
изложены институты не только гражданского права, но и финансового, полицейского, государственного и др.
Строгих требований со стороны изложения предъявить к этому курсу нельзя – сам автор считает его
конспектом, да и задача заключалась единственно в том, чтобы доказать возможность построения системы
гражданского права в том широком смысле, как его понимает автор. Под гражданским правом он понимает
науку об имущественных отношениях вообще, т. е. как частно-, так и публично-правовых; только признак
имущественности характеризует отношение как гражданское; это заставляет внести в гражданское право
множество чуждых ему, по общепринятому воззрению, институтов, как-то: подати, налоги, повинности и т. п.

3) Учебник русского гражданского права, Г. Шершеневича., 3-е изд., Казань, 1901. Репетиториум,
удовлетворяющий современным требованиям. Некоторые учения, имеющие второстепенное, с точки зрения
догматики, значение, изложены очень подробно, и наоборот, многим капитальным учениям отведено слишком
мало места. В учебнике масса крупных ошибок.

4) Наконец, имеются у нас семь начатых, но не оконченных курсов гражданского права: Русское гражданское
право, А. Борзенка. Вып. 1. Ярославль, 1877; Курс русского гражданского права, П. Цитовича. Вып. 1. Одесса,
1878; Курс общего гражданского права, К. Малышева. Т. 1. СПб., 1878; Из курса лекций по русскому
гражданскому праву, Н. Дювернуа, СПб.; 1-е изд., 2 вып. – 1889, 1892; 2-е изд. – 1896; 3-е изд. – 1899; 4-е изд., 1
вып. – 1902; Его же, Пособие к лекциям по гражданскому праву, СПб.; 1 вып. – 1900, 2 вып. – 1901; Система
русского гражданского права, К. Анненкова, СПб.; т. 1, 2-е изд. – 1899; т. 2, 2-е изд. – 1900; т. 3, 2-е изд. – 1901;
Начала русского гражданского права, его же, СПб., 1900; Учебник русского гражданского права, Е.
Васьковского. Вып. 1. СПб., 1894; вып. 2. – 1896. Курс гражданского права, Г. Шершеневича. Т. 1, вып. 1,
Казань, 1901.

Справочной книгой по библиографии русского гражданского права может служить прекрасно составленный
Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву, А. Поворинского. СПб., 1886. Таким
же пособием являются указатели, помещенные в журнале «Юридическая летопись» за 1890, 1891 и 1892 гг.,
«Журнале юридического общества» с марта 1894 г. и в «Журнале Министерства юстиции». История науки
русского гражданского права изложена в книге: Наука гражданского права в России, Г. Шершеневича, Казань,
1893. – А. Г.)
Немало сделано у нас по части истории гражданского права. Замечательнейший труд в этом роде - История
российских гражданских законов, К. Неволина, СПб., 1851, 3 т.; 2-е изд. – 1857. Неволин выполнил свою задачу
– изложил последовательно развитие гражданского законодательства; но история гражданского
законодательства не есть еще история гражданского права. (Таковой истории у нас и посейчас не имеется.
Практическая сторона русского гражданского права стала привлекать к себе внимание лишь со времени
судебной реформы. Стали появляться сборники решений судебных мест, преимущественно кассационного
департамента Сената. Для общего ознакомления с кассационной практикой может служить книга: Законы
гражданские, А. Боровиковского, СПб., 8-е изд., 1895. Полагаться на формулированные составителем
положения, однако, нельзя; необходимо, при изучении отдельных вопросов, обращаться к официальному
изданию: Решения гражданского кассацион
ного департамента Правительствующего сената. – А. Г.)

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Юридические воззрения народа, содержащие в себе гражданское право, отражаются в обычае и законе. В этом
смысле можно говорить о них как об источниках гражданского права.

1. ОБЫЧНОЕ ПРАВО

§ 5. Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в
течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический как источник права называется
также обычным правом. Происхождение его объясняется различно. До 20-х гг. нынешнего столетия общее
мнение между юристами было то, что обычное право создается соблюдением: представляли, что какое-либо
положение соблюдается постоянно и однообразно в течение известного времени и вследствие того делается
потом обязательным, становится обычным правом. В 20-х же гг. нынешнего столетия явилось сочинение
немецкого юриста Пухты «Das Gеwohnheits­recht» (Erlangen, 1828, 8°), в котором он доказал, что такое
объяснение происхождения обычного права ложно, что соблюдение известного правила в течение долгого
времени и несоблюдение противного ему не могут создать обычного права. Соблюдение предполагает уже
существование правила; иначе что же побудило бы соблюсти какое-либо положение в первый и второй раз?

Нельзя думать, что целое право у народа сложилось случайно. Отсюда Пухта выводит, что содержащееся в
обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; само юридическое
воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу,
как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа. Учение Пухты о существе обычного
права нашло себе много приверженцев, и можно сказать, что в настоящее время это учение – господствующее.
Нельзя, однако, безусловно принимать теорию Пухты. Рассматривая ее ближе, мы убеждаемся, что и в ней есть
недостатки. а) Есть обычаи, происхождение которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи,
относящиеся к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным пространством времени, от
случайного соблюдения известного срока может родиться мысль, что этот срок обязателен. b) Обычай – не
единственный способ познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе.

Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: а) Он должен содержать в себе
юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение
должно неоднократно проявиться в действительности и следовательно быть соблюдаемо в течение более или
менее продолжительного времени. Но числа проявлений определить нельзя, а можно сказать только, что чем
более случаев, в которых проявилось одно и то же юридическое воззрение, тем легче судить о существовании
обычного права; чем менее - тем труднее. Точно так же и относительно времени соблюдения можно сказать
только, что оно должно быть достаточно для того, чтобы юридическое воззрение проникло в сознание народа
как право, и, разумеется, чем реже встречаются случаи применения какого-либо юридического воззрения, тем
более нужно времени, чтобы это воззрение получило значение обычного права. с) Юридическое воззрение
должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не
значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом.
Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на
существование обычного права – exceptio firmat regulam. d) Обычай не должен противоречить нравственности:
общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью. Впрочем это условие
заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что
иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию.

На основании сказанного обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в
неоднократном и однообразном применении. Если все принадлежности обычного права соблюдены, то обычай
рождает право для граждан и показывает влияние на действительность. Оно обнаруживается: а) в определении
юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполнит его пробелы; b) в толковании
закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет
буквальный смысл закона; в этом смысле римские юристы говорили об обычае: optima est legum interpres
consuetudo; с) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно здесь обычное право
действует отрицательно; но не должно себе представлять, что оно разом отменяет закон, – нет, действие
обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь.

Возникает вопрос: на каком же основании действует обычай в государстве? Вопрос решается различно. Одни
говорят, что в обычае выражается общая воля народа, и на этом основывают действие обычного права. Но
общественная воля в государстве высказывается через правительство, а даже в государствах демократических
обычай не признается органом для выражения общественной воли; следовательно нельзя указывать на нее как
на основание действия обычного права. Другие говорят, что сила обычая – в его разумности. Но общественные
отношения определяются волей: одна разумность положения не делает его обязательным; действием же воли и
неразумное может иметь приложение. Наконец, говорят, что обычное право заимствует силу свою от
законодательной власти, что обязательная сила обычая основывается на явно выраженном или безмолвном
соглашении законодательства.

С нашей точки зрения на юридический быт, вопрос об основании действия обычного права не имеет смысла.
Можно дать только такой ответ, что сила юридического обычая заключается в его существовании: в обычном
праве высказывается юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни. И
законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права. Конечно, если законодательная
власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов
общественной власти, но только к этим случаям. Да притом же обычай так могуществен в юридическом быту,
что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения. Путем обычая
юридическое воззрение прокладывает себе дорогу к действительности, особенно на низшей ступени
общественного быта. Законодательная власть в то время не касается множества юридических отношений, не
признает своей задачей определение этих отношений и разве только считает нужным составить сборник
обычаев. Иногда такой сборник составляется частным лицом, и законодательная власть ограничивается тем, что
юридические начала, содержащиеся в сборнике частного лица, признает основаниями для судебных
определений. С развитием гражданственности законодательная власть становится деятельнее и сфера обычного
права стесняется: юридические воззрения народа находят себе орган в форме, преимущественной перед
обычаем, так как вместе с развитием гражданственности является образование и сознается важность народных
юридических воззрений. Вот то орудие, которым законодательная власть может устранить обычное право, – не
отменить, а заменить его. Но, разумеется, идея о связи законодательной деятельности с юридическими
воззрениями народа созревает не вдруг, и целые поколения переживают, прежде чем она достигнет зрелости.

(Наше законодательство лишь в весьма незначительном числе случаев прямо указывает на известные
отношения, определяемые по обычаю, безотносительно к применению его тем или другим судом, – оно касается
обычного права преимущественно со стороны судебного его применения. В случаях первого рода[77] норма
обычного права вытесняет собой закон, если бы таковой имелся; например, право наследования у крестьян и
колонистов определяется обычаем, а не законом[78]; торговая поклажа по обычаю совершается словесно, а не
письменно, как того требует закон[79], и т. д. В каком бы суде ни возник вопрос о данном праве, применяема
должна быть норма права обычного. Что касается случаев второго рода, то тут закон указывает на
применимость норм обычного права вообще, безотносительно к той или другой типичной группе, тому или
другому роду или виду отношений, к которым суд, но непременно тот, а не другой суд, обязан применить
норму права обычного. Тут признаки подсудности иска по данному отношению тому или другому суду
определяют пределы применимости норм обычного права. У нас этот прием применен к делам подсудным
инородческим, волостным, станичным, мировым и городским судам и судам земского начальника и уездного
члена окружного суда. Только в судах первых трех родов обычай безусловно вытесняет собой закон,
исключительно применяясь к делам, подведомственным этим судам, в остальных же – обычай лишь восполняет
закон, т. е. применяется в делах, подведомственных этим судам, к случаям, не разрешенным законом, причем,
однако, требуется ссылка одного или обоих тяжущихся – судья ex officio применить местные обычаи не
вправе[80]. – А. Г.)

Скажем, наконец, что обычаи бывают общие, соблюдаемые во всем государстве, и местные, соблюдаемые
лишь в определенной местности. (Об общих обычаях можно говорить, когда известны все местные, у нас же
местные обычаи далеко еще не собраны, хотя материала накопилось за последнюю четверть столетия очень
много, но он разбросан по разным изданиям и ждет разработки. Обычаи крестьян более известны, чем обычаи
торговые, инородческие и др. Драгоценный материал собран в Трудах комиссии по преобразованию волостных
судов, 7 т., 1873-1874; и разработан: отрывочно Оршанским в ст. «Народный суд и народное право» (Журнал
гражданского и уголовного права, 1875, кн. 3, 4 и 5) и вполне – Пахманом в соч. «Обычное гражданское право в
России», 2 т., 1877, 1878. – А. Г.)

Судебные обычаи

§ 6. Особый вид обычного права составляют обычаи судебные. Лица, занимающиеся отправлением суда,
состоят на службе в судебных местах более или менее продолжительное время; между делами, поступающими
на рассмотрение, много однородных: потому естественно, что в каждом судебном месте устанавливаются
известные обычаи относительно производства дел. Если судебные обычаи соответствуют условиям обычного
права, то, конечно, и они могут сделаться для граждан источником прав. (Например, в окружных судах
существует обычай, заключающийся в том, что член суда, принимающий прошения, проверяет: представлены
ли все документы, копии, пошлины и пр. И в случае каких-либо недочетов дает истцу возможность немедленно
их восполнить, не постановляя никаких определений об оставлении прошения без движения; в силу этого
обычая, следовательно, истцу дается право немедленного устранения формальных недостатков иска. – А. Г.)
Разумеется, не всегда обстоятельства благоприятны развитию судебных обычаев: для этого нужно сословие
судей, юридически образованных и добросовестных, которые имели бы понятие об обычном праве, не считали
бы всего, не определенного законом, предоставленным произволу, не пользовались бы пробелами
законодательства для достижения личных целей. Но такова сила юридического воззрения, что и при всех
неблагоприятных обстоятельствах оно проникает в действительность путем обычая, и судебная практика всегда
служит помощницей законодательству, дополняя его пробелы, точнее определяя применение законов к данным
случаям. Со временем законодательная власть может, конечно, обращать и судебные обычаи в законы.

2. ЗАКОН

Существо закона и его виды

§ 7. Законом называется исходящее от верховной власти правило, которым устанавливаются права. Сама власть
верховная в этой деятельности называется властью законодательной. Это свойство закона, что им
регламентируются права, только и может руководить нами в различении законов и других актов нераздельной
верховной власти. Хотя основные законы и определяют порядок составления законов и их освящения
верховной властью, но закон может составиться и другим путем. Установленный прядок тот, что законы
проектируются в Государственном совете и от него представляются на высочайшее утверждение[81]. Но иногда
проект закона составляется в Комитете министров и от него представляется на усмотрение верховной власти;
иногда закон исходит непосредственно от Его Императорского Величества. По общим понятиям,
обнародование составляет существенный признак закона: и наши основные законы, действительно, определяют
порядок обнародования законов[82]. Но очень часто исходит от верховной власти определение и не
обнародуется установленным порядком, тогда как определение составляет закон. Потому каждое изъявление
высочайшей воли, определяющее права, следует считать законом. Акты верховной власти – исполнительной и
судебной – отличаются от него тем, что составляют лишь применение закона, подобно тому, как он
применяется органами верховной власти.

Выражение закона возможно в двух формах, существенно различных между собой, – в форме общей и в форме
частных случаев. Первая представляет закон как юридическое начало, высказанное законодателем для
применения к действительности; вторая – как определение частного случая, причем предполагается, что случаи
повторяются и есть возможность исчерпать большее или меньшее количество случаев, встречающихся в
действительности. Первая форма более сообразна существу закона, долженствующего выразить общее правило,
и более выгодна для науки, имеющей дело с началами. И необходимо сказать, что гражданские законы скорее
всех других ведут к общей форме: если где-либо затруднительно исчерпать частные случаи, то это именно в
гражданском праве, потому что разнообразие случаев здесь чрезвычайное. Но ни та, ни другая форма не
проведена строго ни в одном законодательстве; имея в виду определить частные случаи, законодатель
поражается их разнообразием и означает случаи более общими признаками; устанавливая общее начало,
законодатель не может удержаться, чтобы не определить хотя бы некоторые частные случаи. Однако есть
возможность определить, в каком духе выражен закон и какого вообще направления держится
законодательство, а для применения законов чрезвычайно важно иметь в виду форму их выражения.

Примечания:

[77] Свод законов (Св.з.), т. X, ч. 1, ст. 452, пр.; 454, 1539, п. 4; 1700, пр.; 1184, п. 5; 2112, п. 3 (далее
приводимые без ссылки на источник статьи также относятся к ч. 1 т. X Св.з. – Сост.); Устав судопроизводства
торгового (У.с.т.), т. II, ч. 2, ст. 592, прил. 1 п. 187.

[78] Ст. 1184, пр.

[79] Ст. 2112.

[80] Устав гражданского судопроизводства (У. г. с.), т. XVI, ч. 1, ст. 29. 130; Правила производства дел,
подведомственных земским начальникам и городским судьям (Пр. произв.), там же, ст. 20, 88; Правила
устройства судебной части и производства судебных дел в местностях, в которых введено положение о земских
участковых начальниках (Пр. суд.), ук. ист., ст. 29, 30; Временные правила о волостном суде в местностях, в
которых введено положение о земских участковых начальниках (Врем. пр. о волост. суде), т. IX, ст. 25.

[81] Законы основные (З. осн.), т. I, ч. 1, ст. 50.

[82] Там же, ст. 57, 58.

Наше гражданское законодательство, хотя и представляет больше общих начал, чем другие части
законодательства, но есть по преимуществу законодательство частных случаев, тогда как, например,
французское гражданское законодательство по преимуществу – законодательство начал. Такой характер нашего
законодательства объясняется тем, что для выражения общих юридических начал необходимо юридическое
образование в лицах, составляющих законы, составители же Уложения царя Алексея Михайловича не имели
такого образования. Большей частью его статьи начинаются словами «буде», «если», представляют отдельные
случаи и дают по ним разрешения. Равным образом и впоследствии законодательная власть большей частью
определяла отдельные случаи, по мере того как они возникали в действительности. Сводом всех этих частных
определений составилось наше действующее законодательство. (Только вошедшие в Свод законы новейшего
времени удовлетворяют требованиям законодательства начал. – А. Г.)

Разделение законов на их виды может быть очень дробным. Было время, когда под влиянием схоластики вся
наука состояла из определений и подразделений. В настоящее время, хотя схоластическая философия не имеет
приверженцев, однако разделения все еще пользуются некоторым уважением. Мы обратим внимание лишь на
разделения, имеющие практический интерес. По отношению к гражданскому праву имеют практическое
значение разделения законов по трем основаниям: а) по содержанию, b) по пространству действия и с) по
последствиям нарушения.

а) По содержанию законы разделяются на безусловно постановляющие что-либо и дозволяющие что-либо

делать или не делать. Первые называются принудительными (leges cogentes), вторые – дозволительными (leges
permissivae). Законы принудительные разделяются на повелительные (leges jubentes), что-либо повелевающие, и
запретительные (leges prohibitivae), что-либо запрещающие. Неисполнение закона принудительного составляет
нарушение закона и влечет за собой более или менее невыгодные последствия, тогда как нарушение закона
дозволительного неудобомыслимо. Все законы, предоставляющие права, суть законы дозволительные; законы
же, установляющие обязанности, - принудительные. В разряд законов дозволительных входят и такие законы,
которые определяют юридические отношения лишь на случай, что сами граждане не определят их. Так, законы,
определяющие порядок наследования в имуществах благоприобретенных, постановлены на случай, когда не
будет завещательного распоряжения об имуществе, или когда духовное завещание будет признано
недействительным[83].

Не всегда такое значение закона в нем выражено. Потому нередко люди, не знакомые с теорией права, считают
закон обязательным и полагают невозможным определить свои отношения иначе, чем определено в законе,
тогда как власть законодательная не настаивает на его применении, а только предлагает известное определение
и имеет в виду, что если граждане не сделают иного постановления относительно своих юридических
отношений, то значит – хотят подчиниться закону, применяют его к себе. Возьмем пример: законодательство
определяет, что в случае обеспечения обязательства закладом закладываемое имущество описывается,
опечатывается и хранится у залогопринимателя[84]. Но неужели залогоприниматель не может оставить
заложенное имущество в руках залогодателя? И таких законов много. Нужно всегда обращать внимание на то,
решительно ли повелевает или запрещает что-либо закон, или он предоставляет право. В последнем случае
граждане всегда могут определить отношения по своему усмотрению, лишь бы постановление их не
противоречило принудительным законам. Так, в нашем примере, залогопринимателю предоставляется право
держать у себя принятое им имущество. Но залогоприниматель может и не пользоваться своим правом: не
будет ничего беззаконного, если в акте закладного договора будет постановлено, что движимое имущество,
обеспечивающее обязательство, должно оставаться в руках залогодателя.

b) По пространству действия законы разделяются на общие (leges communes) и особенные (leges singulares).
Общие законы касаются всех граждан, особенные же постановляют правила для лиц, находящихся в известных
исключительных условиях. Закон, предоставляющий каждому право вступать в договор, – общий; закон о
малолетних – особенный, потому что соображает особенность возраста. Разумеется, что именно в области
гражданского права должно оказаться много законов, соображающих особенное положение лиц: при всем
желании дать общие правила законодатель не может совершенно отвлечься от особенностей, встречающихся в
действительности на каждом шагу.
Другое деление законов по пространству действия – это деление на законы общие (leges generales) и льготные
(leges speciales). Общий закон дает общее правило, распространяющееся на всех граждан или по крайней мере
на всех, находящихся в известных условиях; закон льготный постановляет исключение из общего правила в
пользу какого-либо лица и есть как бы отрицание общего закона. Так, законы о привилегиях, о майоратах и
тому подобном – законы льготные[85]. Это деление законов на общие и льготные не совпадает с делением на
общие и особенные: закон особенный постановляет общее правило, только правило это действует при
известных условиях; льготный же закон постановляет исключение для отдельного лица, так что по отношению
к льготному закону и особенный закон есть общий.

Наконец, по пространству действия законы разделяются на общие (leges universales) и местные (leges
particulares). Отношение между ними таково, что местный закон исключает действие общего. Очень
естественно, что в таком обширном государстве, как наше Отечество, должны быть законы, относящиеся к
отдельным местностям: невозможно, чтобы при разнообразии племен, населяющих Россию, при огромном
пространстве ее, не было местных особенностей в юриди­ческом быту, а законодательство не может не
учитывать действи­тельности. Так, местные законы действуют в Финляндии[86], в губер­ниях Царства
Польского[87] и Прибалтийских[88], Черниговской и Полтавской[89], в Бессарабии[90] и в Закавказском
крае[91]. Местными представляются также законы, относящие к казакам, инородцам и др. Есть, наконец,
особые определения, касающиеся некоторых городов.

с) По последствиям нарушения должно различать следующее. 1) Законы, нарушение которых влечет за собой
ничтожество действия нарушающего. Технически они называются законами совершенными (legеs perfectae).
Закон требует, например, чтобы духовное завещание было подписано по крайней мере тремя свидетелями[92];
духовное завещание, подписанное одним или двумя свидетелями, недействительно. Или, например, по закону
согласие лица на вступление в брак – необходимое условие для действительности брака[93]: брак, совершенный
с насилием, недействителен. Ничтожность действия не должно, однако, понимать в том смысле, что действие
ничтожное не имеет никакого юридического значения: оно не влечет только тех последствий, которые влекло
бы за собой в случае действительности; но совершенно отказать ему в значении нельзя. Так, брак, совершенный
с насилием, ничтожен; но насилие может составлять преступление, и виновный подвергается наказанию. Или,
например, духовное завещание, подписанное двумя свидетелями или вообще без подписи свидетелей, содержит
в себе признание долга со стороны завещателя: это признание имеет юридическую силу, хотя само завещание
недействительно. Может быть, разумеется, и такой случай, что действие, нарушающее закон, останется без
всяких юридических последствий; но это не общее правило. 2) Законы, нарушение которых влечет за собой не
ничтожество действия, а только более или менее тягостные последствия. Они называются технически законами
несовершенными (leges imperfectae). Например, по закону должник обязан в срок удовлетворить своего
верителя; но срок наступает, а должник не удовлетворяет верителя; здесь факт, нарушающий закон, не
ничтожен, а наступают для должника тягостные последствия, например, он должен платить неустойку и т.
д.[94] Или, например, закон постановляет, что заемное письмо по сроку должно быть явлено в течение трех
месяцев; нарушение этого закона не влечет за собой недействительности заемного письма, а только, в случае
несостоятельности должника, веритель по неявленному заемному письму удовлетворяется после других
кредиторов[95]. 3) Законы, нарушение которых дает кому-либо право требовать судебным порядком, чтобы
действие, нарушающее их, было признано ничтожным, если без такого требования оно остается в своей силе.
Такого рода законы называются менее совершенными (leges miuus quam perfectae). Например, кто-либо по
принуждению подписал обязательство; само по себе обязательство действительно, но давший его может
просить о признании обязательства ничтожным[96]. Очевидно, что это деление законов по последствиям
нарушения не касается тех законов, которыми предоставляются права.

Толкование закона

§ 8. Толковать закон – значит раскрывать истинный смысл его, изъяснять волю законодателя, облеченную в
форму слова. Для приложения закона к случаям действительности толкование его существенно: сам закон не
ложится на случай, следовательно, чтобы приложение его было сообразно выраженной в нем воле
законодателя, лица, применяющие закон, должны его понимать. Необходимо, конечно, чтобы и сами граждане
понимали волю законодателя, так как им приходится сообразовывать с ней свои действия.
Понимание закона может быть более или менее затруднительным, смотря по тому, как выражена воля
законодателя. Если она выражена на языке живом, развитом, общеупотребительном, если в речи закона нет
технических выражений, то понимание его представляет менее затруднения. Однако и при этих условиях не
всегда легко определить отношение закона к данному случаю, с одной стороны, по недостаточности самого
органа (слова), с другой – потому, что законодатель имеет в виду определить целый ряд случаев, дать закон,
который подходил бы ко всем им, и по необходимости должен выразиться вообще, следовательно более или
менее неопределенно. Но не должно думать, что толкование относится лишь к темным законам: толкование
есть изъяснение смысла речи, ясность же речи – понятие относительное. Потому толкование само по себе
может иметь место относительно каждого закона, только иногда может оказаться совершенно ненужным.

По лицам, от которых исходит толкование закона, важно различать толкование аутентическое (interpretatio
authentica s. legalis) и толкование доктринальное (interpretatio doctrinalis). Первое исходит от законодательной
власти, второе – от каждого другого лица. Существенное различие между ними то, что аутентическое, или
законное, толкование может пренебрегать всеми логическими законами, тогда как толкование научное должно
строго следовать им. Как вправе законодатель издать новый закон, отличный от прежнего, так может он
придать и прежнему смысл, которого тот не выражает: любое толкование законодателя получит силу, ибо
толкование его есть также закон. Между тем толкование научное всю силу свою заимствует от верности
законам мышления. Конечно, и толкование аутентическое должно дорожить логическими правилами: но оно
может иметь в виду и другие цели – не одно изъяснение истинного смысла закона, жертвуя для них правилами
логики. Бывает иногда, действительно, что законодательная власть, постановляя нечто новое, находит нужным
сослаться на прежние определения, из которых новый закон будто бы – только логический вывод, который если
и не получал до того времени силы, то потому только, что прежний закон не был надлежащим образом понят.
Обыкновенно законодательная власть прибегает к такой политике, когда полагает, что новая мера может
показаться очень резкой, произвести сильное впечатление: думают, что впечатление этой меры слабее, если
сгладить характер ее новизны. Конечно, при этом может случиться, что новый закон, выдаваемый за изъяснение
прежнего, получит обратное действие, чего общим правилом не полагается; но ведь придать обратную силу
закону также в воле законодателя.

(Что касается до толкования научного, то поводы и цели его могут быть различными; так, пользоваться им
могут: ученые-юристы при изложении науки, в целом или в частях, отдельные граждане для уяснения своих
отношений к другим лицам, суды для разрешения отдельных споров о правах и т. п. Каковы бы ни были эти
поводы и цели толкования, сами приемы последнего от этого не изменяются, а потому, ввиду каких поводов и
целей законодатель не установил бы известные начала толкования, они имеют общее значение. Так, если закон
преподает известные начала толкования суду, то, конечно, он главным образом делает это для того, чтобы суд,
пользуясь этими началами, установил большую посылку силлогизма, заключением которого и является
судебное решение; но независимо от того, преподанные начала должны быть признаны отдельными лицами,
учеными-юристами и т. п. Во всех этих случаях начала толкования имеют одинаковую силу и значение, как
начала толкования научного. Наше законодательство содержит в себе два правила толкования законов: одно
общее, другое – преподанное судам и получающее ввиду вышеизложенного тоже общее значение. Первое
предписывает толковать законы по буквальному смыслу. По поводу его высказывалось... – А. Г.) мнение, что
наши законы не допускают доктринального толкования законов.

Мы не будем говорить о том, что толкование закона необходимо для его понимания и что, следовательно, кто
отказывается от толкования закона, отказывается и от его понимания: мы имеем опровергающее доказательство
в самом законе. В ст. 65 Основных законов сказано: «Законы должны быть исполняемы по точному и
буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения». Но очевидно, что статья эта не
запрещает толкования законов, а требует лишь, чтобы оно соответствовало их буквальному смыслу. И в этом
требовании нет ничего особенного. Не принимая деления толкования на буквальное и свободное, мы полагаем,
что толкование закона только и может быть одно – согласное буквальному его смыслу: всякое толкование
закона, придающее словам его смысл, которого они не выражают, будет не толкованием, а искажением закона.
Наши доказательства этим не ограничиваются: законодательство устанавливает порядок, которым должно
происходить толкование законов, когда присутственные места затрудняются их пониманием[97]. Далее,
известно, что Правительствующий сенат, на представления низших присутственных мест об изъяснении смысла
какого-либо закона, нередко отвечает, что не было надобности обращаться к нему, что присутственное место
само могло изъяснить закон. Наконец, частные лица в сношениях с присутственными местами беспрестанно
толкуют законы, и никогда ни одно присутственное место не думало запретить этого.

(Второе правило ставит вопрос о применимости научного толкования вне всякого сомнения; правило это
преподано суду, которому предписывается, при наличности известных недостатков (vitia) закона, решать
возникший вопрос на основании общего его смысла. Под общим смыслом закона тут следует разуметь то общее
начало, к которому может быть сведен сам закон как единичное его выражение или выведенное из целого ряда
законов; например, общий смысл закона, требующего, чтобы завещание было совершено в полном уме и
твердой памяти[98], тот, что юридический акт, совершенный при отсутствии сознательной воли, не может
обладать силой; или общий смысл законов о неустойке[99] тот, что неустойка есть денежная пеня, а не заранее
определенное вознаграждение за убытки неисполнения, и т. д. Что касается недостатков закона, при наличности
которых предписывается обращаться к общему смыслу, то их указано четыре: недостаток, неполнота,
противоречие и неясность закона[100]. Недостаток закона – это полное отсутствие закона, потребного в данном
случае; неполнота – отсутствие закона касательно той или другой частности, детали данного случая;
противоречие – наличность двух определений, друг друга исключающих; и неясность – получение двух друг
друга исключающих выводов из данного закона. Эти недостатки устраняются на основании общего смысла
законов таким путем, что в первых двух случаях пробел закона восполняется положением, выражающим собой
этот общий смысл законов, а в последних делается выбор из двух действительно исключающих друг друга
положений в пользу того, которое более соответствует общему смыслу законов. – А. Г. )

(В делении толкования на аутентическое и доктринальное, как мы видели выше, проявляется, между прочим,
один очень характерный признак – различная степень обязательности результатов того и другого: результат
аутентического толкования обязателен так же, как закон; результат толкования доктринального – ни для кого не
обязателен, а обладает лишь внутренним авторитетом; первый обязателен ratione auctoritatis, второй – auctoritate
rationis. С этой точки зрения, рядом с указанными двумя видами толкования выступил в новейшее время третий,
специальный вид – толкование закона кассационными судами. По существу это толкование доктринальное:
кассационный суд по поводу отдельных случаев разъясняет смысл законов, неправильно истолкованных
низшими судами, стремясь ввести единообразие в их толковании[101]. С другой стороны, разъяснения его
являются обязательными, подобно закону, для того суда, в котором дело, по отмене решения, переходит на
новое рассмотрение; суд этот обязан подчиниться суждениям кассационного суда[102]. Далее этих пределов,
однако, обязательность решений кассационного суда распространена быть не может. А между тем существует
мнение, будто бы решения кассационного департамента Сената имеют обязательное значение для всех судов
империи. Мнение это неправильно потому, что кассационному департаменту Сената принадлежит лишь власть
судебная, а не законодательная; ст. 69 Основных законов прямо говорит, что судебные решения не могут быть
признаваемы законом общим, для всех обязательным, либо cлужить основанием окончательных решений по
делам подобным. Особый характер решений Сената, заключающийся лишь в том, что они обязательны для
суда, в который дела переходят на перерешение, придан им исключительным законом, применимым только при
условиях, в нем указанных. Если бы законодатель желал придать общеобязательную силу решениям Сената, то
не установил бы этого исключительного правила. Да и источник наших законов о кассации – французский закон
– не признает этой общеобязательности. Трудно предвидеть, к каким тяжелым практическим последствиям
привела бы эта обязательность; неизбежными последствиями ее были бы: застой юридической мысли в среде
судей, косное отношение их к живому по существу делу, забвение закона, толкование не его, а решений Сената,
и т. д. Наконец, с какими неодолимыми затруднениями связано применение этого принципа обязательности
решений; например, какое из противоречащих друг другу решений сената применить к делу? Вопрос этот
предлагают решать на основании правил о действии закона относительно времени, что уж явно противозаконно.
– А. Г.)

Примечания:

[83] Ст. 1110.

[84] Ст. 1671.

[85] Можно себе представить и такие исключительные законы, которые клонятся не к выгоде, а ко вреду
отдельного лица. Например, иногда, по исключению, верховная власть определяет судить лицо военным судом:
военный суд не составляет никакого облегчения, между тем закон о предании лица, по исключению, военному
суду должен рассматриваться одинаково с законом льготным. Но индивидуальные законы у нас постановляются
обыкновенно в пользу лица и оттого называются льготными.

[86] (В Финляндии действующим гражданским кодексом является шведское Уложение 1734 г. Принятое на
сейме, оно 23 февраля 1736 г. было утверждено королем Фридрихом и распространено на все подвластные
Швеции страны, в том числе и на Финляндию. При присоединении Финляндии к Российской империи,
Манифестом 3 июня 1808 г. Уложение оставлено в прежней силе. Официально оно было издано в 1824 г. на
шведском и русском языках под заглавием: «Уложение Швеции, принятое на сейме 1734 г. и Е. И. Величеством
утвержденное для Великого Княжества Финляндского». Узаконения, издаваемые с 1808 г., печатаются в
Сборнике постановлений В. К. Финляндского (до 1860 г. на шведском, а с 1860 г. и на русском языке).
Новейшее частное издание К. Малышева – Общее уложение и дополнительные к нему узаконения Финляндии.
СПб., 1891. – А .Г. )

[87] (В образованном Наполеоном I, по завоевании Пруссии, герцогстве Варшавском декретом герцога

Фридриха Aвгуста, 27 января 1808 г., был введен французский Гражданский кодекс. По присоединении Польши
к России, на основании постановления Венского конгресса 1815 г., кодекс был оставлен в силе. Через три года,
однако, началось исправление его, в смысле наибольшего приспособления к юридическим воззрениям
польского народа. В 1818 г. 14 апреля, был издан новый закон о привилегиях и ипотеках, дополненный и
измененный законом 1 июля 1825 г. В 1820 г. была образована комиссия из членов Государственного совета и
депутатов от обеих палат сейма 1818 г., на которую было возложено составление нового гражданского
уложения. Деятельность комиссии ограничилась составлением введения и первой книги, утвержденных 1 июня
1825 г. под названием «Гражданское уложение». В 1838 г. был учрежден комитет по пересмотру законов,
действующих в Ц.П.; комитет составил положение о союзе брачном, утвержденное 16 марта 1836 г.
Упомянутые три закона заменили собой введение, всю первую книгу и XVIII разд. III книги французского
кодекса, в остальных частях в общем оставшегося в силе и посейчас; сделаны лишь некоторые частичные
законодательные изменения, помещенные до 1871 г. в «Дневнике законов Ц.П.», а с 1871 г. – в «Собрании
законов и распоряжений правительства». Существенные изменения в кодексе вызваны введением судебных
уставов. См. Положение 1875 г., 19 февраля, вошедшее в уст. гр. суд: ст. 1482-1798. Официальный перевод
введения и первой книги Гражданского уложения 1825 г., положения о брачном союзе 1836 г., второй и третьей
книги французского кодекса и законов 1818 и 1825 гг. об ипотеке, издан в 1870 г. под названием «Собрание
гражданских законов губерний Царства Польского». – А .Г.)

[88] (Вскоре по присоединении Остзейского края к России осознана была необходимость составления единого
Гражданского уложения, могущего заменить собой бесконечно разнообразные законы: шведские, польские,
германские и другие, действовавшие в крае. С 1728 г. созывается ряд комиссий, на которые возлагается эта
задача. Выполнить ее удалось лишь II Отделению Собственной Е. И. В. Канцелярии при непосредственном
участии известного Болугьянского. Составлен был местный Свод, третья часть которого обнимала собой
гражданские законы. Окончательная переработка этой части была поручена профессору Дерптского
университета Бунге. 12 ноября 1862 г. третий том «Свода местных узаконений губерний остзейских» был
утвержден и вступил в действие с 1 июля 1865 г. Лучший курс остзейского гражданского права: Erdmann-
System des Privatrechts der Ost seeproviuzen Liv, Est und Curland. 4 т. 1889, 1891, 1892 и 1894 гг. – А. Г.)

[89] Местные гражданские законы, действующие в губерниях Черниговской и Полтавской, основаны почти
исключительно на литовском статуте, который до 1839 г. действовал во всем западном крае нашего
Отечества в настоящих его пределах. Но в это время, имея в виду, что единство законов содействует сближению
разных областей государства, правительство наше сочло нужным заменить литовский статут общим
законодательством, сохранив действие статута только в губерниях Черниговской и Полтавской. Неизвестно,
почему правительство сохранило действие литовского статута в этих губерниях, которые наименее
подвергались чужеземному влиянию: потому ли, что правительство считало действие литовского статута здесь
наименее неудобным и не нашло нужным для той цели, с которой вытеснен литовский статут, распространять
это вытеснение на губернии Черниговскую и Полтавскую, без того уже тесно связанные с великорусскими
губерниями; или потому, что правительство желало сохранить след господства этого законодательного
памятника, для своего времени в высшей степени замечательного. Но и для губерний Черниговской и
Полтавской в настоящее время сам литовский статут не имеет значения действующего законодательства: при
втором издании Свода законов (1842 г.) определения литовского статута по гражданскому праву сближены по
возможности с определениями общего права и в таком виде внесены в Свод гражданских законов, так что
определения литовского статута имеют силу не сами по себе, а как статьи Свода законов, составленные на
основании высочайше утвержденного мнения Государственного совета 15 апреля 1842 г. (ст. 111, 118, 167, 176,
232, 255, 258, 264, 295, 400, 430, 466, 522, 540, 556, 970, 991 пр., 999, 1005, 1055, 1133, 1139, 1143, 1157, 1321,
1354, 1459, 1559, 1584, 1586, 1677 пр., 2016, 2032, 2038, 2247, 2327, прил. 7 к ст. 694. – А .Г.)

[90] (При присоединении, по Бухарестскому миру 1812 г., Бессарабии к России были оставлены в силе
действовавшие там: шестикнижье К. Арменопуло, собрание законов А. Донича и соборная грамота А.
Маврокордато, причем общим законам империи было лишь придано значение вспомогательного источника
права. Неоднократные попытки правительства составить для Бессарабии особый местный свод законов не
привели к практическому результату; местные источники и посейчас остаются в силе, и деятельность
правительства выразилась лишь в издании нескольких законов в отмену национальных и в издании в 1831 и
1854 гг. переводов вышеупомянутых источников бессарабского права. Что касается присоединенной по
Берлинскому трактату 1878 г. части Бессарабии, то она поставлена в такое же положение, как и часть, ранее
присоединенная к России. – А. Г.)

[91] (В 1859 г. относительно Грузии, Имеретии и Гурии, а в 1870 г. относительно Мингрелии, постановлено:
взамен действовавшего там Уложения царя Вахтанга VI ввести общие законы империи, дополнив лишь ч. 1 т. Х
некоторыми новыми правилами применительно к этим княжествам (ст. 452 пр., 457, 462, 1130 пр., 11481, 11531,
1322 пр., 1700 пр., прил. 1, 3 к ст.694; прил. 1-5 к ст.1130). – А. Г.)

[92] Ст. 1048.

[93] Ст. 12.

[94] Ст. 1575.

[95] Ст. 2039, 2056.

[96] Ст. 702, 703.

[97] З. осн., cт. 52; Учреждения Правительствующего сената, ст.; 199–204.; Общие губернские учреждения, ст.
474-476.

[98] Ст. 1016.

[99] Ст. 1583, 1585.

[100] У. г. с., cт. 9.

[101] У. г. с., ст. 793, 815.

[102] Там же, cт. 813.

Умственная деятельность, направленная к изъяснению закона, может относиться: а) к тексту закона и b) к
самой воле законодателя. Иногда может быть сомнительно, что закон действительно изошел от
законодательной власти, именно в том виде, в каком представляется; или могут быть различные чтения одного
и того же закона: представляется надобность определить подлинность закона, исследовать верность текста. Эта
умственная деятельность называется критикой законов. В отношении к нашему действующему
законодательству она не имеет применения, так как Свод законов утвержден законодательной властью и сам по
себе имеет силу закона. Критика может касаться разве опечаток, если они встретятся в Своде законов (и
кодификационных ошибок, могущих произойти при включении в Свод новых законов, исключении из него
старых и согласовании тех и других, конечно, если это сделано в порядке не законодательном, а
кодификационном. – А. Г.).

Толкование закона, направленное к изъяснению самой воли законодателя, толкование в тесном смысле
(interpretatio), разделяют обыкновенно на грамматическое, систематическое, историческое и логическое.

Грамматическое толкование изъясняет смысл закона по соображению правил языка, на котором он выражен.
Так, выражение закона: «вступающие в договор» – должно относить к лицам обоего пола, по соображению
известного правила грамматики о согласовании местоимений и прилагательных с существительными разного
рода. Основное правило грамматического толкования то, что речь законодателя предполагается грамматически
правильной, следовательно должно давать ей тот смысл, который имеет она при предположении правильности
ее грамматического сложения. Но должно принимать в соображение и употребление слов в общежитии: иногда
слово, означающее лицо мужского пола, распространяется в общежитии и на лицо женского пола. Например,
слова мужского рода: должник, веритель, займодавец и другие употребляются в общежитии без отношения к
полу, потому и определения законодательства о должнике, верителе, займодавце должно относить и к
должнице, верительнице, займодавице.

Систематическое толкование определяет смысл закона по соображению места, занимаемого им в системе

законодательства. Закон, помещенный в системе законодательства под рубрикой, в которой определяются
видовые юридические отношения, не может быть применен к юридическим отношениям другого вида, хотя бы
и обнимал их общей формой своего выражения. Например, наше законодательство разделяет духовные
завещания на нотариальные и домашние и особые определения о тех и других излагает в отдельных рубриках;
но под рубрикой о нотариальных духовных завещаниях встречаются определения, в которых говорится о
духовных завещаниях вообще, без ближайшего объяснения, что речь идет о завещаниях нотариальных: тем не
менее нельзя относить такие определения к завещаниям домашним.

Историческое толкование изъясняет смысл закона историей права и источниками, из которых заимствован
закон. Составленное исторически, наше действующее законодательство представляет много случаев для
применения этого толкования. Само правительство сочло нужным под каждой статьей Свода законов указать
источники, из которых заимствована статья, чтобы, в случае недоразумения, можно было обратиться к ним для
ее изъяснения, и, между прочим, с этой целью издано Полное собрание законов, содержащее в себе все
узаконения и некоторые другие правительственные акты от Уложения царя Алексея Михайловича до нашего
времени. Для примера исторического толкования укажем на определение законодательства о правах родителей
на имущество беспотомственно умерших детей. Законодательство определяет, что имущество, доставшееся
детям от родителей безмездно, возвращается родителям в собственность; имущество же, приобретенное
детьми, приобретается наследниками по боковой линии, но родителям предоставляется право пожизненного
пользования этим имуществом, так что при жизни родителей родственникам по боковой линии принадлежит
одно голое право собственности[103]. Так как закон определяет, что имущество, приобретенное детьми,
поступает в пользование к родителям, то можно бы отсюда заключить, что как бы ни было приобретено
имущество, все-таки право пожизненного пользования по нему принадлежит родителям. Но если обратить
внимание на источники, из которых заимствован этот закон (высочайше утвержденное мнение
Государственного совета от 14 июня 1823 г. (29511) и 18 июня 1827 г. (1250), то окажется, что под имуществом
приобретенным здесь должно разуметь имущество благоприобретенное, т. е. такое, которое составляет
стяжание беспотомственно умершего дитяти, добытое собственными его средствами, а не должно относить
сюда имущество, доставшееся беспотомственно умершему дитяте по законному наследованию, как имущество
родовое. Положим, умирает мать дитяти и к нему переходит ее недвижимое имущество; через некоторое время
умирает и дитя, не оставляя потомка: конечно, и здесь имущество, приобретенное дитятей, но для отца нет
права на пожизненное пользование этим имуществом.

Логическое толкование состоит в непосредственном приложении к закону правил мышления, преимущественно

– умозаключений. В каждом законодательстве встречается очень много определений, которые представляются
лишь выводами из других определений. Например, закон, запрещающий вступление в брак с
умалишенными[104], есть прямой вывод из закона, постановляющего взаимное и непринужденное согласие
сочетающихся лиц, как необходимое условие действительного совершения брака[105]. Или, например, закон о
недействительности духовного завещания, составленного умалишенным[106], есть только вывод из закона,
постановляющего, что духовные завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти[107]. Но
очень часто также в законодательстве встречаются определения, из которых не сделано выводов: для
приложения таких определений к случаям действительности приходится извлекать из них выводы путем
умозаключений.

Чем более в законодательстве общих юридических начал, тем обширнее поприще для извлечения выводов из
его определений; напротив, чем более законодательство представляет определений отдельных юридических
случаев, тем эта деятельность ограниченнее. Но так как ни одно законодательство не представляет
исключительно определений юридических случаев, то умственная деятельность, состоящая в извлечении
выводов из закона, имеет применение к каждому законодательству. И эти определения, извлеченные из закона
путем логического мышления, также должны получить силу в действительности: они по законам мышления
необходимо вытекают из слов законодателя, следовательно содержатся в его воле, только непосредственно им
не высказаны. Законодатель может, конечно, устранить те или другие выводы из своих определений, сделать те
или другие исключения; но мы не можем не предположить в законодателе готовности быть последовательным,
а напротив, должны допустить, что если законодатель хочет чего-либо, то хочет и того, что непосредственно
вытекает из его воли. Если бы законодатель желал сам сделать все выводы из своих определений, то не достиг
бы цели: нет возможности разом сделать все выводы из закона; из отдельных выводов можно делать опять
новые выводы, и это извлечение выводов может быть бесконечной работой. Да и нет надобности самому
законодателю извлекать выводы из закона; достаточно, если он выразит волю свою общим правилом:
определения для всех отдельных случаев уже содержатся в этом правиле и путем силлогизмов будут
извлекаемы по мере возникновения отдельных случаев в действительности.

Справедливо, конечно, что это извлечение выводов не для каждого возможно: оно требует юридического
образования и особого навыка сближать посылки, так как иногда приходится соображать различные
узаконения, разъясненные в различных частях законодательства, чтобы получить определение для данного
случая. Но как для законодательства логическое толкование чрезвычайно обильно результатами, раскрывая
множество содержащихся в нем скрытых определений, так и для научного изложения права это толкование
имеет наибольшую цену. Чтобы раскрыть юридические начала, содержащиеся в законодательстве, приходится
главным образом действовать умозаключениями; чтобы извлечь из начал выводы, только и остается
действовать умозаключениями; суждение и умозаключение – самые могучие орудия науки. Раскрывая понятие,
содержащееся в юридическом определении, юрист иногда находит в нем неисчерпаемое богатство: иногда из
одного закона путем силлогизмов можно вывести целый ряд юридических определений. Эта деятельность
юриста соответствует математическому вычислению, и Савиньи очень метко назвал ее счетом понятиями
(rechnen mit Begriffe). Можно сказать, что в этой цепи суждений и умозаключений и заключается именно одна
из привлекательнейших сторон правоведения.

Другое деление толкования закона – это деление по пространству на толкование распространительное

(interpretatio extensiva) и толкование ограничительное (interpretatio restrictiva). Толкование распространительное
показывает, что смысл закона идет далее его буквального смысла. Например, закон говорит о наследнике, но
относится и к наследнице. Толкование ограничительное показывает, что смысл закона теснее его буквального
смысла. Например, у нас есть закон, по которому карантинные чиновники не могут быть назначаемы
наследниками по духовному завещанию, составляемому в карантине[108]. Закон говорит вообще о карантинных
чиновниках; но понятно, что он относится лишь к чиновникам, служащим в том карантине, в котором
находится завещатель: воля законодателя направлена к тому, чтобы устранить побуждение содействовать
смерти завещателя. Неужели недействительно духовное завещание, составленное, например, в бессарабском
карантине, – в пользу чиновника кавказского карантина?

Собственно говоря, ни толкование распространительное, ни толкование ограничительное не выходят из

пределов буквального толкования, хотя обыкновенно они и противополагаются буквальному толкованию в
теснейшем значении: если закон распространяется или ограничивается, то, значит, в нем самом есть данные, по
которым смысл его именно соответствует распространительному или ограничительному толкованию. Во
многих случаях распространительное и ограничительное толкования даже подходят под один из прежних видов
толкования. Например, толкование выражения «вступающие в договор», что оно относится и к женщинам, есть
толкование распространительное, и вместе грамматическое. Наконец, мы решительно можем утверждать, что
ни в толковании распространительном, ни в толковании ограничительном мы не выходим по крайней мере из
пределов воли законодателя, а предосудительно только оставлять эти пределы.

Особым видом толкования закона считают обыкновенно толкование по аналогии, называемое также аналогией.
Исходя из мысли, что одинаковые основания должны вести законодателя к одинаковым определениям,
предполагают, что законодатель, определяя какие-либо случаи, распространил бы свое определение и на те
случаи, которые имеют основания, одинаковые с определенными в законе, если бы имел их в виду, – ubi eadem
ratio, ibi eadem legis dispositio. Основываясь на этом предположении, допускают распространение закона по
тождеству оснований (ad iden­titatem rationis), что и составляет толкование по аналогии. Очевидно, что в
основании такого распространения закона лежит блистательное толкование его, уразумение оснований закона;
но все-таки аналогия есть не толкование закона, а применение его, выходящее за пределы воли законодателя.
(Конечно, если под основанием закона разуметь то общее начало, из которого закон вытекает как логический
вывод, то и аналогию можно считать видом толкования; между ней и научным толкованием с целью
восполнения пробела в законе не окажется никакой разницы; но обыкновенно, говоря об аналогии, имеют в
виду основание закона (ratio legis) в смысле повода, побуждения, цели, ради которых законодатель установил
данное определение. Только при таком понимании основания закона аналогию нельзя признать допустимым
видом толкования. – А. Г.)

Действие закона относительно времени, места и лиц

§ 9. I. Действие закона начинается со времени его обнародования, в каждой губернии – со дня заслушивания его
в присутствии губернского правления[109]. Следовательно начало действия закона в различных местностях
различно. Но иногда самим законом определяется время, с которого он должен начать свое действие: тогда
начало действия его везде одинаково, если закон не определит иначе. Общее правило относительно времени
действия закона обыкновенно выражается формулой: закон обратного действия не имеет[110]. Это значит, что
закон применяется лишь к случаям, возникшим после его обнародования, не распространяясь на случаи, ему
предшествовавшие. И такое правило совершенно сообразно с существом дела; гражданам приходится
соображать свои действия с законом; но граждане обязаны и могут знать лишь существующие законы.

Как же понимать, однако, обратное действие закона: всякое ли применение закона к фактам, существовавшим
до его обнародования, будет обратным действием? Например, представляется такой случай: издается новый
закон, по которому, в случае смерти А без завещания, наследник его есть В, а не С, как определял прежний
закон: спрашивается, если по издании нового закона А умрет без завещания, то устранение от наследства С
будет ли обратным действием закона? Или новый закон для приобретения права собственности по давности
определяет 5-летний срок, тогда как прежний закон определял 10-летний; до издания нового закона давностный
владелец А владел вещью уже в течение 5 лет: немедленное признание А собственником вещи – будет ли
обратным действием нового закона?

Устраняя применение закона к случаям, возникшим прежде его обнародования, законодательная власть
руководствуется соображением, что с правом, приобретенным на основании действующих юридических
определений, должна быть связана уверенность в прочности права, в его ненарушимости силой нового закона,
отменяющего прежний: без такой уверенности положение юридического быта шатко и общество находится в
расстройстве. Но этого неудобства нет, когда право еще не приобретено, а надежда на его приобретение – вне
соображений законодательства. Потому основным началом для применения закона к фактам, совершившимся
до его обнародования, должно быть принято положение, что новый закон не поражает прав, приобретенных на
основании прежнего закона, в противном случае действие это будет обратным. Сообразно этому, С (в первом
примере) должен быть устранен от наследования А; право наследования открывается смертью наследодателя,
но А пережил издание нового закона, следовательно С, при существовании прежнего закона, имел только
надежду быть наследником А, и потому нет никакого препятствия к применению нового закона, хотя прежде
его издания и существовал факт, что С считался ближайшим наследником А.

Для разрешения случая, приведенного во втором примере, необходимо обратить внимание на то, что
приобретение права по давности одним лицом влечет за собой потерю права для другого лица. Итак, А не может
быть признан собственником вещи: хозяин ее на основании прежнего закона имеет право в течение остальных 5
лет прервать давностное владение А, следовательно признание А собственником будет нарушением права
хозяина вещи и новый закон получит обратное действие. Но, разумеется, если сам закон определяет, что
действие его должно быть обратным, то он должен получить применение ко всем случаям, хотя бы в иных это
применение и сопровождалось нарушением прав, приобретенных на основании прежнего закона. Иногда закон
не определяет, что его действие – обратное; но это видно по самому содержанию закона. Таковы именно
законы, направленные на прекращение существующих прав. Они издаются, впрочем, редко – только в тех
случаях, когда под господством прежних законов приобретались права в ущерб общему благу (например,
Положение от 19 февраля 1861 г. имело обратную силу – им отнято было у помещиков право на крепостных
крестьян. – А. Г.).

II. Если иметь в виду одну определенную местность, то применение законов к юридическим отношениям не
представляет затруднения: в каждой местности должны действовать те законы, которые для нее изданы, с
исключением законов общих в случае столкновения. Но люди беспрестанно переходят из одной местности в
другую; встречается много юридических отношений, которые возникают в одной местности, тогда как
последствия их происходят в другой; есть много таких юридических отношений, которые начинаются в одной
местности, продолжаются в другой и оканчиваются в третьей. Между тем различные местности могут состоять
под господством различных законов, даже под влиянием различных территориальных властей, и вопрос о
применении закона относительно места утрачивает первоначальную простоту.

Три места имеют особую важность в юридическом отношении: место жительства лица (domicilium), т. е. место
его рождения, место нахождения имущества и место совершения юридического действия. Но жительство лица
может быть в одном месте, имущество его – находиться в другом и какая-либо сделка по имуществу –
совершиться в третьем, и каждое из этих мест может состоять под влиянием различных законов. Законы какого
же места должны получить применение к данному юридическому отношению? Или можно вообще спросить: к
каким юридическим отношениям применяются законы местожительства, к каким – законы местонахождения
имущества и к каким – законы местосовершения действия? В западной литературе законы первого рода
называются statuta personalia, второго – statuta realia, третьего – statuta mixta. Statuta personalia определяют
личные отношения гражданина – отношения, касающиеся непосредственно его личности.

а) Cостояние лица и его правоспособность. Если по законам своего местожительства лицо признается
дворянином, то и в местах, состоящих под господством других законов, за ним признается дворянское
достоинство. Например, австрийский дворянин признается и у нас дворянином. Наше законодательство делает,
правда, различие между русскими и иностранными дворянами и не распространяет прав русского дворянства на
дворян иностранных, но тем не менее признает за ними их дворянское достоинство[111]. (Что касается
правоспособности, то она, по общему правилу, обсуживается по законам местожительства лица, но из этого
правила наше законодательство допускает исключение в двояком направлении. Во-первых, если наши законы
более ограничивают правоспособность лица, чем законы его местожительства, то применяются не последние, а
наши законы; это основано не только на требовании справедливости – не создавать привилегированного
положения для иностранцев в России сравнительно с русскими подданными, но и на общем смысле наших
законов, уравнивающих в правах иностранцев с русскими поданными[112]. Во-вторых, законы
местожительства, допускающие бесправное состояние, не находят себе применения у нас... – А. Г.). Так, ни одно
европейское законодательство не признает рабства, а потому негр-невольник, прибывший в Европу, не
признается рабом, а принимается за лицо свободное.
b) Семейные отношения. Если по законам местожительства лица брак его признается действительным,
рождение считается законным, то и в других местах брак считается действительным, рождение законным.
Например, по французским законам брак может быть совершен посредством гражданского акта[113], тогда как
наше законодательство непременно требует освящения брака церковью[114]: тем не менее невенчанные
супруги-французы, прибывшие в Россию, признаются супругами, если брак их действителен по французским
законам. С другой стороны, когда лицо, желая совершить запрещенное законами его местожительства действие,
влекущее за собой семейно-правовые последствия, избирает для совершения этого действия такое место, где
оно не запрещено, то действие это не будет иметь юридической силы. Например, наше законодательство
запрещает усыновление (если усыновитель старше усыновляемого менее, чем на 18 лет; французское же
законодательство требует лишь 15 лет разницы[115]. Если русский подданный отправится во Францию и
усыновит там лицо моложе себя 15-ю годами. – А. Г.), то усыновление у нас не будет признано законным, как
совершенное в обход закона. Разумеется, и здесь могут быть изъятия: законодательство может и признавать, и
не признавать известных семейных юридических отношений.

Примечания:

[103] Ст. 1141.

[104] Ст. 5.

[105] Ст. 12.

[106] Ст. 1017.

[107] Ст. 1016.

[108] Ст. 1067, п. 5.

[109] З. осн., cт. 59.

[110] Там же, cт. 60, 61.

[111] Закон о состояниях (3. сост.), т. IX, cт. 996, 1003.

[112] Ук. Ист., ст. 1001-1005.

[113] Code civil (Code civ.), art. 75.

[114] Ibid., art. 31.

[115] Ст. 146; Code civ., art. 75.

с) Имущественные отношения, вытекающие из семейственных, – имущественные отношения супругов и права
родителей на имущество детей. При этом всегда имеются в виду законы того места, где установились семейные
отношения, хотя бы впоследствии местожительство и изменилось. Например, супруги сочетались браком и
живут в местности, в которой определяется общность имущества супругов: хотя бы супруги впоследствии и
изменили местожительство, общность их имущественных отношений остается неизменной.

d) Право наследования. Лицо наследника, иначе говоря – порядок наследования, определяют законами
местожительства наследодателя, не обращая внимания на случайное место его смерти. (Но это положение,
выставляемое теорией, принято нашим законодательством лишь в ограниченной мере. Общее правило нашего
законодательства то, что порядок наследования иностранцев в имуществе, находящемся в России, определяется
русскими законами[116]; это же начало принято в трактатах, заключенных нами с Англией и Грецией; в
конвенциях же с Францией, Германией, Италией и Испанией начало это принято лишь относительно
недвижимого наследственного имущества, к движимому же имуществу применяется порядок наследования,
определяемый законами местожительства наследника[117]. – А. Г.)

Statuta realia или leges rei sitae применяются к юридическим отношениям, касающимся самих вещей,
недвижимых и движимых. Таким образом, свойства имущества, например, движимое ли оно или недвижимое,
родовое или благоприобретенное и так далее, права, которым могут подлежать вещи, способы приобретения и
прекращения прав на вещи – обсуживаются по законам их местонахождения. Поэтому, например, дом
иностранца, находящийся в России, приобретенный порядком законного наследования, есть имущество
родовое, хотя бы в законах местожительства иностранца и не было деления имуществ на родовые и
благоприобретенные[118].

Но те имущественные отношения, которые определяются statuta per­sonalia, не подлежат действию statuta

realia. Некоторые юристы полагают, что и юридические отношения по движимому имуществу должны
определяться statuta personalia, и выражают свое воззрение как бы древней формулой: mobilia ossibus inhaerent.
Но нет достаточного основания, по которому движимое имущество должно следовать другим определениям,
чем недвижимое. Разница между ними только та, что имущество движимое не представляет ручательства, что
оно не будет перенесено под действие других законов; но ведь точно так же нет ручательства, что не изменятся
законы, которым подпадает в данное время имущество недвижимое. Труднее, конечно, определить действие
законов относительно имущества движимого, но тем не менее начало определения одно и то же. Если,
например, движимому имуществу случится быть в таком месте, где оно может быть приобретено давностью, то
оно и будет подлежать действию законов этого места; но если до истечения давностного срока движимое
имущество будет перенесено в другое место, в котором оно не может быть приобретено давностью, то нужно
сказать, что давностное владение прервано.

Statuta mixta определяют юридические отношения, касающиеся действий. Общее правило о применении
законов к действиям то, что действие обсуживается по законам места его совершения. Технически это правило
выражается так: locus regit actum. (Акты, совершенные за границей по существующим там законам, хотя бы и
несходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются у нас законными[119], требуется лишь
удостоверение посольства, миссии или консульства, что акты эти действительно соответствуют законам места
их совершения[120]. Это удостоверение не имеет значения корроборации: им не удостоверяется ни
подлинность акта, ни правоспособность лиц и т. п. Оно подтверждает лишь, что акт с внешней стороны, со
стороны совершения, не противоречит местному закону. Значение корроборации имеет деятельность посольств,
миссий и консульств лишь в том случае, когда акт совершен русским подданным за границей; такой акт,
явленный в посольстве, миссии или консульстве, почитается у нас актом нотариальным в тесном смысле[121];
если он касается недвижимого имущества, то может быть в полугодовой срок обращен в крепостной
доставлением его с этой целью в Россию к старшему нотариусу[122], а духовное завещание, явленное в
посольстве, миссии или консульстве, почитается крепостным[123]. В этих случаях, конечно, корроборация акта
уже заключает в себе удостоверение его законности. Акт, совершаемый согласно законам места его
совершения, однако, почитается у нас законным не безусловно – по содержанию своему он не должен быть
противен общественному порядку и запрещен законами империи[124]; такой акт признается у нас
недействительным, хотя бы он соответствовал законам места его совершения; например, наше законодательство
не признает долгов по игре[125], тогда как некоторые законодательства считают их действительными;
разумеется, долг по игре, образовавшийся в таком месте, в котором он считается действительным, у нас может
быть не уплачен: нельзя требовать исполнения обязательства, основанного на проигрыше денег. Или: наше
законодательство не дозволяет делать в завещаниях подназначений[126]; если по законам места совершения
завещания субституция допускается, то все-таки такое завещание признается у нас недействительным. – А. Г.)

Одно юридическое действие влечет за собой другое, место совершения которого может совпадать с местом
совершения первого или не совпадать: так, договор или завещание совершаются в одном месте, а исполнение
происходит в другом. (Но тут надо различать действия, прямо вытекающие из содержания акта, и действия,
определяемые законом. Что касается первых, то они обсуживаются по законам места совершения акта; если акт
со стороны формы и содержания у нас признан законным, то исполнение его происходит согласно законам
места его совершения в том смысле, что с помощью именно этих законов изъясняется содержание акта.
Например, доверенность, выданная во Франции, дает поверенному право передоверия, хотя бы в ней самой об
этом не было упомянуто[127]; по нашему же закону на право передоверия должны иметься точные указания в
доверенности[128]. Если доверенность без указания на передоверие подлежит исполнению в России, то
поверенный имеет право на передоверие, так как это прямо вытекает из смысла доверенности по французскому
праву. Относительно действий второго рода надо сказать, что в отношении к применению законов в этом случае
опускается из виду юридическая связь между действиями, и каждое действие обсуживается самостоятельно по
законам места его совершения. Допустим, что заключен договор займа в таком месте, где с назначением
процентов свыше определенного размера никаких последствий не связано, а платеж производится в России; в
этом случае должник имеет право, если выговорено свыше 6%, произвести досрочную уплату. Точно так же
предъявление иска, как действие верителя, определенное законом, обсуживается по месту его совершения; в
частности, исковая давность определяется законом места, где иск мог быть предъявлен; так что если по закону
места совершения акта давностный срок короче срока его по месту предъявления иска, то веритель пользуется
сроком, определенным последним местом, т. е. сроком более продолжительным. Если же, наоборот, по закону
места совершения акта срок давности продолжительнее, чем по закону места предъявления иска, то наше
законодательство предписывает применять закон места совершения акта, как закон более снисходительный по
отношению к верителю. – А. Г.)

В заключение скажем, что основным правилом при разрешении столкновений между законами различных
местностей должно служить следующее положение: юридические отношения, признаваемые законными в одной
местности, признаются законными и в другой, если особым определением законодательства этой другой
местности не объявлена незаконность того или другого данного отношения. Следовательно предположение
(praesumptio) – в пользу законности юридического отношения, но предположение, могущее быть устраненным
положительным определением законодательства. Только по отношению к statuta mixta основное правило, как
мы видели, несколько видоизменяется.

III. О применении русских гражданских законов относительно лиц необходимо сказать, что все живущие в
пределах империи, как русские граждане, так и иностранцы, подлежат действию русских гражданских законов,
но, разумеется, насколько это положение не видоизменяется действием sta­tuta personalia, realia и mixta. От
применения гражданских законов не изъемлет себя и глава государства: приобретение, укрепление и охранение
имущественных прав императора идет обыкновенным порядком. Изъятия, конечно, здесь возможны, но они
возможны с соизволения верховной власти – и для каждого другого лица. Главное правило относительно
применения законов к лицам то, что законы должны быть применяемы ко всем одинаково, насколько сами
законы не определяют различия. Нарушение этого правила есть вопиющее нарушение закона и справедливости.

Отмена закона

§ 10. Всякое произведение человеческое носит на себе печать тленности. Так и положительный закон: как бы ни
был он благодетелен для общества, как бы ни был способен существовать в течение веков и пережить
множество других произведений человеческого духа, не может избежать общей участи человеческих дел; что
возникает во времени, тому суждено и умереть во времени. В истории законодательства есть, правда, примеры
того, что законы издавались на вечные времена (как будто понятия «вечность» и «время» не исключают друг
друга!), но как бы по иронии действительности очень часто эти вечные законы скоро сменялись другими. Мы не
сомневаемся в существовании вечных законов, определяющих юридический быт, и если говорим о бренности
закона, то имеем в виду закон как произведение общественной власти. Конечно, постановление ее может
совпадать с вечным законом юридического быта и в таком случае – рассчитывать на вечность; но нет
ручательства за такое совершенство положительного закона. Далее, положительный закон вызывается нередко
обстоятельствами, но обстоятельства изменяются: с ними должен измениться и закон, как не удовлетворяющий
более потребностям времени. Наконец, положительные законы, даже и тождественные с вечными
юридическими законами, подлежа действию общественной власти, могут быть заменены другими, хотя и
можно сказать, что рано или поздно они снова будут признаны. Таким образом, в учении о положительных
законах находит себе место учение об отмене законов. Они отменяются различно.

1) Иногда отмена закона лежит в нем самом. Это тогда, когда законодательная власть, издавая закон,
определяет в то же время и срок его действия или временем, или известными обстоятельствами: с истечением
срока прекращается действие закона.

2) Закон отменяется с уничтожением предмета, которого касается: существованием предмета, к которому

относится закон, естественно, прежде всего обусловливается его действие. В настоящее время существует
вексельное право; но допустим, что торговые отношения изменятся и векселя выйдут из употребления: с
уничтожением последнего векселя уничтожится и вексельное право.

3) Закон отменяется новым законом. Эта отмена может произойти двояким образом: или новый закон только и
состоит в отмене прежнего, или он дает определение, отличное от прежнего закона, причем или упоминается об
отменяемом прежнем законе, или не упоминается; во всяком случае прежний закон нужно считать отмененным,
как скоро совместное существование его с новым законом невозможно. Технически выражается это правило
так: lex posterior derogat legi priori. Но может возникнуть сомнение, действительно ли новый закон определяет
тот же юридический случай, что и прежний, действительно ли совместное существование прежнего закона с
новым невозможно? В особенности затруднительно разрешение вопроса в том случае, когда отменяемый закон
представляется совокупностью законодательных определений, так что одна часть его может быть отменена, а
другая оставлена в силе. Поэтому при издании закона обыкновенно определяется, какие из предыдущих законов
дополняются, изменяются или отменяются новым законом. Если закон объявляет себя вечным, то легко может
образоваться мнение, что противный ему последующий закон не отменяет его, а напротив, сам недействителен,
потому что посягает на уничтожение вечного закона. Однако по существу законодательной деятельности мы
должны принять, что определение о вечности закона не может спасти его от уничтожения. Некоторые юристы
полагают, что если в законе есть оговорка о вечности, то надобно сначала отменить оговорку, а потом уже – сам
закон. Но такая предварительная отмена постановления о вечности закона будет пустой формальностью.

4) Закон отменяется обычаем, выходит из употребления. Отвлеченно от действительности можно, пожалуй,

спорить против такой силы обычая; но на деле бывает, что закон выходит из употребления, и мы должны
признать отрицающую силу обычая, считая себя не вправе отвлекаться от действительности. Например, закон о
вводе во владение недвижимым имуществом (до судебной реформы 1864 г.) по обычаю не применялся к домам,
хотя относился ко всем недвижимым имуществам. Объясняется это тем, что если была потребность ввода во
владение, то лишь относительно населенных имуществ, где следовало представить нового собственника
крестьянам, живущим в имении, и напомнить им об их обязанностях; но не было потребности ввода во
владение имуществом ненаселенным, в особенности – домом. Разумеется, что одно неприменение закона еще
не ведет к его отмене по обычаю: для этого нужно, чтобы представлялись случаи применять закон, а он все-таки
не применялся. Так, закон о вводе во владение недвижимым имуществом по отношению к домам считался
вышедшим из употребления, потому что случаи применять его встречались беспрестанно, но применения
все-таки не делалось. Но закон может не получать применения и по злоупотреблению. Потому в каждом
отдельном случае следует исследовать, по обычаю ли, действительно, не применяется закон, или по
злоупотреблению, и только в первом случае можно считать закон не соответствующим потребностям времени и
добросовестно воздержаться от дальнейшего его применения. Впрочем заметим, что при современном
состоянии обычного права нельзя быть уверенным, что какой-либо закон, вышедший из употребления, не
получит применения к отдельному случаю.
5) Некоторые юристы принимают еще, что основание закона (ratio legis) составляет условие его существования
и что поэтому, как скоро исчезает основание закона, прекращается и сам закон. Образовалась даже формула:
cessante ratione lеgis cessat lex ipsa. Однако же этого нельзя принять: справедливо, что каждый закон имеет свое
основание (ratio); но основание закона составляет лишь побуждение для законодателя издать закон, а сам закон
существует независимо от своего основания; следовательно и прекращение основания закона не прекращает
его, а только для законодателя может служить поводом к отмене закона. Положим, какой-либо закон вызван
беспрестанным неурожаем в крае; впоследствии, с развитием земледелия, неурожай перестает характеризовать
местность, так что закон лишается своего основания: действие закона поэтому еще не прекращается.

С отменой закона принимается отмена и всех выводов, какие можно сделать из закона: это вполне естественно,
потому что извлечение выводов есть толкование закона, а когда нет закона, не может быть и толкования его.
Иногда сам законодатель делает выводы из закона; точно так же и в этом случае: с отменой закона, из которого
другой закон представляется лишь выводом, нужно считать отмененным и этот другой закон, хотя бы о его
отмене и не было упомянуто. Равным образом с отменой закона, составляющего существенное условие для
действия других законов, следует считать отмененными и те законы, для действия которых отмененный закон
существен. Например, закон о недействительности духовного завещания о родовом имуществе предполагает
закон, признающий известные имущества родовыми. Допустим, что закон, устанавливающий родовое
имущество, отменяется: вместе с ним должно считать отмененным и закон о недействительности духовного
завещания о родовом имуществе. Впрочем если даже с отменой закона, составляющего существенное условие
для действия другого закона, и не принимать непосредственной отмены последнего, то он все-таки останется
без всякого применения к действительности по несуществованию предмета, к которому можно было бы его
применить. Так, в нашем примере закон о недействительности духовного завещания о родовом имуществе,
естественно, останется без применения, когда не будет родовых имуществ. Но отмена общего закона не влечет
за собой отмены особенного, относящегося к отменяемому общему закону, как исключение из правила: новый
общий закон становится на место прежнего общего, но исключения из него остаются в стороне; разве новый
закон таков, что дальнейшее существование исключений с ним несовместимо. Например, закон постановляет о
порядке составления духовных завещаний, но допускает в известных случаях изъятия из определяемых правил;
издается новый закон, изменяющий общий порядок составления духовных завещаний: изъятия же прежнего
закона все-таки остаются в своей силе, если только прямо не устраняются новым общим законом.

Система Свода гражданских законов

§ 11. Наши действующие гражданские законы помещены, главным образом, в ч. 1 т. Х Свода законов, издания
1900 г., под заглавием «Свод Законов Гражданских». (Там же особое «Положение о казенных подрядах и
поставках», прежде входившее в состав Свода гражданских законов. – А. Г.) Свод гражданских законов делится
на четыре книги, книги – на разделы, разделы – на главы, главы – на отделения. В каждой рубрике содержится
одна или несколько статей. Но иногда одна статья представляет совокупность законов и подразделяется
арабскими цифрами. Статьи имеют одну нумерацию, которая проходит через все четыре книги. (Ради
сохранения этой непрерывности номера отмененных статей сохранены без текста, а новейшие узаконения
вносят или в виде повторения данного номера статьи, ставя справа вверху 1, 2, 3 и т. д. (например, 10351,
10322), или взамен отмененного закона. При некоторых статьях есть примечания, к иным – приложения,
помещенные в конце Свода гражданских законов. Под каждой статьей показаны узаконения, из которых она
заимствована, а также год и число издания узаконения и номер его в полном собрании законов. – А. Г.) Но т. Х
Свода не обнимает собой всех гражданских законов: очень часто определения, относящиеся к гражданскому
праву, встречаются в других томах и продолжениях к ним. С другой стороны, в Cвод гражданских законов
вошли и такие законы, которые не относятся к гражданскому праву. Обратимся же к ближайшему
рассмотрению системы Cвода гражданских законов: в них содержатся общие гражданские законы, которые
главным образом и будут занимать нас.

Известно, что главным редактором Свода законов был граф Сперанский. Он разделял то мнение, присущее
почти всем юристам, что гражданское право имеет предметом отношения граждан между собой и что поэтому в
систему его должно входить также право семейственное. Мы имели уже случай сказать, что семейственные
отношения по существу своему чужды сфере гражданского права. Сам граф Сперанский чувствовал, что
понятие об отношении слишком шатко, чтобы основать на нем систему права, и заменил его понятием о союзе.
Все отношения граждан между собой представляются графу Сперанскому союзами семейственными или
имущественными. Но понятие о союзе далеко не самое простое, да и нельзя провести его через все гражданское
право: если понятие о союзе достаточно для объяснения семейства, рода, то оно не объясняет ни одного
имущественного отношения, не объясняет того, что самое важное в гражданском праве, даже по мнению тех,
которые относят к нему и семейственное право.

Примечания:

[116] Ст. 1218.

[117] См. трактаты: с Англией – 31 декабря 1858 г. (12 января 1859 г.) о торговле и мореплавании. – Полное
собрание законов (П. с. з.), № 34157; с Грецией – 31 января 1851 г. - П. с. з., № 24887; с Францией – 20 марта (1
апреля) 1874 г. - П. с. з., № 53870; с Германией – 31 октября (12 ноября) 1874 г.- П. с. з., № 54554; с Италией –
16/28 апреля 1875 г. – П. с. з., № 55355 и с Испанией – 4/26 июня 1876 г. - П. с. з., № 56473.

[118] Ст. 1284 и 1286.

[119] У. г. с., ст. 464.

[120] Там же, cт. 465.

[121] Ст. 914.

[122] Ст. 915.

[123] Ст. 1077, 1078.

[124] У. г. с., ст. 707.

[125] Ст. 2019.

[126] Ст. 1011, пр.

[127] Code civ., art. 1994.

[128] У. г. с., cт. 250.

Как бы то ни было, главный редактор открывает Свод законов гражданских книгой о правах и обязанностях
семейственных и делит ее на три раздела. Первый постановляет о союзе брачном. Известно, что союз этот
главным образом имеет значение нравственно-религиозное, и так как существуют различные религии,
признаваемые в нашем Отечестве, то это различие вероисповеданий должно было, конечно, отразиться и в
брачном праве. Действительно, в Своде под особой рубрикой представляются определения о браках лиц
православного исповедания – о вступлении в брак (причем Свод гражданских законов воздерживается от
изложения определения касательно запрещения браков по родству, а отсылает к определениям церковного
права и тем как бы признает, что брак есть учреждение, которое столько же, если не более, относится к
каноническому праву, сколько и к праву гражданскому), о совершении брака, о доказательствах брачного союза
и о прекращении брака – естественном и юридическом; особо излагаются определения о браках лиц других
христианских исповеданий между собой и с лицами православного исповедания, о браках раскольников и
наконец особо – о браках нехристиан между собой и с христианами.

Определив юридические отношения в брачном союзе, состоящие под влиянием вероисповедания,

законодательство переходит к правам, возникающим из супружеского союза независимо от религии, и дает о
них определения, общие всем вероисповеданиям: таким образом, следуют постановления сначала о личных, а
потом об имущественных правах, вытекающих из супружеского союза.

Второй раздел представляет определения о союзе родителей и детей и союзе родственном. Устанавливая
юридические отношения, возникающие из союза родителей и детей, законодательство имеет в виду, что союз
этот может возникнуть и независимо от брака, и потому прежде всего делает различие между детьми
законными, незаконными, узаконенными и усыновленными и постановляет в особенности об усыновлении, т. е.
искусственном установлении отношений, какие существуют между родителями и детьми; затем определяет
личные и имущественные права в отношениях между родителями и детьми, причем делает различие между
детьми отделенными и неотделенными. Верная системе союзов, редакция переходит далее к изложению
определений законодательства о союзе родственном. Но если существуют в действительности союз брачный,
союз между родителями и детьми, то оказывается, что союз родственный существует лишь в идее: есть лица,
которые считаются родственниками, из родства вытекают известные юридические отношения; но живого
союза, сознания единства не представляется нам в родственных отношениях. Поэтому ничего, собственно, не
приходится и излагать под рубрикой о союзе родственном. Но чтобы сколько-нибудь наполнить ее, дать
какое-нибудь содержание, редакция собирает здесь определения законодательства, объясняющие, что
называется родством, линией восходящей, нисходящей, боковой, что называется степенью, и представляет
несколько определений о счислении родства.

Последний раздел этой книги содержит определения об опеке и попечительстве в порядке семейственном.
Редакция относит сюда опеку и попечительство над несовершеннолетними, опеку над умалишенными,
глухонемыми и немыми[129]. Опека учреждается и по другим основаниям, не по одному несовершеннолетию
или безумию опекаемого, а, например, по расточительности лица, по безвестному его отсутствию, по смерти
ответчика во время процесса и т. д. Но эти опеки редакция не признает опеками в порядке семейственном, а
считает их опеками в порядке правительственном и определяет в других частях Свода. Однако такое
разделение опеки лишено достаточного основания, потому что опека правительственная существует на тех же
началах, как и опека в порядке семейственном, так что, определяя случаи, когда учреждается правительственная
опека, законодательство не дает дальнейших определений о существе опеки, а иногда отсылает к разделу III
книги I Свода гражданских законов. Раздел этот делится на две главы. В первой содержатся определения об
опеке и попечительстве над несовершеннолетними: сначала идут определения о возрасте несовершеннолетия и
о правах несовершеннолетних на имущества, об установлении опеки и попечительстве о правах и обязанностях
опекуна касательно лица и имущества опекаемого, и затем излагаются видоизменения общих определений об
опеке в казачьих войсках. Вторую главу составляют определения об опеке над безумными, сумасшедшими,
глухонемыми и немыми. Но здесь лишь постановляется, каким образом лицо признается умалишенным и
исцелившимся от помешательства, как глухонемые и немые подлежат опеке; о самой же опеке ничего нового не
постановляется, а учреждается она на правах опеки над несовершеннолетними.
Вторая книга Свода гражданских законов носит заглавие «О порядке приобретения и укрепления прав на
имущества вообще». Она содержит три раздела. Первый постановляет о разных родах имуществ. Имущества по
различным основаниям делятся на роды. Так, на основании свойства вещей, составляющих имущества, они
делятся на недвижимые и движимые; первые подразделяются на главные и принадлежностные (к которым
причисляются иногда и вещи движимые), раздельные и нераздельные, родовые и благоприобретенные; вторые –
на тленные и нетленные. Другое разделение основывается на соображении хозяев имуществ: различаются
имущества государственные (особые виды которых составляют имущества удельные и принадлежащие разным
установлениям), общественные и частные. Наконец, по тому, что имущество составляют не только тела,
физические вещи, состоящие в обладании лица, но и права, имеющие денежный интерес, требования лица на
другом, различаются имущества наличные и долговые.

Во втором разделе законодательство определяет существо и пространство разных прав на имущества, и

прежде всего устанавливает право собственности, как право первостепенное, господствующее над всеми
другими имущественными правами. Оно представляется нашему законодательству в двояком виде: в виде права
собственности полного и неполного; причем о каждом определяется особо. Но постановляя о праве
собственности неполном, законодательство дает, собственно, определения о различных ограничениях права
собственности, куда отнесены и правила о заповедных и майоратных имениях. Далее, так как право
собственности может принадлежать одному лицу, а может и многим, постановляется о праве собственности
общем. Затем законодательство переходит к другим имущественным правам и относит сюда: право заемной
давности, право по обязательствам, право на вознаграждение и право судебной защиты по имуществам. Но
что касается до права земской давности, то трудно дать ему какое-либо определенное содержание; правда, по
нашему законодательству земская давность ведет к приобретению права собственности; но пока давность не
привела к этому праву, нет никакого имущественного права. Это все равно, как если, например, составлено
духовное завещание и лицо назначено наследником; пока жив завещатель, нет никакого права наследования,
следовательно нельзя говорить о праве по завещанию, хотя завещание и подготовляет предварительно право
наследования. Или, например, с рождением человека открываются для него известные права: рождению
предшествует зачатие младенца и пребывание его во чреве матери; но пока не родился человек, нет для него
никаких прав. Права же по обязательствам действительно составляют весьма важную группу имущественных
прав; сюда относятся все права на действия другого лица, следовательно, права, вытекающие из договоров, и
права, вытекающие из нарушения прав. Но законодательство отделяет эти последние права от прав по
обязательствам и ставит их под особую рубрику – о праве вознаграждения, различая вознаграждение за
принудительное отчуждение недвижимых имуществ и частное вознаграждение. Право судебной защиты по
имуществу есть также право, основанное на нарушении прав, и уже содержится в праве на вознаграждение:
судебная защита есть только осуществление права на вознаграждение.

Третий раздел содержит определения о порядке приобретения и укрепления прав вообще. Представив сначала
несколько определений о лицах, могущих приобретать права на имущества, и способах приобретения,
законодательство дает несколько общих правил о порядке укрепления имущественных прав. Для укрепления
права на имущество в юридическом отношении существенна, собственно, только возможность пользоваться
правом. Если, например, идет речь о праве собственности, то существенна лишь возможность господствовать
над вещью, употреблять ее, распоряжаться ею. Но законодательство имеет в виду, что укрепление права в таком
лишь случае полное, когда не только в настоящий момент существует возможность осуществления права, но
когда возможность эта обеспечена и на будущее время, когда остается след сделки, по которой приобретается
право, – след, выражающийся в различных актах: крепостных, явочных и домашних. (В тексте т. Х помещено
лишь несколько статей, касающихся этих актов; подробности совершения последних изложены в положении о
нотариальной части[130]. – А. Г.)

В особенности прочное укрепление предписывает законодательство относительно прав на имущества

недвижимые: в древнем юридическом быту они считались наиболее важными, этому древнему воззрению верно
и современное законодательство. Правда, в действительности важность имущества движимого давным-давно
сравнялась с важностью имущества недвижимого и во многих случаях даже определила ее: например, вся
торговля вращается около имущества движимого, а торговля в настоящее время – одна из главнейших
государственных сил. Но законодательство находит удобным с укреплением прав на недвижимые имущества
соединить финансовые выгоды, чему способствует само свойство имущества недвижимого – нельзя его скрыть
подобно движимости. И вот, кроме исторического основания, объясняется еще и этим, почему даже
современное законодательство оказывает особенное внимание имуществу недвижимому.

Третья книга Cвода гражданских законов постановляет о порядке приобретения и укрепления прав на
имущества в особенности. Здесь излагаются определения об особенных способах приобретения
имущественных прав, преимущественно права собственности. Законодательство разделяет способы
приобретения права собственности на три группы, и сообразно этому книга о порядке приобретения и
укрепления прав на имущества в особенности распадается на три раздела. Первую группу и первый раздел этой
книги составляют дарственные способы приобретения прав на имущества, когда имущественное право
переходит от одного лица к другому безмездно. Такими дарственными способами являются: пожалование –
безмездное предоставление лицу имущественного права со стороны государства; дарение – безмездное
предоставление лицу имущественного права не от государства, а от другого лица; выдел – безмездное
предоставление лицу со стороны его восходящих родственников известной части их имущества; назначение
приданного – выдел девице при выходе в замужество; наконец, духовное завещание – передача имущества
другому лицу в случае смерти, передача обыкновенно также безмездная, хотя может быть передано имущество
по завещанию и возмездно. Каждый из этих видов дарственного приобретения имущественных прав
законодательство определяет под отдельной рубрикой. Но с научной точки зрения нет разницы между
пожалованием и дарением: все различие между ними только в том, что в первом случае дарит государство, а во
втором – другое лицо; но различие лица дарителя не делает существенного различия в самих сделках. Точно так
же выдел и назначение приданого подходят под понятие дарения. Духовное завещание, действительно,
представляется особым способом безмездного приобретения имущественных прав. Но заметим, что понятие о
безмездности в приобретении права не характеризует самого права: разнообразные права могут быть
приобретаемы безмездно, тогда как те же права в другом случае приобретаются возмездно, например, право
собственности, право по обязательству, и понятие о возмездности, собственно говоря, понятие – не
юридическое.

Второй раздел постановляет о приобретении имущества наследством по закону. Хотя приобретение

имущественных прав порядком законного наследования также приобретение безмездное, но редакция Свода
законов не отнесла законного наследования к дарственным способам приобретения имущественных прав;
может быть, по тому соображению, что путем законного наследования лицо приобретает имущественные права
не исключительно по воле их субъекта, как в способах дарственного приобретения, а по определению закона,
так что в иных случаях субъект имущественных прав не вправе распорядиться ими по своему усмотрению на
случай смерти. Как бы то ни было, редакция отделила определения законодательства о наследовании по закону
от определений о духовных завещаниях и поместила их в особом разделе, вследствие чего пришлось повторить
некоторые определения, изложенные уже прежде. Но сама система в Cводе гражданских законов этим не
нарушена в том смысле, что определения законодательства о праве наследования собраны вместе: вслед за
постановлениями о духовных завещаниях идут определения о законном наследовании, хотя и в новом разделе.
Порядок изложения этих определений такой: начинается общими положениями о наследовании по закону;
говорится, собственно, о лицах, призываемых к наследованию и составляющих род, о линии и степени как
мерах родства; затем следуют определения о порядке наследования по закону, причем излагаются сначала
общие определения, а потом определения об особенном порядке наследования в случаях, взятых из общих
правил; далее идут определения об открытии и принятии наследства и отречении от него, о вводе во владение
по наследству, приобретаемому порядком законного наследования, о разделе наследства между сонаследниками
и, наконец, о выкупе родовых имуществ. Связь последних определений с правом наследования та, что к выкупу
родовых имуществ допускаются лица в том же порядке, в каком призываются законом к наследованию, с
устранением лишь нисходящих родственников продавца родового имущества при его жизни. Но можно бы
отнести эти определения и к купле-продаже, так как выкуп прекращает договор купли-продажи.

В третьем разделе постановляется о порядке обоюдного приобретения прав на имущества меной и куплей.
Законодательство имеет в виду, что возмездно или обоюдно, как оно выражается, права приобретаются меной и
куплей-продажей. Но мена и купля-продажа – не единственные способы возмездного приобретения прав на
имущества: почти все договоры представляются такими способами. Возьмем, например, договор займа:
займодавец приобретает право требовать известную сумму от должника; но это право он приобретает не даром
(заем безденежный считается недействительным), а предварительно выдав должнику ту сумму или близкую к
той, которую вправе требовать. Или возьмем договор найма: хозяин имущества вправе требовать от нанимателя
наемную плату; но приобретение этого права основано на предоставлении пользования вещью. Можно сказать,
что вообще договоры суть способы возмездного, обоюдного приобретения существенных прав; только в весьма
редких случаях представляют они даровое приобретение и тогда подходят под понятие дарения. Спрашивается,
отчего же законодательство постановляет о мене и купле-продаже особо от других договоров? Произошло это,
кажется, оттого, что редакция Свода законов под именем права на имущество разумела, главным образом, право
собственности и в книге о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности имела в виду
сгруппировать определения законодательства преимущественно о способах приобретения права собственности:
при таком воззрении редакция могла найти возможным отнести сюда и определения о мене и купле-продаже
как важнейших, хотя и не единственных, способах обоюдного приобретения права собственности.

Есть еще одно соображение, которое бросает свет на мысль редакции. Известно, что законодательство обращает
особенное внимание на приобретение и укрепление прав по имуществам недвижимым. Точно так же и
постановляя о купле-продаже, законодательство имело в виду, главным образом, куплю-продажу имуществ
недвижимых. Но купля-продажа недвижимых имуществ по Своду в первоначальном виде происходила таким
образом: совершалась купчая крепость в присутственном месте и выдавалась продавцу, а продавец передавал ее
покупщику, так что уже акт передачи купчей крепости, изготовленной в присутственном месте, признавался за
настоящую куплю-продажу, сам же по себе договор купли-продажи не представлял имущественного права, а
был чем-то предшествующим настоящей купле-продаже. Другими словами, законодательство высказывало на
куплю-продажу взгляд, совпадающий со взглядом римского права на договоры вещные, contractus qui re
contrahuntur, т. е. такие договоры, которые возникают только при передаче вещи, а до воспоследования
передачи нет договора. Такое воззрение законодателя на куплю-продажу отвлекло внимание его от
юридического существа купли-продажи, заключающегося в значении сделки как договора. Мена, разумеется, не
могла получить иного места, как подле купли-продажи. Не следует думать, однако, что законодательство наше
не признает за меной и куплей-продажей значения договоров: можно найти множество несомненных указаний,
что законодательство не отступает от общепринятого воззрения на юридическую природу мены, и определения
об этих договорах выделить из системы определений о договорах, дав им место в ряду постановлений о порядке
приобретения и укрепления прав на имущества в особенности.

Наконец, четвертая книга постановляет об обязательствах по договорам. Она делится на четыре раздела. В
первом излагаются общие определения о договорах – их составлении, совершении, исполнении и прекращении;
во втором – о способах обеспечения обязательств по договорам, о поручительстве, неустойке и залоге. Затем
законодательство переходит к определению отдельных договоров и разделяет их на два рода – договоры
имущественные и личные, в том смысле, что одни договоры устанавливают право на доставление какой-либо
вещи, это договоры имущественные, а другие – право на услуги, следовательно, на употребление личных сил
другого лица, или договоры личные. О каждом роде законодательство постановляет в особом разделе. К
договорам имущественным (раздел III) относит оно: запродажу, наем, подряд и поставку, ссуду, поклажу,
товарищество и страхование. К договорам личным (раздел IV) законодательство причисляет личный наем и
доверенность. Определениями об этих договорах и оканчивается система наших гражданских законов.

3. ЮРИДИЧЕСКИЕ ВОЗЗРЕНИЯ НАРОДА И ПРАВО ЮРИСТОВ

§ 12. Говоря о законе и обычае как источниках гражданского права, мы признали их органами проявления
юридических воззрений народа. Конечно, закон не потому имеет силу и значение в действительности, не
потому является источником права, что он есть воспроизведение юридического воззрения народа: сила и
значение закона – в его происхождении от общественной власти. Если бы сила закона обусловливалась его
соответствием юридическому воззрению народа, то каждый отдельный закон надо бы предварительно
подвергать исследованию: выражает ли он собой юридическое воззрение народа – и только тогда применять его
к случаям действительности. Но тогда значение закона было бы шатким, и проистекало бы чрезвычайное зло
для юридического быта от непрочности юридических определений; тогда не было бы возможности употребить
закон как орудие для исправления существующих юридических понятий. Закону нужен поэтому другой
источник силы, и он заключается в общественной власти. Но люди, занимающиеся редакцией законов,
вращаются в кругу народа, пропитаны его юридическими понятиями, и последние невольно отражаются в
трудах редакции законов. С другой стороны, закон, без нужды противоречащий юридическому воззрению
народа, может остаться без применения, и позволительно думать, что законодатель, считая господство законов в
действительности залогом благоденствия народа, обратится к его юридическим воззрениям. Вот гарантия за
соответствие законов народным юридическим понятиям, и следует сказать, что преимущественно
воспроизведение их наполняет гражданское законодательство.

Примечания:

[129] Исходя из мысли, что опека есть подобие союза между родителями и детьми, редакция Свода законов
причисляет эту опеку к союзу семейственному. Мы уже имели случай сказать о значении опеки, и из прежних
замечаний наших можно усмотреть, насколько взгляд редакции верен.

[130] Ст. 708.

Обычай - выражение юридического воззрения народа по существу своему. Все это ведет к вопросу, не должно
ли считать источником права и юридическое воззрение народа, проявившееся независимо от закона и обычая?
Конечно, и такое юридическое воззрение может иногда оказать влияние на юридический быт; но источником
права его считать нельзя. Если общественная власть признает обычай и не может не признать его, то потому,
что обычай представляет ручательство за действительное выражение собой юридического воззрения народа; но
не представляет такого ручательства юридическое воззрение, не испытанное рядом применений и потому
общественной властью не могущее быть признанным источником юридических определений. Задача
законодательной власти – уловить юридическое воззрение народа и облечь его в форму закона; она может
также предоставить юридическому воззрению проложить себе дорогу в действительности путем обычая.
Обратим, наконец, внимание в особенности на те случаи, когда юридическое воззрение высказывается
конкретно в другом виде, нежели абстрактно: в отдельном случае, вследствие особенных его обстоятельств,
юридическое воззрение может проявиться иначе, нежели вообще в той категории случаев, к которой относится.
Например, общее юридическое воззрение то, что лицо отвечает всем своим достоянием по заключенным им
обязательствам; но когда должник по требованию верителя должен лишиться последнего, между тем как на его
попечении лежит огромное семейство, а сам долг сделан по крайней необходимости и так далее, тогда общее
юридическое воззрение может видоизмениться, например, может возникнуть мнение, что бедняку должна быть
предоставлена отсрочка, чтобы он исподволь мог удовлетворить своего верителя.

Значение юридического воззрения и его отношение к закону и обычаю здесь не изменяются: и в этом случае
юридическое воззрение, не проявившееся в образе закона или обычая, не может быть признано источником
юридических определений. Потому что зло, возможное вследствие уклонения от общего правила,
установленного законом или обычаем в угоду индивидуальным обстоятельствам, далеко превышает собой зло,
происходящее от упущения из виду индивидуальных обстоятельств при установлении закона или образовании
обычая. Если в римском праве aequitas была признана источником юридических определений, то там она
пролагала себе путь через магистраты, которые были как бы законодателями, и не требовалось, чтобы их
постановления основывались на законе или обычае. Но, разумеется, каждое законодательство должно
принимать в расчет индивидуальные обстоятельства, при которых применение общего правила к отдельным
случаям будет тяжко, определять их особо. И действительно, каждое образованное законодательство учитывает
такие индивидуальные обстоятельства: в этом, между прочим, и состоит его успех. (И наше законодательство,
выводя, например, общее правило о неуклонной ответственности должника всем своим имуществом, принимает
во внимание индивидуальные обстоятельства, чем смягчает суровость этого правила: так, суд может
«рассрочить» неимущему должнику уплату долга[131], некоторые вещи, должнику принадлежащие,
исключаются из числа предметов взыскания[132] и т. д. – А. Г.)

Самостоятельным источником права обыкновенно считается еще так называемое право юристов (Juristenrecht)
как совокупность юридических определений, выведенных юристами путем мышления из законов и обычаев.
Даже такие первостепенные писатели, как Савиньи и Пухта, разделяют это мнение. Конечно, посредством
логических суждений и умозаключений можно извлечь из закона такие положения, которых законодатель,
может быть, и не имел в виду; множество выводов можно сделать также из обычаев; в особенности возможны
комбинации одного закона с другим или закона с обычаем. Имея в виду эту работу над существующими
юридическими определениями, эту возможность извлечь положение для разрешения каждого отдельного
случая, наше законодательство прямо запрещает судье отказывать тяжущимся в разрешении спора за
неимением закона, под который можно бы подвести данный случай: такой отказ составляет преступление –
отказ в правосудии[133]. И действительно, путем практики образуется целая масса юридических определений,
составляющих не что иное, как логические выводы из законов.

Но тем не менее право юристов нельзя признать самостоятельным источником юридических определений. Вся
деятельность юриста состоит в логическом процессе, от себя же он не может прибавить ни йоты. Что же это за
творческая деятельность, когда вся она сосредоточивается в области логических суждений и умозаключений?
Творчеством можно назвать деятельность законодателя, который вправе постановить так или иначе;
творчеством можно назвать создание обычного права на том основании, что нельзя требовать от народа отчета,
почему у него такое юридическое понятие, а не другое. Но выводы юриста необходимо связаны с законами и
обычаями.

ГЛАВА ВТОРАЯ
ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Лицом технически называется субъект права. Нет надобности, чтобы лицу действительно принадлежали
какие-либо имущественные права: способность к правам уже характеризует лицо. Право определяет меру
свободной деятельности, и с первого взгляда, естественно, может казаться, что человек есть лицо как
единственное существо на земле, имеющее свободную деятельность. Но понятие о лице в смысле юридическом
не совпадает с понятием о человеке; иногда оно теснее, иногда шире понятия о человеческой личности; иногда
положительное право не признает за человеком никаких прав, иногда и не только люди одаряются
способностью к правам. Отсюда деление лиц на физические и юридические: лицо физическое - индивидуум как
субъект права; лицо юридическое, называемое также моральным, - субъект права, нефизическое лицо[134].
Впрочем не следует понимать этого различия лиц слишком резко: юридические лица создаются также на пользу
людей - hominum causa omne jus constitutum est.

1. ЛИЦА ФИЗИЧЕСКИЕ

Условия физической личности: ее начало и конец

§ 13. Как понятие о лице не совпадает с понятием о человеке, так с понятием о человеке не совпадает иногда и
понятие о физическом лице: во всех древних гражданских обществах были люди, не считавшиеся субъектами
права; точно так же и в некоторых современных некультурных обществах не все люди признаются
правоспособными. Но это различие между понятием о человеке и понятием о физическом лице не имеет
значения по отношению к современным европейским государствам: в них каждый человек считается
правоспособным, и слова «человек» и «физическое лицо» нужно признать синонимами. Так и в нашем
Отечестве: даже лишенный всех прав состояния не перестает быть правоспособным[135]. Рождение – акт
отделения младенца от чрева матери – исходный пункт, с которого начинается физическая личность, начало
самостоятельного бытия человека, вместе с тем и есть начальный момент его юридической жизни. В
законодательстве нашем встречаются определения, которые как бы указывают на то, что личность человека
начинается прежде рождения. Так, младенец считается законнорожденным, хотя бы только был зачат в браке, а
родился уже по прекращении его[136]; дитя, родившееся по смерти отца, тем не менее признается его
наследником наравне с другими детьми, принимаются меры к охранению интересов младенца, находящегося в
утробе матери[137], и т. п. Но эти определения законодательства еще далеки от признания личности зародыша.
Если дитя, зачатое в браке, но родившееся по прекращении его, получает права состояния и фамилию отца, то
это значит только, что законными детьми считаются не только рожденные в браке, но и другие дети. Точно так
же определение законодательства о праве наследования зародыша показывает только, что законными
наследниками отца признаются не только дети, родившиеся при его жизни.

В юридическом отношении в высшей степени важно, считать ли началом физической личности момент
рождения младенца или относить начало ее к моменту зачатия. Младенец может родиться мертвым; если
начало физической личности относить к моменту зачатия, то, например, порядок наследования может
определиться совершенно иначе, нежели в том случае, когда началом физической личности признавать момент
рождения. Актом рождения человек вступает в общество людей; этот акт и должно признать началом
правоспособности, тем более что момент зачатия неизвестен. Можно сказать, что наше законодательство,
подобно многим другим, при определении прав физического лица принимает в соображение время пребывания
его в утробе матери, но не признает за зародышем никаких прав. Отсюда: младенец должен родиться живым,
чтобы сделаться субъектом права – права числятся только за живыми существами. Некоторые законодательства
определяют даже признаки достоверности жизни младенца: известно, например, положение древнего
германского права: «Das Kind muss die vier Wände des Hauses beschreien». Конечно, плач служит верным
признаком жизни, но младенец может не кричать и все-таки быть живым. Потому последовательнее поступает
наше законодательство, требуя не какого-либо особенного признака жизни младенца, а только рождения
живым. Большая или меньшая продолжительность жизни не имеет влияния на правоспособность младенца: и
одной минуты жизни достаточно, чтобы родившийся считался субъектом права. Поэтому способность к жизни
(vitalitas) вовсе несущественна для признания новорожденного младенца лицом.

В прежнее время многие юристы не хотели признавать правоспособным младенца, не способного к жизни; в
особенности между криминалистами был жаркий спор о значении живучести для признания новорожденного
субъектом права. Но в настоящее время вопрос о живучести, по крайней мере в области гражданского права,
считается решенным. Разве один недостаток способности к жизни может быть причиной смерти? И разве
взрослый человек, которого дни и часы сочтены, перестает быть субъектом права? Для самого новорожденного,
не способного к жизни, конечно, почти все равно, признают или не признают его правоспособным; но минутная
жизнь младенца как субъекта права может иметь влияние на права других лиц. Потому вопрос о живучести как
условии правоспособности получает практический интерес. Наше законодательство не дает никакого указания
на то, чтобы не признавать субъектами права детей, рожденных живыми, но без способности к
продолжительной жизни. Несущественно для признания правоспособности, чтобы родиввееся живое существо
имело человеческий образ. В римском праве решительным признаком человеческого достоинства считалась
человеческая голова рожденного существа; по нашему праву всякое живое «существо, рожденное (от человека
и, следовательно, имеющее человеческую душу»[138] почитается человеком и признается правоспособным. – А.
Г.).

Как рождение открывает правоспособность физического лица, так смерть ее разрушает. Это вытекает из самого
понятия о праве как мере свободы человека при сожительстве его с другими лицами. Но встречаются случаи, в
которых кажется, что юридическая личность переживает физическое существование человека. Так, нередко
бывает, что по смерти лица проходит несколько времени, прежде чем оставшееся после него имущество
перейдет к другому лицу. Некоторые законодательства, а за ними и юристы действительно высказывают
воззрение, что лежачее наследство (hereditas jacens) представляет лицо умершего, что юридическая личность
его продолжает свое существование в этом наследстве. Что касается нашего права, то мы не находим в нем
никакого повода продолжить юридическую личность человека за пределы его земной жизни.

Смерть лица оказывает весьма важное влияние на права других людей: так, смертью лица открывается право
наследования, прекращается брак и т. д. Но смерть сама собой не производит изменения в юридических
отношениях: смерть должна быть дознана; должно быть какое-нибудь удостоверение, что действительно права
известного лица прекратились смертью. Между тем бывают случаи, что смерть лица не может быть доказана
положительным образом. Так, не может быть дознана положительно смерть лица, безвестно отсутствующего,
можно только при известных условиях предполагать ее. И возможны два предположения. Одно по
соображению возраста без вести пропавшего лица: человеческой жизни самой природой назначен предел;
поэтому, соотнося продолжительнейший в данное время срок человеческой жизни и возраст безвестно
отсутствующего лица, можно предположить его умершим, как скоро возраст его простирается далее крайнего
предела человеческой жизни в данную эпоху. Такое предположение допускает, например, германское право:
оно определяет, что безвестно отсутствующий, достигший 75 лет от рождения, считается умершим; но для
большей вероятности предположения он предварительно вызывается через газеты и только когда уже по
учиненному вызову в течение известного срока не явится объявляется умершим, тогда наступают все те
гражданские последствия, которые соединяются со смертью лица. С другой стороны, можно принять в
соображение, что безвестное отсутствие зависит от произвола лица: только по исключению безвестно
отсутствующий не может дать о себе известия. На основании этого соображения, если в продолжение
известного времени, в течение которого безвестно отсутствующий мог бы дать о себе весть, он не дает ее, то
можно предположить его умершим. Этого соображения держится наше законодательство.

Но срок безвестного отсутствия, за которым следует признание лица умершим, по определению нашего
законодательства, для различных юридических отношений различен: для прекращения брака определяется
5-летний[139], для прекращения имущественных прав - 10-летний срок[140]. (Последствия истечения этих
сроков – т. е. безвозвратная потеря прав безвестно отсутствующим: право супруга просить о расторжении брака
и вступить в новый брак и право наследников принять открывшееся наследство – наступают не eo ipsо, а лишь
по официальному признанию факта безвестного отсутствия. Относительно прав брачных это признание исходит
от епархиального начальства[141], относительно прав имущественных – от окружного суда[142], который по
просьбе лиц заинтересованных, т. е. кредиторов или наследников, а также – при отсутствии этих лиц –
прокурора, сначала производит публикации о вызове безвестно отсутствующего и законных наследников
его[143] и назначает опекуна для защиты его прав и охранения имуществ; через 5 лет после первой публикации
окружной суд по просьбе тех же заинтересованных лиц, которые возбудили дело, или по предложению
прокурора объявляет лицо безвестно отсутствующим и производит об этом публикацию, имение же остается в
опеке до истечения 10 лет со дня первой публикации; при явке безвестно отсутствующего до истечения этого
срока имение возвращается ему, а при неявке в течение 10 лет - передается наследникам или становится
выморочным. Естественно возникает вопрос: по каким соображениям лицо объявляется безвестно
отсутствующим ранее истечения законного срока, за 5 лет до того? Соображения эти заключаются в том, что
если бы объявление безвестно отсутствующим последовало в момент истечения 10 лет со времени последней
публикации, то нельзя было бы предоставить наследникам право на его имущество: это было бы противно
закону, ибо оказалось бы, что они более 10 лет не заявляли о своих правах: ведь первая публикация, с которой
должно истечь 10 лет, печатается уже после подачи наследниками просьбы, и, следовательно, к концу срока
оказалось бы, что наследники заявили о своих правах за 10 лет с несколькими днями. Почему же установлено
именно 5 лет - сказать трудно; вероятно, имелся в виду 5-летний срок законной отлучки за границей. – А. Г.)

В юридическом отношении имеет особую важность вопрос об одновременной смерти двух или нескольких лиц,
состоящих между собой в известной юридической связи. Может случиться, что два лица умирают в одно время;
если предшествующая смерть одного из них влечет для другого известные юридические последствия, то при
одновременной смерти обоих, как скоро переживание одного лица другим является существенным условием
юридических последствий, последствия эти не наступают. Например, отец и сын умирают в одно время; если
бы сын пережил отца, то был бы его наследником; но сын не пережил отца, и имущество наследуют братья
отца; если бы отец пережил бездетного сына, то получил бы обратно имущество, перешедшее от него к сыну;
но отец не пережил сына, и имущество переходит к другим ближайшим родственникам сына. Следовательно
одновременная смерть двух лиц имеет то же значение, как и предшествующая смерть того лица,
продолжительнейшая жизнь которого существенна для известного юридического отношения.

Редко, конечно, бывает, что в одну минуту умирают два лица, состоящие в таких между собой отношениях, что
смерть одного из них рождает юридические последствия для другого. Но нередки случаи, когда нет
возможности дознаться, кто прежде, кто после умер, между тем как одна минута переживания одного лица
другим может совершенно изменить порядок наследования. Например, в сражении, во время кораблекрушения
могут умереть многие лица, состоящие между собой в родстве, и порядок их смерти легко может остаться
неизвестным. Тогда только и есть возможность определить его предположением. Очень остроумное
предположение допускает римское право: в случае совместной смерти родственников восходящей и
нисходящей линии, когда неизвестен порядок их смерти, предполагается, что несовершеннолетний сын умер
прежде отца, а совершеннолетний пережил его. Здесь принимается в соображение, что организм
несовершеннолетнего сына слабее и, следовательно, менее может оказать сопротивления опасности, нежели
организм отца, которого можно предположить еще довольно сильным, если у него есть несовершеннолетние
дети; напротив, если сын совершеннолетний, то организм его сильнее организма уже довольно пожилого отца.
Конечно, в иных случаях это предположение может оказаться неправильным; но оно в существе своем верно, и
потому можно принять его за руководство там, где нет других, более достоверных указаний. Наше
законодательство не делает никаких предположений насчет порядка совместной смерти родственников от
какого-либо несчастья. Поэтому при невозможности дознаться порядка их смерти только и остается принять
одновременность смерти на том основании, что она причинена общим несчастьем. Таким образом, вопрос об
одновременности смерти двух или нескольких лиц, особенно у нас, получает гораздо более практического
интереса, нежели может казаться с первого взгляда.

Смерти физической уподобляется смерть гражданская или политическая. В прежнее время, при большей
суровости нравов, присуждение к смертной казни встречалось довольно часто: во многих европейских
государствах смертная казнь назначалась за преступления самые незначительные. Только XIX столетию
удалось распространить учение об отмене или, по крайней мере, ограничении наказания смертью, и случаи
смертной казни действительно уменьшились Но и прежде XIX столетия суд человеческий вооружался против
смертной казни, и она нередко обращалась в другое наказание – в тюремное заключение, в крепостные работы и
т. п. Однако старались представить, будто преступник действительно подвергнут смертной казни: для этого
выводили его на лобное место, объявляли о замене смертной казни другим наказанием; палач разламывал над
преступником палку, и с этим актом гражданское существование преступника считалось прекратившимся точно
так же, как если бы он был в самом деле казнен. Но так как присужденный к смертной казни оставался в живых,
то смерть эту назвали гражданской или политической. Впоследствии прекращение гражданского существования
лица явилось как самостоятельное наказание, так что политическая смерть стала заключаться не в совершении
акта, подобного смертной казни, а именно в разрушении всех прав гражданина[144].

Примечания:

[131] У. г. с., ст. 136.

[132] Там же, cт. 973.

[133] Ук. ист., cт. 10.

[134] Только такое отрицательное определение и можно дать юридической личности; можно, пожалуй,
прикрыть отрицательный характер определения, но, в сущности, оно все-таки остается отрицательным.

[135] Устав о ссыльных (У. ссылн.), т. XIV, cт. 422, 423.

[136] Ст. 119, п. 2.

[137] Ст. 1106.

[138] Устав (Уложение) о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (У. н.), т. XV, cт. 1469.

[139] Ст. 54.

[140] Ст. 1244; У. г. с., ст. 1459.

[141] Ст. 54, прим., 56.

[142] У. г. с., ст. 1451-1460; ст. 1243, 1246.

[143] В таком обширном государстве, как наше Отечество, при недостаточности путей сообщения, при очень
редких вообще сношениях между людьми, живущими в разлуке, быть может, удобнее было бы следовать
первому соображению, при котором менее возможно ошибочное предположение смерти лица.

[144] У. н., cт. 23-50.

Понятие о политической смерти водворилось и у нас со времени Петра Великого. Однако нельзя проводить со
всей строгостью уподобление гражданской смерти физической. Если осужденный на лишение всех прав
состояния действительно лишается своих политических преимуществ, если разрушается его семейственное
право, имущество переходит к наследникам, то тем не менее он не перестает быть субъектом права: поселенцы
в Сибири могут приобретать имущество, могут передавать его своим наследникам, кое-какие вещи ссыльные
обыкновенно берут с собой и признаются собственниками этих вещей; жена, дети могут следовать за ссыльным,
и лишенный всех прав признается мужем и отцом, личность его охраняется от насилия[145]. Вот
доказательства, что в наше время нет возможности не признавать за человеком хотя какого-либо права, когда он
живет в государстве.

Влияние различных обстоятельств на права физического лица

§ 14. Итак, существование физического лица от рождения до смерти составляет условие юридического значения
человека. Но права физических лиц не одинаковы, а зависят от различных обстоятельств, отчасти естественных,
отчасти исторических. Обстоятельства эти следующие: рождение физического лица, законное или незаконное,
пол, возраст, здоровье, отношения родства и свойства физического лица к другим лицам, образование,
вероисповедание, состояние лица, звание и гражданская честь. Рассмотрим влияние каждого из этих
обстоятельств на права физического лица, имея в виду преимущественно гражданские (имущественные) права.

I. По отношению рождения лица к браку законодательство наше различает рождение законное и незаконное.
Рождение считается законным, когда дитя прижито в законном браке[146]; незаконным – когда рождение
последовало независимо от брака[147]. В этом разделении есть как бы и своя естественная сторона,
заключающаяся в том, что при рождении незаконном представляется только связь дитяти с лицом матери, тогда
как при рождении законном представляется еще связь дитяти с лицом отца. Конечно, при естественном ходе
вещей не бывает рождения, если лицо женского пола не оплодотворено лицом мужского пола; но в одном
случае есть указание на отца дитяти, в другом нет такого указания. Очевидной является для нас только связь
младенца с матерью, и можно уследить и доказать эту связь непосредственно; но участие отца в рождении
младенца оканчивается невидимым моментом зачатия и не может быть непосредственно доказано. Конечно, это
справедливо как по отношению к рождению в браке, так и по отношению к рождению вне брака, но при
рождении в браке муж матери предполагается отцом рожденного ею младенца – pater est quem nuptiae
demonstrant, ибо изъятие отсюда составляет преступление и должно быть доказано, тогда как при рождении вне
брака нет места такому предположению, а получает силу другое, что у незаконнорожденного нет отца: quasi
sine patre filius, – выражается о незаконнорожденных детях римский юрист.

Итак, рождение считается законным, когда дитя прижито в законном браке. Вникнем же в условия законности
рождения.

1) Дитя должно быть прижито в законном браке; не требуется, чтобы зачатие и рождение совершились в браке,
необходимо только, чтобы один из этих моментов последовал при существовании брака, и дитя считается
законнорожденным, муж матери предполагается его отцом. Так, если беременная женщина выходит замуж, то
дитя, зачатое ею до брака, признается законнорожденным, разве муж отвергает дитя (если ребенок родился
прежде 180 дней после совершения брака, то можно опровергать законность рождения и после смерти отца,
причем надо доказать, что отец его не признавал своим ребенком и что последний не пользовался отцовской
фамилией[148]. – А. Г.). Равным образом дитя, зачатое в браке, признается законнорожденным, хотя бы
рождение последовало уже по прекращении брака. Только законодательство определяет известный срок для
того, чтобы рождение, последовавшее по прекращении брака, считалось законным, – именно 306 [дней] со дня
прекращения брака; рождение позднейшее уже не считается законным[149]. В назначении такого срока
законодательство руководствуется указанием опыта, свидетельствующего, что период беременности не бывает
продолжительнее 306 дней от зачатия. Однако нельзя отрицать возможности рождения и в 307-й или в один из
последующих дней. И вот, с определением крайнего срока соединяется опасность, что дитя, зачатое в браке,
сочтется незаконнорожденным. Но это не говорит еще против самого назначения срока, ибо нельзя же считать
дитя плодом брака, давным-давно прекратившегося, – такова уж судьба законных сроков, что с ними
соединяется возможность неправды по отношению к отдельным, более или менее редким случаям.

2) Дитя должно быть прижито в законном браке – это существенно для законности рождения, так что дети,
прижитые хотя и в браке, но в браке незаконном и недействительном, считаются незаконнорожденными.
(Родителям, брак которых признан недействительным и незаконным, предоставляется, однако, право
обратиться в суд с просьбой об исходатайствовании, во внимание к обстоятельствам, заслуживающим
снисхождения, соизволения верховной власти о признании детей, прижитых в этом браке, законнорожденными,
и таким путем они могут получить права детей законнорожденных[150]. – А. Г.)

3) Предполагается, что дитя, прижитое в браке, зачато от мужа матери. Некоторые законодательства придают
этому предположению такую безусловную силу, что не допускают его опровержения. Но признание мужа
матери отцом дитяти все-таки основывается только на предположении, а предположение допускает
доказательство противного. Поэтому ближе к истине те законодательства, которые дозволяют опровергать это
предположение. Так поступает и наше законодательство. Но допуская спор против предполагаемой законности
рождения, законодательство постановляет различные ограничения: только известным лицам предоставляется
право оспаривать законность рождения в течение известного времени и с особенной строгостью в
представлении доказательств, причем если раз отец признал так или иначе законность ребенка, то и оспаривать
ее нельзя[151]. Только лица, заинтересованные признанием дитяти, прижитого от прелюбодеяния,
незаконнорожденным, могут выступать с доказательствами, что дитя зачато не от мужа матери: следовательно
сам муж, а если он умер, не успев воспользоваться своим правом, то лицо, которое будет признано его
наследником в случае объявления дитяти незаконнорожденным. Но и эти лица должны предъявить спор в
течение известного срока: отец – в течение года со дня рождения дитяти или со дня, когда он узнал о его
рождении, прочие лица – в течение трех месяцев со дня смерти отца или в течение шести месяцев со дня
рождения дитяти, родившегося уже по смерти отца. Требуется также, чтобы лицо, желающее опротестовать
законность рождения, вместе с предъявлением иска представило и сами доказательства: без этого не начинается
судебное исследование. Но трудно доказать незаконность рождения дитяти, прижитого в браке, ибо даже
доказательство прелюбодеяния жены не влечет за собой признания незаконности ее детей, прижитых в браке,
если нет на то особых доказательств. Строго говоря, возможны только два доказательства против
предполагаемого законным рождения дитяти: неспособность мужа к брачному сожительству и его отлучка, по
причине которой он не мог оказать влияния на зачатие дитяти (доказательство alibi). Соответственно этим
указаниям незаконнорожденными детьми признаются: 1) рожденные вне брака, 2) рожденные по прекращении
брака позднее 306 дней и 3) происшедшие от прелюбодеяния.

Значение рождения законного или незаконного в высшей степени важно для юридического положения
физического лица. Тогда как дети законнорожденные пользуются правами состояния отца, носят его фамилию,
имеют права наследования в имуществе своих родителей и других родственников, состоят в семейственном
союзе с ними, дети незаконнорожденные представляются в мире одинокими, чужими всем. Понятно, что о
юридических отношениях незаконнорожденных детей к отцу и его родственникам не может быть речи, ибо
отец их неизвестен или, по крайней мере, юридически игнорируется. Одно только, что признает наше
законодательство за незаконнорожденными детьми по отношению к их естественному отцу, – это право на
получение от него содержания[152]. Но и в юридических отношениях к матери и ее родственникам наше
законодательство не уравнивает незаконнорожденных детей с законнорожденными. Нельзя признать, конечно,
за незаконнорожденными детьми право на фамилию матери, ибо само понятие о фамилии относится к
прозванию отца, а не матери. Но имущественные отношения незаконнорожденных детей к матери и ее
родственникам можно бы уравнять с отношениями детей законнорожденных. Однако законодательство наше
ограничивает имущественные отношения незаконнорожденных детей к матери правом дитяти на получение
содержания от матери и обязательством призрения ее во время старости, но не дает незаконнорожденным детям
права наследования в имуществе матери и ее родственников, и обратно[153]. Равным образом права состояния
матери могли бы определить права состояния незаконнорожденных детей. Права состояния матери по нашему
законодательству действительно оказывают некоторое влияние на права незаконнорожденного дитяти, но
только то влияние, что эти права матери в городском и сельском состоянии сообщаются и
незаконнорожденному дитяти; все же дети, незаконно рожденные женщинами других состояний, причисляются
к городскому или сельскому сословию без дальнейшего различия состояния матери[154].
Таким образом, судьба незаконнорожденных детей неодинакова: незаконнорожденные дети, например,
матерей-дворянок поступают в состояние худшее против положения их матерей, тогда как
незаконнорожденные дети матерей других сословий не терпят такой невзгоды. Чем же руководствуется
законодательство в своих определениях? Большим числом незаконных рождений в низшем сословии? Но
низший класс несравненно многочисленнее других классов, так что неизвестно еще, в чью пользу окажется
относительное число незаконных рождений. Или, поставляя в худшее состояние детей, незаконно рожденных
женщинами высших сословий, законодательство тем хочет удержать этих женщин от незаконных половых
сопряжений и наказать за нарушение целомудрия? Конечно, мысль о несчастном дитяти иногда удерживает
женщину от незаконной связи; но отчего же мера воздержания направлена только против абсолютного
меньшинства? Конечно, худшее состояние дитяти – чувствительное наказание для матери; но почему же
абсолютное большинство преступных матерей не чувствует тяжести незаконной связи от худшего состояния
дитяти? Потому ли, что законодательство для женщин одного сословия считает незаконные сопряжения
предосудительнее, чем для женщин других сословий? Но почему заблуждение родителей должно падать на
судьбу детей? Правда, общественное мнение нередко ставит в укор лицу его незаконное рождение. Но это
показывает только неразвитость общественного мнения: образованный человек в незаконном рождении лица не
найдет ничего предосудительного, ибо лицо это нисколько не повинно в заблуждении, вызвавшем его
существование. И ни одно образованное законодательство не допускает наказания невинного за преступления
другого лица.

Некоторые законодательства допускают признание незаконнорожденного дитяти со стороны естественного

отца: дают признанию такое значение, что положение незаконнорожденного дитяти уравнивается с положением
законнорожденных детей. Если судьба незаконнорожденных детей отлична от судьбы законнорожденных
действительно потому, что отец незаконнорожденных детей неизвестен, то, конечно, известность его должна
сгладить различие. Так например, французское законодательство как матери незаконнорожденного дитяти, так
и самому дитяти запрещает разыскания об отце: la recherche de la paternité est interdite, – постановляет
французское законодательство[155]; но в то же время оно определяет, что если явится сам отец
незаконнорожденного дитяти и добровольно признает его своим, то дитя становится почти в такое же
положение, в каком находятся законные дети отца[156]. Наше законодательство допускает разыскания об отце
незаконнорожденного дитяти не только для того, чтобы определить, кому следует содержать его[157].
Обращение незаконнорожденного в законнорожденного возможно и путем узаконения его последующим браком
родителей (legitimatio per subsequens matrimonium).

До 1829 г. у нас позволено было родителям незаконнорожденных детей, вступив в брак, обращаться к
верховной власти с просьбой о сопричислении незаконных детей их к законным; верховная власть по своему
усмотрению соизволяла или отказывала, но обыкновенно соизволяла сопричисление незаконных детей к
законным. В сопричислении та хорошая сторона, что положение незаконнорожденного дитяти небезвыходное и
что ради улучшения общественного положения дитяти для родителей его есть интерес вступить в брак,
следовательно обратить связь незаконную в законную. С другой стороны, сопричисление дает побуждение к
более легкомысленному вступлению в незаконные связи в надежде, что в случае рождения детей можно
поправить их положение вступлением в брак. В то же время возможен обман: женщина может склонить ко
вступлению с собой в брак другое лицо, а не отца ее незаконнорожденных детей, и просить о причислении их к
законным детям, как будто муж – естественный отец детей, прижитых до брака. Поэтому в 1829 г. запрещено
было даже обращаться к верховной власти с просьбой о сопричислении незаконных детей к законным. Но,
разумеется, по исключению, с соизволения верховной власти, незаконнорожденные дети могли получать права
детей законнорожденных.

(В 1891 г. вопрос об узаконении вступил в новый фазис[158]: оно признано законом как явление не
исключительное, а нормальное; законодатель отказался от прежних воззрений – он перестал опасаться случаев
как легкомысленного вступления в незаконную связь, так и обмана. Да и действительно, опасения эти
напрасны: случаи того и другого рода были и всегда будут исключительными; легкомысленного человека не
удержит от вступления в незаконную связь мысль об участи детей, а, с другой стороны, человек,
предпочитающий незаконную связь законному браку, едва ли поступает так именно потому, что потом может
обратить незаконное в законное, – цинизм, проявляющийся во вступлении в незаконную связь, пока появится
потомство, нельзя считать общим явлением. Что же касается обмана, то закон может считаться с этим явлением
и искоренять его другими средствами, а не путем оставления незаконнорожденных детей в бесправном почти
состоянии. Ригоризм законодателя должен иметь пределы, а не закрывать людям пути к исправлению их
ошибок, и в большинстве случаев ошибок молодости, тем более если от исправления ошибки улучшается
участь многих других, невинно страдающих. – А. Г.)

II. Пол. Весь род человеческий разделяется на два пола: мужской и женский. Некоторые естествоиспытатели, а
за ними и некоторые юристы принимают еще третий пол – гермафродитов – как нечто среднее между
мужчинами и женщинами. Но если есть люди, у которых половые органы так сформированы, что нельзя
сказать, к какому из двух полов принадлежат они, то из этого еще не следует, что есть организация особого
пола: гермафродиты – аномалия, и половые органы не единственное основание деления на мужчин и женщин,
оно основывается на всей организации человека. Менее всего праву следует обращать внимание на отдельные
уклонения от человеческой организации, ибо право имеет в виду правила, годные для большинства случаев, а
не для тех, которые встречаются раз в течение столетий; в этом смысле право и правила – понятия близкие
между собой. Естественное различие между полами до такой степени существенно, что уже a priori можно
допустить его влияние на юридическое положение физических лиц. Однако, говоря вообще, юридические
определения относятся одинаково к обоим полам: определения, относящиеся к одному полу, составляют только
особенности и касаются большей частью лиц женского пола, так что в сомнительном случае определение,
относящееся, по видимости, только к мужчине, следует распространять и на женщину[159].

Особенности в правах лиц женского пола или основываются на соображении физической природы женщины,
или даны современному быту историческим развитием юридических воззрений народа. Рассмотрим эти
особенности во всех различных положениях женщины, в какие она последовательно вступает, – в положении
дочери и сестры, жены и матери и в положении вдовы. Юридическое положение женщины-дочери несколько
разнится от положения мужчины-сына: для дочери существует особое учреждение – назначение приданого при
выходе в замужество; но в праве наследования положение дочери невыгоднее положения сына: дочь из
наследства родителей получает только указную часть – 1/14 из недвижимого и 1/8 из движимого
имущества[160], а остальное достается сыну[161]. С точки зрения древнего права, указную часть дочери нельзя
назвать даже наследственной долей, это только выдел дочери на прожиток, взамен древнейшего права на
получение содержания от брата, – выдел, не заключающий в себе мысли о переходе юридической личности
наследодателя. По отношению к праву наследования в боковой линии положение женщины-сестры еще
стеснительнее: в нашем законодательстве существует коренное определение, основанное на народном
воззрении, что в боковой линии сестра не участвует с братьями в наследовании – сестра при брате не
вотчинница[162]. Боковые родственники не обязаны были содержать девицу и наделять ее приданым; поэтому
и брат, наследуя им, не обязывался ни содержать сестру, ни наделять ее приданым, как это следовало ему при
наследовании имущества родителей; таким образом, для брата не могло родиться обязательство выделять
сестре какую-либо часть из имущества родственников боковой линии. Но если по закону брат не обязан
содержать сестру, то по общественному воззрению для него существует такое обязательство, и до того иногда
это воззрение проявляется в действительности, что брат отказывает себе в брачных узах, чтобы иметь
возможность содержать сестер, что сестра остается на попечении брата, хотя и сама могла бы содержать себя.
Тем не менее общественное воззрение не выводит отсюда права сестры на какую-либо часть из имущества,
оставшегося после боковых родственников. Женщина-жена пользуется правами состояния мужа, имеет право
требовать от него содержания, но подлежит его личному праву и только по прекращении брака вполне
пользуется правом власти матери, ибо при существовании брака право власти матери над детьми
ограничивается правом власти отца[163]. Женщина-вдова продолжает пользоваться правами, приобретенными
по состоянию мужа, получает указную часть из имущества пережитого супруга – 1/7 из недвижимого и 1/4 из
движимого имущества[164], имеет известное право на пенсию, если муж состоял на службе и выслужил
пенсию. Но независимо от этих особых положений женщины, в нашем законодательстве встречаются
определения, относящиеся к женщинам вообще: так, они не могут быть присяжными и частными
поверенными[165], не могут обязываться векселями без согласия мужа или родителя[166]; занимать
государственные должности предоставлено почти исключительно мужчинам, и только некоторые должности
предоставлены женщинам, и т. д.
Примечания:

[145] У. ссыльн., cт. 422, 423 и др.

[146] Ст. 119, п. 2.

[147] Ст. 132.

[148] Ст. 125.

[149] Ст. 119, п. 2.

[150] Ст. 133.

[151] Ст. 1346-1356; У. г. с.; ст. 121, 122 и 131.

[152] Ст. 133, 172; У. н., ст. 994.

[153] Ст. 136, 172, 177, 1113, 1127.

[154] Ст. 138.

[155] Code civ., art. 340.

[156] Ibid., art. 334-340.

[157] Ст. 133; У. н., ст. 994.

[158] Ст. 1441.

[159] Ст. 1001-1008.

[160] Ст. 1130.

[161] Ст. 1136.

[162] Ст. 1136.

[163] Ст. 100-106, 108.

[164] Ст. 1148. Хотя и муж имеет право на указную часть из имущества, оставшегося после жены, но право
мужа есть только распространение права, некогда принадлежавшего исключительно жене (см. также: cт. 1153).

[165] Учреждение судебных установлений (У. с. у.), т. XVI, ч.1, cт. 354, 40619.

[166] Устав вексельный (У. в.), т. XI, ч. 2, cт. 6.

III. Возраст. Его влияние на права физического лица совершенно естественно. Если физическое лицо и
одинаково способно к правам, правоспособно (rechtsfähig) во все время от рождения до смерти, то
осуществление прав предполагает способность к гражданской деятельности, дееспособность
(handlungsfähigkeit), волю: осуществление права составляет юридическое действие, предполагающее волю лица
на совершение действия. Но самое поверхностное наблюдение над физическими лицами показывает, что не
сейчас по рождении становятся они способными к гражданской деятельности, а достигают этой способности с
известным возрастом. И понятно, почему ни одно законодательство при установлении прав физических лиц не
могло отказать в значении возрасту. Но если возраст указывает действительно на степень умственной зрелости
физического лица, то все-таки даже и по отношению к отдельной местности нельзя безошибочно определить, в
каком возрасте физическое лицо становится способным к гражданской деятельности, ибо нельзя подводить всех
людей под один уровень: и при одинаковых климатических влияниях развитие людей совершается не
одновременно: один развивается ранее, другой позднее. Следовало бы поэтому относительно каждого
отдельного лица определять особо, нужно ли считать его способным к гражданской деятельности или нет.
Однако в действительности этот способ определения зрелости физического лица был бы затруднителен и повел
бы к страшным злоупотреблениям, и ни одному законодателю не приходило на мысль применить такой способ,
а обыкновенно по соображению развития большинства определяется известный возраст, с достижением
которого лицо считается способным к гражданской деятельности, хотя бы в отдельном случае лицо и не созрело
еще для гражданской деятельности или приобрело эту зрелость ранее.

Наше законодательство признает физических лиц способными к гражданской деятельности по достижении 21

года от рождения – отсюда начинается возраст совершеннолетия[167]. Но не вдруг наступает зрелость, а
постепенно. Поэтому и законодательство не постановляет, что до совершеннолетия лицо вовсе не способно к
гражданской деятельности, а мало-помалу и ранее допускает его к тем или другим гражданским актам, так что
возраст совершеннолетия имеет лишь то значение, что, вступая в него, лицо получает полную свободу в
осуществлении прав. Так, наше законодательство различает между несовершеннолетними малолетних (не
достигших 17-летнего возраста) и несовершеннолетних в тесном смысле (17 – 21-летнего возраста), признает за
последними значительную способность к гражданской деятельности, предоставляет им самим управлять их
имуществом, т. е. совершать юридические действия, связанные с управлением, и отказывает лишь в праве
принимать на себя обязательства без согласия попечителей[168]. Малолетние, говоря вообще, считаются
совершенно неспособными к гражданской деятельности[169]. Но малолетнему, состоящему под опекой, по
достижении 14-летнего возраста предоставляется просить о назначении попечителя, который до 17-летнего
возраста опекаемого состоит на правах опекуна[170]; по достижении 14-летнего возраста малолетний
признается способным к судебному свидетельству под присягой[171]; с этого же возраста в случае его
усыновления требуется и его согласие[172]; женщина с наступлением 16-летнего возраста, а мужчина с
наступлением 18-летнего считаются способными ко вступлению в брак[173] и т. п. Таким образом, мы видим,
что с летами физическое лицо все более и более допускается к гражданской деятельности и с наступлением
22-го [года] от рождения признается вполне способным к этой деятельности.

Наконец, физическое лицо достигает такого возраста, в котором умственные способности его ослабевают, а с
ними ослабевает и бывшая у него способность к гражданской деятельности. Понятно, что и старость должна
оказать известное влияние на юридическое положение физического лица. Однако в законодательстве нашем
встречаются лишь отдельные определения, связанные с порой старости. Так, законодательство определяет, что
дети обязаны давать содержание престарелым родителям, не определяя, впрочем, с какого именно возраста
родителей наступает такое обязательство для детей[174]; или, например, встречается определение, что лица,
достигшие 80 лет от рождения, не могут вступать в брак[175]. Но особых определений насчет общего
ограничения способности к гражданской деятельности вследствие старости наше законодательство не дает, а
довольствуется общими определениями. Поэтому, например, если старик выживает из ума и становится не
способным к управлению имением, то на основании общих определений его должно подвергнуть
официальному освидетельствованию в умственных способностях и при действительной слабости их учредить
над ним опеку. Только в действительности обыкновенно это делается само собой, без участия общественной
власти: престарелые удаляются от гражданской деятельности и остаются на попечении своих родственников.
IV. Здоровье. Полная способность физического лица к гражданской деятельности предполагает нормальное
состояние его организма, физического и духовного. Но очень часто встречаются в действительности уклонения
от нормального организма, и законодательство, рассчитывая свои определения на здоровых людей, не может,
конечно, не обратить внимания на их положение во время болезни. Иные определения законодательства
относятся к болезненному состоянию вообще, без различия вида и свойства болезни: постановляется, например,
что болезнь служит законной причиной неявки к совершению купчей крепости или запродажной записи[176],
что совершение нотариального акта, по болезни контрагента, возможно и на дому[177], что допрос свидетеля,
не явившегося в суд по болезни, производится на дому[178] и т. п. Но законодательство не может
довольствоваться такими общими определениями, ибо нередко именно вид болезни оказывает влияние на
юридическое положение физического лица; одна болезнь не помешала бы известному юридическому действию,
а другая мешает.

Наше законодательство из отдельных видов болезни в особенности обращает внимание на органические

недостатки (слепоту, глухонемоту, неспособность к брачному сожительству) и ненормальное состояние
умственных способностей. Но при этом дает лишь несколько определений: состояние слепого законодательство
принимает в соображение только при составлении актов[179]; относительно глухонемого постановляется, что
опека над ним не прекращается с достижением 17 лет, а продолжается до истечения 21 года. Затем, смотря по
состоянию и развитию умственных способностей, продолжается или совершенно снимается опека, или же
может быть учреждено попечительство (решаются эти вопросы по освидетельствовании немого тем же
порядком, как свидетельствуется сумасшедший)[180]; неспособность к брачному сожительству при известных
условиях служит основанием для прекращения брака[181]. Преимущественно же внимание законодательства
обращается на помешанных лиц, слабых умственными способностями, ибо лица эти не способны к гражданской
деятельности, для которой существенна воля. Но само собой умопомешательство не ведет к ограничению
гражданской деятельности помешанного лица, а требуется признание умопомешательства со стороны
правительства – признание, опирающееся, конечно, на какое-либо основание. У нас таким основанием служит
освидетельствование умственных способностей лица, объявляемого помешанным.

Освидетельствование производится по инициативе родных или губернатора во врачебном отделении

губернского правления в присутствии губернатора, вице-губернатора, председателя и прокурора окружного
суда, одного из почетных мировых судей и депутатов от сословия, к которому принадлежит свидетельствуемый
по своему состоянию, и состоит в том, что свидетельствуемому предлагаются различные вопросы, касающиеся
обыденной жизни или предмета помешательства. На основании ответов свидетельствуемого присутствие
признает его помешанным или нет; в случае признания и если свидетельствуемый не принадлежит к
крестьянскому сословию, оно представляет свое определение, вместе с протоколом освидетельствования, на
утверждение Правительствующего сената, по 1 департаменту, который или утверждает определение, или
отвергает его, или предписывает произвести новое освидетельствование, если первое находит
недостаточным[182].

О самом способе освидетельствования должно заметить, что он требует большой осторожности, ибо уже одно
появление человека среди лиц новых, чуждых ему, может навести на него робость, в особенности на больного
человека, а вопросы, предлагаемые официально, с педантической важностью, еще более могут поставить
свидетельствуемого в затруднительное положение, близкое к помешательству, тогда как он, быть может, или
вовсе не помешан, или помешан не настолько, насколько покажется присутствию. Существенно, далее, чтобы
вопросы, предлагаемые свидетельствуемому, касались предмета помешательства, ибо нередко бывает, что
человек помешан в умственных способностях, но его помешательство незаметно, пока он не будет наведен на
предмет помешательства, – это так называемая мономания. Наконец, при свидетельствовании должно обращать
внимание на степень умственного расстройства свидетельствуемого лица: такого ли рода расстройство, что
лицо не способно к гражданской деятельности; цель свидетельствования – дознание, способно или не способно
лицо управлять своими делами; между тем рассудок может быть помрачен, а лицо все-таки способно к
гражданской деятельности, ибо деятельность эта не требует гениального ума. Как скоро помешательство лица
признано Правительствующим сенатом, над имуществом его учреждается опека, и с тем вместе гражданская
деятельность для помешанного прекращается: он не может ни вступить в брак, ни заключить договор, ни
составить завещание и т. д. Сам помешанный или остается на попечении своих родственников или опекунов,
или передается на попечение особого дома, устроенного для умалишенных[183]. И таково юридическое
положение всех, признанных помешанными.

Наше законодательство не уловило разнообразных явлений действительности, представляющихся наблюдателю

душевных болезней: оно допускает одно состояние умалишенных; но есть разные степени помешательства;
иногда оно сильнее, иногда слабее. Даже понятие о светлых промежутках (lucida intervalla), известное уже
римлянам, чуждо нашему законодательству. Бывает помешательство периодическое, так что оно сказывается
лишь по временам, тогда как в другое время умалишенный так же зрело обсуживает свои действия, как и
здоровый человек. На этом основании римское право разделяет помешанных на furiosi (dementes, qui habent
lucida momenta) и mente capti (dementes, qui non habent lucida momenta), и все действия furiosi, совершенные в
периоды нормального состояния умственных способностей, признает действительными. У нас такие
сумасшедшие или вовсе не признаются сумасшедшими и оттого легко могут подвергнуться убытку во время
помешательства, или они признаются сумасшедшими, и тогда совершенно игнорируется их нормальное
состояние.

Действительность старается исправить недостаток законодательства, но не может исправить его вполне: в

действительности, если какой-либо член семейства по временам сходит с ума, он не предъявляется к
освидетельствованию и не признается сумасшедшим, а родные стараются во время сумасшествия устранять его
от совершения юридических действий; но, разумеется, такое обеспечение интересов помешанного не вполне
надежно. (Существует, однако, мнение, что по общему смыслу нашего законодательства сумасшествие, хотя и
не признанное установленным порядком, может служить основанием опровержения юридических действий,
совершенных лицом в этом состоянии; что установленный порядок удостоверения сумасшествия имеет лишь то
значение, что когда на суде возникает вопрос об умственных способностях лица, признанного раз
сумасшедшим, то в новом исследовании нет надобности; если же исследования этого не было произведено, то
сумасшествие может быть доказываемо ad hoc при опровержении актов всякими законными средствами.
Подтверждается это мнение тем, что наш закон выставляет в виде общего правила касательно всех актов
приобретения прав на имущество, чтобы произвол и согласие лица были свободны[184]; о свободном же
проявлении воли не может быть речи при сумасшествии. Эта же мысль, но в более резкой форме выражена
отдельно относительно актов inter vivos и актов mortis causa: при совершении тех и других требуется, чтобы
лица, их совершающие, были «в уме и памяти», что и удостоверяется свидетелями[185]. Из этого делается
вывод, что при отсутствии рассматриваемого условия акт должен почитаться недействительным. Прямо эта
мысль выражена относительно духовных завещаний в правиле, по которому недействительны завещания
«безумных, сумасшедших и умалишенных»[186], а так как завещание по закону есть такой же способ
приобретения прав на имущество, как и «договор и обязательство»[187], то при совершении последних лицом
сумасшедшим они должны быть признаны недействительными. – А. Г.)

Помешательство нередко прекращается, тогда прекращаются и все последствия, связанные с помешательством,

прекращается опека и восстанавливается прежняя свобода гражданской деятельности лица. Но как юридические
последствия сумасшествия предполагают официальное признание сумасшествия, так и отмена этих
последствий предполагает официальное признание помешанного выздоровевшим. Для этого он подвергается
новому освидетельствованию, которое производится тем же порядком, как освидетельствование в
умопомешательстве, и точно так же требуется утверждение Правительствующего сената[188].

V. Родство. Родством называется связь между лицами, происходящими от общего родоначальника[189]. Связь
эта представляется двоякой: или несколько лиц происходят одно от другого, или они не происходят одно от
другого, а имеют только общего родоначальника. Происхождение одного лица от другого составляет прямую
линию (linea recta), происхождение же только от общего родоначальника – боковую линию (linea obliqua)[190].
Прямая линия представляется восходящей и нисходящей; восходящую линию составляет совокупность лиц, от
которых происходит данное лицо, а нисходящую – совокупность лиц, которые от него происходят. Боковая
линия всегда предполагает другую боковую линию, параллельно с ней идущую, подобно тому, как
параллельная линия предполагает другую линию, которой она параллельна. И точно так же, как может быть
несколько параллельных линий, может быть несколько боковых линий. Одна боковая линия по отношению к
другой называется первой, второй и т. д., смотря по тому, от которого общего родоначальника идет нисходящая
линия – боковая по отношению к другой нисходящей линии. Так, первая боковая линия – это нисходящая
линия, идущая от ближайшего общего родоначальника; вторая боковая линия – нисходящая линия, идущая от
второго ближайшего родоначальника, и т. д. Сообразно этому и лица, соединенные узами родства, называются
или родственниками восходящими или нисходящими, или родственниками в боковой линии – первой, второй и
т. д.

Кроме того, существует понятие о расстоянии между родственными лицами, так что связь между ними
представляется в одном случае более, в другом менее тесной, и таким образом возникает вопрос об измерении
родства. Но каждое измерение предполагает единицу. И вот для измерения родства такой единицей служит
степень (gradus), под которой разумеется рождение[191]; так что родство между двумя данными лицами
определяется числом рождений, через посредство которых установилась между ними родственная связь: quot
sunt generationes, tot sunt gradus. Так, если одно рождение установило родственную связь между данными
лицами, то они считаются родственниками первой степени, или состоящими в первой степени родства; если два
– родственниками второй степени, или состоящими во второй степени родства, и т. д. Поэтому, например, отец
и сын – родственники первой степени, ибо только одно рождение, рождение сына, устанавливает между ними
родство; дед и внук – родственники второй степени, ибо два рождения, рождение сына и рождение внука,
устанавливает родство между дедом и внуком; брат – родственник брату, потому что происходит от одного с
ним отца; но родство между братьями – второй степени, потому что два рождения устанавливают родство
между братьями – рождение одного брата и рождение другого брата; дядя и племянник – родственники третьей
степени, потому что три рождения – рождение дяди, рождение брата дяди, отца племянника, и рождение
племянника – устанавливают это родство[192]. Но для точного определения родства между данными лицами
недостаточно указать только степень, а нужно указать также и линию родства: иное родство третьей степени в
прямой линии, нежели в боковой; иное – в восходящей, нежели в нисходящей; иное – в первой боковой линии,
иное – во второй. И юридическое действие родства различается не только по степеням, но и по линиям[193].

Для удобства счета родства оно представляется на родословной таблице: каждое лицо означается фигурой, лицо
мужского пола – кругом, лицо женского пола – квадратом или треугольником; происхождение одного лица от
другого означается прямой вертикальной линией, связь брачная – дугой под фигурами; когда желают показать,
от какого брака произошло лицо, тогда вертикальная линия проводится от середины дуги; смерть лица
означается крестом над фигурой, или самая фигура перечеркивается; лицо, родство которого с другими следует
определить, означается точкой в фигуре или словом «Я». Когда родословная таблица составлена, то степень
родства между данными лицами можно определить механически: стоит только сосчитать все фигуры,
соединяющие данных лиц (следовательно и фигуры, означающие их самих), и из суммы вычесть единицу[194];
остаток покажет степень родства между данными лицами.

Случаи родства, которые мы до сих пор рассматривали, представляют нам только единократную связь между
родственными лицами, почему и родство их можно назвать простым. Но родственная связь между лицами
может быть и многократной: кроме одной родственной связи, соединяющей двух или нескольких лиц, может
существовать между ними еще другая родственная связь, так что, не будь одной связи, лица все-таки были бы
родственниками. Такое родство, связывающее двух или более лиц многократной родственной связью,
называется сложным. Случаи, в которых устанавливается сложное родство, можно разделить на две категории.
К первой относятся те случаи, когда лица, состоящие в родстве между собой, вступают в брак: рождающиеся от
этого брака дети состоят в сложном родстве как между собой, так и со своими родителями и их
родственниками. Например, А женится на своей двоюродной сестре В; дети их, С и D, – братья, но они были бы
родственниками, если бы А и не вступил в брак с В, а, например, С родился бы от А и Х, а D – от В и Y, потому
что А – родственник В; точно так же А был бы родственником С и D, если бы и не был их отцом, а равно и В,
хотя бы и не была их матерью; наконец, родственники А и родственники В были бы родственниками С и D, хотя
бы С и D родились от А или В в другом браке, потому что у А и В родственники общие. Вторую категорию
составляют те случаи, когда вступают в брак лица, не родственные между собой, но состоящие в родстве с
третьим лицом: рождающиеся от такого брака дети состоят в сложном родстве с этим третьим лицом.
Например, А, родственник С, и В, родственник С, вступают в брак, от которого рождается D; D был бы
родственником С, если бы родился от А и Y или от В и Y, но он родился от А и В, которые оба состоят в родстве
с С, и потому родство его с С сложное. Сюда же относится случай, когда лицо последовательно вступает в брак
с двумя лицами, состоящими между собой в родстве: дети, рожденные от этих браков, состоят между собой в
сложном родстве. Например, А женится на В и от брака рождается С; потом В умирает, А женится на D, сестре
В, и от брака рождается Е; С был бы родственником Е, если бы Е родился от D и Х, потому что С – родственник
D; но, кроме того, у С и Е общий отец А. Наконец, к этой же категории принадлежит и тот случай, когда лица,
состоящие между собой в родстве, вступают в брак с лицами, которые также состоят в родстве между собой:
дети, рожденные от этих двух браков, состоят между собой в сложном родстве. Например, родные братья, А и
В, женятся на родных сестрах, С и D, от брака А и С рождается Е, а от брака В и D рождается F; Е – родственник
F и потому, что F – родственник А, отцу Е, и потому, что F – родственник С, матери Е.

Примечания:

[167] Ст. 221.

[168] Ст. 220.

[169] Ст. 55, 218.

[170] Ст. 219.

[171] У. г. с., cт. 372.

[172] Ст. 149.

[173] Ст. 3. Этот возраст называется брачным или также церковным совершеннолетием. Для природных
жителей Закавказского края оно наступает ранее: для женщин с началом 14-го, для мужчин 16-го года (см.
также: cт. 63).

[174] Ст. 194.

[175] Ст. 4.

[176] Ст. 1689.

[177] Положение о нотариальной части (Нот. пол.), т. XVI, ч. 2, cт. 114.

[178] У. г. с., cт. 386.

[179] Нот. пол., cт. 106, 112 и 113.

[180] Ст. 381.

[181] Ст. 45, 48, 49.

[182] Ст. 365, 368, 373, 374.

[183] Ст. 375-377.

[184] Ст. 701.

[185] Ст. 1016; Нот. пол., ст. 84, 113.

[186] Ст. 1017.

[187] Ст. 699, прим.

[188] Ст. 378.

[189] Заметим, что родство устанавливается не только происхождением от общего родоначальника, лица
мужского пола, а также происхождением от общей родоначальницы, лица женского пола. И для определения
степени родства между двумя данными лицами – все равно, происходят ли они от обоих общих
родоначальников, родоначальника и родоначальницы, или они имеют только одного общего родоначальника
или одну общую родоначальницу. Так, братья единокровные и единоутробные суть родственники второй
степени, точно так же, как и братья родные. Но происхождение от обоих общих родоначальников предполагает
родственную связь более тесной; потому и юридическое действие ее в известных случаях значительнее, и
особенно в праве наследования.

[190] Ст. 196-211.

[191] Ст. 198.

[192] Каноническое право католической церкви единицей для измерения родства в боковых линиях принимает
еще колено (genum), под которым разумеется пара соответствующих рождений в двух боковых линиях. Число
пар до общего родоначальника определяет родство между данными лицами. Так, родные братья – родственники
в первом колене; двоюродные братья – родственники во втором колене и т. д. Очевидно, что применение
поколенного счета может быть весьма ограниченным: кроме того что измерение коленом применяется только к
боковым линиям, тогда как измерение степенью общее, требуются еще соответствующие рождения в боковых
линиях; но очень часто случается, что в одной боковой линии гораздо более рождений, нежели в другой. Слово
«колено» употребляется и у нас в общежитии в смысле меры родства, но в смысле степени; так что у нас
понятие о колене не отличается от понятия о степени, как в каноническом праве католической церкви.

[193] Ст. 1136.

[194] Единица вычитается потому, что каждая фигура, означая лицо, означает с тем вместе рождение, но
рождение родоначальника не устанавливает никаких родственных отношений между его потомками и поэтому
не должно входить в счет.
Существенно для сложного родства, чтобы рождение, устанавливающее дальнейшую родственную связь,
последовало от нового брака между известными лицами, а не от того же, который раз уже установил
родственные связи. Вот почему родство между родными братьями нельзя считать сложным, хотя казалось бы,
что родство между ними действительно сложное, ибо они имеют и общего отца, и общую мать, тогда как
достаточно одного общего родителя, чтобы установилось родство: братья единокровные и единоутробные
точно так же родственники между собой, как и родные братья. Можно назвать, пожалуй, родственную связь
между родными братьями двойной, и в действительности мы видим, что происхождение от обоих общих
родителей теснее, крепче связывает детей, нежели происхождение от одного только общего родителя; но
все-таки родство между родными братьями и сестрами не считается сложным.

Юридическое значение родства проявляется главным образом в браке и праве наследования. Юридическое
действие родства в браке состоит в том, что запрещается брак между лицами, состоящими в известных степенях
родства. Но различные религии, даже различные исповедания одной и той же религии, дают различные
определения относительно этого предмета: по одним действие родства обширнее, по другим теснее, так что в
браке влияние родства обусловливается догматами религии. Гражданское законодательство наше не определяет
даже, в каких степенях родства воспрещаются браки, а отсылает к законодательству церковному, которое
основывается главным образом на определениях греко-римского права, занесенных к нам вместе с
религией[195]. (Церковное наше законодательство запрещает брак между родственниками до шестой степени
включительно. – А. Г.)

Подобным же образом и в других вероисповеданиях определения о степенях родства, в которых воспрещаются

браки, устанавливаются правилами церковными. Что касается права наследования, то вся система наследования
по закону состоит под решительным влиянием родства и некогда существовавшего родового быта[196]. Но,
кроме того, встречаются в законодательстве отдельные определения, учитывающие родство между данными
лицами: например, родство считается основанием для отвода свидетелей и судей[197]. Сложное родство
оказывает практическое значение в праве наследования: тогда как по одной родственной связи лицо не имело
бы права участвовать в наследстве, оно может иметь это право по другой родственной связи, или вследствие
двойной связи, лицо может получать две доли из наследства. Но вообще должно заметить, что сложное родство
имеет более практическое значение для нехристиан, нежели для христиан, более – для лютеран, нежели для
последователей православного или католического исповедания, ибо нехристианские религии менее
ограничивают браки между родственниками, нежели религия христианская, лютеранское исповедание – менее,
чем православное и католическое.

Мы определили родство как связь между лицами, основанную на происхождении от общего родоначальника, на
единстве крови. Но и независимо от единства происхождения, иногда законами гражданскими, иногда
церковными устанавливаются между несколькими лицами отношения, подобные родству, так что родство
разделяется на кровное, гражданское и духовное. Тем не менее можно сказать, что понятие о родстве исходит из
понятия о родстве кровном, ибо родство гражданское и духовное суть только уподобления родству кровному,
настоящему. Под гражданским родством (cognatio civilis) разумеется родство, основанное на усыновлении:
вследствие известного гражданского акта постороннее лицо считается отцом другого и между ними
устанавливаются отношения, подобные отношениям отца к сыну.

Но гражданское родство не имеет у нас того значения, какое имело оно в римском праве и какое под влиянием
последнего имеет в современных законодательствах Западной Европы. Там усыновленный рассматривается как
дитя усыновителя и вступает во все те родственные связи, в каких состоял бы он, будучи родным сыном
усыновителя. Церковное законодательство наше также было знакомо с понятиями римского права об
усыновлении: но эти понятия не привились к нашему юридическому быту, и позднейшее гражданское
законодательство определило усыновление иначе; так что у нас и теперь усыновление имеет только то
значение, какое придает ему законодательство, и проводить уподобление далее нет основания. (Усыновленный,
с одной стороны, рассматривается как родной сын усыновителя, а с другой – не порывает своих отношений с
семьей и родом, к которым принадлежит по крови. Так, он имеет право законного наследования по смерти
своего усыновителя, но не родственников его; в родовом имении он сохраняет неограниченное право
наследования по закону после смерти своих родителей и родственников и т. д.[198] – А. Г.)

Родство духовное (cognatio spiritualis) основывается на восприятии от купели. Известно, что таинство крещения
совершается при участии воспреемников, которые поручаются перед церковью за воспитание крещаемого,
сообразное с догматами христианской религии. Но как по воззрению церкви христианской крещение есть
духовное рождение, то должны быть и лица, которые соответствовали бы естественным родителям при
физическом рождении. И церковь переносит это понятие на воспреемников. Но церковь не останавливается на
признании связи, подобной родству, между воспреемниками и воспринятым, а устанавливает также связь
между самими воспреемниками, между воспреемниками и родственниками воспринятого, даже между
родственниками воспреемников и родственниками воспринятого. Вместе с тем церковь связала с этим родством
известные ограничения относительно брака, вследствие чего духовное родство получило юридическое
значение. В особенности православная церковь распространила значение духовного родства, довела запрещение
браков между духовными родственниками до тех же пределов, как и между родственниками кровными. Но в
действительности слишком слабо сознание духовно-родственной связи, слишком ограничен круг лиц, более или
менее объединяемых духовным родством.

Законодательная власть не могла не обратить внимания на действительность, и позднейшее законодательство

отменило многие запрещения браков между духовными родственниками, так что ныне практическое значение
духовного родства ограничивается тесным кругом лиц. По воззрению церкви воспреемники заступают место
родителей еще и в том смысле, что обязываются дать воспитание и содержание воспринятому ими дитяти, как
скоро оно в малолетстве лишится родителей. Но это определение церкви не получило обязательной силы, а
потому и само обязательство воспреемников давать воспитание дитяти есть только обязательство
нравственно-религиозное, а не юридическое. Восприятие от купели нередко имеет еще то последствие, что
незаконнорожденные дети принимают отчество и фамилию крестного отца; но отсюда не вытекает никаких
юридических последствий; относительно же фамилии следует сказать, что незаконнорожденные дети не всегда
принимают фамилию крестного отца, а принимают или фамилию матери, или создают себе произвольную
фамилию.

VI. Свойство. Брак производит сближение не только между супругами, но и между их родственниками, и эта-то
связь между известными лицами, основанная на браке двух лиц, принадлежащих к разным родам, называется
свойством. Понятие о свойстве заимствовано из римского права; из римского права перешло оно в
каноническое право греческой церкви, а отсюда, вместе с христианской верой, и к нам. Конечно, и независимо
от римского права могло родиться понятие о свойстве, ибо брак естественным образом сближает родственников
супругов, но римское право возвело это естественное сближение на степень юридического учреждения, связало
с практическими последствиями, и вот эти-то юридические определения заимствованы из римского права. Но
каноническое право не остановилось на том понятии о свойстве, какое имело римское право, а расширило его;
между тем как римское право под свойством (affinitas) разумело связь между одним супругом и
родственниками другого супруга, каноническое право греческой церкви, а за ним и наше, стали понимать под
свойством связь не только между одним супругом и родственниками другого, но и между родственниками
супругов, даже связь между родственниками одного супруга и свойственниками другого. Таким образом,
свойство представляется двух- или трехродным: двухродным называется свойство, сближающее посредством
одного брака членов двух родов, следовательно свойство между одним супругом и родственниками другого и
свойство между родственниками супругов; трехродное – это свойство, сближающее членов трех родов
посредством двух браков, следовательно свойство между одним супругом и свойственниками другого супруга и
свойство между родственниками одного и свойственниками другого супруга. Понятно, что можно допустить и
четырехродное свойство – между свойственниками одного супруга и свойственниками другого и точно так же
можно бы допустить свойство пяти-, шестиродное и т. д. ; но свойство далее трехродного, не будучи связанным
ни с какими практическими последствиями, уже не имеет юридического значения.

Подобно родству, свойство измеряется степенями. Но спрашивается, как определить степень свойства между
данными лицами? Если идет речь о свойстве одного супруга с родственниками другого – о свойстве, как
понимало его римское право, то измерение свойства не представляет затруднения: по определению римского
права, перешедшему и в нашу Кормчую книгу, супруг состоит в той же степени свойства с родственником
своего супруга, в какой степени родство его супруга – с тем родственником. Так, зять и тесть состоят в первой
степени свойства, потому что тесть состоит в первой степени родства со своей дочерью – женой зятя. Но если
идет речь о степени свойства между родственниками супругов, то расчет несколько затруднителен. Нам
кажется, что его нужно сделать так: сосчитать степень родства, в которой состоит с одним супругом его
родственник, потом сосчитать степень свойства супруга с родственником другого супруга и сложить эти две
степени; сумма покажет степень свойства между родственниками супругов. Так определяется свойство между
тестем и братом зятя третьей степени. Такой же расчет нужно делать и для определения свойства трехродного:
степень свойства супруга со свойственниками другого супруга определится степенью свойства этого второго
супруга, только род свойства будет уже другой – оно будет трехродное. Так, если А и В состоят в четвертой
степени свойства двухродного, то и супруг А состоит с В в четвертой степени свойства трехродного. Чтобы
определить степень свойства родственников супруга со свойственниками другого супруга, нужно сложить
степень родства с супругом со степенью свойства его со свойственником другого супруга; сумма покажет
степень свойства между данными лицами – родственником одного супруга и свойственником другого. Так, А
состоит во второй степени родства с В и в четвертой степени трехродного свойства с С – значит, В и С состоят в
шестой степени трехродного свойства.

Юридическое значение свойства проявляется преимущественно в запрещении брака между лицами,

состоящими в известных степенях свойства, хотя запрещение здесь и не простирается так далеко, как
запрещение браков по родству: между свойственниками браки запрещаются только до четвертой степени
свойства включительно. Но, кроме того, свойство оказывает влияние на юридические отношения физических
лиц и в некоторых других отдельных случаях; например, оно служит основанием для отвода судей,
свидетелей[199] и т. д. Наконец, представляется вопрос: не следует ли считать свойством и связь между
супругами, если брак их производит свойство между их родственниками? Но связь между супругами есть
самостоятельная брачная связь, а не считается свойством. По идее брака и по воззрению христианской религии
брак производит единение между супругами, так что, можно сказать, брачная связь производит слияние
личностей супругов, хотя, впрочем, это слияние по нашему законодательству не касается сферы
имущественных прав. Во всяком случае, юридические определения о свойстве не касаются супругов: так,
свойство имеет влияние на брак; но о браке между супругами не может быть речи: устранение от свидетельства
свойственников все-таки не касается супругов, хотя, конечно, они и устраняются[200], но не потому, что
считаются в свойстве, а по той же самой причине, по которой устраняются от свидетельства родственники и
свойственники, – как лица близкие друг другу и едва ли беспристрастные; точно так же и в других отношениях
для супругов существуют особые определения. Связь между свойственниками не прекращается и по
прекращении брака. Но, разумеется, связь эта имеет юридическое значение только при действительности брака,
который послужил ей основанием[201]. Что касается наследования, то закон прямо говорит, что свойство не
дает права наследования по закону[202].

VII. Образование. Оно также оказывает известное влияние на права физического лица. Но естественно, что в
нашем юридическом быту это влияние незначительно: законодательство всегда рассчитывает свои определения
на большинство граждан, а образованный класс составляет очень слабое меньшинство народонаселения России.
В особенности в области гражданского права влияние образования чрезвычайно ограниченное: оно
обнаруживается не в различии прав, принадлежащих классу образованному и классу необразованному, а только
в особом порядке совершения актов лицами безграмотными, так что само понятие об образовании в области
гражданского права низводится к понятию о грамотности.

Имея в виду значение письменности для гражданских сделок, законодательство предписывает, чтобы все
сколько-нибудь значительные сделки совершались письменно. Но так как огромное большинство наших
соотечественников составляют лица безграмотные, то законодательство обращает на это внимание и дает
особые определения о совершении актов такими лицами. Законодательство дозволяет их подписывать за
безграмотных другим лицам, кому они верят, и доверенность на рукоприкладство к акту дозволяет совершать
словесно[203]. (В одних случаях закон довольствуется этой доверенностью[204], в других требует письменной
доверенности[205], в третьих придает силу подписи за безграмотного лишь в тех случаях, когда она
установленным порядком засвидетельствована[206]. Наконец, законодательство наше указывает на действия,
которые не могут быть совершаемы неграмотными – или потому, что неграмотность свидетельствует о
невысоком умственном развитии и незначительных знаниях, необходимых для совершения данного действия,
или потому, что данное действие непосредственно предполагает грамотность. Так, закон прямо запрещает
неграмотным быть поверенными в общих судах[207]. – А. Г.)

VIII. Религия. Некоторые юридические учреждения состоят в тесной связи с религией и определяются
сообразно ее догматам, так что права обусловливаются именно религией, которую исповедует лицо, и
естественно, что по различию религии эти права различны. В области гражданского права таким учреждением
представляется брак – учреждение по преимуществу религиозное, но которое обыкновенно относят к области
гражданского права. Религиозные догматы относительно брака по различию религий, даже по различию
исповеданий одной и той же религии, не одинаковы: например, христианская религия запрещает многоженство,
а религия магометанская допускает его; или, например, христианская религия греко-российского и
католического исповедания запрещает браки христиан с нехристианами, а христианская религия исповедания
лютеранского и протестантского допускает браки христиан с магометанами и евреями и т. д. Законодательство
обращает внимание на это различие религиозных догматов и, следуя им, различно определяет брачное право
граждан, смотря по тому, к какой церкви они принадлежат.

Впрочем различие исповедания отражается только на установлении и прекращении брака и оказывает влияние
на религию детей, но не касается прав, возникающих из брачного союза, в особенности чуждо имущественным
правам супругов – тем правам, которые преимущественно, по нашему мнению даже исключительно,
составляют предмет гражданского права. Но иногда законодательство произвольно обусловливает права
граждан вероисповеданием и таким образом искусственно связывает с религией учреждения, не имеющие с ней
естественной связи. Это объясняется тем, что во всех почти государствах вероисповедание большинства
граждан считается господствующей религией, а прочие вероисповедания только терпимы, и обыкновенно
последователи господствующей религии притязают на преимущества перед диссидентами. Особенно в
государствах Древнего мира приписывали религиозным убеждениям чрезвычайно важное влияние на права:
большей частью каждый народ считал только свою веру путем к спасению и не признавал иноверцев равными
себе, отсюда являлось требование, чтобы иноверцы или вовсе не имели прав, или же только – самые малые.

Христианская религия во многом смягчила это пренебрежение к иноверцам. Правда, и у христиан мы встречаем
убеждение в необходимости различия прав по различию веры; и христиане страшно преследовали иноверцев;
но эти явления, не соответствующие духу христианской религии, показывают лишь, что только постепенно,
мало-помалу дух ее пронизывает собой человеческую природу, а вовсе не отрицает влияния христианства на
изменение понятия о связи религии со способностью к правам, ибо по мере того как уясняется существо учения
Христа, исчезает пренебрежение к иноверцам, и понятие о слабости связи религиозных верований человека с
его достоинством гражданина все более и более получает силу в действительности. Однако полного господства
это понятие еще не достигло; до сих пор дошли только до терпимости всех вероисповеданий, но не до равенства
их, ибо почти в каждом государстве одно какое-либо вероисповедание считается господствующим, и это
господство отражается на правах граждан.

(Обращаясь к тем ограничениям, которые установлены нашим законодательством ввиду принадлежности лица
к данному вероисповеданию, мы остановимся лишь на главнейших из них. Одни из этих ограничений касаются
всех нехристианских исповеданий. Лица этих исповеданий не могут вступать в брак с православными и
католиками, с лютеранами же могут сочетаться браком одни язычники[208]; не вправе они ни усыновлять
христиан, ни быть усыновленными христианами; не распространяется на них также право узаконения
последующим браком[209]. Не могут они, далее, производить торговлю иконами, крестами и прочими
предметами чествования христиан[210]. Если к ним по наследству, завещательному или законному, перейдут
освященные предметы благоговения православной церкви, то они обязаны в шестимесячный срок со дня
вступления в наследство передать эти предметы в руки православных или в православную церковь[211]. – А. Г.)

Из лиц, принадлежащих к отдельным вероучениям, заслуживают внимания раскольники и евреи. Что касается
раскольников, то они не могут вступать в брак с православными[212] и усыновлять православных[213]; они
могут быть устранены от свидетельства под присягой по производящимся у земских начальников и городских
судей делам лиц, обратившихся из раскола в православие[214], и т. п. Относительно евреев надо заметить, что
законодательство отмечает два неразрывно связанных признака принадлежности лица к числу евреев:
племенной, т. е. семитическое происхождение, и вероисповедный, т. е. исповедание талмудического
вероучения. Соответственно этому и главнейшие ограничения евреев в области гражданских прав двояки –
одни общие с другими нехристианами и отчасти с раскольниками (отвод от свидетельства), другие же касаются
исключительно их и направлены против некоторых племенных особенностей. Основные ограничения относятся
к праву передвижения: отведена известная черта оседлости, т. е. указаны губернии, в городах и местечках
которых евреи могут постоянно жить, но вне этих губерний, вне черты оседлости, пребывание их возможно
лишь при известных условиях. Евреи в черте своей оседлости не могут в уезде, а в девяти западных губерниях –
и в городах и местечках, приобретать недвижимые имущества покупкой или с публичного торга, по давности
(разве бы срок ей истек ранее 3 мая 1882 г. – А. Г. ), брать в залог, аренду и управление, приобретать же по
наследству могут, но в течение шести месяцев должны их продать[215]. Вне черты оседлости евреи могут или
временно пребывать, или по исключению пользоваться оседлостью. Пребывая там временно, они могут
совершать юридические действия, точно в законе указанные (принятие наследств, отыскание права
собственности и т. д. – А. Г.)[216]. Пользоваться же там оседлостью могут лишь евреи, имеющие ученые
степени, купцы первой гильдии и ремесленники; тут все гражданские права за ними признаются лично, но не
распространяются на их жен и детей[217].

Примечания:

[195] Ст. 210.

[196] Ст. 1105.

[197] У. г. с., ст. 373, п. 1, 667.

[198] Ст. 1561, 1563, 1567.

[199] У. г. с., cт. 373, п. 1; 667, п. 1.

[200] Там же, cт. 371.

[201] У нас есть много названий для лиц, связанных между собой родством и свойством, но названия эти чисто
народные. Вместе с тем понятие о практическом значении родства и свойства сильно привилось нашему
юридическому быту и составляет неотъемлемое достояние целого народа. Но народное воззрение не знает счета
родства и свойства; поэтому и мы можем не обращать внимания на различные народные названия
родственников и свойственников.

[202] Ст. 1120.

[203] Ст. 2322. В некоторых местностях существует обычай, что безграмотные взамен подписи ставят кресты.
Но в крестах не проявляется почерк; поэтому нет ручательства, что именно то лицо поставило кресты, а не
другое. Или в других местностях есть обычай, что полномочие сопровождается подачей руки, отчего и в
подписи выражаются таким образом: «По рукоданной просьбе такого-то подписал такой-то». Но подача руки,
как и слово, также не оставляет следа.

[204] Нот. пол, cт. 113; ст. 1053, 1048.

[205] Ст. 185.

[206] Ст. 8, прил. к ст. 708, 1562, 1686, 2111; У. в., ст. 8.

[207] У. г. с., cт. 246.

[208] Ст. 37, п. 7; 85.

[209] Ст. 1441, 148.

[210] Устав о предупреждении и пресечении преступлений (У. пр. пр.), т. XIV, cт. 107; Собрание узаконений и
распоряжений Правительства (С. уз.), 1885, 15 января, № 30, ст. 253.

[211] Ст. 1188-1190.

[212] Ст. 33.

[213] Ст. 148, пр.

[214] Пр. произв., cт. 60, п. 5.

[215] З. сост., cт. 959.

[216] Устав о паспортах и беглых (У. пасп.), т. XIV, ст. 283.

[217] Там же, cт. 17. (По принадлежности к известному племени, а также в связи с исповеданием известной
веры ограничены в области гражданских прав также поляки, или, как закон их называет, «лица польского
происхождения». Племенной признак – их принадлежность к польской национальности, вероисповедный –
исповедание католической веры. Ограничения этих лиц касаются исключительно прав на недвижимое
имущество и вызваны желанием упрочить русский землевладельческий элемент в Западном крае. Поляки могут
приобретать недвижимые имения в собственность в названном крае лишь по праву законного наследования и
путем предварения наследования, т. е. получения непосредственно от наследодателя того, что перешло бы к
лицу по закону по его, наследодателя, смерти, а именно – путем завещания, дарения, выдела, приданого.
Запрещается этим лицам также принимать имения в залог, ибо право залога, при известных условиях, может
обратиться в право собственности. Наконец, согласно цели закона, не дозволяется этим лицам заключать
какие-либо условия о продлении срока аренды свыше 12 лет (см. также: ст. 1 и 2, прил. к ст. 698). – А.Г.)
IX. Состояние. Обыкновенно одного человеческого достоинства недостаточно для того, чтобы быть субъектом
всех прав, предоставляемых физическому лицу, а для этого нужно достоинство гражданина: сколько известно,
все законодательства понятие о физической личности дополняют понятием о принадлежности человека
государству, и только гражданам вполне предоставляют права, свойственные физической личности. Но
некоторые законодательства идут еще далее: разделяют всех граждан на сословия и каждое одаряют особыми
правами, так что каждый гражданин принадлежит к тому или другому сословию и сообразно этому является
субъектом тех или других прав. Точно так поступает и наше законодательство: оно разделяет всех русских
граждан на четыре сословия: дворянство, духовенство, городских и сельских обывателей – и каждому
предоставляет особые, более или менее отличные, права[218]. Поэтому можно сказать, что в нашем
юридическом быту понятие о физической личности дополняется понятием о сословии, состоянии.

Однако нельзя сказать, что влияние сословия на права физического лица так же естественно, как естественно,
например, влияние пола, возраста, здоровья, ибо в основании самого разделения граждан на сословия лежат
исторические условия, а не природа человека. И напрасно пытаются иные представить деление граждан на
сословия общечеловеческой необходимостью, напрасно пытаются различие прав по состоянию свести к
человеческой природе: она не знает неравенства прав, а представляет только неравенство людей по их силам,
способностям, понятиям – неравенство, не имеющее никакой логической связи с неравенством прав по
состояниям. Не природа человека, а исторические условия развития гражданских обществ создают сословное
различие граждан, а в основании этого различия лежит различие занятий. Так, дворянство наше возникло из
класса лиц служилых, и след его происхождения сохраняется до настоящего времени в том, что дворянство
приобретается, между прочим, службой и что государственная служба лежит преимущественно на дворянском
сословии. Духовенство образовалось из лиц, посвятивших себя богослужению. Да и в настоящее время
духовенство является сословием, в котором понятие о состоянии совпадает с понятием о звании, занятии: лица,
принадлежащие к духовенству, занимают священно- и церковно-служительские должности. Сословие
городских обывателей возникло и состоит из лиц, занимающихся городскими промыслами; сословие сельских
обывателей – из лиц, занимающихся сельскими промыслами. Тесная связь между занятием и состоянием в двух
последних сословиях еще очевиднее, еще осязательнее. Необходимо сказать, однако же, что в области
гражданского права состояние ныне не оказывает более значительного влияния на права физического лица. Так,
исключительные права дворянства в сфере гражданского права ограничиваются одним правом учреждать
заповедные имения и владеть ими[219]. Духовенство подлежит особым определениям в отношении к браку; но
имущественные права этого сословия не имеют резких особенностей. (Сословию городских обывателей
законодательство уже не присваивает исключительного права торговли, оно предоставляется всем гражданам.
Только имущественные права сельских обывателей отличаются весьма резкими особенностями: крестьяне
живут под господством обычного права, имеющего мало общего с правом писанным. Ограничения же,
касающиеся крестьян, весьма малочисленны, например, безземельные крестьяне не могут обязываться
векселями[220]. – А. Г.)

X. Звание, занятия по званию. В нашем юридическом быту, как было сказано, различные занятия граждан
образовали различные сословия, и оттого влияние звания на права физического лица наше законодательство
значительно исчерпывает влиянием состояния. Но все-таки встречаются еще в законодательстве видоизменения
прав физических лиц по различию их званий (должности, занятия или промыслы. – А. Г.), независимо от
состояния. Так, есть много особых определений, устанавливающих юридические отношения лиц военного
звания, например, определения о совершении актов лицами военного звания во время похода[221], о
совершении духовных завещаний в военном госпитале[222], о поклаже, совершаемой лицами военного
звания[223], о закладе вещей нижними воинскими чинами[224] и т. д. Все эти особенности в правах лиц
военного звания вызваны особенностями их служебного занятия. Особое значение в прежнее время придавали
военному званию в смысле влияния на права физического лица, и только в новое время изменилось
общественное мнение относительно этого предмета. Так, в прежнее время считался необходимостью особый
военный суд для разбирательства всех дел, касающихся военного человека; в новое время наука дошла до того
результата, что и лица военного звания должны подлежать общему суду, кроме тех только случаев, когда
нарушается закон, касающийся отношений, исключительно связанных со званием военного человека[225]. Или,
например, независимо от состояния, законодательство полагает различные ограничения в имущественных
правах карантинных, таможенных, горных и других чиновников и т. д. Все это подтверждает высказанную нами
мысль, что и само звание, должность или род занятий состоят в тесной связи со сферой гражданского права и
оказывают известное влияние на имущественные права физического лица.

XI. Гражданская честь[226]. Известное влияние на права физического лица оказывает гражданская честь. Не в
том смысле, что честь предоставляет какие-либо права, – законодательство предполагает всех граждан
одинаково честными, пока они не заявят себя иначе. А в том, что бесчестье лица влечет за собой известное
ограничение в правах. Под гражданской честью мы разумеем признание человеческого достоинства лица и
обращение с ним соответственно этому достоинству. Если какие-либо права тесно связаны с человеческим
достоинством, то, конечно, они не должны быть предоставляемы такому лицу, поведение которого не
согласуется с человеческим достоинством. Например, свидетельство соединено с признанием в лице
человеческого достоинства: если призывают лицо в свидетели, то по убеждению, что оно скажет правду, не
покривит душой. Но если лицо поступками своими лишилось доверия, то и законодательство может лишить его
права свидетельствовать.

Но что именно нарушает человеческое достоинство? Это можно определить и отвлеченно. Но отвлеченное
определение может прийти в столкновение с общественными понятиями, а законодательство не может
совершенно отрешиться от условий юридического быта и не может поэтому определить юридические
последствия бесчестья сообразно отвлеченному понятию о чести. Лучше всего законодательству
руководствоваться теми понятиями, которые господствуют в действительности. Но из этого не следует еще, что
законодательство должно раболепствовать перед общественными понятиями; задача законодательства, между
прочим, та, чтобы водворять в обществе истинные понятия, и потому, если оно усмотрит, что понятия общества
недостаточны, уродливы, то не нужно следовать им, а указать истинные понятия. И так действительно иногда
поступает законодательство. Например, наше законодательство давно уже объявляет взяточничество
преступлением и преследует его карой, тогда как еще очень недавно в обществе взяточники не только были
терпимы, но очень часто пользовались даже почетом. Важно, однако, сказать, что наше законодательство не
возводит понятие о чести в степень самостоятельного учреждения, как это мы встречаем в римском праве и на
его основании – во многих законодательствах Западной Европы, а только в отдельных определениях указывает
случаи, когда наступает бесчестье и последствия, с ним связанные.

Но обобщая эти определения, мы можем разделить бесчестье на официальное и фактическое. Официальное

бесчестье наступает по определению суда или как последствие другого наказания за нарушение какого-либо
закона, или как самостоятельное наказание. У нас лишение доброго имени обыкновенно является последствием
других наказаний: оно сопровождает все наказания, заключающиеся в лишении прав состояния или в лишении
особенных прав и преимуществ, и состоит в лишении прав на занятие общественных должностей, права быть
свидетелем, третейским судьей, поверенным[227]. Значение фактического бесчестья определяется
законодательством, но наступает без определения суда, вследствие одной гласности порока, отчего и можно
назвать это бесчестье фактическим. Например, законодательство определяет, что лица, подверженные явным
порокам, не могут быть избираемы в опекуны[228]; не требуется, чтобы лицо судилось за пороки и было
приговорено к лишению чести, а достаточно, что если лицо явно предано порокам, общественное мнение
заклеймило человека и он уже не может быть назначен опекуном.

Вот главнейшие отношения, естественно или искусственно связанные с имущественными правами физического
лица. В других сферах права принимаются в соображение еще и другие естественные отношения: например,
отношения семейственные, рост имеет значение по отношению к воинской повинности; но по отношению к
сфере гражданского права он не имеет никакого значения. Точно так же природный язык, на котором говорит
лицо, мог бы быть связанным с правами физического лица, но ему не придается значения; правда, в известных
случаях допускается официальное употребление природного языка, а в других не допускается; но это не значит
еще, что природный язык лица оказывает влияние на права; они не зависят от того, что природный язык лица
именно тот, а не другой. Могут быть приняты в соображение и другие свойства и отношения физических лиц.

2. ЛИЦА ЮРИДИЧЕСКИЕ
Условия юридической личности и ее виды

§ 15. Юридическим лицом называется субъект права, который не подходит под понятие физического лица[229].
Спрашивается, что за потребность создавать юридические лица, приписывать права и нелюдям, и неужели
могут быть приписаны какие-либо права вещам или животным? История представляет нам, конечно, примеры
болезненного искажения юридических понятий, когда приписывали права какому-либо животному и таким
образом олицетворяли его. Так, известно, что Калигула предоставил царские почести своей лошади, признал ее
юридическим лицом. Но истинное значение юридической личности не заключается в таких уродливых
уклонениях от нормального быта, а основание ее чисто разумное.

Ближайшими субъектами прав представляются, конечно, граждане, физические лица. Но вместе с тем мы
усматриваем, что в государстве отдельные физические лица вступают в известные союзы, образуют общества;
само государство есть не что иное, как обширный союз отдельных физических лиц. Эти союзы преследуют
какую-либо цель, ведут какие-либо дела, имеют какие-либо потребности, которые подлежат удовлетворению
вещами, так что вещи должны быть приобретены союзом и употреблены на удовлетворение потребностей для
достижения цели союза. Союз, или совокупность лиц, таким образом уравнивается с отдельным физическим
лицом. Но как отдельные физические лица для приобретения вещей нуждаются в правах, так права эти нужны и
союзу, совокупности отдельных лиц, через что союз соделывается лицом. Отдельные лица, составляющие союз,
пользуются этими правами по принадлежности к союзу, а не сами по себе осуществляют их, так что выходит,
что права принадлежат союзу.

Итак, здесь представляется, собственно, переход личности от отдельных членов союза к самой совокупности;
но, разумеется, совокупность разнится от отдельных членов: совокупность есть понятие отвлеченное, хотя
держателями его и являются физические лица. В этом смысле мы можем сказать, что не произвольный
какой-либо предмет, одаренный правами, выступает перед нами в качестве юридического лица, а те же
физические лица, которые в отдельности одарены правами, составляя группу, преследующую одну цель,
нуждаются в известных правах, которые находятся в непосредственной связи с достигаемой целью, и
вследствие того совокупность лиц также одаряется правами. Технически эта совокупность лиц называется
universitas.

Но не только совокупность физических лиц одаряется правами; нередко и заведениям, учреждаемым с

какой-либо целью, присваиваются права, и они, таким образом, соделываются юридическими лицами. Всего
чаще богоугодные заведения, больницы, богадельни и тому подобное одаряются правами, отчего и
юридические лица этого рода называется технически pia causa, pia corpora. Юридическую личность такого рода
нельзя свести к совокупности физических лиц, потому что хотя в больнице, богадельне и прочих заведениях и
есть разные лица, но между ними нет связи, а юридическое лицо – совокупность лиц – предполагает связь
между отдельными физическими лицами. Притом же не лица, находящиеся в больнице, богадельне, составляют
больницу, богадельню; не они совершают то действие, которое составляет задачу заведения; им оказывает
призрение кто-то другой, и вот этот-то другой и есть юридическое лицо. Поэтому, например, больница остается
юридическим лицом, хотя бы случайно в ней и не было ни одного больного. Понятно, что и этого рода
юридические лица – не произвольные создания положительного законодательства; цель заведения требует,
чтобы оно было одарено правами; между тем достижение цели может быть очень важно для государства, и
таким образом законодательство, признавая заведения юридическими лицами, только удовлетворяет
потребности общественного быта.

(Вопрос о необходимости для науки самого понятия юридического лица в новейшее время подвергнут
сомнению - юридические лица были объявлены костылями, на которых ходит хромая юриспруденция.
Несмотря, однако, на остроумие многих попыток заменить это понятие другим, попытки эти оказались
неудачными; вместо фикции юридического лица, против которой ученые выступили столь решительно, многие
даже с озлоблением, в сущности, только придумали новые фикции, совершенно произвольные, или незаметно
для самих себя признали отрицаемую ими фикцию юридического лица. Так, Бринц (Pandecten B., I), признавая
возможность существования прав без субъекта, делит имущества на две категории: личные и целевые; первые
принадлежат отдельным лицам физическим, вторые принадлежат цели, ради которой существуют, – это
имущества корпораций и учреждений. Эта «принадлежность цели» есть не что иное, как фикция, да к тому же
фикция неудобомыслимая. Затем германисты с Гирке (Deutsch. Privatrecht B., 2) во главе обольщают себя
мыслью, что юридическое лицо не фикция, а реальная личность, имеющая свою волю; а когда им пришлось
ответить на вопрос, где эта воля, то и они прибегли к фикции: одни говорят об образовании этой воли из частиц
воли отдельных членов корпорации и учреждения, другие сочиняют какую-то «бестелесную волю» и
«застывшую волю»: в корпорации – это воля отдельных членов, мыслимая как нечто самостоятельное, особое
от воли каждого из них, воля учреждений – воля учредителя. Все это фикции. Наконец, и Иеринг (Geist d. röm.
R. B., 3), отрицая фикцию юридического лица, в сущности, признает ее. По его мнению, корпорациям и
учреждениям во внешних их отношениях приписываются права, во внутренних же отношениях в
действительности права принадлежат людям, пользующимся выгодами (Genuss) корпораций и учреждений; то,
чему приписывается право, есть лишь «фигурант», а субъектами прав являются дестинатары, например
акционеры, больные, стипендиаты и т. п.

Коренная ошибка этой теории та, что субъектом прав признается не тот, кому права приписываются, а кто
пользуется выгодами прав. То, что Иеринг называет внешними отношениями, это и суть права юридического
лица, а что он называет внутренними отношениями, это – права физических лиц по отношению к лицу
юридическому, а не права юридического лица; право на лечение, призрение, дивиденд и так далее – это особые
права, благодаря которым обладатель их не становится субъектом прав юридического лица. Если,
следовательно, отбросить эти внутренние отношения, не имеющие значения для вопроса, кто субъект
корпорации и учреждения, то останутся одни внешние отношения, а тут юридическое лицо, по выражению
Иеринга, – фигурант. И пусть будет фигурантом – оно ведь только фигурирует как личность, ему только
приписываются права, а этого не отрицает Иеринг, следовательно, не отрицает и фикции юридического лица. –
А. Г.)

Но как ни естественно кажется признание юридической личности, все же юридическое лицо есть субъект права
только по исключению и потому всегда нуждается в признании со стороны общественной власти. Конечно, и
независимо от признания со стороны общественной власти может образоваться нечто подобное юридической
личности. Например, может составиться общество для занятий искусствами, литературой; такого рода общество
допускается и без ведома правительства; но в действительности общество может получить значение союза,
союз может сделаться очень близким, иметь общие денежные средства. И возникает вопрос: нельзя ли такое
общество признать юридической личностью, как скоро собрание объединяет членов в такой степени, что само
получает значение, отличное от значения личности отдельных членов? Так как законодательство не запрещает
такие собрания, то судебное место может, пожалуй, признать собрание юридическим лицом, только бы это
собрание не выходило из пределов, предписанных законом. Но точно так же судебное место может найти, что
разрешаются без ведома правительства только такие собрания, которые не суть юридические личности, а если
общество доходит до такой степени зрелости, что становится юридической личностью, то ему нужно
разрешение правительства.

Во всяком случае, общим правилом для нас должно служить то положение, что юридическая личность
возможна не иначе как по признанию общественной власти: то, что признается юридическим лицом, все-таки не
имеет действительного бытия; это все-таки не то, что физическое лицо; человек по самой природе своей требует
уже признания в себе личности, тогда как понятие «совокупность лиц» не предъявляет такого несомненного
требования. Или законом могут быть определены условия, при которых возникают юридические лица, или в
отдельном случае общественная власть может признать юридическую личность. У нас юридическая личность
всегда признается в отдельном случае государственной властью. (Иногда достаточно признания юридического
лица органом власти, иногда же требуется признание его верховной властью. Например, Министерство
финансов своей властью может разрешать учреждение обществ взаимного кредита[230], но компании на акциях
всегда признаются юридическими лицами верховной властью[231]. – А. Г.)

Само признание происходит двояким образом: или какому-либо учреждению предоставляют права, и отсюда
уже вытекает, что оно признается юридическим лицом, хотя бы в акте признания и не было об этом упомянуто,
или учреждение объявляется юридическим лицом, причем или определяются права его, или нет[232]. В
последнем случае учреждение приобретает права, которые предоставлены законом тому классу юридических
лиц, к которому учреждение принадлежит по существу своему. Например, жители какого-либо местечка
признаются самостоятельным городским обществом; тогда, если о правах его ничего не постановляется,
обществу этому принадлежат те права, которые по общим законам принадлежат городским обществам.

Права юридического лица

§ 16. Признанное общественной властью юридическое лицо получает самостоятельное значение в юридическом
быту: не только права заведения присваиваются ему самому, но и права юридического лица – совокупности
физических лиц – не сводятся к отдельным лицам, составляющим совокупность. Так, права компании на акциях
совершенно самостоятельны, независимы от прав отдельных акционеров: компания на акциях для права на
производство торговли должна иметь особое свидетельство, хотя бы все акционеры, каждый порознь, имели
свидетельства на право торговли; собственность компании отдельна от собственности отдельных акционеров, и
по долгам своим компания отвечает только имуществом, собственно ей принадлежащим; отдельные акционеры
могут вступать в договоры с компанией, являться ее кредиторами или должниками – словом, отдельный
акционер действует по отношению к компании как лицо, совершенно чуждое ей[233].

Примечания:

[218] Каждое сословие, кроме того, имеет свои особые подразделения, и каждому подразделению
приписываются особые права.

[219] Ст. 479, 4931, 1199 и 1209.

[220] У. в., cт. 6.

[221] Ст. 911, 912, 1071-1076.

[222] Ст. 1081.

[223] Ст. 2112, п. 2.

[224] Ст. 1164, п. 3.

[225] Например, строгая дисциплина считается необходимой для процветания военных сил, и общие наказания
за нарушения законов не считаются достаточными для охранения военной дисциплины, а требуются более
строгие наказания и большая быстрота суда – последняя по тому соображению, что быстрота суда усиливает
впечатление наказания. И вот разбор нарушений военной дисциплины, конечно, всего лучше предоставить
особому военному суду. Правда, что общие судебные места на основании особых законов могли бы налагать
более строгие наказания за нарушения военной дисциплины и соблюдать быстроту судопроизводства. Но дело в
том, что военная дисциплина требует особенного знакомства с ней, особого убеждения в ее важности, а этим
требованиям удовлетворяют только лица военного звания. Но нет никакой надобности назначать особый
военный суд по таким делам, которые не имеют характера, исключительно свойственного военному званию,
хотя бы к делам этим были причастны и военные лица.

[226] С гражданской честью, которая состоит в тесной связи с пользованием правами, не следует смешивать
общественную честь, которая иногда не совпадает с гражданской и во всяком случае не оказывает никакого
влияния на права, а проявляется только в уважении, каким пользуется лицо в обществе.

[227] У. н., cт. 43.

[228] Ст. 256, п. 2.

[229] Юридическое лицо называется также нравственным или моральным (persona moralis); но приличнее
назвать его именно юридическим, потому что сама личность эта создается только во имя права: какому-либо
понятию или предмету присваиваются права, и вследствие того нечеловек соделывается лицом в смысле
юридическом.

[230] Устав кредитный (У. кр.), т. XI, ч. 2, cт. 2, 27.

[231] Ст. 2196, 2197.

[232] Собственно говоря, у нас никакое учреждение не объявляется юридическим лицом, так как и само
название «юридическое лицо» не встречается в нашем законодательстве. Но исчисляя лица, могущие
приобретать имущества, законодательство упоминает при этом о разных обществах и заведениях (ст. 698),
откуда следует, что оно признает их субъектами прав; а так как общества и заведения не суть физические лица,
то именно и подходят под понятие лиц юридических. Поэтому и в отдельном случае, например, какое-либо
общество не признается юридическим лицом, а возводится только в степень того или другого общества, за
которым числятся права, и через то становится юридическим лицом.

[233] Ст. 2139, 2172.

Спрашивается, какие же права принадлежат юридическим лицам[234]? У нас они определяются обыкновенно
каждый раз особым уставом, которым признается юридическая личность учреждения. Но при всем том можно
указать вообще, какие права принадлежат юридическим лицам и какие не могут принадлежать им. Прежде
всего представляется очевидным, что юридическому лицу не могут принадлежать те права, которые тесно
связаны с человеческой личностью, например, права, вытекающие из союза семейственного, потому что права
эти предполагают звание супруга, родителя, дитяти, и очевидно, что все это – понятия, относящиеся к человеку,
а потому о применении их к юридическому лицу не может быть и речи.

Юридическому лицу могут принадлежат только те права, которые удобомыслимы, независимо от живого
человека. Так, юридическому лицу принадлежат вещные права, права собственности и права на чужие вещи.
Каждое юридическое лицо имеет право собственности на какие-либо вещи, потому что преимущественно право
собственности дает возможность юридическому лицу достигать цели его существования. Обыкновенно
юридическому лицу принадлежит право собственности на вещи в тех же пределах, в каких принадлежит оно
физическому лицу и простирается на все предметы. Но иногда оно ограничивается: или запрещается
приобретение какого-либо рода имуществ для юридического лица, например, церкви и монастыри могут
приобретать недвижимые имущества только с особого соизволения верховной власти[235]; или юридическое
лицо ограничивается в осуществлении права собственности, например, запрещается ему отчуждение
имущества[236].

В значительной степени принадлежат также юридическим лицам права на чужие вещи: например, городским
обществам предоставляется пользование выгонами; кредитным обществам – установление права залога; они
могут приобретать и другие права на чужие вещи, например, юридическое лицо может иметь права прохода,
провоза и проезда через чужую дачу и т. д. Юридические лица могут состоять в обязательственных
отношениях: могут приобретать права на чужие действия, могут и сами подлежать правам на действия со
стороны других лиц. Некоторые обязательства налагаются на юридические лица законом, другие возникают по
добровольному соглашению юридического лица с другими лицами. В особенности множество договоров с
разными лицами заключает казна для удовлетворения государственных потребностей, преимущественно –
договоры подряда и поставки. Юридические лица, учреждаемые для торговли, пользуются правами торгового
сословия (конечно, не личными. – А. Г.) и несут обязательства наравне с ним: так, компания на акциях должна
платить подати, приобретая тем права производить торговлю[237]. Юридические лица имеют право
наследования, конечно, не по закону, потому что наследование по закону основывается на родстве, а родство –
понятие, не применимое к юридическому лицу; но юридическое лицо может наследовать по завещанию, и
законодательство постановляет даже особые правила о наследовании некоторых юридических лиц по
завещанию[238].

Есть, однако, случаи, в которых может казаться, будто юридические лица наследуют по закону. Так, казна
имеет право на выморочные имения[239]; в нашем быту склонны толковать это право казны как право
наследования; но законодательство не трактует его таким образом, а право это возникает из того, что по нашему
законодательству государство, казна, считается собственником всех бесхозяйственных имений[240],
следовательно и выморочных, и вот почему последние становятся собственностью казны, а не потому, чтобы ей
приписывалось право наследования по выморочным имуществам. (И в тех случаях, когда право на выморочное
имущество законом предоставляется тем или другим общественным установлениям, например, дворянскому
обществу после смерти потомственного дворянина, городскому – после смерти владельца недвижимого
имущества в пределах города и отведенных ему земель, сельскому обществу – после смерти сельского
обывателя[241], мы должны признать, что эти установления не имеют права законного наследования – им лишь
даровано государством принадлежащее исключительно ему выморочное право. – А. Г.)

Наконец, юридическому лицу предоставляется право вести процессы, являться истцом или ответчиком[242].
Конечно, право это нельзя считать самостоятельным: оно – только вывод из других прав, дополнение их, так
как для каждого права существенно охранение его общественной властью, и если законодательство не дает
охранения праву, то и существование самого права очень сомнительно. Но для юридического лица в
особенности важно признание за ним права судебной защиты потому, что на нем обнаруживается всего яснее,
действительно ли совокупность лиц, или учреждение, существует как юридическое лицо или нет; сомнительно,
должна ли считаться юридическим лицом совокупность лиц, или заведение, как скоро совокупности, или
заведению, не предоставлено право судебной защиты, хотя бы совокупность составилась или заведение было
основано с ведома и разрешения правительства. Нет, впрочем, надобности, чтобы в акте признания
юридического лица было упомянуто о его праве судебной защиты, а достаточно, если оно будет только
признано юридическим лицом; тогда право судебной защиты разумеется само собой. Или так как в нашем
законодательстве не встречается название юридического лица, то достаточно, чтобы совокупность лиц и
заведение были причислены к одному из тех учреждений (или названы, по крайней мере, именем одного из
них), которые подходят под понятие юридических лиц и на основании общих законов имеют право судебной
защиты.

Признание права судебной защиты для юридической личности важно в особенности потому, что судебная
защита предполагает участие общественной власти, между тем как во всех отношениях, не касающихся
общественной власти, может, пожалуй, действовать как юридическое лицо и такое учреждение, которое не
признано в этом достоинстве общественной властью. Например, может составиться общество для
непредосудительных увеселений, для занятий каких-либо; общество это может иметь деньги, приобретать
вещи, вступать в обязательства – и во всех этих случаях может действовать как юридическое лицо, ибо
действия эти возможны и без участия, даже без ведома общественной власти. Но как скоро дело дойдет до
судебной защиты, то общество такое не может явиться истцом: судебное место потребует акта признания
общества как юридического лица общественной властью, а если общество не имеет такого признания, то
судебному месту останется только свести права мнимого юридического лица к правам отдельных членов,
которые уже и будут вести процесс хотя, пожалуй, и совокупно, но не как члены общества, не как его
представители.

Но есть еще юридические отношения, предполагающие непосредственное фактическое отношение лица к вещи:
есть известные действия, которые должны быть совершаемы лично, а не через представителя. Так, владение
предполагает фактическое отношение лица к вещи. Возникает вопрос: возможно ли владение для юридического
лица? Вопрос этот разрешается тем, что юридические лица признаются способными к гражданской
деятельности, но гражданская деятельность невозможна без фактической стороны; между тем юридическое
лицо само по себе только – отвлеченное понятие: нет у него ни рук, ни воли; и вот, признавая существование
юридического лица, законодательство определяет известные органы, через которые действует юридическое
лицо, так что действие, совершенное органом, считается действием самого юридического лица[243]. Поэтому и
те действия, которые непосредственно должны быть совершены физическим лицом, для юридического лица
возможны через его орган. Итак, если орган деятельности юридического лица владеет вещью, то это значит, что
юридическое лицо владеет вещью[244]. (Законодательство на этот счет дает прямые указания, так что не
возникает и сомнения насчет возможности владения для юридического лица через орган его деятельности,
например, закон, говоря о защите владения, принадлежащего казне[245], не исключает юридических лиц из
числа лиц, могущих приобретать имущества путем давностного владения, и т. д.[246] – А. Г.)

Деятельность юридического лица

§ 17. Таким образом, мы дошли до вопроса о деятельности юридического лица. Если юридическое лицо одарено
правами, то, конечно, для того, чтобы оно пользовалось ими, осуществляло их. Но осуществление прав
предполагает волю, действия. По отношению к физическому лицу эта сторона права, говоря вообще, не
представляет затруднения: физическое лицо способно действовать, способно проявлять свою волю по самой
природе своей. Но юридическое лицо – бесплотная идея; каким же образом проявит оно гражданскую
деятельность?

Даже и юридическое лицо – совокупность физических лиц – само по себе не способно к гражданской
деятельности, ибо действия лиц, входящих в состав юридического лица, не могут быть безусловно признаваемы
за действия самого юридического лица. Возьмем государство – юридическое лицо, совокупность граждан:
очевидно, что действия граждан, потому только что они – действия граждан государства, еще не могут
считаться действиями самого государства. Юридическое лицо – заведение даже не представляет случая, в
котором мог бы возникнуть вопрос, не следует ли то или другое действие считать действием самого
юридического лица: непосредственная деятельность такого лица неудобомыслима. Таким образом, оказываются
в юридическом быту лица, по природе своей не способные к гражданской деятельности, – вот куда ведет
признание личности за отвлеченными понятиями. Но юридический быт находит средство помочь этому
недостатку. Средство состоит, как мы уже сказали, в том, что создается орган юридического лица, действия
которого считаются действиями самого юридического лица: признавая существование юридического лица,
законодательство в то же время определяет орган, через который оно должно проявлять свою гражданскую
деятельность[247]. Или законодательство раз навсегда определяет орган юридического лица и образ действия
органа – и эти определения делает обязательными для всех юридических лиц, или законодательство
относительно каждого юридического лица особо определяет орган его деятельности и образ действия.
Последнего пути преимущественно держится наше законодательство: каждый почти раз в уставе, даваемом
юридическому лицу, определяется орган его деятельности и образ действия органа или определяется, по
крайней мере, порядок назначения членов органа юридического лица[248].

Только некоторые юридические лица имеют в нашем законодательстве общие правила деятельности: так,
деятельность дворянских, городских, сельских обществ определена общими законами; общими законами
определена также деятельность присутственных мест, органов государства, хотя, впрочем, для различных
присутственных мест даны и определения несколько различные. Однако же при всем разнообразии
деятельности органов различных юридических лиц мы замечаем в них много общего, так что имеем
возможность представить в общих чертах тот способ учреждения органов и тот образ их деятельности, как они
определяются законодательством. Спрашивается, какой же орган необходим для деятельности юридического
лица? Можно себе представить, что одно физическое лицо составляет орган деятельности юридического лица
или несколько лиц. Например, император, одно лицо, признается верховным органом деятельности государства.
Но большей частью несколько физических лиц составляют орган юридического лица. Орган юридического лица
– совокупности лиц физических – может быть составлен или таким образом, что несколько физических лиц
составляют орган юридического лица, или все лица, входящие в состав юридического лица, в совокупности
составляют его орган. Обыкновенно не все, а только несколько лиц определяются органом юридического лица –
совокупности лиц физических[249]. Но в иных случаях законодательство делает еще различие между
действиями юридического лица и по одним действиям органом его признает одно физическое лицо или
несколько, но небольшое число физических лиц, а по другим – большее число лиц или даже всех членов союза.
По отношению, например, к компаниям на акциях первый орган называется правлением юридического лица
(компании), а второй – общим собранием (акционеров)[250].

Органом юридического лица-заведения, конечно, только и могут быть назначены лица, чуждые ему.
Спрашивается, каким образом орган юридического лица выражает волю его в пределах, установленных законом
или особым положением юридического лица, – другими словами, какие действия органа и при каких условиях
считаются действиями юридического лица? Если орган юридического лица – одно физическое лицо, то
выражение воли его сообразно существу юридического лица и будет считаться действием юридического лица.
Но если орган состоит из нескольких физических лиц, то в каком случае выражение воли их можно считать
выражением воли юридического лица, предполагая, разумеется, и в этом случае, что воля выражается сообразно
существу юридического лица?

Воля есть принадлежность, свойство отдельного человека, так что каждый человек имеет свою волю. Точно так
же и из отдельных физических лиц, составляющих орган юридического лица, каждое имеет свою волю, которая
может совпадать с волей других лиц или не совпадать. Поэтому и законодательству приходится принимать в
соображение волю отдельных членов органа юридического лица и постановить, чтобы или единогласная воля
членов считалась волей юридического лица, или воля большинства. Но, конечно, бывают случаи, в которых
трудно согласить всех членов на одно какое-либо мнение, и очень может быть, что один или несколько членов
будут другого мнения, нежели прочие: различная степень понимания вещей, различные взгляды на предметы
ведут к такому различию мнений, а иногда уже один дух противоречия ведет к тому, чтобы высказать мнение,
противное мнению другого; присоедините к этому упрямство, самолюбие, которые нередко мешают сознаться в
неправильности мнения.

Итак, если бы во всех случаях требовалось единогласие всех членов, составляющих в совокупности орган
юридического лица, если бы иначе юридическое лицо не могло выражать свою волю, как по единогласному
определению членов, то это значило бы поставить выражение воли его в зависимость от одного члена, потому
что стоило бы одному члену не согласиться с мнением прочих, сказать свое veto, и получило бы силу его
мнение, а не воля всех. Поэтому почти всегда законодательство допускает определения по большинству
голосов: то, чего хотят члены органа юридического лица, составляющие более половины всех членов, считается
волей юридического лица[251], а в случае разделения голосов в пользу двух несходных мнений поровну то
мнение считается волей юридического лица, которое принимает председатель его органа (в коллегиальных
учреждениях всегда один из членов есть председатель учреждения), и в этом смысле говорят, что у
председателя два голоса. Такое большинство голосов, обнимающее более половины, называется большинством
абсолютным или безусловным (majorite absolue). Ему противополагается большинство относительное, когда в
коллегиальном учреждении высказывается несколько мнений и в пользу одного есть более голосов, нежели в
пользу других, но ни одно из них не имеет за собой безусловного большинства голосов. Например, всего 10
членов, и высказывается три мнения: в пользу одного мнения четыре голоса, в пользу двух других – по три;
абсолютное большинство голосов при 10 членах составляют шесть голосов, но из трех мнений ни одно не имеет
на своей стороне шести голосов. Следовательно абсолютного большинства нет; но есть одно мнение, в пользу
которого более голосов, нежели в пользу других; это и есть относительное большинство (majorite relative)[252].

Для выражения воли юридического лица большей частью требуется абсолютное большинство голосов членов
его органа, а не относительное. И это естественно, потому что при каждом относительном большинстве
представляется тот вывод, что абсолютное большинство не хочет того, чего хочет относительное большинство;
следовательно, если бы допускать определения по относительному большинству голосов, то оно получало бы
ход вопреки большинству абсолютному. Например, в пользу одного мнения есть три голоса, в пользу другого –
два и в пользу третьего – два, всего семь голосов; три голоса при семи не составляют абсолютного
большинства; следовательно считать первое мнение волей юридического лица значило бы дать ему силу
вопреки мнению абсолютного большинства, потому что другие четыре голоса отвергают это мнение; правда,
голоса эти несогласны между собой, но они согласны в том, что несогласны с членами, объявившими себя в
пользу первого мнения. В некоторых случаях, однако, всего чаще при выборах, допускаются определения и по
относительному большинству; довольствуются уже и тем, что в пользу одного лица есть более голосов, нежели
в пользу других лиц. Но всегда определение по относительному большинству голосов представляется чем-то
нерациональным и может допускаться только по необходимости.

Иногда уставом юридического лица определяется, каким именно должно быть большинство голосов, чтобы
решение органа считалось действием юридического лица: так, требуется нередко, чтобы 2/3 или даже 3/4
голосов были согласны на какую-либо меру, и тогда только определение органа получает силу[253]. Но, кроме
того, иногда требуется еще утверждение правительства для того, чтобы определение органа юридического лица
выражало собой его приговор, или, по крайней мере, некоторые приговоры органа нуждаются в утверждении
правительства – так нередко определяет законодательство по отношению к некоторым юридическим лицам, в
делах которых принимает оно особенное участие[254]. Или определение одного органа юридического лица
представляется на утверждение другого, высшего органа того же лица и только по утверждении признается
определением юридического лица: например, иные определения правления акционерной компании нуждаются в
утверждении общего собрания акционеров[255]; определения присутственных мест в весьма многих случаях
получают силу только по утверждении их другими высшими присутственными местами или должностными
лицами[256].

Число голосов, необходимое для составления большинства в пользу какого-либо определения, зависит от числа
членов органа юридического лица, и мы предполагали до сих пор, что в заседании участвуют все члены и,
следовательно, все высказывают свои мнения относительно какой-либо меры. Но может быть, что некоторые
члены не явятся в заседание; тогда определение составляется по большинству голосов присутствующих членов,
отсутствующие же считаются согласными с определением большинства присутствующих[257]. Допускается
именно такое предположение, что если член органа юридического лица не является в заседание, то он согласен
на то, что постановят без его воли. Но в заседание может явиться очень небольшое число членов; тогда уже
опасно допустить предположение, что отсутствующие члены согласны с большинством присутствующих.
Поэтому нередко, особенно относительно общего собрания акционеров, определяется, сколько должно быть
наличных членов, чтобы могло составиться определение юридического лица, например, не менее 2/3 или 3/4
членов органа юридического лица, а если нет такого числа, то заседание считается несостоявшимся и
принимаются меры для составления нового заседания[258]. (Для законности нового заседания иногда не
требуется определенного числа наличных членов – сколько бы их ни явилось, заседание почитается
законным[259]. – А. Г.) Но, разумеется, члены должны знать о назначении заседания. Если орган юридического
лица имеет заседания постоянные, в определенные дни и часы, то, разумеется, нет надобности каждый раз
извещать членов его о заседании: они и без того должны являться для присутствования; иногда это составляет
даже их прямую обязанность, от которой уклониться они могут лишь по законным причинам. Но если орган
юридического лица не имеет постоянных заседаний в определенное время, то все члены его должны быть
уведомлены о назначении заседания и приглашены для присутствования или повесткой в отдельности, или
посредством публикации в газетах: без этого заседание считается недействительным, хотя бы и собралось
несколько членов, проведавших частным образом о назначении заседания[260]. Таким путем проявляет волю
свою юридическое лицо и принимает живое участие в житейских делах, вступает в юридические отношения с
другими лицами.

Примечания:

[234] Мы говорим о правах юридических лиц только в области гражданского права; что же касается других
прав и обязанностей юридических лиц, то нам нет надобности говорить о них.

[235] Ст. 778.

[236] Ст. 2152.

[237] Положение о государственном промышленном налоге (Пол. пр. нал.), т. XI, ч.2, cт. 3, 41 и 91.

[238] Ст. 1089–1094, 1096.

[239] Ст. 1162–1172, 1176–1179, 1181–1183.

[240] Ст. 406.

[241] Ст. 1167, пр. 1; 1172, 11727.

[242] У. г. с., cт. 27, 1282–1286.

[243] Этот орган деятельности называется иногда также представителем юридического лица, но его можно
назвать представителем только в том смысле, что он составляет физическую сторону, тело юридического лица,
с которым орган совершенно сливается.

[244] Но, разумеется, в том только случае, когда орган юридического лица владеет вещью, сознавая себя его
органом, ибо представитель может состоять в фактическом отношении к вещи и сам по себе, не в качестве
органа юридического лица.

[245] У. г. с., cт. 1310, 1315.

[246] Ст. 563, 564.

[247] И независимо от законодательства, сам юридический быт может, конечно, определить орган деятельности
юридического лица. Но для прочности самого существования юридического лица мы считаем необходимым
признание его со стороны законодательства, а, признавая юридическое лицо, законодательство определяет
всегда и орган его деятельности.

[248] Ст. 2158. Этим уставом назначаются и пределы, в которых деятельность органа считается деятельностью
самого юридического лица, именно: только то, что предоставлено органу в этом его качестве, и признается
действием юридического лица. Поэтому справедливо говорят, что юридическое лицо не может совершить
преступления, потому что нарушение закона есть действие, лежащее вне пределов, установленных для
деятельности органа юридического лица: юридическое лицо выражает волю свою по указаниям закона, и
неудобомыслимо, как законодательство может допускать нарушение закона. А если орган юридического лица и
постановит что-либо преступное, то действие это должно быть вменено членам органа как отдельным
физическим лицам, а не как органу юридического лица, ибо действие это выходит за пределы воли
юридического лица, следовательно нет его воли. На том же основании, если уставом юридического лица
назначен предел, в котором орган его может расходовать суммы, все расходы, превышающие определенную
сумму, должны не считаться расходами юридического лица, а падать на отдельных физических лиц, которые
произвели эти расходы.

[249] Если союз, составляющий юридическое лицо, очень обширен, то интересы его непосредственно могут и
не совпадать с интересами отдельных членов, тогда по необходимости этому союзу приходится действовать
через особых, немногих представителей. Так, это справедливо, например, по отношению к казне: у нас многие
не понимают, что интересы казны в то же время – интересы каждого гражданина.

[250] Ст. 2174, 2182.

[251] Ст. 2180.

[252] Относительное большинство может быть и при безусловном, но обыкновенно под относительным
большинством разумеется именно то, которое не есть безусловное. Например, идет дело об избрании кого-либо
на известную должность; членов коллегии, положим, 20, а претендентов на должность – 3, в пользу одного
составляется 18 голосов, в пользу другого – 16 и в пользу третьего – 12; все трое имеют за собой абсолютное
большинство голосов, и в то же время одно большинство значительнее другого. Но не такое большинство
называется относительным в техническом смысле слова, а вот, если бы случилось так, что один из
баллотируемых получил в свою пользу 9 голосов, другой – 8, третий – 7, то должно сказать, что первый имеет
за собой относительное большинство голосов.

[253] Ст. 2184; Положение о казенных подрядах и поставках (Пол. подр.), т. Х, ч. 1, ст. 80; ст. 1, 2, 6, прил. к
прим.

[254] Ст. 1712.

[255] Ст. 2182, 2183.

[256] Пол. подр., cт. 118–140.

[257] Ст. 2180, 2184; У. с. т., ст. 526.

[258] Не всегда, однако, определения органа юридического лица составляются по большинству голосов, а
иногда принимается в соображение больший или меньший интерес члена в делах юридического лица и
сообразно этому определяется большая или меньшая сила его голоса, так что большинство голосов
определяется не количеством лиц, а степенью интереса. Так, в общем собрании кредиторов, или иногда в
акционерных собраниях, лица, имеющие больший интерес, имеют два, три голоса и т. д.(см.: ст. 2171, 2184; У.
с. т., ст. 526).

[259] Ст. 21841.

[260] Ст. 2182.

Прекращение юридического лица

§ 18. Юридические лица прекращаются различными способами, которые все, однако, основываются на законе,
предполагают закон, устанавливающий тот или другой способ прекращения юридического лица[261]. Способы
эти следующие.

1) Иногда при самом признании юридического лица бытие его ставится в зависимость от какого-либо условия
или срока; тогда, с наступлением условия или с истечением срока, прекращается и бытие юридического лица,
как скоро не последует нового определения правительства о его продолжении. Например, нередко бывает, что
допускается учреждение компании на акциях и с тем вместе определяется, чтобы цель ее была достигнута в
известное время[262]; если компания не исполнит предприятия в это время, она не считается более и
юридическим лицом, разве особым актом законодательной власти продолжается ее существование.

2) Сама цель, с которой существует юридическое лицо, может исчезнуть из действительности; тогда
прекратится и существование юридического лица. Цель эта может исчезнуть различными путями: или
вследствие веления власти, например, когда государственная власть признает цель юридического лица
безнравственной или несовместной с целями государства, или независимо от власти, вследствие силы
обстоятельств.

3) Юридическое лицо может прекратиться по приговору тех лиц, которые волей своей выражают волю
юридического лица. Такой приговор подобен акту самоубийства физического лица: юридическое лицо как бы
само на себя накладывает руки, только такое действие его не представляет собой ничего предосудительного,
как самоубийство физического лица. Но требуется, чтобы такая воля юридического лица была выражена
надлежащим образом и в тех пределах, какие указаны его органу. Например, члены сельского общества,
юридического лица, не могут сами собой определить его прекращение: на это нужно соизволение
правительства, но компания на акциях вправе прекратить свое существование, не испрашивая разрешения
правительства[263]. Однако же и по отношению к компаниям на акциях этот случай всегда почти
предусматривается законодательством, и уставом компании особо определяется, при каких условиях приговор о
прекращении юридического лица со стороны его органа может быть признан выражением воли самого
юридического лица; как важнейший вопрос относительно юридического лица – быть или не быть – приговор о
прекращении компании никогда не предоставляется ее правлению, а всегда – собранию акционеров; притом в
уставе всегда почти определяется, какое именно должно быть большинство голосов для такого определения: не
только абсолютное, но и в какой мере абсолютное; требуется, например, 2/3 или 3/4 голосов, хотя бы для других
определений собрания и не требовалось такого превосходного большинства. (Иногда в законе или уставе
указывается на известные обстоятельства, при наступлении коих общее собрание данного общества обязано
постановить определение о его прекращении, а в случае неисполнения этого требования суд определяет закрыть
общество; так, в уставах частных и общественных установлений краткосрочного кредита указывается, что при
уменьшении капитала до известного предела общество прекращается; если же в уставе не имеется на то
указаний, то по закону должно последовать закрытие общества при уменьшении капитала на одну треть[264].
При обнаружении такого уменьшения капитала, если общее собрание уклоняется от постановления
определения о прекращении, министр финансов может передать вопрос на обсуждение суда, который и
закрывает общество[265]. – А. Г.)

4) Бытие юридического лица может прекратиться по определению государственной власти. Но, разумеется,
прекращение юридического лица актом государственной власти может нанести чувствительный удар интересам
лиц, членов юридического лица, и поэтому законодательство, определяя прекращение юридического лица, с тем
вместе нередко определяет и вознаграждение им или избирает такой путь прекращения, который ведет к
удовлетворению их интересов, хотя бы отчасти.

5) Юридическое лицо как совокупность лиц может прекратиться выбытием всех членов, совокупность
составляющих, потому что тогда юридическое лицо как совокупность не имеет никакой опоры. Но достаточно,
чтобы остался один член совокупности, и бытие юридического лица не прекращается от выбытия всех
остальных членов. Конечно, существование совокупности в лице одного члена не соответствует понятию о
совокупности, и такое существование юридического лица может быть только временным, но мы говорим лишь
о том, что и с одним членом юридическое лицо – совокупность может продолжать свое бытие. Даже тогда,
когда, по видимости, все члены совокупности выбывают, юридическое лицо может продолжать свое
существование, как скоро звание члена его от членов настоящих переходит по наследству: тогда не
представляется основания, которое вело бы к прекращению существования юридического лица, ибо в то самое
мгновение, когда умирают прежние члены, на место их вступают новые. Представим себе такой случай: все
члены акционерной компании для какого-либо дела собираются в заседание и по какому-нибудь несчастному
случаю погибают; но ведь все эти лица потому только считаются членами компании, что имеют акции, но акции
переходят по наследству, которое открывается в самый момент смерти наследодателя, следовательно, хотя
одновременно погибают все члены компании на акциях, но она не прекращается, ибо места погибших членов
немедленно заступают их наследники.

(Но в некоторых уставах указывается на известный минимум членов, необходимый для дальнейшего
существования общества; если число членов ниже этого минимума, общество прекращается; например,
общества взаимного кредита прекращаются, когда останется менее пятидесяти членов[266]. 6) Юридическое
лицо может прекратиться полным отпадением имущества, потому что тогда оно лишается всякой реальной
опоры. 7) Прекращается юридическое лицо как совокупность лиц объявлением его несостоятельным
должником; над имуществом его открывается конкурс, причем mutatis mutandis применяются правила о
несостоятельности[267]. Возникает вопрос о судьбе имущества юридического лица по прекращении последнего
– имущества, оставшегося по ликвидации его дел. Под ликвидацией разумеется ряд действий, имеющих целью
прекращение всех юридических отношений, как-то: уплата долгов, получение по долгам, продажа имущества и
т. п. Производство ликвидации возлагается или на правление[268], или на особые органы – ликвидаторов,
ликвидационные комиссии[269]. Юридическое лицо считается прекратившимся со времени окончания
ликвидации; отнести прекращение его к другому, более раннему моменту нельзя уже потому, что без
предполагаемого существования юридического лица действия лиц и учреждений, производящих ликвидацию,
были бы лишены юридического значения; таковое значение может быть им присвоено лишь в том случае, если
их рассматривать как органы представителей юридического лица. – А. Г.)

Прекращение бытия юридического лица, как мы сказали уже, может быть сближено со смертью лица
физического. Но имущество физического лица по смерти его переходит к его наследникам по закону, или лицо
распоряжается им завещательно, или оно остается выморочным, становится бесхозяйным и принадлежит
государству. Юридическое лицо не может иметь законных наследников, потому что законное наследование
имеет основанием родство, а юридическое лицо как отвлеченное понятие не состоит ни в каких естественных
отношениях с другими лицами: это лицо совершенно отдельное, изолированное в государстве. Равным образом
и наследование по завещанию предполагает смерть наследователя, следовательно может иметь место только по
отношению к физическому лицу, ибо прекращение юридического лица, собственно, нельзя считать смертью:
смерть – явление физическое, которому только для большей наглядности факта уподобляется прекращение
существования юридического лица.

Итак, остается только применить последнее определение в судьбе имущества, остающегося по прекращении
юридического лица: что имущество, как бесхозяйное, должно сделаться достоянием государства. Такова
действительно судьба имущества юридического лица – заведения, разве бы в отдельном случае особым
определением законодательства судьба имущества определена была иначе, заранее или при самом акте
прекращения юридического лица[270]. Но о судьбе имущества юридического лица – совокупности физических
лиц – обыкновенно составляется определение органов самого юридического лица, и, как скоро определение не
противоречит полномочию органа юридического лица, не выходит из указанных ему пределов, оно считается
действительным, и судьба имущества определяется сообразно определению. Большей частью преемниками
имущественных отношений юридического лица – совокупности лиц физических – бывают члены союза,
возведенного в значение юридического лица. И это очень естественно, потому что юридическая личность
целого все-таки признается лишь ради отдельных членов, а когда уже нет надобности в олицетворении целого,
когда члены союза расходятся, то каждому и следует получить известную часть имущественных прав,
составляющих достояние целого. Части эти равны или соразмерны вкладу каждого члена, материальному
участию его в делах юридического лица. Но, разумеется, члены союза могут дать и другое назначение
имуществу юридического лица, лишь бы, как сказано, определение их не выходило из пределов, указанных
уставом юридического лица[271].

Казна как юридическое лицо

§ 19. Между отдельными юридическими лицами в особенности обращает на себя внимание казна – государство
– как субъект имущественных прав. Нуждаясь во множестве вещей для удовлетворения своих разнообразных
потребностей, государство, совокупность граждан, по необходимости одаряется имущественными правами и,
таким образом, является в юридическом быту субъектом гражданского права и в этом качестве называется
казной[272]. Но не только по необходимости казна должна быть признана субъектом прав наравне с прочими
гражданами; она должна быть признана субъектом привилегированным, т. е. ей должны быть предоставлены
преимущественные права в сравнении с отдельными гражданами, потому что каждый отдельный гражданин
должен жертвовать личными интересами для общего блага и только те привилегии несправедливы и
ненавистны, которые даются одним гражданам перед другими, а не те, которые установлены для общественной
пользы.

Во многих законодательствах действительно встречаются разные привилегии в пользу казны; совокупность

этих привилегий известна под именем jus fisci. Но по отношению к нашему законодательству нельзя сказать,
чтобы казна пользовалась какими-либо резкими преимуществами, а большей частью она пользуется теми же
правами, какие принадлежат казне по праву собственности: обширные пространства государственной
территории составляют собственность казны, ей принадлежат разные здания, множество различных предметов
из имущества движимого, и она распоряжается всем этим наравне с частными лицами: приобретает и отчуждает
свои имущества тем же порядком, теми же способами, как и частные лица. Казна вступает в самые
разнообразные обязательства, ведущие к приобретению имуществ, но при этом не пользуется никакими
привилегиями: есть в законодательстве некоторые особенности относительно обязательств, заключаемых
казной, но особенности эти не представляются привилегиями, не представляют казне какие-либо
исключительные права, а определяют или юридические отношения казны с другими лицами, или образ
действий и пределы власти тех лиц и учреждений, которые представляют государство в его имущественных
отношениях[273].

Только немногие преимущества предоставлены казне. Так, при конкурсе кредиторов казна по некоторым
требованиям удовлетворяется преимущественно перед другими лицами. Но и в этом случае казна не имеет
исключительного преимущества, а разделяет его с некоторыми другими лицами, так что при недостатке
имущества и по этим требованиям казна удовлетворяется по соразмерности[274]. Некоторые выгоды,
по-видимому, предоставлены казне в судопроизводственном отношении. Например, она не платит гербовых,
судебных и канцелярских пошлин[275]; по делам против казны не допускается обеспечение исков,
предварительное исполнение[276] и т. п. Словом, казна по нашему законодательству пользуется лишь очень
немногими отдельными привилегиями, вообще же ей принадлежат имущественные права наравне с частными
лицами[277].

Как и каждое другое юридическое лицо, казна действует через представителя. Ближайшим и верховным
представителем казны является государь. Но присутственные места и должностные лица суть также
представители казны, и можно сказать, что всякое присутственное место есть представитель казны, так как нет
ни одного присутственного места, которое не распоряжалось бы каким-либо казенным имуществом. Хотя
преимущественно делами казны заведуют Министерство финансов и Министерство земледелия и
государственных имуществ, а потому и учреждения этих министерств по преимуществу считаются
представителями казны. Каким образом действуют представители казны – это определяется положительным
законодательством. Большей частью деятельность представителей казны основана на коллегиальном начале,
только отдельные должностные лица действуют бюрократически. Но нередко высказывается мнение, что
различные присутственные места суть также юридические лица; высказывается даже мнение, что в каждом
должностном лице важно отличать физическую личность от юридической, что должность есть также
юридическое лицо, а чиновник, служащий – представитель, орган этого лица. Однако такое воззрение нельзя
считать справедливым: все присутственные места и все должностные лица действуют именем государства,
служат его органами, и потому нельзя признать их самостоятельными юридическими лицами, а личность их
сводится к личности обширного союза – государства.

Только такие учреждения, такие совокупности лиц и вообще такие понятия, одаренные правами, которые
существуют независимо от государства, хотя и с его разрешения, могут считаться юридическими лицами. А
присутственные места исходят от государства и исполняют те или другие его задачи. Вообще следует сказать,
что понятие о юридической личности чрезвычайно щедро используется в юридическом быту, без особой в том
потребности. Если юридические лица составляют в юридическом быту явление исключительное, то не следует
размножать их искусственно. Лучше довольствоваться такими юридическими лицами, которые необходимо
должны быть признаны самостоятельными, без которых не могут быть объяснены юридические явления.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 20. Объектом права технически называется то, что подлежит господству лица как субъекта права.
Предметами, подлежащими господству лица, являются лица, вещи и чужие действия (действия других лиц), так
что все права по их объекту представляются или правами на лица, или правами на вещи, или правами на чужие
действия. Но права на лица чужды имущественного характера, гражданское же право имеет дело только с
имущественными правами, так что правам на лица нет, собственно, места в гражданском праве. И нам
приходится поэтому остановиться на двучленном разделении объекта права, т. е. принять, что объектами
гражданского права представляются вещи и чужие действия. Оба эти предмета подходят под понятия
имущества, так что, можно сказать, имущество представляется объектом гражданского права. И этим еще
полнее характеризуется объект гражданского права, точнее определяются те предметы, которые подлежат
господству лица как субъекта гражданского права[278].

Дело в том, что не все вещи, не все физические тела подлежат господству лица, составляют объект права, а
только такие вещи, такие тела, которые состоят в гражданском обороте и имеют значение имущества, т. е.
представляют собой какую-либо ценность. Так, светила небесные, птицы, летающие по поднебесью, не состоят
в гражданском обороте и не рассматриваются как объекты права. Конечно, при известных условиях и такие
вещи могут сделаться объектами права, но надобно, чтобы наступили эти условия: надобно, чтобы эти вещи
стали подлежать господству человека и рассматриваться в гражданском быту как ценность, а это по отношению
к некоторым вещам, например, светилам небесным, невозможно. Но, птица, застреленная или посаженная в
клетку, уже не находится вне юридического быта, а становится объектом права. И наоборот, вещь,
представляющаяся в настоящее время объектом права – вещью в юридическом смысле, впоследствии может
утратить значение имущества и тогда перестанет быть объектом права. Например, вещь сгорает; остающийся от
нее пепел обыкновенно не рассматривается как ценность, и с ним не связывается никакого юридического
интереса[279]. И точно так же чужие действия тогда лишь являются объектами гражданского права, когда
представляют имущественный интерес, сводятся к оценке на деньги, или когда хотя сами собой и не
представляют ценности, но с ними, по крайней мере искусственно, соединяется интерес, о чем подробнее
скажем в учении об обязательствах.

Имущества подлежат различным определениям и поэтому разделяются на различные виды. Так, наше
законодательство различает:

1) Имущества наличные и долговые[280]; наличные – это, по выражению законодательства, имущества,

которые переданы лицу, укреплены или им самим произведены и состоят за ним; следовательно, скажем мы,
это вещи, состоящие в собственности лица, хотя бы и не находились в его руках, а были, например, в закладе
или отданы внаймы и т. п.; долговые – это, по выражению законодательства, имущества, принадлежащие лицу
по векселям, заемным письмам и другим обязательствам, имущества, состоящие в долгах на других лицах;
следовательно это чужие действия, подлежащие праву лица. Таким образом, разделение имуществ на наличные
и долговые сводится к разделению на вещи и чужие действия; только законодательство не всегда разумеет под
имуществом вещи и чужие действия вместе, а во многих случаях оно понимает под имуществом только вещи, а
не чужие действия[281]. К составу наличного имущества законодательство причисляет также тяжбы, а к составу
долгового – иски по имуществам[282]. Тяжба и иск – это два производства по охранению спорного права: одно
установлено для охранения вещного права, другое – для охранения права обязательственного. Различие это,
отвергнутое уставом гражданского судопроизводства, навеяно нам римскими идеями. Но в римском праве
действительно была разница между охранением вещного права (jus in rem, actio in rem) и охранением права на
действие другого лица (jus in personam, actio in personam), тогда как у нас нет существенного различия между
охранением прав вещных и обязательственных. Различие между имуществами наличными и долговыми
вызывает затруднение насчет распределения прав на чужие действия; куда отнести их: к имуществу ли
наличному (тогда, значит, одна и та же вещь составляет наличное имущество разных лиц) или долговому? Но
важно сказать также, что различие между имуществами наличными и долговыми в области нашего права не
имеет никакого практического интереса, так что затруднение насчет распределения прав на чужие вещи
нисколько не значительно[283].

Примечания:

[261] С прекращением юридического лица не должно смешивать того случая, когда юридическое лицо вовсе не
приходит к существованию, делается только приготовление к существованию юридического лица и
приготовление оказывается безуспешным. Например, идет речь об учреждении компании на акциях: компания
считается учрежденной, когда в известный срок будет сбыто определенное число акций; но оказывается, что
такое число акций не сбыто, и компания не возникает. В этом случае нельзя сказать, что прекратилось
существование юридического лица, так как юридическое лицо это и не возникло еще, а делались только
приготовления к его бытию, – это как бы выкидыш юридического лица (см. cт. 2154).

[262] Ст. 2146.

[263] Ст. 2156, 2157, 2159.

[264] У. кр., cт. 76.

[265] Ук. ист., ст. 82, 83.

[266] Уставы обществ взаимного кредита: Харьковского, Пензенского, Новочеркасского, cт. 8; Варшавского, ст.
9.

[267] У. кр., cт. 99; ст. 2188.

[268] Ст. 2188.

[269] У. кр., cт. 88.

[270] Может прекратиться и существование юридического лица – государства. Но говоря о судьбе

имущественных прав юридического лица по его прекращении, нет надобности иметь в виду этот случай, ибо с
разрушением государства все юридические отношения могут измениться и нельзя сказать заранее, как они
изменятся. Мы предполагаем, напротив, существование государства, ибо в таком только случае могут быть
прочными юридические отношения и известные правила, которыми определяются эти отношения. Притом же
мы имеем в виду преимущественно те юридические положения, которые имеют силу и значение в современной
действительности.

[271] Ст. 2188.

[272] Не все писатели, однако, признают казной государство, а некоторые говорят, что само имущество,
принадлежащее государству, олицетворяется и вот оно-то называется казной. Это понятие довольно сподручно,
близко в нашем быту каждому, потому что казной нередко называем мы деньги, принадлежащие не только
государству, но и частным лицам. Но такое представление неверно; положим, что действительно
олицетворяется имущество, принадлежащее государству, и оно называется казной; но имущество принадлежит
государству; значит, государство имеет право на имущество, так как под принадлежностью в области права
всегда разумеется, что существо, которому принадлежит что-либо, имеет на то право, а не одно фактическое
отношение; значит, государство признается лицом, потому что все, что имеет права, признается лицом. Итак,
представляются два юридических лица: имущество государства и само государство, из которых одно составляет
собственность другого. Но это явное противоречие: лицо тем и разнится от вещи, что имеет самостоятельное
бытие, тогда как принадлежность в собственность поглощает личность. Но не следует смешивать казну с
государством в других отношениях, как это делается иногда: государство не только субъект имущественных
прав, но ему принадлежат и другие права. Например, государство занимается воспитанием юношества: эта
деятельность и права, связанные с ней, не имеют ничего общего с деятельностью казны. Или: государство
призревает бедных, помогает больным, вступает в сношения с другими государствами, производит суд и
расправу – все это отношения иного рода, чем отношения имущественные. Правда, и в этих отношениях
имущественные права играют важную роль, но все же эти отношения, отличные от отношений имущественных,
имеют особую природу и особый характер, и дело науки – отделить разнородные отношения друг от друга.

[273] Таковы, например, определения законодательства о залоге имуществ по договорам частных лиц с казной.
См.: Свод законов Российской империи, т. X, ч. 1 (Пол. подр.).

[274] У. с. т., cт. 599, 600.

[275] У. г. с., cт. 879. Но относительно платежей, от которых изъята казна, должно сказать, что это изъятие
нельзя считать привилегией, оно составляет естественный вывод из того, что другие лица производят эти
платежи казне; следовательно, если бы не было этой видимости привилегии казны, то пришлось бы
беспрестанно передавать деньги из одного казначейства в другое, потребовалась бы излишняя переписка, еще
более осложнилась бы отчетность.

[276] Ст. 1291.

[277] Вообще заметим, что понятие о казенном интересе не имеет юридического характера: в нем нет
содержания права. Интерес и право – понятия разнородные: интерес – понятие экономическое и может
проявиться лишь в том, чтобы как можно выгоднее приобрести для казны какое-либо имущество, как можно
выгоднее продать казенное имущество, как можно более извлечь для казны пользы из ее имущества, не
упустить какого-либо требования казны на других лицах; но этот интерес казны не имеет никакого влияния на
юридические отношения, в которые вступает казна: в сущности, ее юридические отношения совершенно те же,
как и отношения других лиц, разве представится тот особенный случай, что законодательство предоставляет
казне какие-либо исключительные права; но таких случаев, повторяем, в нашем законодательстве очень
немного.

[278] В западной литературе, по примеру римского права, объект права называется обыкновенно вещью (res),
причем слово «вещь» понимается не только в смысле физического тела, но и в смысле, обнимающем чужие
действия. В таком смысле слово «вещь» употребляется иногда и у нас. Но нам нет надобности употреблять его в
таком смысле: у нас есть другое слово, выражающее то же понятие, – «имущество», и это слово, употребление
которого освящено и законодательством, гораздо счастливее слова «вещь», потому что характеризует само
свойство вещей и чужих действий как объектов гражданского права.

[279] Хотя понятие о юридическом интересе твердое, но предметы, к которым применяется это понятие,
изменяются.

[280] Ст. 416–419.

[281] К нашему разделению имуществ на наличные и долговые близко подходит деление вещей, встречающееся
обыкновенно в западной литературе, на телесные (res corporales) и бестелесные, или отвлеченные (res
incorporales): вещи телесные – это физические тела, подлежащие праву собственности лица, и чужие вещи,
подлежащие его праву; вещи бестелесные, или отвлеченные, – это чужие действия, подлежащие праву лица. Но
иногда вещами бестелесными называются также права. Это уже неверно. Если под вещами отвлеченными
понимать права, то приходится понимать или права на вещи, или права на чужие действия; но так как
имущество составляет объект права, то, значит, и право на вещь или право на чужое действие, составляющее
отвлеченное имущество, есть только объект другого права, – и получится право на право на вещь, право на
право на чужое действие. В свою очередь, и это право на право на вещь или право на право на чужое действие
также нужно признать отвлеченным имуществом, которое опять только есть объект права, и получится право на
право на вещное право, право на право на обязательственное право. И таким образом можно продолжать
исчисление прав до бесконечности, так что лицо, у которого одно только имущественное право, окажется
субъектом множества прав. Следовательно признание права имуществом отвлеченным приводит к нелепому
результату. И потому под бестелесными, или отвлеченными, вещами, если уж делить вещи на телесные и
бестелесные, следует разуметь именно чужие действия, а не права. Если же выражаются иногда, что право
составляет имущество, то это выражение не обозначает собственно объекта права, оно указывает только, что
вещь сама по себе не имеет юридического значения или действие другого лица само по себе выражает только
личность человека, но нет необходимости, чтобы оно было предметом права.

[282] Ст. 417, 418.

[283] Другие разделения имуществ, встречающиеся в нашем законодательстве, относятся только к

имуществам-вещам, но не относятся к имуществам – чужим действиям, хотя некоторые определения,
относящиеся к известным родам имуществ, относятся также и к чужим действиям. Например, есть определения,
касающиеся движимых имуществ: они относятся и к чужим действиям, хотя чужие действия не понимаются
под движимыми имуществами.
2) Имущества недвижимые и движимые[284]: недвижимые имущества по нашему законодательству – земли,
дома, заводы и т. д.; движимые - мореходные и речные суда, книги, карты, инструменты, скот, хлеб сжатый и
молотый и т.д. Словом, разделение имуществ на недвижимые и движимые, принимаемое законодательством,
соответствует природе вещей: все имущества, которые по природе их оказываются недвижимыми или
движимыми, признаются такими и законодательством[285]. Нет, однако же, необходимости, чтобы
юридическое деление имуществ на недвижимые и движимые совпадало с физической неподвижностью или
подвижностью вещей: в области права это деление имуществ имеет то значение, что одни определения
связываются с имуществами недвижимыми, другие – с имуществами движимыми; но действительно ли
имущество, признаваемое по закону недвижимым, неподвижно по своей природе или оно подвижно – это все
равно; и если, например, законодательство найдет нужным какое-либо определение, касающееся недвижимого
имущества, распространить и на имущество движимое, то определение это будет применяться и к движимому
имуществу, и наоборот.

Казалось бы, для понятия о господстве совершенно безразлично, относится ли оно к вещам, которые
переменяют место, или к вещам, которые не переменяют его. Спрашивается, на чем же основывается различие
между юридическими определениями, касающимися имуществ недвижимых, и определениями относительно
движимых имуществ? Различие между этими определениями вызывается следующими обстоятельствами и
соображениями.

а) Имущества недвижимые составляют земли и строения, возведенные на земле. Но поземельные участки,

принадлежащие по праву собственности частным лицам, в то же время составляют части государственной
территории: точно так же, как каждый отдельный гражданин есть член всего государственного союза, каждый
клочок земли есть часть всей государственной территории, подлежащей верховному господству государства,
так что с господством частного лица над каждым поземельным участком сходится господство государства. И
оттого господство частного лица по необходимости подвергается некоторым ограничениям: нельзя же
допустить, чтобы частное лицо неограниченно господствовало над частью территории, тогда как территория
имеет значение для всего государства. Лицу принадлежит, например, поземельный участок, необходимый для
прокладки железной дороги, которая соединяла бы какие-либо важные пункты государства; неужели можно
допустить, чтобы господство частного лица над поземельным участком могло устранить сооружение железной
дороги? Или через поземельный участок, принадлежащий частному лицу, протекает судоходная река,
составляющая одну из живоносных жил государства; собственник, пожалуй, вздумал бы воспрепятствовать
судоходству по реке; но понятно, что государство не может допустить безусловного господства отдельного
лица над предметами, необходимыми для общего блага.

b) Служа общему благу, достижению общих целей, государство нуждается в средствах для удовлетворения
общих потребностей, и эти средства, конечно, должны быть предоставлены гражданами; теория же финансов
учит, что пожертвования в пользу государства должны быть взимаемы из чистого дохода граждан. И вот
законодательство из господства граждан над землей извлекает выгоды для казны, так что господство это
отчасти подчиняется финансовым интересам. Правда, чистый доход оказывается не только у тех граждан,
которые господствуют над землей и строениями, возведенными на земле, но также и у других граждан. Но
господство над землей и строениями не может укрыться от общественной власти: земли и строения суть такие
имущества, которые всегда на виду, тогда как, например, деньги легко могут быть скрыты и не останется от них
никакого следа.

с) Каждое государство в начале своего развития бывает обыкновенно земледельческим: после периода кочевой
жизни, периода звероловства, скотоводства, рыболовства и тому подобное народ вступает обыкновенно в
период земледелия, а прежние промыслы получают лишь значение второстепенных. Вместе с тем по условиям
экономического быта государство бывает бедно: не имеет значительного движимого имущества; драгоценных
металлов бывает очень мало; даже деньги не золотые, не серебряные, а медные, железные или даже кожаные.
Естественно, что при таком порядке вещей земля рассматривается как самое важное, самое дорогое достояние
гражданина. И это воззрение на землю становится в законодательстве как бы священным преданием, которого
держится оно даже и в то время, когда уже накопилась значительная масса движимого имущества, которое в
экономическом отношении не менее важно, как и имущество недвижимое. Как важен, например, для торговли
денежный капитал!

Наконец: d) Нельзя не обратить внимание и на ту черту, свойственную характеру человека, что наклонность его
к оседлой жизни большей частью сливается с желанием иметь свой клочок земли и побуждает особенно
дорожить поземельной собственностью, так что в воззрении народа, совершенно независимо от понятия о
ценности, имущество недвижимое является более важным, нежели движимое. К этому нередко присоединяется
мысль о сохранении имущества роду, о передаче его от одного поколения другому, к чему гораздо более
способно имущество недвижимое, тогда как движимость по существу своему подлежит более скорой, более
легкой растрате. После всего этого, полагаю, понятно, что разделение имуществ на недвижимые и движимые
имеет основание не случайное. Практическое же значение его проявляется особенно в большей ограниченности
господства над недвижимыми имуществами[286] и в большей прочности укрепления прав на эти имущества
сравнительно с имуществами движимыми[287].

3) Имущества главные и принадлежностные[288]: главные имущества - это вещи, которые сами по себе имеют
значение, а принадлежностные, или принадлежности, – вещи, которые служат другим вещам как главным, не
имея самостоятельного значения. Есть действительно в юридическом быту такие вещи, которые в данном
случае не имеют самостоятельного значения, а составляют только дополнение к другим вещам или служат им,
так что разделение имуществ на главные и принадлежностные, принятое в законодательстве, сообразно
действительности. Но законодательство говорит лишь о принадлежностях недвижимых имуществ, тогда как и
вещи движимые имеют свои принадлежности, и эти принадлежности должны следовать тем же определениям,
как и принадлежности имуществ недвижимых. Но какие же вещи считать принадлежностями других?

Общее начало, по которому следует определять характер имущества как главного или принадлежностного,
конечно, ясно, но применение этого начала к отдельным случаям может быть затруднительно. И само
законодательство исчисляет принадлежности, по крайней мере, главных недвижимых имуществ – земель,
фабрик, заводов и домов. Принадлежности земель суть дома, мельницы, мосты, перевозы, плоты, гати, реки,
озера, пруды, болота, дороги, источники и все произведения, находящиеся внутри или на поверхности земли.
Принадлежности заводов и фабрик – заводские и фабричные строения, посуда, инструменты, земли, леса, руды
и т. п. Принадлежности домов: полы, обои, камины, зеркала, вделанные в стены, и вообще те части домов,
составляющие их внутреннюю или наружную отделку, которые нельзя отделить от здания без некоторого
повреждения. Наконец, принадлежностями всех вообще недвижимых имуществ признаются акты укрепления
прав на эти имущества, как-то: грамоты, крепости, межевые планы и т. п.[289] (Перечисление это, конечно,
примерное: в нем скрывается лишь упомянутое общее начало, и суду в каждом отдельном случае следует
решить вопрос о том, что считать принадлежностью; в одном случае одну и ту же вещь можно, а в другом
нельзя признать принадлежностью; например, домашний скот при имении будет принадлежностью, если и
поскольку он необходим для хозяйства; или хлеб, пока он на корню, он – принадлежность, если же он снят, то
запасы его в количестве, потребном для первого посева и для продовольствия дома и скота, тоже
принадлежность, но свыше этого количества уже не будет принадлежностью. – А. Г.)

Принадлежности движимых имуществ законодательство не указывает и даже ни слова не говорит о них. И

потому остается лишь руководствоваться общим началом, по которому какая-либо вещь признается
принадлежностью другой как главной, причем следует обращать внимание не на ценность вещи, а только на ее
назначение. Так, футляр следует признать принадлежностью вещи, которая помещается в нем; раму –
принадлежностью картины, которая вделана в раму; материю, которой обита мебель, – принадлежностью
мебели и т. п. Хотя бы по ценности принадлежность и превосходила главную вещь, например, хотя бы рама
была и дороже картины.

Практическое значение разделения имуществ на главные и принадлежностные то, что судьба принадлежности
определяется судьбой главного имущества, следует за его судьбой. Так, если главное имущество недвижимое,
то и принадлежность его обсуживается как недвижимое имущество, хотя бы в отдельности она обсуживалась
как имущество движимое. Например, инструменты, машины, принадлежащие фабрике или заводу,
обсуживаются как вещи недвижимые. И точно так же если право собственности по главному имуществу
переходит от одного лица к другому, то переходит само собой и право собственности по принадлежности, разве
особым соглашением участников сделки прямо будет устранен переход права собственности по
принадлежности (хотя такое соглашение не всегда возможно. – А. Г.). Например, по продаже дома передаются
покупателю и зеркала, вделанные в стены, и тому подобное, разве будет постановлено иначе контрагентами.

4) Имущества раздельные и нераздельные[290]: нераздельные суть такие имущества, которые или не могут
быть раздроблены без повреждения их существа, без нарушения их первоначального назначения, или не
подлежат раздроблению по закону; все другие имущества разделены[291]. Юридическая делимость вещи, таким
образом, есть нечто иное, нежели физическая делимость: тогда как физически раздельность каждой вещи может
простираться до бесконечности, юридически раздельность эта ограничивается свойством, назначением вещи и
определением положительного законодательства. Но какие имущества не разделены по их существу,
назначению, этого нельзя исчислить, а приходится довольствоваться лишь тем общим положением, что как
скоро вещь, будучи разделена, утрачивает первоначальное назначение, разделение ее не может иметь места.
Если, например, животное разделить на части, то эти части уже не будут составлять животного.

По закону же нераздельными признаются[292] фабрика, завод, лавка, дом с двором (хотя, впрочем, при
некоторых условиях допускается отделение от дома части двора), аренды, т. е. недвижимые имущества,
предоставленные от государства какому-либо лицу во временное пользование, золотосодержащие прииски на
казенных землях, отведенных частному лицу только для разработки, имения майоратные, железные дороги со
всеми их принадлежностями, участки земли, отведенные государственным крестьянам (не более восьми
десятин. – А. Г.) в 1869 г. и малоимущим дворянам в 1803 г.[293] Нераздельность имущества имеет то значение,
что оно подлежит единому праву: отчуждается и приобретается такое имущество как одно целое, не подлежит
разделу и при открытии по нему права наследования[294]. Например, фабрика не может быть подарена или
продана иначе, как в целости, не делится и по наследству, а или предоставляется которому-либо из
наследников, или относительно ее сонаследники сохраняют общее право собственности.

5) Имущества родовые и благоприобретенные[295]: имущества родовые – это недвижимые имущества,

приобретенные путем законного наследования или хотя и по духовному завещанию, но законным наследником
прежнего собственника; также имущества, купленные у родственников, у которых они были родовыми, и
имущества, приобретенные по выкупу; благоприобретенные все прочие имущества, как имущества
недвижимые, так и движимые[296]. Отсюда видно, однако же, что резкой грани между имуществами родовыми
и благоприобретенными нет: характер имущества, родовое оно или благоприобретенное, не лежит на нем
твердо, постоянно, а имущество, сегодня родовое, завтра может сделаться благоприобретенным, и наоборот.
Например, родовое имущество, проданное чужеродцу, становится благоприобретенным; наоборот, имущество
благоприобретенное, переходя к законному наследнику приобретателя, становится родовым.

Но относительно некоторых благоприобретенных имуществ законодательство предполагает сомнение и

определяет, что именно они должны считаться благоприобретенными, а не родовыми. Так, законодательство
указывает на жалованные имущества, что они благоприобретенные. Сообразно настоящему определению о
родовых имуществах, нет сомнения, что имущества жалованные только и могут быть благоприобретенными. Но
в древнем юридическом быту выслуженные вотчины постоянно рассматривались как имущества родовые, и
только уже в текущем столетии они прямо были признаны благоприобретенными. И вот это определение о них
вошло и в Свод законов. Или законодательство указывает, что имущество сына, доставшееся ему от матери,
будучи передано отцу, становится благоприобретенным. Сомнительным может показаться характер такого
имущества оттого, что отец и сын принадлежат к одному роду. Но в лице сына соединяются два рода: род отца
и род матери; следовательно сын, делаясь наследником имущества матери, как член ее рода, и потом передавая
его отцу, передает его уже члену другого рода, и, стало быть, имущество становится благоприобретенным. Или,
например, законодательство указывает, что родовое имущество, будучи отчуждено чужеродцу и потом снова
куплено у него тем же или другим лицом, но того же рода, становится благоприобретенным. Сомнение может
возникнуть здесь оттого, что имущество возвращается в тот же род, в котором признавалось оно родовым.

Но новое приобретение имущества не имеет ничего общего с предшествовавшим отчуждением его, а

имущество приобретается, как и всякое другое – чужое, и естественно признавать его благоприобретенным.
Другое дело, если имущество возвращается от чужеродца по выкупу: тут приобретение имущества состоит в
непосредственной связи с его отчуждением. Есть и еще некоторые указания законодательства на характер
имуществ как благоприобретенных. Но все они, собственно, лишние, ибо родовыми признаются лишь
некоторые имущества, по исключению; следовательно все имущества, не исчисленные, не указанные прямо как
родовые, должны быть признаваемы благоприобретенными.

Основание, лежащее в разделении имуществ на родовые и благоприобретенные, чисто историческое: древнее

право рассматривало недвижимые имущества (а сначала, быть может, и движимые) принадлежащими целому
роду, так что владелец имущества без согласия членов рода не вправе был подвергнуть его отчуждению. В
противном случае родичи могли снова возвратить имущество в свой род путем выкупа, для которого полагался
срок очень обширный – 40-летний; сначала, быть может, даже и вовсе не полагалось срока для выкупа. Но такое
воззрение на права владельца имущества, конечно, имеет смысл только тогда, когда в роду живет сознание
связи, соединяющей отдельных членов, так что род составляет живой союз; тогда и понятие о родовом
имуществе имеет живое значение. Между тем с развитием общества непосредственное значение рода теряется,
исчезает, и родовая связь заменяется другими нитями, соединяющими отдельные лица; тогда и родовые
имущества представляются только руинами пережитого положения. И вот, действительно, по мере развития
нашего общества, по мере вырастания родового быта в государство право распоряжения имуществами более и
более расширяется, а с другой стороны, стесняется круг имуществ, признаваемых родовыми.

Но тем не менее понятие о родовых имуществах сохранилось и до нашего времени, и по действующему праву
собственник родового имущества распоряжается им лишь с некоторыми ограничениями, составляющими нечто
вроде уступки древнему воззрению. Ограничения эти заключаются именно в том, что родовые имущества не
могут быть подарены или завещаны иному лицу, как только ближайшему законному наследнику
собственника[297], и, будучи отчуждены чужеродцу, подлежат выкупу в течение трехлетнего срока[298]. Но и в
этом виде понятие о родовых имуществах несовместимо с современным развитием гражданственности:
современное ее положение предполагает полное господство лица над вещью, насколько оно совместно с
сохранением общего интереса. Вот почему законодательство нового времени постоянно стремится к тому,
чтобы освободить собственника родового имущества от тех ограничений, которые навязаны понятиями, уже
давно отжившими. Это стремление, как уже сказано, с одной стороны, проявляется в ограничении круга
имуществ родовых, с другой – в расширении условий, при которых допускается их выкуп.

(Близкими по своей юридической природе к родовым имуществам являются имущества майоратные – это
дворянские неотчуждаемые недвижимые имущества, переходящие к наследникам по праву первородства.
Основной мотив их существования – предоставление членам дворянского сословия средств поддержать и
обеспечить значение рода и удержать в нем навсегда значительные имения. Наше законодательство знает два
главнейших вида майоратных имений – имения заповедные и имения, жалуемые под именем майоратов в
западных губерниях.

Что касается заповедных имений, то они могут быть наследственно или временно заповедуемы. Для
установлениях первых требуется: 1) акт верховной власти – или разрешающий обращение данного имения в
заповедное по просьбе собственника, или повелевающий таковое обращение при пожаловании[299]; 2)
принадлежность собственника к российскому потомственному дворянству[300]; 3) определенный размер
имения, а именно – не менее 5 000 и не более 100 000 десятин или чтобы имение средним числом, по 10-летней
сложности, приносило ежегодного дохода не менее 6 000 и не более 200 000 руб.[301]; 4) если имение родовое,
то в заповедное оно может быть обращено лишь в части, причитающейся лицу, к коему оно должно перейти от
учредителя по праву законного наследования[302]; 5) если имение заложено, то требуется согласие
залогопринимателя[303]; 6) участь остальных членов семьи учредителя должна быть вполне обеспеченной[304].

Владелец заповедного имения имеет лишь право владеть и пользоваться имением, но права распоряжения не
имеет: он не может ни отчуждать его[305], ни закладывать[306]. Из этого правила допускаются, однако, три
исключения: 1) в случае расстройства имения вследствие какого-либо бедствия[307]; 2) для выдачи по смерти
владельца известной суммы детям, ему не наследовавшим и недостаточно обеспеченным[308], имение может
быть заложено; 3) для округления можно променять участок его на другой, равного достоинства[309].
Переходит заповедное имение по наследству, и притом в полном своем составе, нераздельно[310] – порядком,
указанным в законе, а именно: по смерти учредителя оно переходит к лицу, означенному в учредительном
акте[311], а затем – к законным наследникам его и последующих владельцев по праву первородства и с
предпочтением мужской линии перед женской[312]. Наконец, уничтожается заповедность имения не иначе как
в силу акта верховной власти; поводы к тому могут быть различные: просьба самого учредителя[313],
пресечение рода владельца, оставление им законного наследника, не принадлежащего к потомственному
дворянству[314], и др. С уничтожением заповедного имения оно становится родовым[315].

Примечания:

[284] Ст. 383, 384, 401–403.

[285] Некоторые юристы подразделяют еще движимые имущества на движущиеся сами собой и движущиеся
посторонней силой, под влиянием толчка: к первым относят они животных, ко вторым – все вещи
неодушевленные. Но это разделение имуществ лишено всякого практического значения и в науке права
оказывается праздным, совершенно лишним.

[286] Ст. 433–451.

[287] Нот. пол, ст. 157–159.

[288] Ст. 386–392.

[289] Ст. 387–390.

[290] Деление это применяется законодательством только к имуществам недвижимым, но оно обнимает и
движимые имущества.

[291] Ст. 393.

[292] Ст. 394.

[293] Ст. 394, 395.

[294] Ст. 1396, 1397, 1324-1325.

[295] Ст. 396–399.

[296] Впрочем это разделение имуществ законодательство собственно только и относит к имуществам
недвижимым, не распространяя его на движимые. И хотя само же оно в другом месте признает имущества
движимые благоприобретенными, это значит лишь, что те особенности в юридических определениях, которые
вызываются родовым свойством имущества, не распространяются на имущества движимые, так что, хотя бы
эти имущества находились в тех же совершенно условиях, при которых имущества недвижимые признаются
родовыми, они все-таки обсуживаются как благоприобретенные. «Все движимые имущества и денежные
капиталы, – постановляет законодательство, – почитаются благоприобретенными, и о родовом происхождении
их никакой спор не приемлется» (cт. 398).

[297] Ст. 967, 1067, 1068.

[298] Ст. 1346, 1363.

[299] Ст. 395, 467, 483.

[300] Ст. 478, п. 1.

[301] Ст. 470 (Высочайше утвержденное мнение Государственного совета от 25 мая 1899 г.).

[302] Ст. 469.

[303] Ст. 473.

[304] Ст. 479.

[305] Ст. 485, 488.

[306] Ст. 488.

[307] Ст. 489.

[308] Ст. 1069, 1211.

[309] Ст. 485.

[310] Ст. 1198.

[311] Ст. 1069, 1192–1197.

[312] Ст. 1199–1209.

[313] С. уз., 1865, № 268.

[314] Ст. 1209.

[315] Там же.

Временно заповедные суть такие заповедные имения, которые более легкими и простыми способами теряют
свою заповедность. Неудачное наименование их «временно» заповедными отнюдь не должно обозначать, что
заповедность их устанавливается на время, – она может продолжаться до бесконечности. Для установления
заповедности этих имений требуется: 1) желание собственника, выразившееся или в нотариальном акте,
совершенном при жизни, или в нотариальном духовном завещании; выпись должна быть утверждена старшим
нотариусом, который и налагает на имение запрещение[316]; 2) принадлежность собственника к российскому
потомственному дворянству[317]; 3) имение, будь оно родовое или благоприобретенное, должно заключать в
себе усадьбу с хозяйственными постройками[318]; 4) оно должно быть определенного размера, а именно:
заключать в себе пространство земли не менее того, сколько требуется для непосредственного участия в
дворянских выборах, и не превышать 10 000 десятин; стоимость не должна быть ниже 15 000 руб.[319]; 5)
имение не должно находиться в залоге у частного лица; если оно заложено в дворянском банке, то требуется
согласие банка[320]; 6) участь остальных детей, если имение родовое, должна быть обеспечена, но этого не
требуется, когда имение стоит менее 25 000 руб. или все наследники совершеннолетние и изъявили свое
согласие на обращение имения во временно заповедное[321].

Права владельца временно заповедного имения в сущности такие же, как и права владельца наследственно
заповедного имения, с той лишь особенностью, что имение временно заповедное может быть заложено и для
введения усовершенствования в хозяйстве[322]. Прекращается временная заповедность: 1) при жизни
учредителя в случае публичной продажи имения за его долги[323] и когда у него по учреждении заповедности в
пользу бокового родства окажутся нисходящие по прямой линии потомства[324]; 2) по смерти учредителя: a) по
ходатайству владельца перед местным собранием предводителей и депутатов дворянства и с разрешения Cената
в случае обнаружения месторождений ископаемых значительной ценности[325]; b) по воле владельца,
выраженной в нотариальном духовном завещании[326]; с) в случае пресечения рода учредителя или
владельца[327]; d) в случае непринадлежности лица, к которому имение должно перейти, к потомственному
дворянству[328]. О прекращении заповедности делается заявление старшему нотариусу, который снимает
запрещение и делает публикацию в газете о прекращении заповедности[329].

Что касается имений, пожалованных под именем майоратов в западных губерниях, то права владельца такого
имения сходны с правами владельцев наследственно заповедных имений: имения эти нераздельны и переходят
к наследникам по праву первородства[330], но право пользования этими имениями ограничено в том смысле,
что за надлежащим осуществлением его наблюдает администрация[331]: она может при дурном управлении на
время отобрать имение[332], но отдавать его в пользованиенельзя[333] – дозволяется лишь сдавать в аренду
запасные участки на срок не далее 6 лет[334]; право распоряжения ограничено так же, как при владении
заповедным имением, причем залог, безусловно, запрещен[335]. – А Г.)

6) Имущества заменимые и незаменимые, т. е. определяемые по количеству и качеству только и определяемые

индивидуально. К первому роду принадлежат имущества, относительно которых не существенно, чтобы именно
те, а не другие вещи находились налицо, лишь бы они были известного качества и определенного количества, –
по выражению римского права: res quae functionem recipiunt in genere. Сюда относятся вещи, определяемые
весом, мерой или счетом, например, хлеб, другие съестные припасы, деньги и т.п. Ко второму роду
принадлежат такие вещи, которые не заменяют одна другую, но каждая имеет индивидуальное значение, – по
выражению римского права: res quae functionem recipiunt in specie. Например, лошадь, другое какое-либо
животное, ружье, драгоценный камень и т. п.[336]

7) Имущества потребляемые и непотребляемые: потребляемые – это вещи, употребление которых состоит в

потреблении, уничтожении их, например, напитки, съестные припасы; непотребляемые – вещи, употребление
которых не зависит от потребления, например, драгоценные камни, одежда. Конечно, и непотребляемые
имущества большей частью изводятся со временем, например, металл истирается, одежда изнашивается и
вообще каждая вещь от употребления более или менее портится. Но все-таки пользование непотребляемыми
имуществами не состоит в их потреблении, а порча, повреждение, износ составляют только последствия
употребления, тогда как пользование вещами потребляемыми именно и состоит в потреблении их.
Практическое значение этого разделения имуществ, равно как и разделения предшествующего, заключается в
том, что иные сделки возможны только относительно одних, а другие возможны только относительно других
имуществ, определяемых индивидуально, – и имуществ непотребляемых, тогда как заем возможен только
относительно имуществ, определяемых по количеству и качеству, – и имуществ потребляемых.

По найму и ссуде лицо приобретает относительно подлежащего имущества только право пользования, и притом
на известное время, по истечении которого лицо обязано возвратить то же самое имущество, что невозможно по
отношению к имуществам потребляемым, а равно и к имуществам, определяемым только по количеству и
качеству. Но заем относительно их возможен, ибо по займу переходит к должнику право собственности по
занимаемому имуществу с обязательством возвратить заимодавцу не то же самое имущество, а только
имущество того же качества и в том же количестве, так что заем не заключается относительно имуществ
непотребляемых или определяемых индивидуально. Если передается право собственности по таким
имуществам, то вознаграждение составляет уже другие вещи или деньги; но тогда уже не предоставляется заем,
а совершается другая сделка – мена или купля-продажа.

Несмотря, однако же, на то, что практический интерес разделения имуществ на определяемые только по
количеству и качеству и определяемые индивидуально одинаков с практическим значением разделения их на
потребляемые и непотребляемые – оба деления не совпадают. Всего нагляднее сказывается это на деньгах:
деньги – такое имущество, которое обыкновенно определяется только по количеству (даже и не по качеству),
между тем – это имущество непотребляемое. Пользование деньгами, конечно, не состоит в потреблении их:
например, кредитный билет, по видимоcти, самая непрочная вещь, может быть безвредно употребляем целые
десятилетия.

8) Имущества тленные и нетленные[337]: тленные – вещи, подлежащие скорой и легкой порче, постоянно
находящиеся под опасностью потерпеть повреждение, например, меховые и другие платья, съестные припасы и
т. п.; нетленные – вещи, не легко подлежащие повреждению, но удобно и долго сохраняющиеся, например,
металлы, каменья и т. п.[338] Но разделение это относится только к вещам непотребляемым, потому что о
нетленности потребляемых имуществ не может быть и речи – все они принадлежат к разряду имуществ
тленных. Практический же интерес имеет это разделение имуществ только для опеки, конкурса и взыскания: по
определению законодательства, тленные вещи, принадлежащие опекаемому, опекун подвергает продаже
собственной властью, хотя бы и не было необходимости заменять их деньгами[339]; тленные вещи
несостоятельного должника немедленно подвергаются продаже, даже предваряя учреждение конкурсного
управления[340]; точно так же при взыскании: на продажу тленных вещей судебный пристав назначает
кратчайший срок[341].

Наконец: 9) Различаются имущества государственные, принадлежащие различным установлениям,

общественные и частные, а между государственными имуществами различаются еще имущества
государственные в тесном смысле, удельные и дворцовые[342]. Но это разделение имуществ, основывающееся,
как видно, не на свойстве их, а на принадлежности, на отношении имущества к тому или другому хозяину, не
ведет непосредственно ни к какому практическому результату. Правда, права государства, церкви и так далее на
принадлежащие им имущества несколько отличны от прав частного лица; но различие между правами не
зависит от имущества, принадлежащего государству, церкви и т. д. Например, имущества государственные,
церковные и тому подобное – такие же имущества, как и имущества частные. И потому можно сказать, что
отношение имущества к тому или другому лицу отражается иногда на самом имуществе, но не вызывает
разделения имуществ по их принадлежности.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ГРАЖДАНСКИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕЙСТВИЯ

1. ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕЙСТВИЯ ВООБЩЕ

Существо юридического действия и его виды

§ 21. Действием называется проявление воли. Но не всякое действие имеет значение в области права, и само
учение о действиях, собственно, не юридическое учение, оно представляет лишь юридическую сторону;
настоящее же место его – в науке о воле, которая составляет часть другой науки – о человеке, потому что
человек одарен волей, способностью производить действия. Дело в том, что когда идет речь о действиях,
должно иметь в виду человека в отдельности: отдельный человек одарен волей, и эта воля действует по
известным законам. Юридический же интерес действия происходит от соприкосновения одного человека с
другим: тогда только возникает понятие о свободе, о мере свободы. Но законы, по которым совершаются
действия, остаются одни и те же, будет ли человек рассматриваться в отдельности или в связи с другими
лицами. Таким образом, учение о действиях прежде всего – учение антропологическое, которое не может быть
исчерпано в области права.

Повторяем самое общее определение действия, что оно есть проявление воли; воля же – врожденная
способность человека, которая принимается как нечто данное, готовое, – сила, которая проявляется наружу. Не
требуется для действия в общем смысле, чтобы воля обнаружилась какими-либо мерами, предпринимаемыми
человеком, совершением чего-либо вовне; воля может проявиться в одном сознании, но такие проявления воли,
ничем не обнаружившиеся вовне, не подлежат области права: нет возможности связать с внутренними
действиями человека какие-либо юридические последствия, потому что сами действия эти неуловимы для
права. Если бы, например, законодательство вздумало подвергать граждан наказанию за саму мысль о
каком-либо преступлении, за одно намерение совершить его, то как уловило бы оно этот помысел? Только акты
воли, проявившиеся вовне, подлежат области права. Поэтому деление действий на внутренние и внешние –
деление, играющее в антропологии очень важную роль, в науке права имеет лишь то значение, что только
внешние действия подлежат области права. Но не всякое и внешнее проявление воли считается юридическим
действием. Для того, чтобы внешнее действие признавалось действием юридическим, нужно, чтобы оно имело
какое-нибудь отношение к вопросу о праве: наука права не обращает внимания на такие действия, которые
безразличны по отношению к праву. Относительно таких действий разве только иногда возникает вопрос,
вправе ли лицо совершить известное действие или нет, но большей частью не возникает такого вопроса; потому
и действия эти не считаются юридическими, хотя каждое внешнее действие имеет юридическую сторону,
потому что относительно каждого внешнего действия может возникнуть вопрос о праве лица на его
совершение. Например, лицо прогуливается, ест, пьет – совершает внешние действия; но эти действия не
считаются юридическими, хотя и может возникнуть вопрос, вправе ли лицо совершить то или другое из этих
действий и через то самое и действие может принять характер действия юридического.

Юридические действия разделяются.

а) На положительные и отрицательные. Положительное действие состоит в действительном совершении

чего-либо; отрицательное – в таком проявлении воли, которое содержится в воздержании от другого
какого-либо действия. Воздержание от действия есть также действие, проявление воли: основное начало
всякого действия – «хочу»; но и «не хочу» есть также начало действия, потому что в «нехотении» также
высказывается известное определение воли, так что для воли нет отрицания. Отрицательные действия имеют
значение в юридическом быту, представляются действиями точно так же, как и действия положительные, и
юридический быт являет нам беспрестанное смешение действий положительных и отрицательных. Но
относительно действия отрицательного представляется то затруднение, что не всегда видно внешнее
проявление воли, хотя оно и существует: без такого внешнего проявления воли не было бы юридического
действия. Можно формулировать действие отрицательное противоположно действию положительному так:
формула для действия положительного: «я хочу и показываю на деле, что я хочу»; формула для отрицательного
действия – «я не хочу и показываю на деле, что я не хочу». Одни слова: «я хочу», «я не хочу» – также
характеризуют положительное и отрицательное действия; но в этих словах нет указания на проявление воли
вовне, потому что «я хочу», «я не хочу» выражают также момент воли, еще не проявившейся: и хотение, и
нехотение может происходить во мне, в моем собственном сознании, без проявления вовне; но если я
показываю на деле, что я хочу или не хочу, то идет речь уже о внешнем проявлении воли. Таким образом,
деление действий на положительные и отрицательные имеет смысл не по отношению к воле, а по отношению к
содержанию действий, ибо по отношению к воле нет отрицательных действий: кто говорит «я не хочу» – тот
точно так же хочет, как и тот, кто говорит «я хочу», только что хотение одного противополагается хотению
другого.
Но в чем же проявляется воля, когда идет речь о действии отрицательном? Если идет речь о каком-либо
положительном действии, например, когда я произвожу платеж, предъявляю иск, вступаю в обязательство, то
все это действия, которые представляются воззрению. Но где же действие, когда я не произвожу платежа, не
предъявляю иска, не вступаю в обязательство; здесь вовсе нет действия – ни положительного, ни
отрицательного? Признак, по которому узнается отрицательное действие, заключается в том, что лицу
следовало бы совершить известное действие, но лицо не совершает этого действия: здесь есть акт воли и
проявление ее вовне, но только не такое проявление, которое есть совершение положительного действия, а воля
проявляется вовне тем, что не представляет предмета для воззрения, она представляет как бы известное
пространство, которое должно быть заполненным, но незаполненное.

Итак, о существовании отрицательного действия мы судим по несуществованию действия положительного.

Всякому праву соответствует обязательство, неисполнение которого составляет отрицательное действие и
влечет за собой целый ряд различных юридических последствий. И вот поэтому-то отрицательные действия
имеют особую важность в области права, тогда как вне этой области они, быть может, даже не заслуживают
внимания.

b) Очень важно также в области права деление действий на законные и незаконные. Под законным понимается
не действие, основанное на известных статьях Свода законов, но действие, на которое лицо имеет право.
Действие незаконное то, которым нарушается какое-либо право, – другими словами, действием законным лицо
осуществляет свое право, незаконным – нарушает право другого лица.

Влияние различных обстоятельств на силу юридического действия

§ 22. Будучи произведением воли, действие, по крайней мере с юридическим значением, существует только
тогда, когда оно действительно есть произведение воли. Таким образом, хотя мы на волю и ее произведения, не
обнаруженные вовне, не обращаем внимания, хотя мы не считаем их юридическими, но в каждом внешнем
действии нам приходится обращать внимание и на духовную сторону действия, на определение воли,
направленной к его совершению. Эта сторона действия, называемая духовным деятелем или духовным
фактором действия, в каждом юридическом действии имеет важное значение; только для области права она не
существует сама по себе, а всегда связана с действием, проявляющимся наружу. Но если присутствие воли и
действий – необходимое условие юридического действия, то лица, за которыми нельзя признавать воли, не
могут быть почитаемы способными и к совершению юридических действий[343]. Так, малолетние,
умалишенные как лица, не имеющие воли, считаются неспособными к совершению юридических
действий[344]. Но отсутствие воли может представиться и в действии такого лица, которое со стороны
законодательства не признается лишенным воли и за которым нет основания вообще не признавать воли:
отсутствие ее может быть мгновенным, скоропреходящим. Так, сон, болезненный бред, аффект, опьянение,
насилие, обман, ошибка и неведение приводят человека в такое состояние, что он действует бессознательно,
лишается воли. И возникает вопрос о значении юридического действия, совершенного под влиянием того или
другого из таких обстоятельств, или, другими словами, о том, какое влияние на силу юридического действия
приписывается в нашем юридическом быту означенным обстоятельствам, временно лишающим человека
сознания?

Что касается сна и болезненного бреда, то, без всякого сомнения, за лицом, находящимся в том или в другом из
этих состояний, нельзя признавать воли, а потому и действия, совершаемые им в это время, нельзя считать
юридическими. Например, человек во сне разбивает чужую вещь - он не обязан платить за нее; или лицо в
болезненном бреду составляет духовное завещание: завещание недействительно, потому что законодательство
прямо требует, чтобы завещатель во время составления завещания был в здравом уме и твердой памяти, а в этих
условиях содержится условие присутствия воли[345]. Но то и другое состояние может быть слишком
кратковременным, для других незаметным, так что может родиться сомнение, действительно ли известное
юридическое действие совершено в такой момент, когда лицо не имело воли; большей частью это трудно
доказать, потому нередко и в жизни действие, совершенное во время сна или болезненного бреда, получает
полную силу действия юридического.

Точно так же сильный аффект подавляет волю; он приводит человека в состояние, близкое к помешательству,
так что действие, совершенное под влиянием аффекта, нельзя считать продуктом воли, следовательно нельзя
признавать и действием юридическим. Только должно сказать, что для юридического ничтожества действия,
совершенного под влиянием аффекта, необходимо, чтобы действие было мгновенным; если же оно более или
менее продолжительно, то нельзя признавать его совершенным при отсутствии воли, ибо состояние сильного
аффекта непродолжительно. Когда, например, при какой-нибудь домашней сцене муж в пылу гнева,
совершенно выходя из себя, отдает капитал своей жене, то это нельзя признавать за дарение, а действие с
юридической точки зрения должно считать ничтожным. Но если, например, муж, лишившись жены, впадает в
такую печаль, что ему решительно не до житейских дел, и в этом состоянии, продолжающемся довольно долго,
раздает свое имущество разным лицам, то действие его имеет силу, потому что хотя муж и действует под
влиянием аффекта, однако не такого аффекта, который лишал бы его возможности обдумать свои действия.

Примечания:

[316] Ст. 4931, 49316–49320.

[317] Ст. 4931.

[318] Ст. 4934.

[319] Ст. 4932.

[320] Ст. 4936.

[321] Ст. 49310–49311.

[322] Ст. 49325.

[323] Ст. 49330.

[324] Ст. 49344.

[325] Ст. 49345.

[326] Ст. 49341.

[327] Ст. 49343.

[328] Ст. 49343.

[329] Cт. 49346.

[330] Ст. 1214, 1215.

[331] Ст. 512.

[332] Ст. 507.

[333] Ст. 511.

[334] Ст. 504.

[335] Ст. 503, 509, 1089.

[336] Например, наем, ссуда возможны только относительно имущества. По исключению, конечно, и вещи,
определяемые по количеству, могут иметь индивидуальное значение: например, лицу передаются зерна хлеба
для показа их кому-либо. Но это бывает только по исключению.

[337] Три последних разделения имуществ относятся лишь к имуществам движимым, потому что все
имущества недвижимые, само собой разумеется, суть имущества, определяемые индивидуально,
непотребляемые и нетленные.

[338] Ст. 405.

[339] Ст. 277, п. 1.

[340] У. с. т., ст. 522.

[341] У. г. с., cт. 1026.

[342] Ст. 406–415.

[343] Под волей мы разумеем волю зрелую, рассудительную, когда человек может дать отчет в своих действиях.

[344] Ст. 217, 218, 376, 377. Заметим, однако, что по отношению к малолетним действительность несколько
расходится с положением законодательства. Воля и в зародыше существует уже в ребенке, а потом только
развивается, так что когда человек вступает в совершеннолетие, то предполагается, что воля его уже вполне
развита. Но и до совершеннолетия лица воля у него в известной мере существует и проявляется в
действительности. Юридический быт фиксирует это явление и определяет его независимо от законодательства,
именно: тогда как законодательство запрещает несовершеннолетним заключать договор, в действительности мы
беспрестанно видим, что они покупают, продают, дарят, принимают подарки, занимают, нанимаются в
услужение, совершают и другого рода сделки по движимому имуществу, и эти сделки, вопреки определению
законодательства, в юридическом быту признаются действительными. Правда, если сделки эти будут
подвергнуты обсуждению и разбирательству общественной власти, то, конечно, должно ожидать, что она
признает их ничтожными; но независимо от этого, они имеют силу в юридическом быту наравне со сделками
действительными. Итак, в этом случае проявляется тот общий закон, что пока юридический быт обходится без
общественной власти, он определяется своими законами; только для большей прочности этих законов
желательно обращение их в законы положительные.

[345] Ст. 1016–1019.

Временное отсутствие воли производит также опьянение; в этом состоянии человек действует бессознательно и
может совершить нечто прямо противоположное тому, что совершил бы в трезвом виде. Нет сомнения, что и
действия лица, совершенные в состоянии опьянения, не могут считаться произведениями воли, действиями
юридическими. Например, духовное завещание, составленное лицом в пьяном виде, может быть опорочено. Но
при обсуждении юридического значения действий, совершенных как под влиянием аффекта, так и в состоянии
опьянения, представляется то затруднение, что у нас нет положительного закона, который признавал бы
ничтожными действия, совершенные под влиянием таких обстоятельств. Уголовное законодательство наше
обращает внимание на эти состояния и постановляет, что человеку пьяному или находящемуся под влиянием
аффекта действия его вменяются в вину, как и человеку, находящемуся в нормальном состоянии, только что
состояния эти считаются обстоятельствами, уменьшающими вину, а вследствие того и меру наказания[346].

Но относительно гражданских действий законодательство не дает определения. Поэтому некоторые юристы

полагают, что всякое гражданское действие, совершенное под влиянием аффекта или опьянения, должно быть
признано продуктом воли и считаться юридическим. При этом выставляют еще то соображение, что если не
было у лица воли на совершение самого действия, то была воля по крайней мере на то, чтобы снизойти до
бессознательного состояния, вследствие чего лицо должно отвечать за все действия, совершенные им в этом
состоянии; говорят: «сам виноват, что увлекся каким-либо чувством до беспамятства или напился до того, что
потерял сознание».

Равным образом и на принуждение наше законодательство обращает внимание только в ограниченной мере,
очень скудно определяя характер его по отношению к юридическим действиям, что происходит, конечно, от
малой степени развития юридического образования в нашем общественном быту. Резкий контраст нашему
законодательству в этом отношении представляет римское право, в котором учение о влиянии принуждения на
волю лица и о значении юридического действия, совершенного под влиянием принуждения, доведено до
логичности. Но тем не менее, сообразно сущности предмета и руководствуясь отдельными указаниями
законодательства, рассеянными по разным его частям, есть возможность определить влияние принуждения на
значение юридического действия и для нашего юридического быта. Прежде всего заметим, что в понятии
принуждения необходимо различать два понятия, – насилие и принуждение в тесном смысле. Насилие есть
такое принуждение, когда воля человека совершенно подавляется и совершающееся действие представляется не
действием лица, по-видимому, совершающего его, а действием насилующего, так что лицо, над которым
производится насилие, является только орудием действия. Например, хватают руку человека, влагают в нее
перо и водят рукой, прописывая фамилию лица. Очевидно, что в таком случае воля лица совершенно подавлена
и не может быть речи о каком-либо юридическом значении действия для лица, служившего орудием, потому
что действие его есть, собственно, действие насилующего, и вот оно только как преступление и должно
подвергаться обсуждению.

Принуждение же в тесном смысле представляется тогда, когда лицо не доводится до степени орудия, а само
совершает известное действие. Тогда может быть речь о влиянии принуждения на волю и о юридическом
значении действия, совершенного по принуждению. Принуждение в тесном смысле двояко: физическое и
нравственное[347]. Физическое принуждение состоит в причинении боли (в побоях, истязаниях) для
побуждения лица к какому-либо действию. Принуждение нравственное, называемое также психическим,
представляет два вида: или оно состоит в причинении боли другому лицу, связанному с лицом принужденным
какими-либо тесными узами, или оно заключается в угрозах, которые могут быть направлены как против
самого лица принуждаемого, так и против других, близких ему людей[348].

Спрашивается, какое же влияние оказывает принуждение (в тесном смысле) на юридическое действие,

считается ли второе действительным и влечет ли за собой те последствия, которые с ним связаны? Очевидно,
что действие, совершенное под влиянием принуждения, все-таки есть произведение воли: следовательно
главный признак юридического действия именно тот признак, что оно есть произведение воли, в нем
существует, и поэтому нельзя не признать такого действия юридическим. Нет безусловной необходимости лицу
совершить то действие, к которому его принуждают: человек с твердым характером перенесет все истязания,
физические и нравственные, останется равнодушен ко всем угрозам и не совершит того действия, к которому
его принуждают; если же человек совершает это действие, то, значит, он хочет совершить его. Почему он хочет
– это другой вопрос: потому, что его принуждали. Подобно тому, как различные, те или другие, мотивы всегда
определяют волю к какому-либо действию, расчеты, опасения, надежды и тому подобное влияют на волю,
точно так же влияет на нее и принуждение; но подобно тому, как и другие мотивы не уничтожают воли, не
уничтожает ее и принуждение в тесном смысле - quamvis incoactus noluisset, tamen coactus voluit, – говорит
римский юрист.

Итак, юридическое действие, совершенное под влиянием принуждения, все-таки нужно признать продуктом
воли – нельзя считать безусловно ничтожным. Этот вывод, совершенно естественный, основанный на существе
действия, встречается прежде всего в римском праве, затем в других новейших иностранных законодательствах.
К нему же приводят нас и определения нашего законодательства. Некоторые юристы считают это положение в
римском праве какой-то особенностью и стараются объяснить ее тем, что это положение создано не
законодательством, а юриспруденцией, что оно есть отзыв римских юристов, получивший законную силу; а так
как римские юристы принадлежали большей частью к стоической школе философии, то и приписывают это
положение влиянию стоической философии: действие, совершенное по принуждению, потому считается
действительным и имеет значение, что по учению стоиков от человека требуется, чтобы он определялся в своих
действиях не посторонней, а собственной волей. Но стоическая философия давно кончила свое господство, а
между тем положение это и теперь имеет силу, и гораздо естественнее думать, что оно не зависит от какой-либо
философии, а есть прямой вывод из того, что действие есть произведение воли, а это положение даже не есть
положение права, потому что существует независимо от него.

Но из того, что действие, совершенное под влиянием принуждения, не считается ничтожным, а признается
юридическим, действительным, не следует еще, чтобы наступили и все те последствия, которые влечет за собой
действие. Справедливо, что и действие, совершенное по принуждению, есть произведение воли; справедливо,
что человек с твердым характером остается непоколебимым при каком бы то ни было принуждении; но все же
человек вынужден к совершению действия, которого без того не совершил бы, а законодательство должно
иметь в виду большинство граждан, следовательно людей обыкновенных, с характером более или менее
слабым, а не героев. Поэтому законодательство должно допустить известное противодействие принуждению,
парализовать то юридическое значение, которое имеет действие.

(Наше законодательство рассматривает принуждение как уголовное преступление[349]; в случае признания

судом уголовным факта принуждения, лицо, совершившее действие, может считать это действие
несуществующим, например, не исполнять обязательства, принятого на себя, требовать обратно переданное
имущество и т. п.[350] Но как эти последствия, так и возбуждение дела о принуждении зависят от лица,
совершившего действие под влиянием принуждения: если оно желает, то принуждение не окажет влияния на
юридическое значение действия, и последнее будет обсуждаемо точно так же, как бы на совершение его была
собственная добрая воля лица, автора действия. Эти положения находят себе надлежащую почву в нашем
законе: во-первых, в правиле хотя и потерявшем ныне силу, но важном для раскрытия мысли законодателя,
лежащей в основе законов о принуждении, а именно – в правиле, ограничивающем право опровержения
вынужденных сделок известным сроком[351]: до истечения его лицо пострадавшее может решить вопрос,
оставить ли сделку в силе или обессилить ее; во-вторых, в том положении, что дела о принуждении, хотя и
рассматриваются судом уголовным, но в порядке частного обвинения, – по жалобе потерпевшего[352], который
опять волен и не начинать дела. – А. Г.)

Не всякое принуждение, однако, оказывает такое влияние, что действие, совершенное по принуждению,
лишается юридических последствий; определяются известные условия, при которых принуждение
действительно оказывает такое влияние, – иначе почти каждое действие может быть опорочено, как
совершенное по принуждению, ибо на определение воли всегда имеет влияние какое-либо обстоятельство,
которое посредством натяжки можно довести до принуждения. Так, чтобы лишить действие юридических
последствий, принуждение, по определению законодательства, должно состоять или в нанесении настоящего
зла, или в устрашении будущим[353]. Настоящим злом называется причинение неприятностей в настоящую
минуту самому принуждаемому лицу или лицам, близким ему; злом будущим называются угрозы, зло, которое
принуждающее лицо обещается совершить впоследствии. Саму меру принуждения наше законодательство не
определяет, но одно ограничение разумеется само собой, а именно, чтобы зло было основательное, состояло не
в одной пустой угрозе, но чтобы была вероятность, что угроза будет совершена: в противном случае не
признается принуждения. Например, если постороннее лицо угрожает чиновнику отрешением от должности, то,
без сомнения, невероятно, чтобы угроза осуществилась, и если чиновник совершит вынуждаемое действие, то
не сможет отговориться, что действие совершено им под влиянием принуждения.

Таким образом, следует рассчитывать все-таки на людей рассудительных, с характером более или менее
твердым, потому что есть такие слабые натуры, которые всего боятся, которым кажется, что всякая угроза
может осуществиться: для таких людей все будет принуждением. Далее, принуждение должно быть направлено
на какое-либо существенное благо человека, например, на жизнь, честь, здоровье лица принуждаемого или лиц,
близких ему: иначе принуждение не оказывает влияния на юридическое значение действия – другими словами,
требуется, чтобы принуждение физическое или психическое было в известной соразмерности с тем действием,
которое вынуждается от лица. Так например, если угроза направлена против имущества, а действие, которого
требует принуждающий, есть тяжкое преступление, то угроза должна считаться несоразмерной с вынужденным
действием, слабее его: лучше лишиться имущества, нежели совершить тяжкое преступление. Но если,
например, требуется имущество и угрожается целомудрию жены, то угроза выше требуемого действия,
совершенного под ее влиянием.

Далее, вынуждаемое действие должно находиться под прямым и непосредственным влиянием принуждения, т.
е. должно совершиться именно то действие, которое вынуждается, и тогда только может быть речь о
принуждении, а недостаточно только того, чтобы лицо во время совершения действия состояло под влиянием
принуждения. Может случиться, что принуждаемое лицо совершит действие, в котором будут все исчисленные
нами принадлежности принуждения, но не будет непосредственной связи между принуждением и действием, т.
е. лицо совершит действие, но не то, которое вынуждается от него, – в таком случае не может быть речи о
принуждении. Например, лицо А вынуждается к совершению акта купли-продажи; находясь в стеснительном
положении, лицо это пишет записку к своему знакомому В, в которой обещается наградить его, если В выручит
его из беды; В действительно является и освобождает А от принуждения, но А уклоняется от исполнения своего
обещания на том основании, что он дал его под влиянием принуждения: спрашивается, должен ли А заплатить
обещанное? Конечно, должен, потому что хотя посредственная связь между принуждением, которому было
подвергнуто лицо А, и обещанием с его стороны награды лицу В и есть, но нет между ними непосредственной
связи, так как принуждение клонилось не к обещанию награды, а к совершению купли-продажи.

Наконец, необходимо, чтобы лицо принуждающее не было вправе делать принуждение. В законодательстве
нашем прямо говорится, что принуждение бывает тогда, когда кто-либо принуждается к совершению
известного действия страхом настоящего или будущего зла; но о зле может быть речь только тогда, когда лицо
совершает действие, которое оно не вправе совершить. В действительности, правда, нередко считается злом и
такое действие, которое совершено лицом по праву; но если причинение зла составляет осуществление права со
стороны другого лица, то в юридическом смысле нельзя говорить о зле, а следовательно и о принуждении.
Например, отец принуждает дитя к какому-либо действию; если это действие не принадлежит к числу таких
действий, к которым отец не может принуждать дитя (например, к вступлению в брак), то принуждение его не
есть принуждение в юридическом смысле. На эти-то условия принуждения и следует обращать внимание при
обсуждении отдельных случаев принуждения, представляющихся в действительности, и только там, где есть
эти условия, необходимо придавать принуждению то влияние на юридическое действие, которое приписывается
ему законодательством.

Иногда, и очень нередко, по несовершенству человеческой природы воля определяется под влиянием
заблуждения. Заблуждением в юридическом смысле называется ложное представление о предмете. Подобно
принуждению, оно обнимает собой два вида: или отсутствие познания о предмете определяет волю, или ее
определяет ложное представление о предмете. В первом случае заблуждение называется неведением (ignorantia),
во втором – ошибкой (error). Если действие совершено под влиянием неведения, то это значит, что если бы у
лица было представление, которого у него нет, то оно не совершило бы действия или совершило бы его иначе.
Если же действие совершено под влиянием ошибки, то это значит, что если бы у лица было истинное
представление о предмете, то оно не совершило бы действия или совершило бы его иначе.

Итак, неведение и ошибка приводят к одному и тому же результату: в том и в другом случае есть ложное
представление о предмете; только при неведении ложное представление отрицательное, лишенное всякого
содержания, тогда как при ошибке ложное представление действительное, но несоответствующее истине. И в
юридическом отношении неведение и ошибка – понятия тождественные: различие между ними не имеет
никакого практического значения[354]. Действительно, так как заблуждение рассматривается в праве не в
отвлеченности, а по его влиянию на действия, то все равно, какое бы ни было содержание заблуждения,
совершенное ли незнание предмета или ложное представление о нем, в том и другом случае есть отсутствие
истинного представления о предмете, а это-то и важно с юридической точки зрения. Гораздо важнее в области
права другое различие заблуждения – различие по предмету, которого оно касается: или заблуждение касается
какого-либо юридического определения и называется заблуждением юридическим (ignorantia, error juris), или
оно касается какого-либо обстоятельства, факта и называется заблуждением фактическим (ignorantia, error
facti). Например, лицо совершает какое-либо действие по ложному представлению о его законности: положим,
выговаривает себе на 20 лет по найму право пользования, не ведая о существовании закона, определяющего
maximum срока 12 лет; или лицо знает о существовании закона, устанавливающего известный maximum срока
найма, но полагает, что 20 лет не превышают его, – это заблуждение юридическое. Но, например, лицо
распоряжается завещательно родовым имуществом, не зная, что оно родовое, хотя лицо знает, что по закону
нельзя делать завещания о родовом имуществе, – это заблуждение фактическое.

Одно и то же действие может совершиться или по ошибке юридической, или по ошибке фактической.
Например, лицо вступает в брак с родственницей 4-й степени; лицо может вступить в такой брак или потому,
что не знает закона, запрещающего брак в 4-й степени родства, или потому, что представляет себе родство с
другим лицом не в 4-й, а например, в 8-й степени, или вовсе не знает о родстве, хотя хорошо знает закон,
запрещающий браки между лицами, состоящими в известных степенях родства. Что касается до значения
заблуждения для действия, совершенного под его влиянием, то заблуждение (неведение или ошибка),
относящееся к закону, по нашему законодательству не принимается во внимание, так что действие,
совершенное по незнанию закона, обсуждается точно так же, как если бы лицо знало закон. Так, если действие
составляет нарушение закона, то оно и обсуждается как нарушение закона, хотя бы автор действия и не знал о
законе. Но нарушение закона предполагает умысел лица, нарушающего закон, а если лицо не знало о законе и,
следовательно, не имело умысла нарушить его, то спрашивается, на каком же основании противозаконное
действие влечет за собой последствия, сопряженные с нарушением закона, тогда как коренное положение права
– что нет нарушения закона без вины нарушителя? Это основывается на коренном правиле нашего
законодательства, что никто не может отговариваться неведением законов[355], следовательно все граждане
предполагаются знающими законы, а потому в противозаконном действии всегда предполагается умысел со
стороны лица, совершившего действие.

Фактически, конечно, на каждом шагу встречается неведение законов; не только граждане, чуждые
разнообразных юридических отношений, не знают законов, но очень часто люди, беспрестанно вращающиеся в
гражданской деятельности, не знают законов; нередко даже люди, призванные к применению законов, не знают
их. Таким образом, определение законодательства расходится с действительностью: законодательство полагает,
что граждане знают законы, а огромное большинство граждан не знают их. Само правительство сознает, какое
затруднение сопряжено с этим положением законодательства, и принимает меры к распространению сведений о
законах. Но эти меры как у нас, так и в других государствах недостаточны: в настоящее время законы
обнародуются обыкновенно посредством печати, но многие граждане, особенно из наших соотечественников,
безграмотны, из грамотных же людей большая часть или не интересуется чтением законов, или не имеет
возможности прочесть их, почему знание законов доходит почти до каждого урывками, случайно и само знание
нередко бывает неточно, сбивчиво. Но определение законодательства, что никто не может отговариваться
неведением законов, вытекает отчасти из самого существа закона: если закон есть отражение юридических
воззрений народа, то каждый причастный к юридическому быту носит в себе сознание тех юридических
воззрений, которые господствуют в быту; следовательно от каждого члена гражданского общества можно
ожидать, что ему не чужды те юридические понятия, которые существуют в обществе, точно так же, как от
каждого русского можно ожидать, что он говорит по-русски.

Правда, закон не всегда бывает верным отражением юридических воззрений действительности: нередко закон
противоречит им или содержит какое-либо специальное определение, в основании которого только лежит
юридическое воззрение действительности, и потому по отношению к положительным законам далеко не всегда
оправдывается предположение законодательства, что законы известны гражданам. Но и независимо от того, что
закон есть отражение юридических воззрений народа, положение, что никто не может отговариваться
неведением законов, составляет существенную потребность юридического быта и вызвано необходимостью: без
этого положения большая часть законов осталась бы без применения. И тем с большей легкостью можно
примириться с существованием этого положения в законодательстве, что от господства его мы не видим
больших беспорядков в обществе. Причина, во-первых, та, что все-таки есть связь между положительными
законами и юридическими воззрениями народа, и чем более развивается в обществе гражданственность, тем эта
связь становится теснее. Во-вторых, знание законов приобретается не только в школе, но и сама жизнь знакомит
человека с законами, так что школа жизни заменяет отчасти школу теоретическую. Далее, в тех государствах,
где народ принимает участие в общественных делах, он по крайней мере в значительной степени интересуется
ими; там принимаются к сведению все издаваемые постановления законодательной власти и знание законов
довольно распространено. Если в государстве есть сословие людей, знающих законы, и это сословие слито с
остальным народонаселением, то сведения его заменяют и пополняют недостаток сведений в других классах
народонаселения. Например, если в государстве имеется просвещенная адвокатура, то осведомленность
адвокатов в законах служит заменой знания законов тем лицам, которые обращаются к ним за советами.
Наконец, и законодательство может постановить правила, которые будут препятствовать гражданам, не
знающим законов, совершать какие-либо важные гражданские действия без участия сведущих лиц. (Так, наше
законодательство вменяет нотариусам в обязанность допросить лиц, совершающих акт, понимают ли они его
смысл и значение[356]. – А. Г.)

Примечания:

[346] У. н., ст. 106, 134. Относительно опьянения, однако, нужно заметить, что иногда оно является
обстоятельством, увеличивающим вину, а с тем вместе и меру наказания именно в том случае, когда лицо
умышленно напивается, с целью придать себе более смелости в совершении преступления.

[347] У. н., ст. 1686, 1687.

[348] Таким образом, когда идет речь о принуждении, то не следует иметь в виду одно грубое, материальное
принуждение: бывают такие обстоятельства, в которых нет никакого материального принуждения, а тем не
менее человек, совершающий действия, сам не свой, так что сомнительно, чтобы действие могло быть
почитаемо совершенным тем человеком, который, по-видимому, совершает его. Только на самую грубую
натуру действует одна физическая боль, а если в человеке сколько-нибудь жива духовная природа, то он
испытывает на себе и духовное принуждение, чуждое материальной стороне.

[349] У. н., cт. 1686.

[350] (Что касается формальных условий принуждения, то заявление может быть сделано полиции или
судебному следователю (Устав уголовного судопроизводства – У.у.с., ст. 250, 297, 301) в течение общего
давностного срока (У. н., cт. 158); если же уголовное преследование виновника невозможно за его смертью,
нерозыском или психическим расстройством, то лицо потерпевшее может предъявить гражданскому суду иск о
признании акта, совершенного под влиянием принуждения, недействительным (У. г. с., ст. 6). – А. Г.)

[351] Ст. 703.

[352] У. н., ст. 1546 и прим. к ст. 1548.

[353] Ст. 702.

[354] Поэтому слова «неведение» и «ошибка» мы можем употреблять безразлично.

[355] З. осн., cт. 62.

[356] Нот.пол., cт. 89.

Иные законодательства еще извиняют незнание законов некоторым лицам, например, женщинам и крестьянам,
по крайней мере в некоторых случаях. Но наше законодательство не допускает таких изъятий; оно имеет в виду,
что те лица, которым можно бы извинить неведение некоторых законов, могут быть воздержаны от невыгодных
для них действий; иначе интересы их охраняются другими лицами. Так, несовершеннолетние действуют под
руководством попечителей[357], потому и по отношению к ним у нас имеет силу правило, что никто не может
отговариваться неведением законов.

Итак, неведение закона не принимается во внимание при обсуждении юридического значения действия: оно
обсуживается точно так же, как если бы лицо, совершившее известное действие по неведению закона, знало
закон – неведение закона не вредит юридической силе действия. Иногда от этого бывают тягостные
последствия для лица, совершившего действие, и даже в большей части случаев неведение закона оказывает
тягостные последствия, так что с точки зрения интересов лица, которого касаются последствия действия,
должно сказать, что неведение закона не «вредит», а не «помогает» ему.

Но встречаются и такие случаи, в которых неведение закона обращается в пользу лица. Например, когда лицо
не ведает закона, запрещающего несовершеннолетним договор, невыгодный для себя: договор недействителен и
лицо избавляется от ущерба; следовательно неведение закона, можно сказать, помогает ему. Но клонится ли
неведение закона в ущерб или в пользу лица, совершившего действие, – в том и другом случае действие
юридической ошибки одинаково: значение действия нисколько не изменяется от того, что оно совершено под
влиянием неведения закона, так что по отношению к силе действия можно сказать, что юридическая ошибка
или неведение закона ему не вредит (error juris non nocet).

Что касается влияния на юридическое действие заблуждения фактического, т. е. ошибки, касающейся

какого-либо обстоятельства, акта, то действие, совершенное под влиянием такого заблуждения, считается
действительным, если оно действительно по закону; если же действие оказывается нарушением закона и
последствием этого нарушения определяется ничтожество действия, то оно ничтожно. Например, А вступает в
брак с В, не имея в виду, что В ему родственница, но оказывается, что В ему родственница – только в степени,
не запрещенной относительно брака; несмотря на ошибку, брак действителен, потому что само действие,
вступление в брак, не составляет нарушения закона. Но, например, А вступает в брак с В, не имея в виду, что В
приходится ему родственницей в степени, запрещенной относительно брака; такое вступление в брак
составляет нарушение закона, которое влечет за собой ничтожество действия, и потому брак А с В признается
недействительным[358].

И только в некоторых немногих случаях фактической ошибке приписывается определенное юридическое

значение. Так, наше законодательство постановляет, что если брак окажется недействительным, то и дети,
рожденные от брака, признаются незаконными; но если противозаконный брак заключен при обстоятельствах,
заслуживающих снисхождения, к числу которых несомненно относится и ошибка, незнание какого-либо
препятствующего обстоятельства, например, незнание одной из сторон того, что другая состоит уже в браке, то
хотя брак и объявляется недействительным, но суду предоставляется право просить верховную власть о
признании детей, прижитых от брака, законными[359]. Или, например, фактическая ошибка оказывает влияние
при владении: по определению нашего законодательства, добросовестный владелец при отчуждении от него
вещи, которой он владеет, не вознаграждает ее хозяина за пользу, извлеченную из вещи во время
добросовестного владения[360]. Но что такое добросовестное владение, как не владение, основанное на
фактической ошибке? Добросовестным будет, например, владение лица, которое купило вещь не у
собственника, ошибочно считая продавца собственником вещи; но такое владение потому только и считается
добросовестным, что лицо, покупая вещь, не знало, что продавец вещи не собственник ее, а без той ошибки
владение не считалось бы добросовестным. Таким образом, и о фактической ошибке можно сказать, что вообще
она не вредит юридическому значению действия – error facti non nocet, а только в некоторых случаях, по
исключению, отражается ее влияние.

(Сводя воедино сказанное о юридической и фактической ошибке, мы приходим к тому, что с точки зрения
юридического значения для сделки ни та ни другая по общему правилу ей не вредит. Римские юристы
рассуждали иначе: они становились на точку зрения лица, страдающего от сохранения сделки в силе, и потому
выставляли не единое начало для обоих видов ошибки, а два противоположных – error juris semper nocet, error
facti non nocet. Если иметь в виду, что с римской точки зрения можно выставить два правила с целым рядом
исключений из них, а с точки зрения вышеизложенной достигается объединение, сведение двух различных
случаев к единому началу, то нельзя не признать, что последняя точка зрения более научна, чем римская. – А.
Г.)

Рассматривая влияние ошибки на юридическое действие, мы предполагали, что ошибка независима от

стороннего умысла. Но она может быть вызвана искусственно, умыслом стороннего лица, и тогда называется
обманом. Таким образом, прежде всего в обмане представляется ошибка: точно так же, как о человеке
ошибающемся говорят, что он обманывается, так точно и при обмане лицо действует под влиянием ложного
представления о предмете. Но обман представляет еще и другую сторону: воля лица, совершающего действие,
при обмане определяется извне, стараниями другого лица. Этой другой стороной обман приближается к
принуждению, так что представляет в себе соединение принуждения и ошибки, и можно определить его так:
обман есть искусственное возбуждение ложного представления усилиями стороннего лица. Соответственно
этому обсуждается и значение обмана для юридического действия: если заблуждению нельзя приписать силу,
уничтожающую волю, если нельзя приписать такую силу и принуждению, то, конечно, и действие,
совершенное под влиянием обмана, нельзя считать ничтожным. Но если обман представляет нарушение права
другого лица, составляет преступление[361], то юридические последствия действия устраняются, так что и само
действие, насколько оно есть действие обманутого, считается как бы несуществующим, а сохраняет свою силу
и значение только как действие преступное по отношению к обманщику. В этом случае, следовательно,
действие обмана уравнивается с действием принуждения. Но как и при влиянии принуждения на волю,
юридическое действие лишается своих последствий не само собой, а по определению общественной власти, так
точно и при влиянии на волю обмана, чтобы юридическое действие лишилось своих законных последствий,
требуется постановление о том со стороны (суда: уголовного, если, конечно, данная форма обмана уголовно
наказуема. Иное дело, если данное обманное действие не подходит по своим признакам под определение
уголовного уложения. Не всякий обман составляет преступление; есть случаи, когда обман не подлежит
определениям уголовного законодательства, например, если он выражен в отрицательном действии. В этих
случаях надо различать обман, значение которого для силы давней сделки определено гражданским законом, от
обмана, о котором в этом законе никаких указаний не имеется. Так, относительно купли-продажи движимости
постановлено, что она может быть признана недействительной в случае обмана[362]. Но, например, о найме,
заключенном при посредстве обмана, закон точно не говорит. Вправе ли мы придавать обману и тут такое же
разрушительное значение, как в предшествующем случае? Едва ли. Если данное обманное действие и уголовно
не наказуемо, да и гражданский закон не возводит его в основание недействительности сделки, то возводить его
в таковое ни теория, ни практика не вправе. Ссылаться в этих случаях на правило, по которому сделка должна
быть основана на свободном произволе и согласии, нельзя. Закон прямо указывает на обстоятельства, благодаря
которым нарушается свобода произвола и согласия, – это принуждение и подлог[363], причем под подлогом
разумеется не обман, а подделка акта или документа[364]. Но если уголовно ненаказуемый обман в случаях, не
предусмотренных гражданским законом, не влечет за собой недействительности сделки, то, с другой стороны,
нельзя отрицать всякое его юридическое значение. Несомненно, что наличность его дает основание лицу
пострадавшему требовать вознаграждение за причиненный ему убыток. – А. Г.).

Изъявление воли. Согласие лица на действие

§ 23. Мы видели уже, какое существенное значение имеет воля для юридического действия: только такое
действие и считается юридическим, которое представляется произведением воли. Но недостаточно одного
существования воли: область права обнимает только внешние действия, подлежащие наружному определению;
для нее существенно поэтому, чтобы воля выразилась. На это выражение воли, само проявление ее и обратим
теперь внимание. И действие, конечно, также служит выражением воли, так что юридическое действие
представляет две стороны: независимо от того, что оно есть выражение воли, оно имеет юридическое значение;
независимо от того, что оно имеет юридическое значение, оно есть выражение воли. Но воля может проявиться
предварительно совершения действия; в таком случае проявление воли составляет также юридическое действие
само по себе, так что вместо одного действия представляется два. Например, лицо передает вещь в дар другому
лицу; здесь воля выражается в самой передаче вещи. Но может быть и так, что прежде чем лицо действительно
передаст вещь в дар, оно объявляет о том словесно или письменно; вот этот-то акт и называется
преимущественно изъявлением воли, и этот акт составляет также юридическое действие.

Изъявление воли может быть непосредственное и посредственное. Под непосредственным изъявлением воли
разумеется действие, имеющее своим назначением свидетельствовать о существовании воли. Самый простой
способ такого непосредственного изъявления воли есть выражение ее посредством слова. Но поскольку
словесное изъявление воли не оставляет по себе никакого следа, в гражданском быту является потребность
заменить этот орган выражения воли другим или, по крайней мере, дополнить недостаток слова. В быту
развитом для этого прибегают обыкновенно к письменности[365] и при ее помощи словесное (не изустное)
изъявление воли оставляет по себе след весьма прочный, несмотря на всю тленность материала: листы,
писанные столетия тому назад, свидетельствуют о тогдашних юридических действиях.

Но даже нет надобности, чтобы воля была выражена словесно, изустно или письменно: она может быть
выражена и без помощи слова. Кроме языка словесного у человека есть другой – язык мимики: известные
телесные движения находятся в такой тесной связи с движениями души, что несомненно свидетельствуют о
выражении воли. Так, наклонение головы выражает утверждение, согласие; поперечное движение головы
выражает отрицание и т. п. И такие мимические выражения воли также могут иметь юридическое значение. Но
и они представляются непосредственными выражениями воли точно так же, как и выражения ее – словесное,
изустное или письменное, точно так же, как и выражение воли совершением самого действия, к которому
относится выражение воли.

Посредственным изъявлением воли называется выражение ее посредством действия, ближайшее назначение

которого – не объявление о воле, но по которому заключают о существовании воли. Следовательно при
посредственном изъявлении воли так же два действия, как и при непосредственном ее объявлении,
предшествующем совершению действия; но эти два действия в одном случае находятся в ином отношении
между собой, нежели в другом: при непосредственном выражении воли, предшествующем совершению самого
действия, оба действия находятся в последовательном отношении; но когда по существованию известного
действия судят о проявлении воли на другое действие, то оба действия совместны, а не последовательны. Так,
законодательство признает за принятие наследства, когда законный наследник de facto вступает в него,
совершает действия, которые приличествуют лишь наследнику, например, платит, собирает долги и тому
подобное[366]: лицо не объявляет о принятии наследства, но по тому, что оно распоряжается как наследник,
заключают о его воле на принятие наследства; вместе с тем не двумя отдельными актами, а одним выражаются
два юридических действия: наследник платит долг – это юридическое действие само по себе, и оно же выражает
волю на принятие наследства. Такие действия, которые проявляются посредственно, через другие какие-либо
действия, называются подразумеваемыми, и само изъявление воли называется также подразумеваемым или
безмолвным, хотя, впрочем, последнее название не совсем удачно, потому что безмолвное изъявление воли
может быть и непосредственное (например, наклонение головы. – А. Г.), а лучше называть такие действия
скрытыми и точно так же изъявление воли – скрытым.

В учении об изъявлении воли в особенности обращают на себя внимание те случаи, когда юридическое
действие состоит лишь в изъявлении согласия на какое-либо действие. И такие случаи представляются нередко
в действительности. Но заметим прежде всего, что изъявление согласия, как и вообще изъявление воли, не
всегда составляет юридическое действие и, с другой стороны, не всякое изъявление воли, имеющее
юридическое значение, есть самостоятельное юридическое действие. Для того чтобы согласие признавалось
юридическим действием, необходимо, чтобы оно было условием законности другого какого-либо действия.
Например, требуется согласие родителей на брак детей, требуется согласие брачащегося на вступление в брак,
требуется согласие попечителя на юридическую сделку лица, состоящего под попечительством, и т. д. Во всех
этих случаях согласие имеет юридическое значение. Но возьмем такие случаи, что не отец изъявляет согласие
на брак дитяти, а стороннее лицо, не сам брачащийся изъявляет согласие на вступление в брак, не попечитель
разрешает вступление в сделку лицу, состоящему под попечительством; очевидно, что во всех этих случаях
изъявление согласия лишено всякого юридического значения.

Далее, участие воли в каком-либо действии можно считать посредственным согласием лица на действие, и на
этом основании относительно каждого действия можно сказать, что на его совершение есть согласие лица,
автора действия. Например, лицо продает свою вещь; справедливо, конечно, что лицо тем самым изъявляет и
согласие на продажу вещи. Но не в этом смысле юридически говорится о согласии, а говорится о согласии как
действии самостоятельном. Поэтому, если говорят, что лицо продает свою вещь, то это не значит юридически,
что лицо изъявляет согласие на продажу вещи, потому что в этом случае изъявление воли и ее осуществление
составляют на самом деле одно неразрывное целое и только искусственно отрывается воля от ее проявления.
Точно так же, если лицо изъявляет согласие на какое-либо действие, не следует отделять эту волю его от ее
проявления, не следует говорить, что лицо соглашается на изъявление своего согласия, а воля сливается с
действием, которое в настоящем случае состоит в изъявлении согласия.

Как и всякое изъявление воли, согласие может быть изъявлено или непосредственно – словом, знаком, или
посредственно. Скажем, отец назначает приданое дочери: это значит, что он согласен на ее брак. Замечательно в
особенности, что о согласии лица заключают иногда по молчанию, по отсутствию несогласия, хотя согласие и
отсутствие несогласия – понятия различные[367]. Действительно, по молчанию можно иногда догадаться о
согласии лица, и в общежитии даже обыкновенно говорится, что молчание – знак согласия. Но в юридическом
отношении это изречение оказывается не всегда справедливым: оно слишком общее, а можно принять его
только с ограничениями, при известных условиях. Так, во-первых, не всякое молчание есть юридическое
действие, а это необходимо для того, чтобы молчание могло считаться изъявлением воли. Только в таком
случае молчание лица можно принять за изъявление воли, когда лицу следовало бы изъявить свою волю.
Следовательно, чтобы молчание могло считаться выражением воли, нужно, чтобы воля лица молчащего
что-нибудь значила в данном случае, т. е. нужно, чтобы данное дело касалось интересов молчащего лица,
относилось к нему; если же дело вовсе не относится к молчащему лицу, то, конечно, не может быть и речи о его
молчании как изъявлении воли, а тогда оно представляет в юридическом смысле состояние безразличное.
Во-вторых, не всегда молчание есть изъявление согласия – знак его, как говорится, а бывает иногда, что
молчание должно принять за знак несогласия. Нередко бывает, что молчание служит формой учтивого отказа.
Лицо обращается к другому с просьбой предоставить в его распоряжение какую-либо вещь и не получает
ответа: очевидно, что молчание здесь – знак несогласия. Но когда согласие лица имеет такое значение для
юридического действия, что только явное несогласие лица устраняет действие, а без того оно совершается и
признается действительным, тогда молчание можно считать знаком согласия. Только нужно, разумеется, чтобы
лицо знало о действии, на которое согласие или несогласие его может иметь влияние, ибо в противном случае
молчание его как неумышленное не может считаться юридическим действием, а представляет состояние
безразличное. Например, наше законодательство требует согласия родителей на брак детей; в практике
понимается это определение так, что нет надобности в формальном согласии родителей, поэтому, если
родители знают о предстоящем браке своего дитяти и не изъявляют несогласия, то принимается, что они
согласны на брак; или даже у нас не обращают внимания на то, знают или не знают родители о предстоящем
браке дитяти, а довольствуются уже одним отсутствием несогласия родителей.

Вообще о молчании как способе изъявления воли можно сказать, что в тех случаях, когда требуется, чтобы лицо
формально изъявило свое несогласие на действие, молчание есть знак несогласия; в случаях же, в которых
требуется, чтобы лицо формально изъявило свое согласие на действие, молчание есть знак согласия. Положение
это не основывается, правда, непосредственно на законодательстве, потому что законодательство наше нигде с
точностью не определяет значения молчания; но оно естественно выводится из рассмотрения отдельных
случаев, в которых приходится обсуживать значение молчания, и поэтому можно сказать, что высказанное
положение соответствует нашему законодательству, допускается им[368]. Итак, речь идет о согласии как
самостоятельном юридическом действии. Оно может относиться к чужим действиям или собственным
действиям лица, изъявляющего согласие. Очень нередко юридические действия обусловливаются согласием
стороннего лица, так что кроме воли лица, совершающего действие, требуется еще воля какого-либо другого
лица. Например, для брака требуется согласие родителей брачащихся лиц и т. п. Все эти действия, на которые
требуется согласие стороннего лица, разделяются на два рода: или они совершаются в пользу стороннего лица,
согласие которого требуется, – допустим, А покупает вещь для В; или непосредственно не касаются его, –
например, А изъявляет согласие на обязательство В, состоящего под его попечительством. Если действие
совершается в пользу стороннего лица, то согласие его иногда высказывается предварительно, до совершения
действия; тогда лицо, совершающее действие, действует уже по полномочию, по доверенности стороннего
лица, так что случай этот не представляет ничего особенного.
Примечания:

[357] Ст. 220–222.

[358] Ст. 37, 38.

[359] Ст. 133.

[360] Ст. 626, 638.

[361] У. н., ст. 1688, 1689.

[362] Ст. 1518.

[363] Ст. 701.

[364] (Это видно уже из того, что вместо отмененных ст. 704–706 сделаны ссылки не на ст. 1688 и 1689, а на ст.
1690–1698 У. н. – А. Г.)

[365] В малоразвитом общественном быту, чтобы упрочить улетучивающееся устное объявление воли,
обращаются к другим средствам: например, употребляют знаки, так называемые бирки, или выражают волю
постановлением каких-либо знаков, например, межевых столбов, вырытием ям и т. д.

[366] Ст. 1261.

[367] Не следует смешивать молчания, по которому заключают о воле, с действием, по которому заключают о
существовании воли. Например, отец назначает приданое дочери, но молчит насчет брака – принимается, что
отец согласен на брак; но все-таки не по молчанию заключают о его согласии, не оно выражает волю, а
действие – назначение приданого.

[368] Подробно рассматривается значение молчания как акта объявления воли в римском праве, которое
выставляет именно те принадлежности молчания, которые выставлены и нами на основании отдельных случаев,
где представляется молчание. Слишком известна формула римского права, определяющая, когда молчание
может быть принято за согласие: qui tacet, cum loqui debuit et potuit, consentire videtur.
Но нередко встречаются в юридическом быту и такие случаи, что стороннее лицо не изъявляет предварительно
своего согласия на действие, совершаемое в его пользу: нередко лицо совершает действие в пользу другого
лица в надежде, что лицо это впоследствии изъявит свое согласие, выразит полномочие на действие, для него
совершенное. Спрашивается, каково значение такого действия? Согласие стороннего лица, для которого
совершается действие, конечно, необходимо для того, чтобы действие имело для него значение, так что если
согласия его не воспоследует, то и действие для него не существует. Однако действие само по себе не
ничтожно: оно все-таки имеет значение по отношению к тому лицу, которое совершило действие, разве особым
условием действительность его поставлена в зависимость от согласия стороннего лица. Например, А без
предварительного на то полномочия покупает какую-либо вещь для В; нельзя сказать, что эта покупка
ничтожна, потому что А мог совершить ее и для себя; поэтому, если В не согласится на покупку А, то это не
значит, что продавец обязан обратно принять вещь и выдать полученные деньги, разве было бы особое о том
условие. Но если воспоследует согласие стороннего лица на действие, совершенное в его пользу другим лицом,
то дело обсуждается так, как будто бы само стороннее лицо совершило действие, по крайней мере, как будто
последнее совершено по его полномочию.

Это согласие на чужое действие, выраженное впоследствии, по совершении действия, называется технически
consensus ex post или ratihаbitio (утверждение). Собственно, оно есть также полномочие, только данное
впоследствии, но сводится к согласию, потому что лицо совершает действие и указывает на стороннее лицо, для
которого оно совершается; следовательно, чтобы действие имело значение для стороннего лица, нужно, чтобы
лицо то дало свое согласие на действие, тогда как если лицо совершает действие по доверенности другого лица,
то ему нет надобности указывать, что действие совершается для другого лица, а оно получает для него значение
уже в силу доверенности. Обыкновенно ратигабиции* приписывают обратное действие – это значит, что
действие, утвержденное согласием стороннего лица, считается в силе не с того времени, как последовало
утверждение, а со времени совершения самого действия. И таким образом примиряется противоречие,
представляющееся при позднейшем изъявлении согласия, которое в самом деле представляет странное явление:
воля стороннего лица принимает участие в действии, но она проявляется уже после его совершения. Впрочем
что касается нашего законодательства, то оно совершенно умалчивает об изъявлении согласия по совершении
действия, так что если бы иметь в виду одно положительное законодательство, то можно бы все действия, на
которые согласие стороннего лица изъявлено по совершении их, считать недействительными.

Но в юридическом быту нашем нередко бывает, что согласие стороннего лица на действие изъявляется по
совершении его и это позднейшее согласие получает обратное действие; с удивительной твердостью
юридический быт наш держится этого правила. Точно так же, если действие совершается не в пользу
стороннего лица, согласие которого на действие требуется, то согласие лица может быть выражено или
предварительно совершения действия, или уже по совершении. В первом случае не представляется ничего
особенного: действие, естественно имеющее на своей стороне все условия действительности, конечно, получает
полную силу. Во втором случае согласие имеет то же значение, как и согласие на чужое действие, совершенное
в пользу стороннего лица. Но спрашивается, каково значение действия, если для совершения его требуется
согласие стороннего лица, а согласие не дано прежде и не последовало по совершении действия? Очевидно, что
действие нельзя считать безусловно ничтожным, потому что, собственно, для действия, по его природе,
необходима одна только воля, чтобы оно существовало. Если же законодательство требует для иных действий
две воли, то можно, пожалуй, сказать, что оно таким положением выходит из сферы действительности, бросает
естественный порядок вещей и создает какое-то искусственное понятие о действии. Но если действие, на
которое не последовало согласия стороннего лица, и нельзя считать всегда безусловно ничтожным, то все-таки
в тех случаях, когда согласие стороннего лица по закону необходимо для действительности действия, ему
нельзя придать юридического значения.

Таким образом, все зависит от того, какое значение придает законодательство согласию стороннего лица на
действие и как принимается определение законодательства на практике. Или действие, совершенное без
согласия стороннего лица, считается ничтожным, например, передача обязательства поверенным без согласия
доверителя; или действие не считается ничтожным, а только влечет за собой известные тягостные последствия
для лица, совершившего действие, – брак, совершенный без согласия родителей брачащихся, не признается
ничтожным, а только сами они подвергаются известному наказанию[369].

Изъявление согласия может относиться и к собственным действиям лица. Прежде всего несомненно, что самим
совершением действия лицо изъявляет на него свое согласие. Но бывают случаи, что лицо совершает действие,
не имея на то права, и возникает вопрос: каково значение действия, если впоследствии, при перемене
обстоятельств, лицо признает его? Решение вопроса зависит от того, ничтожно ли совершенное действие само
по себе, или оно само по себе действительно и только может быть опорочено лицом, автором действия, так что
опровержение действия представляется правом лица. В первом случае позднейшее признание действия не
оживляет его, потому что нет акта, к которому можно бы относить утверждение: действие, ничтожное при
самом совершении его, юридически не существует. Римское право выражает это положение формулой quod
initio vitiosum est tractu temporis convalescere non potest. Поэтому, например, духовное завещание, составленное
несовершеннолетним, хотя бы и было признано им впоследствии, по достижении совершеннолетия, все-таки
недействительно, потому что оно ничтожно от начала по отсутствию воли. Во втором случае, когда действие
само по себе не ничтожно, а признается существующим, так что опровержение действия будет составлять новое
юридическое действие лица, имеющего на то право, признание имеет силу, потому что тогда оно – только
отречение от права опровержения. Например, лицо по принуждению дало заемное письмо и предъявило иск об
уничтожении его; но во время производства дела лицо производит платеж по предъявленному ему заемному
письму или по крайней мере изъявляет согласие на платеж - в этом случае признание дает силу действию,
которое могло бы быть признано ничтожным. Но и в этом случае, если признание последует тогда, когда
заемное письмо уже уничтожено судебным решением, признание не восстановит его, потому что уничтоженное
юридическое действие уже не существует, а становится наравне с действиями ничтожными от начала.

(Наконец, изъявление воли может происходить или самолично, или при посредстве других лиц. О первом случае
нечего распространяться: выражает волю то лицо, которому она принадлежит; второе же дает основание так
называемому представительству. Под представительством разумеется тот случай, когда одно лицо совершает
юридическое действие вместо и от имени другого, причем юридические последствия действия
распространяются на правовую сферу последнего. Совершая это действие, представитель фактически выражает
свою волю, но юридически его воля рассматривается как воля лица представляемого; и в этом случае степень
самостоятельности содержания воли представителя и зависимость ее от воли представляемого никакого
значения не имеют. Так, представляемый может точнейшим образом выразить свою волю и представитель
ничего, так сказать, от себя не прибавляет; все-таки фактически он действует, т. е. выражает свою волю: он
покупает, продает, ссужает и т. п. Но юридически считают, что эта воля – не его, а воля представляемого:
покупающим, продающим, ссужающим считается представляемый. Точно так же и в тех случаях, когда
представляемый вовсе своей воли не выражает – он сумасшедший, малолетний и т. д. Тут уже содержание воли
представителя совершенно самостоятельно и не зависит от воли представляемого; фактически это, очевидно,
воля представителя, но юридически это все-таки воля представляемого; фактически отсутствуя, она вполне
заменяет волю представителя и с юридической точки зрения почитается существующей: купившим,
продавшим, ссудившим и т. п. считается не представитель, а представляемый. Если допустить обратное, т. е. и с
юридической точки зрения признать, что представитель выражает свою волю, то представительство потеряло
бы всякий смысл: тогда представитель считался бы действующим от своего имени и юридические последствия
его действия отражались бы только на его правовой сфере, т. е. представительства не было бы вовсе. Раз лицо
действует вместо другого, от его имени и с последствиями для него, то оно юридически выражает уже не свою
волю, а волю чужую и почитаемую чужой.

От представительства надо отличать явления с ним сродные. Так, посланный (nuncius) не есть представитель: он
может и не знать содержания письма, им передаваемого; он такое же средство передачи, как телеграф, телефон
и т. п. Хотя действие, им совершенное, например, передача письма, рассматривается юридически так, как будто
оно было совершено самим пославшим его, но тут нет того элемента воли, который присущ представительству:
посланный совершенно чужд тому волеизъявлению, которое передает, – он чисто фактический участник. Точно
так же не будет представителем и посредник, или маклер; и его участие при заключении договора чисто
фактическое: он участвует лишь в предварительных переговорах, лишенных юридического значения; его роль
оканчивается там, где начинается заключение договора в юридическом смысле; он, в сущности, лишь
передатчик волеизъявления одной стороны другой; ему поручают, например, подыскать покупщика на
известное имущество; он сообщает предложение продавца покупщику, условия, предложенные покупщиком
продавцу и так далее, не будучи ни на что уполномочен; раз стороны сошлись в условиях, он устраняется, и они
общаются непосредственно. Наконец, не будет представителем и комиссионер, т. е. лицо, действующее по
поручению другого, но от собственного имени; он сам лишь вступает в договор с третьим лицом по
предложению другого и затем уже переносит свое право на последнего; например, ему поручено купить
такое-то имущество; он его покупает для себя и затем продает лицу, поручившему ему покупку; или ему
поручено продать имущество – он его продает как свое и полученную сумму передает лицу, поручившему ему
продажу. Во всех этих случаях лицо, поручившее то или другое действие комиссионеру, не знает лица, с
которым комиссионер вступает в соглашение, и ни в какие отношения к нему не становится; он знает только
комиссионера. Самое большее, что комиссионера можно считать представителем интересов лица, давшего ему
поручение, но он не представитель в области его прав и обязанностей. Действуя от своего имени, он ничем не
отличается от лица, заключившего договор proprio nomine и потом решившего приобретенные им права
перенести на другого; факт поручения не делает лицо, коему оно дано, представителем лица, поручение
давшего. – А. Г.)

Представительство должно удовлетворять известным условиям, касающимся как основания его, так и пределов.
Основаниями могут служить: 1) Закон; так, опекун есть представитель опекаемого по закону; точно так же
представительство юридического лица сводится к закону; например, при заключении договора от имени казны
представителями являются должностные лица; тут представительство основано на законе; 2) Представительство
иногда вытекает из отношения власти; например, отец может приказать сыну быть его представителем по
такому-то делу; 3) Основанием представительства служит и договорное соглашение между представителем и
представляемым; нет необходимости, чтобы представительство непременно сводилось к договору
доверенности; оно может вытекать и из личного найма; например, купеческий приказчик совершает многие
действия не по договору доверенности, а по договору личного найма.

Что касается пределов представительства, то оно возможно не по всем гражданским действиям лиц. Оно
возможно лишь по действиям, представляющим одну имущественную сторону. Гражданские же действия с
примесью иного свойства, например, действия характера религиозного, не допускают представительства. Так,
совершение брака требует личного присутствия брачащихся: совершение его через поверенного не допускается.
Это объясняется именно религиозным характером брака, так что где браку не придается такого характера или
где встречаются препятствия к тому, чтобы надлежащим образом охранить религиозную сторону брака, там
допускается и представительство при его совершении. Так, например, при гражданских браках возможно
совершение брака и при отсутствии одного из брачащихся, так что отсутствующего представляет по
доверенности другое лицо[370].

2. ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ

Существо сделки и ее виды

§ 24. В общежитии сделка не имеет определенного юридического значения; однако чаще всего под сделкой
разумеется договор или вообще какое-либо соглашение. Но мы будем употреблять это слово в более обширном
и определенном смысле, разумея под юридической сделкой всякое юридическое действие, направленное к
изменению существующих юридических отношений. Таким образом, под наше понятие о сделке подходит не
только договор, соглашение, но, например, и духовное завещание, так что наше выражение «юридическая
сделка» то же, что латинское negotium juris, что французское negoce de droit, что немецкое Rechtsgeschäft[371].
Для сделки существенны только два условия: 1) чтобы юридическое действие произвело изменение в
существующих юридических отношениях: изменение может состоять в установлении какого-либо права,
прежде не существовавшего, или в переходе права от одного лица к другому, или в прекращении права; 2)
чтобы юридическое действие было направлено к изменению существующих юридических отношений,
предпринято с целью произвести это изменение; а действие, не направленное к тому, не подходит под понятие
сделки. Например, сюда не подходит нарушение права, хотя оно и составляет юридическое действие и
производит изменение в существующих юридических отношениях: цель нарушения права иная, а потому и
существо сделки отлично от юридического действия, составляющего нарушение права.
По различным отношениям юридические сделки можно разделять на различные виды; так, можно различать
сделки односторонние и двусторонние или вообще многосторонние. Сделки односторонние предполагают
юридическое действие, направленное к изменению существующих юридических отношений и совершаемое
одним лицом. Например, духовное завещание, отречение от наследства, принятие наследства – сделки
односторонние[372]. Сделки многосторонние предполагают действие двух или нескольких лиц для изменения
существующих юридических отношений. Например, все договоры – сделки многосторонние.

Другое деление сделок - это деление их на сделки возмездные и безвозмездные (чаще употребляется
«безмездные». – Сост.). Сделки возмездные – те, в которых юридическое действие совершается за эквивалент,
т. е. действию одной стороны соответствует действие другой, равносильное первому, почему и называется
эквивалентом. Сделки безвозмездные не представляют эквивалента. Деление сделок на возмездные и
безвозмездные не совпадает с делением на односторонние и многосторонние. Сделка может быть и
многосторонней, но безвозмездной или возмездной, например, дарение и купля-продажа – сделки
многосторонние, но дарение – сделка безвозмездная, тогда как купля-продажа возмездная сделка. Справедливо
только то, что сделки односторонние всегда безвозмездны, а сделки возмездные всегда сделки многосторонние,
так что деление сделок на возмездные и безвозмездные относится лишь к сделкам многосторонним. Большая
часть сделок, совершаемых в юридическом быту, принадлежит к сделкам возмездным; безвозмездные же
сделки встречаются гораздо реже; их даже можно считать как бы исключениями в области права: передвижение
прав совершается обыкновенно не иначе как с тем, чтобы одно право заступило место другого; безвозмездное
же отчуждение права представляется чем-то особенным, как бы исключительным. И в этом не следует видеть
эгоизма людей: самое правильное положение человека то, что он своими трудами снискивает себе средства к
существованию; экономия же природы устроена так, что отдельное лицо может снискать достаточно средств
только для себя и немногих еще лиц – своего семейства, так что ему не приходится расточать плоды своих
трудов. Каждое отдельное лицо нуждается в силах других лиц; но зато и само должно предоставлять им свои
силы: только при взаимности услуг, только при мене имущественных средств возможно равновесие между
потребностями и средствами к их удовлетворению. Таким образом, возмездность сделок представляется чем-то
нормальным. Эквивалент прежде всего – понятие экономическое, а не юридическое, и потому может казаться
странным, что мы основываем на нем деление сделок. Но как условие действия, эквивалент получает
юридическое значение, и мы вправе основать на нем деление сделок: отсутствие вознаграждения при сделке
имеет такое влияние на право участников, необходимость вознаграждения – иное. Например, я дарю вещь
другому лицу: я передаю ее, и никакое действие лица одаряемого в мою пользу не составляет условия моего
действия. Но, например, я продаю вещь: получение продажной цены составляет условие моего отчуждения, а не
получая цены, я не отчуждаю вещь, не передаю ее или и передаю, но все-таки имею в виду впоследствии
получить эквивалент.

Наконец, подобно юридическим действиям вообще, и сделки могут быть разделены на законные и незаконные.
Собственно, только законные сделки можно назвать сделками, ибо сделки незаконные не считаются
действительными, следовательно и существующими. Но ничтожество поражает эти сделки только при
соприкосновении их с общественной властью, а независимо от того они существуют точно так же, как и сделки
законные, и встречаются нередко в действительности. Таковы, например, сделки, заключаемые
содержательницами непотребных домов с потерянными женщинами. Но под сделками законными разумеются
не только сделки, основывающиеся на прямом определении положительного законодательства, на той или
другой статье Свода законов, но также и сделки, только не противные законодательству. Сообразно этому под
сделками незаконными разумеются сделки противозаконные, т. е. прямо запрещенные или только противные
безусловным определениям положительного законодательства.

Составные части и принадлежности сделки

§ 25. Каждая сделка слагается из известных частей, которые и можно назвать составными частями сделки. Они
или необходимые, или обыкновенные, или случайные. Необходимые части сделки (essentialia negotii) – это такие
части, которые, так сказать, создают сделку, без которых она неудобомыслима. Так, сделка возмездная
неудобомыслима без эквивалента – это ее существо: например, купля-продажа неудобомыслима без цены
продажи. Обыкновенные части сделки (naturalia negotii) – те, которые всего чаще, даже обыкновенно, бывают в
сделке, хотя могут и не быть. Однако же, так как они обыкновенно бывают в сделке, то предполагаются и тогда,
когда в сделке о них не постановлено, так что если участники желают устранить эти части, то должны прямо
упомянуть о том при совершении сделки. Например, при купле-продаже цена платится обыкновенно при
получении вещи; но в этом нет необходимости, а необходимо только, чтобы была определена цена продажи:
поэтому если участники купли-продажи желают назначить другой срок платежа, то им нужно только
постановить о том при совершении купли-продажи, а в противном случае покупщик обязан произвести платеж
в то самое время, как вещь передается ему продавцом; это-то и есть обыкновенная часть сделки. Случайные
части сделки (accidentalia negotii) – те, которые не нужны для нее, не встречаются обыкновенно, но вносятся в
сделку по усмотрению участников. Такой частью сделки является и определение, направленное к устранению
обыкновенной ее части. Например, определение о платеже цены продажи не тотчас по передаче вещи, а по
истечении известного времени составляет случайную часть купли-продажи. Какие именно части той или другой
сделки, в чем состоят они – это обусловливается существом сделки и может быть указано лишь при
рассмотрении сделок в отдельности. Здесь же скажем только, что каждая сделка имеет свои необходимые и
обыкновенные части, каждая может иметь также и части случайные, которые могут, однако, и не быть в сделке.
Заметим также, что практическое различие составных частей сделки чрезвычайно важно: без необходимой
части сделка не существует; обыкновенная предполагается в ней; случайная совершенно зависит от воли
участников.

Примечания:

* От лат. rati-habitio – утверждение, ратификация. – Прим. ред.

[369] У. н., cт. 1566.

[370] (Извлечение из отдела о доверенности. – А. Г.)

[371] Вследствие того что сделки определяют не один какой-либо род юридических отношений, а отношения
самые разнообразные, наше положительное законодательство не представляет особого отдела о юридических
сделках, и все учение о них приходится основывать на определениях законодательства об отдельных видах
сделки, в особенности на определениях о договорах. Это не упрек законодательству: его задача – установить
начала для ряда отдельных случаев, и достаточно, если оно определит отдельно самостоятельные группы
юридических отношений, а не дело положительного законодательства устанавливать общие понятия, которые
приводили бы к единству отдельные определения о разнородных юридических сделках. Но наука гражданского
права не может обойтись без учения о сделках: между существенными чертами различных сделок есть много
общего, а задача науки – возводить отдельные явления к единству, ибо тогда только уразумеваются их
существо, сходство и взаимные отношения.

[372] В этом заключается слабая сторона нашего термина; «сделка» предполагает участие нескольких лиц, ибо
слово «сделка» есть сокращенное от «соделка». Но за неимением более удачного термина мы принуждены
разуметь под сделкой и действие одного лица.
В особенности с большей осмотрительностью в каждом отдельном виде сделки должно различать части
необходимые и обыкновенные. Как те, так и другие определяются обычаем или законом, но обыкновенные
части сделки могут быть и устранены в отдельной сделке волей ее участников; между тем законодательство,
определяя что-либо как обыкновенную часть сделки, не всегда указывает, что от участников сделки зависит
определить иначе: и вот приверженцы буквы закона считают иногда необходимой частью сделки такое
определение законодательства, которое, по соображению с другими его постановлениями и существом сделки,
оказывается лишь обыкновенной ее частью. Таковы, например, определения законодательства о неустойке по
займу, о владении закладом, об очистке при купле-продаже и пр.

Сделка имеет также известные принадлежности. Они двоякого рода: одни касаются лиц, участвующих в
сделке, субъектов ее; другие – предметов, составляющих содержание ее, самих юридических отношений, о
которых идет речь в сделке. Первые поэтому можно назвать субъективными или подлежательными, а вторые –
объективными или предлежательными принадлежностями. Подлежательная принадлежность сделки прежде
всего та, чтобы субъектом ее было лицо, способное к совершению юридического действия, так как сделка есть
один из важнейших видов юридического действия. Поэтому все те лица, которые не считаются способными к
гражданской деятельности, неспособны и к совершению юридических сделок. И далее, так как в сделке
юридическое действие направлено к изменению существующих юридических отношений, а отношения эти
сводятся к правам, сделка имеет целью приобретение или отчуждение права, то и субъектом сделки должно
быть лицо, способное к приобретению или отчуждению права, а лица, не способные к правам, неспособны и к
совершению сделок.

Но известно, что по нашему праву правоспособность лица неодинакова, обусловливается различными

обстоятельствами. Поэтому общей правоспособности лица недостаточно для действительности сделки, а нужно,
чтобы лицо именно способно было к приобретению или отчуждению того права, о котором идет речь в сделке.
Недействительна, например, сделка об отчуждении имущества со стороны лица, состоящего под опекой по
расточительности. Вследствие того мы не можем вообще определить, какие лица способны к совершению
сделок, а вместо того должны только постановить такое правило: те лица, которые способны к приобретению
того или другого права, способны и к совершению сделки, имеющей целью его приобретение или потерю.
Точно так же, если сделка направлена к установлению обязательства, то нужно, чтобы лицо было способно к
принятию на себя обязательства, и притом нужна не только общая способность к обязательствам – она
заключается уже в условии обязательства как юридического действия, а нужна именно способность к тому
обязательству, которое составляет предмет сделки[373].

Принадлежности, касающиеся самих юридических отношений, предмета сделки, принадлежности объективные

или предлежательные, как мы назвали их, следующие. а) Предмет сделки должен иметь юридическое значение,
так как сама сделка составляет вид юридического действия, и предметы, не принадлежащие к юридическому
быту, не могут быть предметами сделок. b) Так как мы говорим о гражданских юридических сделках, то
предмет сделки должен иметь также имущественный интерес: мы настаиваем на том, что только юридические
отношения человека к материальному миру составляют содержание гражданского права. с) Только те предметы
могут быть предметами юридических сделок, которые состоят в гражданском обороте, а предметы, не
подлежащие воле и действиям человека, не могут быть предметами его сделок, например, воздух, звезды и т. п.
Но есть такие предметы, которые по существу своему могли бы подлежать гражданскому обороту и только
искусственно изъяты из него; тем не менее такие предметы не могут быть предметами сделок. Таковы,
например, по некоторым законодательствам, все вещи священные (res sacrae). Точно так же и по нашему
законодательству святые иконы, например, не подлежат по крайней мере некоторым сделкам, которым они по
существу своему могли бы подлежать, - залогу и купле-продаже с публичного торга[374]. d) Предмет сделки не
должен быть противен законам и нравственности: в противном случае сделка недействительна. Но только самое
резкое нарушение нравственного закона поражает сделку недействительностью. И не может быть иначе: к
соблюдению нравственного закона общественная власть не принуждает, да и понятие о нравственности у
разных лиц неодинаково. Наконец: е) По определению некоторых законодательств, объективную
принадлежность сделки составляет физическая возможность совершения действия, предмета сделки. Так
определяют, например, римское право и некоторые новейшие законодательства, основанные на нем. Наше
законодательство не определяет этого. Да и сделки невозможные едва ли заключаются в каком-либо
юридическом быту, ибо если и встречается, например, в римском праве, определение о недействительности
сделки, когда предмет ее физически невозможен, то это показывает только полноту и утонченность его
определений. И что значит сделка, когда предмет ее физически невозможен? Можно думать, что участники
сделки не владеют нормально умственными способностями или шутят.

О влиянии на сделку принуждения, ошибки и обмана следует сказать то же самое, что сказано нами о влиянии
этих моментов на значение юридического действия вообще. Особенность по отношению к сделкам лишь та, что
если сделка многосторонняя, то каждая из участвующих сторон может находиться под влиянием моментов,
оказывающих влияние на волю, но чтобы судить о значении этих моментов для сделки, необходимо брать
каждую сторону в отдельности, потому что каждая отдельно совершает юридическое действие.

Формы сделки

§ 26. Как все существующее имеет свои пределы, которые отделяют данное существующее от других предметов
и которых очертание составляет форму, так и юридические сделки являются в известных формах и без них
неудобомыслимы. Но формы эти не одинаковы, а различны соответственно тому, как различными способами
выражается воля. Так, форма сделки бывает словесная, когда сделка совершается на словах: например,
купля-продажа движимого имущества обыкновенно совершается на словах. Или форма сделки письменная,
когда воля, направленная к изменению юридических отношений, выражается на письме. Или, наконец, сделка
совершается не словесно и не письменно, а самим действием выражается совершение сделки, производится та
перемена в юридическом быту, к которой клонится сделка, почему и сделка считается совершенной. Так, у
диких мена товаров происходит совершенно безмолвно: одна сторона предлагает товар, а другая берет его и
предлагает свои вещи.

Но гораздо важнее в практическом отношении различие между формами сделок по их обязательности. В

некоторых случаях именно указывается для сделки та и другая форма, так что вне определенной формы сделка
не считается действительной, тогда как в других случаях сделка может быть облечена в любую форму. На этом
основании можно различать обязательные и произвольные формы сделок. Собственно говоря, для сделки
существенно только, чтобы воля, направленная к изменению существующих юридических отношений, была
выражена, а в той ли или другой форме – это все равно. И вот спрашивается, на чем основывается
обязательность формы, чем руководствуется законодательство при установлении известной формы как
обязательной для той или другой сделки? По существу своему сделка направляется к изменению
существующих юридических отношений; она касается, следовательно, прав граждан, их гражданских
интересов; но как вообще желательно, чтобы права граждан были определенными, так и по отношению к
сделкам для юридического быта важно удостоверение в их существовании. Вот этого-то удостоверения в
существовании сделки юридический быт достигает посредством установления постоянной обязательной
формы: форма служит как бы рамкой для очертания права, так что с первого взгляда видно, определено ли в
данном случае право или нет.

Тем не менее, однако же, большей частью обязательные формы устанавливаются законодательством, а у нас
даже исключительно законом, потому что если по обычаю и установились у нас постоянные формы для
некоторых сделок, например, по обычаю письменные духовные завещания начинаются словами: «Во имя Отца
и Сына и Святого Духа», – то соблюдение обычных форм не обязательно, хотя и редко человек, знакомый с
обычной формой сделки, при совершении ее позволит себе отступить от обычая. Между обязательными
формами сделок первое место занимает форма письменная. В тех случаях, когда она обязательна, сделка
действительно совершается письменно – в письме она вся заключается, сделка сливается с письменной формой,
или, как говорится, письмо составляет корпус сделки, так что вне письменного акта она не существует.
Например, сделка-поклажа, по нашему законодательству, совершается в форме сохранной расписки[375].
Независимо от определения законодательства, и сами граждане нередко добровольно облекают сделку в
письменную форму. Но когда она необязательна, она имеет значение только свидетельства: тогда она только
след сделки, совершенной независимо от письма.

Разница большая между значением письма как корпуса сделки и значением его как свидетельства: в первом
случае без письма нет сделки; во втором она существует сама по себе, а письмо только свидетельствует о ее
существовании; но точно так же могут свидетельствовать о ней и другие знаки, например, бирки у людей
безграмотных. Обыкновенно, однако же, с развитием цивилизации письменность применяется к гражданским
сделкам, и она-то всего чаще свидетельствует о их существовании. Она же с давних уже пор получила
гражданство и у нас, хотя долгое время и не была обязательной по малому распространению грамотности в
нашем Отечестве. Но со временем, чтобы предупредить множество споров, возникавших из словесных сделок,
законодательство наше объявило письменную форму для некоторых сделок обязательной и с тем вместе на
будущее время признало эти сделки ничтожными, как скоро они не облечены в письменную форму. Но и вне
письменной формы сделка может быть достоверной, любой договор может быть совершен при свидетелях; так
почему же законодательство безусловно признает сделку ничтожной, если она не облечена в письменную
форму, почему же не допустить ее доказательства иначе? Это объясняется как большей достоверностью письма,
так и финансовыми интересами: закон связывает с письменной формой сделок известные выгоды для казны и
определяет писать сделки на гербовой бумаге, что доставляет правительству довольно значительный доход,
оттого оно еще более настаивает, что именно письменная форма необходима для сделок.

Итак, письменная форма есть, так сказать, главная обязательная форма сделок. К ней присоединяются нередко
еще другие формальности – и вот являются новые обязательные формы сделок. Так, нередко требуются для
совершения сделки свидетели, без которых сделка и в форме письма не признается действительной, так что
свидетельство является корпусом сделки, а потому и саму эту форму сделки можно назвать технически
участием свидетелей. Участие свидетелей может иметь еще и другое значение для сделки – такое же, какое
имеет письменность, когда она не составляет корпуса сделки: тогда свидетели только удостоверяют
существование сделки, но свидетельство не составляет ее формы. Например, лицо дарит словесно движимое
имущество другому лицу и передает ему это имущество; при этом присутствуют сторонние лица, которые
слышат и видят, как совершается дарение: здесь свидетельство не составляет корпуса сделки, не сливается с
ней, дарение действительно и без него, а свидетели могут лишь заявить о существовании сделки. Но положим,
составляется духовное завещание: без подписи свидетелей нет духовного завещания, так что в завещании
свидетельство является корпусом сделки. В этом-то последнем смысле мы и понимаем теперь участие
свидетелей.

Говоря вообще, свидетели подтверждают существование сделки. Но иногда законодательство точнее

определяет их значение для сделки. Так, по отношению к нотариальным актам законодательство постановляет,
что свидетели подтверждают не только совершение акта, но и самоличность участников[376]. Это
действительно весьма важное обстоятельство во всяком акте: в акте всегда значится, что такое-то лицо
совершает сделку; но это не дает еще ручательства, что именно то лицо совершает сделку, не дает ручательства
за тождество между именем и лицом, совершающим сделку. Тождество, конечно, только и может быть
подтверждено свидетелями. Или свидетели подтверждают, что при совершении сделки были налицо все
необходимые ее принадлежности, удостоверяют духовное состояние участника сделки, так как состояние его не
отражается в акте. Так, свидетели по домашнему духовному завещанию удостоверяют не только его написание,
написание именно тем лицом, которое значится как завещатель, но также и то, что завещатель при составлении
завещания был в здравом уме и твердой памяти[377], – условия, необходимые для каждого юридического
действия как условия присутствия воли.

Свидетели требуются, однако, не безусловно для всех сделок, в которых письмо является корпусом: например,
сохранная расписка совершается и без участия свидетелей[378]. Законодательство дает также определения о
лицах, которые могут быть свидетелями, и устраняет от свидетельства лиц, которых можно подозревать в
готовности дать ложное свидетельство, например, по отношению к духовным завещаниям[379], нотариальным
актам[380].

Наконец, особую обязательную форму сделки составляет участие общественной власти в ее облечении в
форму письма. Такое участие общественной власти проявляется двояким образом: или акт сделки совершается
органом власти, или он только предъявляется ему к засвидетельствованию, чем, однако же, не устраняется
свидетельство частных лиц. В первом случае акт называется нотариальным в собственном смысле, во втором –
явочным. Нет сомнения, что если сделка совершается при участии нотариуса, она получает больше твердости и
дает более ручательства за ее соответственность законам, а потому и права, вытекающие из сделки, получают
более прочное бытие, например, против нее не может быть заявлено сомнение в подлинности[381] и т. д.
Следовательно участие правительства в совершении сделок очень уместно, тем более что хотя гражданские
сделки касаются непосредственно только частных лиц, но имеют связь и с общим благом. Кроме того, к
участию в совершении сделок правительство побуждается и финансовыми соображениями: совершение сделок
доставляет правительству значительные выгоды, например, при продаже недвижимого имущества
правительство получает 4 % с цены имущества. Эти финансовые интересы, сопряженные с совершением
гражданских сделок, для законодательства столь же важны, как большая достоверность сделок, совершенных
при участии правительства. Прямые налоги не слишком значительны, да и крайне отяготительны для низшего,
самого бедного класса народа: поэтому естественно законодательству усилить косвенные налоги, и вот одним
из таких налогов являются пошлины за приобретение имущественных прав. Но есть и невыгодная сторона в
участии правительства в совершении сделок: юридические отношения нередко требуют немедленного
определения, а между тем необходимость участия общественной власти в совершении сделок уже неминуемо
влечет за собой медленность в гражданских оборотах, и чем более случаев, в которых требуется для совершения
сделки участие общественной власти, тем эта медленность ощутительнее. Что касается органов общественной
власти, принимающих участие в совершении гражданских сделок, то прежде этим занимались судебные места:
палаты гражданского суда, уездные суды, магистраты, ратуши и т. п.

Нельзя не высказаться против участия в совершении сделок судебных мест: ничего нет общего между
назначением судебных мест и участием правительства в совершении сделок, а между тем в действительности
оказывается, что совершение сделок отнимает у них очень много времени. Правда, на это отвечают иногда, что
участие судебных мест в совершении сделок предупреждает споры; предполагают, что они, как места,
занимающиеся решением споров, лучше всего могут содействовать к такому заключению сделки, при котором
не возникло бы из нее спора. Но действительность не оправдывает такого предположения, да и не может
оправдать, ибо каждая сделка может подать повод к спору, тем более что не всегда спор основывается на
недоразумении, а нередко только на недобросовестности тяжущегося. Поэтому лучше поставить участие в
совершении сделок вне зависимости от судебных мест: тогда производство судебных дел значительно
выигрывает в скорости (этими соображениями руководился и законодатель при составлении нотариального
положения 1866 г.; судебные места непосредственно не участвуют в совершении сделок – это дело
нотариальных учреждений. – А. Г.).

Вот те формы, под которые подходит всякая сделка. Но встречаются в сделках и другие формальности, которые
могут рассматриваться как дополнения к форме, например, приложение к акту печати, проставление на акте
какого-либо знака, штемпеля: только формальности эти необязательны. Для каких именно сделок установлены
обязательные формы и какие именно – об этом мы скажем при рассмотрении сделок в отдельности. Здесь же
заметим лишь, что и те сделки, для которых не установлена обязательная форма, могут быть облечены в ту или
другую обязательную форму; но и тогда эта форма все-таки не имеет для сделки значения ее корпуса, т. е.
сделка действительна и вне этой формы, и может быть доказана иначе. Поэтому если даже при совершении
сделки будет сделано какое-либо существенное упущение в форме, оно не обессиливает сделку, лишь бы были
соблюдены те формальности, которые для нее необходимы. Например, домовое заемное письмо подписывается
должником и свидетелями и является у нотариуса, но впоследствии оказывается, что свидетели
несовершеннолетние: тем не менее заемное письмо вполне действительно, потому что подписи свидетелей для
него не требуется[382].

Побочные определения сделки: условие, срок, обязательство

§ 27. Обратимся к побочным определениям, нередко встречающимся в сделках, – условию, сроку,

обязательству, налагаемому на участника сделки. Иные из этих определений в некоторых сделках
существенны, например, срок в сделке-найме, но не во всех, и потому в общем учении о юридических сделках
можно считать их определениями сторонними.

I. Условие. Слово это имеет у нас значение слишком общее, неопределенное. Даже в области права оно
употребляется в различных значениях: так, под условием разумеется нередко то же, что разумеется под
принадлежностью, например, говорят, что совершеннолетие завещателя есть условие действительности
духовного завещания; или под условием разумеются отдельные определения договора; или нередко и весь
договор называется условием. Но в области гражданского права это слово употребляется также в техническом
смысле: в этом смысле условие то же, что conditio, condition, Bedingung, – это побочное, будущее, неизвестное
обстоятельство, от наступления или ненаступления которого зависит существование сделки. Сама сделка,
содержащая в себе такое побочное определение, называется условной, а в противоположность ей сделка,
существование которой вне зависимости от такого обстоятельства, называется сделкой безусловной.

Формула для выражения условия «если» – формула для нас очень знаменательная: «если» по этимологии
представляется сокращением «есть ли»; следовательно само слово указывает на существование или
несуществование известного обстоятельства: «есть» указывает на его существование, «ли» – на сомнительность
этого существования. Но не каждое обстоятельство в сделке, формулированное словом «если», составляет
условие; наоборот, условие может быть формулировано и иначе. Приходится поэтому ближе рассмотреть
существо условия, а для этого стоит только вникнуть в смысл данного ему определения. По этому определению
условие прежде всего характеризуется как обстоятельство побочное, стороннее для сделки: следовательно
обстоятельство существенное для сделки не составляет условия. Например, А дарит В какое-либо имущество,
если В захочет принять его: здесь нет условия, потому что принятие дара существенно для действительности
сделки-дарения. Хотя бы обстоятельство было известно и скрывалось в будущем, но если оно существенно для
сделки, то не составляет условия. Например, А обеспечивает обязательство чужим имуществом, если хозяин его
изъявит на то согласие: тут нет условия, потому что хотя изъявление согласия со стороны хозяина и есть
обстоятельство будущее, хотя оно и неизвестно, но оно существенно для сделки, а условная сделка – сделка
готовая, имеющая налицо все существенные принадлежности и лишь волей участников поставленная в
зависимость от стороннего обстоятельства, от которого она могла бы быть и вне зависимости.

Примечания:

[373] Мы указываем на это в особенности потому, что право лица дать на себя обязательство, как условие
действительности сделки, не подходит под понятие об отчуждении права, потому что кто дает обязательство,
тот не отчуждает право, а вследствие обязательства возникает новое право, дотоле не существовавшее.
Например, лицо обязывается продать вещь: тем самым лицо еще не отчуждает своего права собственности на
вещь, так как отчуждение права собственности совершается передачей вещи, а лицо предоставляет лишь
другому право на передачу – право, прежде не существовавшее.

[374] У. г. с., ст. 1043; У. пр. пр., р. IX, ст. 24.

[375] Ст. 2111.

[376] Нот.пол., cт. 73, 84.

[377] Ст. 1050.

[378] Ст. 2111.

[379] Ст. 1054.

[380] Нот.пол., cт. 87.

[381] У. г. c., cт. 543.

[382] Ст. 2036.

Далее, обстоятельство, составляющее условие сделки, должно быть неизвестно. Поэтому обстоятельство, хотя и
будущее, но верное, необходимое, не будет условием, потому что необходимость обстоятельства исключает его
неизвестность, и судьба сделки все-таки верна, ее существование не подлежит сомнению, а сомнительность-то
существования и составляет характеристическую черту условной сделки. Например, А подарит В имущество,
если наступит весна: обстоятельство это хотя лежит в будущем, но оно известно, ибо нужно измениться
законам природы, чтобы не наступила весна, а поэтому и в данном случае нет условия. Наконец,
обстоятельство, составляющее условие сделки, должно быть будущее: обстоятельство уже совершившееся, хотя
и неизвестное относительно, т. е. не известное участникам сделки, также не будет условием. Например, А
подарит В имущество, если С прибудет в город; но С уже прибыл в город, только об этом не знают участники
сделки: тогда сделка также не может считаться условной, потому что судьба ее уже решена в самый момент ее
совершения, между тем как для условной сделки существенно, чтобы судьба ее в течение известного времени
была сомнительна.

Впрочем из определений нашего законодательства нельзя вывести, чтобы обстоятельство, составляющее

условие, непременно лежало в будущем, как требует римское право, а существенно только, чтоб оно было
неизвестно. Поэтому вообще можно сказать, что в нашем юридическом быту каждое обстоятельство, не
известное участникам сделки, хотя бы уже и совершившееся, может быть ее условием. Но в каждом отдельном
случае необходимо обращать внимание на то, в какой зависимости находится сделка от предварительного
наступления обстоятельства, полагаемого ее условием: если сделка оказывается лишней, то нельзя придать ей и
никакого значения. Например, купец застраховывает груз на море, не зная, прибыл ли он в назначенный порт
или нет еще: если окажется, что груз в то время уже находился в порту, то, конечно, для купца уже не было
надобности его страховать.

Обстоятельством, обусловливающим существование сделки, может быть юридическое действие, или это может
быть факт, не имеющий значения юридического действия. По содержанию это обстоятельство может быть
положительным или отрицательным: как наступление, так и ненаступление какого-либо обстоятельства может
составить условие сделки. Например, рождение младенца, брак лица и тому подобное могут быть условиями
дарения; но точно так же и нерождение младенца, невступление лица в брак могут быть условиями дарения. На
этом основании условия разделяются на положительные и отрицательные: если наступление обстоятельства
составляет условие сделки, то условие называется положительным; если ненаступление – отрицательным. Это
различие условий чрезвычайно важно при разрешении вопроса о наступлении и ненаступлении условий. Если
условие положительное, то исполнение условного обстоятельства составляет наступление условия. Но когда
наступает отрицательное условие? Обстоятельство, несовершение которого составляет условие сделки, если не
наступило сегодня, может наступить завтра, послезавтра, вообще впоследствии.

Далее, стороннее обстоятельство может обусловливать начало сделки или ее прекращение, или, как говорится,
условие может относиться к началу или к концу сделки. И вот новое деление условий на суспенсивные и
резолютивные: суспенсивные – это условия, относящиеся к началу сделки, ее заключению (nеgotium juris est in
suspenso); резолютивные – условия, относящиеся к концу сделки, ее прекращению (negotium juris resolvitur). Это
различие условий образовалось в римском праве, откуда перешло и в новейшие законодательства; его держится
и юридическая литература. Но спрашивается, зависит ли природа условия от места, занимаемого им в сделке?
Оказывается, что различие места не имеет влияния на существо условия. А подарит имущество В, если родится
С; А подарит имущество В, но дар прекращается, если родится С: содержание условия в обоих случаях одно и
то же. Поэтому, кажется, нам не приходится дорожить делением условий на суспенсивные и резолютивные, как
дорожат им, по преданию, западные юристы, а сами сделки условные действительно можно разделить на сделки
условно-суспенсивные и условно-резолютивные, т. е. на сделки условные относительно начала или
относительно конца.

Наступление или ненаступление факта, обусловливающего сделку, или зависит от воли участника сделки, или
не зависит от его воли. Отсюда деление условий на потестативные, т. е. зависящие от воли участника сделки,
и случайные, не зависящие от нее, – деление, имеющее важное практическое значение при разрешении вопроса
о наступлении или ненаступлении условия, ибо, как увидим, совершенно иное наступление условия
потестативного, нежели наступление случайного. Но когда наступление факта зависит от воли участника
сделки, то, разумеется, тогда только факт может быть условием, когда воля на его совершение не составляет
существенной принадлежности сделки. А подарит В имущество, если А захочет или если В захочет: здесь нет
условия, ибо воля А и В существенна для сделки-дарения. Но, например, А подарит В имущество, если В
навестит больного: посещение больного – обстоятельство, лежащее вне сделки; воля на исполнение его не
имеет ничего общего с волей на само совершение сделки, и потому условие такое есть настоящее условие.

Наступление условия случайного может зависеть от воли стороннего лица или может быть совершенно вне
человеческой воли. Например, А подарит В имущество, если на это согласится С (предполагая, что согласие С
несущественно для действительности сделки); или, например, А завещает В пользование известной вещью, а по
смерти В она должна перейти в собственность С, если С переживает В. Впрочем все равно, зависит ли
наступление условия от воли стороннего лица, или оно зависит чисто от случая – практического вывода отсюда
нет никакого. И мы указали на различие случайных условий лишь для того, чтобы не смешивать волю
стороннего лица с волей участника сделки. Середину между условиями потестативными и случайными
занимают так называемые условия смешанные, т. е. такие, в которых обстоятельство, составляющее условие,
отчасти зависит от воли участника сделки, отчасти от случая (часто от случая или от воли стороннего лица).
Например, А подарит такой-то женщине имущество, если она во время родов допустит совершить над собой
родовспомогательную операцию: условие составляет здесь факт случая - согласие на операцию. Или, например,
А подарит В имущество, если он женится на С: наступление условия зависит от воли В, участника сделки, и С,
стороннего лица.

Наконец, по содержанию своему условия разделяются еще на возможные и невозможные; последние

разделяются опять на физически невозможные; т. е. невозможные по законам природы, и нравственно
невозможные, невозможные по закону и нравственности. Иностранные законодательства, особенно римское,
дают обширные определения о невозможных условиях сделки, потому что сомнительно само значение сделки,
заключенной под невозможным условием. В самом деле, если сделка заключена под условием невозможным,
то, разумеется, условие не исполнится: поэтому тотчас же можно сказать, что сделка ничтожна. Но можно
принять также, что условие невозможное не есть условие, что оно равно нулю, следовательно сделка
безусловна. По нашему мнению, однако же, справедливо только первое положение, потому что сделку,
заключенную под невозможным условием, нельзя считать безусловной: участники сделки не выразили на нее
свою волю безусловно, положительно, а без воли нет юридического действия, нет и сделки.

Итак, по нашему мнению, сделки с условиями невозможными ничтожны, и все равно, будут ли эти условия
физически или нравственно невозможны. Но положительные законодательства, а также и наше по отношению к
условиям нравственно невозможным, большей частью отступают от строгой последовательности нашему
положению, делают именно различие между договорами и духовными завещаниями, и только договоры с
нравственно невозможными условиями признают ничтожными; а духовные завещания определяют обсуждать
так, как бы в них не было никакого условия, – conditio pro non scripta habetur.

В учении об условии сделки представляются следующие вопросы: когда условие считается наступившим;
какова судьба сделки до наступления условия; каковы последствия его наступления? Наконец: всякая ли сделка
допускает условие?

При разрешении первого из этих вопросов важно принять в соображение деление условий на положительные и
отрицательные, ибо наступление или ненаступление условия положительного состоит в ином, чем наступление
или ненаступление условия отрицательного. Положительное условие наступает, когда совершается тот факт,
который составляет содержание условия. А подарит В имущество, если В женится на С: когда совершается брак
В с С, наступает и условие сделки-дарения. Спрашивается, когда положительное условие считается
ненаступившим? Ненаступление факта, составляющего содержание условия сделки, представляет, конечно,
отсутствие его наступления; но несовершение факта в настоящий момент само по себе не исключает еще его
совершения в будущем. Когда факт полагается условием сделки и указывается срок наступления факта, то,
разумеется, с истечением срока условие оказывается неисполнившимся; но когда нет для факта определенного
срока, то ненаступление его в настоящем еще нельзя считать наступлением условия. Поэтому для того чтобы
можно было признать положительное условие ненаступившим, нужно, чтобы факт, составляющий условие,
сделался невозможным, или совершился бы факт, противоположный содержанию условия.

Под эту формулу подходят все случаи – как те, в которых назначен срок для наступления условного факта, так и
те, в которых срок не назначен. А подарит В имущество, если В женится на С, но В не женился до настоящего
времени: это еще не значит, что условие сделки-дарения не наступило, потому что В может жениться
впоследствии; другое дело, когда для В вступление в брак оказывается невозможным, например, когда В
вступил в монашество или когда В вступил в брак с D. Отрицательное условие наступает, когда факт,
отсутствие которого полагается условием сделки, оказывается невозможным или когда наступает факт,
противоположный содержанию условия. А подарит В имущество, если В не женится на С: если до настоящего
времени В не женился на С, то еще нельзя условие дарения считать наступившим, даже хотя бы В объявил, что
он не желает жениться на С, потому что и тогда нет ручательства, что он не женится впоследствии; но когда,
например, В вступает в монашество или женится на D, то брак его с С оказывается невозможным и наступает
условие дарения.

Ненаступившим признается отрицательное условие, когда совершается факт, ненаступление которого

полагается условием сделки. Так, если В женится на С, то условие дарения оказывается ненаступившим. Но
заметим, что наступление или ненаступление условия по невозможности наступления факта, составляющего его
содержание, не принимается в действительности так строго, как следовало бы принимать по существу понятия
о невозможности. В действительности всегда почти большая невероятность смешивается с невозможностью,
так что если какое-либо событие слишком невероятно, то оно признается уже наравне с невозможным, а не
требуется, чтобы оно было физически невозможно. Так, в предыдущем нашем примере, если В вступает в
монашество или женится на D, то этим еще не исключается совершенно возможность брака В с С, потому что
брак В с D может прекратиться, или В может оставить монашество и вступить в брак с С, но ни того ни другого
с вероятностью предполагать нельзя; поэтому и брак В и С становится невероятным, и в области юридической
принимается невозможным.

По отношению к вопросу о состоянии условной сделки до наступления условия важно различие между сделками
условно-суспенсивными и условно-резолютивными, ибо состояние тех и других до наступления условия
существенно различно. Сделка условно-резолютивная до наступления условия существует с полной силой
сделки безусловной, наступление же условия прекращает ее точно так же, как если бы она прекратилась
каким-либо другим способом, так что вопрос о состоянии сделки условно-резолютивной до наступления
условия не представляет затруднения. Но относительно сделки условно-суспенсивной вопрос представляется
довольно затруднительным. Римское право о состоянии ее выражается, что она находится in suspenso, или
также, что над сделкой висит условие – pendet conditio. Но спрашивается, можно ли суспенсивно-условную
сделку считать сделкой, имеющей действительное бытие? И оказывается, что о такой сделке можно сказать
только, что есть нечто существующее, но это еще не сделка, ибо настоящей сделкой сделка
суспенсивно-условная становится лишь тогда, когда наступает условие; только тогда производит она перемену
в существующих юридических отношениях, а до того времени они не изменяются, следовательно нет и сделки.

Это состояние сделки можно сравнить с договором, окончательно еще не совершенным, но о заключении
которого идут переговоры: так, здесь неизвестно еще пока, последует ли соглашение контрагентов, так и в
сделке суспенсивно-условной неизвестно, наступит ли факт, обусловливающий ее бытие. Но каково состояние
сделки суспенсивно-условной, когда условие ее невозможно, так что заранее можно сказать, что оно не
наступит? Вопрос, очевидно, сводится к вопросу о значении невозможного условия, относящегося к началу
сделки. По нашему мнению, условие невозможное должно быть рассматриваемо как ненаступившее, а так как
уже и заранее, при самом заключении сделки, известно, что оно никогда не наступит, то и сама сделка должна
считаться ничтожной от начала. Но важно быть очень осмотрительным в признании условия невозможным:
невозможным считать можно только то, что противоречит дознанным законам природы и духа, и никогда не
следует забывать, что невозможное в настоящее время может осуществиться впоследствии, хотя, с другой
стороны, нужно иметь в виду только невозможность фактическую, ибо в области права понятие о возможном и
невозможном нередко совпадает с понятием о вероятном и невероятном. Но и условие, возможное само по себе,
со временем может оказаться невозможным. Для нас в разрешении этого случая нет затруднения: в момент
обращения возможного условия в невозможное оно должно быть признано ненаступившим, так как
ненаступлением условия считается невозможность факта, составляющего его содержание.
По отношению к юридическим последствиям, которые влечет за собой наступление или ненаступление условия
сделки, также обратим внимание на различие между сделками суспенсивно-условными и
резолютивно-условными. Когда условие относится к началу сделки и наступает, то сделка получает силу
сообразно своему существу. Но так как сделка заключена ранее наступления условия, то возникает вопрос, с
какого времени считать сделку существующей, со времени ли ее заключения или со времени исполнения
условия? В юридическом отношении это вопрос большой важности, практическое значение которого
проявляется особенно в том случае, когда вследствие заключения условной сделки произведена уже какая-либо
перемена в юридических отношениях: если начало сделки относить ко времени исполнения условия, то все
юридические действия, предварительно совершенные по поводу заключения условной сделки, должны быть
признаны ничтожными; если же относить начало сделки к моменту ее заключения, то все они с наступлением
условия должны выйти из нерешительного состояния и получить полное юридическое значение. Принимается
обыкновенно, что, когда условие наступает, сделка считается существующей с момента ее заключения, так что
наступление условия оказывает обратное действие. И это совершенно сообразно существу условия.

Справедливо, конечно, что прошедшее оставляет след в настоящем и оказывает влияние на будущее, но что ни
настоящее, ни будущее не может отразиться на прошедшем; но справедливо также и то, что для настоящего
приходится соображать и будущее. Так, и воля человека определяется под влиянием обстоятельств, и притом
приходится соображать ему не только обстоятельства прошедшие и настоящие, но и обстоятельства будущие:
человек различно может распорядиться своим имуществом, смотря по тому, например, ожидает ли он себе
долговечности или нет, будут у него дети или нет, и т. д. Между тем будущие обстоятельства, если они не
необходимы, – неизвестны, и вот воля человека может определиться не решительно, а только с известными
ограничениями, условиями: наступят такие-то обстоятельства – воля лица такая; не наступят – она другая.

Итак, это не случайность в юридическом быту, что сделка заключается условно. Но вместе с тем, если сделка
заключается условно, нельзя сказать, что лицо определяет свою волю в будущем, относит сделку ко времени
наступления ожидаемого обстоятельства: нет, лицо определяет волю в настоящем, только что юридические
последствия ее пока неизвестны; лицо и теперь же определило бы свои юридические отношения решительно,
если бы знало будущие обстоятельства; а так как лицо не знает их, то и высказывает волю с известными
ограничениями, условно. По этим-то соображениям допускается обратное действие условия. Говорят еще
иногда, что понятие об обратном действии – понятие искусственное; но ведь юридический быт по
необходимости должен допустить и искусственные определения. Римское право прямо признает обратное
действие условия, а за ним, также прямо, признают его и некоторые другие законодательства.

Наше законодательство не только не выражает прямого признания обратного действия условия, оно не дает и
косвенного указания на то, что допускает его. Но тем не менее и нам приходится признать обратное действие
условия, как вытекающее из его существа, тем более что и в нашем юридическом быту оно постоянно
признается; по отношению же к законодательству можно довольствоваться тем, что оно не противоречит
юридическому быту, нигде прямо не устраняет обратного действия условия. Если условие, относящееся к
началу сделки, не наступает, то сделка оказывается несостоявшейся и не производит никаких перемен в
существующих юридических отношениях: сделки как бы вовсе не было. Когда условие относится к концу
сделки и наступает, наступает и конец сделки. Если же условие не наступает, то конец сделки становится
безусловным: это не значит, что сделка становится бесконечной, она может прекратиться по какой-либо другой
причине; только она уже не прекратится по наступлении условия. Но когда сделка прекращается по
наступлении условия, то спрашивается, каково значение сделки: существовала ли она действительно до
наступления условия?

Относительно сделки суспенсивно-условной мы знаем уже, нет сомнения, что если условие не состоится, то и
сделка не существует, потому что нет начала сделки. В сделке же резолютивно-условной есть начало сделки:
следовательно наступление условия влечет за собой только ее прекращение, только недействительность ее
дальнейшего существования, а не предшествовавшего. Такой вывод дает само существо условия. Но в римском
праве встречается определение противоположное: если наступает условие, относящееся к концу сделки, то, по
римскому праву, сделка считается недействительной, как бы не существовавшей. Однако же определение это,
как чисто положительное, может быть применяемо к юридическому быту только на основании прямого
постановления законодательства; нельзя навязывать его юридическому быту, как скоро ни сам он не выражает
такого воззрения, ни законодательство не высказывает его. Ни того ни другого основания нет для применения
римского положения к нашему юридическому быту.
Наконец, представляется вопрос: каждая ли сделка допускает условие? По существу своему условие имеет
влияние на бытие сделки. Между тем в иных сделках желательно, чтобы воля участников выразилась
решительно, так что условия не допускается. Например, акцептация переводного векселя делается
безусловно[383]; брак совершается безусловно и т. п.[384] Но какие именно сделки допускают и какие не
допускают условия – этого вообще нельзя определить, а можно сказать только, что сделки имущественные,
которые именно и составляют предмет гражданского права, все допускают условия, разве в отдельном случае
законодательство (или обычай) прямо устраняет условие, как, например, при акцептации переводного векселя.
Точно так же и относительно значения условия, присоединенного к сделке, не допускающей его, ничего общего
нельзя сказать. Иногда сама сделка от присовокупления условия становится недействительной. Например,
условная акцептация переводного векселя не считается действительной. Иногда же условие не оказывает
никакого влияния на сделку. Например, условно выражена воля на вступление в брак: наступление условия
все-таки не делает заключение брака обязательным; или при совершении брака обусловливается его
прекращение: с наступлением условия брак все-таки не прекращается.

II. Срок. Подобно условию, и понятие о сроке у нас довольно неопределенно: сроком называется у нас и предел
времени, к которому должно совершаться известное действие или к которому оно должно окончиться, сроком
называется и пространство времени, в течение которого должно совершиться действие; сроком называется и
наступление определенного времени. В области права срок понимается как назначение времени для какого-либо
юридического действия, связь юридического действия с известными ограничениями во времени. Время, таким
образом, получает юридическое значение. Действительно, как все явления мира материального и духовного
происходят во времени, так и явления юридические происходят также во времени. Но и независимо от этого,
время оказывает существенное влияние на юридические отношения тем, что нередко права возникают и
прекращаются действием времени, так что во времени лежит сила, изменяющая юридические отношения. Так,
фактическое положение в течение известного времени обращается в состояние юридическое, устанавливает
право; или от непользования правом в течение известного времени, и только под влиянием времени, без всякой
разрушительной силы, право прекращается: так возникают и прекращаются права по давности. Например, какое
решительное влияние на права оказывает возраст! Но в нем также обнаруживается собственно влияние времени
на юридические отношения. Или очень часто в юридическом быту существенно не только совершение
какого-либо действия, но и время его совершения, так что юридическое действие получает значение, лишь
будучи совершено в известное время.

Каждое законодательство дает более или менее определений по соображению времени, каждое назначает время
для совершения тех или других юридических действий, и все эти сроки, представляющиеся в законодательстве,
основаны на мысли, что во времени сама собой лежит сила, влияющая на человеческие отношения, и что
необходимо признать эту силу для отношений юридических. Но все эти сроки, установленные
законодательством, представляют ту особенность, что они более, чем все другие определения законодательства,
зависят от усмотрения законодательной власти. Правда, не всегда же произвольно законодательство
устанавливает сроки, а иногда по соображению известных обстоятельств; так например, когда устанавливается
срок для совершения какого-либо действия, то принимается в соображение, сколько нужно времени для его
совершения.

Но иные сроки определяются чисто произвольно; на чем, например, основывается 10-летняя давность иска –
почему 10, а не 9, не 11 лет определяет законодательство для давности иска? Но это не упрек законодательству:
а priori установить сроки нет возможности, и вот по самому существу предмета законодательству
представляется поприще для произвола. A priori можно вывести одно только правило, что сроки не должны
быть ни слишком продолжительными, ни слишком короткими; но правило это, собственно говоря, не имеет
содержания, ибо какова же должна быть продолжительность срока в отдельном случае, а priori все-таки нельзя
определить. Независимо от законодательства, в юридическом быту устанавливаются сроки еще под влиянием
обычая: каждому юридическому быту присуще понятие о необходимости дать большую или меньшую
продолжительность юридическому отношению, и вот как бы сами собой устанавливаются известные сроки, с
истечением которых юридические отношения прекращаются. Так, у нас годовой срок найма квартир, суточный
срок найма номеров в гостиницах установлены по обычаю. Но говоря о сроке сделки, прежде всего следует
сказать о юридическом исчислении времени, ибо понятие о нем необходимо для уразумения сущности самого
срока сделки.

Юридические отношения так тесно связаны со всей деятельностью граждан, что естественно подводить и их
под общее летоисчисление. И действительно, юридический быт также придерживается его: понятия о годе,
месяце, неделе, дне и т. д. применяются и к юридическим отношениям. Но в юридическом времяисчислении
представляются и некоторые особенности, так что общее гражданское летоисчисление применяется к
юридическим отношениям только с некоторыми изменениями. Так, в общем гражданском времяисчислении
различные единицы времени приведены в известное соотношение между собой: например, год состоит из 12
месяцев, месяц – из 30 дней и т. д. Так что год и 12 месяцев, год и 365 дней, месяц и 30 дней принимаются за
понятия тождественные. Но по отношению к юридическому быту это не так. Например, сделка заключается на
месяц: это не значит непременно, что она заключена на 30 дней, а какое придется число дней в том месяце: срок
сделки на месяц наступает в то же число следующего месяца, в которое заключена сделка, так что если месяц
заключения сделки имеет 31 день, то и сроком сделки будет такое же число дней. Точно так же различие между
простым и високосным годом не имеет влияния на юридические отношения, потому что срок сделки
определяется или известным днем, т. е. числом месяца и года, или счетом дней, месяцев, годов. В первом случае
безразлично, имеет ли февраль 28 или 29 дней. Например, в сделке: А обязался доставить В известную сумму
денег 5 марта 1894 г. Во втором - 29 февраля точно так же входит в счет срока, как и другие дни; например, 25
февраля заключена сделка на 10 дней: 29 февраля также считается в их числе; или, например, 25 февраля
заключена сделка на месяц: срок ее наступает 25 марта, независимо от того, имеет ли февраль 28 или 29 дней.
Один только случай возбуждает сомнение: сделка может быть заключена 29 февраля на год – и вот,
спрашивается, когда наступит срок сделки, ибо в следующем году 29 февраля не будет? Но вообще принято
считать днем наступления срока такой сделки 28 февраля на том основании, что сделка состоялась в последний
день февраля, а в простом году последний день его 28-й.

Другая особенность юридического времяисчисления та, что оно берет в расчет лишь единицу времени, а не
самый момент заключения сделки, и именно день составляет ту единицу, которой означается время совершения
сделки, а не требуется более точного определения. В иных сделках, правда, имеют значение и более дробные
единицы времени – не только час, но и минута, даже секунда, например, в сделках-пари при конских скачках.
Но такие сделки можно считать исключениями; обыкновенно же день (собственно сутки) принимается за
сплошную, нераздельную единицу времени, продолжающуюся от полуночи до полуночи. Поэтому, хотя бы уже
и не много времени оставалось до истечения дня, он все-таки входит в счет срока. Например, в 10 часов вечера
заключается сделка, сроком которой полагается следующий день; с началом его, т. е. с наступлением первого
часа ночи, наступает и срок сделки, а не по истечении суток от момента заключения сделки, т. е. не по
наступлении 10 часов вечера следующего дня. В этом отношении, впрочем, юридическое времяисчисление не
отличается от гражданского, а оба они под общим именем гражданского времяисчисления (computatio civilis)
противополагаются времяисчислению естественному (computatio naturalis), по которому каждая единица
времени считается вполне, от мгновения до мгновения.

Строгое и точное измерение времени в области права чрезвычайно важно – как важно оно в судебных сроках,
при которых с истечением известного дня утрачивается, например, такое право, как право апелляции! Очень
нередко договоры на случай неисполнения их в срок обеспечиваются значительной неустойкой. Или какие
права связаны с наступлением совершеннолетия! Все это показывает, как существенно для права точное
определение начала и конца срока. И вот началом срока обыкновенно принимается день совершения того
юридического действия, от которого считается срок, так что день совершения его является первым днем срока.

Некоторые юристы полагают, правда, иначе: полагают, что началом срока нужно считать не тот день, когда
произошло юридическое действие, от которого считается срок, а следующий день, так что, очевидно, по этому
расчету срок оказывается одним днем продолжительнее, нежели по первому расчету. Последователи этого
мнения рассуждают так: несообразно не обращать внимания на час совершения юридического действия, от
которого считается срок; если же день принимать за нераздельную единицу времени, то юридическое действие
всегда можно представить в конце дня; потому и началом срока должен считаться не тот день, к которому
относится юридическое действие, а следующий за ним. Первое воззрение, однако же, по нашему мнению, более
верно. Наше гражданское законодательство никаких на этот счет определений не дает, процессуальное же
приняло ту точку зрения, что при исчислении сроков в счет не берется день совершения действия[385]: счет
начинается со следующего дня. Точно так же и относительно конца представляется вопрос, считать ли срок
истекшим уже по истечении определенного числа дней, назначенных для совершения какого-либо
юридического действия или существования сделки, или последний день считать уже днем наступления срока?
Но ответ прост: определенное число дней входит в состав срока, следовательно входит сюда и последний день,
ибо и в этот день еще может быть совершено требуемое юридическое действие. Процессуальное
законодательство определяет, что окончанием срока полагается последний в назначенном числе дней[386].

Наконец, представляется еще вопрос, как идет счет времени от известного юридического действия до конца
срока? Обыкновенно считается все время, все дни от одного момента срока до другого. Но иногда известная
часть этого времени выкидывается и прилагается к концу срока, так что на деле он оказывается более
продолжительным. На этом различии исчисления срока основывается различие между tempus continuum и
tempus utile: tempus continuum – это срок, когда время считается без вычета каких-либо дней, так что в состав
его входят все промежуточные дни между двумя крайними моментами срока; tempus utile – срок, исчисление
которого делается с вычетом известных дней. Например, заключается договор найма на год: обыкновенно
считается все время, так что срок договора наступает в то же число месяца следующего года – это tempus
continuum. Но, например, заключается договор личного найма на год, и контрагенты соглашаются, что в
течение двух месяцев этого года, сряду или в разное время, наниматель не пользуется услугами наемника, а эти
два месяца наверстываются в конце срока: срок годичного договора личного найма кончается через 14 месяцев
со дня его заключения – здесь tempus utile.

Вычеты из срока делаются иногда и независимо от соглашения участников сделки, на основании определения
самого законодательства. Так считаются у нас судебные сроки; если в конце срока встретится несколько
неприсутственных дней, то, по определению закона, они не считаются[387]. Необходимо сказать, однако, что по
нашему законодательству срок с промежутками составляет исключение; обыкновенно же счет времени идет
непрерывно. Римское право различает еще tempus äb initio utile deinde continuum и tempus äb initio continuum
deinde utile. Но к нашему законодательству это деление не имеет применения: у нас вычитаются иногда из срока
праздничные дни, но, как мы только что видели, только встречающиеся при конце срока: при начале же его
течение непрерывно.

Но обратимся к сроку в его приложении к сделке, которая сама, будучи связана со сроком, называется срочной.
Это приложение различно: либо определяется время начала сделки (dies a quo) или ее окончания (dies äb quem)
– момент времени; либо определяется время, в течение которого должно быть совершено юридическое
действие, – пространство времени. Точно так же означается различно срок.

а) Посредством обыкновенного гражданского времяисчисления и притом годом, месяцем и числом:

«Обязываюсь заплатить такую-то сумму 1 марта 1895 г.»; или по расчету времени, например: «Обязываюсь
заплатить такую-то сумму через четыре месяца». Последнее определение срока менее точно, нежели первое, и
может породить недоумение относительно момента наступления срока. Поэтому нередко бывает, что к такому
определению срока присоединяется еще определение его годом, месяцем и числом: «Обязываюсь заплатить
такую-то сумму через четыре месяца, т. е. 1 марта 1895 г.».

b) Иногда срок определяется событием: «Обязуюсь заплатить такую-то сумму в такую ярмарку или в такой-то
праздник»; или: «Обязываюсь доставить такую-то вещь, когда установится санная дорога». Таким образом,
событие, которым определяется срок, или связано с определенным временем, или не связано, а происходит
ранее или позднее. В первом случае срок называется определенным (dies certus), а во втором – неопределенным
(dies incertus). Неопределенное событие по существу своему может быть таково, что по всему вероятию оно
наступит, только неизвестно, когда именно (dies certus для quaestio an, incertus для quando). Например, в нашем
климате несомненно, что рано или поздно установится санная дорога. Или неопределенное событие может быть
таково, что и само наступление его сомнительно (dies incertus для quaestio an, incertus для quando): тогда срок
обращается в условие, ибо тогда сделка поставляется в зависимость от события, которое может и не наступить,
а существо срока состоит лишь в определении времени безусловного юридического действия.

Наконец: с) Срок сделки определяется безмолвно: участники сделки ничего не постановляют о сроке, но по
существу сделки оказывается, что срок ее может наступить каждую минуту, по желанию того или другого
участника сделки, и можно поэтому сказать, что сами участники сделки, не назначая ей срока, безмолвно
определяют срок ее моментом воли на то того или другого участника[388]. Так, если двусторонняя сделка
рождает для одного лица право требовать чего-либо от другого лица и не устанавливает срока обязательства, то
значит, когда бы лицо ни потребовало совершения действия, оно всегда вправе сделать это. Положим, заключен
договор займа без означения срока платежа: когда бы займодавец ни потребовал уплаты долга, должник не
вправе отозваться, что так как в заемном письме срок платежа не означен, то он вправе платить, когда ему
угодно, потому что, таким образом, должник может и вовсе уклониться от платежа. Напротив, срок наступает,
когда заимодавец требует платежа.

Спрашивается, каково значение срока для сделки? Когда срок относится к началу сделки, то права, из нее
вытекающие, считаются существующими от самого времени ее заключения, только что осуществление их
невозможно прежде наступления срока: следовательно и сама сделка существует от момента ее заключения.
Таким образом, срок касается не существования сделки, а только времени осуществления прав, из нее
вытекающих, чем и отличается он от условия. Поэтому наступление срока не оказывает обратного действия,
подобно тому, как оказывает его наступление условия, ибо к тому именно и клонится установление срока для
начала сделки, чтобы осуществление прав, из нее вытекающих, началось не ранее известного времени. Когда
срок относится к концу сделки, то с наступлением его она прекращается и называется сделкой окончившейся.
Но смысл прекращения сделки по наступлении срока тот же, что и смысл прекращения сделки по наступлении
условия: разница только та, что срочная сделка прекращается не случайно, как сделка условная, а по воле
участников, по предварительному, несомненному их определению.

Но само собой разумеется, что сделка, прекратившаяся по наступлении срока, по воле участников может быть
возобновлена, например, на тот же срок: положим, заключается договор товарищества на год и определяется,
что если во время действия договора ни один из товарищей не изъявит желания отступить от него по истечении
срока, то договор возобновляется на тот же срок; или по истечении срока сделка возобновляется бессрочно, т. е.
срок ее наступает по первому заявлению того или другого участника о прекращении сделки; Например, так
понимается у нас возобновление найма квартиры по истечении срока первого договора. Независимо от этого
участники сделки всегда могут изменить ее срок, продолжить его или сократить, так что сделка останется той
же, только с другим сроком.

III. Обязательство[389]. Мы употребляем это слово в значении подобного определения сделки в том же
смысле, какой имеет римское modus или французское la modalité, тогда как в собственном его значении это
слово имеет у нас другой смысл – смысл права на чужое действие, составляющего в очень многих сделках
существенное их содержание. В смысле modus’a обязательство тем характеристически отличается от
обязательства в собственном смысле этого слова, что оно не представляет права на чужое действие, а
определяет только образ юридического действия, вид, в котором оно должно быть совершено, так что для лица
обязательно совершить действие именно в том, а не в другом виде: обязательство (modus) дает сделке лишь
точнейшее, но не характеристическое определение. Когда одно лицо обязывается выдавать другому известную
сумму денег, то последнее приобретает право на действие первого, тогда как при определении modus’a для
совершения какого-либо юридического действия не устанавливается права на чужое действие. Положим,
завещатель налагает на наследника обязательство выдать лицу А 1 000 руб.: это настоящее обязательство,
потому что устанавливает для лица А право на действие наследника, на выдачу ему, А, 1 000 руб. Но положим,
завещатель, кроме того, налагает на наследника обязательство соорудить ему надгробный памятник: это
обязательство-modus, потому что не устанавливает права на чужое действие, на сооружение памятника, так как
нет субъекта для такого права.

Нередко также смешивается обязательство как стороннее определение сделки с условием сделки. Тому
причиной отчасти необработанность нашего юридического языка, в особенности же то, что как в
законодательстве нашем, так и в юридическом быту только чувствуется, но не осознается различие между
условием и сторонним обязательством: у нас различают, совершается что-либо, если будет то-то, или
совершается что-либо с тем, чтобы было то-то, но не дают себе отчета в существе и основании этого
различия. Однако при недостатке технического выражения, подобного слову modus, и в нашем языке можно
формулировать стороннее обязательство: можно, например, употреблять для него выражение «с тем, чтобы»,
тогда как условие обыкновенно формулируется словом «если».

Существенное отличие стороннего обязательства от условия сделки состоит в том, что сделка, сопровождаемая
сторонним обязательством, существует от момента ее совершения, так что неисполнение обязательства само
собой не разрушает сделки, а она может быть разрушена только по требованию интересанта, тогда как
ненаступление суспенсивного условия препятствует возникновению сделки. Положим, завещатель обязывает
наследника соорудить ему монумент, но наследник не выполняет этого обязательства: духовное завещание
оттого само собой не лишается силы, но только законный наследник может требовать, чтобы оно было
признано несостоявшимся по неисполнению обязательства. Таким образом, можно, пожалуй, сказать, что
стороннее обязательство сделки имеет силу потестативного условия; но все-таки сделка, сопровождаемая
сторонним обязательством, существует от начала и разрушается лишь при вступательстве интересанта, так что,
если интересант не вступается или вовсе нет интересанта, сделка продолжает существовать, несмотря на то что
обязательство ее не выполнено. Бывает, например, что по духовному завещанию назначается наследником и
обязывается к чему-либо такое лицо, которое имеет право наследовать завещателю по закону: от такого
наследника никто не может требовать исполнения обязательства, потому что если духовное завещание будет
признано несостоявшимся по неисполнению стороннего обязательства, то то же лицо будет наследником и по
закону; следовательно некому предъявить иск о признании завещания несостоявшимся. Но, например, дарение
заключено со сторонним обязательством: даритель и его наследник, в случае неисполнения обязательства,
могут требовать, чтобы дарение было признано несостоявшимся, потому что тогда дар возвратится дарителю
или его наследнику[390] и для них, следовательно, есть интерес в признании дарения не состоявшимся.

Примечания:

[383] У. в., cт. 44.

[384] Там же., cт. 46.

[385] У. г. с., cт. 824.

[386] У. г. с., cт. 824.

[387] Ук. ист., cт. 822.

[388] Но заметим, что не всегда умолчание о сроке имеет такое значение, – есть и такие сделки, в которых
означение срока нисколько не нужно.

[389] (Modus переводится и другими выражениями: возложение обязанности, предположение, уговор и тому
подобное ; всего выразительнее и ближе нашему языку слово «наказ»: одно лицо наказывает другому, чтобы
оно совершило известное действие. – А. Г.)

[390] (Ст. 976: тут слово «условие» означает «обязательство». – А. Г.)

Не всегда, однако, вид употребления предоставляемого имущества можно считать сторонним обязательством
сделки, а иногда это просто совет лица, предоставляющего другому известное имущество: поэтому в отдельном
случае по смыслу сделки следует определять, действительно ли была воля лица на то, чтобы наложить на
другое лицо стороннее обязательство, или лицо дало только совет, предоставляя следовать или не следовать ему
по усмотрению.

Действительность и недействительность сделок

§ 28. Когда сделка удовлетворяет всем законным принадлежностям и всем тем условиям, которые сами
участники сделки полагают для ее действительности, тогда она признается действительной и производит те
перемены в юридических отношениях, к которым направлена, ожидает права, установляет соответствующие им
обязанности.

Но слагаясь из разнообразных составных частей, юридическая сделка представляется чем-то искусственным,

создаваемым отчасти законодательством и обычным правом, отчасти волей граждан, и легко может случиться,
что отдельная юридическая сделка не вполне соответствует условиям ее существования. Таким образом,
рождается вопрос о действительности и недействительности сделки. В настоящее время, впрочем, мы будем
говорить только о такой сделке, которая не соответствует существенным ее принадлежностям, определяемым
законодательством: только такую сделку мы называем собственно недействительной, так что, по-нашему,
понятие о недействительности теснее, нежели по грамматическому и логическому смыслу слова. По смыслу
слова под понятие о недействительности подходит и такая сделка, которая оказывается бессильной в
юридическом быту по отсутствии условия, которое определено для ее существования самими участниками
сделки; но такую сделку мы называем несостоявшейся, находя это название более соответствующим ее
природе. Кроме того, впрочем, разница между той и другой сделкой и не в одном названии: сделка
несостоявшаяся поставлена в зависимость от известного стороннего обстоятельства, которое не наступает,
тогда как сделка недействительная не поставлена в зависимость от стороннего обстоятельства, а не
удовлетворяет какой-либо существенной принадлежности сделки.

Недействительность сделки представляется троякой: или сделка недействительна от самого начала своего
существования; или она становится недействительной впоследствии, тогда как сначала была действительной;
или она сама по себе действительна, но может быть опорочена по определению суда. Недействительность
сделки от начала, недействительность в теснейшем смысле, ничтожность (nullitas) представляется, когда при
самом совершении сделка погрешает против какой-либо существенной принадлежности. В этом случае
недействительность сделки совпадает с ее возникновением; так что, можно сказать, сделка рождается мертвой.
Конечно, не может быть речи о каком-либо действии подобной сделки, о ее существовании, т. е. существовании
юридическом, ибо фактически она все-таки существует: в противном случае нечего бы и говорить о ней; сделка
недействительная от начала заключена, совершена; только юридически ее существование не признается, и
сделки как бы вовсе не было – nihil actum est. Притом, когда сделка недействительна от начала, в практике
можно игнорировать ее существование, можно действовать так, как бы вовсе не было сделки, и только когда
образ действия лица опорочивается вследствие существования сделки, нужно указать на ее недействительность.
Например, совершено духовное завещание о родовом имуществе в пользу стороннего лица: законному
наследнику нет надобности обращаться к судебному месту с просьбой о признании духовного завещания
ничтожным. Хотя иногда и считают это нужным, но ошибочно; он может прямо требовать себе оставшееся
после завещателя имущество, следующее ему по закону, и только когда к удовлетворению этого требования
представится препятствие, например, когда имущество уже находится в руках наследника по завещанию или
когда наследник по завещанию также домогается ввода во владение имуществом, законному наследнику
приходится указать на недействительность духовного завещания.

Но если не наступают прямые последствия сделки – те последствия, которые влекла бы она за собой, будучи
действительной, то отсюда не следует еще, что сделка лишена всякого юридического значения. Факт, что
сделка совершена, все-таки существует и может влечь за собой другие юридические последствия, например,
последствия нарушения права, если сделка составляет таковое юридическое действие. Положим, совершена
купля-продажа чужого имущества: купля-продажа недействительна как сделка, юридически ничтожная; но факт
совершения продажи чужого имущества тем не менее существует как нарушение права и влечет за собой
известные юридические последствия.

Другого вида недействительность сделки – недействительность, наступающая впоследствии, представляется

тогда, когда наступает какое-либо обстоятельство, несовместное с существованием сделки, вследствие чего она
разрушается и обращается в недействительную. Например, бездетный собственник родового имущества
завещает его дальнейшему законному наследнику, мимо ближайшего: духовное завещание действительно; но
впоследствии у завещателя рождается дитя: завещание становится недействительным[391]. Или заключается
договор доверенности на ходатайство по судебному делу – договор, удовлетворяющий всем законным условиям
его действительности, но впоследствии поверенный поступает на службу в то судебное место, в котором
производится дело: до этого времени договор действителен, а потом он становится недействительным
вследствие наступления обстоятельства, несовместного с его существованием[392]. Но эта недействительность
сделки, наступающая впоследствии, не поражает те юридические отношения по сделке, которые возникли во
время ее действительности, не лишает их силы, а поражает лишь дальнейшее юридическое существование
сделки. Так, в нашем примере все судопроизводственные действия поверенного, совершенные им до
поступления на службу в то судебное место, где производится дело, действительны. Но по отношению к
недействительности сделки, наступающей впоследствии, представляется еще тот вопрос, будет ли сделка
недействительной, если впоследствии наступит такое обстоятельство, при котором она была бы
недействительной от начала.

Разрешение вопроса различно, смотря по тому, составляет ли это обстоятельство принадлежность сделки,
условие ее совершения, или оно касается существования сделки: в первом случае сделка сохраняет силу, во
втором становится недействительной. Например, лицо составляет духовное завещание и потом лишается
рассудка: сумасшествие составляет препятствие к совершению духовного завещания, но не препятствует его
существованию; поэтому духовное завещание остается в силе[393]. Но если лицо составляет духовное
завещание и впоследствии лишает себя жизни: до смерти лица духовное завещание действительно, а вследствие
его самоубийства оно становится недействительным[394].

Третий вид недействительности сделки, когда она может быть опорочена судебным решением, представляется,
когда кто-либо вправе требовать признания сделки недействительной. Например, совершается дарение, и оно
вполне действительно, но через несколько времени даритель оказывается несостоятельным, и оказывается
также, что во время дарения количество долгов его уже превышало половину его состояния: тогда кредиторы
могут обратиться к судебному месту с просьбой о признании дарения недействительным[395]. Сюда же
относится сделка, совершенная с пороком, но которая признается недействительной только тогда, когда
интересант требует этого, а без его требования остается в силе[396]. Или лицо по принуждению дает на себя
обязательство: лицо может заявить и просить о признании обязательства недействительным; без просьбы же его
оно имеет полную силу[397].

Будучи опорочена, сделка недействительна точно так же, как и сделка недействительная от начала, ничтожная
сама по себе. Поэтому если сделка, подлежащая опорочению, породит известные последствия, хотя бы еще и до
признания ее недействительной, то тем не менее по воспоследовании признания сделки недействительной и
последствия ее становятся юридически ничтожными. Но следует строго различить сделку, подлежащую
опорочению, и сделку недействительную от начала. Нередко оба вида недействительности сделки смешиваются
и оттого встречаются разные уклонения от строгости права: так, иногда признается недействительной сделка,
подлежащая опорочению, без требования того со стороны интересанта. Сделка недействительная от начала,
ничтожная, признается недействительной большей частью также по определению суда, ибо если сделка
совершена, то, конечно, признание ее недействительной нежелательно для лица заинтересованного: и вот
обращаются к посредству суда, от которого уже и исходит признание сделки недействительной. Но все-таки
сделка недействительная от начала может быть игнорирована в юридическом быту, уничтожиться сама собой.
Сделка же, подлежащая опорочению, по самому существу ее для недействительности требует опорочения со
стороны суда; без этого опорочения она вполне действительна. Например, заемное письмо при явке его ко
взысканию может быть оставлено без всяких последствий, как скоро малолетство должника не подлежит
сомнению. Но заемное письмо, данное по принуждению, хотя бы это было достоверно известно, тем не менее
подлежит взысканию, если своевременно не уничтожено приговором суда.

Недействительность сделки может быть также частной, т. е. недействительность может поражать только одну
часть сделки, не касаясь других ее частей. В самом деле, если сделка содержит в себе различные определения,
между которыми одни законны, а другие противоречат существенным принадлежностям сделки, то нет
основания, почему бы недействительность одних определений влекла за собой недействительность и других,
когда последние сами по себе могли бы составлять содержание сделки и сделка была бы вполне
действительной. Например, в духовном завещании совокупно излагаются распоряжения о родовом и
благоприобретенном имуществах: та часть духовного завещания, которую составляют противозаконные
определения о родовом имуществе, недействительна; но это нисколько не касается другой части завещания,
которая делает распоряжения об имуществе благоприобретенном[398]. Но, с другой стороны, если какая-либо
часть сделки признается недействительной, то недействительны и все те определения, которые состоят с ней в
непосредственной связи. Или недействительно определение духовного завещания о родовом имуществе:
недействительны и все завещательные распоряжения о принадлежностях родового имущества.

Наконец, представляется вопрос, может ли сделка, недействительная по недостатку законных принадлежностей

при совершении ее, сделаться действительной впоследствии, когда наступят те условия, при которых она была
бы действительной? Возьмем такой случай: составляется духовное завещание, подписывается двумя
свидетелями, из которых один священник, но не духовный отец завещателя, и впоследствии, например, при
смерти завещателя, он действительно делается его духовным отцом; спрашивается, действительно ли духовное
завещание? По нашему мнению, должно признать его недействительным, потому что если законодательство
приписывает свидетельству духовного отца на духовном завещании такое значение, что оно заменяет собой два
свидетельства, то законодательство имеет в виду не сан духовного отца, а его отношения к завещателю[399].
По-видимому, иногда и недействительная сделка оживляется; но это только «по-видимому». В
действительности нередко получает силу сделка, совершенная малолетним, как скоро он по достижении
совершеннолетия признает эту сделку: но это не значит, собственно, что прежняя недействительная сделка
вследствие признания участников становится действительной, а это признание имеет такую же силу, как бы
была совершена новая сделка. Но, конечно, оно может иметь такую силу только тогда, когда само по себе
соответствует всем существенным принадлежностям сделки; в противном случае признание не оживляет
сделку. Например, несовершеннолетний составляет духовное завещание, которое, конечно, недействительно, и
по достижении совершеннолетия утверждает его особым письменным актом, не подписанным, однако же,
свидетелями: духовное завещание все-таки недействительно. Или по достижении совершеннолетия лицо
составляет акт, соответствующий всем принадлежностям духовного завещания, только что завещатель не
прописывает свои распоряжения, а ссылается на другое духовное завещание, в котором они означены и которое
составлено им во время несовершеннолетия. Тогда и это последнее завещание получает силу, но не как
духовное завещание, а как получил бы ее и всякий другой письменный акт завещателя, в котором изложены его
завещательные распоряжения относительно имущества. Бывает, что дается сила сделке недействительной от
начала, когда по заемному письму несовершеннолетнего производится взыскание, как скоро должник, по
достижении совершеннолетия, признает долг. Но не потому суд присуждает должника к уплате долга, что он
признает прежнюю, недействительную от начала сделку-заем и тем обращает ее в действительную, а такова уже
сила судебного признания, что обстоятельство, им подтвержденное, само по себе стоит незыблемо[400].

Но невозможность обратить недействительную сделку, по наступлении какого-либо обстоятельства, в

действительную не следует смешивать с процессом постепенного совершения сделки, когда на известной
степени развития она не считается еще действительной, а на другой, когда к сделке присоединяются и другие
существенные ее принадлежности, она становится действительной. Например, духовное завещание
подписывается сначала одним свидетелем, спустя несколько времени другим и, наконец, третьим. Со времени
подписи третьего свидетеля духовное завещание становится действительным; но нельзя сказать, что до того
времени оно было бы недействительно: оно только не было готово, а понятие о действительности и
недействительности прилагается лишь к готовым сделкам. Вот если завещатель умрет до подписи третьего
свидетеля, тогда, конечно, вопрос о действительности духовного завещания разрешится отрицательно. Само
собой разумеется, что если сделка ничтожна, а впоследствии устраняются все обстоятельства,
препятствовавшие ее действительности, она может быть повторена. Только что это повторение сделки или,
лучше сказать, ее новое совершение не имеет ничего общего с прежней сделкой; между ними нет никакой
юридической связи. Например, два лица совершают сделку, куплю-продажу, но один из контрагентов
несовершеннолетен, и купля-продажа недействительна; по достижении совершеннолетия лицо снова заключает
договор купли-продажи по тому же имуществу, с тем же контрагентом; купля-продажа действительна, но с
прежней она не имеет никакой юридической связи, хотя бы заключение недействительного договора и было
прямым поводом к новому совершению купли-продажи.

Превращение сделки в другую

§ 29. В юриспруденции принято правилом, что значение сделки обсуждается по форме ее заключения[401]. Но
иногда сделка заключается в одной форме, а значение ее обсуждается, как бы она была заключена в другой
форме, как бы это была другая сделка: словом, одна сделка иногда превращается в другую. Само
законодательство знакомит нас с превращением одной сделки в другую. Так, законодательство определяет, что
когда по духовному завещанию наследнику предоставляется право вступить во владение наследством или
какой-либо его частью еще при жизни завещателя, то духовное завещание должно быть рассматриваемо как
дарение, и наоборот, когда совершается дарение, но лицу одаряемому только по смерти дарителя
предоставляется вступить во владение имуществом, то дарение должно обсуждается как духовное
завещание[402]. Отсюда, если, например, наследник окажется неблагодарным, имущество, доставшееся ему от
завещателя, может быть отобрано от него точно так же, как дар; или изъявление согласия на принятие дара,
имеющего поступить во владение лица, одаряемого по смерти дарителя, не избавляет наследника от
обязанности объявить волю на принятие наследства.

Но спрашивается, нет ли возможности, независимо от законодательства, одну сделку обратить в другую и

каковы условия такого превращения? Независимо от законодательства, превращение сделки в другую может
последовать по воле участников сделки: нет препятствия участникам сделки определить, чтобы она имела силу,
как другая сделка, необходимо только, чтобы их воля на то была ясно выражена, не подлежала сомнению.
Например, заем может быть обращен в дарение, купля-продажа – в отдачу на содержание и т. п. Но чтобы такая
воля участников получила юридическое значение, чтобы последовало действительно превращение сделки в
другую, необходимо, чтобы сделка удовлетворяла всем существенным принадлежностям той, в которую
обращается: в противном случае она не получит силы.

Само соглашение участников о превращении сделки может быть выражено уже при самом ее заключении или
впоследствии. При заключении сделки определяется превращение ее в другую на тот случай, что сделка не
удовлетворяет существенным своим принадлежностям и потому недействительна в том виде, в котором
заключена. И вот участники сделки соглашаются, чтобы в таком случае она имела силу как другая, именно
такая-то сделка. Например, лицо сомневается, вправе ли оно продать имущество, но не сомневается, что может
отдать его в наем: заключается купля-продажа, но на случай, если окажется, что лицо не вправе продать
имущество, определяется, что тогда купля-продажа обращается в отдачу на содержание. Воля на превращение
сделки в другую, изъявляемая впоследствии, а не при самом совершении сделки, не представляет собственно
превращения сделки, а имеет уже другое значение, так что к условиям превращения сделки можно
присоединить еще изъявление на то воли участниками сделки при самом ее заключении и недействительности
сделки в первоначальном ее виде.

В самом деле, если соглашение участников сделки на ее превращение в другую выражено не при самом ее
заключении, а впоследствии, то до того времени сделка сама по себе была недействительной или
действительной. Но если сделка была недействительной, то позднейшее соглашение о превращении ее в другую
имеет, собственно, то значение, что участники сделки заключают другую сделку относительно того же
предмета. Если же сделка была действительной и по воле участников превращается в другую, то значит,
собственно, что прежняя сделка уничтожается и место ее занимает другая, так что превращения здесь, в
сущности, нет. Например, покупщик возвращает вещь продавцу и получает от него обратно деньги; но при этом
они соглашаются, чтобы вещь оставалась в пользовании покупщика за известную плату: выходит, что
покупщик продает вещь ее прежнему хозяину и берет ее в наем, а прежняя купля-продажа уничтожается. Или
лицо продает вещь, но впоследствии отказывается от принятия цены продажи, предоставляя ее в пользу
покупщика; значит, сначала совершился договор купли-продажи, а потом продавец подарил покупщику цену
продажи, а не значит, что купля-продажа обратилась в сделку-дарение. Но другое дело, если при совершении
дарения участники сделки определяют, что в случае недействительности ее как дарения лицо одаренное
обязывается заплатить дарителю такую-то сумму денег, и если даритель оказывается не вправе подарить
имущество, если оно родовое, – тогда сделка, ничтожная как дарение, действительно превращается в
куплю-продажу, и так как заранее назначена цена продажи, существенная принадлежность этого договора, то и
сделка как купля-продажа, вполне действительна.

Примечания:

[391] Ст. 1068.

[392] У. г. с., cт. 246, п. 8.

[393] Ст. 1017.

[394] Там же.

[395] У. с. т., cт. 553.

[396] Это свойство сделки технически называется rescissibilitas, а сама сделка negotium rescissibile; по-русски
можно назвать ее сделкой, подлежащей опорочению.

[397] Ст. 703.

[398] Ст. 1029.

[399] Ст. 1048.

[400] У. г. с., cт. 480.

[401] Французское право выражает это правило так: la forme emporte le fond.

[402] Ст. 991.

Толкование сделки

§ 30. Юридическая сделка, как известно, представляет собой юридическое действие, в котором высказывается
воля гражданина; воля же, будучи силой невидимой, обнаруживается известными проявлениями и только в них
доступна стороннему сознанию. Но проявление воли может быть неясно, может допускать различные суждения
о воле. И вот является надобность в установлении особых начал, которые руководили бы в изыскании воли, в
толковании сделки. Отчасти эти начала высказываются в положительном законодательстве, отчасти вытекают
сами собой из законов человеческого мышления. Впрочем как те так и другие в сущности сходны с правилами
толкования законов. И это очень понятно: как закон выражает волю законодателя, точно так же сделка
выражает волю гражданина; следовательно как в законе, так и в сделке проявляется одна и та же невидимая
сила и подлежит одинаковому суждению.

Прежде всего, конечно, при изъяснении смысла сделки, как и при толковании закона, должно
руководствоваться ее буквальным смыслом, и это – первое правило герменевтики. Оно основывается на том
простом соображении, что рассудительный человек, желая выразить свою волю, выражает ее ясно,
общепринятым языком, так что воля его соответствует ее выражению органом слова. Но как открыть истинный
смысл сделки, когда воля участника явно и непосредственно не выражается, а это нередко встречается в
действительности, ибо сделки заключает всякий гражданин: и образованный, у которого развит дар слова, и
необразованный? Главные руководящие правила для этого следующие.

а) При неясности буквального смысла сделки необходимо толковать ее сообразно ее существу, по намерению и
доброй совести участников сделки, как выражается наше законодательство[403], т. е. нужно стараться раскрыть
истинную их волю, недостаточно выраженную словами.

b) При неясности части сделки эта часть объясняется посредством другой, ясной части. Например, заключена
сделка, которой лицо предоставляет другому в пользование известную вещь, но не определен срок пользования:
между тем в другой части сделки сказано, что по приезде в город лица N пользование вещью должно перейти к
нему: очевидно, что срок пользования вещью определен приездом лица N; следовательно одна часть сделки
поясняется другой.

с) При определении смысла сделки важно придавать ей такой смысл, при котором она оказывается законной,
действительной: предполагается, что участники сделки желают постановить нечто законное, нечто
действительное, ибо нарушение закона не предполагается.

d) Когда из самой сделки нельзя понять смысл ее по недостаточно подробному определению юридических
отношений, устанавливаемых сделкой, то следует прибегнуть к законодательству: оно дает очень много
определений о различных сделках не в том намерении, чтобы сделать эти определения безусловно
обязательными, а на случай, что граждане не вполне определят свои отношения по сделке[404].

е) Когда сделка двусмысленна, так что по одному значению влечет для лица, обязанного по сделке, более
тягостные последствия, нежели по другому, то сделка толкуется в пользу лица обязанного. Это правило
основывается на том соображении, что лицо, обязанное по сделке, находится в худшем положении, нежели
лицо, приобретающее право, и поэтому нуждается в большем внимании к себе. Кроме того, имеется еще в виду,
что лицо, приобретающее право по сделке, само должно позаботиться о точном определении права, в
противном случае пусть пеняет на себя.

Наконец: f) Когда все усилия определить удовлетворительно смысл сделки оказываются безуспешными, сделка
считается недействительной; значит, воля участников не выражена достаточно и не может установить между
ними какие-либо юридические отношения. Например, наше законодательство определяет, что духовное
завещание недействительно, если оно не указывает ясно лицо наследника или не определяет ясно имущество, о
котором делается завещательное распоряжение[405]. Но только в крайности нужно признавать сделку
недействительной: коренное правило для юриста – всячески поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что
участники ее действовали напрасно, а напротив, должно дать место предположению, что они хотели
постановить нечто действительное.

Прекращение сделки

§ 31. Понятие о прекращении указывает вообще на прекращение существования. Спрашивается, когда же

прекращается существование сделки и в чем состоит ее прекращение? В ином случае сделка прекращается по
воле ее участников: тогда смысл прекращения сделки тот, что она утрачивает силу, становится неспособной
долее оказывать влияние на юридические отношения граждан, тогда как до того времени она оказывала на них
влияние. Сюда, например, относится случай прекращения сделки вследствие заключения новой сделки,
направленной к уничтожению прежней: А отдает в наем дом лицу В на известное время; но до истечения срока
найма А и В соглашаются на отмену договора. Или прекращение сделки имеет тот смысл, что ее назначение
исполнилось, предположенные перемены в юридических отношениях произведены, сделка отслужила свою
службу, и дальнейшее ее существование лишено смысла. Или заключен договор купли-продажи, по которому А
обязывается передать В в собственность известную вещь: как скоро оба контрагента исполнили свои
обязательства и, таким образом, содержание договора выполнилось, то и существование последнего
прекращается. Существование сделки прекращается вследствие того, что она обращается в недействительную:
тогда, как и в первом случае, сделка перестает оказывать влияние на будущие юридические отношения
граждан; но все ее последствия, наступившие до ее прекращения, остаются в силе. Сюда именно относится
случай прекращения сделки вследствие наступления какого-либо обстоятельства, несовместного с ее
существованием, например, прекращение договора доверенности на ходатайство по процессу вследствие
поступления поверенного на службу в то судебное место, где производится дело.

Итак, понятие о прекращении сделки различно: в ином случае сделка прекращается не сама собой, а требуется
особый акт со стороны ее участников – новая сделка, которая прекратила бы существование прежней; в другом
случае сделка прекращается сама собой, хотя бы и не было акта о ее прекращении; в третьем сделка становится
недействительной, нет акта о ее прекращении, не выполнилось назначение сделки, но она уничтожается. В
практическом отношении это различие между способами прекращения сделки и различное значение их очень
важны; поэтому всегда с наибольшей точностью следует определять, к какому именно роду принадлежит
способ прекращения сделки в данном случае. Но заметим также, что прекращение сделки не всегда составляет
ее последний акт, а бывает, что вследствие прекращения сделки участникам ее приходится совершить еще
какие-либо действия, так что, несмотря на прекращение, сделка все-таки оказывает еще известное действие.
Например, на основании сделки учреждается компания на акциях, и в правилах ее между прочим определяется,
что если в течение трех лет компания будет претерпевать убытки, то она прекращается; положим, что компания
в течение трех лет действительно терпит убытки и вследствие того прекращается: но не немедленно
прекращается компания, а предварительно совершается ликвидация, и уже после этого компания действительно
считается прекратившейся, так что наступление условия сделки, на основании которой учреждена компания,
дает только повод к известным действиям, а не мгновенно с прекращением сделки сглаживается след ее
действия[406].

3. НАРУШЕНИЕ ПРАВА

§ 32. Другой вид юридических действий, в которых проявляется гражданская деятельность лиц, – это действия,
составляющие нарушение права. Они нередко называются также действиями противозаконными[407]. Но не
нужно понимать этого названия в буквальном смысле слова: не всякое право основывается на законе, а есть
права, основывающиеся на обычае, так что и действие, нарушающее обычное право, подходит под понятие
действия противозаконного. Под нарушением права разумеется юридическое действие, направленное со
стороны его автора к стеснению другого лица в осуществлении права. Говоря о нарушении права, мы
представляем себе право целостью, нарушение же права – повреждением этой целости. Но так как право
составляет достояние отвлеченного субъекта – право как понятие принадлежит лицу как юридическому
существу, то, собственно, о вещественном нарушении права не может быть и речи: если я имею право требовать
1000 руб. по займу и должник не платит, то все-таки мое право существует; следовательно право так крепко,
что, собственно говоря, не может быть и речи о его повреждении, разрушении. Но осуществление права может
встретить препятствия со стороны какого-либо другого лица, не имеющего на то прав: тогда действие,
препятствующее осуществлению права, признают нарушением права. Я вправе получить от должника в
собственность 1000 руб.; но он не платит этих денег и тем совершает действие, препятствующее мне
осуществить мое право – получить в собственность 1000 руб.; значит, должник нарушает мое право. Таким
образом, нарушение права не касается собственно самого права, потому что право недосягаемо для нарушения,
а подвергается нарушению только осуществление права, в котором выражается внешнее его проявление. С
другой стороны, юридическое действие составляет нарушение права; другими словами, нарушение права
является продуктом юридического действия[408].

Отсюда следует, что противозаконное действие, как и всякое другое юридическое действие, предполагает в
деятеле волю, направленную к совершению действия; если же что-либо, повреждающее право лица,
производится человеческими руками, но не представляется произведением воли, то не может быть сочтено и
нарушением права, а только – простым фактом. Воля, направленная к совершению противозаконного действия,
представляется в двух видах: или это умысел (dolus) – преднамеренное определение воли к действию, или
неосторожность (culpa) – ненамеренное направление воли к действию. Неосторожность представляется опять
двоякой: или это неосторожность грубая, называемая также тяжкой виной (culpa lata), или неосторожность
легкая, называемая легкой виной (culpa levis).

Понятие о нарушении права находится в тесной связи с понятием о самом праве нарушаемом и о
соответствующем ему обязательстве. Если право таково, что другое лицо обязано воздерживаться от всякого
действия, которое может причинить ущерб субъекту права, или обязано совершить все, что может служить к
устранению ущерба, то при совершении первого действия или несовершении второго право уже нарушается,
тогда как при совершении или несовершении тех же действий по отношению к другому праву ущерб,
понесенный его субъектом, не составляет последствия нарушения права. Например, заключается договор
имущественного найма и наниматель обязывается оберегать взятое в наем имущество от всякого повреждения;
между тем имущество подвергается повреждению: хотя бы с ним подверглось порче и собственное имущество
нанимателя, он все-таки предполагается нарушившим право хозяина нанятого имущества, пока не докажет, что
с его стороны все было сделано к отвращению порчи имущества. Или заключается договор поклажи:
приниматель имущества дает ему помещение, оказывает ему попечение, какое оказывает и своему имуществу,
между тем имущество претерпевает порчу, так что лицо, отдавшее имущество на сохранение, получает его
обратно уже поврежденным: хотя ущерб для хозяина имущества существует, но приниматель не подлежит
ответственности, ибо он не нарушил права отдавателя; он не был обязан совершить все возможные действия
для отвращения порчи имущества.

Итак, в одном случае понятие о нарушении права шире, нежели в другом: в одном случае требуется от лица
утонченная осторожность, а в другом – только обыкновенная. Западная юриспруденция в последнем случае
называет неосторожность culpa lata, а в первом – culpa levis, принимая масштабом для определения рода
неосторожности внимание лица к собственным интересам (diligentia, quam suis rebus): если от лица требуется не
более внимания к чужому праву, чем имеет лицо к собственным интересам, то неосторожность считается culpa
lata; если же требуется от лица к чужому праву более внимания, нежели к собственным интересам, то
неосторожность признается за culpa levis.

Право нарушается только действием другого лица, умышленно к тому направленным или совершенным по
неосторожности; действие же, которое не есть произведение воли, действие случайное, как мы и сказали уже, не
составляет нарушения права, а поэтому не влечет за собой и тех последствий, которые сопряжены с
противозаконными действиями. Но тут представляется то затруднение, что действие, причиняющее ущерб
другому лицу, принимается за нарушение права, пока не будет доказано, что действие совершено случайно или
что это вовсе не действие (в смысле произведения воли. – А. Г.), а только случайное происшествие. Но так как
во множестве случаев решительно невозможно доказать отсутствие умысла и неосторожности, тем более что
понятие о неосторожности чрезвычайно тягучее и неопределенное, то очень часто лицу приходится нести
последствия нарушения права, хотя нарушения его, собственно, и не было. Это дало повод думать, что во всех
случаях, без разбора, лицо, причинявшее ущерб другому, обязано отвечать за нанесение ущерба, как за
нарушение права. Но такое воззрение ошибочно, ибо обязательство вознаграждения за ущерб все-таки вытекает
из нарушения права, хотя бы и предполагаемого только, а не из самого причинения ущерба. Например, лицо
проходит мимо стола, на котором выставлена стеклянная посуда, поскальзывается и опрокидывает стол; как
лицу доказать, что с его стороны тут не было неосторожности? И вот оно подвергается ответственности, но
все-таки только потому, что не может доказать, что оно не нарушило права; а докажи лицо отсутствие
неосторожности, тогда не подвергалось бы и ответственности. Или лицо проходит мимо выставки стеклянной
посуды и в припадке падучей болезни падает и разбивает посуду: здесь не трудно доказать отсутствие
неосторожности, и ущерб не вознаграждается[409].

(Но если случай (casus) и освобождает от гражданской ответственности, то это лишь по общему правилу – по
исключению для лица наступают общие последствия правонарушительного действия, невзирая на то, что право
нарушено случайным происшествием. Сюда относятся случаи двух родов. а) Когда вина лица является
привходящей, в том смысле, что лицо повинно в новом правонарушительном действии, не находящемся в
причинной связи с ущербом, нанесенным потерпевшему; здесь признается ответственность виновника
правонарушения как бы в виде кары. Например, по общему правилу поклажеприниматель не отвечает за
случайную гибель вещи, отданной на сохранение, но если вещь погибла после неисполнения им требования
поклажедателя о возврате вещи, то он отвечает и за случайную ее гибель[410]. b) Законодательство проводит
различие между простым случаем и непреодолимой силой (force majeure, vis major), признавая последнюю
случайностью высшей категории, никакими средствами неотвратимой. Известны случаи, когда лицо
освобождается от ответственности только при непреодолимой силе, за случайное же причинение ущерба
привлекается к ответу. Основания такой усиленной ответственности заключаются в том, что ограничение
ответственности умыслом и неосторожностью было бы несправедливо по отношению к пострадавшему, так как,
с одной стороны, иногда рождается невольное подозрение в виновности лица, нанесшего ущерб, а с другой – до
крайности затруднительно это доказать, тем более что в большинстве этих случаев фактическая их сторона
ускользает от наблюдения и надзора пострадавшего. Так например, при отдаче товаров на сохранение в склады,
при отправке вещей по железной дороге и тому подобное, если вещь, положим, сгорела, то, с одной стороны,
как нельзя более естественно подозрение, что не были приняты все меры предосторожности от огня, а с другой
– лицо пострадавшее – до гибели вещи было лишено возможности указать на необходимость принятия этих
мер, а после ее гибели не в состоянии доказать, что меры эти не были приняты. Если же ущерб причинен
непреодолимой силой, то устраняется всякая тень виновности[411]. – А. Г.)

Нарушение права влечет за собой известные юридические последствия для лица, нарушившего право.
Последствия эти двоякого рода: а) лицо вознаграждает субъекта нарушенного права за те убытки, которые
нанесены вследствие правонарушения, и b) независимо от вознаграждения за убытки, лицо подвергается иногда
еще какому-либо имущественному лишению в пользу субъекта нарушенного права – другими словами,
подвергается гражданскому наказанию, называемому пеней или штрафом[412].

О том и другом скажем в отдельности. Каждое право, рассматриваемое в области гражданского права, как право
имущественное имеет известную ценность, которая вследствие правонарушения уменьшается или даже
уничтожается, и это-то уменьшение или уничтожение ценности права называется ущербом или убытком. Сам
ущерб представляется двояким: 1) или субъект нарушенного права претерпевает вещественный ущерб,
становится беднее, например, вещь похищается или повреждается, – это damnum emergens римского права; 2)
или, не претерпевая вещественного ущерба в имуществе, не делаясь беднее, субъект нарушенного права
вследствие правонарушения лишается известной выгоды; например, заключается договор запродажи, но
впоследствии покупщик отступает от договора, а между тем цена вещи понижается - это lucrum cessans
римского права, называемый также технически интересом. Оба эти вида ущерба иногда соединяются, так что
убыток, как последствие правонарушения, как бы слагается из того и другого вида ущерба, и эта совокупность
вещественного ущерба и потери выгоды также называется иногда интересом в смысле causa rei римского права.
Например, нанимается карета и разбивается, а между тем в городе по какому-либо случаю цена на экипажи
возвышается до чрезвычайных размеров, так что за час езды платится вдвое или втрое более, чем в
обыкновенное время: тут ущерб слагается из цены кареты и той выручки, которую дала бы она, если бы была в
распоряжении хозяина.

Итак, ущерб подлежит вознаграждению. В чем же состоит оно, и чем определяется мера вознаграждения? Цель
вознаграждения – восстановить субъекта нарушенного права в том состоянии, в котором он находился до
нарушения права. Следовательно ближайшим образом вознаграждение должно состоять в доставлении
субъекту нарушенного права того предмета, которого лишился он вследствие правонарушения. Конечно, не
всегда это возможно: если, например, вещь отнята и уничтожена, то уже нет возможности возвратить ее
хозяину. Тогда приходится определить вознаграждение иначе. Например, можно бы присуждать нарушителя
права к замене нарушенного права другим, совпадающим с ним, – положим, к доставлению вместо
уничтоженной вещи другой такой же вещи, т. е. того же рода и той же ценности. Но и подобное вознаграждение
не всегда возможно: не всегда же можно заменить одно право другим, однородным, да и замена такая сама по
себе довольно затруднительна. Поэтому приходится довольствоваться тем, чтобы по крайней мере
материальное значение нарушенного права было восстановлено. И вот обыкновенно обращаются к деньгам,
этому общему мерилу всех ценностей в экономическом быту, так что при невозможности восстановить лицо в
том же самом праве, которое нарушено у него другим лицом, вознаграждение состоит обыкновенно в
доставлении подлежащему лицу известной денежной суммы[413].

Примечания:

[403] Ст. 1538, 1539.

[404] Или обратиться к обычаю и при помощи его объяснить сделку, и притом прежде всего – к обычаю
местному.

[405] Ст. 1026, 1027.

[406] Ст. 2188.

[407] В римском праве они называются tacta illicita – недозволенные факты. Можно употреблять это название и
у нас; только слово факт должно понимать именно в смысле действия, а не случая, как понимается иногда это
слово, потому что случайное обстоятельство не имеет значения юридического действия.

[408] Отсюда видно также, что понятие о юридическом шире понятия о законном: юридическое не только то,
что законно, оно равно обнимает собой как законное, так и незаконное.

[409] Ст. 2105.

[410] Ст. 655, 2105.

[411] У.с.т., cт. 722; Общий устав российских железных дорог (У. ж. д.), т. XII, ч. 1, ст. 120, ст. 683.

[412] Действие, составляющее нарушение права, может влечь за собой и другие последствия, например,
уголовное наказание, которое составляет даже самое важное последствие противозаконного действия,
сопряженного с нарушением уголовного закона; но мы имеем в виду только гражданские последствия
противозаконных действий, а не касаемся уголовных.

[413] Ст. 675.

Что касается меры вознаграждения, то, конечно, нет возможности предоставить ее одностороннему
определению субъекта нарушенного права или его нарушителя, а приходится определить ее посредствующему
лицу или судебному месту[414]. Но чем руководствоваться судебному месту при определении меры
вознаграждения за нарушение права? Ответом служат следующие правила, вытекающие из самого существа
предмета, а отчасти указанные и в законодательстве.

а) Вознаграждение должно быть соразмерно цене нарушенного права. Но только объективная ценность права
принимается в соображение; субъективное же его значение для лица не берется в расчет; это так называемый
нравственный интерес, который случайно может сопутствовать каждому имущественному праву: он не
подлежит оценке на деньги, а потому не подлежит и вознаграждению. b) Если право не нарушено совершенно, а
только повреждено, так что часть его сохранилась, то вознаграждение должно быть такое, чтобы вместе с
ценностью права, остающейся у лица, оно равнялось ценности прежде бывшего права. На это правило в
особенности следует обратить внимание, ибо может случиться, что часть нарушенного права, сама по себе
взятая, не так значительна, как оказывается по соображению ценности сохранившейся части. Например, у лица
две парные вазы, стоящие 10 000 руб.; одна из них разбивается; ошибочно было бы оценить убыток лица в 5 000
руб., потому что остающаяся ваза, одна, уже не стоит 5 000 руб., а может быть, только 1 000 руб., так что
убыток лица простирается не на 5 000 руб., а на 9 000; сообразно этому должно определить и
вознаграждение[415]. с) Вознаграждение должно обнимать не только ценность самого нарушенного права, но и
интерес его: те выгоды, которые потеряло лицо вследствие нарушенного права. Понятно, что этот интерес
нельзя определить абстрактно; а он определяется по соображению конкретного положения лица, так что мера
вознаграждения за интерес различна, смотря по обстоятельствам, в которых находится лицо, субъект
нарушенного права. Наконец: d) Мера вознаграждения обыкновенно определяется по соображению рыночной
цены подлежащего предмета, разве в отдельных случаях само законодательство определяет эту меру (например,
в случае утраты или порчи багажа, ценность которого не была объявлена при сдаче, железная дорога обязана
уплатить, смотря по классу пассажира, 1, 2 или 3 руб. за фунт[416]). Эта законная мера вознаграждения
разнится от вознаграждения, определяемого независимо от закона, практически еще тем, что при законной мере
вознаграждения нет надобности доказывать, что лицо действительно потерпело такой-то ущерб, а достаточно
доказать только факт правонарушения.

Наконец, ставится вопрос, кто должен произвести вознаграждение? Из самого понятия о противозаконном
действии следует, что обязано вознаграждением то лицо, действием которого произведено нарушение права,
подобно тому, как при нарушении уголовного закона подвергается наказанию преступник. Но в области
гражданского права, сообразно самому существу предмета, положение это несколько видоизменяется. 1) Тогда
как уголовное наказание – чисто личное – падает исключительно на преступника и только иногда
распространяется на других лиц (например, при конфискации имущества; но это уже исключение из общего
правила), обязательство вознаграждения за нарушение имущественного права составляет отношение
имущественное, а имущественные отношения не ограничиваются пределами одной личности, но переходят по
наследству, и, таким образом, наследникам приходится производить вознаграждение за нарушение права
наследодателем[417]. 2) Нарушение права может произойти от совокупного действия нескольких лиц: тогда
мера вознаграждения точно такая же, как и при нарушении права действием одного лица; но обязательство
вознаграждения распределяется поровну между соучастниками противозаконного действия; и только в случае
несостоятельности кого-либо из них доля его разлагается на других соучастников; они отвечают не
непосредственно in solidum, как по римскому праву[418]. (3) Наконец, между автором правонарушительного
действия и другим лицом могут быть такие отношения, что ввиду их к ответственности привлекается
последнее; например, родители и опекуны отвечают за малолетних и сумасшедших, находящихся на их
попечении[419], хозяева – за своих слуг[420], владельцы товарных складов и железных дорог – за своих
агентов[421] и т. п. – А. Г.)

Другое последствие противозаконного действия – гражданское наказание, хотя, впрочем, и не каждое

противозаконное действие сопровождается этим последствием: наказание наступает только иногда, по
определению участников сделки или по определению законодательства. Но зато иногда гражданское наказание
соединяется с обязательством вознаграждения за убытки, так что независимо от вознаграждения за убытки
лицо, нарушившее право другого, подвергается еще гражданскому наказанию. Сюда относятся многократные
взыскания: лицо платит иногда вдвое, втрое против того, что следовало бы заплатить, или взыскивается плата
вдвое, втрое против первоначальной: тут однократная плата составляет вознаграждение за нарушение права, а
то, что платится сверх ее, – это гражданское наказание. (Например, по нашему законодательству, пассажир,
оказавшийся в вагоне без билета, платит двойную провозную плату[422]. – А. Г.)

Существо гражданского наказания заключается в том, что: а) производится денежная плата (хотя
удобомыслимо и другое гражданское наказание: оно может состоять в совершении другого какого-либо
действия, имеющего имущественный интерес. – А. Г.), так что гражданское наказание принимается нередко за
синоним наказания денежного; следовательно наказание это касается имущественных прав, почему и вносится
в сферу гражданского права; b) гражданское наказание производится в пользу того лица, чье право нарушено,
так что гражданское наказание составляет для него прямую выгоду, чем также отличается оно от наказания
уголовного; с) гражданское наказание не соразмеряется с материальным вредом, причиненным действием, чем
и отличается оно существенно от вознаграждения за ущерб: поэтому каждый из соучастников
противозаконного действия может быть приговорен к полному гражданскому наказанию, как скоро каждый из
них может быть рассматриваем как самостоятельный нарушитель прав, тогда как вознаграждение за ущерб, как
мы видели уже, всегда однократно и распределяется между соучастниками[423].

Гражданское наказание или определяется волей участников сделки, их соглашением (poena conventionalis), или
устанавливается законодательством. Каждая гражданская сделка по воле участников может быть обеспечена
гражданским наказанием, которое может состоять не только в обязательстве уплатить известную денежную
сумму, но и в обязательстве предоставить какую-либо другую имущественную выгоду; только, разумеется,
содержание какого-либо уголовного или исправительного наказания не может составлять содержание наказания
гражданского[424]. Так, если бы, например, договаривающиеся условились, что нарушитель договора
подвергается телесному наказанию, то и самый договор следовало бы признать недействительным на основании
общего закона о ничтожности договоров, противных доброй нравственности[425]. В иных случаях – впрочем
немногих – гражданское наказание определяется законодательством: например, при займе, подряде, поставке
неисправный контрагент, а также недобросовестный владелец денежных капиталов подвергаются
гражданскому наказанию уже непосредственно по определению законодательства[426].

Гражданское наказание применяется иногда и к таким противозаконным действиям, которые вовсе не

составляют нарушения имущественного права. Так, гражданское наказание налагается за личную обиду.
Конечно, с личной обидой может соединяться для лица обиженного и имущественный вред: например,
наносится оскорбление врачу, вследствие чего он лишается практики. Но все-таки личная обида сама по себе не
нарушает имущественных прав лица, она нарушает право лица обиженного на честь, на уважение со стороны
сограждан – одно из тех прав, которые составляют право личности: и вот за нарушение этого права
определяется законодательством гражданское наказание, разве бы обиженный потребовал уголовного
наказания за обиду[427].

Конечно, законодательство могло бы всегда признавать за личной обидой характер преступления, потому что
для законодательства есть интерес, чтобы граждане дорожили своей честью и охраняли ее. Но законодательство
наше держится той мысли, что обида не относится непосредственно к общему благу, что она задевает
непосредственно только личность частного лица, которое не должно быть лишаемо возможности являть в
случае обиды христианскую добродетель – прощение ближнего. К этому присоединяются, быть может, и
некоторые исторические предания: в младенческом быту общества лицо оскорбленное само смывает обиду, и
вот законодательство, хотя не признает за гражданином права самоуправно удовлетворять себя за обиду, но
все-таки сохраняет за ним право прощать обиду и само преследование ее обращает в действие, относящееся
непосредственно к частному лицу. Наконец, непрошенное вмешательство общественной власти в дела об
обидах было бы стеснительно для самих обиженных: какая-нибудь искра раздувала бы пламя вражды;
какой-нибудь случай, который, быть может, остался бы безгласным, делался бы общеизвестным и поражал бы
доброе имя лица, скандализировал его. Что касается меры гражданского наказания за личную обиду, то
современное законодательство определяет только maximum и minimum (1–50 руб. серебром), точнейшее же
определение меры наказания по каждому отдельному случаю предоставляет назначать суду, по соображению
звания обиженного лица и его отношения к обидчику[428].

ГЛАВА ПЯТАЯ
ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА

1. СУЩЕСТВО И ВИДЫ ПРАВ

Характеристика имущественных прав и главные их виды

§ 33. Правом называется мера свободы живущего в обществе лица - мера, в пределах которой оно может
совершать известные действия и должно воздерживаться от совершения известных действий. Вне общества,
отдельно, свобода человека не ограничена: он может сделать все, что хочет, или, лучше сказать, что для него
физически возможно. Но при сожительстве людей такая неограниченная свобода невозможна, ибо она
нарушила бы свободу других. Потому в обществе свобода каждого отдельного человека всегда ограничивается
известными пределами, так что только внутри их человек может действовать свободно. Эта-то мера и
составляет право человека, лица. В государстве как обществе развитом, организованном более или менее
правильно, мера свободы определяется преимущественно общественной властью, называемой в этой
деятельности властью законодательной[429]. Задача ее, конечно, нелегка: определить, до какой степени
совместна свобода миллионов людей; если встречаются какие-либо определения, не вполне согласные с
началами справедливости, то за них еще нельзя порицать законодательство. Но уже из самого понятия о праве
следует, что определения законодательства отрицательного характера, т. е. что законодательство определяет
только пределы, которые не может преступать свобода человека; внутри же указанных пределов деятельность
его не определяется, так что следует признать право лица делать все то, что ему не запрещено.

Положительно определить сферу права нет возможности: для этого нужно определить все права, какие
принадлежат лицу; но каждое право может быть дробимо до бесконечности, так что приходится исчислять все
действия, какие может совершить лицо, что, очевидно, невозможно. Возьмем для примера право собственности:
оно обнимает право владения, право пользования и право распоряжения; но каждое из них обнимает множество
действий и, следовательно, дробится на множество прав. Поэтому и от законодательства нельзя ожидать, чтобы
оно исчислило все права граждан; и оно определяет только пределы свободной деятельности граждан.
Например, законодательство, определяя право собственности, не исчисляет все те действия, которые
собственник может совершить относительно вещи, а указывает только существо господства собственника и
пределы его господства: законодательство не указывает, что собственник вправе бросать свою вещь на воздух,
вертеть ее, рассматривать и т. д. Оно определяет только, что собственник может употреблять вещь по своему
усмотрению, хотя бы то было во вред существованию вещи, но лишь с какими-то ограничениями.

В каждом праве представляются следующие характеристические черты.

а) Содержание права безразлично для самого понятия о праве и может быть до чрезвычайности разнообразно;
всякое действие, какое только может быть совершено человеком, положительное или отрицательное, может
составить содержание права.

b) Осуществление права выполняется совершением действия, составляющего его содержание. Быть может, это
действие будет стеснительно для другого лица; но стеснение, вытекающее из осуществления права, не
составляет нарушения права другого лица, и вред, претерпеваемый последним, не составляет, с юридической
точки зрения, препятствия к осуществлению права. Только в некоторых случаях законодательство обращает
внимание на вредные последствия, сопровождающие осуществление права, и постановляет различные
ограничения, сжимает само право. Например, законодательство ограничивает право собственности на дом в
пользу хозяев соседних строений, ограничивает право собственности на поземельный участок, обращая
внимание на те случаи, когда отсутствие ограничения могло бы нанести значительный вред другим лицам или
целому обществу[430], и т. д.

c) Характеристической чертой права, входящей в состав самого понятия о нем, представляется также
возможность отречения от права[431]. Право есть принадлежащая лицу возможность делать что-либо; но
возможность действия не составляет необходимости его совершения: напротив, именно потому право и
представляется правом, что лицо может отказаться от совершения действия, составляющего содержание права;
если бы осуществление возможности составляло для лица необходимость, то право обратилось бы в
обязательство; но понятия о праве и обязательстве диаметрально противоположны друг другу. Итак, и
несовершение действия, составляющего содержание права, точно так же составляет осуществление права, как и
совершение действия. Но неосуществление права само по себе еще не составляет отречения от него: не
осуществляя права, лицо одним этим еще не отказывается от него, – оставаясь его субъектом, лицо только в
настоящее время отказывается от осуществления права. Или лицу принадлежит право выкупа известного
имущества, но лицо не выкупает имущество, даже объявляет, что в настоящее время не желает выкупать его:
все-таки лицо отказывается только от осуществления права, но не отрекается от права. Бывают, конечно,
случаи, что, не осуществляя право в течение известного времени, лицо тем самым лишается права. Или лицо
вправе предъявить иск против другого лица, но не осуществляет свое право в течение 10 лет и тем лишается
его[432]. Но тут право прекращается вследствие другой причины: не по отречению от него со стороны субъекта,
а действием давности. Отречение от права есть изъявление воли лица, что оно не желает более быть субъектом
права, так что отречение от права составляет самостоятельное юридическое действие. Например, лицу А
принадлежит право выкупа родового имущества; но выкупщик этого имущества, желая обеспечить его за собой,
заключает с лицом А договор, по которому А отказывается от права выкупа: тут лицо действительно перестает
быть субъектом права, отрекается от него.

Наконец: d) Всякому праву сопутствует возможность его принудительного осуществления. Этот признак права
до того существен, что если нет для какого-либо права возможности принудительного осуществления, то нет,
собственно, и права. Даже тогда, когда признается за правом возможность принудительного осуществления его,
но не всегда, не против каждого другого лица, – даже тогда право становится мнимым, призрачным, ибо
охранение дает всю силу праву, а если право обнажено хотя бы с одной стороны, то можно быть уверенным,
что оно подвергнется нападению. Это не значит еще, что самому субъекту права должна быть предоставлена
возможность его принудительного осуществления: самоуправство не терпится ни в каком сколько-нибудь
правильно организованном обществе, тем менее в государстве, и допускается только в исключительных
случаях, – а охранение прав составляет задачу общественной власти и всегда представляет один из главнейших
и обширнейших предметов ее деятельности. Но фактически осуществлению права могут встретиться
непреодолимые препятствия, против которых общественная власть бессильна. Например, лицу состоит
кто-либо должным: лицо вправе требовать удовлетворения, хотя бы оно поглотило все имущество должника;
общественная власть окажет содействие требованию; но имущество должника может оказаться ничтожным, и,
таким образом, фактически право останется без возможности осуществления.

Все права на различных основаниях можно разделить на различные виды.

1) Прежде всего представляется между правами то различие, что одни права имеют определенный предмет, на
который направляется действие, составляющее содержание права, другие не имеют такого предмета. Первые
поэтому можно назвать правами объектными, вторые – безобъектными. Безобъектные – это все те права,
которые вытекают непосредственно из личности гражданина; поэтому они также называются иногда правами
личности (Rechte der Person). Сюда относятся: право на жизнь, на употребление членов тела, умственных сил,
право на вступление в брак, на совершение сделок и т. п.

2) Права объектные разделяются на три вида: права власти, права вещные и права обязательственные, смотря
по тому, представляется ли объектом их лицо, вещь или действие другого лица.

а) Известно, что лицо есть субъект права. Но лицо бывает также и объектом права, и именно личность человека
составляет предмет господства, отчего и господство называется властью, а само право – правом власти, иногда
также личным правом. Сюда относятся: право государства на подданных, право государства на лиц военного
звания, право мужа на лицо жены, право родителей на детей и т. п. Право на лицо всегда характеризуется тем,
что субъект права господствует над другим лицом более или менее полно, но никогда это господство не
подавляет личности объекта, так что лицо, подлежащее личному праву другого лица, все-таки сохраняет
способность к правам. Однако же большей частью права власти не имеют имущественного характера; да и те из
них, которые не чужды его, имеют преимущественно иное значение, так что права власти только подобной
стороной касаются гражданского права; главной же, преобладающей своей стороной они относятся к
государственному праву, составляя предмет его. Например, право государства на подданных есть право чисто
государственное, чуждое области гражданского права[433]. b) Право называется вещным, когда объектом его
представляется вещь, т. е. предмет, не имеющий значения субъекта права. Преимущественно таким правом
представляется право собственности на неодушевленные вещи и животных. с) Во многих случаях объектом
права представляется чужое действие: другое лицо обязано совершением известного действия, на которое лицо
имеет право, вследствие чего и право называется правом обязательственным. Сюда принадлежат все права,
возникающие из договоров, и многие другие права, возникающие независимо от договоров, существующие
непосредственно на основании закона или проистекающие из нарушения прав. Обязательственное право
отчасти сходится как с правом на лицо, так и с правом вещным, но в то же время резко отличается от того и
другого. Обязательственное право, как и право на лицо, не подавляет лица, составляющего объект права: оба
они не то, что вещное право, которое ведет к уничтожению личности объекта. Но право обязательственное
существенно разнится от права на лицо тем, что зависимость лица, подлежащего личному праву другого, и
действия, которые должно совершать лицо по определению субъекта этого права, не имеют имущественного
характера: это отношения чисто личные; право же обязательственное имеет именно имущественный характер,
представляет аналогию с вещным правом – это господство над действием другого лица, такое же господство,
как и господство над вещью, отчего и действие другого лица, предмет обязательственного права, на
юридическом языке называется также вещью (res incorporalis). Тем не менее, однако, обязательственное право
резко отличается и от вещного: тогда как вещное право не предполагает волю объекта и даже не признает воли
за людьми, когда они являются объектами вещного права, право обязательственное как право на действие
необходимо предполагает волю в лице, подлежащем праву, ибо действие есть произведение воли, а если нет
воли, нет и действия, нет и объекта права.

Примечания:

[414] Отыскивая вознаграждение за нарушение своего права, лицо обыкновенно означает и цену убытка (У. г.
с., ст. 54, п. 3; 257, п. 3); но тем не менее судебное место само удостоверяется в цене ущерба и сообразно этому
непосредственному удостоверению определяет меру вознаграждения, так что означение цены иска имеет только
то значение, что суд не может приговорить нарушителя к большему вознаграждению (см. там же, ст. 706).

[415] В действительности, однако, в таких случаях вознаграждение производится иногда иначе: лицо,
нарушившее право, вознаграждает за все право, но зато само приобретает сохранившуюся часть права. Так
определяется вознаграждение или по желанию лица, нарушившего право, или по просьбе того лица, чье право
нарушено, или по собственному соображению суда. Но законодательство определяет это только по отношению
к найму движимого имущества и ссуде (см. ст. 1708, 2068).

[416] У. ж. д., cт. 97.

[417] Ст. 1543.

[418] Ст. 648–650.

[419] Ст. 653, 654, 686.

[420] Ст. 587.

[421] Как У. ж. д., так и разд. IV кн. III У. с. т. говорят об ответственности «склада» и «железной дороги»;
непосредственными виновниками, очевидно, являются агенты.

[422] У. ж. д., cт. 23.

[423] Ст. 667.

[424] Ст. 1583.

[425] Ст. 1528–1530.

[426] Ст. 641, 1575, Пол. подр., ст. 87.

[427] Ст. 667–669, У. н., ст. 18.

[428] По современным общественным понятиям считается предосудительным принимать де­нежную плату в

вознаграждение за личную обиду, и у нас каждый сколько-нибудь порядочный человек, если преследует
обидчика судебным порядком и хочет наказать его, то или предъявляет гражданский иск и требует, чтобы
штраф был взыскан в пользу какого-либо общественного заведения, или предъявляет иск уголовный; тогда
обидчик подвергается или аресту, или денежному штрафу, поступающему в пользу мест заключения (см.: У. н.,
ст. 27, 130–138).

[429] Иногда, правда, и власть исполнительная определяет границу свободы человека, но власть
исполнительная сама действует всегда на основании закона, так что через нее все-таки проявляется действие
власти законодателей. Отсюда можно вывести только то, что иные права условны, т. е. они допущены
законодательством, но в то же время законодательство уполномочивает исполнительную власть по ее
усмотрению устранить эти права. Например, лицу принадлежит право собственности на участок земли:
законодательство не запрещает собственнику выстроить на этом участке какое-либо здание; следовательно он
имеет на то право; но если власть исполнительная уполномочена законодателем, по своему усмотрению,
ограничить хозяина поземельного участка и если она найдет, что постройка здания угрожает какой-либо
опасностью, то может запретить постройку, и тогда лицо уже не имеет права на постройку, следовательно право
его условно.

[430] Ст. 433, 435, 437-450.

[431] Есть, правда, и такие права, отречение от которых можно считать противным нравственности, а потому и
признавать недействительным, например, отречение от права на вступление в брак, отречение от права на
неприкосновенность личности и т.п. Но это не относится к имущественным правам: отречение от них всегда
свободно. Да и о тех правах, от которых нельзя отрекаться, все-таки нужно сказать, что они не обращаются в
обязательства, и субъект такого права имеет полную возможность никогда не воспользоваться им. Например,
отречение от права на вступление в брак недействительно, но лицо может во всю жизнь не вступить в брак;
этим лицо осуществляет только свое право на вступление в брак – право, в котором содержится и возможность
невступления в брак.

[432] Ст. 1, прил. к ст. 694.

[433] Прежде, при неясности понятия о существе государственной власти, с правом государства на подданных
связывали, правда, имущественный характер, например, государи обменивали земли, продавали часть
территории со всеми гражданами, на ней жившими: но такого рода сделки объясняются именно тогдашней
неясностью понятия о существе государственной власти, а в наше время уже никто не представляет себе право
государства на подданных правом имущественным.
Таким образом, зависимость обязательственного права от воли лица обязанного составляет характеристическую
черту этого права. И вот этой-то зависимостью обязательственного права от воли лица обязанного объясняется
то предпочтение, которое оказывается обыкновенно вещному праву перед обязательственным; ей же
объясняется отчасти и та, более или менее упорная борьба, которая повторяется везде при уничтожении
рабства, потому что рабство дает вещное право, а по прекращении рабства наступает право обязательственное,
находящееся в зависимости от воли лица обязанного. Далее, обязательственное право отличается от вещного по
обязательству, сопутствующему тому и другому праву. Вещному праву соответствует обязательство всех и
каждого, притом обязательство отрицательное – обязательство не препятствовать субъекту права в его
осуществлении; но обязательство это только сопутствует вещному праву, а не составляет его содержания, так
что субъекту вещного права для осуществления его приходится самому совершить те или другие действия.
Между тем обязательственному праву соответствует только обязательство известного лица, положительное или
отрицательное, и притом именно это обязательство другого лица составляет содержание обязательственного
права, так что в этом праве на первом плане представляется действие лица обязанного, а действие самого
субъекта права – дело второстепенное. В этой противоположности права обязательственного вещному первое
иногда называется также правом относительным, а второе – безусловным.

Итак, по объекту права разделяются на три вида: на права власти, права вещные и права обязательственные.
Между всеми этими видами прав существует тесная связь, ибо грани, отделяющие один вид прав от другого, не
занимают постоянно одного и того же места, а зависят от ступени развития юридического быта, так что на
одной ступени развития юридического быта они лежат на одном месте, а на другой – передвигаются на другое
место. Так, на низшей ступени развития юридического быта права на действия почти не существует: право на
действие есть нечто отвлеченное, а отвлеченные понятия недоступны младенчествующим народам; право на
действие другого лица им кажется господством над самим лицом, и потому вместо прав на действия у них
существуют права на людей. Этим объясняется отчасти чрезвычайное развитие рабства в античном мире и у
современных восточных народов. Но возьмем более развитой юридический быт: в нем уже сознается право на
действие другого лица, хотя и не всеми, но по крайней мере понятие о договорах всем доступно. Наконец, в
образованном юридическом быту обязательственное право нередко заменяет вещное и значительно стесняет
круг его действия: например, нередко вместо того, чтобы приобрести право собственности на известную вещь, в
развитом юридическом быту лицо вступает в договор найма относительно вещи, по которому собственник
предоставляет ему пользование вещью в течение известного времени; наниматель не господствует над вещью, а
имеет только право на действие собственника, на то, чтобы собственник предоставил ему пользование
вещью[434].

Но как бы ни менялись грани, отделяющие одно право от другого, отличного по объекту, можно решительно
сказать, что деление права по объекту на три вида будет существовать всегда: быть может, нынешние наши
вещные права заменятся впоследствии правами на действия; но вещные права все-таки будут существовать
всегда, например, право собственности, в каком бы то ни было виде; быть может, многие наши права на лицо
заменятся со временем правами на действия: заменилось же право на лицо по отношению к солдатам правом на
действие, но можно утверждать, что некоторые права на лицо основываются на природе человека и удержатся,
пока не изменится радикально образ мыслей человека, само устройство его духа, например, право родителей на
лицо детей.

Наконец: 3) Существует различие между правами собственно по различию между законами общими и
особенными, повсеместными и местными, общими и льготными. Но из них мы обратим внимание в
особенности только на права льготные, называемые также привилегиями, так как права эти по природе своей
представляют много особенного, даже исключительного.

Привилегии

§ 34. Привилегией[435] называется право, предоставленное отдельному лицу, как изъятие из общего закона,
установленное в его пользу по исключению. Эта-то исключительность и составляет характеристическую черту
привилегии. Есть много прав, которые принадлежат не всем членам государственного союза, а только тем из
них, которые находятся в тех или других условиях, под которыми предоставляются права; но все лица,
находящиеся в назначенных условиях, пользуются этими правами. Они называются правами особенными. Но
привилегия есть именно исключение из общего закона, и, предоставленная одному лицу, она может быть не
предоставлена другому, хотя бы обстоятельства, в которых находятся оба лица, и были совершенно сходными.
Исключительный характер привилегии прямо выражается и в нашем законодательстве: привилегии, определяет
оно[436], дарованные верховной самодержавной властью частному лицу или обществу, изъемлют их от
действия общих законов по тем предметам, по которым в этой привилегии содержатся точные определения.
Не всегда при установлении привилегии упоминается об общем законе, из которого она составляет изъятие; но
всегда можно свести привилегию к тому или другому общему закону[437].

Привилегии бывают:

1) Положительные и отрицательные. Положительной называется привилегия, предоставляющая

исключительное право на какое-либо действие, не допускаемое общим законом. Например, никто не может
препятствовать собственнику делать из его вещей то или другое употребление, создавать из них те или другие
предметы; но по исключению какому-либо лицу предоставлено на то право, так что лицо может воспретить
другим заниматься исключительно ему предоставленным изготовлением известных предметов: это привилегия
положительная. Отрицательная привилегия дает право на воздержание от какого-либо действия, требуемого
общим законом. Например, по общему закону лицо обязано заплатить пошлину, но по исключению
освобождается от этого обязательства: привилегия отрицательная.

2) Привилегии исключительные и неисключительные: первые предоставляются одному только лицу, и пока

действуют, не предоставляются другим лицам; вторые в одно время предоставляются многим лицам. Например,
привилегия на какое-либо изобретение предоставляется одному лицу в пределах всего государства; но бывает и
так, что в одной части государства – губернии, провинции – привилегия предоставляется одному лицу, а в
другой она предоставляется другому лицу. Или бывает, что несколько компаний освобождаются от
обязательства платить таможенную пошлину. Вообще привилегии отрицательные редко бывают
исключительными, тем более что для привилегированного лица нет интереса в исключительности его
привилегии: лицу А, например, все равно, одно ли оно освобождается от обязательства платить пошлину, или
освобождаются от обязательства и другие лица. Таким образом, хотя в понятие о привилегии входит понятие об
исключительности, но не об исключительности безусловной; нет необходимости, чтобы привилегия была
установлена лишь в пользу одного лица; она может быть дарована и многим лицам, т. е. многим отдельным
лицам, а не многим в смысле совокупности лиц – юридического лица.

3) Привилегии возмездные и безмездные. Этому делению привилегий представляется в нашем законодательстве

то основание, что при даровании иных привилегий с привилегированного лица взимаются известные пошлины,
например, при даровании привилегии на промышленные изобретения и открытия[438], а другие
предоставляются безмездно. Однако же разделению этому (если и допустить его) нельзя придавать большого
практического значения, ибо привилегии возмездные и безмездные в сущности обсуждаются совершенно
одинаково.

4) Привилегии личные и вещные, или реальные: первые предоставляются непосредственно лицу и принадлежат
ему без всякого отношения к вещи; вторые связываются с какой-либо вещью и принадлежат лицу именно по
отношению его к вещи[439]. Не одно право собственности, но и другие вещные права могут оказать влияние на
установление привилегии в пользу субъекта вещного права: например, лицу может быть предоставлена
привилегия как пользователю известной вещью, как владельцу ее, а не только как ее хозяину, собственнику. Но
иногда привилегия только кажется реальной, в сущности же она личная: иногда имущество одаряется
привилегией по принадлежности его известному лицу, так что преемник этого лица не пользуется привилегией.
Например, дом посольства свободен от платежа квартирного налога[440]; когда дом переходит в другие руки,
то новый хозяин его не пользуется льготой, между тем как если посольство приобретает новый дом, то дом этот
становится свободным от платежа квартирного налога.

5) Личные привилегии делятся на личные в тесном смысле и потомственные: первые предоставляются только
известному лицу; вторые переходят к его потомству по праву законного наследования. Переход по праву
законного наследования именно и характеризует потомственную привилегию, ибо переходить от одного лица к
другому способна и личная привилегия, даже по праву наследования, когда она дарована на известный срок, а
срок ее не истек еще до смерти привилегированного лица[441].

6) Привилегии срочные и бессрочные: различие их понятно. Присовокупим только, что как личная привилегия,
так и потомственная, может быть и срочной, и бессрочной: в первом случае и личная привилегия до времени
истечения срока переходит к наследникам, если только она по самому существу своему не состоит в
неразрывной связи с личностью привилегированного лица; во втором – личная привилегия со смертью
привилегированного лица прекращается, если при установлении ее не сказано, что она потомственна.

Наконец: 7) Разделяют еще привилегии на благоприятные (privilegia favorabilia, gratiosa) и неблагоприятные

(non favorabilia, odiosa), смотря по тому, клонится ли изъятие из общего закона в пользу или во вред
привилегированного лица. Само по себе понятие о привилегии как об исключении только из общего закона,
конечно, еще не наводит на мысль об исключении в ползу лица, а точно так же исключение может клониться ко
вреду лица. Действительно, бывают исключения ко вреду лица, для которого они делаются. Но мы говорим о
привилегии как о праве, которому соответствует обязательство другого лица, а что клонится к ущербу лица, то
составляет не право его, а обязательство. Поэтому можно сказать только, что как иногда по исключению лицу
даруется право, так точно иногда по исключению лицо лишается права. Но в таком случае различие между
привилегиями благоприятными и неблагоприятными сводится к различию между исключительными законами,
которыми лицу предоставляется право, и исключительными законами, которыми лицо лишается права,
принадлежащего ему по общему закону, что само по себе не имеет разумного основания и не может быть
допущено. По отношению к нашему юридическому быту несостоятельность этого деления ясно обнаруживается
уже из того, что наше народное воззрение с самим понятием о привилегии, льготе, тесно связывает нечто,
клонящееся в пользу лица.

Устанавливается привилегия актом законодательной власти, ибо одна только эта власть призвана к
установлению прав, или, лучше сказать, верховная власть в ее деятельности, направленной к установлению
прав, именно и называется властью законодательной. Нет, впрочем, надобности, чтобы каждая отдельная
привилегия установливалась непосредственно законодательной властью: она может установить только
известные правила, при которых допускаются привилегии, а затем уже предоставить исполнительной власти
определять, может ли иметь место привилегия в том или другом отдельном случае. Так, в нашем
законодательстве действительно существуют определения, когда могут быть даруемы привилегии на
промышленные изобретения, а разрешение отдельных случаев предоставлено органам исполнительной власти –
именно Министерству финансов по департаменту торговли и мануфактур, при котором состоит особый комитет
по техническим делам[442]. Привилегия может быть дарована каждому лицу, потому что от общественной
власти зависит, кому предоставить привилегию. Притом она может быть предоставлена одному лицу,
физическому или юридическому, или же нескольким лицам.

Действие привилегии в нашем законодательстве определяется так: «Привилегии, дарованные верховной

самодержавной властью частному лицу или обществу, изъемлют их от действия общих законов по тем
предметам, по которым в этой привилегии содержатся точные определения»[443]. Другими словами, это
значит, что действие привилегии определяется пространством льготного закона, его содержанием. Но нет
надобности, чтобы в льготном законе обозначались все выводы, из него вытекающие: они разумеются уже сами
собой, хотя бы и не были непосредственно указаны, так как они также входят в состав закона. Это замечание в
особенности важно по отношению к таким привилегиям, которые представляют в себе как бы две стороны.
Таковы именно привилегии, клонящиеся к пользе одного лица и в то же время непосредственно ко вреду
другого: хотя бы в льготном законе, устанавливающем привилегию, и не было упомянуто об ограничении прав
другого лица, но тем не менее оно устанавливается. Например, по соображению интересов отдельного
разорившегося должника определяется какой-либо особый порядок взыскания его долгов. Не дозволяется
подвергать отчуждению имущество должника, а определяется удовлетворять требования из доходов с
имущества: эта привилегия, предоставляемая должнику, в то же время лишает верителей права немедленно
получить удовлетворение из выручки за продажу имущества, хотя бы в льготном законе об ограничении права
верителей и не было прямо постановлено, это разумеется само собой. Однако в случае сомнения насчет
пространства льготного закона должно придавать ему смысл по возможности тесный: льготный закон
составляет изъятие из общего закона и потому получает силу предположение, что если бы законодатель хотел
даровать привилегированному лицу большее изъятие, то ясно выразил бы это. Вот коренное правило
толкования льготного закона – правило, клонящееся, очевидно, к тому, чтобы юридические отношения
обсуждались сколь возможно более одинаково.

Привилегированное лицо, сообразно содержанию привилегии, или само осуществляет ее непосредственно, или
передает ее осуществление другому лицу, и притом именно осуществление привилегии (exercitium privilegii), а
не саму привилегию. Например, лицу предоставлена привилегия на содержание аптеки: привилегия числится за
привилегированным лицом, но пользование ею может быть предоставлено другому лицу[444]. Не всегда,
однако же, передача осуществления привилегии возможна: иная привилегия так тесно связана с личностью
привилегированного лица, что осуществление ее не может быть передано другому или даже такая передача
неудобомыслима. Но зато иные привилегии могут быть совершенно переданы от привилегированного лица
другому, т. е. может быть передана сама привилегия, а не только осуществление ее. Например, о личных
привилегиях на промышленные изобретения и открытия наше законодательство прямо определяет, что они
могут быть передаваемы[445]. Но другие личные привилегии, говоря вообще, не могут быть передаваемы;
привилегии же реальные, хотя и могут быть передаваемы, но только вместе с самим предметом, с которым
связана привилегия, а не отдельно от него. Законодательство определяет также, что привилегия может быть
предметом духовного завещания[446]. Не всегда привилегия переходит от одного лица к другому в том объеме,
в каком была она у лица передающего, – не в большем, а уменьшена, ограничена она может быть по воле
участников сделки, которой определяется передача привилегии.

Прекращаются привилегии следующими способами:

1) Истечением срока привилегии, когда она дарована на определенное время. А это нередко бывает. Например,
все привилегии на промышленные изобретения и открытия даются на срок, причем делается различие между
(изобретением впервые привилегируемых и изобретением уже привилегированным за границей; в первом
случае срок привилегии не свыше 15 лет, во втором – не свыше срока иностранной привилегии[447]. – А. Г.). В
случае смерти привилегированного лица до истечения срока привилегии она не прекращается, а входит в состав
наследства лица и остается за наследниками до истечения ее срока.

2) Наступлением условия, когда существование привилегии поставлено в зависимость от какого-либо

обстоятельства, и оно наступает. Нередко бывает, что и начало привилегии обусловливается каким-либо
фактом, так что если не наступит этот факт, то и привилегия считается несостоявшейся. Так, по отношению к
привилегиям на промышленные открытия и изобретения очень употребительно условие, чтобы изобретение
было применено к делу в течение известного срока[448]. Это условие имеет особое значение в том случае, когда
привилегия дается на чужое изобретение, на открытие, сделанное за границей; тут имеется в виду, что если
одно лицо не воспользуется привилегией и не приведет ее в действие, то воспользуется изобретением другое
лицо и оно сделается достоянием целого общества.

3) Составляя право лица, привилегия может прекратиться также по отречению лица от этого права. Но как по
отношению к каждому другому праву, так и по отношению к привилегии отречение требует известного акта со
стороны привилегированного лица, а одно непользование привилегией еще не составляет отречения от нее и не
прекращает привилегии, разве при установлении ее определено, что в случае непользования привилегией в
течение известного времени она прекращается; но и тогда она прекращается, собственно, не по отречении ее
субъекта, а по наступлении условия прекращения привилегии. Поэтому если дарована привилегия на
какое-либо изобретение, то она прекращается по отречении привилегированного лица только тогда, когда лицо
это заявит надлежащему присутственному месту об отречении от привилегии. Представляется вопрос,
возможно ли отречение от наследственной привилегии? Наше законодательство не дает ясного указания на
разрешение этого случая, но, соображая, что законодательство не навязывает гражданину ни одного
имущественного права, необходимо сказать, что отречение от наследственной привилегии возможно, только
что отречение это имеет значение лишь для самого лица, отрекающегося от привилегии, но не для его
наследников, потомства, потому что наследственная привилегия предоставляется целому роду, а каждое
отдельное лицо его пользуется привилегией только как член этого рода. Впрочем вопрос об отречении от
привилегии мало представляет практического интереса; в действительности отречение от привилегии почти не
встречается, потому что привилегия всегда предоставляет лицу известные выгоды, а от выгоды не приходится
отказываться; если же лицо не желает пользоваться привилегией, то и не пользуется ей, а сама привилегия
все-таки остается за ним. Могло бы встретиться отречение от привилегии так называемой неблагоприятной, но
она не дает, а ограничивает права, и потому отречение от нее невозможно, ибо допускается отречение лишь от
права. Так что, по нашему мнению, и само деление привилегий на благоприятные и неблагоприятные
несостоятельно.

Примечания:

[434] Любопытно наблюдать эту борьбу между правом вещным и правом обязательственным: пока общество не
свыклось еще с правом на чужое действие, замена этим правом права вещного, в особенности права
собственности, кажется предосудительной, тогда как в развитом юридическом быту она нисколько не считается
предосудительной. Например, в маленьких городах считается предосудительным не иметь своего дома, своей
лошади, тогда как в больших городах большинство народонаселения нанимают квартиры и экипажи, и никто не
считает этого предосудительным.

[435] Слово «привилегия» (privilegium) происходит от латинских слов lex (закон) и privatus (частный): «lex
privata» значит – частный закон; отсюда образовалось «privilegium» – право, основывающееся на частном
законе, льгота.

[436] З. осн., cт. 71.

[437] Иногда даже сознательно умалчивается об общем законе, ибо установление привилегии нередко
представляется общественному сознанию чем-то ненавистным, умалчиванием же надеются избежать
враждебного настроения народного духа. Юридический закон по существу своему аналогичен законам
природы, но они не допускают исключений – все явления природы следуют одним законам.

[438] В. у. м. Г. С. от 20 мая 1896 г., отд. IV.

[439] Несправедливо определяют иногда различие между личной и реальной привилегиями таким образом:
личная привилегия принадлежит лицу, реальная – вещи. Несправедливо потому, что когда устанавливается и
реальная привилегия, то имеется в виду предоставить привилегию все-таки не самой вещи, одаряя ее правом, а
лицу, собственнику или субъекту какого-либо другого вещного права. Например, типографии предоставляется
исключительное право печатать театральные афиши: это не значит, что типография становится юридическим
лицом; нет, привилегия предоставляется хозяину или арендатору.

[440] Положение о государственном квартирном налоге (Пол. кв.н.), т. V, cт. 6.

[441] Положение о привилегиях (в воспроизводимом издании не указан законодательный источник,

содержащий данный документ. – Сост.), ст. 22.

[442] В. у. м. Г. С. от 20 мая 1896 г., Пол. прив., отд. I; ст. 11-14.

[443] З. осн., cт. 71.

[444] Понятно, что есть различие между осуществлением права и его принадлежностью, хотя, впрочем, наше
законодательство не отличает ясно передачу пользования привилегией от передачи самой привилегии.

[445] Пол. прив., cт. 22.

[446] Там же.

[447] Ук. ист., ст. 16.

[448] Пол. прив., cт. 24.
4) Пожизненная привилегия прекращается смертью привилегированного лица, потомственная – прекращением
рода, реальная – уничтожением вещи, с которой связана привилегия. Но относительно понятия о вещи нужно
быть довольно осмотрительным для того, чтобы считать привилегию прекратившейся по уничтожении вещи.
Практический интерес имеет это замечание в особенности по отношению к зданиям. Положим, привилегия дана
дому, и дом сгорает: прекращается привилегия или нет? Тут нужно обратить внимание на то, связана ли
привилегия с самим домом (или вообще зданием), или она связана с местом, на котором построен дом: в
последнем случае привилегия не прекращается, так что с постройкой нового дома действие ее
восстанавливается. Или привилегия относится к вещи собирательной, т. е. совокупности отдельных предметов:
как существование самой вещи собирательной не прекращается с уничтожением отдельных предметов, ее
составляющих, так и привилегия не прекращается, хотя бы уничтожились и все те предметы, которые некогда
составляли собирательную вещь, лишь бы они были заменены другими. Например, привилегия дана аптеке, но
все медикаменты, находившиеся в ней во время выдачи привилегий, мало-помалу издерживаются и заменяются
новыми: тем не менее привилегия сохраняется.

5) Льготный закон, составляющий основание привилегий, как и всякий другой закон, может быть отменен
новым законом: тогда исчезнет и привилегия, основывающаяся на льготном законе. Конечно, говоря вообще,
новый закон не поражает прав, приобретенных на основании прежнего закона: отмена закона еще не влечет за
собой обратного действия нового закона. Но льготный закон составляет в этом случае исключение: отмена его и
состоит в уничтожении права, вытекающего из льготного закона, так что закону, направленному к отмене
льготного закона, по самому существу дела предоставляется обратное действие. Но если новый закон
устанавливает только привилегию в пользу другого лица – нужно ли тогда считать прежнюю привилегию
отмененной? Нам известно уже, что две или даже более одинаковых привилегий могут существовать совместно:
поэтому можно допустить, что закон, устанавливающий привилегию в пользу другого лица, не отменяет
прежнего закона, если только прямо не определяет его отмену. Например, какому-либо лицу предоставляется
исключительно заниматься известным промыслом, а впоследствии, также по исключению, предоставляется
заниматься тем же промыслом и другому лицу: тут новый льготный закон не отменяет прежнего, а оба
существуют совместно.

По определению законодательства, привилегия, дарованная лицу на какое-либо изобретение по

промышленности заводской, промышленной или ремесленной, считается прекратившейся, если в течение 5 лет
со дня подписания патента лицо не позаботится об ее осуществлении[449]. Но прекращение привилегии
неприведением ее в действие можно рассматривать как прекращение по ненаступлении условия, а в таком
случае и саму привилегию должно считать, собственно, не прекратившейся, а несостоявшейся.

Наконец, нелишне заметить, что, по мнению некоторых юристов, привилегия прекращается с прекращением
законодательной деятельности лица, даровавшего привилегию. Привилегия как исключение из общего закона
представляется чем-то неприятным общественному сознанию: оно исходит из мысли, что юридические
отношения должны определяться общими правилами, а не исключениями; что юридический быт может быть
достаточно определен общими и особенными законами и нет надобности делать еще исключения для
отдельных лиц. Отсюда-то готовность юристов приискать средства для прекращения привилегий, и вот находят,
что прекращение законодательной деятельности государя, даровавшего привилегию, также ведет к ее
прекращению. Действительно, очень часто вступление на престол нового государя сопровождается
подтверждением разных преимуществ, дарованных его предшественниками. Тем не менее, однако, нельзя
согласиться, чтобы прекращение деятельности законодателя могло рассматриваться как способ прекращения
привилегии: льготный закон, установивший привилегию, точно такой же закон, как и всякий другой акт
законодательной власти, и, следовательно, дается не только на время деятельности законодателя, а вообще на
будущее время, впредь до отмены. Другое дело, если самим льготным законом прекращение власти
законодателя определено условием прекращения привилегии: но тогда прекращение власти законодателя
значит то же, что и наступление всякого другого условия. Поэтому если законодатель уничтожает привилегию,
дарованную его предшественником, то отмена ее основывается не на том воззрении, что законодатель не обязан
уважать льготные законы своего предшественника, а на том, что он находит привилегию несовместной с общим
благом: не обязательно же соблюдение льготного закона и для самого законодателя, установившего его, и сам
он вправе уничтожить дарованную им привилегию точно так же, как он может отменить и всякий другой закон,
изданный им самим или кем-либо из его предшественников.

Если назначение положительного закона – служить законом общественного организма, то желательно, чтобы он
применялся одинаково ко всем юридическим отношениям, чтобы не было в нем исключений. Точно так же, как
явления всякого другого организма следуют одинаковым законам, как нет исключений в законах,
устанавливаемых самой природой. И действительно, каждый общественный быт смотрит на привилегии более
или менее неблагоприятно, и в новое время законодательства заботятся об уничтожении привилегий,
установленных в прежние времена. Но юридический закон как нечто общее не имеет возможности обнимать все
особенности, встречающиеся в юридическом быту, и как произведение человеческое страдает
несовершенством. В самом деле, в действительности представляются иногда случаи столь исключительные, что
становится необходимым создать для них и исключительные определения; в противном случае была бы
оскорблена высшая справедливость, пострадало бы общее благо. Таким образом, привилегия не безусловно
противна общему благу. Справедливо сказал Виктор Гюго, что привилегия, устанавливаемая ради общего
блага, хороша, а привилегия, устанавливаемая в пользу отдельного лица или отдельного класса лиц, дурна. Но
справедливое положение это непрактично: может случиться, что и привилегия, устанавливаемая в интересах
отдельного лица, окажется полезной для целого общества.

История законодательства действительно знакомит нас с такими привилегиями, которые приносят пользу лишь
отдельному лицу в вред целому обществу. Вот эти-то именно привилегии и не находят себе одобрения в
общественном сознании, тогда как оно вполне одобряет привилегии, установленные по соображению
исключительности тех случаев, к которым они относятся. Такими исключительными случаями,
оправдывающими привилегии, представляются, например, промышленные изобретения: с одной стороны, сама
справедливость требует, чтобы лицу, потратившему на изобретение труд и время, дана была возможность
получить вознаграждение; с другой – право исключительного пользования изобретением в течение известного
времени поощряет граждан к изысканию открытий, а отсюда – польза для целого общества. Итак, здесь
соображение нравственное и политическое побуждает законодательство к установлению привилегий. Но можно
сказать также, и это будет справедливо, что привилегия на изобретение – скорее ограниченное признание права,
нежели привилегия. Если кто-либо сделал изобретение в области промышленности, то очень основательно
может требовать, чтобы другие не пользовались его изобретением: это его достояние. Однако сознавая
справедливость такого требования, законодательство в то же время имеет в виду общую пользу, происходящую
от изобретения, и находит, что право изобретателя должно быть ограничено известным сроком; поэтому оно
постановляет, что лицо, сделавшее промышленное открытие, может просить, чтобы в течение известного
времени ему исключительно предоставлено было извлекать пользу из открытия, и такая просьба
удовлетворяется. Таким образом, выходит, что законодательство сначала отрицает право изобретателя, а потом
дает его, но уже как привилегию, и притом с известными условиями, ограничениями и только на известное
время. Законодательство имеет в виду, что и при этих ограничениях изобретатель извлечет значительную
пользу из своего изобретения и, следовательно, будет вознагражден за труд и издержки, а между тем по
истечении льготного времени изобретение сделается свободным достоянием целого общества.

2. ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВ

Существо и виды приобретения прав

§ 35. Приобретение права предполагает три понятия: а) субъект, способный к приобретению права; b) объект,
подлежащий приобретению; и с) акт приобретения.

а) Субъект, способный к приобретению права, – это лицо физическое или юридическое. Но так как способность
к правам наше законодательство не определяет для всех лиц одинаково, то общей правоспособности
недостаточно, а нужно, чтобы лицо было способно именно к приобретению данного права. Далее, так как
способность к правам не постоянно одинакова, а смотря по обстоятельствам, то расширяется, то сжимается, так
что в один момент времени лицо способно приобрести данное право, а в другой – неспособно, то требуется
также для приобретения права, чтобы лицо способно было приобрести его именно в данный момент. В
действительности нередко встречаются даже такие случаи, что лицо способно иметь данное право, но
неспособно приобрести его. Например, монастырь может быть собственником недвижимого имущества, но
приобрести право собственности на другое недвижимое имущество может только с особого высочайшего
соизволения[450].

b) Объект, подлежащий приобретению, должен относиться к сфере имуществ. Известно, что не все предметы
физического мира имеют значение имущества и не все действия других лиц имеют имущественный характер.
Но, кроме того, нужно, чтобы имущество способно было сделаться объектом данного права или быть
предметом сделки именно в том виде, как она заключается. Например, имущества нераздельные не могут быть
проданы раздробленно[451].

Наконец: с) Требуется для приобретения права акт приобретения – какой-либо факт, сближающий субъекта
права с его объектом; сам по себе субъект права существует отдельно от объекта; для того чтобы право было
приобретено, требуется, чтобы сделалось что-либо, произошло какое-нибудь сближение между субъектом и
объектом. В слове «приобретение» содержится оттенок значения, как будто идет речь о действии лица,
приобретающего право. Но акт приобретения права не есть непременно действие лица, приобретающего право,
а очень нередко право приобретается совершенно независимо от какого-либо действия лица: нередко факт,
случай какой-либо влечет за собой приобретение права. Например, смерть лица рождает для наследника его
право наследования или лицо приобретает право на вознаграждение за убытки, причиненные ему другим
лицом, не только не обнаруживая какого-либо действия, но находясь даже в положении страдательном.
Поэтому несправедливо мнение, будто для приобретения права необходимо действие со стороны
приобретателя, а можно только сказать, что во многих случаях действительно право приобретается при
посредстве действия лица, приобретающего право; но это только во многих, далеко не во всех случаях.

Приобретение права представляется:

1) Универсальным, или всеобщим, и сингулярным, или отдельным. Приобретение права представляется

универсальным, когда право переходит к лицу в составе всех юридических отношений прежнего субъекта
права, так что лицо, приобретающее право, продолжает собой личность того лица, от которого право перешло к
нему, почему и универсальное приобретение права можно также назвать приобретением по преемству.
Например, приобретается наследство: наследник приобретает, за немногими лишь исключениями, все те права,
которые принадлежали наследодателю, так что наследник продолжает собой юридическую личность
наследодателя[452]. Приобретение права представляется сингулярным, когда право переходит к лицу
независимо от других юридических отношений прежнего его субъекта, так что между последним и
приобретателем права нет такой непосредственной связи, какая представляется при приобретении права по
преемству. Различие между приобретением права по преемству, приобретением универсальным, и
приобретением без такого преемства, в отдельности, имеет то важное практическое значение, что там, где
приобретаются имущественные отношения лица в целости, не требуется означение перехода относительно
каждого отдельного права, тогда как это необходимо при сингулярном приобретении права.

2) Приобретение права представляется первообразным и производным. Первообразное, или первоначальное, –

это приобретение права, прежде не существовавшего. Например, приобретается право наследования:
наследодатель не был субъектом этого права, наследник приобретает его; так что право наследования до
приобретения его вовсе не существует, а возникает только в момент приобретения. Или хозяин животного
приобретает право собственности по приплоду: до приобретения этого права его вовсе нет, потому что нет
вещи, подлежащей праву, а в момент приобретения права собственности оно только что возникает. Это и все
права обязательственные: до установления обязательства тем или другим способом право вовсе не существует,
а оно возникает и приобретается только в момент установления обязательства. Таким образом, оказывается
очень значительное число имущественных прав, которые вовсе не существуют до приобретения, а возникают
именно в момент приобретения. Производное приобретение – это приобретение права, уже существующего, так
что оно при приобретении его не возникает вновь, а только переходит от одного лица к другому. Например,
приобретается право собственности по передаче: тут уже существует право собственности на вещь, и только
меняется субъект его. Или передается право по долговому акту: право на действие должника уже существует и
только переходит теперь от верителя к другому лицу. Практическая сторона деления приобретения права на
первоначальное и производное представляется в том, что объем производного права всегда определяется
объемом права первоначального, но определяется не в том смысле, что производное право всегда того же
объема, как право первоначальное, – оно может перейти к другому лицу и в меньшем объеме, а в том смысле,
что производное право никогда не может быть шире первоначального: лицо никогда не может передать право
другому в большем объеме, нежели в каком право принадлежит ему самому. Римское право выражает это
положение формулой: nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet.

3) Право приобретается по отчуждению или без отчуждения. В том и другом случае, впрочем, идет речь
только о производном приобретении права, так как первоначально права приобретаются всегда без отчуждения.
Право приобретается по отчуждению, когда передается от одного лица другому; без отчуждения, когда право
переходит случайно, независимо от воли его прежнего субъекта. Например, право собственности по вещи
передается другому лицу: тут право переходит от одного лица к другому по отчуждению. Или лицо владеет
вещью в качестве давностного владельца и по истечении давностного срока приобретает на нее право
собственности: и здесь право переходит от одного лица к другому, но без отчуждения или, лучше сказать, не по
отчуждению. Отчуждение права представляется, таким образом, действием лица, от которого переходит право,
и вследствие того отчуждение возможно только тогда, когда субъект права способен к отчуждению его и когда
само право таково, что может подлежать отчуждению. Лицо способно к отчуждению права только тогда, когда
оно способно к самостоятельной, вполне свободной гражданской деятельности, а ограниченная способность к
гражданской деятельности недостаточна для отчуждения права. Например, лица, состоящие под
попечительством, говоря вообще, способны к гражданской деятельности, но они неспособны сами по себе к
отчуждению прав, а для действительности его требуется согласие попечителя[453].

Относительно способности права подлежать отчуждению следует сказать, что все имущественные права могут
быть отчуждаемы: неотчуждаемы же какие-либо имущественные права только по особому исключению. Так,
иногда имущественное право оказывается неотчуждаемым по условию передачи права; или иногда
законодательство запрещает отчуждение права, как, например, устраняется отчуждение права собственности по
майорату[454]. Наконец, отчуждение права должно быть облечено в надлежащую форму, если установлена
какая-либо обязательная форма для отчуждения данного права. Нет надобности, чтобы право перешло по
отчуждению от одного лица к другому в целом его объеме: оно может быть и раздроблено при отчуждении, так
что одна часть права отойдет от лица и будет приобретена другим, а другая останется за прежним субъектом.
Например, лицо может передать право собственности по вещи другому лицу, но право пользования, эту
составную часть права собственности, оставить за собой навсегда или только на определенное время. Или даже
может быть еще более дробное деление: передавая право собственности по вещи, лицо может передать и право
пользования ею, оставив за собой только часть его, так что право пользования вещью будет принадлежать
отчасти прежнему ее хозяину, отчасти новому[455]. Для отчуждения необходимо только, чтобы право,
насколько оно переходит к новому субъекту, настолько (не менее) отошло от прежнего: это именно составляет
существо отчуждения права. Независимо от отчуждения права, приобретаются различно, например, по
наследованию, по приращению и т. д. И все эти различные виды приобретения прав без отчуждения составляют
различные учреждения, не подходящие под одну общую теорию: что, например, общего между приобретением
права по наследованию и приобретением по приращению?

4) Приобретение права по отчуждению представляется возмездным или безмездным, смотря по тому,

представляет ли лицо за приобретение права эквивалент другому лицу, или право приобретается без
эквивалента. Возмездное приобретение права распадается на различные, отдельные виды приобретения:
например, право приобретается возмездно по передаче или оно приобретается возмездно по договору, и так как
эквивалент приобретения права также разнообразен и поэтому относится к различным юридическим
учреждениям, то нет возможности представить общую теорию возмездного приобретения прав по отчуждению,
а приходится рассматривать различные виды отдельно, в различных частях системы гражданского права. Как
скоро приобретение права возмездно, то эквивалент существен для приобретения, и приобретение права не
может рассматриваться иначе, как в связи с эквивалентом. Другое дело безмездное приобретение права по
отчуждению – дарение. Правда, и безмездно права приобретаются различно, например, по передаче, по
договору, так что способы безмездного приобретения прав не группируются в одно учреждение; но в различных
учреждениях, определяющих безмездное приобретение того или другого права, встречаются многие общие
черты, так что есть возможность представить общую теорию дарения как учреждения, обнимающего в общих
чертах все различные учреждения о безмездном приобретении прав. Таким образом, в учении о приобретении
прав находит себе место учение о дарении[456].

Дарение

§ 36. Дарение (donatio), в смысле безмездного отчуждения права, обнимает собой, как мы уже сказали,
множество разнообразных юридических учреждений, представляя общую их теорию. Сообразно этому, во всех
различных учреждениях, подходящих под понятие дарения, можно отметить некоторые, общие всем им,
характеристические черты. Они суть следующие:

Примечания:

[449] Пол. прив., cт. 24.

[450] Ст. 778, 985.

[451] Ст. 1396.

[452] Ст. 1258, 1259.

[453] Ст. 220.

[454] В отчуждаемости заключается, между прочим, одна из характеристических черт, отличающих

гражданские права от государственных: эти последние не подлежат отчуждению, как права строго личные,
например, права состояния, гражданские же права только по исключению неотчуждаемы.

[455] Ст. 513-517, 535, 536.

[456] Иногда отводят ему место в системе договоров; но не всегда дарение представляется договором: по
договору приобретается право на чужое действие, по дарению же не всегда приобретается право на чужое
действие, а иногда и другое право. Например, лицо обязывается подарить другому известную вещь: тут
действительно представляется договор, по которому другое лицо приобретает право на действие, и притом
приобретает его безмездно. Но, например, лицо, не будучи предварительно обязано подарить вещь, прямо
передает ее безмездно другому лицу: здесь лицо не приобретает права на чужое действие, а приобретает право
собственности на вещь. Необходимо сказать, впрочем, что значение дарения в науке более отрицательное,
нежели положительное: говоря вообще, безмездное отчуждение прав не принадлежит к обыкновенным
явлениям действительности; но есть случаи, где оно ограничивается или даже совершенно устраняется законом,
и вот для этих-то случаев важно определить, что именно устраняется законом, какие отношения считает он
неуместными – важно тем более, что иногда дарение прикрывается другой сделкой, а иногда, наоборот, оно
прикрывает другую сделку. Например, законодательство запрещает дарение родового имущества или при
известных условиях дарение разрушается: в отдельном случае может быть довольно затруднительно
определить, представляется ли дарение или другая сделка (см. cт. 967; У.с.т., ст. 553, 555).
1) Дарение есть отчуждение права; следовательно даритель лишается какого-либо права, и притом при жизни,
потому что если лицо дарит что-либо другому, но так, чтобы дар перешел к одаряемому по смерти дарителя, то
дарение уже имеет вид завещательного распоряжения[457]. Нет надобности, чтобы лишение по ценности
равнялось приобретению: дарение может быть гораздо важнее для лица одаряемого, нежели для дарителя, а
требуется только, чтобы лишение существовало.

2) Лицо одаряемое приобретает право, которого прежде у него не было, – оно обогащается. Но одна выгода,
приобретаемая лицом вследствие сделки, без расширения сферы его прав, не составляет дарения. Положим,
между А и В существует договор займа, и А, должник, добровольно обеспечивает его залогом; тут хотя и есть
отчуждение права, но нет дарения, потому что нет обогащения для лица В, которое остается с тем же правом
получить от А удовлетворение по займу, которое принадлежало ему и прежде; только отныне это право
становится обеспеченным. Или такой случай: А обязался доставить какую-либо вещь В; но представляется
возможность оспорить это обязательство, и вследствие того А может приостановить его исполнение, может
предъявить спор; но А не спорит, а исполняет сомнительное обязательство: для В, конечно, выгоднее, что дело
оканчивается без спора, но тем не менее в данном случае нет дарения, потому что осуществляется только право
В.

3) Дарение представляет безмездное приобретение права по отчуждению. Поэтому нет дарения, когда лицо
приобретает какое-либо право, но взамен приобретаемого утрачивает другое право, так что приобретение
одного состоит в непосредственной связи с утратой другого: тогда сфера прав лица не расширяется, а только
одно право заменяется другим. Например, А передает В право собственности на вещь и за то приобретает от
него право собственности на другую вещь: тут не дарение, а мена. Однако же если возмездие за приобретение
права так ничтожно, что нет между ними никакой соразмерности, то возмездие не разрушает характера сделки
как дарения. Или существует предрассудок, что нельзя дарить острыми вещами, и поэтому когда дарится
какая-либо острая вещь, например, кинжал, то лицо одаряемое платит дарителю какую-либо мелкую монету:
сделка тем не менее имеет характер дарения. Точно так же если дарение вызвано какой-либо услугой, оказанной
со стороны лица дарителю или кому-либо из близких ему, то оно не обращается в сделку возмездную, а
остается дарением. Например, вознаграждение врачу у нас производится обыкновенно в виде дарения. Вообще
можно сказать, что для дарения несущественно, чтобы в душе дарителя не было никаких корыстных видов,
чтобы ему чужда была мысль достигнуть посредством дарения какой-либо выгоды, чтобы он не получил
ничего. Действительно, очень редко дарение производится совершенно бескорыстно, а обыкновенно или оно
составляет вознаграждение за какую-либо услугу, оказанную дарителю со стороны лица одаряемого, или
даритель хочет приобрести какие-либо материальные или нематериальные выгоды, например, склонить лицо
одаряемое на свою сторону: но тем не менее сделка остается дарением. Поэтому если лицо одарит кого-либо в
надежде на его услугу, которая, однако же, не оказывается, то дарение все-таки действительно, потому что
надежда на вознаграждение не имеет юридического момента.

4) Как каждая сделка предполагает волю лица на ее совершение, так и дарение предполагает со стороны
дарителя намерение одарить другое лицо (animus donandi), так что где нет этого намерения, нет и дарения, хотя
бы были налицо все другие его принадлежности. Поэтому если какая-либо сделка, заключенная возмездно,
оказывается недействительной, но может сохранить силу как дарение, то отсюда не следует еще, что она сама
собой обращается в дарение, потому что при недействительности сделки возмездной не разумеется само собой
намерение лица одарить другого контрагента. Положим, лицо производит платеж другому за отречение от
наследства, но оказывается, что отречение недействительно: вместе с тем недействителен и платеж за отречение
и может быть потребован обратно, а нельзя сказать, что при недействительности отречения само собой
возникает дарение, что лицо, отрекавшееся от наследства, получает вознаграждение как дар, если это прямо не
выражено в сделке.

5) Дарение предполагает принятие дара со стороны лица одаряемого. Так как дарение доставляет выгоду лицу
одаряемому, а людям свойственно действовать согласно с их выгодами, то, конечно, в большей части случаев
лицо согласно на принятие дара. Это до того естественно, что в иных случаях согласие лица одаряемого даже
предполагается, например, при дарении со стороны государства: когда дарится со стороны государства
частному лицу и обществу какое-либо имущество – движимое или недвижимое, то не спрашивается, согласно
ли лицо или общество на принятие дара, а со стороны государства прямо производится дарение[458]. Да и в
других случаях принятие дара большей частью подразумевается, так что в акте дарения (если совершается о
нем письменный акт. – А. Г.) говорится только от лица дарителя, что он дарит такое-то имущество; согласие же
лица одаряемого прямо не выражается, а только предполагается. Тем не менее, однако же, справедливо, что
принятие дара существенно для действительности каждого дарения, и если нельзя свести этот акт к
формальному изъявлению согласия, то всегда можно свести его по крайней мере к условию, что дарение
недействительно, если лицо одаряемое не согласится на принятие дара, выразит свое несогласие[459]. Поэтому
когда лицо одаряемое само по себе не может изъявить согласия на принятие дара, а требуется участие другого
лица, нет дарения, пока лицо это не выразит согласия на принятие дара. Например, дарение лицу, состоящему
под опекой, действительно тогда, когда опекун выразит согласие на принятие дара. Кроме того, принятие дара
должно совпадать с предложением его, а если оба момента дарения относятся к разному времени, то нет
дарения. Например, А дарит имущество В, находящемуся в другом городе; но прежде чем эта весть дойдет до В,
– следовательно, прежде чем можно даже предположить В согласным на принятие дара, – А умирает: здесь нет
дарения, и В получит подаренное ему имущество только тогда, когда дарение подходит под условия
завещательного распоряжения, да и то уже не как лицо одаряемое, а как наследник по завещанию. Сообразно
всем этим признакам дарения, точнее можно определить его так: оно есть безмездное, намеренное отчуждение
какого-либо имущественного права со стороны одного лица другому, отчуждение, конечно, сопряженное с
лишением того права для дарителя.

Законодательство различает несколько видов дарения. Так, по лицу дарителя оно различает пожалование и
дарение в тесном смысле: пожалование – это дарение права собственности на недвижимое имущество со
стороны государства частному лицу или обществу, например, городскому или сельскому обществу и т. п. А
дарение в тесном смысле – это дарение от одного частного лица другому лицу, физическому или
юридическому, например, акционерной компании[460]. Итак, не всякое дарение и со стороны государства
частному лицу составляет пожалование, а только дарение права собственности на недвижимое имущество, так
что, следовательно, дарение частному лицу со стороны государства всякого другого права подходит под
понятие дарения в тесном смысле. Нам кажется, однако же, что дарение со стороны государства нельзя считать
за особую сделку, хотя дарение это и носит особое имя: законодательство, кажется, имеет в виду особую
важность пожалования и некоторые особенности, определяемые относительно его; но важность пожалования
как акта государства еще не дает ему значения самостоятельного юридического учреждения; особенности же,
определяемые законодательством относительно пожалования, не касаются существа права, приобретаемого по
пожалованию, а имеют административное значение. Поэтому и различие между пожалованием и дарением в
тесном смысле в науке не находит себе места. Далее, по лицу одаряемому законодательство различает
пожертвование и дарение в тесном смысле, разумея под пожертвованием дарение со стороны частного лица
государству, а под дареним в тесном смысле – дарение от одного частного лица другому частному же
лицу[461]. Но и это деление не находит себе оправдания в сущности юридических определений о том и другом
виде дарения: в сущности эти определения одинаковы как для пожертвования, так и для дарения в тесном
смысле, а если и есть некоторые особые определения относительно пожертвования, то эти особенности не
касаются самого права жертвуемого, а определяют права органов юридического лица, государства, по
принятию дара.

Как на особые виды дарения законодательство смотрит также на выдел и назначение приданого; выдел – это
дарение со стороны родителей, восходящих родственников детям или вообще нисходящим; назначение
приданого – выдел дочери или вообще нисходящей родственнице при выходе ее в замужество[462]. Но и это
различие едва ли более удачно, чем предшествующие, ибо личности дарителя и лица одаряемого не имеют
никакого значения для существа самого права даримого: его существо и при выделе, и при назначении
приданого может быть то же, что и при дарении. Выдел и назначение приданого оказывают только влияние на
право наследования[463]. И тут представляется то затруднение, что не всякое же дарение со стороны
восходящих нисходящим можно считать выделом, а между тем законодательство не дает точного определения,
при каких именно условиях дарение представляется выделом. Точно так же законодательство не определяет, в
какой мере существенно замужество для назначения приданого; необходимо ли оно для действительности
сделки. Положим, родители дают приданое дочери, выходящей в замужество, но брак не состоится; если
вступление в замужество существенно для сделки о назначении приданого, то она недействительна, а если нет,
то сделка все-таки действительна и получает значение дарения или выдела.

Лица, участвующие в дарении: лицо, производящее дарение, – даритель, и лицо, которому оно производится, –
лицо одаряемое. О них приходится в особенности сказать только следующее. О дарителе: так как дарение
составляет отчуждение права, то даритель должен быть способен к самостоятельной гражданской деятельности
и притом способен к отчуждению данного права. Поэтому, например, малолетние неспособны к дарению. Но
так как за неспособных к гражданской деятельности действуют их законные представители, то возникает
вопрос, распространяется ли представительство опекуна на право дарения? Обязанность опекуна – охранять
интересы малолетнего, а дарение составляет ущерб для дарителя, и потому казалось бы, что дарение со стороны
опекуна не должно быть признаваемо действительным. Однако же, по нашему законодательству, не считаются
недействительными те действия опекуна, которые клонятся к ущербу опекаемого, а только опекун подлежит за
них ответственности[464]. Но и ответственность опекуна условна: если он докажет, что дарение выгодно для
малолетнего, то нет для него и ответственности. Допустим такой случай: родственник опекаемого намеревается
впоследствии предоставить ему все свое имущество, а между тем в настоящее время нуждается в денежном
капитале для хозяйственных операций, и опекун, доверяя родственнику своего питомца, зная, что деньги
действительно будут употреблены на улучшение имущества, которое впоследствии достанется питомцу,
безмездно предоставит этому родственнику потребную сумму денег: опекун поступит согласно с интересами
опекаемого, и если только расчеты его окажутся верными, не подлежит никакой ответственности. Пожалование
производится от лица Государя Императора[465]. Другие виды дарения со стороны государства могут быть
производимы и органами верховной власти, если есть на то определение законодательства; если же они не
основываются непосредственно на законе, то без соизволения верховной власти также неудобомыслимы.

О лице одаряемом: так как в дарении, кроме отчуждения права, представляется еще другая сторона –
приобретение права, то лицо одаряемое должно быть способно к приобретению права, и притом к
приобретению данного права. Спрашивается, может ли быть подарено имущество лицу, состоящему под
опекой? С первого взгляда, вопрос разрешается просто: так как дарение составляет прибыль для лица
одаряемого, следовательно клонится к его выгоде, то нет повода отвергать возможность дарения лицу,
состоящему под опекой. Но фактически дарение может оказаться невыгодным: содержание подаренного
имущества может стоить дороже самого имущества. Поэтому и относительно дарения, производимого лицу,
состоящему под опекой, должно сказать то же, что сказано о дарении, производимом лицом, состоящим под
опекой: принятие дара со стороны опекуна действительно; но если дарение окажется невыгодным для
опекаемого, причинит ему ущерб, то опекун за него отвечает. В одном случае дарение действительно лишь при
соизволении на него верховной власти, именно: церкви и монастыри не иначе могут быть одаряемы
недвижимыми имуществами, как с ее соизволения[466].

Наконец, в законодательстве встречается еще особое определение о возможности дарения между

супругами[467]. Откуда взялось такое определение? Казалось бы, само собой разумеется, что супруги могут
дарить друг другу имущества, так как по нашему законодательству супруги совершенно чужды друг другу по
имущественным правам. Если же упомянуто особо о возможности дарения между супругами, то можно бы
ожидать также особого определения о возможности дарения между братьями, между братьями и сестрами;
между тем этого нет. Но дарение между супругами запрещается некоторыми законодательствами – римским и
основанными на нем. И вот должно полагать, что законодательство наше, определяя возможность дарения
между супругами, хочет тем прямо и положительно выразить, что определение, существующее на этот предмет
в других законодательствах, а также и в нашем, как местный закон не имеет применения к русскому
юридическому быту. Кроме того, известно, что в прошедшем столетии у нас нередко возникали споры о праве
собственности лица на его имущество по тому поводу, что имущество было подарено собственнику его
супругом: споры эти большей частью признавались неосновательными, так как дарение между супругами не
было запрещено. И вот в предупреждение таких споров на будущее время законодательство сочло полезным
прямо и положительно определить, что дарение между супругами не воспрещается.

Предметом дарения может быть всякое имущественное право, не только право собственности, хотя и
справедливо, что оно всего чаще является предметом дарения. Предметом пожалования всегда является право
собственности на какое-либо недвижимое имущество, особенно на землю. Это не значит, что государство не
может дарить движимого имущества, а дарение движимого имущества, хотя бы и со стороны государства,
частному лицу или обществу составляет, как уже сказано, не пожалование, а дарение в тесном смысле.
Относительно права даримого заметим, что оно должно состоять в распоряжении дарителя, т. е. даритель
должен быть субъектом этого права, ибо в противном случае отчуждение его недействительно[468]. Но всякое
право, способное подлежать отчуждению, может быть подвергнуто и отчуждению дарственному. Исключение
отсюда составляет только право собственности на имущество родовое: оно не подлежит дарственному
отчуждению стороннему лицу, мимо ближайшего законного наследника[469]. Должно сказать, впрочем, что это
ограничение не стеснительно: дарственное отчуждение прав вообще не так часто встречается, как вид
отчуждения возмездного, так что свобода движения имущественных прав едва ли страдает от этого
ограничения, тем более что его довольно легко обойти, облекая дарение родового имущества в форму
купли-продажи, как это иногда и делается. Другое дело, если бы законодательство вовсе запрещало отчуждение
родовых имуществ, запрещало продавать, закладывать их; хотя такое запрещение и было бы последовательно
при том, сохранившемся от древности, взгляде законодательства на родовые имущества, вследствие которого
запрещается дарственное их отчуждение, но этого нет ныне, а законодательство дозволяет продажу родовых
имуществ, допуская только выкуп их в течение известного срока, притом довольно краткого.

Дарение может сопровождаться различными условиями. Так, пожалование нередко сопровождается тем
условием, чтобы пожалованное лицо в течение известного времени возделало землю, выстроило на ней
какое-либо здание и т. п. Государство, располагая огромными землями, из которых многие остаются
незанятыми, находит, что пожалование составляет удобное средство к распространению культуры, и вот,
именно с целью ее распространения, дарственно раздает (и уже раздало. – А. Г.) множество земель в различных
местностях: но, разумеется, чтобы такая раздача составляла меру успешную, нужно, чтобы она была именно
условной. Точно так же и пожертвование нередко сопровождается известными условиями. Нередко
встречаются условия и при других видах дарения. Значение условия при дарении то же, что и при других
сделках: дарение, в случае неисполнения условия, считается несостоявшимся, и дар возвращается
дарителю[470]. Но важно строго различать, составляет ли данное определение именно условие, или оно
составляет только обязательство для лица одаряемого, обязательство в смысле modus’a[471]. Нередко бывает,
что даритель указывает лицу одаряемому то или другое употребление даримого имущества, но не полагает
указываемого употребления непременным условием действительности дарения, а предоставляет и другое
употребление, если лицо одаряемое найдет его более полезным или более удобным. В особенности это важно
иметь в виду при пожертвовании, которое обыкновенно делается ради достижения известной цели и
сопровождается указанием ее; но не всегда жертвователь полагает употребление жертвуемого имущества
сообразно его указанию непременным условием пожертвования, а соглашается и на другое употребление
жетрвуемого имущества, если правительство почему-либо найдет исполнение его воли неудобным.

Совершается дарение различно, отчасти по различию видов его, отчасти по предмету даримому. Пожалование
совершается актом, исходящим от верховной власти, именным высочайшим указом, и на основании такого акта
Министерство земледелия и государственных имуществ делает распоряжение о сдаче пожалованного
имущества, и лицо вводится во владение[472]. Пожертвование совершается обыкновенно письменным
предложением дара со стороны дарителя и отзывов подлежащего органа государственной власти о принятии
его[473]. Нередко, впрочем, дело обходится и без письменного предложения пожертвования и письменного
отзыва о принятии его. Например, нередко, когда жертвуется книга учебному заведению, она прямо вручается
библиотекарю или лицу, заведующему заведением. Вообще совершение пожертвования письменным актом
необходимо только тогда, когда предметом его является право собственности на недвижимое имущество: но
тогда необходимо уже совершение крепостного акта[474].

Дарение в тесном смысле, когда имеет предметом право собственности на недвижимое имущество, совершается
написанием крепостного акта – дарственной записи, на основании которой одаряемое лицо и вводится во
владение подаренным имуществом[475]. Дарение движимого имущества совершается письменно или словесно
по воле дарителя, и затем следует акт передачи имущества одаряемому лицу, или даже довольствуются и одной
безмолвной передачей, так что акт дарения совпадает с актом передачи даримого имущества[476]. Равным
образом, когда предмет дарения составляет не право собственности по движимому имуществу, а какое-либо
другое право, например, право пользования, право на чужое действие, или когда предмет дарения составляет
отречение лица от принадлежащего ему права на действие лица одаряемого, дарение совершается в той или
другой форме, по произволу дарителя. Например, иногда заимодавец разрывает заемное письмо или отдает его
должнику и тем совершает в его пользу дарение долговой суммы; иногда, вместо того, заимодавец делает на
долговом обязательстве надпись о получении платежа, тогда как на деле должник не произвел его. Вообще
можно сказать, что дарственное отчуждение прав совершается, в сущности, тем же порядком, как и отчуждение
возмездное.

Примечания:

[457] Впрочем это условие разумеется само собой уже из того, что дарение есть отчуждение права, так как
отчуждение по существу своему предполагает переход права от живого к живому (см. ст. 991).

[458] Ст. 934.

[459] Ст. 973.

[460] Ст. 934, 967.

[461] Ст. 979.

[462] Ст. 994, 1011.

[463] Ст. 997, 1003, 1004.

[464] Ст. 290, 291.

[465] Ст. 934.

[466] Ст. 985.

[467] Ст. 978.

[468] Ст. 967, 1547.

[469] Ст. 967.

[470] Ст. 933, 975.

[471] Ст. 976.

[472] Ст. 934, 940, 941. Но когда пожалование основывается на законе, то оно совершается теми властями,
которым предоставлено привести закон в исполнение. Например, законодательство определяет раздавать земли
переселенцам: акт об отводе земли тому или другому лицу исходит от той власти, которой предоставлено
привести закон в исполнение.

[473] Ст. 979-986.

[474] Нот. пол., cт. 158.

[475] Ст. 987, 992.

[476] Ст. 993.

Действие дарения состоит в том, что право, составляющее предмет его, переходит от дарителя к лицу
одаряемому, обыкновенно в том же виде, в каком оно принадлежало дарителю, разве при самом дарении
сделаны относительно права какие-либо ограничения[477]. Но если с правом дарителя сопряжены какие-либо
личные преимущества, то они не переходят к лицу одаряемому. Другое дело, если какие-либо преимущества
связаны с самим правом, дарственно отчуждаемым: тогда и лицо одаряемое пользуется этими преимуществами.
Однако же когда переход права предполагает совершение какого-либо особого акта, то до совершения этого
акта к лицу одаряемому не переходит само право даримое, а по совершении сделки дарения лицо одаряемое
имеет только право на совершение того акта, вследствие которого перейдет к нему право, составляющее,
собственно, предмет сделки. Например, переход права собственности предполагает передачу вещи новому ее
приобретателю, и, положим, совершается сделка-дарение: на основании ее лицо одаряемое не становится еще
собственником подаренной вещи, для чего нужен акт передачи ее, а лицо только приобретает право на действие
дарителя, на доставление подаренной вещи в собственность[478].

Прекращается дарение различными способами: наступлением срока, резолютивного условия и т. д. Но эти

способы прекращения дарения не представляют ничего особенного: они прекращают дарение точно так же, как
и всякую другую сделку. Один только способ прекращения исключительно свойственен дарению – это
возвращение дара: по определению законодательства, даритель, в случае неблагодарности лица одаренного,
может требовать выдачи дара обратно[479]. Понятно, что нравственное чувство вызывает такое определение
законодательства: одаренное лицо, оказываясь неблагодарным, становится недостойным дара, и потому
лишается его. Но так как понятие о неблагодарности довольно неопределенное, тягучее, то законодательство
указывает, какого рода поступки обнаруживают такую неблагодарность, за которую даритель может требовать
возвращения дара, указывает, например, на покушение на жизнь дарителя, оскорбление, нанесенное дарителю,
и тому подобное, но не требует со стороны одаренного лица положительного изъявления благодарности
дарителю. Притом и при неблагодарности лица одаренного дарение все-таки не прекращается само собой, а
предполагается для этого еще требование дара со стороны дарителя: если же нет этого требования, то и дар не
подлежит возвращению. Но это требование может исходить только от самого дарителя, а не от его наследника,
и точно так же может быть направлено только против лица одаренного, а не против его наследника. Однако же
само собой разумеется, что если требование уже выражено дарителем по отношению к лицу одаренному и
только еще не исполнено, то право требовать возвращения дара существует и для наследника дарителя, и точно
так же обязательство возвратить дар существует и для наследника лица одаренного.

Особый вид возвращения дара представляет возвращение его вследствие смерти лица одаренного: по
определению нашего законодательства, по смерти беспотомственного лица имущество, подаренное ему
родителями, возвращается к ним обратно[480]. Возвращение дара в этом случае действительно не имеет ничего
общего с возвращением дара по неблагодарности лица одаренного: здесь не неблагодарность является причиной
возвращения дара, и само обязательство возвратить его возникает не для лица одаренного, а для его наследника.
Но юридическое существо этого случая таково: при существовании закона, по которому по смерти
беспотомственного лица имущество, подаренное ему родителями, поступает снова к родителям, они, можно
сказать, не иначе дарят сыну или дочери имущество, как имея в виду, что в случае их беспотомственной смерти
имущество возвратится к ним, так что беспотомственная смерть лица имеет значение резолютивного условия
дарения. Возвращение дара не следует смешивать с недействительностью дарения, хотя и тогда подаренное
право также возвращается. Например, А дарит В имущество, но впоследствии оказывается, что имущество это
родовое, и А (или его наследник) требует его обратно: имущество возвращается, но нельзя сказать, что дар
возвращается (в собственном смысле этого слова), а дарение с самого начала было ничтожно, так как право на
подаренное имущество вовсе и не переходило к лицу одаренному, тогда как при настоящем возвращении дара
право именно признается принадлежавшим лицу одаренному. Или расточитель, несостоятельный должник
дарят свое имущество; опекун расточителя или конкурсное управление требует его обратно[481]. Точно так же
нет возвращения дара, когда имущество, дарственно отчужденное, подлежит обращению на удовлетворение
долгов дарителя; и здесь само дарение оказывается ничтожным, только не при самом совершении его, а по
обстоятельству, возникшему впоследствии. (Если должник раздарит все свое имущество, во избежание платежа
долгов, то дарение уничтожается, и кредиторы обращают свое взыскание на возвращенное имущество[482].
Наше законодательство специально упоминает об уничтожении дарения, совершенного лицом, впоследствии
впавшим в несостоятельность; а именно – недвижимое имущество, подаренное этим лицом детям и
родственникам своим за 10 лет перед объявлением несостоятельности, и притом когда во время самого дарения
долги превышали половину этого имущества, отбирается в конкурс; дарение же недвижимости, совершенное в
пользу супруга, может быть оспорено при соблюдении означенного срока и безотносительно к состоянию
имущества во время дара[483]. – А. Г.) Наконец, нет возвращения дара, когда возвращается имущество,
переданное от одного лица другому без достаточного законного основания: тогда требуется имущество обратно
именно потому, что оно было передано дарственно, тогда как намерения безмездного отчуждения не было и,
следовательно, не было и дарения.

3. УКРЕПЛЕНИЕ ПРАВ

Значение укрепления для права. Виды актов укрепления прав

§ 37. В тесной связи с приобретением права состоит вопрос о признании его со стороны общественной власти.
Справедливо, конечно, что большинство юридических отношений, существующих в действительности,
обходится без участия общественной власти: поэтому и для существования прав большей частью достаточно
признания их со стороны тех лиц, которые прикосновенны к юридическим отношениям. Но тем не менее
справедливо и то, что каждое юридическое отношение может прийти в соприкосновение с общественной
властью, может нуждаться в ее охранении, а она обещает свое действие к охранению права только тогда, когда
существование его представляется несомненным. Действительно, это последнее условие необходимо для того,
чтобы общественная власть могла принять принудительные меры к осуществлению права, ибо всякое
принуждение представляется тягостным. Поэтому для общественной власти не только имеется интерес, на ней
даже лежит обязанность как можно осторожнее употреблять принудительные меры к осуществлению права,
употреблять их только тогда, когда существование права несомненно. Вот почему желательно, чтобы
возникновение права всегда обозначалось каким-либо резким следом, свидетельствующим о его
существовании. И вот почему все законодательства очень дорожат наружным проявлением права,
установлением наружного знака, обличающего его существование.

Установление такого знака составляет укрепление права (corroboratio). Под укреплением права разумеется,
таким образом, устанавливание внешнего знака, свидетельствующего о существовании права[484]. Этот знак
устанавливается или при самом приобретении права и свидетельствует о первом моменте его существования,
или впоследствии, так что устанавление знака уже следует за приобретением права, т. е. он устанавливается
тогда, когда право уже существует. Например, совершается заем: или при самом совершении его составляется
заемное письмо, свидетельствующее о праве заимодавца, или сначала заем совершается словесно, и только
впоследствии для укрепления права заимодавца составляется заемное письмо. При всем том, однако же, было
бы странно со стороны законодательства требовать укрепления каждого права, устанавливающегося в
действительности.

Справедливо, что потребность в охранении может представиться относительно каждого права, а

удовлетворение этой потребности предполагает несомненность права; но справедливо и то, что относительно
только очень малая часть прав действительно нуждается в охранении общественной властью. Справедливо, что
каждое право сопряжено с интересом; но укрепление права требует большего или меньшего труда, времени, а
между тем иные права связаны с интересом столь ничтожным, что было бы обременительно заниматься еще их
укреплением. Таким образом, с одной стороны, для законодательства есть интерес настаивать на укреплении
прав, но, с другой стороны, оно не может требовать укрепления каждого права безусловно. И вот
законодательство, смотря по большей или меньшей важности прав, делает между ними такое различие, что
относительно одних признает укрепление более существенным, нежели относительно других: относительно
одних требует укрепления безусловно, относительно же других предоставляет на волю участников
юридического отношения – укреплять или не укреплять эти права и требует только, чтобы в случае надобности
существование их было доказано.

Потребность в укреплении прав, в установлении внешних знаков, которые свидетельствовали бы о

существовании прав, в каждом гражданском обществе проявляется очень рано, потому что хотя юридический
быт обнимает только внешние действия, но между внешними действиями есть много таких, которые, однажды
совершившись, не оставляют по себе следа; между тем с ними связаны значительные интересы, и отсюда
является желание искусственным образом сохранить след таких действий, для чего и придумываются
различные средства. Но в обществе малоразвитом система укрепления прав всегда представляется незрелой,
далеко не вполне устроенной, отчего и само укрепление далеко недостаточно и несовершенно: там прибегают
обыкновенно к случайным законам приобретения прав, большей частью к символам, которые доступны
воображению младенчествующего общества. Например, известно, что в нашем древнем юридическом быту
передача права собственности на поземельный участок выражалась передачей глыбы земли; на дом, помещение
какое-либо – передачей ключей; на лошадь – передачей узды; заключение договора выражалось битьем по
рукам и т. п. Есть также указания, что установление известных прав сопровождалось песнями, известными
формулами, произносившимися нараспев, празднествами и т. п. Но по мере развития юридического быта все
более и более уклоняются от укрепления прав посредством силы воображения и прибегают к другим средствам,
более совершенным, в особенности к письменности, так что в настоящее время укрепление права обыкновенно
состоит в составлении письменного акта, имеющего прямым назначением свидетельствовать о существовании
права; потому и учение об укреплении прав в настоящее время есть собственно учение об актах укрепления
прав. Между этими актами представляется прежде всего та существенная разница, что одни акты составляются
одновременно с приобретением права, так что установление знака, свидетельствующего о праве, совершение
акта – в неразрывной связи с возникновением права, и, следовательно, до совершения акта нет и права, а разве
только можно признать право на совершение акта; другие же акты только укрепляют право, а существование
его признается независимо от акта.

Конечно, большая или меньшая важность прав порождает такое различие между актами: относительно прав
более важных и укрепление имеет большее значение. По воззрению нашего законодательства на недвижимые
имущества как на более важные оно признает особую важность за укреплением прав на эти имущества, именно
по отношению к этим правам требует неразрывной связи между приобретением и укреплением права (оно
объявляет недействительными акты о переходе и ограничении этих прав, если акты эти не укреплены
установленным порядком)[485]. Но кроме прав на недвижимое имущество закон придает форме значение
корпуса сделки и по отношению к другим правам, правам обязательственным и наследственным. Так, из актов
обязательственного права закон требует совершения запродажной записи нотариальным порядком[486];
доверенности, или «верящие» письма, должны быть засвидетельствованы нотариусом[487] и т. д. Затем закон
знает ряд случаев, когда право безусловно должно быть укреплено в форме, хотя бы акта домашнего, например,
право по займу и поклаже должно быть основано на письменном акте, хотя бы домашнем[488], и если акт не
был совершен, то заимодавец и поклажедатель лишены всякой возможности доказать свои права на суде[489].
Наконец, духовные завещания всегда должны быть совершаемы письменно[490], а если супруг желает передать
супругу пожизненное владение родовым имуществом, то завещание должно быть совершено нотариальным
порядком[491]; отречение от наследства должно быть заявлено суду письменно[492] и т. п.

Неудовлетворительная редакция нашего Свода вызывает ряд затруднений на практике при решении вопроса о
значении укрепления для права – связано ли оно с правом неразрывно или право может быть признано
существующим и без акта укрепления? Категоричные правила выставлены лишь относительно актов
приобретения вещных прав на недвижимое имущество и духовных завещаний – они недействительны при
несоблюдении формы; в остальных случаях – это вопрос толкования отдельных правоположений. Как бы то ни
было, если мы раз приходим к выводу, что в данном случае по закону акт укрепления является условием
существования самих прав, то, при отсутствии акта, придавать юридическую силу сделке мы не вправе; хотя в
законе имеется правило, по-видимому, указывающее на возможность отступления от принципа, а именно – суду
дается право придавать акту, не признанному в силе крепостного, нотариального или явленного к
засвидетельствованию, силу акта домашнего[493]. Это отнюдь не значит, что право, которое должно быть по
закону укреплено в форме акта крепостного, нотариального или явочного, может считаться существующим, по
признании акта домашним; такое толкование процессуального правила, противоречащее принципу нашего
материального гражданского права, нельзя признать правильным; правило это касается лишь тех случаев, когда
акт не является корпусом сделки, т.е. когда участники могли совершить домашний акт, а совершили акт
крепостной, или нотариальный, или явочный; если последний не признан в силе такового, то суд его не
отвергает, а признает домашним.
(С формальной стороны акты укрепления прав разделяются на крепостные, нотариальные в собственном
смысле, явочные и домашние[494]. Под актами крепостными разумеются акты о вещных правах на
недвижимое имущество, совершаемые младшими нотариусами и утверждаемые старшими; под нотариальными
– акты, совершаемые младшими нотариусами; под актами явочными – акты, совершаемые самими участниками
данного юридического отношения и являемые к засвидетельствованию нотариусам; наконец, под актами
домашними или домовыми – акты, совершаемые интересантами при участии свидетелей или без участия их и не
предъявляемые к засвидетельствованию.

Это различие актов укрепления прав по способу их совершения имеет весьма важное практическое значение,
так как с участием нотариусов в совершении акта связаны важные юридические последствия: актам
крепостным, нотариальным и явленным к засвидетельствованию прежде всего отдается предпочтение перед
актом домашним в случае разногласия в их содержании[495], затем содержание этих актов не может быть
опровергаемо свидетелями[496], и, наконец, сомневаться в их подлинности нельзя, а если, по мнению лица
заинтересованного, они подложны, то можно лишь предъявить спор о подлоге, с его суровыми последствиями в
случае неосновательности[497]. Этими преимуществами участники юридической сделки могут пользоваться
весьма широко, так как по желанию их нотариальным порядком могут быть совершаемы и такие сделки,
совершение которых этим порядком по закону необязательно, а возможно и порядком домашним[498]. – А. Г.)
Впоследствии, когда будет речь об отдельных правах, мы каждый раз будем указывать порядок, которым
совершается акт укрепления того или другого права, а теперь обратимся к описанию самого процесса
совершения актов.

Нотариат

§ 38. (Заведование нотариальной частью в пределах ведомства каждого окружного суда поручается состоящему
при нем старшему нотариусу и определенному особым расписанием числу нотариусов, а где нет нотариусов,
засвидетельствование актов вверено мировым судьям, уездным членам окружного суда и городским
судьям[499]. Старший нотариус заведует нотариальным архивом, учрежденным при каждом окружном суде для
хранения местных сборников запретительных и разрешительных статей, крепостных книг, а также книг,
реестров, актов, печатей и подписей нотариусов, и состоит на государственной службе на правах члена
окружного суда как относительно содержания, служебных прав и преимуществ, так и в порядке определения и
увольнения[500]. Нотариусы полагаются в столицах, губернских и уездных городах, а в случае надобности – и в
уездах, для совершения, засвидетельствования, хранения актов и выдачи выписей из актовых книг и копий
актов, и считаются на государственной службе, но не имеют права на производство в чины и на пенсию, равно
не получают никакого содержания от казны, а в вознаграждение за их труды им предоставляется взимать в свою
пользу особую плату от лиц, обратившихся к их содействию, по добровольному с ними соглашению или по
таксе[501]. Право на занятие должности нотариуса предоставляется лишь лицам, доказавшим умение правильно
излагать акты, знание форм нотариального делопроизводства и необходимых для исполнения должности
нотариуса законов и сверх того представившим залог определенного размера для обеспечения взыскания в
случае неправильных действий по должности[502]. Лица, удовлетворяющие этим и некоторым другим
условиям, определяются к должности нотариуса, равно и увольняются от нее старшим председателем судебной
палаты, удаляются же от должности не иначе как по суду[503].

Окружной суд, в ведомстве которого состоят старший нотариус и нотариусы, непосредственного участия в
нотариальных делах не принимает, но на него возлагаются надзор за исполнением нотариусами и старшим
нотариусом их обязанностей и рассмотрение жалоб на неправильные их действия[504]. Процесс самого
совершения нотариальных актов идет таким порядком: лица, желающие совершить акт, или представляют
нотариусу готовый проект акта, или, для составления такого проекта самим нотариусом, объявляют ему о
содержании и условиях предполагаемого акта[505]; нотариус, удостоверившись в самоличности участвующих в
совершении акта показаниями двух заслуживающих доверия лиц, или, при невозможности удостоверения этим
способом, иными доказательствами или сведениями[506], рассматривает – не принадлежит ли акт к числу
воспрещенных законом, или не содержат ли его условия чего-либо противного законам, ограждающим порядок
управления, общественную нравственность или честь частных лиц, и допрашивает участвующих в акте:
действительно ли они по доброй воле желают его совершить и понимают ли его смысл и значение[507]; затем
нотариус пишет проект акта (если он не был представлен участвующими сторонами), прочитывает его
сторонам, объявляет о количестве сборов[508], следующих с акта, по изъявлении же сторонами согласия на
изложение акта и по уплате ими сборов вносит проект в актовую книгу и снова прочитывает его сторонам в
присутствии двух, а при совершении купчих крепостей – трех свидетелей[509]; наконец, акт подписывается в
актовой книге участвующими в его совершении, свидетелями и нотариусом, и, таким образом, подлинник его
остается в книге нотариуса, участники же сделки (все или только некоторые из них, смотря по соглашению, о
котором должно быть упомянуто в самом акте) получают лишь выписку из актовой книги за подписью и
печатью нотариуса[510]. Когда акт принадлежит к числу крепостных, т. е. тех, которые для действительности
их должны быть утверждены старшим нотариусом, то по совершении акта вышеизложенным порядком выписка
из актовой книги в годовой со дня совершения акта срок предъявляется старшему нотариусу того судебного
округа, где находится имущество; старший нотариус, удостоверившись в подлинности предъявленной ему
выписки (через сличение подписи и печати выдавшего ее нотариуса с подписью его и слепком печати,
хранящимися в архиве), законности акта и принадлежности самого имущества лицу, отчуждающему или
ограничивающему право собственности по тому имуществу (справкой в крепостных книгах, местных сборниках
запретительных и разрешительных статей, в реестрах крепостных дел, указателях к этим книгам и реестрам, а
также у губернского землемера[511]), взимает следующие в казну пошлины, делает на выписке надпись об
утверждении и вносит ее в крепостную книгу, где она остается как подлинный крепостной акт для хранения в
нотариальном архиве, а участникам сделки выдается только выписка из крепостной книги за подписью и
печатью старшего нотариуса[512]. О всех совершенных таким образом крепостных актах о переходе права
собственности на недвижимое имущество старшим нотариусом сообщается в местную земскую или городскую
управу для сведения и в С.-Петербургскую сенатскую типографию – для напечатания объявления в сенатских
ведомостях[513], а об актах, которыми ограничивается право собственности на недвижимое имущество,
составляется запретительная статья и вносится в местный сборник запретительных статей, о чем делается
отметка на выписке[514].

Примечания:

[477] Ст. 974, 975, 977.

[478] Ст. 966, 992, 993.

[479] Ст. 974.

[480] Ст. 1142.

[481] У. пр. пр., ст. 152; У. с. т., ст. 508, 521, 552.

[482] Ст. 1529, п. 2.

[483] У. с. т., cт. 553-554 .

[484] Вследствие укрепления право становится более прочным, твердым, отчего и акт укрепления (но только
письменный) называется также крепостью.

[485] Нот. пол, cт. 66.

[486] Ст. 1683, ст. 18, прил. к ст. 708.

[487] Ст. 2309.

[488] С. 2031, 2111.

[489] Ст. 1023.

[490] У. г. с., cт. 409.

[491] Ст. 1070.

[492] Ст. 1266.

[493] У. г. с., cт. 460.

[494] Ст. 707.

[495] У. г. с., cт. 459.

[496] Там же, cт. 410.

[497] Ук. ист., cт. 543, 562.

[498] Нот. пол., cт. 66.

[499] Там же, ст. 1, 2, пр. 4, 21, 22.

[500] Ук.ист., cт. 42, 43.

[501] Там же, cт. 3, 17, 208.

[502] Ук. ист., cт. 8, 15.

[503] Там же, cт. 16.

[504] Нот. пол., cт. 57-60.

[505] Там же, cт. 88.

[506] Ст. 73, 74. Эта самоличность удостоверяется свидетелями. Понятно, что нотариусу, прежде чем он
совершит акт, необходимо удостовериться, что к нему является для совершения акта именно то лицо, от имени
которого отчуждается право, и лучшее средство для этого – свидетельство о самоличности со стороны лиц, ему
известных. Но понятно также, что как скоро лицо известно нотариусу, ему нет надобности удостоверяться в
самоличности. Однако же так как на это нет прямого определения законодательства, то удостоверение
самоличности совершающих акт посредством свидетелей всегда требуется. Но зато оно и обращается на
практике в одну формальность: известно, что большей частью свидетелями по актам бывают лица,
занимающиеся свидетельством как промыслом.

[507] Там же., cт. 89, 90.

[508] Все эти сборы, в совокупности довольно значительные, падают или на приобретателя, или на отчуждателя
имущества, или в известной мере на того и другого вместе, смотря по соглашению между ними. И вот, чтобы
хотя отчасти уклониться от платежа самой значительной из этих пошлин, четырехпроцентного сбора с цены
недвижимого имущества, интересанты нередко стараются показать цену имущества ниже действительной его
цены. В предупреждение могущих последовать оттого убытков для казны законодательство требует от
интересантов показания истинной цены имущества по совести и, кроме того, ограждает интересы казны
средством более действительным, именно определяет нормальную цену недвижимых имуществ и требует
взыскания крепостной пошлины по этой цене, если в акте цена имущества показывается менее значительной. В
иных случаях, впрочем, для лиц, участвующих в совершении акта, не только нет интереса показывать цену
имущества меньшей, но даже есть интерес показать ее большей против настоящей цены имущества. Например,
продается родовое имущество, подлежащее, как известно, выкупу в течение трехлетнего срока: цена выкупа
определяется ценой купчей крепости, и понятно, что для покупщика невыгодно показать эту цену ниже
настоящей, а, напротив, нередко бывает, что во избежание выкупа показывается даже большая цена имущества,
нежели за какую оно продано.

[509] Нот. пол., cт. 84, 85, 92-96, 104, 105.

[510] Ук. ист., cт. 68, 92, 112, 116.

[511] Нельзя не сознаться, что в действительности совершение крепостных актов значительно замедляется, и
замедляется по необходимости именно этими справками.

[512] Нот. пол., cт. 161, 165–171. Выдачей оканчивается процесс совершения акта. Но этим не оканчивается
процесс совершения сделки, из которой возникает право, укрепляемое актом. Иногда требуется совершение
какого-либо действия со стороны лица, приобретающего право по акту. Независимо от того лица,
прикосновенные к юридическому отношению, укрепляемому актом, могут отступиться от него, прежде чем оно
вступит в силу. Таким образом, возможны случаи, и такие случаи встречаются в действительности, что акт
совершается, а между тем сделка, укрепляемая актом, не состоится. И вот для лица, дающего акт, возникает
опасность, что выписка, независимо от его воли, перейдет в руки лица, приобретающего право по акту, а ему,
дающему, трудно будет доказать это, и акт сделается легким орудием злоупотребления. Кроме того,
представляется еще та невыгода, что издержки по совершению акта, понесенные тем или другим интересантом,
окажутся напрасными. Соображая оба эти обстоятельства, законодательство наше определяет (см. также: ст.
825, 1424 и 1648), что если передача акта от лица, дающего его, лицу, приобретающему право по акту,
почему-либо не состоится, то лицо, которому выдан акт, в течение семидневного срока со дня его выдачи может
предъявить о том месту или лицу, у которого совершен, и это место или лицо, удостоверившись, что передача
акта действительно не состоялась, делает отметку о недействительности в книге, в которой он записан, равно
как и на самом акте. Но здесь рождается вопрос о значении семидневного срока для предъявления
несостоявшегося акта к уничтожению: имеет ли срок то значение, что по истечении его акт уже не может быть
признан недействительным. Срок этот имеет лишь то значение, что до истечения его лицо или место,
совершившее акт, может его уничтожить, а по истечении срока – акт может быть уничтожен лишь по суду (ст.
1424). Затем при уничтожении акта до истечения семи дней взысканные крепостные пошлины возвращаются, а
по истечении его не возвращаются.

[513] Нот. пол., cт. 178, 179.

[514] Положение о взысканиях гражданских (Пол. вз.гр.), т. XVI, ч. 2, cт. 15, 19.
Независимо от совершения самих актов, нотариусам предоставляется также свидетельствовать домашние акты,
предъявляемые нотариусам по желанию сторон[515]. При засвидетельствовании акта нотариус также
предварительно удостоверяется в самоличности и правоспособности участвующих в совершении
засвидетельствования, а равно в законности предъявленного акта, затем взимает установленные сборы, делает
на самом акте надпись о его засвидетельствовании, отмечает это в своем реестре и возвращает акт в подлинник
предъявившему его[516]. – А. Г.)

4. СТЕЧЕНИЕ И СТОЛКНОВЕНИЕ ПРАВ

Существо столкновения прав. Способы его разрешения

§ 39. Стечением прав (concursus) вообще называется такое сочетание их, при котором представляется известное
отношение одного права к другому, – сочетание, предполагающее, конечно, единство субъекта или единство
объекта стекающихся прав, ибо без того или другого единства права существуют отдельно, без всякого между
собой отношения. Например, лицу А принадлежит какое-либо право как законному наследнику, и тому же лицу
принадлежит другое право по отказу. Или, например, у одного и того же лица А два верителя, В и С: возникает
вопрос об удовлетворении их из имущества должника. Но такое стечение прав не представляет особенного
юридического интереса, потому что при нем не изменяется значение стекающихся прав, а каждое из них
сохраняет то же значение, какое принадлежит ему в отдельности, независимо от стечения.

Таким образом, стечение прав остается простым фактом, до которого нет дела теории, а она только принимает к
сведению этот факт, замечает, что права иногда сосредоточиваются на одном субъекте, а иногда права
различных субъектов сосредоточиваются на одном объекте. Другое дело – столкновение прав (collisio), вид
стечения, т. е. такое стечение прав, при котором осуществление одного права исключает совершенно или
отчасти осуществление другого права. Например, А состоит должным В и умирает, не заплатив долга, а В
становится его наследником и, таким образом, делается по одному и тому же обязательству и верителем, и
должником. Или лицу принадлежит право на одну и ту же вещь по разным сделкам, так что если лицо
осуществит право, принадлежащее ему по одной сделке, то не может уже осуществить право, принадлежащее
ему по другой сделке. Еще пример: лицо состоит должным нескольким лицам, а имущества его недостаточно
для удовлетворения всех верителей, так что если один из них будет удовлетворен вполне, то другие останутся
без удовлетворения. Понятно, что такое стечение прав, при котором представляется столкновение их и
рождается очень важный вопрос – как разрешить столкновение? – не может не обратить на себя внимание науки
права. Не во всех случаях, однако, где, по-видимому, представляется стечение прав, несовместных между собой
по осуществлению, действительно существует такое стечение; так что столкновение прав представляется или
действительным, или только мнимым, не в том смысле, что столкновение бывает действительное и мнимое, а в
том, что иногда, по-видимому, сталкиваются права, тогда как на деле нет никакого столкновения.

1) Мнимым оказывается столкновение между правами, вытекающими из различных законов. Мы знаем, что
законы бывают старые и новые, общие и особенные, действующие в одном государстве, действующие в другом,
и т. д. И вот они нередко сталкиваются между собой, а с ними как бы сталкиваются и права, вытекающие из
этих законов. Но столкновение между правами и в этом случае оказывается мнимым, потому что только тот из
сталкивающихся законов и порождает право, который применяется к данному юридическому отношению, а
другие не порождают права, так что, следовательно, существует одно только право и столкновения между
правами нет. Например, возникает столкновение между законом прежде изданным и новым, отменяющим
прежний: нельзя сказать, что здесь представляется столкновение между правом, вытекающим из прежнего
закона, и правом, вытекающим из нового, потому что если новый закон должен получить приложение к
данному юридическому отношению, то только и есть одно право, вытекающее из этого закона, а прежний закон
не прилагается, следовательно нет и права, которое бы из него вытекало.

2) Мнимым оказывается столкновение между правами в том случае, когда какое-либо право признается в
действительности только после осуществления другого права, а до того времени оно вовсе не считается
существующим. Так, наше законодательство допускает совместное существование нескольких залогов по
одному и тому же имуществу[517], и в действительности нередко встречаются такого рода сделки; какое-либо
имущество, уже обеспечивающее одно обязательство, идет еще потом на обеспечение другого обязательства,
отличного от первого. Например, А занимает у В какую-либо сумму денег и обеспечивает заем принадлежащим
ему имуществом; потом А делает другой заем у С и, по соглашению между обоими заимодавцами, обеспечивает
его тем же имуществом: это значит, что, по удовлетворении первого заимодавца, имущество, служившее
залогом по первому займу, становится залогом по второму, а пока не произведется удовлетворение по первому
займу, условие второго займа совершенно игнорируется. Тут, следовательно, идет столкновение между
правами, потому что пока существует право по первому займу, нет права по второму.

3) Нет столкновения между правами, когда одно право недействительно именно по силе и действительности
другого. Например, одна и та же вещь последовательно продается двум лицам: вторая купля-продажа считается
ничтожной[518]; она не порождает права на доставление вещи в собственность, следовательно нет и права,
которое сталкивалось бы с правом первого покупщика. Если первая купля-продажа оказывается почему-либо
ничтожной, тогда вторая, конечно, действительна и порождает право, сообразное ее существу: но и тогда
все-таки существует только одно право, возникающее из второй купли-продажи.

4) Нет столкновения между правами, когда оно предупреждается добровольным соглашением интересантов.
Например, А одновременно обязывается личными услугами В и С, но прежде чем приходится осуществить
сталкивающиеся права, один из нанимателей отступается от права на услуги наемника и взамен принимает
какое-либо другое удовлетворение, или оба нанимателя соглашаются осуществить свои права поочередно: этим
столкновение устраняется, так что не представляется повода к его разрешению.

5) Нет, наконец, столкновения между правами, когда при сближении одного права с другим каждое из них
сжимается, суживается, так что оба права могут существовать совместно. Например, по смерти А лицо В
оказывается его наследником; но точно так же и лицо С оказывается наследником А: право каждого из
сонаследников, по свойственной ему упругости, сжимается, так что право одного не сталкивается с правом
другого, а оба помещаются в одном и том же объеме.

Столкновение между правами разрешается различно.

1) По преимуществу, оказываемому одному из сталкивающихся прав перед другим: столкновение разрешается

тем, что сначала осуществляется вполне одно право, а потом уже другое, насколько осуществление его
возможно, так что если осуществление первого исчерпывает всю возможность осуществления обоих прав, то и
другое остается уже вовсе без осуществления. Такое преимущество одному праву перед другим оказывается: а)
По старшинству права – право, прежде возникшее, подлежит предпочтительному удовлетворению перед
правом, после возникшим[519]. Так в тех случаях, когда допускается залог имущества, уже заложенного,
преимущественное право принадлежит первому залогопринимателю[520]. b) Преимущество одного права перед
другим основывается иногда на соображении личности субъектов сталкивающихся прав. Например, казна,
церковь, по некоторым их требованиям, при конкурсе удовлетворяются предпочтительно перед частными
лицами, хотя бы права их возникли в одно время или даже и после возникновения прав частных лиц[521]. c)
Преимущество одному праву перед другим отдается по соображению свойства права: хотя каждое право
должно быть охраняемо, но при невозможности охранить все права одинаково приходится отдать
преимущество тому или другому праву, и иногда это преимущество отдается по соображению свойства
сталкивающихся прав. Так, право, обеспеченное залогом, т. е. право, при самом возникновении которого (или
впоследствии, но до осуществления. – А. Г.) уже указывается определенный способ его удовлетворения, так что
когда право подлежит осуществлению, на этот счет нет никакого затруднения, – такое право имеет
преимущество перед правом, не обеспеченным залогом, хотя бы последнее возникло и прежде
обеспеченного[522]. Точно так же, одному праву отдается преимущество перед другим, как скоро оно
укреплено надлежащим образом и соблюдены все формальности для охранения его, тогда как другое не
укреплено надлежащим образом или не соблюдены все формальности для его охранения. Например, право по
займу, по определению законодательства[523], укрепляется совершением заемного письма: при столкновнеии
такого права с другим, не укрепленным совершением заемного письма, первому отдается преимущество. Или
при столкновении двух прав по займу, одинаково укрепленных совершением заемных писем, отдается
преимущество праву по тому заемному письму, которое было явлено по сроку у нотариуса, перед правом по
другому заемному письму, которое по сроку не было явлено[524]. d) Отдается иногда преимущество одному
праву перед другим по соображению происхождения права: обращается внимание на то, по какому поводу
возникло право, какой потребности удовлетворило лицо при посредстве установившегося права, и, смотря по
тому, оно удовлетворяется предпочтительно перед другими правами или после них. Например, при
несостоятельности должника преимущественно перед всеми другими частными верителями удовлетворяются те
лица, которым задолжал должник в последнее полугодие до открытия несостоятельности за съестные припасы,
за содержание, за личные услуги и тому подобное[525] – все долги, возникшие по существенной
необходимости.

2) Столкновение между правами разрешается удовлетворением каждого из сталкивающихся отчасти, по

соразмерности (pro rata). Таким именно путем разрешается столкновение, когда ни одно из сталкивающихся
прав не имеет преимущества перед другим[526]. Например, лицо состоит должным казне 1 000 руб. и церкви
500 руб., а имущества у него оказывается всего на 300 руб.: ни казна ни церковь не имеют друг перед другом
права на преимущественное удовлетворение, и вот оба эти юридические лица удовлетворяются по
соразмерности их претензий (т. е. по отношению 1 000 : 500. – А. Г.), так что казна получает 200, а церковь – 100
руб. Точно так же разрешается столкновение, когда несколько сталкивающихся прав имеют преимущество
перед другими сталкивающимися правами, но сталкиваются и между собой: столкновение между правами
одного класса и правами другого разрешается устранением прав этого другого класса, а столкновение между
самими правами первого класса – удовлетворением их по соразмерности. Например, лицо состоит должным
казне, церкви, врачу, хлебнику и другим лицам, не имеющим права на предпочтительное удовлетворение:
прежде всего из имущества должника удовлетворяются казна, церковь, врач, хлебник и т. д. Но если имущества
недостаточно для полного удовлетворения этих лиц, то они удовлетворяются по соразмерности. Равным
образом, если по удовлетворении привилегированных прав еще остается имущество, однако же его
недостаточно для полного удовлетворения других прав, то и они удовлетворяются из остатка по
соразмерности[527].

3) Столкновение между правами разрешается заменой одного из сталкивающихся прав другим правом – таким,
которое уже не сталкивается с соперником прежнего. Всякое право, рассматриваемое в области гражданского
права, представляет собой известную ценность, которая именно и составляет юридический интерес права, так
что каждое право может быть оценено на деньги, а потому и становится возможной замена одного права
другим, равноценным. Например, лицо одновременно обязалось личными услугами двум разным лицам и
должно оказать эти услуги в одно и то же время, так что исполнение обоих договоров оказывается
несовместным и возникает столкновение прав на личные услуги: одно из них, которое-либо, осуществляется; но
из этого еще не следует, что другое лишено всякого юридического значения, а наемник является по отношению
к другому нанимателю нарушителем его права и подлежит обязательству вознаградить его за убытки, так что
право другого нанимателя на личные услуги претворяется в право на вознаграждение за убытки[528].

4) Столкновение между правами разрешается по усмотрению того лица, права которого сталкиваются:
предполагается, что одно и то же лицо – субъект обоих или нескольких сталкивающихся прав. Например, лицо
назначается наследником по духовному завещанию, но в то же время лицо имеет право наследования и по
закону: от воли лица зависит осуществить то или другое право – предъявить духовное завещание и сделаться
наследником по завещанию, или не предъявлять его и сделаться наследником по закону; но, осуществив одно,
то или другое, право, лицо не может уже осуществить другое[529].

5) Cтолкновение между правами разрешается уничтожением их, прекращением обоих сталкивающихся прав.
Так разрешается столкновение между правами разных лиц, друг друга уравновешивающими. Сюда, главным
образом, относятся случаи зачета: если зачет возможен, то сталкивающиеся права уничтожают друг друга.

Вот случаи столкновения прав и способы их разрешения. Ни в одном из этих случаев столкновение прав нельзя
считать мнимым, потому что в каждом из них действительно представляется борьба между правами. Тем не
менее, однако же, в некотором смысле каждое столкновение прав можно назвать мнимым: именно в том
смысле, что столкновение между правами непременно требует исхода, разрешения столкновения, но исход
предполагает торжество одного права над другим, так что, следовательно, одному из сталкивающихся прав не
оказывается признания, по крайней мере полного.

5. ЗАЩИТА ПРАВ

§ 391. Право как мера свободы, должно пользоваться охраной со стороны государства; раз свобода лица в
известных пределах признана, насильственное вторжение в нее должно быть отражено – без этого пользование
свободой будет призрачным и совместная жизнь невозможной. Государство берет право под свою охрану и
всякими мерами, могущими привести к желаемой цели, защищает обладателя права от нарушения его: органы
власти государственной – судебной и исполнительной – призваны оказывать защиту пострадавшему от
правонарушения. Только по исключению, когда помощь со стороны государства может явиться слишком
поздно, допускается защита права самим его обладателем. Соответственно этому говорят о самозащите и о
судебной защите прав.

Что касается самозащиты, то она может выразиться или в виде самообороны, т. е. самоличного отражения
посягательств на право, или в виде самоуправства, т. е. самоличного восстановления уже нарушаемого права.
Учение о самообороне всецело входит в область уголовного права – там рассматриваются условия наказуемости
самообороны; раз самооборона при данных условиях ненаказуема, она является правомерным средством
защиты права. То же самое в общем следует сказать и о самоуправстве – вопрос об условиях ненаказуемости
его составляет предмет изучения уголовного права, но разница лишь та, что некоторые из форм ненаказуемого
самоуправства являются выражением особых гражданских прав: права удержания и права самовольного
установления, а также осуществления уже установленного права залога. Под правом удержания (jus retentionis)
разумеется право владельца чужой вещи не выдавать ее собственнику до исполнения лежащего на нем перед
владельцем обязательства, причем лицо, удерживающее вещь, не имеет права само удовлетворить свое
требование путем продажи или присвоения вещи. Такого права наше законодательство не признает, но оно
иногда самому факту удержания кредитором вещи, принадлежащей должнику, придает юридическое значение;
например, если кредитор, владеющий вещью должника, предъявляет к нему какой-либо иск и просит суд об
обеспечении иска наложением ареста на эту вещь, то тут факт удержания вещи обращается в право; или,
например, когда заимодавец удерживает денежную сумму, причитающуюся должнику, и последний
предъявляет иск о возврате этой суммы, то заимодавец может предъявить встречный иск и суд, производя зачет
требований, тем самым обращает факт удержания в право.

Относительно самовольного установления права залога мы видим, что лицу дается право захватить вещь и
держать ее до тех пор, пока требование его к собственнику вещи не будет удовлетворено, а в случае
неудовлетворения – требовать продажи вещи и из вырученной суммы получить удовлетворение. Наш закон
знает лишь один случай такого самовольного установления права залога – это захват собственником или
владельцем земли чужих животных, причиняющих потраву или другие повреждения. Владелец (а также его
домашние, поверенные и служители) вправе задержать таких животных, но обязан: а) кормить их и b) не далее
третьего дня со времени задержания заявить о том сельскому старосте для извещения хозяина животных. Если
хозяин явится, то, по уплате вознаграждения за убытки и издержки на прокорм, получает своих животных
обратно; если же он в течение семи дней с извещения не явится или, явившись, не пожелает произвести уплаты,
то животные продаются с публичного торга и владельца земли удовлетворяют из вырученной суммы, излишек
же передается или сохраняется для передачи хозяину животных[530].

Наконец, самоличное осуществление права залога допускается как законом и уставами некоторых обществ, так
и торговым обычным правом; заключается оно в праве закладодержателя, в случае неисполнения обеспеченного
закладом обязательства, оставить у себя заложенную вещь или самому ее продать и из вырученной суммы
получить удовлетворение. Так, по закону акции и облигации могут закладываться, причем закладодержателю
может быть предоставлено право в случае просрочки распорядиться закладом по усмотрению[531]. Затем в
уставах обществ взаимного кредита обществу предоставляется самому продать залоги, представленные членами
в обеспечение займов[532]. Наконец, по обычаю, комиссионер при комиссии продажи, имея право залога на
товар, может продать весь товар или часть его и из вырученной суммы произвести удовлетворение по своим
требованиям к коммитенту.

Обращаясь к судебной защите прав, надо заметить, что в область гражданского права этот вопрос не входит:
учения об иске, возражении, доказательствах, судебном решении и тому подобном, как со стороны внутренней,
материальной, так и внешней, формальной, излагаются в науке гражданского процесса; там исследуется вопрос
о судебном осуществлении гражданских прав. Единственно, что может подлежать рассмотрению в гражданском
праве, – это вопрос о гражданских правах в судебном их осуществлении, т. е. о влиянии процесса на
материальное право. Отдельные судебно-гражданские действия могут оказывать крайне разнообразное влияние
на сферу материального права; к таковым действиям относятся: предъявление иска, извещение ответчика,
возражение, доказывание, мировая сделка, судебное решение и исполнение решения.

Примечания:

[515] Нот. пол., cт. 128.

[516] Там же, ст. 129, 130, 146, 147. (Примечания с соответствующими изменениями извлечены из очерка Д. И.
Мейера о старом порядке совершения актов. – А. Г.)

[517] Ст. 16301, 1646; У. г. с., ст. 1215.

[518] Ст. 1416.

[519] По латыни это правило, близкое к понятиям каждого, выражается так: qui prior est tempore, potior est jure.

[520] Ст. 16301.

[521] У. с. т., cт. 599, п. 1, 2.

[522] Там же, cт. 599 п. 3; У. г. с., ст. 1215.

[523] Ст. 2039.

[524] Ст. 2056; У. с. т., ст. 603, п. 2.

[525] У. с. т., cт. 599, п. 5.

[526] Там же, cт. 598, п. 2; 601.

[527] Ук. ист., cт. 600.

[528] Ст. 684.

[529] Ст. 1062-1066 и 1241-1246.

[530] Св. з., прил. к т. IX.

[531] Ст. 16741.

[532] Уставы Черкасского, Варшавского, Харьковского (ст. 23) и Пензенского (ст. 22) кредитных обществ.
1. Предъявление иска. Процесс открывается предъявлением иска, т. е. обращением истца к судебной защите.
Материально-правовое значение этого акта чрезвычайно важное. а) Предъявляя иск, истец тем самым
исключает всякое предположение о своем отказе от того права, по поводу которого он обратился в суд. А
потому, если с этим предположением были связаны известные юридические последствия, то с момента
предъявления иска они наступить не могут. Кредитор 9 лет не требовал уплаты от должника; есть основание
предположить, что он отказывается от своего права, но на 10 году он предъявляет иск и тем разрушает
предположение об отказе. Словом, предъявлением иска прерывается течение давности[533]. b) Благодаря
предъявлению иска, некоторые права, признанные непреемственными, становятся способными к
преемственному переходу. Это имеет место по отношению к таким правам, которые или по существу, или в
силу закона столь тесно связаны с личностью, что для приобретения их необходимо прямое выражение воли,
каковым и является предъявление иска. Например, право обиженного на бесчестье не почитается
приобретенным благодаря одному факту оскорбления: необходимо, чтобы так или иначе выразилось сознание
обиды. Потому-то если сам обиженный при жизни не просил суд о взыскании бесчестия, то наследники его не
могут просить об этом: только он мог решить вопрос, обижен он или нет. Если же он при жизни предъявил иск
о бесчестии и, следовательно, выразил сознание обиды, то право на бесчестие почитается приобретенным и
подлежащим переходу к наследникам[534]. Или, например, вдова имеет право требовать от своего свекра при
его жизни выдела указной части из той доли недвижимого имущества его, которая следовала бы ее умершему
мужу, если бы он пережил отца. Если вдова при жизни не выразила желания воспользоваться этим правом, т. е.
не предъявила иска к свекру, то к наследникам ее это право не переходит, в противном же случае –
переходит[535]. c) Вследствие предъявления иска права, находящиеся в неопределенном состоянии, более
определяются. Иск всегда исходит от определенного лица и направляется на определенное лицо и на
определенный предмет; следовательно, если в данном случае имеется та или другая неопределенность, то она,
естественно, предъявлением иска устраняется. Так, при солидарном обязательстве неизвестно, кто из
соверителей обратится с требованием к должнику и к кому из содолжников обратится веритель с требованием;
но если иск предъявлен, то уже этой неопределенности нет; если другой соверитель предъявит иск к должнику,
то последний может устранить от себя ответственность точно так же, как другой из содолжников в случае
предъявления к нему иска со стороны верителя. То же самое мы видим при разделительном, неопределенном
обязательстве: предъявляя иск, веритель устраняет неопределенность, прямо указывает, какое из двух или
нескольких действий должно быть совершено, какой предмет должен быть доставлен[536]; изменить раз
сделанный выбор он впоследствии не может[537]. d) С момента предъявления иска право получает большую
прочность в смысле большей вероятности его осуществления: право личное, не обеспеченное залогом, находит
себе равносильную с залогом гарантию осуществимости в так называемом обеспечении иска. Требовать
обеспечения иска можно лишь с момента предъявления иска – с этого момента истец может требовать
наложения запрещения на недвижимое имущество или ареста на движимое имущество ответчика; не
озаботившись раньше об обеспечении своего требования залогом или закладом, кредитор может просить суд о
принятии обеспечительных мер, хотя бы и против воли ответчика. e) С момента предъявления иска открывается
спорное состояние, и вещь, составляющая предмет данного правоотношения, иногда меняет свое юридическое
положение: она признается «спорным» имуществом. Нахождение имущества в споре до некоторой степени
ослабляет вероятность принадлежности этого имущества лицу, которое им владеет, и соответственно этому
усиливается риск, связанный с приобретением права на это имущество. Так смотрит на спорное имущество
наше законодательство, предписывая, чтобы при отчуждении недвижимости и при установлении в нем
залоговых прав нотариус напоминал сторонам о спорности имения и о включении в купчую или закладную
крепость условия об очистке[538].

2. Извещение ответчика. Извещение ответчика о предъявленном к нему иске может иметь то значение, что с
этого момента он, ответчик, считается лицом, сознательно нарушившим чужое право; насколько это сознание
изменяет его юридическое положение, настолько можно говорить о влиянии извещения о предъявленном иске
на материальное гражданское право. Так, если добросовестный владелец чужого имущества извещен о
предъявленном к нему собственником иске, то он с этого момента хотя и не считается недобросовестным
владельцем, но тем не менее со стороны ответственности становится в положение, близкое к положению
последнего, а именно, – подобно ему, он обязан возвратить доходы с имения, полученные с момента извещения
об иске[539].

3. Возражения. Предъявлением возражений против иска ответчик становится в положение истца – reus in
exceptione actor est. Есть случаи, когда ответчик осуществляет свое право не путем иска, а путем возражения.
Например, он предъявляет возражение о зачете, не видя надобности в предъявлении особого иска. Если А
должен В 100 руб., а В должен А 50 руб., и В предъявляет к А иск, то и А может предъявить к В иск в тот же суд,
в виде встречного иска, либо в другой суд – по окончании дела, или же он предъявит против В возражение о
зачете и, избрав этот путь, достигнет той же цели, как и при избрании первого пути.

4. Доказывание. К числу доказательств наш закон, между прочим, относит судебное признание и присягу[540]:
первое есть подтверждение стороной вредного для нее факта, приводимого противником, вторая – клятвенное
удостоверение стороной существования или несуществования спорного факта. Эти подтверждения и
удостоверения могут иметь значение не только для суда, постановляющего на основании их свое решение. Если
дело дойдет до судебного решения, то признание и присяга поглощаются решением, на основании их
постановленным, и, следовательно, сами по себе для данного права самостоятельного значения не имеют.
Другое дело, когда процесс по той или другой причине прекращается и судебное решение не состоится; тут раз
сделанное признание и принятая присяга сохраняют свое самостоятельное значение. Практический смысл это
имеет в тех случаях, когда речь идет о праве, не удовлетворяющем условиям своего существования; тогда
подтвержденный признанием или удостоверенный присягой факт, на котором зиждется право, заставляет
признать и само право действительно существующим. Например, совершен словесный заем без свидетелей;
право требовать возврата отданной взаймы суммы невозможно, но тем не менее заимодавец предъявляет иск и
должник в ответной бумаге признает долг. Если дело дойдет до решения, то суд присудит данную сумму в
пользу кредитора; если же почему-либо решения не последует, например, потому, что истец-кредитор не
пожелает довести дела до конца, то он все-таки может потом предъявить новый иск к должнику, основываясь на
той ответной бумаге, в которой ответчик-должник признал долг. То же самое имеет место при присяге; если,
согласно договору, заключенному сторонами, истец удостоверил под присягой факт дачи должнику данной
суммы взаймы, то хотя бы процесс, в котором состоялся договор о присяге, и не был доведен до конца, тем не
менее факт удостоверения займа присягой является незыблемым основанием долга, ранее вовсе не
существовавшим, – кредитор, основываясь на нем, может предъявить новый иск.

5. Мировая сделка. Мировая сделка есть договор, в силу которого тяжущиеся прекращают существующий
между ними судебный спор[541]. Но прекращение спора иногда связывается с известными юридическими
последствиями для спорного права: оно может прекратиться согласно условиям мировой сделки, например,
истец-кредитор отступает от требования удовлетворения по обязательству или обновляет (новирует. – А. Г.)
прежнее обязательство, заменяя его новым; это новое обязательство, проистекая из мировой сделки, имеет
вполне самостоятельный характер, причем прежнее основание права отпадает и значение придается лишь
новому; так, если А по займу состоит должным В 100 руб. и они на суде заключили мировую сделку, по которой
А должен уплатить В 150 руб. в новый срок, то прежнее заемное обязательство прекратилось и возникло новое,
основанное на мировой сделке; это последнее, в свою очередь, может подать повод к новому иску.

6. Судебное решение. Состоявшееся по данному праву судебное решение, вступив в законную силу, придает
этому праву, с одной стороны, полную прочность в том смысле, что исключает возможность нового спора
между теми же лицами по тому же основанию[542], с другой – исполнительную силу, т. е. способность быть
осуществленным принудительным путем[543]. При каких условиях наступает то и другое – это вопрос
гражданского судопроизводства. С точки зрения гражданского права, имеет значение то, что процесс,
законченный судебным решением, дает стороне, в пользу которой решение состоялось, особое гражданское
право – право требовать возмещения судебных издержек, т. е. возврата всех уплаченных пошлин и сборов и
вознаграждения за ведение дела. Это право находит себе общее основание в обязанности каждого вознаградить
за ущерб, причиненный его действием[544]. В этом случае действие, причинившее ущерб, заключается в том,
что ответчик поставил истца перед необходимостью обратиться к суду, а истец вынудил ответчика защищаться
перед судом. Особенности этого права состоят в том, что: а) размер вознаграждения за ведение дела
определяется известным процентом с цены иска (по таксе вознаграждения присяжных поверенных[545]) и,
следовательно, может быть или выше, или ниже действительной затраты; b) погашается это право весьма
краткой давностью, а именно – шестимесячной со времени вступления решения в законную силу[546].
В некоторых случаях, однако, сторона, в пользу которой принято решение, лишается права требовать
возмещения издержек, а именно: а) Ответчик, в пользу которого состоялось решение по отзыву на заочное
решение, не вправе, как бы в виде кары за неявку, требовать возмещения издержек заочного производства[547];
b) Истец, предъявивший к железной дороге иск о вознаграждении за убытки, без предварительного обращения к
дороге с требованием платежа, не может, в том случае, когда дорога на суде признает основательность иска,
требовать возмещения издержек[548]; закон требует такого предварительного извещения ради уменьшения
числа судебных дел против железных дорог: основательные требования будут удовлетворены и без суда, а раз
истец не дал дороге возможности не доводить дела до суда, было бы несправедливо, в случае признания ею
иска основательным, взыскивать с нее же судебные издержки; c) Наконец, понятно само собой, что в тех
случаях, когда ответчик не подал никакого повода к предъявлению к нему иска, он не обязан возмещать
судебных издержек; так, если кредитор по обязательству «до востребования» не обратился к должнику с
требованием платежа, а сразу предъявил иск, то должник, произведя платеж тотчас по извещении об иске, не
обязан возмещать судебных издержек.

7. Исполнение судебного решения. Исполнение решения есть не что иное, как принудительное осуществление
того гражданского права, которое в данном случае признано судом; осуществление права и тут выражается в
совершении действия, которое является предметом данного права, но совершается оно не самим лицом
обязанным, а за него – органами государственной власти. Способы исполнения решения и суть не что иное, как
способы принудительного осуществления признанных судом прав. Таковых способов, по нашему
законодательству, три: передача вещи натурой, передача истцу должной суммы, вырученной от продажи
имущества ответчика, и исполнение работ на счет ответчика[549].

Первый способ осуществления права есть передача при помощи суда индивидуально определенной вещи,
присужденной истцу. Второй способ более сложен и связан с большим числом материально-правовых
последствий: сначала на имущество налагается запрещение или арест, а затем происходит его продажа с
публичного торга. Первая мера есть форма ограничения права собственности, принадлежащего ответчику, а
именно – ограничение права распоряжения, выражающееся в запрещении отчуждать и закладывать вещь; хотя
относительно недвижимого имущества продажа и залог возможны, но с тем, чтобы до совершения купчей или
закладной в окружной суд была внесена сумма, достаточная для удовлетворения истца[550]. Кроме права
распоряжения, ограничивается и право пользования: арестованное движимое имущество отдается на хранение и
никто не может им пользоваться; рубка леса в имении, находящемся под запрещением, запрещается[551]. Сдача
имения в аренду со времени вручения ответчику повестки об исполнении тоже запрещена, но лишь если
арендный договор клонится ко вреду истца или покупщика[552]; из этого, конечно, нельзя делать вывода, что
арендный договор, совершенный до вручения повестки, если он клонится ко вреду истца или покупщика,
сохраняет полную свою силу. И в этом случае договор может быть уничтожен, но недостаточно, как в первом
случае, доказать то, что он клонится ко вреду истца или покупщика; надо еще доказать намерение причинить
вред и известность этого намерения арендатору; вообще уничтожение такого договора возможно лишь на
основании общих правил об опровержении актов, совершенных in fraudem сriditorum. Затем продажа имущества
с публичного торга, с точки зрения гражданского права, есть купля-продажа; продавцом, юридически говоря,
является, конечно, собственник имущества – его имущество продается; государство не переносит сначала на
себя права собственности на продаваемое имущество: оно действует в этом случае лишь от имени
собственника-ответчика; орган судебной власти, судебный пристав, является представителем собственника,
ответственным не только перед государством, но и перед собственником в случае причинения ему убытка
ненадлежащим исполнением своих обязанностей.

Что касается покупщика, то таковым является лицо, давшее высшую цену на торгах. Результатом этой
купли-продажи является установление права собственности в лице покупщика. Момент установления этого
права различен: если покупщик немедленно внес всю сумму, то с момента взноса имущество его, если же он
внес лишь часть цены, а в срок, указанный законом, и остальную сумму, то имущество его – с момента взноса
части[553].

Относительно третьего способа принудительного осуществления права, а именно – исполнения работ за счет
ответчика, можно сказать, что то он заключается в предоставлении судом истцу права совершить те действия, к
которым обязан ответчик, соединенного с правом требовать возмещения издержек, произведенных на
совершение этих действий. Например, суд постановил снести строение, возведенное ответчиком на земле истца;
ответчик не исполняет решения; тогда истец вправе просить суд об исполнении этой работы за счет ответчика;
суд предоставляет истцу право нанять рабочих и снести строение, а потом истец может взыскивать с ответчика
сумму, уплаченную рабочим за их труд. Вот сколь богаты материально-правовыми последствиями
судебно-гражданские действия с начального до конечного момента процесса. – А. Г.)

6. ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВ

Разные виды и способы прекращения прав

§ 40. Права прекращаются. Рано или поздно эта участь постигает всякое право, ибо всякое право связано с
земными отношениями людей, а в этих отношениях ничего нет вечного. Конечно, есть права, которые пережили
целый ряд столетий и дошли до нашего времени: но и эти права не могут рассчитывать на бесконечное
существование. Следя за судьбой прав, наука права обращает внимание и на их прекращение. Прежде всего она
замечает, что прекращение прав представляет различные стороны.

а) Право прекращается окончательно, или оно прекращается только для субъекта, которому дотоле
принадлежало, и переходит к другому лицу. Например, право пожизненного владения со смертью лица
прекращается окончательно; но при отчуждении права меняется только субъект его. b) Право прекращается
само собой, без всякой зависимости от осуществления другого права, или оно прекращается по осуществлении
другого права. Например, вещь сгорает: право собственности на нее прекращается само собой, совершенно
независимо от осуществления какого-либо права, а лишь одной силой факта, естественно ведущего к
прекращению права. Но если займодавец требует от должника удовлетворения, а должник отзывается, что
займодавец сам должен ему такую же сумму: вследствие того право займодавца прекращается; прекращается,
конечно, и право должника. Очевидно, что такому прекращению права по осуществлении другого права
предшествует столкновение между правами; столкновение это подлежит разбирательству судебной власти, так
что прекращение права тут происходит по решению суда. Поэтому различие между прекращением права
независимо от осуществления другого и прекращением права вследствие осуществления другого можно
определить так: в первом случае право прекращается само собой, а во втором – по определению судебной
власти[554]. с) Прекращение права исходит от его субъекта, т. е. право прекращается действием его субъекта,
именно направленным к тому, чтобы положить конец праву, или оно прекращается независимо от субъекта
права, под влиянием какого-либо случая. Например, субъект права отрекается от него; или вещь погибает от
огня или какого-либо случая. d) Прекращение права представляется безусловным или относительным в том
смысле, что или право прекращается и не оставляет по себе следа, или оно прекращается, но след его
сохраняется в другом юридическом отношении. Например, должник производит удовлетворение по долговому
обязательству: вследствие того право верителя на действие должника прекращается, и с тем вместе
прекращаются всякие юридические отношения между верителем и должником, так что право исчезает без
следа. Но допустим, что веритель-займодавец получил только часть долга, на остальную же часть должник
выдал ему новое заемное письмо: и здесь право займодавца по первому заемному письму прекращается, но след
его сохраняется в новом юридическом отношении, так что если первое заемное письмо будет признано
недействительным по какому-либо материальному недостатку сделки (например, по безденежности), то и
второе окажется ничтожным.

Права прекращаются различными способами.

1) Отречением от права со стороны субъекта. Другие права, рассматриваемые в области государственного

права, не все допускают отречение, потому что между ними часто встречаются права несамостоятельные, т. е.
такие, которые в то же время имеют характер обязательства, например, права должностного лица. Но
имущественные права все допускают отречение, так что, между прочим, они и характеризуются возможностью
отречения от них: это одна из отличительных черт имущественных прав. Можно сказать, что точно так же, как
уничтожение вещи со стороны ее собственника составляет вид осуществления права собственности на нее, так
и отречение от права составляет вид его осуществления. Отречение от права выражается непосредственно,
отзывом субъекта о нежелании его иметь за собой известное право, или оно выражается посредственно,
каким-либо действием, которое прямо не выражает отречения субъекта от его права: например, покинутость
вещи (derelictio) принимается за отречение от права собственности, или неявка наследника к принятию
наследства, при известных условиях, принимается за отречение от него[555]. Равным образом отречение от
права представляется или односторонним актом его субъекта, или составляет содержание двусторонней сделки,
договора.

Примечания:

[533] Ст. 1549 (ср. со ст. 557-559).

[534] Ст. 667.

[535] Ст. 1151-1152.

[536] У. г. с., cт. 257, п. 4 и 6.

[537] Там же, cт. 332.

[538] Ст. 1392, 1631.

[539] Ст. 626.

[540] У. г. с., cт. 480, 498.

[541] Там же, cт. 1359.

[542] У. г. с., cт. 789, 895.

[543] Ук. ист., cт. 924.

[544] Ст. 684.

[545] У. г. с., cт. 867.

[546] Там же, cт. 921.

[547] Ук. ист., cт. 723.

[548] У. ж. д., cт. 121-124.

[549] У. г. с., cт. 933, 934.

[550] У. г. с., cт. 1098.

[551] Ук. ист., cт. 610.

[552] У. г. с., cт. 1099, 1100.

[553] Ук. ист., cт. 1057, 1161.

[554] Это технически выражается так: в первом случае говорят, что право прекращается ipso jure, а во втором –
ope exceptionis. Но прекращение права ope exceptionis (по осуществлении другого права) не следует смешивать
с прекращением права по осуществлении этого же самого права. Например, А имеет право требовать от В
известную сумму денег, и В производит платеж. Право А осуществляется и вместе с тем прекращается: у А нет
более права на действие В. Или А, собственник вещи, уничтожает ее: этим он осуществляет свое право, так как в
состав права собственности входит и право на уничтожение вещи; но вместе с тем право собственника
прекращается по уничтожении объекта права.

[555] Ст. 1265.

Но будучи юридическим действием, отречение от права, конечно, должно соответствовать и всем условиям
юридического действия: только тогда оно имеет силу, тогда действительно прекращает право, когда лицо,
отрекающееся от права, способно к гражданской деятельности, когда само действие, непосредственно или
посредственно выражающее отречение, является продуктом воли лица. Однако же само собой отречение от
права еще не ведет к прекращению его, а право прекращается действительно по отречении при некоторых
условиях. Условия эти различны: при одних условиях прекращаются права на вещи, при других – права на
чужие действия.

Отречение от главнейшего вещного права – права собственности ведет к прекращению его, как скоро другое
лицо приобретает это право: только при этом условии отречение от права собственности получает юридическое
значение, действительно ведет к прекращению права. Но по нашему законодательству вещи, никому в
особенности не принадлежащие, принадлежат государству[556]: следовательно и вещи покинутые, как скоро
отречение от них явственно выражено, тотчас же делаются собственностью государства, так что в нашем
юридическом быту право собственности немедленно прекращается по отречении, как скоро отречение это
несомненно выражено. Точно то же нужно сказать и об отречении от других прав на вещи: как скоро субъект
вещного права отказывается от него, то и право прекращается, с той лишь разницей, сравнительно с правом
собственности, что право на чужую вещь, прекращаясь по отречении, не делается достоянием государства, а
отречение идет впрок собственнику вещи: в юридическом быту имеет силу предположение, что если лицо
отрекается от права на чужую вещь, то делает это для того, чтобы освободить хозяина вещи от
подлежательности ее чужому господству[557]. Но право на чужое действие – право обязательственное, не
будучи так односторонне, как право вещное, прекращается по отречении, только когда отречение это принято
со стороны лица обязанного, ибо с правом на чужое действие, можно сказать, соединяется также обязательство
допустить совершение этого действия[558].

Нельзя признать, конечно, что субъект права на чужое действие не может отказаться от него, что он
необходимо должен допустить совершение действия, если лицо обязанное не принимает отречения: право на
чужое действие по существу своему также способно подлежать отречению. Только отречение от права на
чуждое действие тогда лишь обязательно для лица, отрекающегося от права, когда оно принято стороной
обязанной, а пока отречение не принято, его как бы не было. Действие отречения состоит в прекращении права
для лица, которому оно принадлежало, а если право сопровождается каким-либо обязательством, то с
прекращением права и оно прекращается. Например, с отречением от права наследования прекращается и
обязательство платить долги наследодателя[559]. Право, прекращающееся для субъекта его по отречении,
иногда переходит к другому лицу, например, право собственности; иногда же прекращается окончательно,
например, право на чужую вещь, право на чужое действие. В обоих последних случаях отречение от права идет
впрок другому лицу, составляет для него прямую выгоду; но все-таки нельзя сказать, что собственник вещи
приобретает право, принадлежавшее субъекту права на чужую вещь, или что должник приобретает право,
принадлежавшее верителю: тот и другой приобретают только право не допускать совершение того действия, на
которое имело право лицо, отрекшееся от него; но это – не то право, которое принадлежало лицу. Право,
прекращающееся по отречении от него, прекращается невозвратно. Технически это выражается так: renuntianti
non datur regressus. Разумеется, это не исключает возможности нового приобретения того же самого права со
стороны прежнего его субъекта; только новое приобретение того же права не будет возобновлением прежнего, а
обсуживается совершенно независимо от него.

Иногда говорят еще об отречении от права в пользу какого-либо лица. По поводу этого нужно заметить, что
иногда нормальным последствием отречения лица от права является приобретение его для другого,
определенного лица. Например, два брата призываются к наследованию имущества отца, но один брат
отрекается от наследства: очевидно, что право наследования другого брата расширяется, он выигрывает от
отречения его сонаследника[560]. Или лицо покидает свою вещь, и она становится собственностью государства.
Однако же в подобных случаях, собственно, только и можно сказать, что отречение от права идет впрок
известному лицу; но нельзя сказать, чтобы возможно было отречение от права в пользу какого-либо лица,
чтобы, отринув свое право, лицо могло дать ему любое направление, «навесить» его на любой субъект:
отрекаясь от права, лицо предоставляет его своей судьбе, и оно уже само добывает себе субъекта, которму
следует. Точно так же, когда говорят, что лицо отрекается от права в пользу такого-то лица, которому
нормально не досталось бы право вследствие отречения от него со стороны субъекта, то представляется,
собственно, не отречение от права, а отчуждение его. Например, лицо отрекается от права наследования не в
пользу своего сонаследника, а в пользу другого лица: это значит, собственно, что наследник отчуждает ему свое
право наследования. Конечно, отчуждение права возможно и тому лицу, которому досталось бы право по
отречении от него. Поэтому, наоборот, отречение всегда может казаться отчуждением права этому лицу. Но так
как последствия отречения от права не всегда сходны с последствиями отчуждения его, то в каждом отдельном
случае, когда право приобретается вследствие отречения от него субъекта, следует взвесить все фактические
обстоятельства и уже на основании их определить, какое значение следует придать отречению лица от права, –
значение ли отчуждения, или, действительно, значение отречения.

2) Отчуждением права со стороны его субъекта другому лицу, которое и приобретает право. В отчуждении
права, таким образом, представляются две стороны: а) приобретение права для одного лица и b) прекращение
для другого. Прекращение права, как мы видели, содержится и в отречении от него; но при отчуждении
прекращение права тесно связано с приобретением его другим лицом, так что если нет приобретения, нет и
отчуждения, нет и прекращения права. Например, А отчуждает какое-либо имущество В, но по существующим
юридическим определениям В не может приобрести это имущество: оно остается за А, и не прекращается для
него право на имущество. Можно, пожалуй, сказать, что и в отчуждении права представляется отречение от
него, но отречение условное, отречение с передачей права другому лицу, так что если это условие не наступает,
то не прекращается право для лица отчуждающего, так как настоящему отречению чуждо такое условие.

Точно так же, как отречение возможно относительно каждого имущественного права, возможно относительно
его и отчуждение. Конечно, встречаются некоторые условия и ограничения относительно отчуждения
имущественных прав; но совершенное запрещение отчуждения какого-либо имущественного права встречается
в юридическом быту только как исключение из общего правила. Так, иногда право не подлежит отчуждению по
условию его передачи лицу; иногда само законодательство запрещает отчуждение какого-либо имущества,
например, майората[561]. Таким образом, по отношению к отчуждению, права, рассматриваемые в области
гражданского права, также резко отличаются от прав, рассматриваемых в области государственного права:
тогда как права имущественные только по исключению неотчуждаемы, права государственные, например,
права состояния, вовсе не подлежат отчуждению[562]. То, что прежде было сказано о приобретении права по
отчуждении, применяется и к прекращению его по отчуждении. Итак, если отчуждается право, которое у
прежнего субъекта существовало с известными ограничениями, то эти ограничения отпадают или сохраняются,
смотря по тому, зависели ли они от личности субъекта, или они связаны с существом самого права
отчуждаемого. Например, отчуждается право несовершеннолетнего: ограничения его отпадают, как скоро
новым субъектом является лицо совершеннолетнее. Или отчуждается право собственности на лесную дачу,
ограниченное правом въезда стороннего лица: ограничение права сохраняется. И точно так же, как может быть
приобретена по отчуждении только часть известного права, может и прекратиться по отчуждении только часть
права.

3) Прекращением другого права, от которого данное право происходит. Технически это выражается так:
resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum[563]. Например, собственник вещи предоставляет право
пользования другому лицу, а впоследствии прекращает право собственности отчуждением вещи третьему лицу:
с прекращением права собственности прежнего хозяина вещи прекращается и право пользователя. Ошибочно,
однако же, придают иногда этому положению безусловную силу: из него возможны исключения, и они
встречаются в действительности. Например, по особому соглашению лицо может приобрести такое право
пользования, которое в иных случаях переживает право собственности[564].

4) Смертью лица, физической или политической, с той между ними разницей, что смерть физическая разрушает
все права лица, а политическая только те, на которые она направлена. Однако же со смертью лица
имущественные права его, говоря вообще, не прекращаются окончательно: на место прав умершего субъекта
возникает право наследования, а из него рождаются для наследника права, принадлежавшие наследодателю. Но
есть и такие имущественные права, которые не входят в состав права наследования, а смертью лица
прекращаются окончательно. Таковы, например, все права личности, право нанимателя на услуги наемника,
права наемника в отношении к нанимателю[565], право поверенного в отношении к доверителю, и
наоборот[566], и др. Для юридического лица смерти равняется прекращение его существования: понятно, что с
прекращением существования юридического лица прекращаются и его права – или окончательно, например,
какая-либо привилегия, дарованная юридическому лицу, или только переходит к другим лицам, например,
права на вещи и права по обязательствам[567].

5) Прекращением объекта права, т. е. по прекращении его существования, юридически или материально.

Юридически прекращается существование объекта права, когда законодательная власть признает предмет не
подлежащим более праву. Относительно же материального прекращения объекта права должно заметить, что с
изменением вида предмета не прекращается его существование, хотя, с другой стороны, справедливо, что в
области права прекращение существования предмета не понимается в строгом смысле физического небытия, а
достаточно, если предмет лишается ценности, ибо с ней лишается он юридического интереса. Например, вещь
сгорает и получается пепел; вещь все-таки существует в виде пепла и подлежит прежнему праву; но право
собственности на пепел не представляет никакого юридического интереса, и потому в действительности
никогда не заходит речь о таком праве, а право собственности по вещи считается прекратившимся.

6) По прекращении жизненных условий права, т. е. тех условий, которыми ограничено его существование. Так,
когда право установлено на срок или до наступления известного условия, то с истечением срока, назначенного
для жизни права, или с наступлением условия и право прекращается[568].

7) Совпадением права и соответствующего ему обязательства в одном и том же лице. Например, А имеет
право требовать от В 1 000 руб. и становится его наследником (или наоборот, В становится наследником А):
тогда право лица А прекращается, потому что действие, составляющее объект этого права, становится
действием самого субъекта, а собственное действие лица не может быть объектом его права.

8) Особым определением законодательной власти, направленным по тем или другим соображениям к

прекращению отдельного данного права.

9) Давностью, т. е. вследствие того, что лицо в течение известного срока, по нашему законодательству –
10-летнего, при некоторых других условиях не осуществляет принадлежащего ему права[569]. На этот способ
прекращения имущественных прав мы обратим особенное внимание и скажем здесь вообще об учреждении
давности, играющем очень важную роль в области права.

Давность как способ прекращения прав

§ 41. Прекращение права по давности представляется в двояком виде: а) Право прекращается по давности
вследствие того, что другое лицо приобретает это право также по давности. Например, лицо давностью
владения приобретает право собственности по вещи, и вследствие того прекращается право собственности
прежнего ее хозяина[570]. b) Право прекращается по давности без соответствующего приобретения его другим
лицом, так что если прекращение права и доставляет выгоду какому-либо другому лицу, то все-таки нельзя
указать на какое-либо право, приобретенное им вследствие прекращения права по давности, а можно сказать,
что вследствие того сфера прав лица становится более надежной, более верной; но ничто к ней не
присовокупляется. Например, нарушается право лица, и вследствие того лицо приобретает право требовать
вознаграждения за убытки, но это право прекращается потом по давности; это не значит, что нарушитель права
приобретает право на вознаграждение за убытки. Нельзя признать также, как говорят иногда, что лицо это
приобретает право не исполнить обязательство вознаграждения за убытки, ибо о праве не исполнить
обязательство можно говорить только тогда, когда существует обязательство, и оно не подлежит исполнению. С
прекращением же права лица потерпевшего на вознаграждение за убытки прекращается и соответствующее
праву обязательство, следовательно не может быть речи и о праве не исполнить его. На основании этого
различия между прекращением права по давности в одном случае и прекращением его по давности же – в
другом разделяют давность на давность приобретательную и давность погасительную, хотя при этом делении
и не упускается из виду, что давность приобретательная также связана с прекращением права.

В настоящее время мы рассматриваем давность как способ прекращения права. В этом смысле давность
относится ко всем имущественным правам. Но она различна, смотря по тому, к какому праву относится, так что
нельзя представить общую теорию не только приобретательной и погасительной давности, но и одной давности
погасительной, а нужно сказать, что условия приобретения и прекращения права по давности точно
определяются самим правом, о приобретении или прекращении которого идет речь. Так, существуют известные
условия для приобретения по давности права собственности; другие условия существуют для прекращения по
давности права обязательственного; особые условия – для прекращения права иска по давности и т. д. Так что
давность представляется совокупностью различных учреждений, между которыми общего только одно – это
понятие о значении времени для юридических отношений.

Казалось бы, время само по себе не должно оказывать влияния на юридические отношения: если лицо признано
субъектом какого-либо права, то пройдет ли год или 10, 20 лет, – не все ли равно для того, чтобы считать лицо
субъектом этого права? Но юридические явления, происходя во времени, не могут не подлежать влиянию
времени. Так, по влиянию времени гибнут субъекты и объекты прав и точно так же сами права поражаются
действием времени. Например, время действует на право через посредство экономической ценности,
сопровождающей право и изменяющейся со временем: ныне право представляет живой юридический интерес –
идет речь о владении вещью, которая в экономическом быту считается очень важной, но с течением времени
значение ее утрачивается, а с тем вместе и обладание ею утрачивает юридический интерес. Независимо от
этого, в каждом юридическом быту влияние времени на юридические отношения проявляется в учреждении
давности – учреждении, существо которого, как уже сказано, состоит в том, что, не осуществляя своего права в
течение известного времени, лицо утрачивает это право, если последнее в то время приобретается другим
лицом или, по крайней мере, если другое лицо имеет какую-либо выгоду от прекращения права.

Приводят различные основания, на которых устанавливается давность. а) Указывают как на основание

давности, на предполагаемое отречение лица от права: если лицо в течение известного времени нисколько не
заботится о принадлежащем ему праве, то предполагается, что лицо отрекается от него. Но против этого можно
сказать, что предположение тогда только значит что-либо в области права, когда оно оправдывается на деле или
когда принимается законодательством, и тогда получает силу даже вопреки действительности. Между тем если
по истечении данного срока возникает спор о праве, то, значит, не было отречения от него со стороны субъекта,
– следовательно, и презумпция отречения от права, лежащая будто бы в основании давности, не оправдывается
действительностью, а противоречит ей. И точно так же наше законодательство нигде не указывает, что потому
оно считает право прекратившимся по давности, что предполагает отречение от него со стороны субъекта. b)
Давность, говорят, хотя отчасти устраняет неопределенность прав: по истечении более или менее
продолжительного времени трудно бывает доказать существование права, и оттого возникает сомнение насчет
принадлежности права, а такое сомнение несовместно с порядком гражданского общества. Справедливо, что
время истребляет доказательства права. Однако же если бы только одно это соображение имело влияние на
установление давности, то она и получала бы силу только тогда, когда нет доказательств на существование
права; но тогда право отвергалось бы, собственно, не по давности, а по недоказанности его. Притом же нельзя
сказать, чтобы с истечением известного времени необходимо утрачивались доказательства права: они могут
сохраняться гораздо долее срока, установленного для давности, тем более что и срок этот не слишком же
продолжительный, например, по нашему законодательству – 10-летний. c) Как на основание давности
указывают также, что все существующее в течение более или менее продолжительного времени приобретает
себе некоторое уважение и даже право на признание: находят, что хотя факт по существу своему не есть право,
но факт, продолжительно существующий, может служить заменой права, ибо давность факта внушает к нему
доверие, дает ручательство за его сообразность той сфере, для которой факт имеет значение. Например, если
лицо владело вещью очень долгое время, то, значит, было же какое-нибудь основание для владения, а если и не
было основания, то уже продолжительность факта служит основанием для дальнейшего владения, т. е. факт,
вследствие продолжительности его существования, обращается в право. Это рассуждение настолько же
справедливо, насколько справедливо то начало, что все долго существующее приобретает право на почтение. d)
Как на основание давности указывают, наконец, на желание законодательства наказать субъекта права за его
нерадение к нему. И в этом действительно есть нечто справедливое: область права не есть приют беспечности, а
общество вправе требовать от каждого гражданина, чтобы он радел о своих правах, ибо в совокупности прав
гражданина выражается его общественная личность, и потому если лицо не заботится об осуществлении своего
права, если предоставляет другому пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права; это
для него нравственно-справедливое наказание. Конечно, возможны случаи, что лицо не по нерадению, а по
другой какой-либо причине не осуществляет своего права; но это случаи более или менее исключительные, а
законодательство имеет в виду не исключительные, а нормальные случаи.

Примечания:

[556] Ст. 406.

[557] Ст. 455, 459.

[558] Ст. 1547, 2055.

[559] Ст. 1268.

[560] Ст. 1241, 1242.

[561] Ст. 485, 509.

[562] И в области государственного права встречается понятие о сообщении права, но сообщение права – не то,
что отчуждение его: при сообщении права оно не прекращается для лица сообщающего: например, сообщается
право состояния от мужа жене и от отца детям. Но, спрашивается, выдерживает ли критику понятие о
сообщении права, удобомыслимо ли, чтобы право могло быть передано кому-либо от другого лица без ущерба
для этого последнего? По нашему мнению, понятие о сообщении права как о передаче от одного лица другому
несостоятельно: когда идет речь о сообщении права, то представляются только известные условия
приобретения права, и эти условия содержатся в связи лица, приобретающего право, с лицом, сообщающим его;
но это не значит, что приобретается право, принадлежащее тому лицу, которое сообщает право, а приобретается
самостоятельное право.

[563] Это правило есть не что иное, как видоизменение другого правила, по которому лицо может передать
право другому лишь в том объеме (или даже в меньшем), в котором само оно представляется субъектом права:
nemo plus juris ad alium tranferre potest, quam ipse habet.

[564] Ст. 1703.

[565] Ст. 1544, 2238.

[566] Ст. 2330.

[567] Ст. 2188.

[568] Ст. 1530.

[569] Ст. 692, 694.

[570] Ст. 533.

По отношению к нашему законодательству нельзя указать, какая именно причина побудила его к установлению
давности. Кажется, правильнее будет сказать, что учреждение давности в нашем юридическом быту существует
издавна и установилось как бы само собой. А если которое-либо из приводимых оснований давности и имело
влияние на ее установление, то бессознательно – со стороны юридического быта.

Действие давности как способа прекращения права непосредственно проявляется при охранении его: право
прекращается по давности потому, что ему отказывается при известных условиях в судебной защите, а без нее
нет и права. Законодательство наше относительно действия давности постановляет: «Кто не учинил или не
учинит иска в течение 10 лет или, предъявив, 10 лет не будет иметь хождения, таковой иск уничтожается»[571].
Но, спрашивается, с какого момента начинается течение 10-летнего давностного срока? Понятно, что одной
возможности судебного охранения права еще недостаточно для того, чтобы по истечении 10 лет без такого
охранения право прекратилось по давности: иначе всякое право должно бы прекратиться по истечении 10 лет,
потому что судебная защита сопровождает право с самого момента его возникновения. Необходимо, чтобы
была нужда в охранении права, т. е. чтобы право было нарушено и лицо все-таки не прибегало к судебному его
охранению. Поэтому и течение давностного срока начинается с момента, когда судебная защита права
становится нужной для осуществления его, так что начало давностного срока есть нечто случайное и по
отношению к отдельным видам прав в точности определяется по соображению их существа. Например, право
собственности нарушается завладением вещью или совершением относительно ее какого-либо незаконного
действия: и течение давностного срока начинается со времени завладения или совершения действия; но это
завладение или это действие случайно в том смысле, что то и другое может последовать при самом
возникновении права собственности или спустя несколько времени. Возьмем обязательственное право:
положим, между А и В заключается заем на год: и до истечения срока займа заимодавец имеет право на
получение от должника занятой суммы; но это право подлежит осуществлению только с наступлением срока
займа, так что оно будет нарушено, когда по наступлении срока заимодавец не получит удовлетворения:
следовательно и течение давностного срока иска начинается с момента наступления срока займа.

Возникает еще вопрос: что должно разуметь под «нехождением по делу», которое, если продолжается 10 лет, по
определению законодательства, также ведет к прекращению права иска по давности. (Это «нехождение»
должно выразиться в несовершении истцом таких действий, следующих за предъявлением иска, которые
необходимы для продолжения процесса; не совершая этих действий, истец выражает свое нежелание вести
процесс далее, но в то же время это несовершение не должно парализовать силы акта предъявления иска. И
действительно, положим, истец предъявил иск, затем не представляет возражения на ответ ответчика. Из этого
еще нельзя выводить, что он не желает вести далее свое дело; в этом еще не заключается «нехождение» – он
лишь не желает письменно возражать, а намерен возражать устно в судебном заседании. С другой стороны, не
будет «нехождением» и несовершение таких действий, которые влияют решительно на акт предъявления иска, –
т. е. действий, благодаря несовершению которых иск считается непредъявленным. Например, истец не
исправляет, в течение данного ему семидневного срока, свое недостаточное исковое прошение; прошение ему
возвращают[572] – иск считается непредъявленным. Это уже не нехождение, а нечто большее, – это
добровольное прекращение дела со всеми последствиями. Но зато если истец не совершает известных действий
и из несовершения их видно нежелание вести дело, и притом акт предъявления иска остается незыблемым, то
можно сказать, что он повинен в «нехождении»; например, он не является в заседание, назначенное для
слушания дела, и ответчик не просит о разрешении дела[573]; ни истец, ни ответчик не просят о назначении
заседания[574] и т. п. Тут очевидно нежелание продолжать дело, да и акт предъявления иска остается в силе.
Смысл этого «нехождения» именно тот, что истец предъявлением иска желает прекратить дальнейшее течение
давности, но если и окажется, что иск надо считать непредъявленным, то давность продолжает свое течение,
если же иск почитается предъявленным, но истец не совершил действий, входящих в понятие «хождения», то
начинается новая давность. – А. Г.)

Итак, значение давности прекращения права сводится к тому, что лицо, не охраняющее право судебным
порядком в течение давностного срока, хотя и представляется к тому повод, или и прибегающее к судебной
защите, но не совершающее действий, необходимых для хода процесса, лишается своего права. Но,
спрашивается, прекращается ли само право с прекращением права на судебную его защиту, или право
существует независимо от права иска? В области римского права, действительно, существует этот вопрос, и
юристы относительно его разделяются на две стороны: одни отвечают на вопрос утвердительно, другие
отрицательно – говорят, что если представляется возможность без иска осуществить право, то осуществление
его должно быть допущено. Можно предложить этот вопрос и у нас по тому поводу, что законодательство наше
рассматривает право судебной защиты как особое право, сопутствующее всякому другому праву.

Но разъединение иска, охраняющего право, от самого права охраняемого, пожалуй, еще возможно в области
римского права, где право иска развилось до некоторой самостоятельности, где, кроме того, существовали так
называемые obligationes naturales, т. е. обязательства, не имеющие иска, но такие, которые, будучи исполнены,
считаются действительными обязательствами, или которые не охраняются иском, но принимаются как
возражения против иска, осуществляются ope exceptionis. Ничего подобного нет в нашем юридическом быту:
нет у нас obligationes naturales, ни право иска не имеет самостоятельности, а если законодательство и указывает
на него как на особое право, то потому только, что мы дошли до сознания права путем суда.

Понятно, что с прекращением права по давности прекращается и обязательство, соответствующее праву. Но

допустим такой случай: право прекращается по давности, но, несмотря на это, должник совершает действие,
составляющее предмет обязательства: как определить существо представляющегося здесь юридического
отношения? С прекращением права верителя прекратилось и обязательство должника: поэтому совершение
действия, составлявшего предмет обязательства, имеет значение дарение со стороны прежнего должника
бывшему верителю. Но дарение предполагает намерение подарить – следовательно, и совершение данного
действия тогда только можно признать действительно дарением, когда должник сознавал, что он не обязан
совершить действие; если же у него было сознание противного и он произвел платеж, то может потребовать его
обратно, и веритель напрасно сошлется на долг, потому что во время производства платежа долга уже не
существовало.

Такое разрешение вопроса иным кажется нравственно несправедливым; но тем не менее оно составляет прямой
логический вывод из того положения, что с прекращением права прекращается и соответствующее ему
обязательство, а положение это – необходимое последствие учреждения погасительной давности. Да и
представление о нарушении нравственной справедливости в данном случае едва ли верно и основательно: не
считается же нарушением нравственной справедливости существование самого учреждения давности; почему
же считать нарушением нравственной справедливости то, что совершенно естественно при существовании
этого учреждения? (Понятно само собой, что такое суровое последствие непредъявления иска и нехождения,
как потеря права, может наступить, если обладатель права имел возможность предъявить иск и ходить по делу,
а потому, если лицо находится в состоянии несовершеннолетия, сумасшествия, глухонемоты или отсутствует,
находясь в плену или в заграничных походах, то оно, как лишенное возможности искать и действовать на суде,
не может лишиться своего права; во все время продолжения этих состояний или отсутствия лица начало
давности невозможно. Невозможно также дальнейшее течение начавшейся давности, если правообладатель
находится в указанных состояниях или в отсутствии, например, если право перешло к несовершеннолетнему
наследнику или обладатель права лишился ума и т. п. В этих случаях говорится, что течение давности
приостанавливается[575]. Со вступления лица в совершенный возраст, с выздоровления его, с возвращения на
место жительства давность продолжает свое течение, причем до окончания ее остается столько времени,
сколько оставалось до наступления этих состояний лица или его отсутствия; только для несовершеннолетних
сделано исключение: если со времени перехода к ним данного права до истечения давностного срока осталось
менее двух лет, то считаются два полных года[576]. От этого приостановления давности надо отличать ее
перерыв, т. е. непризнание за истекшим временем никакого юридического значения. Обстоятельствам,
имеющим такую разрушительную силу, присущ один общий характер – в них должно выразиться желание
правообладателя сохранить за собой свое право; к таким обстоятельствам наше законодательство относит
предъявление иска и уплату части
долга[577]. – А.Г.)

ЧАСТЬ ВТОРАЯ
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ПРАВА ВЕЩНЫЕ

I. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ

1. СУЩЕСТВО ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ И ЕГО СОСТАВНЫЕ ЧАСТИ

Определение права собственности и его содержание

§ 1. В области юридических отношений право собственности является необходимостью и в гражданском праве

занимает первое место. Были и есть писатели, утверждающие, что в некоторых обществах юридический быт
устанавливается без права собственности. Но это несправедливо: право собственности, иногда сокрыто,
существует в грубых формах, но тем не менее оно всегда и везде существует. И эта необходимость
существования права собственности не исключает собой творчества, признаваемого за юридическим бытом:
господство человека над вещью, необходимое для удовлетворения его потребностей, – господство,
принимаемое на первый раз правом собственности, служит лишь одной из исходных точек для того творчества,
которое мы приписываем юридическому быту, подобно тому, как личность составляет понятие, из которого
исходят и к которому возвращаются все юридические определения.

Но как определить право собственности? В каком объеме допустить его? Какие составные части придать ему?
Какие установить между этими частями взаимные отношения? Все это обширное поприще предоставляется
творчеству юридического быта. И действительно, закон и обычай в различных гражданских обществах
устанавливают право собственности различно. Но в каждом обществе право собственности пользуется особым
уважением: его называют священным, неприкосновенным и т. п. Даже такие гражданские общества, которые не
слишком дорожат правами своих членов, все-таки провозглашают неприкосновенность права собственности.
Это происходит оттого, что господство человека над вещью необходимо для удовлетворения его потребностей,
а желание удовлетворять им до того свойственно человеку, что он в высшей степени дорожит служащими к
тому средствами.

Существование потребностей, необходимость их удовлетворения сознаются одинаково во всех обществах, и вот

почему право собственности везде признается особенно важным, считается неприкосновенным. Но, кроме того,
право собственности и потому заслуживает внимательного изучения, что может заменить другие
имущественные права, тогда как само право собственности вполне заменить другими имущественными
правами невозможно.

С первого взгляда, право собственности представляется нам господством лица над вещью. Но не всякое
господство лица над вещью есть право собственности. Прежде всего господство может быть случайным:
фактически оно существует, но не признается законным, не признается правом собственности. Итак, нужно
дополнить понятие о праве собственности, сказать, что оно есть господство законное. Но и всякое вещное право
представляет законное господство лица над вещью. Например, я предоставляю А какую-либо вещь мою в
пользование: тем самым А приобретает господство над вещью, господство законное, но которое все-таки будет
не правом собственности, а только правом пользования. Если сравним оба эти права, то окажется, что право
собственности шире, полнее права пользования. И тот же результат получим от сравнения права собственности
со всяким другим вещным правом.

Но если таков результат сравнения права собственности с другими вещными правами, то близка мысль, что по
самому существу своему право собственности выигрывает перед другими вещными правами, и эта наибольшая
полнота его должна быть внесена в само понятие о праве собственности. И в самом деле, нередко, даже
обыкновенно, определяют право собственности как безусловное, неограниченное, полное господство лица над
вещью. Но такое определение расходится с действительностью: если рассматривать право собственности, как
оно существует в действительности, то оказывается, что оно существует и без такой безусловности,
неограниченности и полноты; оказывается, что нигде нет неограниченного права собственности.
Неограниченное юридическое господство лица над вещью даже неудобомыслимо: право есть понятие о мире,
ограничении свободы, так что понятие об ограничении лежит в самом понятии о праве; право собственности
есть только вид права, следовательно и на нем должен отразиться, и действительно отражается, характер
ограниченности.

Одно то, что многие виды осуществления права собственности были бы в то же время нарушением права
собственности других лиц, уже представляет нам право собственности ограниченным. Но, кроме того, каждый
юридический быт знает много ограничений, не зависящих от нарушения чужого права, так что и без этих
ограничений ничье право не было нарушено. Это сознают все. И даже те юристы, которые признают право
собственности полным, неограниченным и безусловным господством лица над вещью, не могут упустить из
виду его ограничений и потому называют право собственности полным господством лица над вещью, в тех
пределах, в которых установлено это право в юридическом быту. Но очевидно, что такое определение
противоречит себе: оно считает право собственности полным и неограниченным господством лица над вещью,
а между тем говорит, что это – неограниченное господство в известных пределах. Возвращаясь к нашему
сравнению права собственности с другими вещными правами, мы видим, что характеристика права
собственности заключается не в полном господстве лица над вещью, а в том, что господство собственника над
вещью полнее всякого другого господства. И право собственности можно определить так: оно есть полнейшее,
сравнительно с другими правами, господство лица над вещью, признаваемое юридическими определениями. Но
это определение только относительно: из него не видно еще содержания права собственности, тогда как именно
содержание и дает определение предмету. Следует поэтому обратить внимание на все существенные
определения юридического быта, относящиеся к праву собственности, и тогда следует сказать, что право
собственности есть законное господство лица над вещью, в силу которого лицо может ею владеть,
пользоваться и распоряжаться.

В нашем законодательстве понятие о праве собственности установилось только в новейшее время,

законодательной деятельностью императрицы Екатерины II. Понятие о праве собственности обыкновенно
развивается из владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью связывается с
господством фактическим: без фактического господства не признается господство юридическое; когда же есть
фактическое господство, то допускается и юридическое. Это объясняется тем, что в малоразвитом юридическом
быту гражданам недоступны отвлеченные понятия; для них нужна материальная основа, осязательный остов, а
когда его нет, то и отвлеченные понятия не имеют хода. Так и наш древний юридический быт ухватился за
фактическую сторону права собственности, представляющуюся во владении, и смешивал владение с правом
собственности. Поэтому-то и доныне слово «владеть» значит у нас иногда то же, что «быть собственником», и
доныне владение смешивается с собственностью, и доныне вечное и потомственное владение означает право
собственности[578].

Конечно, право собственности постоянно существует в юридическом быту, потому что юридический быт
неудобомыслим без господства над вещью, а который-либо вид господства оказывается господством
полнейшим. Но в законодательстве право собственности определяется так: «Кто, быв первым приобретателем
имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть, в порядке,
гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеть,
пользоваться и распоряжать оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому, или кому
власть сия от первого приобретателя дошла непосредственно или через последующие законные передачи и
укрепления: тот имеет на сие имущество право собственности»[579]. Но заметим, что понятий, выражаемых в
этом определении, нужно держаться с некоторой осторожностью. Так, право собственности, по определению
законодательства, характеризуется независимостью и исключительностью собственника во владении,
пользовании и распоряжении вещью. Но мы на каждом шагу встречаемся с ограничениями собственника
относительно пользования собственностью – существует целая система определений о праве участия в чужом
имуществе; собственник ограничивается нередко относительно распоряжения вещью, но тем не менее право
собственности признается за ним. Равным образом вечность и потомственность, по определению
законодательства, характеризуют право собственности, но оно может быть и временным.

Каждое право может быть разбито на составные части, определяющие его содержание. Содержание права
собственности обыкновенно определяется так: вследствие своего права господства над вещью лицо может
поставить себя в фактическое отношение к вещи, владеть ею; лицо может подчинить вещь, составляющую его
собственность, своим потребностям, удовлетворять им, пользоваться вещью без прямого разрушения самой
вещи; наконец, лицо может прекратить само право собственности на вещь, или таким образом, что и никакое
другое лицо не будет господствовать над ней, уничтожить вещь, или таким, что господство перейдет к другому
лицу, – словом, как говорится, лицо может распоряжаться вещью. К владению, пользованию и распоряжению, в
самом деле, могут быть сведены все возможные действия собственника относительно вещи, так что само право
собственности можно определить совокупностью права владения, права пользования и права распоряжения. Но
иногда допускают еще четвертое право в смысле составной части права собственности – право охранения
собственности. Собственник действительно может отыскивать свою вещь, в чьих бы руках она ни находилась;
но право судебной защиты не составляет какого-либо oсобенного права, составной части права собственности:
право судебной защиты сопутствует всякому праву, входит в состав самого понятия о праве – право без права
судебной защиты – не право.

Обратимся к рассмотрению составных частей права собственности в отдельности.

Право владения. Владение как факт. Владение как составная часть права собственности

§ 2. В силу своего права собственности лицо может состоять в непосредственном фактическом отношении к
вещи, владеть ею. Но и несобственник может находиться в фактическом отношении к вещи. Например,
собственник предоставляет пользование вещью другому лицу и с тем вместе передает ему владение, так что
стороннее лицо становится в фактическое отношение к вещи: это стороннее лицо владеет также по праву,
только не по праву собственности, а по праву, производному от него. Но фактическое отношение лица к вещи
может возникнуть независимо от вопроса о праве его на владение; оно может быть даже нарушением права.
Когда вор похищает вещь, он владеет ею, но это владение нарушает право лица, у которого вещь похищена.
Если бы такое владение, не зависимое от права, всегда оставалось на степени факта, то оно было бы чуждо
области права и не имело бы места в науке гражданского права, потому что наука права не занимается
собственно фактами. Во многих случаях действительно владение остается фактом и тогда не обращает на себя
внимание науки права. Так, очень часто владение бывает временным, мгновенным и, кроме фактического
отношения лица к вещи, не представляет более ничего. Например, лицо берет в руки вещь и рассматривает ее.

Примечания:

[571] Ст. 694, прил. (Некоторые права, например, право на получение супругом указной части (см. также: ст.
1152), вовсе не прекращаются силой давности, а относительно некоторых установлены особые сроки давности;
или менее 10 лет, например, двухлетний – для права требовать возвращения задатка и уплаты его в двойном
размере (ст. 1627), годовой – для права требовать приплода от животного (ст. 431), права на вознаграждения за
убытки, причиненные железной дорогой (У. ж. д., ст. 135), шестимесячный – для права требовать возвращения
судебных издержек и т. д. В других случаях срок более продолжительный, например, 30-летний – для права
требовать выигрыши по внутренним займам (Им. выс. указ М. Ф. от 16 апреля 1900 г. – С. уз., 1900, № 49).

[572] У. г. с., cт. 270.

[573] Там же, cт. 718, п. 2.

[574] Ук. ист., cт. 717, 718, 720, 721.

[575] Ст. 694, прим.; прил. к ст. 2, 4.

[576] Там же.

[577] Ст. 694, прим.; прил. к ст. 1.

[578] Ст. 420, прим. ( объяснение к сокращениям в сносках дано в ч. 1 издания).

[579] Ук. ист.

Но в иных случаях фактическое отношение лица к вещи связыается с известными юридическими
последствиями, почему и обращает на себя внимание науки гражданского права. Так, владение вещью при
известных условиях дает над ней право собственности[580]; или владение движимой вещью дает место
предположению права собственности за владельцем[581]; связываются известные выгоды с владением
добросовестным, которое некоторым образом даже конкурирует с правом[582], и т. д. Такое владение,
связанное с юридическими последствиями, называется владением юридическим[583]. В отличие от него
фактическое отношение лица к вещи, не связанное ни с какими юридическими последствиями, называется
владением естественным или удержанием (detentio). Рассмотрим же существо юридического владения и те
условия, при которых фактическое отношение лица к вещи сопровождается юридическими последствиями[584].

Юридические моменты, представляющиеся в том фактическом отношении лица к вещи, которое мы назвали
юридическим владением, подали повод к замечательному спору в учении о владении – к установлению двух
различных теорий владения. Одна теория, признавая владение правом, полагает, что недостаточно
характеризовать владение фактическим отношением лица к вещи, а нужно присовокупить, что фактическое
отношение лица к вещи, пока не будет признано нарушением чьего-либо права, само составляет право.
Защитники этой теории указывают в особенности на то, что владение охраняется; в частности, они указывают
на римское право, на существующие в нем интердикты по владению, interdicta retinendae possessionis и interdicta
recuperandae possessionis.

Но соглашаясь между собой в воззрении на владение как на право, главные поборники теории Ганс, Пухта и
Иеринг расходятся в определении характера этого права. Ганс рассуждает так: «Если нарушение владения есть
не право, то само владение есть право». Признавая владение правом, он сближает его с правом собственности,
только находит, что во владении нет того законного господства, которое признается в собственности, и потому
полагает, что владение, будучи господством лица над вещью, есть особый вид вещного права (Ueber die
Grundlage des Rechts des Besitzes, 1839). Пухта, напротив, признает владение правом личности: владение,
говорит он, охраняется потому, что лицо ставит себя в фактическое отношение к вещи, а уважение к личности
таково, что и незаконное отношение лица к вещи охраняется общественной властью. Право владеть, по мнению
Пухты, есть такое же право личности, как право ходить, сидеть, жениться и т. д. Словом, это одно из тех прав,
которые не имеют объекта (Cursus der Institutionen, 1854).

(Иеринг смотрит на владение как на вероятное право собственности, и в этой вероятности заключается
основание защиты владения; защита владения установлена ради вящего охранения права собственности и в
большинстве случаев ей воспользуется собственник, не имеющий возможности вообще или в данный момент
доказать свое право; а если защитой владения и воспользуются несобственники, то случаи эти всегда были и
будут в меньшинстве; вреда от этого ожидать нельзя, потому что вещь остается во владении у лица,
воспользовавшегося защитой, ровно до тех пор, пока не явится настоящий собственник и не докажет свои
права. Судопроизводство по интердиктам было способом временной защиты собственности, подготовлением
(praeparatio) к процессу о праве собственности (int. retinendae posses.) и было возможно при отсутствии
признаков деликта, самоуправства, при нарушении владения bona flide (int. recuperandae posses – Ueber den
Grund des Besitzesschutzes. 2 Aufl., 1869). – А. Г.)

Другая теория, главным поборником которой является Савиньи, признает и юридическое владение как
фактическое отношение лица к вещи, связанное с известными юридическими последствиями, – не более, как
фактом, а не правом (Das Recht des Besitzes, 1837). Савиньи основывается на том, что понятием об охранении не
исчерпывается понятие о праве, и если владение охраняется, то охраняется только факт. Останавливая
внимание свое в особенности на римском праве, Савиньи находит, что интердикты по владению только
препятствуют самоуправству: цель их – скорейшее прекращение самоуправства, нарушающего владение. При
судопроизводстве по интердиктам обращается внимание не на право, а только на факт владения, и по этому
разрешается столкновение, а потому и решение по интердикту касается только самого владения и не устраняет
иска о праве. (Последнюю теорию владения можно считать господствующей; хотя каждый из последователей ее
вносит свои поправки – Рудорф, Виндшейд, Дернбург. – А. Г.)
Обращаясь к отечественному законодательству, мы не видим никакой надобности отступать от воззрения на
владение как на факт; находим, напротив, что воззрение это как нельзя лучше подходит к нашему
законодательству. Правда, и наше законодательство определяет, что владение охраняется от насилия и
самоуправства: в случае нарушения владения лицу предоставляется обратиться в суд с просьбой о
восстановлении владения, и суд восстанавливает его совершенно независимо от вопроса о праве[585]. Но в этом
еще нет повода отступить от воззрения на владение как на факт и признать его правом. Для того, чтобы
фактическое отношение обратилось в право, нужно, чтобы владение охранялось не только от насилия и
самоуправства, а от всякого притязания на вещь; но такого охранения законодательство не предоставляет
владению, следовательно оно не дает ему существенного условия права. Правда, и владение незаконное
охраняется от насилия и самоуправства[586]; но это не значит, что владение охраняется как право, а значит
только, что владелец охраняется от насилия и самоуправства: владение может служить поводом к насилию и
самоуправству, точно так же, как и насилие, и самоуправство могут быть направлены на лицо независимо от
владения; законодательство охраняет от них, по поводу ли владения, или по другому какому поводу они
встретятся, – так что охраняется собственно лицо владельца, человек, а не само владение.

Всякое владение, не вытекающее из права собственности, есть факт; но юридические последствия, связанные с
владением, в различных случаях бывают различными, так что во владении можно различать владение
давностное, владение добросовестное и владение недобросовестное[587]. Владение давностное – то, которое
влечет за собой приобретение права собственности по давности. Владение добросовестное – то, которое
основывается на искреннем, хотя и ложном представлении владельца о праве владения. Владение
недобросовестное, в противоположность добросовестному, есть владение сознательно незаконное,
нарушающее чье-либо право. Оно или владение самовольное, или насильственное, или подложное[588].
Самовольным называется владение, не основанное на праве, нарушающее притом право другого лица, но без
насилия. Владение насильственное также самовольно, но соединено с применением насильственных мер.
Равным образом и владение подложное характеризуется самовольным, при котором употреблен подлог для
приобретения или продолжения владения. Должно сказать, однако, что различие видов незаконного владения не
имеет значения по отношению к самому владению: различные преступления могут быть соединены с
незаконным владением, различная ответственность наступает за различные преступления, но гражданские
последствия незаконного владения одинаковы, будет ли это владение самовольным, насильственным или
подложным.

Как фактическое отношение лица к вещи владение не находит себе определения в положительном
законодательстве, которое предполагает факт владения как нечто общеизвестное. Однако только внимательное
изучение этого факта приводит к уяснению его свойства и принадлежностей. Оказывается, что юридическое
владение слагается из двух деятелей: материального, или внешнего, и духовного, или внутреннего. Внешний
деятель состоит в материальной связи лица с вещью. Знаменательно выражается эта связь латинским именем
владения – possessio, производным от sedere. Точно так же и наше слово «сидеть» в древнем юридическом
языке нередко употребляется в смысле владеть, находиться в материальном соприкосновении с вещью.
Подобный же смысл выражает собой и само слово «владеть», если только справедливо мнение Морошкина, что
слово «владеть», старинное «володеть», происходит от «волю деяти», что значит – обнаруживать волю, т. е.
находиться в таком отношении к предмету, которое дает возможность проявить свою волю относительно его.
(Рассуждение о владении – по началам Российского законодательства. Москва, 1837, с. 77. – А. Г.)

Но эту материальную связь лица как деятеля владения с вещью не нужно представлять себе ежеминутно
существующей: если, например, лицо владеет поземельным участком, то не требуется, чтобы владелец
постоянно сидел на нем, а достаточно одной возможности для владельца во всякое время поставить себя в
фактическое отношение к владеемой вещи, так что внешнего деятеля владения, собственно, должно понимать
не как постоянную материальную связь владельца с вещью, а как постоянную возможность такой материальной
связи. Следует обращать внимание на свойства вещи, подлежащей владению, и если по существу вещи нет
надобности в ее постоянном держании (а это можно сказать о всякой вещи. – А. Г.), то для признания владения
продолжающимся вполне достаточно одной возможности материального соприкосновения с вещью,
достаточно, чтобы вещь была, например, за ключом владельца, в его доме или даже только в его заведовании,
так что непосредственное материальное обладание вещью существенно только для приобретения владения, для
его начала. Внутренний, духовный деятель владения состоит в сознании господства над вещью, в намерении
лица распоряжаться ею как своей. Присутствием этого деятеля именно и характеризуется юридическое
владение, в отличие от владения естественного, в котором нет сознания господства, а один только корпус, тело
владения.

Нет надобности в сознании права: хотя и сознание права может входить в состав духовного деятеля владения –
например, владение добросовестное именно основывается на сознании права, хотя и ложном; но из этого еще не
следует, что юридическое владение не существует без сознания права. Так, владение незаконное чуждо
сознания права и все-таки владение – юридическое. Римское право называет духовную сторону владения animus
rem sibi habendi, и нередко понимают это выражение в том смысле, будто владелец должен питать в себе
сознание права, притом права собственности. Так думает, например, Неволин (История российских
гражданских законов, II, с. 109). Но animus rem sibi habendi означает не сознание права, а только сознание
господства, намерение распоряжаться вещью как своей. Тем не менее нашему законодательству можно
приписать требование от владельца сознания права: даже для обращения владения в право собственности по
давности наше законодательство не требует, чтобы владелец руководствовался во владении сознанием права, а
требует только, чтобы лицо владело в виде собственности[589].

Сознание господства над вещью, конечно, должно выразиться каким-либо действием владельца, которое ясно
обнаруживало бы его намерение владеть вещью как своей. Но как относительно внешнего деятеля владения мы
сказали, что нет надобности в постоянном непосредственном обладании вещью, точно так же нужно сказать,
что нет надобности в ежеминутном сознании господства над вещью, в ежеминутном проявлении сознания, а
достаточно лишь, чтобы владелец раз выразил это сознание, и оно постоянно предполагается в нем, пока не
наступят обстоятельства, исключающие такое предположение, например, лицо объявит, что не хочет более
владеть вещью. Только при совокупном существовании материального и духовного деятелей владения
представляется юридическое владение: присутствие одного фактического отношения, одной наружной стороны
юридического владения производит владение естественное; присутствие одного духовного деятеля без
фактического отношения к вещи не имеет никакого значения. Поэтому кто неспособен проявить ту или другую
сторону владения, не способен и к юридическому владению. Так, материальное соприкосновение с вещью
возможно только для физического лица, юридическое же лицо, будучи понятием, не способно к такому
соприкосновению и, следовательно, непосредственно не способно к юридическому владению. На этом
основании некоторые юристы действительно отвергают возможность владения для юридического лица.

Но если вся деятельность юридического лица совершается через представителей, то отчего же не допустить для
него и владение через представителя? Нужно только, чтобы представителю было присуще сознание
возможности распоряжаться вещью не как своей, а как вещью юридического лица: представитель должен
питать в себе не animus rem sibi habendi, а animus rem personae morali habendi. С другой стороны, кто не
способен к сознанию самостоятельного распоряжения вещью или вообще к гражданской деятельности, тот
неспособен приобретать и владение. Так, безумные, несовершеннолетние и тому подобные не способны к
владению. Но это касается только приобретения: если владение началось, то оно может продолжаться и при
одном фактическом отношении лица к вещи, без сознания господства. Поэтому, например, давностное
владение, начатое лицом совершеннолетним, продолжается и лицом малолетним, не способным к сознанию
возможности распоряжаться вещью как своей. Точно так же, если лицо приобретает владение и впоследствии
лишается рассудка, то юридическое владение его тем не менее продолжается.

(Таково и ныне господствующее в науке воззрение на составные части владения. Высказывается и иное мнение,
по которому духовному деятелю владения не придается никакого значения (Иеринг, Пининский, Гримм); во
владении видят лишь фактическую хозяйственную связь лица с вещью, возможность хозяйственной
эксплуатации вещи, принадлежность вещи к хозяйственной обстановке лица и т. п. В сущности тут лишь
различно характеризуется материальный элемент владения, но эта характеристика не может пополнить собой то
пустое место, которое остается за упразднением духовного элемента, animus’a. Сторонники этого воззрения
забывают, что хозяйственная связь, хозяйственная эксплуатация, хозяйственная обстановка – все это может
иметь значение не само по себе, а лишь насколько оно одухотворяется, является проявлением воли; связь без
воли лица лишена значения, эксплуатация есть проявление воли, принадлежность к обстановке обусловлена
волей; и всегда воля эта есть и animus rem sibi habendi. Коренная ошибка новейшей теории та, что она вся и все
владения видит в его защите, забывая о других юридических последствиях: владение защищается, но, как мы
видели, владение дает также место предположению о праве собственности; владение, продолжающееся в
течение известного периода времени, обращается в право собственности и т. д. Господствующее мнение
основательно признает, что владение alieno namine представляет собой исключительное явление – на него
распространяется лишь одно последствие юридического владения, а именно – защита его, другие же, например,
обращение его в право собственности, не распространяются; первое допускается, несмотря на то что у
владельца нет animus rem sibi habendi, второе же не допускается именно потому, что у владельца этого animus
нет. – А. Г.)

Относительно вещи, подлежащей юридическому владению, прежде всего должно сказать, что эта вещь
физическая, способная подлежать фактическому господству. Но не всякая физическая вещь может подлежать
юридическому владению: относительно некоторых вещей законодательство определяет, что владение ими не
дает всех последствий юридического владения. Например, владение заповедным имением, хотя бы это владение
было спокойное, непрерывное, бесспорное, продолжалось более 10 лет, словом, такое владение, которое
отвечало бы всем условиям для приобретения права собственности по давности, все-таки не приведет к праву
собственности[590]. Итак, следует сказать, что юридическое владение возможно только относительно такой
вещи, относительно которой для юридического владельца возможно сознание самостоятельного распоряжения.
Иногда владение касается только части вещи: сознание возможности распоряжаться вещью как своей,
относится к какой-либо части, а фактическое господство существует над вещью в целости. Каково значение
такого владения? Оно различно, смотря по значению части, к которой относится владение. Если эта часть
такова, что и сама по себе может притязать на значение целого, а не теряется в целостности вещи, то есть
возможность допустить юридическое владение относительно части. Например, идет речь о картине, вделанной
в раму: картина и рама – такие части вещи, что каждая из них может быть рассматриваема как нечто
самостоятельное, и поэтому как относительно картины, так и относительно рамы может быть допущено
сознание господства над частью как над целым. Но если часть не имеет самостоятельного значения, а сливается
с целым, то не допускается и сознание отдельного господства над частью. Или идет речь о мебели, обитой
какой-либо материей: странно было бы допустить сознание отдельного господства над материей. Таким
образом, относительно владения частью вещи надо сказать, что в одном случае юридическое владение частью
имеет смысл, в другом – не имеет никакого значения. Этому не противоречит совокупное владение многих лиц
одной и той же вещью, когда многие лица состоят в фактическом отношении к вещи, но только в совокупности
сознают возможность распоряжаться вещью как своей, а в отдельности сознание каждого из них не относится
ко всей вещи. Возражают, правда, что при таком общем владении каждое отдельное лицо владеет лишь долей, а
доля есть нечто отвлеченное, тогда как владение предполагает материальное соприкосновение с вещью. Но
необходимо сказать, что при общем владении материальное соприкосновение относится и к той части, которая
составляет долю владения, потому что целое обнимает и части, и, следовательно, нет препятствия допустить
общее юридическое владение. Если бы мы стали даже и отрицать его, то действительность опровергла бы нас,
потому что факт общего владения существует в действительности.

Владение прекращается. Если присутствие материального и духовного деятелей юридического владения

необходимо для его приобретения, то, как уже и было сказано, продолжение владения не требует их
постоянного присутствия: нет надобности, чтобы лицо постоянно пребывало в материальной связи с вещью, а
достаточно, если есть возможность во всякое время восстанавливать эту связь; нет надобности, да и
невозможно, чтобы лицо ежеминутно питало в себе сознание господства над вещью и высказывало это
сознание; достаточно, если на первый раз лицо выразит намерение распоряжаться вещью как своей, а потом уже
это намерение предполагается. Поэтому для прекращения владения требуется не отсутствие одного из деятелей
юридического владения, а присутствие противоположного. Так, относительно материального деятеля нужно,
чтобы лицо в данный момент не имело возможности по своему желанию поставить себя в физическое
отношение к вещи. Например, другое лицо захватило вещь, не признавая над ней господства прежнего
владельца: для него уже нет возможности проявить материальное господство над вещью, и владение
прекращается. Или лицо теряет вещь, состоящую в его юридическом владении: материальная связь его с вещью
прекращается, в данный момент нет возможности для владельца восстановить эту связь, и юридическое
владение прекращается.

Примечания:
[580] Ст. 533.

[581] Ст. 554.

[582] Ст. 626, 628.

[583] Только юридическое не значит в этом случае то же, что законное: и недобросовестное владение,
следовательно незаконное, есть юридическое, как скоро с ним связываются известные юридические
последствия.

[584] Заметим, что юристы не согласны насчет систематики юридического владения в науке гражданского
права, и многие осуждают изложение учения о юридическом владении по поводу права собственности. По
нашему мнению, учение о владении не находит себе места вне учения о праве собственности, потому что если
науке и приходится иногда излагать эти факты, по их связи с юридическими последствиями, то всего удобнее,
конечно, излагать эти факты там, где фактические понятия приходится отличать от понятий чисто
юридических. О владении-праве, нет сомнения, нужно говорить по поводу учения о праве собственности,
потому что владение-право составляет часть права собственности. Но владение-право указывает на понятие о
владении-факте, и так как факт этот при известных условиях связывается с юридическими последствиями, то,
говоря о факте, следует изложить и его юридическое значение.

[585] У. г. с., cт. 29, 202.

[586] Ст. 531.

[587] Ст. 523-530.

[588] Ст. 252-528.

[589] Ст. 533.

[590] Ст. 564.

Точно так же относительно духовного деятеля владения требуется сознание невозможности господствовать,
противоположное намерению распоряжаться вещью как своей. Например, лицо владеет вещью, а впоследствии
принимает эту вещь в залог от другого лица, которое указывает на нее как на свою собственность, и
представляет ее залогом: принятие вещи в залог влечет за собой сознание невозможности распоряжаться вещью
как своей и с тем вместе – прекращение юридического владения. Таким образом, согласие владельца на
принятие вещи в залог в данном случае есть выражение его отречения от владения. Но владелец может и просто
отказаться от господства над вещью, не признавая над ней господства другого лица, подобно тому, как
возможно отречение от права. Мы не признаем владения правом, а определяем его лишь фактическим
отношением к вещи, поэтому нет надобности относить к владению все те понятия, которые входят в состав
права; но вместе с тем владение и не исключает всех тех понятий, которые входят в состав права. Так, в состав
понятия о праве входит возможность отречения; возможно оно и для владения, хотя владелец отрекается не от
права, а только от фактического господства над вещью.

В особенности важно отречение относительно владения в том случае, когда фактическое господство лица над
вещью, как в нашем примере, продолжается. Но, конечно, отречение должно выразиться каким-либо наружным
актом, ибо сознание невозможности распоряжаться вещью как своей пока остается только сознанием,
внутренним актом владельца, не подлежит области права и его определениям. Например, владелец объявляет,
что он уже считает вещь, состоящую в его юридическом владении, не своей, а вещью другого лица, но
продолжает владеть ею, скажем, в намерении сохранить вещь до прибытия этого другого лица, находящегося в
настоящее время в отсутствии: очевидно, тут владение прекращается по отречению владельца. Но точно так же
сознание господства над вещью может замениться правом – лицо может приобрести право на вещь, состоящую
в его юридическом владении: тогда юридическое владение прекращается и на место владения-факта наступает
владение-право.

Юридическое владение прекратившееся может впоследствии восстановиться. Спрашивается, можно ли это

восстановившееся юридическое владение считать продолжением прежнего? По строгости юридических
понятий, кажется, нельзя считать восстановившееся юридическое владение продолжением прежнего, тем более
что если владение прекращается, то нет ручательства, что оно восстановится, так что восстановление владения
есть нечто случайное. Поэтому если давностное владение прекратится и потом снова будет восстановлено, то
срок давности для приобретения права собственности на вещи нужно считать со времени восстановления
владения, а не со времени его первого приобретения. В действительности это понимается иначе. В
действительности обращается внимание на срок между прежним владением и восстановившимся: если срок
незначителен, то новое юридическое владение признается за продолжение старого; при значительном
промежутке это не признается. Это происходит, кажется, оттого, что в действительности отсутствие момента
владения считается тождественным с присутствием момента противоположного, что, однако, несправедливо.

В дополнение к сказанному о владении следует обратить еще внимание на владение правами, о котором нередко
идет дело в действительности. Если бы владение правами означало лишь принадлежность их известному лицу
или осуществлению прав со стороны их субъекта, то это было бы только слово без особого самостоятельного
значения и не следовало бы обращать внимания на владение правами. Но дело в том, что некоторые явления
юридического быта указывают на готовность действительности допустить фактическое отношение лица к
праву, точно так же, как существует фактическое отношение лица к вещи. Например, нередко встречается, что
лицо, не имея на то права, въезжает в чужой лес и пользуется его произведениями: если в течение
продолжительного времени существует это пользование, то в действительности является готовность признать за
лицом право въезда, именно на основании продолжительного осуществления фактически того, что составляет
содержание права, подобно тому, как владение вещью, удовлетворяющее известным условиям, обращается в
право собственности.

Но фактическое пользование тем, что составляет содержание права въезда в чужой лес, нельзя признать за
юридическое владение лесом и поземельным участком, на котором он растет: для этого нет господства над
вещью, ибо фактическое отношение тут состоит только в том, что лицо от времени до времени въезжает в лес и
пользуется его произведениями; нет и сознания самостоятельного господства над вещью, ибо лицо не считает
себя хозяином поземельного участка и растущего на нем леса, – напротив, именно сознает, что въезжает в
чужой лес. Таким образом, в данном случае фактическое господство лица относится к праву на чужую вещь, а
не к самой вещи и сходно с владением только в том, что то и другое представляют фактическое отношение лиц
к вещи; но при владении существует сознание самостоятельного распоряжения всей вещью, а при
рассматриваемом фактическом господстве – только одной стороной вещи. Это-то господство над одной
стороной вещи, а не над вещью в целом ее составе, – господство, не зависимое от права, фактическое, и есть
владение правом на чужую вещь, с которым оно совпадает по своему содержанию. Римское право называет это
владение правом quasi-possessio (как бы владение, отношение, близкое к владению, аналогичное с владением. –
А. Г.).

Под именем квазипоссессии известно владение правом и на юридическом языке Западной Европы. Но в чем
состоит это владение правом, какие свойства его принадлежности – наше законодательство не определяет. Из
существа же юридического владения вытекает только, что сознание самостоятельного распоряжения может
простираться или на всю вещь, или на ее часть. И поэтому если кроме настоящего владения – владения вещью
сполна, допускается еще владение одной стороной вещи, называемое владением правом, то все выводы,
допускаемые для первого, распространяются и на второе, насколько такое распространение уместно по самому
существу юридического отношения.

Владение как составная часть права собственности также состоит в материальном отношении лица к вещи[591],
но с той разницей, что это материальное отношение представляет собой осуществление права собственности, и
все равно – будет ли оно соответствовать условиям юридического владения или нет – оно все-таки остается
правом, тогда как владение-факт только в таком случае и обращает на себя внимание науки права, когда
представляет собой осуществление права, не принадлежащего владельцу, – только юридическое владение
находит себе место в науке о правах. Например, иногда собственник не имеет сознания самостоятельного
распоряжения вещью, но тем не менее его фактическое отношение к вещи представляется осуществлением
права собственности, его владение – владение-право. Если же лицо владеет вещью не по праву и не имеет
сознания самостоятельного распоряжения вещью, то его фактическое отношение к ней чуждо области права.

Для собственника владение получает значение преимущественно через пользование. Но владение имеет и
самостоятельное значение: оно есть как бы вестник права собственности, и большей частью посредством
владения собственник получает тот вес, который дает ему право собственности, так что право владения имеет
значительное влияние на ход дел в юридическом быту, независимо от осуществления других прав, входящих в
состав права собственности. Например, обратим внимание на кредит, которым пользуется богатый человек;
кредит обусловливается состоятельностью лица, но главным образом – владением, которое рождает
предположение о праве собственности лица, владеющего имуществом, и придает ему значение. Кроме того,
владение как составная часть права собственности имеет еще то самостоятельное значение, что во многих
случаях владением начинается право собственности: по нашему законодательству передача составляет один из
важнейших способов перехода права собственности, но передача есть не что иное, как начало владения для
собственника. Владение-право может быть осуществляемо самим собственником или другим лицом, в качестве
его представителя. Но это владение через представителя не имеет никакого самостоятельного значения, а есть
как бы владение самого собственника. Другое дело, если право владения передается стороннему лицу, не
имеющему характера представителя: тогда это право владения получает самостоятельное значение, хотя и
производится от права собственности[592]. А такая уступка права владения нередко встречается в
действительности, например, при отдаче имущества в заклад, при предоставлении пользования вещью
стороннему лицу и т. п.

В большей части случаев, однако, право владения, приобретаемое сторонним лицом, бывает только спутником
другого права, приобретаемого относительно вещи собственника, ибо для стороннего лица право владения само
по себе разве только по исключению может иметь интерес. Так, закладоприниматель приобретает право залога
относительно вещи и владеет ею по праву; но не владение составляет главное, существенное содержание права
залога. Точно так же лицо, приобретающее право пользования вещью, если приобретает с тем вместе и право
владения, то приобретает его лишь потому, и только потому интересуется им, что само пользование вещью во
многих случаях обусловливается господством над ней, владением. (Наконец, надо заметить, что право на
владение охраняется не только как таковое, но и как факт, и притом как по требованию собственника,
осуществляющего это право, так и стороннего лица, которому право владения передано. Только собственник
может предъявить иск о собственности, вместе с тем, конечно, требуя признания своего права на владение, но
он может предъявить и иск об одном факте владения – о восстановлении его. Точно так же арендатор может
предъявить иск о признании переданного ему права на владения, ссылаясь на арендный договор, но он может
предъявить иск и об одном факте владения; он может требовать восстановления своего владения как факта, не
касаясь вопроса об арендовании им имущества. То же самое надо сказать о закладопринимателе,
поклажепринимателе и др. – А. Г.)

Право владения может прекратиться. В особенности обращает на себя внимание случай прекращения его
посредством отречения: обыкновенно отречение от права владения находится в связи с отречением от права
собственности; но нет надобности, чтобы отречение, касаясь владения, касалось и других частей права
собственности, а собственник может отречься только от права владения. И тем легче можно допустить такой
случай, что, отрекаясь от права владения, но оставляя за собой право пользования, лицо в силу этого права
приобретает право собственности на плоды вещи, а в этом праве собственности на плоды, может быть, и
сосредоточивается весь интерес права собственности на вещи.

Право пользования и право распоряжения как составные части права собственности

§ 3. Право пользования, вторая и самая существенная составная часть права собственности, заключается в
употреблении вещи для удовлетворения каких-либо потребностей[593]. Все равно, сама ли вещь
непосредственно служит для удовлетворения потребностей, или она дает произведения, которые служат для
этой цели, употребление вещи будет осуществлением права пользования. Равным образом – будет ли
собственник непосредственно употреблять произведение вещи для удовлетворения своих потребностей, или он
распорядится произведениями иначе, в силу своего права собственности на них, все-таки относительно вещи,
дающей произведения, это будет правом пользования. Кто сеет хлеб на земле, тот пользуется землей, хотя земля
непосредственно и не служит к удовлетворению его потребностей; сам ли хозяин потребит родившийся хлеб,
или он продаст его и получит деньги, по отношению к земле это будет осуществлением права пользования.

Однако не каждое употребление вещи для удовлетворения ею потребностей входит в содержание права
пользования: иное употребление вещи таково, что она уничтожается; но уничтожение вещи, по нашему
определению, составляет содержание права распоряжения, а не права пользования, поэтому только те способы
удовлетворения потребностей вещью, которые не соединяются с ее уничтожением, входят в состав права
пользования. Собственник сам пользуется вещью или предоставляет пользование стороннему лицу, так что
право пользования иногда выделяется из права собственности[594]. При этом-то выделе и получает
практическое значение различие между пользованием вещью непосредственным и пользованием посредством
употребления ее плодов – различие, не имеющее практического значения, пока право пользования соединено с
правом собственности, ибо ipso jure собственнику принадлежат все произведения вещи, ее плоды. Если вещь
сама по себе, непосредственно, служит удовлетворению потребностей, то лицо, имеющее право пользования по
вещи, только и может употреблять ее сообразно ее назначению, не имея никакого права на произведения вещи,
– разве это именно ему предоставлено собственником. Так, лицо, которому предоставлено право пользования
лошадью, не имеет права на приплод лошади. Но если пользование вещью только и может состоять в
употреблении ее плодов, тогда как непосредственно вещь не служит удовлетворению потребностей, то лицо,
имеющее право пользования, вправе пользоваться ее плодами и приобретает над ними право собственности по
отделении их от вещи. Лицо, которому предоставлено право пользования фруктовым садом, приобретает право
собственности на плоды по снятии их с деревьев. Право пользования, выделяемое из права собственности, в
большей части случаев соединяется с правом владения, так что, предоставляя стороннему лицу пользование
вещью, собственник обыкновенно предоставляет ему владение. Однако право пользования может быть
предоставлено и без права владения, в особенности когда пользование вещью состоит в употреблении ее
плодов. Но если пользование вещью, по самому существу ее, только и может состоять в непосредственном
употреблении вещи, то лицо, приобретшее право пользования, вправе требовать от собственника, чтобы он
предоставил ему и владение вещью, вправе требовать ее выдачи.

Право распоряжения заключается в праве прекращения и разъединения права собственности, разъединения

навсегда или на известное время[595]. Следовательно, по праву распоряжения, собственник может уничтожить
вещь, подвергнуть ее отчуждению, заключить относительно ее ту или другую сделку и т. д. Право
распоряжения составляет поэтому как бы венец права собственности: в распоряжении представляется
наибольшее напряжение права собственности – напряжение, которое может стоить жизни самому праву
собственности, и, конечно, право, предоставляющее лицу возможность уничтожить вещь, сильнее того права,
по которому лицо может лишь подчинить вещь своему фактическому господству или употреблять ее на
удовлетворение своих потребностей.

Даже тот способ пользования вещью, который предполагает ее уничтожение, мы отнесли уже к праву
распоряжения. Однако если сама вещь не уничтожается, а только от употребления изменяется ее вид, то нет
распоряжения относительно вещи, а предоставляется пользование, разве превращение вещи, изменение вида ее
таково, что она поступает совершенно в другой разряд вещей. Только, разумеется, здесь довольно трудно
провести определенную границу между случаями, где проявляется право пользования, и случаями, где
проявляется право распоряжения. Более других основательна попытка определить эту границу таким образом:
если есть возможность обратить вещь к прежнему виду, то в употреблении вещи проявляется только право
пользования, если же нет, и вещь безвозвратно перешла в другой разряд, то проявляется право распоряжения. В
практическом отношении иногда очень важно определить, какое именно право проявляется в данном случае –
право ли пользования или право распоряжения; в особенности это важно в ограничениях, допускаемых или
определяемых для права собственности. Например, у должника описано имущество, но, по снисхождению,
кредитор предоставляет должнику или его родственникам пользоваться имуществом, не предоставляя, однако,
распоряжения: если должник будет пользоваться имуществом так, что оно не изменит своего вида, по крайней
мере невозвратно, то должник не выйдет из своего права; но если он будет распоряжаться вещью, то тем
нарушит право верителя и подвергнется ответственности.

Право владения и право пользования, как мы видели, можно выделить из права собственности и предоставить
стороннему лицу. Спрашивается, имеет ли место выдел относительно права распоряжения? Нам кажется,
следует отринуть возможность такого выдела: право распоряжения вещью так тесно связано с существом права
собственности, что без прекращения его самого выдел права распоряжения неудобомыслим. По исключению
встречаются, правда, случаи, что право распоряжения выделяется из права собственности и переходит к
другому лицу; однако нормальное состояние юридического быта то, что право распоряжения остается за
собственником, хотя бы у него не было ни владения, ни пользования. И в самом деле, если из права
собственности выделяется право владения или право пользования, то у собственника останется право
распоряжения и оно знаменует право собственности. Но если выделить право распоряжения, то выдел его
может повлечь за собой и выдел права владения, и выдел права пользования, так что у собственника ничего не
останется от его права собственности: стороннее лицо, которому будет предоставлено право распоряжения, в
силу своего права, пожалуй, и уничтожит вещь, и подвергнет ее отчуждению – словом, разрушит право
собственности.

Положительное законодательство, по-видимому, противоречит нашему мнению относительно выдела права

распоряжения из права собственности: законодательство наше говорит о праве распоряжения, отдельном от
права собственности, т. е. выделенном из него. Но законодательство говорит о выделе права распоряжения не в
том смысле, что это право предоставляется стороннему лицу, а законодательству представляется выдел права
распоряжения там, где, собственно, нет его выдела, именно: законодательство видит выдел права распоряжения
в выдаче доверенности на отчуждение вещи[596]; но поверенный есть только представитель доверителя, так что
каждое действие поверенного нужно считать действием самого доверителя, и, следовательно, выдачей
доверенности никакого выдела из права собственности не делается.

Но это воззрение законодательства объясняется исторически. Известно, что при существовании крепостного
права только потомственные дворяне могли приобретать право собственности на населенные имения. Но по
выгодам, связанным с правом собственности на населенные имения, естественно, что и для лиц других
сословий было искушение приобрести такие имущества. Действительно, в нашем юридическом быту
встречались разные попытки обойти запрещение законодательства, а известно, что личный интерес делает
людей весьма изобретательными, и практика часто прибегала к такой хитрости: лицо, желавшее пользоваться
выгодами права собственности на населенное имение, за известное вознаграждение, равное стоимости имения,
получало от собственника доверенность на управление тем имением со всеми вотчинными правами, так что по
своему усмотрению могло подвергнуть имение и отчуждению. В то же время лицо обеспечивало себя против
уничтожения доверенности со стороны доверителя и, таким образом, получало возможность фактически
располагать населенным имением или крепостными людьми как своей собственностью. При таких условиях
законодательство, конечно, легко могло дойти до мысли, что выдача доверенности на отчуждение права
собственности составляет выдел права распоряжения.

2. ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Право участия в пользовании и выгодах чужого имущества – общее и частное

§ 4. Уже из самого определения права собственности, сделанного нами, видно, что оно подлежит различным
ограничениям, сопровождающим всякое право собственности на известные предметы. Так что право
собственности на эти предметы только и существует в пределах, устанавливаемых ограничениями, внутри
их[597]. Эти-то ограничения и мешают нам принять обыкновенное определение права собственности как
полного господства лица над вещью. Разнообразны ограничения, существующие для права собственности; они
установлены по различным соображениям. Но при всем их разнообразии все ограничения права собственности
имеют и общие характеристические черты, отличающие их от ограничений других прав и от других
ограничений права собственности. Эти общие черты, по нашему мнению, суть следующие.

Примечания:

[591] Ст. 513.

[592] Ст. 514.

[593] Ст. 424, 425.

[594] Ст. 514, 515, 535, 536.

[595] Ст. 541.

[596] Ст. 542.

[597] В нашем законодательстве эти ограничения называются правами участия в пользовании и выгодах
чужого имущества.
1) Ограничения эти законные, а не установлены актом самого собственника, так что право собственности на те
предметы, которых касаются ограничения, не существует в полном объеме, между тем как выдел той или
другой части из права собственности актом самого собственника представляется не собственно ограничением
права собственности, а только осуществлением его, проявлением права распоряжения – в юридическом смысле
вообще нельзя говорить об ограничении самого себя, ибо каждое такое ограничение будет осуществлением
права.

2) Если ограничения, существующие для права собственности, так или иначе уничтожаются, то объем права
собственности расширится, чего не бывает с другими вещными правами. Если право собственности на
поземельный участок ограничено установленным через него проездом, а впоследствии проезд прекратится, то
право собственности расширится. Но если существует право пользования относительно чужого поземельного
участка, то, однажды установленное в известном объеме, оно и остается навсегда одинаковым. Это свойство
права собственности расширяться по мере устранения ограничений можно назвать упругостью права
собственности.

3) Ограничения не составляют права на чужую вещь, потому что право на чужую вещь есть уже выдел из права
собственности, а ограничения составляют его предел: ограничения устанавливают для сторонних лиц только
право на совершение известных действий, которые не считаются нарушениями права собственности.

4) Равным образом ограничения права собственности не устанавливают для сторонних лиц права на чужое
действие: собственник, вследствие ограничения права собственности, лишается возможности совершить то или
другое действие относительно вещи, тогда как без ограничения он по праву собственности мог бы совершить
это действие; или собственник, вследствие ограничения права собственности, обязывается допустить то или
другое действие относительно вещи со стороны другого лица, тогда как без ограничения права он мог бы и не
допускать такого действия; но никогда собственник, вследствие ограничения права собственности, не
обязывается совершить какое-либо положительное действие. Если и налагаются нередко на собственника
разные обязательства, то они должны быть рассматриваемы независимо от права собственности как законные
обязательства, лежащие на лице собственника, но не как ограничения права собственности.

5) Все ограничения права собственности правами участия касаются исключительно недвижимых

имуществ[598].

Право участия, допускаемое законодательством в смысле ограничения права собственности, разделяется на

общее и частное, или, как говорится, на право участия общего и право участия частного[599]. Право участия
общего установлено в пользу всех и каждого, а право участия частного лица – в пользу некоторых, известных
лиц. Право участия общего установлено по соображению, что каждое имущество в государстве, хотя и
предоставляется исключительному господству одного лица, все-таки может и должно служить целям
государства, а как цели и интересы государства выше интересов отдельных лиц, то права их на имущества
могут быть ограничены, насколько того требуют общественные интересы. В особенности это применяется к
праву поземельной собственности.

Само понятие о государстве предполагает определенную территорию, без которой общество существует лишь в
виде кочующей орды. Но что такое территория, как не совокупность поземельных участков, входящих в состав
государства? Итак, в каждом поземельном участке представляются две стороны: одна подлежит господству
частного лица, другая – господству государства. И одна сторона ограничивается другой: вследствие того что
поземельный участок принадлежит одному лицу, государство объявляет его неприкосновенным для других лиц;
но вследствие того что поземельный участок есть составная часть государственной территории, само
господство над участком ограничивается.

Другое соображение при установлении участия общего то, что без права пользования известными удобствами и
средствами там, где лицо находит их, оно было бы иногда поставлено в самое затруднительное положение. По
этим-то соображениям наше законодательство устанавливает следующие права участия общего как
ограничения права собственности.

1) Cобственник поземельного участка, через который пролегает дорога, не вправе препятствовать свободному
проходу, провозу и проезду по дороге; вследствие того он обязан воздерживаться от запахивания дороги,
копания на ней ям и вообще всего того, что может препятствовать свободному проходу, провозу и проезду по
дороге. Интерес государства требует, чтобы сообщения были возможны между всем частями территории, чтобы
свобода движения была предоставлена всем гражданам, а для этого необходимы пути сообщения и с тем вместе
различные ограничения права собственности. Но не во всех случаях право участия каждого в пользовании
дорогой действительно представляется ограничением права собственности. Некоторые дороги являются
собственностью государства (а именно: пролегающие через землю, приобретенную под дорогу установленным
порядком[600]. – А. Г.). Относительно этих дорог право общего участия не представляется ограничением права
собственности: собственник прилежащего поземельного участка не ограничивается в праве собственности,
потому что не его собственностью пользуются проходящие и проезжающие, а собственностью государства; но
государство также не ограничивается в праве собственности, ибо само оно предоставляет пользоваться своими
дорогами всем и каждому. Действительное ограничение представляется только относительно всех остальных
дорог; они составляют собственность хозяина поземельного участка, через который пролегают (а потому,
естественно, с упразднением таких дорог, земля, остающаяся свободной, поступает в полное распоряжение ее
собственника[601]. – А. Г.).

К числу ограничений права собственности на поземельный участок относилось и то, что хозяин поземельного
участка, через который пролегает дорога, был не вправе запирать луга свои от 1 сентября до дня Св. Троицы на
пространстве версты или полуверсты по обеим сторонам дороги (смотря по тому, к какой дороге прилегает
дача, – к большой или проселочной. – А. Г.) и не был вправе препятствовать пользоваться в своей даче
прогоняемому скоту подножным кормом. Постановление это основывалось на особых отношениях,
существовавших в нашем Отечестве; народное продовольствие всегда составляло одну из существенных забот
правительства. Между тем для продовольствия некоторых местностей, при отсутствии железных дорог,
требуется прогон скота, и если бы корм для прогоняемого скота получать посредством покупки, то на месте
потребления скот обошелся бы чрезвычайно дорого, а от этого затруднилось бы и продовольствие жителей.
Кроме того, по малому числу городов и рынков в нашем Отечестве, даже при готовности покупать корм для
прогоняемого скота, хозяева его затруднились бы в приобретении корма: им или вовсе негде было бы купить
его, или хозяева корма стали бы требовать за него огромные цены. Вследствие этого-то у нас существовало
постановление, по которому хозяева поземельных участков, прилежащих к дорогам, обязаны были дозволять
пользование подножным кормом для прогоняемого скота. Разумеется, сначала это право участия установилось
обычаем, ибо по дешевизне поземельной собственности в прежнее время пользование подножным кормом
считалось столь незначительным, что не заслуживало и внимания хозяев поземельных участков. Впоследствии,
когда поземельная собственность получила большую ценность, естественно возникло желание запретить
хозяевам пользование подножным кормом, и вот тут-то, по указанному соображению, законодательство
определило ограничение права собственности, хотя, впрочем, на то время, которое особенно важно для хозяина
лугов (от дня Св. Троицы до 1 сентября. – А. Г.), право участия в пользовании лугами не существовало.

(В новейшее время[602] это ограничение отменено, но за хозяевами прогоняемого скота сохранено право
пользования подножным кормом только на больших дорогах, причем собственникам поземельных участков,
прилегающих к большим дорогам, запрещается скашивать и вытравлять траву, растущую на пространстве
мирной дороги, и предписывается, во избежание порчи полей и потравы хлеба, огораживать или обрывать
канавами свои дачи от дороги[603]. Запрещение это является не ограничением права собственности хозяев
участков, а подтверждением общего правила, что большие дороги, составляя собственность государства, не
составляют предмета пользования для частных лиц. Если бы большие дороги, что почти всегда и бывает, были
меньше положенного размера, то, конечно, трава, растущая на этом сверхмерном пространстве, не могла
принадлежать владельцам прилегающих к дороге участков; принадлежит она государству, которое и уступает
ее, в интересах народного продовольствия, хозяевам прогоняемого скота. Что же касается предписания
огораживать или окапывать свои участки, то оно имеет то юридическое значение, что при неисполнении его, в
случае потравы или порчи неогороженных или неокопанных лугов и полей, владелец не имеет права взыскивать
вознаграждение за убытки. – А. Г.)
2) Владелец поземельного участка, прилегающего к судоходной реке, не вправе препятствовать свободному
плаванию по реке: поэтому запрещается ему строить на судоходной реке мельницы, плотины, заколы или
другие перегороды, от которых реки засоряются и к судовому ходу делаются неудобными. На малых реках
прибрежный владелец не вправе строить мостов на козлах, жердях и слабых сваях, а может строить только
постоянные мосты, которые не препятствуют сплаву дров и бревен, или содержать разводные живые мосты или
перевозные плоты[604]. Но относительно больших судоходных рек должно сказать то же самое, что сказано о
больших дорогах: реки эти считаются собственностью государства. Таким образом, только ограничения
прибрежных владельцев относительно пользования малыми реками действительно представляются
ограничениями права собственности.

3) Хозяин поземельного участка, прилегающего к судоходной реке или озеру, рыболовство в котором ему не
принадлежит, на пространстве 10 сажен обязан допускать проход и проезд людям, занимающимся подъемом
речных судов, дозволять баркам и другим судам останавливаться у берегов, причаливать к ним и выгружать
свои товары без всякой платы, пользоваться подножным кормом на пространстве бечевника, ловцам рыбы
иметь пристанище и осушивать снасти, вообще не препятствовать употреблению бечевника и не повреждать
его[605]. Это ограничение установлено по тому соображению, что в нашем Отечестве еще производится
судоходство бечевой тягой, производимой частью людьми, частью животными, особенно лошадьми, а цена за
провоз товаров так низка, что нет возможности судовщикам расходовать что-либо на прокормление лошадей,
употребляемых для бечевой тяги. Притом же было бы затруднительно вступать каждый раз в договор
относительно подножного корма и права остановки у берега: прибрежные хозяева могли бы слишком
эгоистически воспользоваться нуждой судовщиков. Но дело в том, что пространство берега судоходной реки,
отводимое для бечевника, вместе с рекой, равно как и большие озера с их берегами, считаются имуществом
государственным[606]: следовательно рассматриваемое определение законодательства по отношению к
собственникам поземельных участков, прилежащих к судоходным рекам и большим озерам, не представляется
ограничением частной собственности; оно представляется ограничением только по отношению к хозяевам
поземельных участков, прилежащих к малым рекам и озерам.

Ограничения права собственности правами участия частного установлены преимущественно в пользу соседей
недвижимых имуществ, поземельных имуществ и строений. Отчасти эти ограничения установлены по тому
соображению, что иногда собственник недвижимого имущества не иначе может извлекать из него пользу,
осуществлять свое право собственности, как с ограничением права собственности соседа.

1) Если дача окружена другими поземельными участками и нет возможности пробраться в дачу, как только
через чужие участки, равным образом если в даче нет воды, то хозяева соседних поземельных участков обязаны
дозволять проход, проезд и прогон скота на водопой через свои дачи[607].

2) Хозяин поземельного участка не вправе поднимать запрудами речную воду, как скоро этим останавливается
ход мельницы, устроенной соседом[608].

(3) Хозяин поземельного участка, смежного с землями, временно занятыми для ведения того или другого
предприятия, не вправе препятствовать пользованию своим участком. Например, если временно занимается
участок для производства работ по устройству подъездного пути, то смежные владельцы должны дозволять
провоз материалов по своим землям, устройство снежных защит и т. п.[609] Но это право участия является
исключительным, так как оно основано не на общем велении закона, а на специально изданном акте верховной
власти, буде интересанты не вступят между собой в добровольные соглашения или собственник не потребует
отчуждения своего имущества. Сам порядок издания сего акта и установления права участия определяется
правилами об экспроприации, о которых речь впереди; особенность тут лишь та, что происходит не отчуждение
имущества, а установление права пользования с вознаграждением за те убытки, которые причиняются этим
правом собственнику земли. Наконец, это право участия по нашему закону лишено самостоятельного значения:
оно сопутствует другому праву – праву временного занятия чужих имуществ, и то правило, касающееся
последнего, по которому полагается трехлетний срок занятия, применяется и к этому праву участия[610]. – А.
Г.)

Другие ограничения права собственности правами участия частного установлены по тому соображению, что
иные виды осуществления права собственности были бы нарушением права собственности соседа. Поэтому: 1)
Хозяин поземельного участка, прилежащего к реке, не вправе поднимать ее воду и тем затоплять соседние
поземельные участки[611]; 2) Собственник прибрежного поземельного участка не вправе примыкать плотину к
противоположному берегу реки, принадлежащему другому лицу[612]; 3) Домохозяин не вправе устраивать скат
крыши на двор соседа; 4) Лить воду, сметать сор на двор его; 5) Не вправе пристраивать поварню к стене
соседа; 6) Делать окна на его двор в стене, находящейся на самой меже[613]. Поднимать речную воду и тем
затоплять соседние луга, примыкать плотину к чужому берегу, делать скат кровли на двор соседа и тем давать
туда направление дождевой воде, сметать сор, лить воду на двор соседа – все это значит нарушать право
собственности другого лица.

Пристройка здания к стене соседа, говоря вообще, не считается нарушением права собственности, хотя и
независимо от воли соседа происходит прикосновение к его вещи. Но если прикасающееся строение угрожает
какой-либо опасностью, то законодательство считает нужным ограничить строителя – и запрещает
пристраивать поварню к стене соседа, как здание, в котором легко может произойти пожар. Несколько
странным кажется ограничение относительно окон. Казалось бы, домохозяин, пробивая окна в стене своего
дома, находящейся на меже, осуществляет только свое право собственности и не нарушает права собственности
соседа, подобно тому, как представляется такое нарушение, например, при слитии воды на чужой двор. Но
запрещение относительно окон имеет практическое значение: каждому домохозяину более или менее
неприятно, если, совершенно не сообразуясь с его волей, сосед прорубит окна на его двор. Конечно, сосед
может избавиться от такой неприятности: он, по своему праву собственности, может вывести какое-либо здание
или стену у самого окна. Но законодательство считает возможным прямо ограничить право собственности
хозяина, запретив ему пускать окна на двор соседа. Однако по свою сторону межи домохозяин вправе вывести
какое угодно строение и сделать окна, из которых было бы видно двор соседа; только и сосед вправе вывести на
меже стену и тем совершенно отделить и закрыть свой двор от соседнего дома[614]. Разумеется, особое
соглашение между соседями, надлежащим образом совершенное, может устранить то или другое
законодательное ограничение права собственности правом частного участия. Но если такого соглашения нет, то
каждый собственник смежного имущества осуществляет право частного участия: перемена в лице собственника
того или другого соседнего имущества не имеет влияния на это право. Для безопасности от огня
законодательство постановляет и некоторые другие ограничения в устройстве и содержании домов; но
ограничения эти не представляются правами участия и потому не относятся к нашему предмету.

Ограничения права собственности относительно каждой составной его части, независимо от прав
участия

§ 5. Ограничения сопровождают каждое право собственности на те предметы, которых касаются, так что право
собственности только и существует в пределах установленных ограничений. Независимо от них, право
собственности и внутри своих пределов иногда ограничивается по различным основаниям, лежащим или в
личности отдельного субъекта права собственности, или в обстоятельствах, посторонних личности субъекта.
Ограничение может касаться каждой из составных частей права собственности – владения, пользования и
распоряжения, и притом может касаться или одной только составной части права собственности, или
распространяться и на другие части. Рассмотрим эти ограничения относительно каждой составной части права
собственности в отдельности.

Ограничение права собственности относительно владения, без ограничения пользования и распоряжения,

встречалось в прежнее время при учреждении опеки над населенным имением, с устранением собственника от
всякого прикосновения к нему. Так, собственник населенного имения, отступивший от православного
вероисповедания, или собственник населенного имения, жестоко обращавшийся с крепостными людьми,
лишался права въезда в имение; в обоих случаях учреждалась опека, и владел за собственника опекун,
являвшийся и представителем государства, и представителем опекаемого; но ни в том ни в другом случае
законодательство не трогало ни права пользования – собственник пользовался доходами, получаемыми от
имения, ни права распоряжения – собственник был вправе продать имение, по крайней мере правительство
охотно принимало его готовность к отчуждению имения.

Ныне же с ограничением владения соединяется обыкновенно и ограничение пользования, так что лицо не
только не владеет имуществом, но и не пользуется им, по крайней мере пользуется не в полном объеме, а
только часть доходов, доставляемых имуществом, идет на удовлетворение потребностей собственника. Так,
ограничения относительно владения и пользования представляются, по нашему законодательству, при
учреждении опеки над имуществом расточителя[615], несовершеннолетнего[616], умалишенного[617]; при
взыскании по закладной имение поступает до публичной продажи, в случае требования залогопринимателя, в
его управление с правом пользования доходами вместо процентов[618], при закладе движимого имущества
собственник не владеет, не пользуется вещью - вещь находится в руках закладопринимателя[619] и т.д.

Примечания:

[598] Ст. 433.

[599] Ст. 434.

[600] Ст. 4351, 4355.

[601] Ст. 4351.

[602] С. уз., 1867, № 796.

[603] Ст. 435.

[604] Ст. 438.

[605] Ст. 437, 438, 441; Устав путей сообщения (У.п.с.), т. XII, ч. 1, ст. 359.

[606] Ст. 406.

[607] Ст. 448, 451.

[608] Ст. 442, п. 1.

[609] Ст. 606.

[610] Ст. 604.

[611] Там же.

[612] Ст. 442, п. 2.

[613] Ст. 445-447.

[614] При таком пространстве ограничения относительно окон легко допустить предположение, что
ограничение это, кроме своего практического значения, установлено еще под влиянием римских юридических
понятий, по которым хозяин места есть также хозяин воздушного столба, возвышающегося над местом, а
потому существование окна в стене, находящейся на самой меже, и пользование воздухом представляются
нарушением права собственности соседа, но нет такого нарушения, когда здание находится не на самой меже,
ибо воздушный столб в этом случае составляет уже собственность домохозяина.

[615] Устав о предупреждении и пресечении правонарушений (У. пр. пр.), т. XIV, cт. 152.

[616] Ст. 266.

[617] Ст. 376.

[618] У. г. с., cт. 1129.

[619] Ст. 1671.

(Сюда же относится и так называемое временное занятие чужого имущества. В новейшее время идея
экспроприации, т.е. принудительного отчуждения имущества, необходимого для какой-либо общественной или
государственной пользы[620], применена также к временному пользованию чужим имуществом. Для создания
необходимого с государственной или общественной точки зрения сооружения или предприятия государство
устанавливает или в свою пользу, или в пользу частного лица временное право пользования в чужом
имуществе. Об одной из форм пользования мы уже упоминали, именно о праве участия, устанавливаемом в
интересах того или другого предприятия. Но мы сказали, что право участия всегда связано с правом временного
занятия чужого имущества – это-то право мы теперь и имеем в виду. Существо его заключается в установлении
ограничения собственника в праве его владеть и пользоваться своим имуществом – право владения и
пользования переходит или к государству, или к частному лицу против воли собственника[621], ввиду чего и
требуется веление верховной власти[622].

Это ограничение права собственности устанавливается временно и за известное вознаграждение; срок его –
maximum три года[623]; по истечении срока собственник вправе: a) требовать возвращения имущества, и если
оно не будет возвращено, то отчуждения по правилам экспроприации[624], и b) требовать вознаграждения в
случае уменьшения его стоимости[625]. Что касается вознаграждения за само пользование, то закон
устанавливает размер, а именно – 6% его стоимости[626]. Порядок установления права занятия определяется
правилами экспроприации[627]. – А. Г.)

Но иногда представляются случаи, что собственник ограничивается только относительно пользования, не

будучи ограничиваем относительно владения. (Таковые ограничения установлены законом относительно лесов,
дичи и зверей, составляющих предмет охоты, и недр земли. Подробное рассмотрение законов о лесах, охоте и
горном промысле относится к области полицейского и финансового права – в гражданском праве может быть
лишь указано в общих чертах на ограничения, установленные этими законами. В местностях, где введено
положение о сбережении лесов, собственник леса не может производить опустошительной рубки, вследствие
которой естественное лесовозобновление делается невозможным, не может корчевать пни и корни, если
состоянию почвы угрожают обмывы, обвалы и прочее, не может пасти скот в вырубках, молодняках и т. д.[628]
Затем, что касается охоты, то и собственник земли не вправе производить охоту на некоторых животных, а
именно: на зубров, самок лосей, оленей и диких коз, не вправе ловить указанных в законе птиц и зверей,
например: глухарей, рябчиков, диких коз и других петлями, силками, тенетами, капканами и тому подобное, и
не вправе производить охоту вне сроков, в законе указанных[629]. Наконец, относительно недр земли
установлено то правило, что собственник должен производить работы в руднике или прииске лишь по проекту,
им составленному и утвержденному горным начальством[630]. – А. Г.)

Право собственности ограничивается и относительно распоряжения. Или это ограничение соединяется с

ограничением других частей права собственности, например, при учреждении опеки над имением малолетнего,
умалишенного, расточителя право собственности ограничивается не только относительно распоряжения, но и
относительно других составных своих частей. Или ограничение права собственности только и касается
распоряжения, например, при наложении запрещения на имущество. В иных случаях право собственности даже
и существует не иначе как с ограничением относительно распоряжения. Например, право собственности на так
называемые заповедные имения и майораты в западном крае: лицо, праву собственности которого подлежит
заповедное имение, как мы говорили, владеет им, пользуется, но не вправе подвергнуть его отчуждению и
залогу, следовательно ограничивается в распоряжении[631].

Но с этим правом собственности, ограниченным относительно распоряжения, нельзя смешивать сходного с ним
по содержанию так называемого пожизненного владения. Пожизненное владение обнимает право владения и
право пользования без права распоряжения[632]. Но все-таки пожизненного владельца нельзя считать
собственником имущества, которым он владеет и пользуется, – собственником, ограниченным в распоряжении:
собственником всегда является другое лицо. Практическая сторона такого признания права собственности за
одним лицом при пожизненном владении другого заключается в том, что собственник имущества, подлежащего
пожизненному владению другого, ограничен во время жизни его во владении и пользовании, но может
распорядиться имуществом, разумеется, без всякого ущерба пожизненному владельцу, тогда как если бы
пожизненного владельца считать собственником, ограниченным в распоряжении, за другим же лицом
признавать лишь право на приобретение права собственности на имущество по смерти пожизненного
владельца, то всякое распоряжение относительно имущества, сделанное при жизни пожизненного владельца,
следовало бы признать недействительным.

(Наше законодательство знает два случая этого пожизненного владения: в одном оно устанавливает в силу
закона, в другом – в силу духовного завещания. Первое принадлежит родителям в благоприобретенном
имуществе их беспотомственно умерших детей[633]; закон, не вдаваясь в подробности, только дает общую его
характеристику, говоря, что родители не могут ни продать, ни заложить имение, ни иным образом его
перевести, а если имущество это состоит в капиталах, внесенных в кредитные установления, то они имеют лишь
право получать проценты. Второе принадлежит пережившему супругу в родовом имении умершего, а также
любому лицу в благоприобретенном имуществе по выбору завещателя. Что касается до пожизненного владения
пережившего супруга в родовом имуществе, то оно может быть ему предоставлено только по нотариальному
духовному завещанию или по собственноручному домашнему, отданному на хранение в указанные законом
учреждения[634].

Право пожизненного владельца, конечно, заключается во владении и пользовании, причем закон определяет
меру этого пользования, как говорили римские юристы, sаlva rei substantia: имение не должно обесцениваться –
владелец обязан поддерживать и охранять его от расстройства и упадка[635]; лесом он может, конечно,
пользоваться, но – под условием ведения правильного лесного хозяйства, т. е. делить на соразмерные годовые
лесосеки; если же лес незначителен, то он может пользоваться им лишь для отопления и поддержания жилых и
хозяйственных строений[636]. Пожизненный владелец может пользоваться имуществом или сам, или же
передать это право другому лицу. Передача эта может быть двоякой: может быть или передано осуществление
права, или уступлено само право. Первое совершается посредством арендного договора, обставленного, однако,
известными ограничениями в интересах собственника. Интерес его заключается в том, чтобы арендный
договор, заключенный пожизненным владельцем, не оставался в силе по смерти последнего и чтобы он
соответствовал доходности имения, а не клонился к уменьшению его стоимости. В этих видах закон предлагает
пожизненному владельцу вступать при заключении арендного договора в соглашение с собственником; в этом
случае, конечно, и срок и условия договора обязательны для собственника; если собственник малолетен, то
пожизненный владелец вступает в соглашение с опекуном, причем, однако, срок арендного договора
ограничивается достижением собственником 17-летнего возраста. Если же пожизненный владелец пожелает
вступить в арендный договор, не испросив согласия собственника или опекуна его, то: а) должен выговорить
уплату арендной суммы лишь по истечении года; b) такой договор обязателен для собственника в продолжение
трех лет с года смерти пожизненного владельца; так что если до конца срока осталось менее трех лет, то
договор остается в силе до конца, а если более того, то с истечением трех лет он прекращается; с) собственник
имеет право требовать уничтожения договора, если тот не соответствует доходности имения и клонится к
уменьшению его стоимости[637].

Этими ограничениями, хотя до некоторой степени, удовлетворяется интерес собственника: приглашенный к

участию при составлении договора, он сам, конечно, может позаботиться об этом интересе; не будучи же
приглашен, он может освободиться от тягостей арендного договора, или уничтожив его, или выждав истечения
трехлетнего срока, и с получением к концу последнего года арендной суммы устранить арендатора. Но мы
сказали, что интерес собственника удовлетворяется лишь до некоторой степени; он был бы удовлетворен
вполне, если бы с момента смерти пожизненного владельца прекращался и заключенный им арендный договор;
но интерес арендатора, быть может, затратившего немалую сумму на эксплуатацию имения и ожидающего
возвращения сделанных издержек, принят во внимание законодателем.

Относительно уступки права пожизненного владения в полном его объеме заметим, что закон ее допускает,
указывая лишь на то, что к приобретателю право пожизненного владения переходит в том же пространстве и с
теми же ограничениями, как оно принадлежало последнему – новый владелец только заступает место
прежнего[638]. Прекращается пожизненное владение: 1) смертью владельца[639]; 2) расторжением или
признанием недействительным брака его с супругом-завещателем, причем, однако, дело о расторжении брака
должно быть начато не позднее двух лет со дня смерти завещателя[640]; 3) отказом супруга от
предоставленного ему пожизненного владения; этим отказом он приобретает право на указанную часть,
несовместимую по закону с пожизненным владением[641]; 4) продажей имения за долги супруга-завещателя,
когда вся вырученная от продажи сумма уйдет на уплату этих долгов; если же останется излишек, то он на имя
собственника имения вносится в кредитное установление, а пожизненный владелец получает с него пожизненно
проценты[642].

Вообще надо заметить, что долги супруга-завещателя, обеспеченные залогом имения, взыскиваются с имения,
долги же необеспеченные взыскиваются с наследника-собственника и с пожизненного владельца по
соразмерности[643], т. е. ответственность пожизненного владельца определяется отношением стоимости его
права к стоимости всего наследства, а наследник отвечает в остальном; при этом стоимость права пожизненного
владения определяется 10-летним расчетом дохода с имения; например, если наследственное имущество, без
имения, переданного в пожизненное владение, оценено в 60 000 руб., стоимость имения определена в 20 000
руб. и ежегодный доход его – в 1 000 руб., а в 10-летней сложенности в 10 000 руб., то размер ответственности
собственника будет относиться к размеру ответственности пожизненного владельца как 70 000 к 10 000 или как
7 к 1, т. е. первый уплачивает 7/8 долей, а второй – 1/8.

Наконец, законодательство допускает установление пожизненного владения духовным завещанием в

благоприобретенном имуществе; пространство этого права определяется его существом и волей завещателя;
закон же упоминает лишь о том случае, когда завещатель предоставил пожизненному владельцу право
закладывать имение – на залог этот требуется дозволение Правительствующего сената[644]. Это дозволение
имеет чисто формальное значение, так как у Сената нет законного основания входить в обсуждение
целесообразности, пользы и необходимости установления залога. – А. Г.)

Немаловажным случаем ограничения права собственности относительно распоряжения представляется

наложение запрещения и ареста на имущество. Под запрещением разумеется ограничение собственника
недвижимого имущества в совершении относительно его какого-либо акта отчуждения, так что запрещение
обнимает собой не все распоряжение, а только важнейший его вид. Правда, законодательство говорит только о
запрещении, препятствующем совершению купчих и закладных крепостей, так что наложенное запрещение
ограничивает собственника только в совершении купли-продажи и залога относительно недвижимого
имущества[645]. Но запрещение обнимает все акты отчуждения: старший нотариус не вправе утвердить,
например, дарственную запись на имение, состоящее под запрещением[646]. Это сообразно цели
законодательства, с которой налагается запрещение: цель эта, говоря вообще, – обеспечение взыскания, которое
может пасть на собственника. Но понятно, что она не была бы достигнута, если бы собственник, ограниченный
в продаже имения, считался вправе подвергнуть его дарственному отчуждению, которое притом способно
прикрывать собой и отчуждение возмездное – продажу. Если же законодательство говорит только о
запрещении, препятствующем совершению купчих крепостей, не упоминая о других актах отчуждения, то это
потому, что отчуждение имуществ производится всего чаще возмездно, и притом именно по договору
купли-продажи.

Отдача имущества в залог не составляет акта отчуждения; но так как залог может вести к отчуждению
имущества продажей (при неисправности залогодателя[647]. – А. Г.) и древние источники нашего права
беспрестанно объединяют залог с продажей, то законодательство распространяет запрещение и на совершение
закладной крепости. Поэтому мы вправе характеризовать запрещение как ограничение собственника в
совершении акта отчуждения относительно его имущества. То же самое составляет существо ареста. Но арест
имеет и некоторые особенности: отчуждение недвижимого имущества, по нашему законодательству,
совершается посредством написания крепостного акта, а его нельзя написать при существовании запрещения.
Поэтому нет затруднений оставить недвижимое имущество в руках собственника, хотя на имущество это и
наложено запрещение. Но что касается движимого имущества, то хотя юридически и нельзя подвергнуть его
отчуждению при существовании запрещения – акт отчуждения юридически ничтожен, но так как для
отчуждения движимого имущества совершения крепостного акта не требуется и, следовательно, фактически
оно может быть отчуждено, передано от собственника в руки другого лица и далее, так как движимое
имущество легко может быть скрыто или подвергнуто уничтожению, то при ограничении права отчуждения
относительно движимого имущества само имущество описывается, запечатывается и иногда отбирается от
собственника[648]. Таким образом, арест, кроме ограничения собственника в отчуждении, лишает его
пользования и иногда владения.
Запрещение представляется двояким: или оно обнимает известное имущество в целости, или, если имущество
по существу раздельное, – только часть его, определяемую количеством. Положим, лицу принадлежит
недвижимое имение, состоящее из 2 000 десятин земли; половину этого имения лицо представляет в залог,
например, по подряду: вследствие того на 1 000 десятин земли имения налагается запрещение, но при этом не
исчисляется, какие именно десятины земли поступают в залог, а указывается только число десятин земли,
подлежащих запрещению. В таком случае и собственник ограничивается в отчуждении лишь той части своего
имущества, на какую простирается запрещение, а часть излишняя остается в свободном его распоряжении. В
нашем примере лицо вправе продать 50, 100, до 1 000 десятин земли, потому что эта часть имения свободна от
запрещения.

По различным поводам налагается запрещение на недвижимое имущество. Иногда оно налагается при участии
воли самого собственника, иногда – независимо от его воли, по определению суда или другого присутственного
места. При участии воли собственника налагается запрещение на имущество, когда собственник распоряжается
им для обеспечения обязательства, представляет свое имущество в залог[649]. Иногда уже при одном только
приготовлении имущества к залогу оно подвергается запрещению. Так, при заключении договора подряда,
поставки, займа и тому подобного частным лицом с казной недвижимое имущество не иначе принимается в
залог для обеспечения обязательства, как с засвидетельствованием старшим нотариусом наличности имущества
и его свободности[650]. Но от выдачи собственнику такого свидетельства до представления имущества в залог
может истечь значительное пространство времени, в которое собственник, пожалуй, успеет подвергнуть свое
имущество и отчуждению: поэтому при самой выдаче свидетельства на имущество уже налагается запрещение,
так что договор с казной еще не заключен, нет обязательства, которое обеспечивало бы имущество, а
запрещение на имущество уже наложено[651].

Независимо от воли собственника, запрещение налагается по просьбе заинтересованного лица (так, истец может
просить об обеспечении его иска наложением запрещения[652]; он может просить об исполнении решения,
вступившего или не вступившего еще в силу (предварительное исполнение), и указать на недвижимое
имущество, на которое и налагается запрещение[653]. – А. Г.).

Что касается самого процесса наложения запрещения, то оно прежде налагалось печатанием объявлений в
«Cенатских ведомостях» (а ныне налагается внесением запретительной статьи в местные сборники
запретительных и разрешительных статей. Сборники эти составляются старшим нотариусом по каждому уезду
и городу, входящим в состав нотариального округа[654], из запретительных и разрешительных статей, т. е.
документов, удостоверяющих основание наложения и снятия запрещения. Запретительные статьи исходят или
от подлежащих учреждений, например, суда, при обеспечении иска, или от самого старшего нотариуса,
утверждающего акты, в силу которых имеет быть наложено запрещение. Составляются они по установленной
форме, и каждая вновь составленная или полученная старшим нотариусом статья вносится в соответствующий
местный сборник запретительных статей. Если запрещение наложено по требованию присутственного места, то
старший нотариус немедленно сообщает ему о времени получения статьи, если же он сам налагает запрещение,
то, составляя статью, означает на ней текущий номер по местной книге и делает такую же отметку на
утвержденном им акте[655]. С отпадением повода, по которому запрещение наложено, оно снимается. Старший
нотариус, получив соответствующее требование, составляет отдельный документ, называемый разрешительной
статьей, в котором указывается основание к снятию запрещения. Эти разрешительные статьи вносятся в
местный сборник разрешительных статей, а в сборнике запретительных статей делается соответствующая
отметка[656]. Местные сборники, по составлении особой комиссией, состоящей при Министерстве юстиции,
местных запретительных книг, будут заменены последними; в них войдут также все не снятые запрещения,
напечатанные в сенатских объявлениях после 1 января 1884 г.[657] – А. Г.).

Примечания:

[620] Ст. 575.

[621] Ук. ист.

[622] Ст. 576.

[623] Ст. 604.

[624] Там же.

[625] Ст. 605.

[626] Ст. 602.

[627] Ст. 603.

[628] Положение о сбережении леса от 4 апреля 1888 г.

[629] В. у. м. Г. С. от 3 февраля 1892 г. – С. уз., ст. 217.

[630] То же от 2 мая 1895 г. – Там же, ст. 767.

[631] Ст. 485-489, 491-493.

[632] Ст. 1386.

[633] Ст. 1141, 1145. То же право принадлежит и усыновителю по отношению к усыновленному (см. ст. 1565).

[634] Ст. 1070.

[635] Ст. 5335.

[636] Ст. 5336.

[637] Ст. 5337, 16921.

[638] Ст. 5337.

[639] Ст. 53312.

[640] Ст. 5331.

[641] Ст. 1148, прим.

[642] Ст. 53310.

[643] Ст. 5339.

[644] Ст. 1629, п. 2.

[645] Ст. 1388, 1630, Пол. вз. гр., ст. 1.

[646] Нот. пол., cт. 167.

[647] У. г. с., cт. 1168, 1187.

[648] Ст. 1671, У. г. с., ст. 629, 968-1020.

[649] Ст. 1647.

[650] Пол. подр., ст. 62, 73; Нот. пол., ст. 1921–1924; ст. 1703.

[651] Пол. вз. гр., cт. 13.

[652] У. г. с., cт. 602, 605.

[653] Там же, cт. 736, 737, 933, 1094 и сл.

[654] Пол. вз. гр., cт. 15, 19.

[655] Пол. вз. гр., cт. 18, 99.

[656] Ук. ист., cт. 22-25.

[657] В. у. м. Г. С. от 23 мая 1894 г. – С. уз., ст. 648.

Запрещение ограничивает собственника в важнейшей части права собственности, в праве распоряжения; право
же владения и право пользования, иногда ограниченные (например, если в состав имения входит лес, то рубить
его можно лишь в количестве, необходимом для поддержания хозяйства[658]. – А. Г.), остаются за ним и могут
быть выделены, разделены с другим лицом, только не в ущерб тем правам, которые приобретены по поводу,
вызвавшему самое запрещение. Но с таким условием можно допустить и само отчуждение права собственности
на имущество, состоящее под запрещением.

Действительно, при запрещении по поводу залога отчуждение имущества допускается иногда, но с тем именно
условием, чтобы запрещение продолжалось и по приобретении имущества другим лицом. Для объяснения
возьмем конкретный случай. Допустим, что лицо заключило заем под залог своего недвижимого имущества, на
которое вследствие того наложено запрещение. Собственник не вправе подвергнуть имущество отчуждению; но
является лицо, желающее приобрести имущество: если заимодавец, которому заложено имущество, изъявляет
согласие на отчуждение, то оно и совершается, и на место прежнего собственника, залогодателя, является
новый. При этом или запрещение остается на имуществе, или вместе с отчуждением снимается и запрещение.
Остающееся на имуществе запрещение значит, что новый хозяин становится должником заимодавца на место
прежнего хозяина, следовательно, недвижимое имущество переходит с переводом долга: или значение
остающегося запрещения то, что хозяин недвижимого имущества остается должником, а новый собственник
является лишь залогодателем за должника[659], который до отчуждения имущества обеспечивал долг своим
достоянием. То или другое значение остающегося запрещения зависит от ближайшего определения
участвующих лиц. Если же с отчуждением имущества слагается наложенное на него запрещение, то это значит,
что заимодавец отказывается от права залога. Но обыкновенно заложенное имущество на основании
соглашения сторон отчуждается с переводом долга на нового хозяина: долг как будто неразрывно связывается с
имуществом, служащим к его обеспечению[660]. Можно сказать, впрочем, что только по видимости
совершается отчуждение недвижимого имущества, состоящего под запрещением; собственно же, когда
совершается отчуждение такого недвижимого имущества, запрещение прекращается и налагается снова: если
заимодавец согласен на отчуждение заложенного имущества с переводом долга, то значит – нет препятствия к
отчуждению имущества, так что в самый момент отчуждения запрещение не существует; но так как существует
повод к запрещению, то в самый момент приобретения имущества запрещение возобновляется, только по
необходимости снова наложить его вслед за снятием не считается нужным соблюдать всех формальностей,
связанных с наложением запрещения на имущество и его разрешением.

Независимо от отчуждения, изменение в лице собственника недвижимого имущества, состоящего под

запрещением, может произойти и другим путем. Например, имущество может перейти к другому лицу по праву
наследования. При таком переходе имя собственника имущества уже не будет совпадать с именем, значащимся
в запретительной статье, и новый собственник имеет возможность совершить акт отчуждения относительно
имущества.

Что касается запрещения движимого имущества, ареста, то поводы для наложения его те же, что и для
наложения запрещения. Но способ наложения ареста более прост: арестуемое имущество описывается (к описи
присоединяется оценка. – А. Г.), опечатывается (или каждая вещь отдельно, или все вещи в совокупности
запаковываются, или прилагается печать к помещению, где находятся арестуемые вещи, к дому или лавке. – А.
Г.) и иногда отбирается от собственника. (Так, при закладе должник передает свою вещь кредитору[661]; или
при наложении ареста при взыскании вещь или отдается хранителю, или переносится в особое помещение[662].
Но иногда арестованная вещь остается во владении своего собственника, например, при закладе вещи, по
соглашению между сторонами, она остается у должника, или при аресте, ради обеспечения иска, арестованная
вещь оставляется у ответчика, с подпиской хранить ее в целости[663]. Арест или производится по
распоряжению суда, по просьбе частного лица, и происходит при участии должностного лица – судебного
пристава[664], или совершается без участия органов власти[665]. – А. Г.)

Мы рассмотрели, таким образом, ограничения относительно каждой составной части права собственности.
Отсюда можно усмотреть, что на деле собственник может быть чуждым всякого господства над вещью,
составляющей его собственность, хотя все-таки он пребывает и считается собственником; за ним остается, как
говорили римские юристы, голое право собственности – nudum jus dominii. Мы видели, что собственник не
может выделить из права собственности все составные части, потому что этим уничтожалось бы само право
собственности; но собственник может выделить ту или другую составную часть его и быть ограниченным
относительно остальной составной части. Например, собственник майората, ограниченный относительно
распоряжения, может предоставить другому лицу владение и пользование; или владение и пользование могут
быть предоставлены стороннему лицу, когда имущество состоит под запрещением. Равным образом
ограничения могут обнимать все составные части права собственности – владение, пользование и
распоряжение, например, при опеке над умалишенными, малолетними. Таким образом, выдел всех составных
частей права собственности неудобомыслим, но ограничение всех составных частей его возможно и иногда
представляется в действительности.

3. ВИДЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

§ 6. Право собственности представляется по нашему законодательству в различных видах: в виде права

собственности полного и неполного, отдельного и общего. Деление права собственности на полное и неполное
основывается на возможности разъединения частей права собственности, выдела из него некоторых составных
его частей, – владения и пользования, на способности его подлежать известным ограничениям. Таким образом,
под правом собственности полным законодательство разумеет соединение в лице собственника владения,
пользования и распоряжения[666], а под правом собственности неполным – право собственности, остающееся
за выделом владения или пользования, или за ограничением распоряжения[667].

Иногда неполным правом собственности называется та или другая выделенная составная часть права
собственности: например, если лицу принадлежит право владения и пользования вещью, то говорят иногда, что
лицу этому принадлежит по вещи неполное право собственности. Но это несправедливо: право владения и
пользования разве в том только смысле можно назвать неполным правом собственности, что владение и
пользование составляют части права собственности; но все-таки право владения и право пользования не
существуют для него во всем своем пространстве, а представляются неполными. Тем более мы должны
отвергнуть это встречающееся иногда признание неполного права собственности за лицом, которому
принадлежит право владения и пользования вещью, что и деление собственности по позднейшему римскому
праву на dominium directum и utile – деление, соответствующее нашему делению права собственности на полное
и неполное (в смысле только что указанном. – А. Г.), новейшей юриспруденцией отвергнуто: право
собственности, будучи по существу своему полнейшим господством лица над вещью, не допускает такого
разделения, будто когда одно лицо господствует над вещью, в то же самое время может господствовать и
другое лицо, а если это другое лицо и господствует в известной мере над вещью, то его господство
представляется именно выделом из права собственности.

Право собственности представляется отдельным, когда принадлежит одному лицу, и общим, когда
принадлежит нескольким лицам[668]. Но не во всех случаях, когда представляется отношение двух или более
лиц к вещи, представляется общее право собственности. Так, право собственности юридического лица,
совокупности лиц представляется отдельным, а не общим, ибо хотя держателями юридического лица,
совокупности лиц является множество лиц, но субъектом права собственности по вещи, принадлежащей
юридическому лицу, является одно лицо – юридическое лицо; отдельные же члены совокупности не считаются
собственниками вещи. Равным образом нет общей собственности, когда вещь состоит из нескольких частей и
каждая из них имеет своего собственника, потому что как скоро материальная часть каждого собственника
может быть определенно указана, то уже нет общей собственности, а представляется совокупность отдельных
собственностей. Например, одному лицу принадлежит картина, другому – рама картины; одному лицу
принадлежит алмаз, другому – оправа алмаза; один клочок поземельной дачи, состоящей из множества
отдельных участков, принадлежит одному лицу, другой – другому и т. д. Ни в одном из этих случаев нет общей
собственности, потому что каждая часть имеет своего особого собственника, только не определяется каждая
часть отдельно, а для обозначения всех частей употребляется одно собственное имя. Вместо того, чтобы
сказать: картина и рама, перстень и алмаз, – говорят: картина, перстень.

Точно так же нет общей собственности, когда несколько лиц сообща владеют и пользуются вещью, а право
собственности над ней принадлежит одному лицу. Например, отдельные крестьяне владеют и пользуются
сообща отведенной им землей, но право собственности на эту землю принадлежит общине как юридическому
лицу на праве отдельной собственности.

(В этом и заключается существо общинной собственности, или иначе – общинного землевладения. Эта
исторически сложившаяся форма владения, являясь выражением искони русского начала взаимности (рядом с
артелью и круговой порукой), признана законом при освобождении крестьян от крепостной зависимости и
приняла самостоятельный характер со времени прекращения временно-обязательных отношений крестьян к
помещикам. К характерным чертам общинного владения относятся: а) Принадлежность земли на праве
собственности (а иногда и на праве владения) общине, хотя право собственности и ограничено относительно
распоряжения – она может продать надельную землю лишь при соблюдении известных условий, а именно: с
согласия 2/3 числа членов и с разрешения правительства, но, безусловно, не может ее заложить[669]; b)
Отдельным членам общины принадлежит лишь право пользования, иногда соединенное и с владением, причем
это право может быть отчуждено лишь лицам, приписанным к сельским обществам, а закладывать надельную
землю безусловно запрещается[670]; с) Право пользования принадлежит члену общины как домохозяину,
представителю «двора»; d) Право пользования, принадлежащее членам общины, различно по различию
назначения имущества как предмета общинного землевладения. Так, надо различать: а) Усадебную землю – она
состоит в наследственном пользовании и владении члена общины[671], все же, на ней построенное, разведенное
и тому подобное, составляет его собственность. b) Пахотную землю – она распределяется между членами
общины различно: или по числу взрослых работников, или по числу душ, причитающихся на двор, или по числу
работников и душ, т. е. душевая доля помножается на число работников двора, и т. п. На долю каждого двора
приходится определенное число полос, равных по качеству, вследствие чего образуется так называемая
чересполосица или чересполосное владение. Раздел земли между членами общины происходит периодически
(переделы), но закон, ввиду различия в степени старания, прилагаемого к обработке земли, ограничивает эти
пределы, а именно: требует согласия 2/3 числа членов, имеющих право голоса на сходке; совершен он может
быть не чаще, чем через 12 лет, причем член общины, улучшивший свой участок, может требовать или
предоставления ему того же участка, или участка одинакового качества, а при наделении его худшим участком
– вознаграждения[672]. Изменение в распределении земли может произойти и путем разделов, т. е. дробления
дворов, образования новых хозяйств; в этом случае доля, причитающаяся новому хозяину, выделяется из
участков того двора, к которому он принадлежал. На пахотную землю члены общества имеют право владения и
пользования, хотя право это близко к обязанности, ибо оставление не отдельных полос, а всего участка без
обработки влечет за собой отобрание его. Кроме оставления хозяйства без попечения, пахотная земля может
быть отбираема в случае смерти домохозяина, увольнения его из общества по суду или общественному
приговору, безвестной его отлучки, добровольного отказа и неисправности в платеже повинностей[673]. с)
Сенокосы – право на них подчиняется обыкновенно тем же правилам, как и право на пахотную землю,
составляя как бы его принадлежность. Но в некоторых местностях членам общины принадлежит лишь право
пользования сенокосом, а не владения, т. е. косьба сена происходит сообща, и скошенное уже распределяется
между членами общины по правилам распределения пахотной земли. Наконец: d) Выгоны, т. е. места,
назначенные для пастьбы скота, находятся в общем пользовании, причем число голов скота, приходящихся на
двор, не имеет значения; обыкновенно выгоны не подлежат переделу. – А. Г.)

Возвращаемся к общей собственности. Для содержания общей собственности остается следующее понятие:
несколько лиц представляются субъектами одного и того же права собственности, так что каждому
принадлежит идеальная доля вещи, материальная же часть каждого сохозяина не может быть определена. Право
общей собственности предполагает реальную нераздельность вещи, но не в том смысле, чтобы вещь не могла
подлежать разделу: поэтому-то общее право собственности и называется римскими юристами dominium plurium
pro indiviso. В каждой материальной частичке вещи, подлежащей общему праву собственности, стекается право
собственности всех сохозяев; но если в каждом атоме каждому сохозяину принадлежит известная идеальная
доля, то эта доля принадлежит сохозяину и в целой вещи, и, таким образом, лицу, имеющему право
собственности по вещи сообща с другими лицами, pro indiviso, может принадлежать половина, треть, четверть
вещи – словом, ее идеальная доля, но нельзя указать, которая именно часть вещи принадлежит ему. Доли общих
собственников по вещи могут быть одинаковыми, но могут и не быть; например, одному лицу может
принадлежать половина, другому половина, одному треть, другому треть и третьему – треть вещи; но может
быть и так, что одному лицу принадлежат две трети вещи, а другому – одна треть, одному лицу принадлежит
половина вещи, другому – четверть, третьему – четверть и т. д.

Что касается существа общего права собственности, то оно заключается в том же, в чем состоит и отдельное
право собственности. Но так как при общей собственности – не один субъект права, как при отдельной
собственности, а несколько, то это различие отражается и в самом праве общей собственности, именно:
осуществление общего права собственности предполагает участие всех сохозяев: все они владеют, пользуются
и распоряжаются вещью соразмерно доле каждого сохозяина. Но так как отдельное со стороны каждого
сохозяина владение, пользование, а отчасти и распоряжение долей имущества, составляющего общую
собственность нескольких лиц, невозможно, то осуществление права собственности по такому имуществу
предполагает участие всех сохозяев и притом требует действия единогласного, а не по большинству голосов,
которого при общей собственности нельзя допустить, ибо каждый сохозяин есть субъект права и всякое
действие относительно его доли в общей собственности без его согласия было бы нарушением его права. Это
участие сохозяев в управлении их общим имуществом проявляется в том, что все они управляют имуществом
по общему между собой согласию; или они предоставляют управление одному лицу, доходы же, доставляемые
имуществом, делятся между всеми сохозяевами соразмерно доле каждого из них[674].

Осуществление права распоряжения долей во многих случаях возможно и отдельно для каждого собственника,
независимо от осуществления права распоряжения со стороны сохозяев. Например, каждый сохозяин вправе
подвергнуть свою долю отчуждению или употребить ее на обеспечение обязательства, предоставить в залог. Но
и при таком осуществлении права на долю имущества, составляющего общую собственность многих лиц,
представляется известное ограничение сохозяина. Так, в случае отчуждения доли имущества со стороны одного
из сохозяев, законодательство представляет другим сохозяевам право предпочтительной покупки (jus
praeеmtionis), т. е. другие сохозяева, все вместе или и один из них, вправе представить собственнику,
отчуждающему свою долю стороннему лицу, продажную ее цену или заплатить за нее по оценке и приобрести в
свою собственность[675]. Понятно, что такое право преимущественной покупки установлено по соображению,
что между сохозяевами должно быть согласие, единодушие в осуществлении права собственности, а между тем
путем отчуждения доли, может быть, навяжется беспокойный, своенравный товарищ по праву собственности.
Равным образом существует для сохозяев право предпочтительного залогопринимательства[676], по тому
соображению, что отдача в залог легко может повести к отчуждению доли; лишь только залогодатель окажется
неисправным, она будет продана с публичного торга. Стеснительно при этих ограничениях для хозяина только
то, что как залогодатель он может иногда более получить от стороннего залогопринимателя, нежели от
сохозяев. Но таково свойство общего права собственности, что при осуществлении его нужно принять во
внимание и право сохозяев. Притом же если права стороннего лица принимаются в соображение при
осуществлении отдельного и полного права собственности, которое подвергается поэтому различным
ограничениям, то тем уместнее, конечно, ограничения относительно общего права собственности.

Скажем, наконец, о прекращении общего права собственности, т. е. о прекращении общности права

собственности без прекращения самого права. В этом смысле общее право собственности прекращается: 1)
выбытием сохозяев до одного невыбывающего и 2) разделом вещи между сохозяевами.

1) Что касается выбытия сохозяев, то понятно, что при существовании общего права собственности каждый из
сохозяев, если он не ограничен каким-либо обязательством, вправе выйти из общности: он может продать,
уступить свою долю одному из сохозяев или, наконец, сохозяевам в совокупности, если они не согласятся
предоставить его долю стороннему лицу.

2) Независимо от выбытия, каждый сохозяин вправе требовать, чтобы общая вещь была разделена на части,
требовать раздела. Но относительно этого способа прекращения права собственности имеет решительное
значение деление вещей на раздельные и нераздельные: только первые подлежат разделу, относительно же
вещей нераздельных раздел, в смысле способа прекращения общего права собственности без прекращения
самого права собственности, не имеет места[677]. Так, если дом принадлежит как общая собственность
нескольким лицам, то сохозяин не вправе требовать раздела, потому что дом принадлежит к имуществам
нераздельным[678]. Точно так же, если имущество такого рода, что совокупность частей его составляет по
ценности имущество менее значительное, нежели каким представляется оно при целостности, нераздельности,
то отдельный сохозяин не вправе требовать выдела[679]. Например, зеркало принадлежит нескольким лицам
сообща; отдельный хозяин не может требовать части зеркала, потому что части зеркала в совокупности
ценностью своей не равняются ценности зеркала в целости. В этих случаях, когда имущество может быть
разделено материально и требуется раздел, имущество действительно раздробляется на части так, чтобы каждая
часть соответствовала доле собственника: собственник половины или трети имеет право на половину или треть
вещи. Но при этом материальном раздроблении имущества разделение вещи производится пропорционально
долям в общем праве собственности не в отношении к самой вещи, а в отношении к ее ценности; так что всегда
должно обращать внимание на ценность вещи[680]. Например, двум лицам принадлежит поземельный участок,
стоящий 1 000 руб., и каждому лицу принадлежит половина: при разделе участка заботятся не только о том,
чтобы каждому лицу досталось равное количество десятин земли, а чтобы каждая из двух частей равнялась
половине ценности поземельного участка, и потому обращается внимание не на одно количество земли, а также
на качество и удобство каждого поземельного участка.

Примечания:

[658] У. г. с., cт. 610.

[659] Имущество может быть представляемо в залог и для обеспечения чужого долга (Пол. подр., cт. 69-72, 80).

[660] Ст. 16301; У. г. с., ст. 1215.

[661] Ст. 1671.

[662] У. г. с., ст. 1009.

[663] Там же, cт. 629.

[664] Ук. ист., cт. 628, 969.

[665] Ст. 1670.

[666] Ст. 423.

[667] Ст. 432.

[668] Ст. 543.

[669] В. у. м. Г. С. от 14 декабря 1893 г. – С. уз., 1894, ст. 94.

[670] Там же.

[671] Местное положение о поземельном устройстве крестьян, водворенных на помещичьих землях в губерниях
Великоросских, Новороссийских и Белорусских. Прил. к т. IX, cт. 110.

[672] В. у. м. Г. С. от 8 июня 1893 г. – С. уз., ст. 939.

[673] В. у. м. Г. С. от 8 июня 1893 г. – С. уз., ст. 939.

[674] Ст. 545-547, 554.

[675] Ст. 548, 549, 555.

[676] Ст. 555.

[677] Наше законодательство придает такое важное значение делению вещей на раздельные и нераздельные, что
все изложение об общем праве собственности делит на два отдела: в одном говорит о праве собственности
общем в имуществах нераздельных, в другом – о праве собственности общем в имуществах раздельных. Но
деление это проявляет свое значение только при прекращении общего права собственности, а пока оно
существует, все равно – раздельно ли имущество, подлежащее общему праву собственности нескольких лиц,
или нераздельно.

[678] Ст. 393.

[679] Ст. 1324, 1325.

[680] Ст. 1322, 1324.

Если с правом собственности по имуществу, подлежащему разделу, соединяются какие-либо повинности,
тяготы, то они также распределяются между сохозяевами по соразмерности. Раздел производится или по
взаимному согласию сохозяев, или при участии суда, и потому разделяется на добровольный, или полюбовный,
и судебный[681]. При разделе полюбовном нет необходимости соблюдать изложенные правила раздела, кроме
только законных определений о нераздельности некоторых имуществ, хотя, впрочем, успешного, справедливого
раздела только и можно ожидать при соблюдении указанных правил. Но правила эти непременно приходится
прилагать, когда сохозяева не могут условиться относительно раздела, или некоторые из сохозяев уклоняются
от раздела и вследствие того суд, по просьбе всех сохозяев или одного из них, вступается в раздел и производит
его независимо от воли участников[682]. О полюбовном разделе составляется особый акт, называемый
раздельной записью. Когда раздел касается недвижимого имущества, акт этот совершается крепостным
порядком[683].

Близко подходит к разделу, но отличается от него полная или неполная уступка права в общей собственности
со стороны одного сохозяина другому за известное вознаграждение. Например, подлежат разделу два дома, из
которых один втрое большей ценности, нежели другой, и каждому из сохозяев достается по дому, значит,
приобретателю меньшего по ценности дома нужно что-либо придать, чтобы части были уравнены. По строгой
последовательности права следует признать, что приобретатель меньшего по ценности дома в отдельную
собственность все-таки остается еще общим собственником по дому большей ценности, только уже в меньшей
доле, а именно, доля его составляет уже четверть, тогда как до приобретения в отдельную собственность дома
меньшей ценности она состояла в половине. Но в действительности, если имеют в виду раздел общей
собственности в собственности отдельные, то большей частью недостающая величина доли уступается за
известное вознаграждение другому сохозяину, и само законодательство определяет такую уступку
обязательной, когда нет возможности материально раздробить вещь или когда такое раздробление было бы
слишком невыгодно[684]. От этого нередко случается, что в состав раздельного акта входит сделка о праве,
непосредственно не касающемся общей собственности. В нашем примере приобретатель меньшего по ценности
дома получает в вознаграждение за отходящую от него долю в доме большей ценности известную сумму денег.
Но точно так же он может получить в вознаграждение и другое имущество приобретателя дома большей
ценности, например, поземельный участок его или дом, принадлежащий ему в отдельную собственность, так
что есть возможность путем раздела заключить другую какую-либо сделку, собственно к разделу не
относящуюся.

Равным образом не может быть речи о прекращении общего права собственности разделом там, где нет
настоящего общего права собственности, а если в таком случае и говорят иногда о разделе, то нельзя понимать
этого раздела в строгом юридическом смысле, в смысле разрешения общей собственности в собственности
отдельной. Например, говорят о разделе при прекращении чересполосности; но истинного раздела тут нет, а
есть только отвод поземельных участков, которые принадлежат одному и тому же лицу, к одним местам; при
существовании чересполосицы у одного и того же лица оказываются участки в разных местах, что очень
невыгодно для хозяйства; чтобы прекратить это состояние, дача, в которой оказывается чересполосица,
разделяется на известное число отдельных участков так, чтобы пространство земли в даче, принадлежащее
одному лицу, было в одном месте; при этом происходит обмен участков – участки, принадлежащие одному
лицу, отходят к другому, и наоборот[685]; но раздела, т. е. обращения общей собственности в собственности
отдельные, тут вовсе нет.

(К видам права собственности наше законодательство относит право собственности литературной,

художественной и музыкальной[686]. Право это в науке называется общим образом правом авторским. Являясь
видом права собственности, оно имеет свои особенности, обусловленные тем, что предметом его является не
вещь, а мысль, воплотившаяся в известную форму; соответственно этому и правоположения, касающиеся права
собственности на материальные вещи, применяются и к авторскому праву, насколько тому не противится
свойство предмета этого права. Авторское право есть право воспроизведения и размножения литературного,
художественного и музыкального произведения его творцом, автором или его юридическим преемником.

Положение вопроса об авторском праве в науке довольно исключительное и объясняется не столько существом
этого права, сколько историческим его происхождением и развитием. В отличие от большинства других прав
гражданских, оно выросло не на почве народных воззрений, возникло не путем обычным, а явилось плодом
законодательной деятельности. Обыкновенно институты гражданского права складываются сами собой,
принимают, в виде норм обычного права, известную форму, а затем уже законодатель их фиксирует, вносит в
сборники, кодексы. Выросши на почве обычного права, они охраняются судом и познаются из судебных
решений. Авторское же право возникло в форме привилегий: с конца XV столетия сначала в Италии, а затем
Германии, выдавались отдельным лицам привилегии на исключительное право воспроизведения и размножения
литературных произведений. И этот характер личной привилегии оно сохранило до XVIII столетия, когда стали
появляться общие законы, признавшие за авторами право на их произведения. И тут права эти остались
привилегиями, но лишь утверждались они общей юридической нормой. Встреченное недружелюбно
ортодоксальными романистами, авторское право, как не находящее себе почвы в римском праве, решительно не
признавалось общим гражданским правом; юристы предложили смотреть на него как на привилегию и
применять к нему общее положение, ослабляющее несправедливость и исключительность привилегии, а именно
– срочность ее. Этот-то характер срочной привилегии оно сохранило и до сей поры, хотя и почитается наукой
правом гражданским. Конечно, срочность эту мотивируют соображениями, лежащими в бытовом значении
авторского права, а именно тем, что всякое произведение ума человеческого есть лишь частичное изменение,
исправление, приложение того, что сделано раньше; всякое произведение по существу, будучи
обнародованным, становится общим достоянием; и, наконец, ввиду общей пользы желательно, чтобы
произведения ума не составляли вечного наследственного имущества потомства автора, а чтобы общество по
истечении известного времени безгранично пользовалось тем, что всецело ему принадлежит.

Но нельзя сказать, чтобы все эти соображения были вполне убедительными. Конечно, всякое произведение ума
есть продукт предшествующей работы других умов, но этот довод очень опасен – он приводит к полному
отрицанию авторского права, умаляя до ничтожных размеров ту творческую силу, которая дает основание
праву творца, дает ему преимущественное перед всяким другим лицом право на свое произведение. Затем
взгляд на произведение ума как на общее достояние – фраза, лишенная реального содержания и
обнаруживающая смешение понятий; общим достоянием является мысль, а автор имеет право на мысль,
воплощенную в известную форму; эта форма есть исключительное его достояние и достояние его потомства.
Наконец, соображение, что в интересах общества желательно, чтобы наступил момент, когда оно безгранично
могло бы пользоваться произведением, является неверным выражением другой мысли. Конечно, желательно
возможно широкое пользование произведениями ума, но в действительности это отпадение ограничений в
пользовании произведением уже после срока авторского права является отпадением ограничений для торговли -
всякий промышленник может извлечь по истечении срока денежную выгоду из произведения, а потомкам
автора предоставляется умереть с голоду... Уж если срочный характер авторского права представляется
желательным, то сохранить его следует относительно издателей, а не относительно наследников автора.

Что касается оснований авторского права, то искать их надо прежде всего в возможности извлекать из
литературных, художественных и музыкальных произведений экономическую выгоду путем, например,
перепечатки и продажи книг, оригиналов и копий картин, выставки картин, рисунков, бюстов и тому подобного
с получением платы от посетителей, исполнения музыкальных композиций в концертах и операх,
представления драматических произведений в театрах с получением платы от зрителей и пр. Раз является
возможность извлечь денежный доход от произведения ума, рождается вопрос: кто имеет преимущественное
право на извлечение этого дохода? Ответ один: сам автор и его наследники; всякое другое лицо имеет
несомненно менее прав на это, чем автор и его наследники; право это составляет имущество автора как
непосредственного творца произведения и наследников его как лиц, к которым, по воле автора или в силу
общего закона о наследовании, имущество его перешло. Юридическим основанием авторского права является,
следовательно, факт проявления лицом творчества в известном произведении науки или искусства, способном
приносить денежную выгоду и потому составляющем его имущество.

С авторским правом теснейшим образом связано право авторства, в смысле права на имя, на признание
данного произведения продуктом творчества определенного лица, автора. Право это не имеет самостоятельного
значения, но, во-первых, если нарушение его сопутствует нарушению авторского права, то
правонарушительному действию придается особенное значение: оно принимает форму самостоятельного
преступления, именуемого плагиатом, и, во-вторых, если преемственно переходит к другому лицу авторское
право, то право авторства еще не переходит, – оно не отчуждаемо и не преемственно.

Относительно авторского права представляются следующие вопросы. Каким лицам принадлежит это право?
Что является его содержанием? Какие предметы его и как оно охраняется?

Субъектами авторского права являются: творец литературного, художественного или музыкального

произведения – ученый, поэт, драматург, живописец, скульптор, композитор и т. д. Прежде всего эти лица
являются субъектами авторского права; причем по отношению к одному и тому же произведению могут быть
один или несколько авторов; в последнем случае им принадлежит произведение по праву общей собственности.
Самый факт создания произведений искусства или науки порождает в авторе это право. Но относительно
художественных произведений требуется, как выражается закон, «для отвращения подлогов и процессов»,
утверждение этого факта правительством, а именно: художник должен предъявить и записать свое
произведение у нотариуса и известить о том Академию художеств[687]. Затем авторское право, но без права
авторства, может принадлежать и другим лицам, т. е. другие лица могут приобрести его от автора. Автор может
продать свое право, может его завещать, оно может перейти по праву законного наследования; точно так же от
первого приобретателя оно может перейти и к последующим. Такими приобретателями авторского права могут
быть как физические, так и юридические лица[688].

Когда право это переходит от автора по соглашению и заключается в размножении данного произведения путем
печати или иным способом, то между ним и автором заключается так называемый издательский договор.
Договором этим, который может быть совершен и домашним порядком, автор волен передать свои права
вполне или лишь на одно или несколько изданий, может определить срок, до истечения коего он не вправе
выпустить нового издания и т. п. Но если этих условий нет, то предполагается, что уступлено лишь одно
издание; в этом случае, и также когда уступается право на одно издание, автор может выпустить второе издание
не раньше, как через пять лет со времени выхода первого издания[689], разве бы первое издание разошлось до
истечения этого срока. Но само собой разумеется, если автор прибавит или изменит по крайней мере 2/3
произведения или придаст ему другую форму, так что его можно считать новым произведением, то никакие
условия, заключенные с издателем, не лишают автора права выпустить свое произведение новым
изданием[690].

Но в иных случаях для перехода авторского права по соглашению последнее не облекается в форму
самостоятельного договора, а выводится из других фактов, например, заказчик художественного произведения
имеет в силу заказа авторское право[691]. Все лица, по какому бы основанию к ним ни перешло авторское
право от автора или от предшествовавших приобретателей, должны для сохранения за собой их права объявить
о сделанном приобретении: находящиеся в России – в течение года, а находящиеся за границей – в течение двух
лет со дня смерти автора[692], дабы предотвратить нарушение их права. Автор пользуется своим правом
пожизненно, правопреемники – только в течение 50 лет со дня смерти автора, если же при жизни произведение
не было издано, то со времени появления в свет[693].

Предметом авторского права является, конечно, литературное, художественное или музыкальное

произведение, в которых выразилась творческая сила автора. Но степень проявления творчества может быть
различной, а потому во многих случаях весьма трудно провести грань между годным и не годным объектом
авторского права; легко впасть в крайность и признать за всяким проявлением труда значение предмета
авторского права. Так как за автором признается право на мысль, воплощенную в известную форму, то и
творчество как нечто индивидуальное, оригинальное может касаться не только мысли, но и формы, а иногда и
одной формы. Ввиду этого нельзя не признать, при известных условиях, предметом авторского права и
перевод[694]: переводчик проявляет свое творчество в выражении чужих мыслей словами другого языка. Точно
так же сборник законов, судебных решений, исторических документов, сказок, народных песен, пословиц,
хрестоматии и тому подобного суть предметы авторского права[695], хотя творчество в них выражается лишь в
одной форме: в языке, системе, а иногда в соединении отдельных статей в один сборник. В тех случаях, когда в
данном произведении творчество проявляется в одной лишь форме, и притом произведение это по мысли и
форме есть продукт творчества другого определенного лица, то авторское право принадлежит последнему, а
первому – лишь с согласия автора. Так, частные письма, профессорские лекции, проповеди, судебные речи,
музыкальные импровизации определенных лиц и тому подобных составляют предметы права их авторов, а не
стенографов и лиц, закрепивших эти произведения на бумаге.

Но в нашем законодательстве допускаются исключения из этого правила; так, в хрестоматиях дозволяется

перепечатывать отдельные статьи без согласия авторов[696], дозволяется также повторение гравюр в большей
или меньшей величине[697], изображение произведения живописи посредством скульптуры[698] и др. Что
касается содержания авторского права, то, по выражению нашего законодательства, оно заключается в
возможности «издавать и продавать» литературные произведения[699], «повторять, издавать и
размножать»[700] художественные произведения[701], «издавать и разрешать исполнение» музыкальных
произведений[702]. Эти определения можно обобщить и сказать: содержание авторского права заключается в
исключительной возможности воспроизводить и размножать свое произведение и, конечно, как уступать это
свое право, так и предоставлять осуществление его другим лицам на законных условиях.

Эта-то уступка и передача осуществления права на законных условиях породила и в законодательстве, и в

судебной практике мысль, что в содержание авторского права входят и другие права, кроме права
воспроизведения и размножения; например, как мы видели, наш закон вносит в авторское право – право
композитора давать разрешение на исполнение своего произведения; это не часть авторского права, а случай
передачи осуществления своего права воспроизведения другому лицу. Если считать это право составной частью
авторского права, то придется сказать, что по гражданским законам, в противность постановлениям уголовного
уложения[703], драматург не имеет права разрешать или не разрешать публичного исполнения своего
произведения – закон об этом не говорит, а между тем он право на это имеет: в праве этом выражается
возможность передачи осуществления своего авторского права. С другой стороны, в состав авторского права
вносят право получения поспектакльной платы, право дарового посещения театра, опер, выставок,
предоставляемого автору. Это тоже не составные части авторского права; это особые права, выговоренные
автором при передаче осуществления или при уступке своего права другому лицу или учреждению.

В практике возник вопрос: переходят ли эти права к преемникам автора? При разрешении этого вопроса
исходили из авторского права, а между тем следовало бы исходить из общих соображений о гражданских
правах: если данное право имущественное, оно переходит к преемникам, если личное – не переходит. С этой
точки зрения, например, выговоренное в свою пользу право автора на поспектакльную плату как право
имущественное переходит к преемникам, а право дарового посещения театра, оперы, выставки – не переходит.

Наконец, охраняется авторское право как уголовным, так и гражданским иском. Нарушение авторского права
выражается в различных формах преступления: в плагиате как нарушении вместе с авторским правом права
авторства, в контрафакции как воспроизведении механическим путем данного произведения, без нарушения
права авторства и др. Вопрос этот выходит из области гражданского права. Что касается гражданского
иска[704], то он заключается в вознаграждении за убытки, причем к нему применяются общие правила;
специально закон упоминает лишь о вознаграждении за убытки, причиненные самовольным изданием
произведения, уже ранее изданного; в этом случае убытки «исчисляются по соображению действительной
платы за все изготовление экземпляров самовольного издания с продажной ценой, объявленной законным
издателем». Например, если незаконный издатель затратил на издание 500 руб., а законный издатель выручил с
прежнего издания, по объявленной цене за экземпляр, 2 000 руб., то он вправе с первого требовать не эту
сумму, а 2000 – 500 руб., т. е. 1 500 руб. Этот расчет, конечно, применяется к тому случаю, когда незаконное
издание распродано, вполне или частью; экземпляры же нераспроданные отбираются у незаконного издателя в
пользу законного[705]. – А. Г.)

4. ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Условия и способы приобретения права собственности вообще

§ 7. Общие условия приобретения прав имеют значение и для права собственности. Кроме того, существуют
еще и особые условия для приобретения этого права. Так, законодательство делает некоторые ограничения
относительно лиц, приобретающих право собственности. Например, законодательство постановляет, что
заповедные имения могут быть приобретаемы исключительно лицами дворянского сословия[706]. Или церкви и
монастыри могут приобретать право собственности на недвижимые имущества только с особого высочайшего
соизволения[707]. Значение этих ограничений то, что право собственности не считается приобретенным, если
приобретается вопреки существующим ограничениям, а по-прежнему числится за тем лицом, которому
принадлежало.

Примечания:

[681] Ст. 1315.

[682] Ст. 1313, 1317.

[683] Ст. 1337; Нот. пол., ст. 158 п. 4. Наше законодательство постановляет особо о разделе общего права
собственности и разделе наследства. Но в постановлении о разделе наследства повторяет себя; отчасти же
определения, касающиеся раздела наследства, относятся и к разделу права собственности.

[684] Ст. 1324.

[685] Ст. 551, 552, 1374.

[686] Ст. 420, пр. 2.

[687] Ст. 420, пр. 2; прил. к прим. 2 ст. 29.

[688] Ук.ист.; прил. к прим. ст. 22–25, 31.

[689] Там же; прил. к прим. 2 ст. 3.

[690] Там же; прил. к прим. 2 ст. 5.

[691] Там же; прил. к прим. 2 ст. 31, 32.

[692] Ук. ист.; прил. к прим. 2 ст. 6, 34, 41.

[693] Ст. 1185.

[694] Ст. 420; прил. к прим. 2 ст. 1.

[695] Там же; прил. к прим. 2 ст. 2.

[696] Там же; прил. к прим. 2 ст. 14.

[697] Там же; прил. к прим. 2 ст. 37, п. 3.

[698] Ук. ист.; прил. к прим. 2 ст. 39.

[699] Там же, прил. к прим. 2 ст. 1.

[700] Там же, прил. к прим. 2 ст. 28.

[701] Там же; прил. к прим. 2 ст. 42, 43.

[702] В понятие «повторять» входит и постройка зданий по плану зодчего (cт. 420, прил. к прим. 2 ст. 37, п. 4).

[703] У. н., cт. 1684.

[704] У. г. с., cт. 31, п. 2.

[705] Ст. 420; прил. к прим. 2 ст. 20.

[706] Ст. 1201.

[707] Ст. 985.

Но обратимся к самому приобретению права собственности. Как и всякое право, право собственности имеет
определенное начало, и те пути, которыми открывается это начало, называются способами приобретения права
собственности[708]. Внимательное рассмотрение их для юриста особенно важно, потому что легко смешать
способы приобретения права собственности со способами приобретения других прав, что и бывает нередко в
действительности. Иногда договоры признаются способами приобретения права собственности, в особенности
купле-продаже нередко придают такое значение, тогда как по существу своему и по смыслу законодательства
купля-продажа вовсе не способ приобретения права собственности, и, заключив договор купли-продажи,
покупщик еще не вправе считать себя собственником вещи. Но в действительности многие не дают себе отчета
в юридических явлениях, не привыкли анализировать их и, замечая, что вследствие купли-продажи
приобретается право собственности, заключают, что оно именно приобретается куплей-продажей.

Разумеется, последствия смешения способов приобретения права собственности со способами приобретения

других прав довольно значительны: нередко случается, что именно вследствие такого смешения процесс
получает ложное направление. Бывает, что покупщик, не получая купленной им вещи, предъявляет против
продавца иск о праве собственности, тогда как покупщик вправе требовать от продавца только вознаграждения
за убытки, понесенные им от несоблюдения договора, но не самую вещь, находящуюся в руках продавца. Итак,
есть юридические отношения, следствием которых обыкновенно бывает приобретение права собственности, но
эти юридические отношения нужно отличать от тех, которые непосредственно порождают право собственности
и представляются способами его приобретения. Они подлежат различным классификациям.

Положительное законодательство в основании своей классификации полагает понятие о возмездии и делит

способы приобретения прав на безмездные и возмездные. В понятии о возмездии есть юридическая сторона; но
для приобретения права собственности это понятие несущественно: если даже и допустить, что право
собственности приобретается возмездно или безмездно, то окажется, что иногда и при отсутствии возмездия,
следующего за приобретение права собственности, оно приобретается; тогда как иногда и по представлении
возмездия оно не приобретается. Поэтому понятие о возмездии не может служить основанием деления способов
приобретения права собственности.

В учебниках гражданского права встречаются другие основания классификации способов приобретения права
собственности. Самая обыкновенная классификация их – это деление на способы непосредственные, или
первообразные, и посредственные, или производные. Первоначальными, или непосредственными, способами
считаются те, которыми устанавливается право собственности по вещи бесхозяйной, т. е. не состоящей в
чьей-либо собственности; производными же, или посредственными – те, которыми приобретается право
собственности по вещи, состоящей в чьей-либо собственности, и притом в самый момент, предшествующий
приобретению, так что право собственности не возникает вновь, а только переходит от одного лица к другому.
К первоначальным способам приобретения права собственности принадлежат: находка, ловля, добыча, давность
и приращение, все же другие способы принадлежат к производным. Но скажем прежде всего, что разделение
способов приобретения права собственности на первообразные и производные не имеет никакого
практического интереса; с понятием о первоначальном или производном приобретении права собственности
наше право не связывает никаких юридических определений. Само разделение оказывается потому праздным,
излишним, даже вредным, потому что различие в юридических понятиях всегда дает повод думать о различии в
юридических определениях, а если этого нет, то различие ведет только к ошибочному представлению. Но,
кроме того, разделение способов приобретения права собственности на первообразные и производные не
выдерживает критики: исходная точка разделения неверна, ибо в нашем юридическом быту нет вещей, никому
не принадлежащих, а если они и существуют в мире, то совершенно чужды юридическим определениям, как,
например, планеты.

Рассматривая в отдельности те способы приобретения права собственности, которые считаются

первообразными, мы действительно убеждаемся в несостоятельности этой классификации, в неверности мысли,
будто есть такие способы, которыми приобретается право собственности по вещи, прежде никому не
принадлежавшей. Так, находку нельзя считать первоначальным способом приобретения права собственности. В
нашем законодательстве о находке постановляется, что находчик обязан представить найденную вещь
полицейскому ведомству, которое объявляет о ней ко всеобщему сведению; если до третьей публикации явится
хозяин вещи и докажет, что она действительно принадлежит ему, то вещь отдается потерявшему, но он, в виде
вознаграждения находчика, обязан уплатить ему треть цены вещи; если же лицо, потерявшее вещь, не явится,
несмотря на сделанное объявление, или, явившись, не докажет, что вещь действительно принадлежит ему, то
она обращается в собственность находчика[709]. Но в этих определениях законодательства нет никакого
указания на приобретение находкой вещи, никому не принадлежащей; напротив, указывается, что
приобретается вещь, принадлежащая другому лицу: требуя объявления о находке и распоряжения полиции об
отыскании потерявшего лица, законодательство именно подчеркивает, что оно не признает потерю
прекращением права собственности и найденную вещь не числит за находчиком. И в самом деле, нет
необходимости с потерей вещи связывать прекращение права собственности по этой вещи, ибо с потерей
сопрягается только затруднение в осуществлении права собственности, но не устраняется всякая возможность
осуществления этого права: не признается же право собственности прекратившимся, если вещь затеряна в доме
самого хозяина. Равным образом, если законодательство устанавливает право на вознаграждение за находку, то
этим высказывает, что оно не признает находчика собственником: иначе вещь должна бы оставаться в его
руках. Правда, в случае неявки лица потерявшего или непредставления с его стороны доказательств
принадлежности вещи находчик получает ее в собственность, но до последнего момента срока явки вещь
считается собственностью потерявшего, так что право собственности переходит к находчику от хозяина
потерянной вещи. Не следует увлекаться тем, что в большей части случаев о находке не объявляется полиции и
не делается розысков о ее хозяине, а всего чаще найденная вещь остается у находчика. Но и в этом случае
находка делается как бы собственностью находчика не потому, что он нашел ее, а потому, что владеет вещью и
никто не доказывает, что находчик не собственник, никто не оспаривает его предполагаемого права
собственности[710].

Юристы наши, кажется, увлекаются еще римским правом, в котором occupatio (завладение вещью бесхозяйной)
является способом приобретения права собственности, и полагают, что если римское право допускает такое
состояние вещи, в котором она не принадлежит никому, то и в нашем юридическом быту можно найти такое
состояние. Они принимают, что вещь потерянная не принадлежит никому, найденная же становится
собственностью находчика и что, таким образом, находка есть способ приобретения права собственности, и
притом первообразный. Но в нашем юридическом быту нет вещей бесхозяйных, так как по ст. 406 Свода вещи,
не принадлежащие никому в особенности, принадлежат государству. В древнем юридическом быту, конечно,
как и у нас, были вещи бесхозяйные; но с той поры, как установилось это правило, юридические определения
обнимают весь мир вещей, находящихся на территории Российского государства, и нет такой вещи, которая
подлежала бы юридическим определениям и не составляла чьей-либо собственности. Напрасно указывают на
находку клада как на доказательство, что и у нас есть вещи бесхозяйные, впервые приобретаемые: под кладом
разумеется имущество, когда-то закопанное в землю; но по нашему законодательству собственник земли есть и
собственник клада, находчик же его в одних местностях по закону, в других – по обычаю получает только
вознаграждение[711].

Ловля диких животных[712] и рыбы, по нашему законодательству, ведет к приобретению права собственности
на пойманного зверя и выловленную рыбу, точно так же, как и охота за птицей, ведет к праву собственности на
убитую птицу. Но все-таки ни ловля, ни охота не представляются в нашем юридическом быту первообразными
способами приобретения права собственности. Дело в том, что право собственности на поземельный участок,
по определению нашего законодательства, обнимает все находящееся в недрах земли и на ее поверхности, и на
этом основании собственник лесного поземельного участка есть также собственник водящихся на нем
животных, а собственник реки, озера и пруда есть также собственник рыбы, которая водится в их воде: дикие
животные, птицы и рыбы также рассматриваются как принадлежности поземельного участка[713].

Итак, если собственник сам производит охоту за животными, находящимися на его земле, или ловлю рыбы,
находящейся в его воде, то он не приобретает права собственности на пойманное животное, а только
осуществляет его. Что собственник не во всякое мгновение господствует над животным, находящимся на его
поземельном участке, что собственник, быть может, и не знает о его существовании – это происходит от самого
свойства принадлежности; но нет сомнения, что все животные, находящиеся на поземельном участке,
составляют принадлежность участка, подлежат праву собственности его хозяина. И если бы ловля
представлялась только в таком виде, то не вздумали бы считать ее самостоятельным, и притом
непосредственным, первообразным способом приобретения права собственности.

Но приверженцы такого воззрения на юридическую природу ловли увлекаются тем, что ловля (в особенности
охота. – А. Г.) нередко производится на чужом поземельном участке и ловец становится собственником добычи
и представляют себе, что живность, добываемая охотой или ловлей, до поимки никому не принадлежит и
впервые становится собственностью ловца. Ловец действительно становится собственником животного,
отловленного на чужом поземельном участке, но не потому, чтобы ловля была способом приобретения права
собственности по вещи, никому не принадлежащей, а по другим основаниям. При ловле могут иметь место два
случая: или она производится с соизволения собственника поземельного участка, или без его соизволения. В
первом случае, когда ловля производится с согласия собственника, это согласие обнимает и предоставление
ловцу права собственности на пойманное животное, следовательно, здесь, очевидно, переход права
собственности, а не первоначальное его приобретение. Во втором, когда ловля производится без согласия
собственника поземельного участка, также должно различать два случая: или ловля производится без согласия
хозяина, потому что согласие его не было испрошено, или она производится вопреки его несогласию. В первом
случае ловец вовсе не становится собственником пойманного животного, а только незаконным его владельцем и
лишь предполагается собственником как владелец движимого имущества, пока настоящий собственник
животного, хозяин поземельного участка, не докажет противного[714].

Но обыкновенно право собственности над диким животным, зверем или птицей не представляет значительного
интереса; поэтому не возникает и спора о праве собственности ловца, а фактическое владение его
представляется равносильным собственности. Можно даже сказать, что именно по отсутствии в большей части
случаев значительного интереса к ловле и охоте и представляется отсутствие согласия землевладельца: потому
и не испрашивается его согласие, что нет сомнения в нем, и поэтому-то у нас отсутствие прямого запрещения
ловли и охоты со стороны хозяина поземельного участка обыкновенно считается равнозначащим дозволению.
Но когда ловля (или охота) производится вопреки явному несогласию землевладельца, она составляет прямое
нарушение его права собственности и влечет за собой все те же последствия, какие сопровождают нарушение
всякого другого права собственности.

Итак, во всех случаях ловли, во-первых, есть хозяин животного, и нет мгновения, когда дикое животное было
бы вещью бесхозяйной; во-вторых, ловец приобретает право собственности над животным или на основании
какой-нибудь сделки с хозяином поземельного участка, или на основании предполагаемого отречения хозяина
от преследования своего права собственности. Мысль, будто дикое животное есть вещь бесхозяйная,
основывается на том, что дикое животное меняет свое местожительство и нет возможности за ним уследить, а с
тем вместе нет возможности уследить и за правом собственности по животному. Но это воззрение ошибочно.
Если юридический быт допускает понятие о бесхозяйных вещах, то дикое животное, пожалуй, можно считать
бесхозяйным, на том основании, что юридическое отношение хозяина леса к находящемуся в лесу животному
чуждо сознанию хозяина. Но если юридический быт отвергает понятие о бесхозяйных вещах, то как бы ни было
затруднительно определение права собственности, оно может и должно быть определено.

В большей части случаев, конечно, юридические отношения собственника поземельного участка к

находящимся на нем животным останутся без определений; но когда представится интерес определить их, они
должны быть определены по соображению права собственности того поземельного участка, на котором
животные находятся. Справедливо, что зверь, быть может, беспрестанно переходит с одного поземельного
участка на другой, птица перелетает с одного места на другое, но за этой беспрестанной переменой пребывания
следует только беспрестанная перемена права собственности относительно зверя и птицы, а не их
безхозяйность. Поэтому-то дикие животные и называются собственностью переходящей (propriété ambulante).
По мнению некоторых юристов, это особый вид права собственности: особенность, представляющаяся в праве
собственности по дикому животному или птице, состоит в беспрестанном прекращении одного права
собственности и возникновении другого; но природа права собственности определяется не временем его
продолжения, а существом самого права – например, господство А над вещью одинаково, будет ли оно
продолжаться 10 минут или 10-летия.

Военная добыча, имущество, захваченное у неприятеля, также неправильно принимается за первоначальный

способ приобретения права собственности. Известно, что при неприязненных отношениях двух государств
армии, занявшей неприятельскую территорию, предоставляется захватывать имущество неприятеля, которое и
становится собственностью государства, к которому армия эта принадлежит. Это правило, общее всем
законодательствам, существует и у нас[715]: таким образом, военная добыча и в нашем юридическом быту
представляется способом приобретения права собственности, но не первообразным. Юристы, принимающие
военную добычу за первоначальный способ приобретения собственности, полагают, будто во время войны
между двумя государствами каждая из воюющих сторон признает неприятеля не имеющим никаких прав и
поэтому каждую вещь, находящуюся у неприятеля, рассматривает как бесхозяйную и, следовательно,
подлежащую праву собственности первого захватившего: военная добыча, таким образом, составляет вид
завладения, occupatio, и отличается от него только тем, что при завладении действительно нет хозяина вещи, а
при добыче есть хозяин вещи, но его право собственности не признается.

Но это воззрение неверно в приложении к современному общественному быту. По античному взгляду,

неприятель действительно не имеет прав, и вещи, находящиеся у неприятеля, юридически не числятся за ним, а
рассматриваются как res nullius и становятся собственностью первого оккупанта. Сообразно этому античному
взгляду, военная добыча представляется первообразным способом приобретения права собственности. Но
далеко от античного взгляда современное воззрение на международные отношения: христианскому воззрению
чуждо отрицание прав за неприятелем, и хотя учреждение добычи удерживается и в настоящее время, однако
взгляд на это значение изменился. В настоящее время добыча допускается только по необходимости как одно из
средств лишить неприятеля способов к продолжению войны, тем более что предметы добычи сами собой
состоят в вещах, которыми ведется борьба. Но если законодательство допускает добычу, то это еще не значит,
что оно не признает за неприятелем права собственности, а значит только, что право собственности неприятеля
по вещам, отнятым у него, прекращается.

Точно так же, как общество требует от каждого своего члена, чтобы он, в случае надобности, отказался от
какого-либо интереса, права, чтобы он на общую пользу принес свое достояние, оно допускает, что неприятеля,
приносящего вред государству, можно лишить известных вещей и тем, быть может, предуготовить
прекращение самой войны. Таким образом, при добыче, по нашему мнению, прекращается право собственности
для неприятеля и возникает это право для другого лица – для государства воюющего, поэтому и сама добыча
как способ приобретения права собственности представляется способом приобретения производным, а не
первообразным.

Давность считается первоначальным способом приобретения права собственности на том основании, что в ней
выражается отречение собственника от вещи, будто давностью потому приобретается право собственности по
вещи, что она бесхозяйная и вследствие того становится собственностью оккупанта. Но это воззрение ложно и
противоречит действительности: для того, чтобы давность можно было признать первоначальным способом
приобретения права собственности, нужно, чтобы между прекращением права собственности хозяина вещи и
приобретением этого права со стороны давностного владельца существовал такой промежуток времени, в
который вещь никому не принадлежала бы, но такого промежутка нет: до последнего момента давностного
срока вещь, состоящая в давностном владении, считается собственностью ее хозяина[716]. Следовательно и
давность представляется производным способом приобретения права собственности: и при давности право
собственности по вещи от одного лица-собственника переходит к другому – давностному владельцу точно так
же, как переходит право собственности от одного лица к другому на основании какой-либо сделки.

Наконец, за первообразный способ приобретения права собственности выдается приращение. Но это

несправедливо: по приращению действительно приобретается иногда право собственности на вещь, которая
прежде никому не принадлежала, но не принадлежала или потому, что ее вовсе не было, или хотя она и
существовала, но была вне круга юридических определений. Например, по приращению хозяин животного
становится собственником приплода[717]: здесь право собственности приобретается впервые, но не по
безхозяйной вещи, а по такой, которая до того времени, как она стала собственностью, вовсе не существовала,
по крайней мере самостоятельно. Или по приращению прибрежный поземельный владелец приобретает право
собственности на поземельный участок, образовавшийся от наплывшего песка, наноса ила; и здесь право
собственности возникает впервые; но до возникновения поземельного участка были только отдельные земляные
частицы, находящиеся вне юридических определений; по крайней мере нет никакого интереса в юридическом
определении отдельных земляных частиц. Итак, ни один из указываемых первообразных способов
приобретения права собственности не выдерживает критического рассмотрения, и мы отвергаем самое
разделение этих способов на первообразные и производные.

Примечания:

[708] Классификация Cвода законов не относится, правда, исключительно к праву собственности, а обнимает
способы приобретения имущественных прав вообще, однако же главным образом имеет в виду право
собственности и способы его приобретения.

[709] Ст. 538, 539.

[710] Ст. 534.

[711] Ст. 430.

[712] В юридическом отношении дикое животное характеризуется свободой перехода с места на место: хотя и
дикие звери обыкновенно имеют свои более или менее постоянные логовища, берлоги, норы, но тем не менее,
так сказать, юридическое их жительство не связано с определенным местом.

[713] Ст. 424.

[714] Ст. 534. Заметим, однако, что наши землевладельцы, говоря вообще, почти нисколько не дорожат правом
охоты и не вступаются, когда охота производится сторонним лицом без их разрешения, а охраняют лишь право
ловли рыбы в своих водах. Только там, где звери или птицы имеют особую экономическую ценность,
встречаются случаи охранения права охоты, например, в окрестностях столиц.

[715] Ст. 145; Положение о заготовлениях по военно -сухопутному ведомству (Пол. о заг. по в.в.), ст. 27 (по
П.с.з.); Положение о морских призах (Пол. о морск. пр,), ст. 410 (по Св.уз. 1895 г., № 149, ст. 1156).

[716] Ст. 557, 565, 1241.

[717] Ст. 431.

Разделяют еще способы приобретения права собственности, принимая за основание волю лиц, прикосновенных
к приобретению, и находят, что в иных случаях право собственности приобретается по воле интересантов, в
иных – независимо от их воли, наконец, по стечению воли интересантов и других обстоятельств. Находят, что
право собственности приобретается по воле интересантов, когда оно приобретается вследствие какой-либо
сделки, например, дарения, духовного завещания и т. п. Или право собственности приобретается на основании
закона, независимо от воли интересантов; например, в случае приращения: закон признает приращение
собственностью хозяина вещи, к которой делается приращение, а воля хозяина совершенно безразлична.
Наконец, право собственности приобретается на основании совокупного действия воли интересантов и закона,
например, при законном наследовании: закон определяет порядок наследования, но наследник может и
отказаться от приобретения наследства. Однако и это деление способов приобретения права собственности
несостоятельно: прежде всего необходимо сказать, что это деление обнимает не одни способы приобретения
права собственности, а также и способы приобретения всех других имущественных прав; например, по
духовному завещанию, по законному наследованию приобретается не только право собственности, но и самые
разнородные имущественные права. Далее, важно заметить, что приобретение права собственности по воле
интересантов должно найти себе основание в законе или обычае, а иначе их воля не будет уважена. Так что,
можно сказать, всякое приобретение права собственности по воле интересантов есть приобретение по закону
или обычаю. Наконец, это разделение не имеет никакого практического значения, и для системы права от него
нет никакой пользы.

Практическое различие способов приобретения права собственности заключается, кажется, в следующем:

одним способам присуще владение, так что нет и приобретения права собственности, если приобретатель не
вступает во владение вещью; другими же способами право собственности приобретается независимо от
владения, так что лицо можно признать собственником вещи, хотя бы оно к ней и не прикасалось. На этом
основании способы приобретения права собственности можно разделить на способы, требующие посредства
владения, и способы, не зависящие от владения. Этого деления мы будем держаться. Но заметим, что вопрос о
классификации способов приобретения права собственности пользуется незаслуженным значением в науке
права: для науки права существенно определить каждый способ приобретения права собственности, но
нисколько несущественно обозначить общие черты нескольких способов приобретения, не существенно
потому, что нельзя остановиться на этих общих чертах, а приходится определять каждый способ в точности – и
не все ли равно, в каком порядке?

Способы приобретения права собственности при посредстве владения

§ 8. Сюда относятся: передача, давность, военная добыча и находка.

I. Передачей называется акт, по которому вещь из владения одного лица переходит во владение другого,
приобретающего над ней право собственности. Это последнее условие существенно для передачи как способа
приобретения права собственности, потому что передача сама по себе возможна и не как способ приобретения
права собственности: например, передается вещь для пользования, передается залогопринимателю, передается
как поклажа и т. п.; но ни в одном из этих случаев передача не представляется способом приобретения права
собственности. При передаче, в смысле способа приобретения права собственности, представляется: 1) лицо,
передающее права собственности; 2) лицо, приобретающее это право; 3) законное основание (justus titulus), по
которому передача составляет переход права собственности; и 4) сам акт передачи, состоящий в переходе
владения от одного лица к другому.

Относительно лиц, встречающихся при передаче, мы не можем сказать ничего особенного, нового, а должны
повторить только, что субъективные условия действительности сделки имеют значение и для действительности
передачи: лицо передающее должно быть вправе совершить отчуждение, передать право собственности; лицо
приобретающее должно быть способно к приобретению не только имущественных прав вообще, но и права
собственности на данную вещь в особенности. Нам следует поэтому остановиться лишь на законном основании
и акте передачи. Передача права собственности всегда исходит из какой-либо сделки или вообще из
какого-либо юридического отношения. Большей частью эта сделка существует до передачи, но иногда
совпадает с ней. Например, когда совершается купля-продажа на недвижимое имущество, то сделка существует
задолго до передачи имущества; но когда одно лицо дает другому милостыню, то сделка (дарение) совпадает с
передачей. Эта-то сделка или юридическое отношение, на основании которого переходит право собственности,
и есть законное основание передачи.

У нас оно нередко принимается даже за самый способ приобретения права собственности, но несправедливо:
законное основание передачи установляет лишь право на передачу, а передача уже составляет способ
приобретения самого права собственности. Например, совершена купля-продажа: покупщик вправе требовать
только передачи себе купленной вещи, но до передачи не имеет еще над ней права собственности. Тем не менее
законное основание передачи существенно для ее действительности: недостаточно намерения лиц,
участвующих в передаче, одного – передать право собственности, другого – приобрести его; недостаточно
также и перехода самого владения. Необходимо еще и законное основание для того, чтобы передача составляла
переход права собственности; там, где нет этого основания, нет и перехода права собственности. Например, я
передаю вещь лицу А, имея в виду, что дарю ему эту вещь: мне законным основанием передачи представляется
дарение; но лицо А имеет в виду, что приобретает право собственности по мене: по его понятию, законное
основание передачи составляет мена. В таком случае право собственности не переходит с передачей, ибо
дарение и мена, подобно другим договорам, существенно предполагают взаимное соглашение контрагентов, а
так как такого соглашения нет, то нет ни дарения, потому что А не изъявляет согласия на принятие дара, ни
мены, потому что я дарю, а не заключаю договор мены. Нет, следовательно, и законного основания для
перехода права собственности. Конечно, можно сказать, что и дарение, и мена представляют в нашем примере
то общее, что имеют в виду установить переход права собственности; но сделка эта нечто единое, цельное,
нераздельное, нельзя из нее взять одну часть, а другую оставить, нельзя поэтому признать, что право
собственности все-таки переходит на том основании, что хотя интересанты имеют в виду разные сделки, но
сходятся в том, чтобы перешло право собственности, а нужно сказать, что хотя передача и совершается, но
право собственности не переходит.

Обращаясь к самому акту передачи, состоящему в переходе владения вещью из рук одного лица в руки другого,
мы находим, что в иных случаях этот акт действительно совершается, в иных же только подразумевается. И
случаев последнего рода встречается немало в практической жизни: очень часто вещь на самом деле не
передается приобретателю, а право собственности все-таки считается приобретенным, отошедшим от прежнего
хозяина, и именно по передаче. Такая подразумеваемая передача представляется, во-первых, в тех случаях,
когда передача составляет до такой степени непосредственное, необходимое последствие сделки, на основании
которой должна произойти передача, что она как следствие подразумевается сама собой, хотя и не была
совершена на самом деле. Например, такие случаи встречаются при покупке движимого имущества: очень
нередко бывает, что заключается договор купли-продажи, покупщик уплачивает продажную цену, но купленная
вещь остается пока в руках продавца, а все-таки считается уже собственностью покупателя. Передача здесь
подразумевается, и если искать наружного знака, выражающего ее, то разве заключается он в том, что
проданная вещь запаковывается или, по крайней мере, выделяется из массы других товаров; но и это не всегда
бывает. Во-вторых, случаи подразумеваемой передачи представляются тогда, когда приобретателю права
собственности передается не сама вещь, а знак ее, представитель. Так, в торговом быту передача фактуры
(ведомости о товаре) заменяет передачу самого товара: купец, получивший фактуру, распоряжается означенным
в ней товаром как своей собственностью, хотя бы товар и не был еще в его руках. Или в торговом быту нередко
бывает, что передается не сам товар, а ключ от амбара, вообще помещения, в котором находится товар, и
передача ключа считается передачей самого товара. Такая передача знака вместо передачи самой вещи есть
остаток древней символической передачи, которая в особенности имела место относительно имуществ
недвижимых. Например, в нашем древнем юридическом быту передача глыбы земли считалась передачей
поземельного участка. Настоящее время, разумеется, неблагоприятно для символов – они все более
вытесняются; но если символ соответствует существу дела, то очень естественно удержаться ему и в настоящее
время: так, передача ключа от помещения проданного товара естественно заменяет собой передачу самого
товара.

Наконец, к подразумеваемой передаче следует отнести те случаи, когда передача вещи излишняя, потому что
вещь уже находится в руках приобретателя, так как вещь может находиться в руках и такого лица, которое не
имеет над ней права собственности. Например, вещь передается как заклад, а впоследствии залогоприниматель
приобретает над ней право собственности: так как вещь уже находится в руках приобретателя, то было бы
пустой формальностью взять ее обратно от залогопринимателя и потом снова передать ему как приобретателю
права собственности[718]. Эти-то случаи подразумеваемой передачи в особенности и внушают нередко мысль,
что право собственности приобретается независимо от передачи, на основании самой сделки; но это
несправедливо, как увидим впоследствии; а именно – переход права собственности установляется передачей,
только что не всегда она совершается на деле, а во многих случаях лишь подразумевается.

Действительное совершение акта передачи в нашем юридическом быту неодинаково, но различается по роду
имуществ, относительно которых совершается акт: иначе совершается передача имуществ недвижимых, иначе –
имуществ движимых, хотя в том и другом случае передача существенно остается переходом владения.
Передача имущества недвижимого состоит в том, что лицо, приобретающее право собственности, получает
возможность владеть имуществом: саму вещь нельзя передать в его руки, она остается неподвижной, но лицо
придвигается к вещи, тогда как лицо, передающее право собственности, отдаляется от нее. Поэтому передача
недвижимого имущества очень удачно называется вводом во владение. По важности, которую законодательство
приписывает недвижимому имуществу, передача его (ввод во владение. – А. Г.) совершается у нас при участии
органов судебной власти или, лучше сказать, ими самими. Акт совершается таким образом: лицо, приобретшее
право на передачу известного имущества, представляет окружному суду по месту нахождения имущества акт
укрепления и просит о вводе во владение.

(Суд, удостоверясь в том, что акт совершен по правилам, в законе предписанным, и что ни запрещения на
переход имущества к другому владельцу, ни спора о самом акте нет, постановляет решение о вводе
приобретателя во владение; ввиду этого решения последний может просить суд о выдаче исполнительного
листа. На основании этого листа приобретатель имущества обращается к судебному приставу или к мировому
судье, земскому начальнику, который, прибыв на место нахождения имущества, совершает акт ввода во
владение, т. е. в присутствии нового владельца и приглашенных смежных владельцев, местного сельского
старосты и свидетелей, преимущественно из живущих в имении лиц, возвещает о новом владельце имения,
прочитывает акт укрепления и составляет так называемый вводный лист; вводный лист подписывается всеми
присутствовавшими. О совершенном вводе лицо, производившее его, делает отметку на акте укрепления и
сообщает о том старшему нотариусу, который отмечает об этом в реестре крепостных дел; день этой отметки и
почитается днем передачи и укрепления права на имущество[719]. – А. Г.)

По отношению к движимому имуществу передача называется вручением и совершается без всякого участия
общественной власти, одними лицами, прикосновенными к сделке, на основании которой происходит
приобретение права собственности[720]. Акт вручения очень прост: он заключается лишь в том, что вещь из
рук лица, отчуждающего право собственности, передается в руки лица, приобретающего это право на вещи.

Как способ приобретения права собственности передача имеет обширное применение в нашем юридическом
быту: пожалование, дарение, духовное завещание, купля-продажа и вообще все те сделки, которые клонятся к
установлению перехода права собственности от одного лица к другому, а также и другие способы приобретения
имущественных прав, как скоро они ведут к приобретению права собственности, например, наследование по
закону, сопровождаются передачей. Но, спрашивается, почему же передача существенна для приобретения
права собственности, для чего это посредствующее звено между сделкой, ведущей к приобретению права
собственности, и самим его приобретением? Мы видели, что во многих случаях передача только
подразумевается. Почему же, спрашивается, не сводить приобретение права собственности к сделке, на
основании которой происходит передача, а сводить именно к передаче, и притом иногда только
подразумеваемой?

Некоторые юристы действительно принимают, что право собственности приобретается независимо от передачи,
на основании самой сделки о переходе права собственности, и находят, что передача – одна формальность,
которая если в прежнее время и почиталась существенной при некоторых сделках, то потому только, что в
прежнее время вообще более дорожили формальностью, нежели дорожат ныне. Но если обратить внимание на
то, что передача составляет переход владения, а владение – существенная составная часть самого права
собственности и предполагает передачу, одной сделкой лицо, приобретающее на основании ее право на
передачу вещи, еще не становится владельцем, то нужно согласиться, что передача – более чем одна простая
формальность: она есть основа приобретения права собственности.

В особенности это ее значение наблюдается в нашем юридическом быту. Нет, правда, существенной
необходимости требовать акта передачи для приобретения права собственности, а можно связать это
приобретение с самой сделкой, на основании которой происходит передача. Так действительно и поступает
современное французское законодательство, постановляя, например, что по совершении купли-продажи право
собственности на вещь переходит к покупщику независимо от передачи, на основании одного договора[721]. Но
ни наше законодательство не регламентирует этого, сводя приобретение права собственности к передаче, ни
юридическое воззрение нашего общества не требует, чтобы самой сделке присвоена была сила передавать права
собственности. Напротив, в общественном сознании считаются необходимыми для приобретения права
собственности по вещи прием ее, сдача, а это не что иное, как передача. И это объясняется исторически.
Известно, что в неразвитом юридическом быту право собственности смешивается обыкновенно с владением и
без владения не понимается: поэтому существенно, чтобы вещь поступила во владение лица, и только тогда
лицо считается собственником, хозяином. Такое воззрение было присуще и нашему древнему юридическому
быту; следы его сохранились доныне, между прочим, в воззрении на передачу как на существенное дополнение
к сделке о переходе права собственности или, лучше сказать, как на способ его приобретения.

II. Другой способ приобретения права собственности при посредстве владения – давность. Она, как известно,
не есть учреждение единичное, но ее существо, ее свойства различны, смотря по тому, о каких правах идет речь.
Мы рассматриваем давность как способ приобретения права собственности. По определению нашего
законодательства, бесспорное, спокойное и непрерывное владение вещью в виде собственности в течение 10 лет
обращается в право собственности[722]. Отсюда с первого взгляда видно, что в давности именно владение есть
тот путь, который ведет к приобретению права собственности, а само владение это называется владением
давностным.

Каковы же принадлежности давностного владения? В определении законодательства, устанавливающем

свойства владения, которое ведет к приобретению права собственности по вещи, подлежащей владению, оно
характеризуется прежде всего как бесспорное, спокойное и непрерывное. Под владением бесспорным разумеется
владение, не оспариваемое иском[723]. Следовательно не всякий спор против владения лишает его
возможности доставить по давности право собственности по вещи, а только такой спор, который имеет
значение иска, т. е. такой, который предъявлен лицом, имеющим право вчинять иск о праве собственности по
вещи, и предъявлен притом надлежащему судебному месту. Итак, понятие о бесспорности давностного
владения – понятие определенное, юридическое и более или менее тесное.

Трудно определить, что разумеет законодательство под владением спокойным. Можно разуметь под ним
спокойствие фактическое. Но неужели всякое нарушение спокойствия владельца, всякая тревога обращает
давностное владение в беспокойное, разрушает его? Едва ли таково значение спокойного владения,
характеризующего владение давностное: в самом законодательстве нет указания на то, чтобы каждая
фактическая тревога давностного владельца разрушала его владение, а независимо от прямого указания
законодательства, а priori, такого значения спокойному владению придать нельзя. Можно думать, что владение
спокойное значит то же, что бесспорное: законодательство наше не отличается строгой точностью речи, оно не
дает себе отчета в каждом слове, им употребляемом, и поэтому если слово «спокойное» поставлено рядом со
словами «бесспорное и непрерывное», то не следует еще, чтобы каждое из этих слов имело свой определенный
смысл.

Нам кажется, можно принять, что спокойствие владения означает его бесспорность. Если же настаивать на
самостоятельном значении спокойного владения, то следует придать ему такой смысл: законодательство,
допуская приобретение права собственности по давности, все-таки не имеет в виду сделать давность способом
слишком легким, удобным, и вот, находя, что понятие о бесспорном владении слишком расширяло бы значение
давности, требует, чтобы давностное владение было не только бесспорным, но и спокойным, т. е. чтобы не было
и таких нападков на владение, которые фактически представляются спором, хотя и не составляют спора в
юридическом смысле. Понимая спокойное владение в таком смысле, нужно сказать, что и спор, предъявленный
против давностного владельца не собственником, но с его согласия, или спор со стороны собственника, но
предъявленный не надлежащему судебному месту, или даже и простое заявление собственника
правительственному установлению о неправильном владении давностного владельца, уже лишают владение
свойства владения спокойного и тем разрушают давностное владение.

Требуется также от давностного владения, чтобы оно было непрерывным[724], т. е. чтобы владение было
постоянным, чтобы в течение всего давностного срока лицо не переставало владеть вещью (разумеется, в
смысле юридическом, юридическое же владение, как известно, не предполагает ежеминутного фактического
отношения владельца к вещи, подлежащей его владению. – А. Г.). Таким образом, непрерывностью как
принадлежностью давностного владения требуется, чтобы оно не прекращалось для него и не начиналось для
другого лица, будет ли то стороннее лицо или сам собственник вещи[725]. Но очевидно, что непрерывность как
принадлежность давностного владения не исключает предоставления владения со стороны давностного
владельца другому лицу. Положим, лицо отдает внаем поземельный участок, состоящий в его давностном
владении: поземельный участок поступает во владение нанимателя, но тем не менее числится за юридическим
владельцем, и давностное владение его не прерывается. Мало того, непрерывность давностного владения не
исключает даже перемены в лице владельца: в известных случаях допускается так называемая
преемственность давностного владения, т. е. хотя изменяется лицо владельца, но владение считается тем же, а
не новым, так что последний давностный владелец вещи приобретает на нее право собственности по давности,
не провладев вещью в течение полного давностного срока.

Примечания:

[718] В римском праве такая передача называется brevi mаnu traditio (передача короткой рукой), а из римского
права это выражение перешло и в юридический язык новых западных народов.

[719] У. г. с., cт. 926, 1424-1437.

[720] Ст. 993, 1510.

[721] Code civ., art. 1138.

[722] Ст. 557.

[723] Ст. 558, 559.

[724] Ст. 533.

[725] Владение собственника, конечно, не будет владением фактическим, а владением по праву собственности,
но тем не менее и владение собственника прекращает юридическое владение давностного владельца.
Такая преемственность владения допускается тогда, когда новый владелец приобретает владение от прежнего
на основании какого-либо юридического отношения, так что новый владелец становится юридическим
преемником прежнего, или titulo universali, или titulo singulari, т. е. новый владелец или потому является
юридическим преемником предшественника, что вступает в его юридические отношения, или потому, что
вступает во все его юридические отношения только по данному владению. Так, наследник давностного
владельца и лицо, приобретшее вещь, подлежащую давностному владению, по отчуждению, продолжают
владение своих предшественников: и в том, и в другом случае владение остается единым, непрерывным и
потому не перестает быть давностным.

По-видимому, в этом представляется аномалия, ибо преемственность как понятие юридическое относится к
правам, а мы имеем в виду не право владения, а владение как состояние фактическое. Если лицо, не будучи
собственником вещи, подлежащей его давностному владению, отчуждает ее как свою собственность, то
все-таки не передает права собственности, и в юридическом смысле nihil agit. Тем не менее следует сказать, что
при такой передаче фактическое отношение одного лица переходит к другому, и этому фактическому
отношению, в его движении, сопутствует мысль о праве – мысль ложная, тем не менее, однако, действительная.
Но повторим, что преемственность давностного владения допускается не безусловно, не во всех случаях, когда
вещь, подлежащая давностному владению, переходит от одного лица к другому, а только тогда, когда переходу
сопутствует сознание, что переходит именно то, что принадлежало предшественнику, ибо только тогда
преемник совершенно вступает в данное юридическое сознание своего предшественника. Поэтому, например,
лицо, которое нанимает поземельный участок, состоящий в чьем-либо давностном владении, не становится
преемником давностного владельца, ибо юридическое сознание приобретателя участка по найму иное, нежели
юридическое сознание отдавателя. Подтверждением этому служит дальнейшая принадлежность давностного
владения, которое, по определению законодательства, должно быть также владением в виде
собственности[726].

Но что значит владение в виде собственности? Это понимают различно. Одни – в том смысле, будто
давностный владелец должен питать в себе сознание о праве собственности по владеемой вещи, и на этом
основании принимают добросовестность (bona fides) как принадлежность давностного владения по нашему
праву, и притом принадлежность, необходимую не только для начала владения, как по римскому праву – mala
fides superveniens non nocet, но и во все продолжение давностного срока, как определяет каноническое право. На
такую мысль о тождественности условия владения в виде собственности с добросовестностью владения наводит
прежде всего сближение нашего права с другими правами, например, с римским и каноническим, которые
полагают добросовестность одним из существенных условий давностного владения, т. е. такого владения,
которое ведет к приобретению права собственности.

Но и независимо от такого сближения, приобретение права собственности со стороны недобросовестного

владельца кажется несколько предосудительным для общественного быта: это значило бы, полагают, увенчать
успехом недобросовестность. И вот, не находя в законодательстве прямого указания на добросовестность как
принадлежность давностного владения, желают видеть это указание в том условии законодательства, чтобы
владение давностное было владением в виде собственности. Против этого можно возразить, что понятие
добросовестности обширное: можно владеть добросовестно, по праву, например, по найму, по залогу или иначе,
и все-таки не считать себя собственником. Можно сказать также, что если и недобросовестный владелец имеет
возможность сделаться собственником по давности, то из этого не следует еще, что недобросовестность
вознаграждается со стороны законодательства, а тогда представится только один из нередких случаев, что
недобросовестность имеет успех. Другое дело, если бы законодательство полагало недобросовестность
условием давностного владения; но выходит только, если не принимать выражение законодательства «в виде
собственности» за требование добросовестности, что недобросовестность не составляет препятствия для
приобретения права собственности по давности, а это еще далеко не то, чтобы недобросовестность
вознаграждалась со стороны законодательства.

Другие понимают владение в виде собственности как условие давностного владения в том смысле, будто
давностный владелец должен считаться собственником владеемой вещи во мнении других лиц, хотя бы на
самом деле и не был ее собственником и даже сам не считал себя за собственника. Слова «владение в виде
собственности» так общи, что можно понимать их и в этом смысле.

Наконец, рассматриваемую принадлежность давностного владения понимают так, будто давностный владелец
должен действовать как собственник – все равно, считает ли он себя собственником владеемой вещи, считают
ли его другие за собственника или нет, только чтобы давностное владение представляло всю видимость права
собственности. Итак, пусть давностный владелец владеет вещью под известными условиями – владение
фактическое по наружному проявлению не отличается от владения-права; пусть владелец пользуется вещью –
это естественное последствие владения; путь он распоряжается вещью, насколько распоряжается и
собственник, воздерживающийся от уничтожения и отчуждения вещи.

Все эти воззрения на значение вида собственности при давностном владении встречались в нашей старой
судебной практике. Когда возникал спор о праве собственности и владелец основывал свое право на давности,
тогда он, для охранения своего права, отстаивал тот смысл выражения «в виде собственности», который
наиболее ему благоприятен. Но судебные места, решая спор о праве собственности, основывающемся на
давности, сколько нам известно, большей частью имели в виду только давностный срок и мало обращали
внимания на принадлежность давностного владения как владения в виде собственности. Наиболее
соответственно воззрению практики будет поэтому такое толкование выражения «в виде собственности»,
которое ближе всего подходит к условию о сроке, т. е. наименее стесняет практическое решение спора в пользу
давностного владения. Тогда требование законодательства, чтобы давностное владение было владением в виде
собственности, должно быть изъясняемо в смысле осуществления права собственности, независимо от сознания
самого владельца и сознания других лиц. И, таким образом, если давностный владелец поступает как
собственник, то хотя бы он и не считал себя собственником, хотя бы и другие не принимали его за
собственника, однако же владение его может быть признано давностным, как скоро оно соответствует другим
условиям давностного владения. Выражение «в виде собственности» вполне допускает это толкование, и можно
даже сказать, что оно всегда более подходит к буквальному смыслу закона.

(Но новейшая судебная практика, в лице кассационного ведомства Сената, придает выражению «в виде
собственности» и однозначному с ним – «на праве собственности»[727] – вполне определенный смысл и
возводит содержащееся в нем требование в необходимую принадлежность давностного владения. Владеть «в
виде собственности» или «на праве собственности» – значит владеть от своего имени, а не от имени другого
собственника имущества; владеть, не имея к тому никакого юридического основания, ибо наличность этого
основания будет или владением собственника, или владением от его имени. При этом, конечно, лицо должно
ясно выразить свое желание владеть от своего имени, т. е. лицо должно совершить ряд действий, приличных
собственнику, из которых это желание было бы видно. При таком понимании рассматриваемой
принадлежности давности внутренняя сторона владения заключается в сознании владельца, что он владеет за
себя, а не за другого, не в качестве контрагента, представителя и т. п. Отрицание чьего-либо права
собственности на владеемое имущество, отрицание, выражающееся в действиях, придающих владению вид
права собственности, как бы принадлежащего владельцу, – вот характерная черта давностного владения,
выраженная словами «в виде собственности». Такое понимание этих слов оправдывается и примером, которым
законодатель иллюстрирует свою мысль. Cколько бы лет ни продолжалось владение казенными землями со
стороны лиц, которым они отданы в пользование, земли эти не могут быть приобретены в собственность по
давности. Причина этого та, что владение в этих случаях осуществляется не от собственного имени, а от имени
казны[728]. – А. Г.)

Последняя принадлежность давности как способа приобретения права собственности – 10-летний давностный
срок[729]. Принадлежность эта, как уже сказано, по воззрению нашей прежней практики, самая существенная.
Так что практика эта мало обращала внимания на другие принадлежности давностного владения, а главным
образом – только на истечение или неистечение 10-летнего срока давностного владения. Когда лицо ссылалось
на давность как на основание своего права собственности и доказывало, что владение его продолжалось более
10 лет, судебные ведомства обыкновенно довольствовались этим и не требовали доказательств бесспорности,
непрерывности владения и т. д. И если противная сторона указывала на перерыв давностного владения, то
судебное присутствие требовало, пожалуй, доказательств не от того лица, которое ссылалось на давность, а от
того, которое отвергало ее, хотя должно было быть наоборот. Лицо, утверждающее право своей собственности
на основании давности, должно доказать, что вещь действительно состояла в его владении в течение
давностного срока, и это соответствовало всем условиям давностного владения. Но у нас нередко даже
разумеют под давностью именно давностный срок. Говорят, например: «Прошла давность, прошли две, три
давности» и т. п. Все эти выражения указывают только на срок. Течение же давностного срока начинается от
начала владения и продолжается, говоря вообще, непрерывно, т. е. в счет давностного срока входит все время,
все дни продолжающегося давностного владения. Так что если владение переходит в руки наследника
владельца, то в счет давностного срока включается и все время так называемого лежачего наследства (hereditas
jacens), ибо смертью владельца давностное владение не прерывается, а переходит преемственно к его
наследнику.

Но, как мы упоминали в общем учении о давности, течение давностного срока приостанавливается, когда
собственником вещи, подлежащей давностному владению, является, например, лицо несовершеннолетнее.
Тогда, по определению законодательства, на все время несовершеннолетия собственника течение давностного
срока приостанавливается, но с наступлением совершеннолетия собственника оно продолжается, так что
давностному владельцу засчитается время владения при юридическом предшественнике настоящего
собственника[730]. Или лицо владеет вещью с условиями давностного владения в течение 5 лет; потом
собственник вещи умирает, и наследником его является лицо несовершеннолетнее: все время
несовершеннолетия в счет давностного срока не входит, и давностный владелец, для приобретения права
собственности по вещи, должен владеть ею еще 5 лет со времени наступления совершеннолетия собственника.
Такое определение законодательства о приостановлении давностного срока на время несовершеннолетия
собственника свидетельствует об особом уважении к интересам малолетних, тогда как можно обойтись и без
него; по крайней мере оно не требуется существом юридического положения несовершеннолетнего. Он имеет
представителя в опекуне, который обязан охранять его права и отвечает перед ним за все убытки, происшедшие
по его (опекуна. – А. Г.) нерадению: опекун обязан между прочим прерывать течение давностного срока; если
же он доведет до того, что давностный владелец успеет приобрести право собственности по вещи опекаемого,
то становится обязанным вознаградить последнего за убытки.

Но законодательство имеет в виду, что опекун легко может не знать, что какая-либо вещь, принадлежащая
юридическому предшественнику опекаемого, состоит в давностном владении стороннего лица, между тем
неведение факта с юридической точки зрения извиняется, и поэтому было бы несправедливо подвергать
опекуна ответственности. Но когда давностное владение прекращается и потом снова восстанавливается, то
время прежнего владения не входит в счет давностного срока, а владение рассматривается как новое и для
доставления давностному владельцу права собственности по вещи должно продолжаться со всеми условиями
давностного срока. Может, однако, возникнуть вопрос о времени, с которого нужно считать начало давностного
срока новому владению. Разрешение вопроса зависит от способа прекращения прежнего давностного владения.
Оно может прекратиться или потому, что делается спорным, или потому, что прерывается: в первом случае
начало нового давностного срока следует считать с начала срока для давности иска: во втором – со времени
нового приобретения вещи в давностное владение.

Кроме указанных принадлежностей, исключительно свойственных давности как способу приобретения права
собственности, давностное владение, будучи владением юридическим, должно соответствовать также всем
условиям юридического владения, как субъективным, касающимся лица владельца, так и объективным,
касающимся вещи, подлежавшей владению. Но в особенности при давности относительно лица владельца
представляется лишь вопрос о том, могут ли приобретать право собственности по давности лица юридические?
Однако, очевидно, вопрос этот сводится к вопросу о способности юридического лица к юридическому
владению, ибо если можно признать за юридическим лицом способность к юридическому владению, то надо
признать за ним и способность к приобретению права собственности по давности; в противном случае –
наоборот. Мы выше признали за юридическим лицом способность к юридическому владению, разумеется, через
представителя; с тем вместе должны признать и способность к приобретению права собственности по давности.
И в самом деле, наши городские и сельские общества, монастыри и тому подобное в процессах нередко
указывают на давность как на способ приобретения права собственности по вещи, и оно признается за ними на
тех же основаниях, на каких признается приобретение права собственности по давности лицами физическими.

Относительно вещи, подлежащей давностному владению, вообще заметим, что вещь должна быть способна
подлежать праву собственности. Не все вещи, как известно, имеют такую способность. Но, кроме того,
законодательство в особенности указывает на некоторые вещи как не подлежащие давности. Так оно указывает:

1) На межи генерального межевания как на предметы, не подлежащие давности[731]. Что значит это
определение законодательства? Межа составляет идеальную линию, разграничивающую два поземельных
участка; межой называется также знак, обозначающий эту границу, направление линии. Что касается грани,
самой идеальной линии, то, конечно, понятие о давности к ней не применяется: идеальная линия – не вещь.
Межа в смысле знака составляет или государственную, или частную собственность: но ни в том ни в другом
случае нет основания – почему бы не допустить к межевому знаку применение давности, разве только можно
указать на то определение законодательства, что межевые знаки не подлежат давности. Но случаи завладения
межевым знаком, конечно, весьма редки, ибо само завладение представляет слишком мало интереса; едва ли и
законодательство имеет в виду это завладение, а смысл постановления заключается, кажется, в следующем. При
производстве генерального межевания, как и межевания специального, дачи обводятся межой, которая
обозначается на межевом плане и в межевой книге, и вот законодательство постановляет, что если
землевладелец будет считать межой поземельного участка не межу, установленную по генеральному
межеванию, а другую черту, и вследствие того будет владеть поземельным участком, ему не принадлежащим,
то, хотя бы с этим владением были соединены все условия давностного владения, межа генерального
межевания все-таки не изменяется, по давности не переходит. Это не значит, что поземельный участок,
лежащий за чертой генерального межевания, не может быть приобретен по давности: если оказываются все
условия давностного владения относительного этого участка, то он может быть приобретен в собственность по
давности, точно так же, как может быть приобретен в собственность по передаче (например, на основании
купли-продажи, дарения и т. д. – А. Г.), только что границы дачи по генеральному межеванию не изменяются.

На основании определения о неподлежании межи генерального межевания давности иные хотят совершенно
устранить давность относительно поземельных участков за межой; но это необоснованно; мысль законодателя
только в том, чтобы по затруднительности генерального межевания устранить изменение его меж. Итак, если
бы лицо стало утверждать, что поземельный участок составляет его собственность, лишь потому, что оно
постоянно считало границу этого участка межой своей и соседней дачи по генеральному межеванию, тогда как
межа эта ближе, то на этом только основании поземельный участок за межой нельзя признать собственностью
лица, ибо межи генерального межевания не подлежат давности. Но если владение поземельным участком,
находящимся за чертой генерального межевания, представляет все условия давностного владения, то и
поземельный участок приобретается в собственность по давности.

(2) Не подлежат действию давности также заповедные имения[732]. Сколько бы лет стороннее лицо ни владело
таким имением или частью его, оно никогда его в собственность не приобретет. Это исключительное
постановление, с одной стороны, является вполне последовательным выводом из того, в существе
неправильного, взгляда, что «заповедное имение принадлежит не одному настоящему владельцу, но всему
роду»[733] и, следовательно, не может по небрежению или явному намерению владельца перейти к другому
лицу, завладевшему им; с другой стороны, законодатель желал, в интересах дворянских родов, упрочить за
ними их имения.

3) Дворцовые имущества, именуемые «государевыми», не подлежат ни в целом ни в частях действию

давности[734]. Кроме указанных трех исключений из правила о действии давности относительно всякого
имущества, способного подлежать праву собственности, ни о каких других закон не упоминает, и создавать
новые исключения, выводя их или из исторических данных или из общего смысла законов, ни наука ни
практика не вправе. – А. Г.)

Если все условия давностного владения налицо, то по истечении 10-летнего срока право собственности по
вещи, подлежащей давностному владению, приобретается само собой. Но обыкновенно приобретение права
собственности по давности не обнаруживается немедленно: в действительности, если приобретается право
собственности по давности, то оно не укрепляется даже и тогда, когда касается имущества недвижимого, а лицо
по-прежнему продолжает владеть, пользоваться и распоряжаться вещью, как до истечения давностного срока;
только по случаю спора о праве собственности со стороны прежнего хозяина право признается приобретенным
по давности. Так бывает обыкновенно. Но может быть и иначе, особенно по отношению к имуществу
недвижимому, по которому право собственности в других случаях всегда укрепляется, тогда как право
собственности по движимому имуществу не нуждается в укреплении. Лицо, приобретшее по давности право
собственности на недвижимое имущество, может обратиться в окружной суд по месту нахождения имущества,
представить доказательства, что все условия давностного владения в данном случае соблюдены, и просить
признания за ним права собственности и выдачи акта о приобретении имущества.

Примечания:

[726] Ст. 533.

[727] Ст. 560.

[728] Там же.

[729] Ст. 565.

[730] Ст. 694, прил. к прим. 2.

[731] Ст. 563.

[732] Ст. 564.

[733] Ст. 485.

[734] Ст. 561.

(Кассационная практика выработала для дел подобного рода особые правила, основанные на общем смысле
законов, а именно: по постановлении, в охранительном порядке, определения о признании права собственности
за давностным владельцем суд предписывает выдать новому собственнику свидетельство на владение и
определяет размер причитающихся крепостных пошлин. На основании этого определения собственник, по
взносе крепостных пошлин, получает от нотариуса свидетельство о владении, которое представляется старшему
нотариусу не для утверждения, а для отметки в крепостном реестре. Это свидетельство заменяет вполне акт
укрепления. – А. Г.)

III. Способом приобретения права собственности при посредстве владения представляется также добыча, под
которой, как мы видели выше, разумеется отнятие вещей у неприятеля с соблюдением известных правил,
принятых в международном праве и установленных в положительном законодательстве. Добычей называются
также и сами вещи, отнятые у неприятеля. Обыкновенно учение о добыче вносится в область международного
права на том основании, что право войны составляет существенную составную часть этого предмета, а право
войны определяет, между прочим, и права воюющего на имущество, захваченное у противника. Но так как
добыча представляется способом приобретения права собственности, то существо ее должно быть рассмотрено
также и в гражданском праве. Нам приходится поэтому обратить внимание на лиц, которые приобретают
добычу, на вещи, подлежащие захвату, и на некоторые условия, от соблюдения которых зависит правомерность
и действительность добычи как способа приобретения права собственности.

(Что касается лиц, которым предоставляется приобретать добычу, то право приобретения добычи ныне
представляется только одному государству по отношению к другому[735]. Это видно уже из того, что в наше
время война представляется отношением между государствами, отдельные же граждане воюющих держав
непосредственно не состоят между собой ни в каких враждебных отношениях, а принимают участие в войне
только как орудие правительства и только в этом качестве прикосновенны к праву войны. На то же указывает
само основание добычи: основанием добычи в наше время является не то, что неприятель считается чуждым
всяких прав, как было в древнее время, а добыча допускается в том смысле, что захватом вещей неприятель
лишается средств к ведению войны.

Добыча – собственность государства. Определения нашего законодательства о добыче сообразны этому: оно
вообще называет добычу имуществом государственным[736], следовательно признает ее собственностью
государства, а не отдельных лиц. Органами государства при приобретении добычи являются: относительно
добычи сухопутной – армия, захватившая неприятельскую территорию[737], а относительно морской – суда
неприятельского военного флота и в исключительных случаях флота торгового, а именно, когда на них
совершено неприятелем нападение, или когда они участвовали в отбитии вместе с военным судном[738]. Для
отдельных лиц, хотя и принадлежащих к армии и флоту, добыча не составит законного способа приобретения
права собственности. Хотя относительно сухопутной добычи наше законодательство и говорит, что
распределение всей добычи делается по указаниям главнокомандующего[739], но здесь распределение означает
не раздел между лицами, принадлежащими к войску, а распределение по свойству и назначению захваченного
имущества между отдельными частями войск или военного управления; это видно из того, что предметом
добычи могут быть только «предметы, принадлежащие армии», т. е. одни средства ведения войны: уже по
существу своему ни не могут быть распределены между отдельными лицами. Что касается добычи морской, то
тут, с отменой каперства[740], и речи быть не может о приобретении права собственности отдельными лицами.
Захваченные суда или остаются в собственности морского ведомства, или продаются с публичного торга; в
обоих случаях лица, совершившие захват, будь то команда или частное лицо, получают только так называемое
призовое вознаграждение[741].

Предметом военной добычи, по определению нашего законодательства, могут быть «предметы,

принадлежащие неприятельской армии или приготовленные для нее склады»[742], т. е. вещи, принадлежащие
государству. Это согласно и с правилами Брюссельской конференции, в которых говорится, что захватываться
могут «принадлежащие, собственно, правительству наличные деньги, капиталы, подати и прочие ценности,
склады оружия, перевязочные средства, магазины, запасы продовольствия и вообще всякие правительственные
движимые имущества, могущие служить целям войны»[743]. Вещи, принадлежащие частным лицам, не могут
быть предметом военной добычи[744]. Самое большее, что принадлежащие частным лицам вещи, могущие
служить целям войны, переходят во владение государства, занявшего неприятельскую территорию, но по
окончании войны они возвращаются собственникам[745]. Исключение установлено относительно морской
добычи: предметом добычи могут быть не только военные неприятельские суда, но и торговые, как
неприятельские, так и нейтральные, если эти последние так или иначе помогают неприятелю, например,
провозят войска, контрабанду и т. п.[746] – А. Г.)

Установлены еще некоторые принадлежности относительно самого приобретения добычи. Так, по самому
существу добычи как способа приобретения права собственности по вещи неприятеля требуется фактический
переход вещи из рук неприятеля, требуется захват, почему и самая добыча называется также захватом. Это-то
условие и характеризует добычу, как способ приобретения права собственности при посредстве владения. Но
одного захвата недостаточно для приобретения права собственности по захваченной вещи. Требуется еще,
чтобы в течение известного времени вещь находилась в руках захватившего. (Так, относительно морской
добычи требуется, чтобы судно было отведено в безопасное место[747], а относительно добычи сухопутной –
чтобы в течение суток она была в руках захватившего[748]. Наконец, и самый способ захвата должен
удовлетворять известным условиям, а именно: добыча может быть приобретена или открытой силой, или
дозволенной военной хитростью (стратагемой), но прибегать к вероломству строго запрещается... – А. Г.[749])

IV. (Находка, наконец, тоже является способом приобретения права собственности при посредстве владения;
но, как мы видели выше, не само по себе обретение вещи приводит к установлению права собственности – для
этого требуется целый ряд условий. а) Обретение вещи потерянной[750], т. е. хозяин должен лишиться
владения вещью по неосторожности или небрежности; а потому, если вещь он оставил с намерением, она не
считается потерянной; не считается она потерянной и тогда, когда была украдена у хозяина и ворами потеряна –
сам хозяин должен ее потерять. b) Хозяин вещи в момент обретения ее должен быть неизвестен
нашедшему,[751] хотя этот признак не существен для наказуемости присвоения находки[752], так как с точки
зрения уголовной политики это безразлично: одинаково наказуемо присвоение найденной вещи, – знал или не
знал нашедший, кому вещь принадлежит, но для наступления гражданских последствий находки это
существенно. Известность хозяина может быть более или менее очевидна; она очевидна, когда нашедший знал,
кому вещь принадлежит, например, потому, что сам продал вещь потерявшему ее или когда он по виду вещи
или из именной надписи узнал хозяина, cкажем, когда он нашел именной билет или когда он по обстановке
должен был заключить, кто хозяин вещи (например, когда вещь найдена в стене дома, в купленном шкафу, в
саду, на лестнице и т. п.). c) Нашедший должен заявить о находке полиции в течение трех недель со времени
обретения[753]; в противном случае, кроме отобрания вещи, он подлежит наказанию за присвоение находки. d)
Неявка собственника до третьей публикации, делаемой полицией немедленно по получении заявления о
находке; явка собственника сама по себе не дает права требовать возврата вещи – он должен доказать, что вещь
его: он должен, как говорит закон, явиться с полным и верным доказательством принадлежности вещи[754].
При этих условиях вещь остается у нашедшего в собственности, хотя до явки закон за ним признает право
пользования находкой[755]. – А. Г.)

В римском праве способом приобретения права собственности при посредстве владения представляется еще
спецификация (specificatio): при известных условиях вещь становится собственностью лица, которое
перерабатывает ее, изменяет ее форму, так что с изготовлением изделия связывается переход права
собственности, и, следовательно, изготовление, спецификация становится способом приобретения вещи.
Именно в законодательстве Юстиниана встречается такое определение: когда лицо из чужого материала
приготовит какое-либо изделие, вещь, то если вещь эта может быть обращена в прежнюю форму, она
составляет собственность хозяина материала, а если прежнюю форму вещи восстановить нельзя, то
спецификант становится ее собственником и обязывается вознаградить хозяина материала за нарушение его
права собственности. И поэтому, например, серебрянник, выделавший из чужого серебра посуду, не
приобретает права собственности на серебро и не становится хозяином посуды, потому что серебро,
употребленное на посуду, можно перелить в прежнюю форму; а портной, приготовивший одежду из чужого
сукна, становится хозяином одежды, т. е. приобретает на сукно право собственности, потому что изрезанное
сукно нельзя привести к прежнему виду; только портной обязывается вознаградить хозяина сукна. Так
разрешил император Юстиниан знаменитый в римском праве спор между двумя школами относительно
спецификации.
Одна из этих школ рассуждала, что форма, которую получает материал, несущественна для определения по
материалу права собственности, ибо во всяком случае материал имеет какую-либо форму и господство над
вещью означает господство над материалом, а не над формой. Сообразно этому, юристы, последователи этой
школы, полагали, что если изделие изготовлено из чужого материала, то право собственности и по изделию
должно быть признано за хозяином материала. Другая школа, напротив, рассуждала, что в изделии существенен
труд человеческий, но труд проявляется именно в форме, которая дается вещи. Например, из сукна изготовлена
одежда: понятие о материале, из которого сделана одежда, – дело второстепенное, а существенно то, что
является одежда, вещь, удовлетворяющая известной человеческой потребности. Поэтому юристы,
последователи другой школы, полагали, что собственником изделия следует признавать спецификанта, автора
изделия, только что он обязан вознаградить хозяина за лишение его собственности.

Но решение Юстиниана и заимствованное от него правило новейшего римского права чуждо строгой
юридической последовательности и материально несправедливо. Оно чуждо последовательности права, потому
что хотя материал, употребленный на изделие, и испорчен, но юридическое господство над материалом
остается неприкосновенным. Возможность или невозможность обратить материал, употребленный на изделие, в
прежнюю форму – это обстоятельства совершенно случайные, не имеющие никакого значения в области права,
и, следовательно, не могут обусловливать юридических определений, ибо только юридическое различие в
состоянии произвести различие в юридическом разрешении данных случаев. Материально несправедливо
решение потому, что производит неравенство: в одном случае признается за спецификантом право
собственности, а в другом не признается, тогда как данные, условия юридические в обоих случаях одни и те же:
в одном случае употребляется чужой материал и в другом употребляется чужой материал; в одном случае
прилагается труд и в другом – тоже. Правда, в одном случае представляется возможность установить такой
порядок, как будто бы спецификации не было; в другом случае нет этой возможности. Но что же из этого
следует? Отнюдь не то, что во втором случае само право собственности хозяина материала должно быть
отвергнуто, не признано: напротив, тогда-то в особенности и нужно отстоять права собственности, когда
наносится ему такой сильный удар. Право собственности хозяина материала представляется только
нарушенным, а не прекратившимся, и, как нарушение всякого другого права, нарушение права собственности
хозяина материала дает ему право на вознаграждение со стороны спецификанта за те убытки, которые понесены
хозяином от самовольного употребления материала на изделие; а если нет убытка, то нет и права на
вознаграждение.

Оказывается, таким образом, что по строгой последовательности права спецификация не составляет способа
приобретения права собственности, а может вести к нему только по особому определению законодательства
или по обычаю. Но у нас нет такого определения в законодательстве, и поэтому мы, основываясь на
юридических началах, на самом понятии о праве собственности, не признаем спецификацию способом его
приобретения. Но слышится нередко и противное мнение, и даже некоторые юристы отстаивают спецификацию
как способ приобретения права собственности. Они имеют в виду, что труд, искусство, как это и бывает,
действительно, нередко берут перевес над материалом, и поэтому больно отказать спецификанту в праве
собственности на произведение труда. Например, из чужого мрамора изваяно художественное произведение:
кусок мрамора сам по себе представляет незначительную ценность, но как статуя он, может быть, предмет
неоценимый. Как же, говорят, не обратить внимания на эту перемену, произведенную в мраморе ваянием, а
сухо и холодно отзываться, что право собственности принадлежит хозяину мрамора? И вот юристы стараются
найти какое-либо юридическое основание для признания права собственности за спецификантом и в
особенности нередко полагают это основание в оккупации: утверждают, что с изменением формы материала
является новая вещь, никому не принадлежащая, что спецификант завладевает этой вещью и через то делается
ее собственником.

Но как ни похвально воздать должное труду, как ни обидно подчинить право художника праву хозяина
материала, с юридической точки зрения все-таки нужно сказать, что собственник материала остается его
собственником, какой бы вид ни принял материал. Много таких случаев, в которых строгая последовательность
права расходится с соображениями другого рода; много таких случаев, в которых безусловное служение правде
требует материальных пожертвований, равнодушия к дарованиям. Право сурово, и различия, имеющие
значение в области труда, вкуса, иногда совершенно ничтожны в области права. Я не полагаю даже, чтобы для
определения юридического значения спецификации следовало допустить естественную справедливость,
отличную от строгой юридической последовательности: и по естественной справедливости следует сказать, что
хозяин материала – также и хозяин изделия, изготовленного из материала. Если бы хозяин материала вздумал
извлекать какие-либо выгоды из случившейся с материалом перемены, то справедливость требует, конечно,
дать вознаграждение спецификанту; но нет для него права на вознаграждение, когда хозяин материала не
извлекает выгод из спецификации.

Способы приобретения права собственности независимо от владения

§ 9. Сюда относятся: пользование, приращение и смешение. Право пользования вещью отдельно от права
собственности, когда состоит преимущественно в употреблении произведений вещи, рождает для пользователя
право собственности на эти произведения. Например, когда лицу предоставляется право пользования землей,
фруктовым садом, лицо приобретает право собственности на произведения земли, на плоды сада[756].
Приобретение права собственности на произведения вещи со стороны пользователя объясняется так: право
пользования состоит в употреблении плодов вещи: плоды ее – вещи потребляемые, потребление же
предполагает право уничтожения вещи, а право уничтожения теснейшим образом связано с правом
собственности, следовательно в самом праве пользования заключается уже право собственности на плоды.
Другое дело, когда лицу принадлежит право пользования по такой вещи, которая сама собой удовлетворяет
какой-либо потребности, независимо от приносимых ею плодов: тогда пользование не направляется к
приобретению права собственности на произведение вещи. Например, право пользования животными не ведет к
приобретению права собственности на их приплод. Но в этом случае законодательство, имея в виду, что право
пользования естественно ведет к праву собственности на произведения вещи, полагает известный (годовой)
срок, в течение которого собственник вещи, предоставленной в пользование, может требовать от пользователя
выдачи приплода[757]. Равным образом право пользования не ведет к приобретению права собственности на
гражданские плоды: хотя и по ним пользователь приобретает иногда право собственности, но по передаче, а не
по праву пользования. Например, лицу предоставлено право пользования домом и лицо осуществляет свое
право тем, что отдает дом внаймы: лицо получает за то известную наемную плату и, конечно, становится
собственником денег, но не потому, что лицу предоставлено пользование домом, а по передаче ему денег с
нанимателя.

Может казаться, что и приобретение права собственности на естественные произведения вещи со стороны
пользователя следует сводить к передаче, ибо можно сказать, что как скоро пользование вещью состоит в
употреблении ее произведений, то собственник, предоставляя стороннему лицу пользование вещью, тем самым
передает ему право собственности на ее произведения. Но дело в том, что передача, по самому существу
своему, может иметь место лишь в отношении к вещам, уже существующим в момент передачи, пользование же
нередко ведет к приобретению права собственности по таким вещам, которые еще не существуют в момент
установления права пользования. Например, ранней весной фруктовый сад предоставляется в пользование:
осенью пользователь приобретает право собственности на плоды, но во время установления права пользования
плодов еще не было. Спрашивается, однако, с какого же момента пользователь приобретает право
собственности на произведение вещи? Пока плод соединен с самой вещью, которая его дает, он составляет ее
часть и как часть принадлежит собственнику вещи. Следовательно пользователь приобретает право
собственности на плод только тогда, когда плод становится вещью самостоятельной. Итак, момент отделения
плода от вещи, которая его приносит, есть момент приобретения права собственности на плод со стороны
пользователя – все равно, произойдет ли это отделение само собой (например, плод упадет с дерева. – А. Г.), или
оно произойдет при участии пользователя.

Между разными видами имуществ, установленными нашим законодательством, как мы видели выше,
встречается деление их на главные и принадлежностные[758]. Практическое значение этого деления
заключается в том, что вещь принадлежностная обсуждается как и главная; судьба ее следует судьбе последней.
И таким образом, если вещь, принадлежащая известному собственнику, присоединяется к другой вещи,
принадлежащей другому собственнику, и получает значение ее принадлежности, то собственник главной вещи,
к которой присоединяется другая как принадлежность, приобретает право собственности над этой
принадлежностной вещью. Конечно, с вознаграждением ее хозяина, если только возможность определить как
само право собственности по присоединяющейся вещи, так и вознаграждение за присоединение. Но,
разумеется, не каждое присоединение одной вещи к другой как принадлежности к главной ведет к
приобретению права собственности на принадлежность для хозяина главной вещи, а только такое
присоединение, которое не может быть тотчас же уничтожено, которое, раз совершившись, оставляет свой след
и не прекращается без известной перемены установившихся отношений. Так, нельзя признать приобретения
права собственности, например, когда птица будет посажена в чужую клетку, ружье положено в чужой футляр
и т. п. Ибо в этих случаях присоединение принадлежности можно немедленно уничтожить и не останется от
него никакого следа. Но когда чужое зеркало вставлено в стену и нельзя его вынуть без повреждения стены, то
за хозяином дома признается приобретение права собственности на зеркало. Этот способ приобретения права
собственности называется приращением. Обыкновенно различаются три вида приращения, и каждый вид
рассматривается отдельно: 1) приращение недвижимого имущества к недвижимому, 2) приращение движимого
имущества к недвижимому и 3) приращение движимого имущества к движимому.

Примечания:

[735] Ст. 410.

[736] Там же.

[737] См.: Правила Брюссельской конференции (Пр. Брюсс, конф.), ст. 6, а также: Высочайший указ от 11 мая
1877 г., п. 12.

[738] Пол. о морск. приз., cт. 15.

[739] Пол. о заг. по в. в., cт. 145.

[740] Парижская декларация от 4/16 апреля 1856 г.

[741] Пол. о морск. приз., cт. 33, 35, 36, 48.

[742] Пол. о заг. по в. в., cт. 145.

[743] Пр. Брюсс. конф., cт. 6.

[744] Там же, ст. 38.

[745] Ук. ист., cт. 6.

[746] Пол. о морск. приз., cт. 5, 10, 11.

[747] Ук. ист., ст. 22.

[748] Закон от 10 июля 1806 г. (Cм.: т. X, ч. 1 изд. 1857 г., ст. 3, прил. к ст. 410. Приложение это целиком
законодательным порядком не отменено, а исключено порядком кодификационным; следовательно статьи, не
противоречащие позднейшим законам и международным соглашениям, сохраняют свою силу).

[749] Пр. Брюсс. конф., ст. 13, п. 7, ст. 14; Пол. о морск. приз., ст. 3, 5, прил. к ст. 410.

[750] Ст. 539: «нашедший потерянную вещь».

[751] Ст. 538.

[752] У. н., cт. 178.

[753] Там же, cт. 179.

[754] Ст. 531.

[755] Ст. 537.

[756] С правом пользования соединяется нередко и право владения; но все-таки мы считаем пользование
способом приобретения права собственности без посредства владения, ибо пользование возможно и без
владения. И даже тогда, когда пользование вещью, доставляющее право собственности на ее произведения,
соединяется с владением, все-таки не владение дает это право собственности, а именно пользование, тогда как,
например, при давности именно владение составляет основание приобретения права собственности по вещи со
стороны давностного владельца.

[757] Ст. 431.

[758] Ст. 386-392.

1. Приращение недвижимого имущества к недвижимому. Сюда относятся следующие случаи, хотя и не в
каждом из них представляется приращение: а) Увеличение прибрежного поземельного участка от примывания
земли (alluvio): часть поземельного участка, составляющая приращение, образуется из множества различных
земляных частиц, на происхождение которых указать трудно или даже невозможно. Частицы эти, конечно,
существовали и прежде и, строго говоря, подлежали праву собственности какого-либо лица; но в
действительности вопрос о праве собственности возникает только тогда, когда отдельные земляные частицы
образуют из себя сплошную массу – поземельный участок, и тогда право собственности приписывается
собственнику той дачи, к которой прирастает поземельный участок, и приписывается независимо от всякого
завладения, по приращению[759].

b) Увеличение прибрежного поземельного участка от обнажения водного пространства: вода изменяет свое
вмещение, например, река изменяет русло, озеро отступает от берегов, дно водного пространства вследствие
того обнажается и прибрежный поземельный участок увеличивается. Но если водное пространство составляет
собственность прибрежного владельца, то приращение его дачи от обнажения дна воды вовсе не представляет
приобретения права собственности, ибо право собственности по прирастающему пространству существовало и
прежде, но только пространство это было покрыто водой. Если водное пространство принадлежит другому лицу
и происходит указанное явление, то также нельзя допустить, чтобы перемена в помещении воды влекла за
собой перемену в праве собственности, по крайней мере нет никакой необходимости признавать обнаженную
землю собственностью прибрежного владельца по приращению, разве по прямому указанию законодательства.
Так, когда водное пространство, например судоходная река, принадлежит государству, то, по определению
законодательства[760], обнажающееся дно приобретается прибрежным собственником по так называемому
береговому праву, т. е. по приращению: само государство отступается от права собственности на
обнажающееся дно воды и не требует себе за то никакого вознаграждения, потому что государству для его
целей нужна самая масса воды, а не ее дно. После этого легко определять юридические отношения,
возникающие с переменой течения реки.

В особенности обращает на себя внимание тот случай, когда река составляет границу двух дач, принадлежащих
различным собственникам, так что по одну сторону реки земля принадлежит одному лицу, а по другую –
другому. Тогда, если река изменяет течение, обращает русло свое в правую или в левую сторону, очевидно, она
уже перестает быть смежной и становится собственностью того прибрежного владельца, через дачу которого
пролегает новое течение, или остается собственностью государства. Но для владельца противоположной дачи
представляется обнажение берега: если река принадлежит ему, то он становится собственником обнаженного
русла реки; если же река принадлежала другому собственнику, то дача первого только перестает быть
прибрежной. То же самое должно сказать, когда река не совершенно изменяет течение, а только несколько
отходит от одного берега и вдается в другой. Но чаще бывает, что если река составляет границу двух дач, то
межу составляет линия, проходящая по середине реки: тогда при перемене течения реки пространство,
обнажающееся до этой линии, признается собственностью прибрежного владельца[761].

Спрашивается только, какой же момент времени взять для определения линии, проходящей через середину
реки, как границы между противоположными прибрежными дачами – русла наших рек изменяются очень часто,
а граница должна быть неизменна? Правилами генерального межевания установлено: его межи принимать на
будущее время за неизменное основание для определения величины дачи[762]. Но если река служит границей
между двумя дачами, то при производстве генерального межевания не определялось прежнее течение реки, а
принималось именно течение, которое имела река во время межевания, а линия, проходившая через середину
течения, назначалась границей. Поэтому если река составляла границу между дачами при производстве
генерального межевания, то момент производства генерального межевания и определяет пограничную линию,
т. е. линия, значащаяся на плане генерального межевания, должна служить неизменной границей. Но если при
производстве генерального межевания река не служила границей двух дач, а по обе стороны ее была дача
одного собственника и разделена только впоследствии, причем границей обозначена река, то для определения
пограничной линии нужно взять то течение реки, которое имела она при разделении поземельного участка.

с) К прибрежному поземельному участку пристает полоса земли, оторванная силой воды от чужого участка.
Но при этом не происходит никакой перемены в праве собственности, ибо есть возможность уследить за
движением оторванной полосы земли и сохранить по ней право собственности. Если бы, например, лодка,
привязанная к кораблю, силой ветра была оторвана от него и брошена на берег, то нет надобности признать эту
лодку собственностью прибрежного владельца; лодка все-таки остается собственностью хозяина корабля. То же
самое следует сказать и о поземельном участке, оторванном от одной дачи и приставшем к другой: как бы
крепко ни пристал этот участок к чужой даче, все-таки право собственности по нему признается не
изменившимся, пока оно не будет приобретено каким-либо другим способом, например, давностью, что в
настоящем случае в особенности легко. Само собой разумеется, что не может быть речи об отторжении
поземельного участка от дачи, к которой он пристал, и об отводе его на прежнее место, но на новом месте
поземельный участок остается собственностью прежнего хозяина.

d) Часть водного пространства мелеет и образуется остров (insula nata). Право собственности по такому
острову определяется правом собственности по водному пространству: если водное пространство принадлежит
одному лицу, то лицо это и становится собственником острова; если же водное пространство числится за
разными лицами, так что линия, проходящая по середине реки, составляет границу двух дач, то остров
принадлежит тому лицу, в даче которого он образовался; если же он простирается в той или другой половине
реки, то приобретается обоими собственниками прибрежных дач, т. е. каждый из них приобретает ту часть
острова, которая находится в его половине водного пространства[763]. Но ни в одном из этих случаев право
собственности не приобретается по приращению, а прибрежный владелец становится собственником острова
потому, что он и прежде был собственником водного пространства. Другое дело, если образуется остров не от
обмеления водного пространства, а от намывания песка или ила, что также бывает: право собственности по
такому острову определяется точно так же, как и в первом случае; но здесь оно приобретается действительно по
приращению, потому что собственник прибрежной дачи до образования острова не был собственником тех
частиц, из которых составился остров.

2. Приращение движимого имущества к недвижимому представляет три вида: а) застроение (inaedificatio), b)

насаждение (plantatio) и с) засев (satio). Все эти виды представляют некоторые общие характеристические
черты: 1) Собственник имущества прирастающего не есть в то же время собственник имущества недвижимого,
к которому прирастает движимое; понятно, что только при этом условии может быть речь о застроении,
насаждении и засеве как о случаях приращения, рассматриваемого в смысле способа приобретения права
собственности. 2) Во всех трех видах приращения движимого имущества к недвижимому представляется также,
что недвижимое имущество считается главным, а движимое принадлежностным, и потому если приобретается
право собственности по приращению, то приобретается собственником имущества недвижимого. 3) Застроение,
насаждение, засев могут быть произведены собственником места, употребляющим чужое движимое имущество,
или хозяином строевого материала, растений, семян на чужом поземельном участке. В том и другом случае
застроение, насаждение и засев могут быть произведены на основании какой-либо сделки между собственником
недвижимого имущества и собственником движимого, или независимо от сделки. Мы будем рассматривать
только последний случай, ибо в первом юридические отношения между собственником недвижимого
имущества и собственником движимого определяются их взаимным соглашением.

Итак, прежде всего: а) Застроение. Здание, воздвигнутое на земле, представляется имуществом недвижимым,
но сам материал, из которого строится здание, представляется имуществом движимым; этот-то материал мы и
имеем в виду, говоря о застроении как способе приобретения права собственности по приращению движимого
имущества к недвижимому. Как уже сказано, при застроении могут встретиться два случая.

1) Собственник места строит здание из чужого материала. Необходимо сказать, что собственник места
становится и собственником здания, несмотря на то что оно возведено из чужого материала, то есть
собственник места приобретает по приращению право собственности на материал, потому что нет возможности
немедленно разъединить материал с местом так, чтобы разъединение не оставляло следов[764]. Между тем
место, на котором воздвигнуто здание, – двор, считается главным имуществом, а строение, находящееся на нем,
его принадлежностью – superficies solo cedit. Может казаться странным, что здание считается принадлежностью
места, на котором построено, так как ценностью своей здание может превосходить, а часто действительно
превосходит ценность того клочка земли, на котором построено здание. Но тем не менее и по нашему, и по
другим законодательствам это так: здание считается принадлежностью места[765]. Притом можно заметить, что
в юридических отношениях от цены вещи ничего не зависит: цена имеет только то влияние, что ею
обусловливается юридический интерес; так что вещь, не имеющая никакой цены, не подлежит юридическим
определениям – по крайней мере каждому имущественному праву существенно иметь известную цену; но как
скоро цена, интерес существуют, то этого и довольно, а на величину цены не обращается внимания. Таким
образом, и собственник места как главной вещи становится собственником материалов, употребленных на
постройку здания, хотя бы здание своей ценностью и далеко превышало ценность места. Но разумеется, что
употребление чужого материала составляет нарушение права собственности хозяина материала: поэтому хозяин
места обязывается представить хозяину материала полное вознаграждение за убытки и вообще подвергается
всем последствиям, связанным с нарушением права; но все-таки он становится собственником материала.

2) Собственник материала застраивает чужое место. И в этом случае нужно сказать, что хозяин места
приобретает, по приращению, право собственности на сооруженное здание[766]. Но собственник материала
вправе требовать вознаграждения за постройку или снести строение. Спрашивается, как юридически оправдать
это определение? Если собственник места по приращению приобретает право собственности на строение,
возведенное без его согласия, то, казалось бы, он и пользуется строением по праву собственности, казалось бы,
что строитель уже не вправе требовать вознаграждения или коснуться собственности хозяина места, снести
строение. Однако же если приращение есть способ приобретения права собственности, то отсюда еще не
следует, что оно должно быть безмездным способом приобретения: напротив, если вещь, принадлежащая лицу,
отходит в собственность другого лица и не имеется в виду дарственного отчуждения, то, конечно, для лица,
приобретающего право собственности по вещи, является обязательство вознаградить прежнего собственника.
Но если собственник места отказывает в вознаграждении или не может его представить, то собственник
материала по крайней мере вправе требовать обратно употребленный им материал, т. е. снести строение: при
отказе в вознаграждении хозяину материала только и остается снести самый материал, так что это право
строителя уже заключается в его праве на вознаграждение со стороны собственника места. Только само собой
разумеется, что застроение чужого места составляет нарушение права собственности хозяина места и может
нанести ему какие-либо убытки: потому собственник материала, хотя и снесет здание, все-таки обязывается
вознаградить хозяина места за нанесенные ему убытки.

b) Насаждение растений: 1) Собственник земли садит чужое растение. Растение составляет принадлежность
земли, на которой оно находится[767]; но нет затруднения отделить растение от земли. Поэтому, хотя для
хозяина места и возникает право собственности по растению, но так как это приобретение права собственности
соединяется с нарушением права собственности хозяина растения, то для него возникает право требовать
возвращения своей собственности. Отсюда видно, что в результате все равно, признается ли растение
собственностью землевладельца или нет: и в том, и в другом случае он обязан возвратить чужое растение и,
кроме того, вознаградить собственника растения за убытки, понесенные от нарушения права собственности. Но
если собственник растения требует не выдачи самого растения, а только вознаграждения за нарушение права
собственности, то приобретение права собственности по приращению проявляет свое действие: собственник
земли не вправе настаивать на том, чтобы собственник растения взял свое растение обратно, а по требованию
хозяина растения обязывается вознаградить его, сам же приобретает право собственности по растению. 2)
Собственник растения засаживает чужую землю. Для хозяина земли возникает право собственности на
растение по приращению. Но хозяин растения вправе требовать, чтобы ему дозволено было вынуть растение из
земли; иначе, если это не будет дозволено, он имеет право на вознаграждение со стороны хозяина земли,
приобретающего растение по приращению. Юридические отношения, следовательно, в этом случае
определяются так же, как и при застроении чужого места.

с) Засев представляет отношения несколько иные, нежели какие представляются при застроении и насаждении,
потому что не может быть и речи об извлечении семени из земли, и эта невозможность оказывает влияние на
самые юридические определения о засеве. Случаи и при засеве те же. 1) Хозяин поля засевает его чужим
семенем. Семя, находящееся в земле, рассматривается как ее часть, и следующий за посевом всход считается
принадлежностью земли[768]. Хозяин поля становится поэтому собственником семени по приращению; но так
как он нарушает право собственности хозяина семени, то подвергается ответственности за совершенное им
действие и обязывается вознаградить собственника семени. 2) Хозяин семени засевает чужое поле. Семя и в
этом случае становится, по приращению, собственностью хозяина поля. Но хозяин семени не вправе требовать
возвращения семени или дозволения снять всход, ибо нет возможности выбрать семя, брошенное в землю,
самый же всход рассматривается как принадлежность земли, без всякого отношения к семени, и притом всход
не то, что семя. Поэтому хозяин семени не вправе требовать и вознаграждения за семя, так что для него
безвозвратно утрачивается всякое право. Относительно строения и растения мы признаем право на обладание
материалом, но относительно посева нельзя допустить этого права. Напротив, если хозяин поля докажет, что от
засева произошел ему убыток, то, приобретая право собственности на семя, он приобретает еще право на
вознаграждение за убыток. Итак, казалось бы, отношения одинаковы, связано ли с чужой землей строение,
растение или семя, а между тем юридический вывод в последнем случае представляет особенность.

3. Приращение движимого имущества к движимому. Случаи, сюда относящиеся, чрезвычайно разнообразны,

но юридическое разрешение их одинаково, и потому мы укажем только на самые главные. Прежде всего
заметим, что не везде, где соединяются движимые вещи, принадлежащие разным собственникам,
представляется приращение: оно представляется только тогда, когда одна вещь присоединяется к другой в
качестве принадлежности; но нет приращения, когда соединяются две вещи и ни одна из них не имеет для
другой значения принадлежности. Например, соединяются зерна хлеба, принадлежащие разным лицам; здесь
представляется приобретение права собственности, но не по приращению. Положение, по которому
принадлежностная вещь следует главной и становится, по приращению, собственностью хозяина главной вещи,
имеет применение и к случаям приращения движимого имущества к движимому.

Но разнообразные случаи этого рода разделяются на два вида.

а) В иных случаях принадлежность можно рассматривать как самостоятельную вещь и отделить ее от главной.
Такие случаи представляются, например, когда картина вделывается в чужую раму, ящик употребляется в
качестве футляра для другой вещи, в ожерелье вставляется чужой драгоценный камень и т. д. Во всех этих
случаях хозяин главной вещи приобретает, по приращению, право собственности на принадлежность: хозяин
картины становится собственником рамы; хозяин вещи, для которой ящик употребляем в качестве футляра,
становится собственником футляра; хозяин ожерелья – собственником драгоценного камня. Но во всех этих
случаях, как и вообще во всех тех случаях, когда прирастающая принадлежность представляется отдельной,
самостоятельной вещью и есть возможность отделить принадлежность от главной вещи, хозяин
принадлежностной вещи вправе требовать выдачи ее от хозяина главной вещи и с тем вместе прекращения для
него права собственности по принадлежности, точно так же, как при насаждении хозяин растения вправе
требовать отделения растения от земли. Таким образом, хотя приращение и составляет в этих случаях способ
приобретения права собственности, но способ ненадежный, потому что право это по требованию другого лица
может прекратиться.

b) В других случаях приращение нельзя рассматривать как самостоятельную материальную вещь и нельзя
отделить ее от главной вещи. Между случаями этого вида в особенности обращают на себя внимание письмо на
чужой бумаге и употребление чужого холста для написания картины. Оба случая разрешаются, впрочем,
совершенно одинаково, ибо в том и в другом материал, употребляемый для самого письма или картины
(чернила, краски. – А. Г.), по употреблении совершенно ускользает от юридических определений, перестает
быть самостоятельной материальной вещью. Отношения юридические в этих случаях обсуждаются так же, как
и при засеве чужого поля. Да и самые отношения по существу своему тождественны, только что разница между
материалом исписанным, разрисованным и материалом неисписанным, неразрисованном еще более резка,
нежели разница между полем засеянным и незасеянным: если к ценности земли прибавить ценность засева
(семени и труда. – А. Г.), то и определится ценность засеянного поля; но клочок бумаги, лоскут холста, чернила,
краски сами по себе почти ничего не стоят, бумага же написанная, холст, на котором нарисована картина,
иногда неоценимы. Тем не менее, однако, и в случае письма на чужой бумаге или рисования на чужом холсте
нужно сказать, что хозяин материала как главной вещи остается его хозяином и после нанесения на него письма
или картины, т. е. приобретает письмо или картину по приращению. Но по малоценности писчего материала
исписанная бумага большей частью имеет значение не для хозяина бумаги, а для лица, ее исписавшего. Точно
так же, если на холсте нарисована картина, то в ней сосредоточивается весь интерес, а самый холст ничего не
значит. И вот представляется искушение признавать собственником письма или картины не хозяина материала,
а автора письма или живописца.
Примечания:

[759] Ст. 428.

[760] Ст. 429.

[761] Ст. 428.

[762] Ст. 427, 563.

[763] Ст. 395.

[764] Мы имеем в виду именно такие строения, которые соединяются с землей, на которой воздвигнуты, а не
такие, которые не прикрепляются к земле и легко могут быть перенесены с одного места на другое, например
срубы.

[765] Ст. 386-392.

[766] Ст. 611, 622, 623.

[767] Ст. 387.

[768] Ст. 387.

В пользу этого мнения обыкновенно выставляют соображения, что значение вещи с употреблением ее может
совершенно измениться: говорят, что, например, бумага или холст, пока они белы, имеют самостоятельное
значение и, если на них будут какие-либо знаки, пятна и тому подобное, сохраняют значение главного
предмета, а чернила, краски составляют его принадлежность. Но когда написанные на бумаге чернильные знаки
представляют письмо и бумага образует рукопись, произведение умственного труда, или нанесенные на холст
краски образуют картину, то отношение изменяется: написанное, нарисованное становится главным, а бумага,
холст, – словом, материал, становятся принадлежностью, и поэтому автор письма становится собственником
бумаги, живописец – собственником холста, только что они обязаны вознаградить собственников материала.

Но скажем, что отношение между вещами как главными и принадлежностными определяется не содержанием
принадлежности, а прежде всего по соображению необходимости одной вещи для другой; та вещь, которая
необходима для другой, считается главной, а эта другая – ее принадлежностью. В ином случае, пожалуй, ни
одна из соединяющихся вещей не представляется необходимой для другой: тогда вопрос разрешается по другим
соображениям; но ближайшее соображение все-таки – соображение необходимости одного предмета для
другого. Материал необходим для письма и рисунка, а письмо и рисунок не необходимы для материала;
следовательно бумага, холст – главные вещи, а написанное, нарисованное – принадлежности. В иных случаях
такое отношение представляется резко; но следует согласиться, что есть и такие случаи, где оно скрыто.
Например, есть чайные ящики с очень дорогими рисунками или посуда украшена рисунками – подносы, чашки
бывают с рисунками отличной работы; или вазы бывают украшены рисунками первостепенных художников;
или рисунками украшаются недвижимости, например, стены дома, церкви; есть фрески знаменитых
художников, столь же драгоценные, как и картины, или даже еще более и т. п. Во всех этих случаях
несомненно, что материал, на котором сделаны рисунок, письмо – главная вещь, а написанное, рисунок
составляют принадлежность, несмотря на то что иногда ценятся чрезвычайно дорого.

Но если в этих случаях принимается принадлежностное значение письма, рисунка, то нет никакого основания
отрицать такое же принадлежностное значение их и в тех случаях, когда бумага или холст существуют сами по
себе, не имеют такого определенного назначения, как ящик, посуда и т. д. Потому что как в тех, так и в других
случаях начало одно и то же: материал может существовать без письма, рисунка, а письмо, рисунок не могут
существовать без материала, следовательно материал – главное, а письмо, рисунок – принадлежности.
Сообразно этому хозяин материала приобретает, по приращению, право собственности на письмо и рисунок, и
приобретает безвозвратно, ибо нет никакой физической возможности отделить письмо, картину от материала:
можно, пожалуй, стереть письмо, картину, но это не значит отделить принадлежность, потому что за
отделенным не сохранится значение письма, картины. Спрашивается, не имеет ли автор письма или художник
по крайней мере права на вознаграждение со стороны хозяина материала? Но в нашем законодательстве нет
постановления, на котором можно было бы основать в данном случае право на вознаграждение. Мы не можем
допустить даже, чтобы, например, живописец имел право на уничтожение картины: живописец, написавший
картину на чужом холсте, не вправе требовать, чтобы холст был приведен в такое же положение, в каком он
был до употребления на картину, не вправе потому, что требование это не имеет для живописца никакого
юридического интереса.

Наконец, способом приобретения права собственности без посредства владения представляется смешение
(commixtio), по отношению к жидкостям называемое слитием (confusio). Прежде всего заметим, что если мы
заводим речь о смешении как о способе приобретения права собственности, то – подобно тому, как и при
акцессии – имеем в виду только такие случаи, когда соединяются, смешиваются вещи, принадлежащие разным
лицам. Если смешиваются вещи одного лица, то нет приобретения права собственности, потому что и до
смешения те и другие вещи уже принадлежали лицу. Но при этом предположении не все случаи смешения
представляют приобретение права собственности. Сюда не относятся:

1) Cлучаи смешения, не представляющие никакого затруднения для разборки смешавшихся предметов, потому
что смешение в этих случаях есть не что иное, как сопоставление предметов, принадлежащих различным
собственникам. Только тогда смешение представляет приобретение права собственности, когда разъединение
смешавшихся тел невозможно – потому ли, что нельзя распознать, кому именно принадлежит каждая из
смешавшихся вещей в отдельности, или потому, что нет физической возможности разъединить смешавшиеся
вещи. Так, смешение денег представляет нам случай, где разъединение само по себе возможно, но нельзя
располагать, которая монета принадлежит одному лицу, которая – другому, ибо на приметы монет обыкновенно
не обращается внимания, притом же у множества монет приметы (чекан, год выбивания и т. п. – А. Г.) могут
быть одинаковы. Смешение жидкостей представляет нам второй случай невозможности разъединения – по
физической невозможности восстановить смешавшиеся жидкости в прежнем виде. К случаям физической
невозможности разъединения следует отнести и все те случаи, когда разъединение, хотя физически и возможно,
фактически считается невозможным: другими словами, физическую невозможность разъединения не нужно
понимать в строгом смысле, а должно принимать ее и тогда, как разъединение связано с таким трудом, который
не вознаграждается результатами и потому в действительности вовсе не предпринимается, а разъединение
считается невозможным. Например, смешиваются хлебные зерна двух сортов: человек знающий может
отличить зерна и разобрать их по сортам, но кто же возьмется за такой труд, хотя он физически и возможен?

2) Смешение не представляется способом приобретения права собственности в тех случаях, когда производится
с согласия собственников, ибо тогда или: а) Возникает общее право собственности – каждый хозяин
установляет по своей вещи общее право собственности с хозяином другой вещи. Например, А принадлежит ряд
зерен одного сорта, а В принадлежит ряд зерен другого сорта; требуется смесь этих двух сортов, и А и В
соглашаются смешать свои зерна. Или: b) Установляется право собственности в пользу одного лица. Например,
А примешивает свои зерна к зернам В и предоставляет ему быть собственником смеси. Ни в том ни в другом
случае смешение не представляется способом приобретения права собственности, а оно приобретается
передачей, в первом случае взаимной, во втором – односторонней.

Между тем мы рассматриваем смешение в смысле способа приобретения права собственности. Потому из
массы случаев, в которых предоставляется приобретение права собственности, должны выделить только те, в
которых именно смешение ведет к приобретению этого права. Таким образом, смешение (в общем значении
этого слова, разумея под смешением также и слитие. – А. Г.) представляется способом приобретения права
собственности только тогда, когда смешиваются вещи, принадлежащие разным лицам, когда нет возможности
разъединить смешавшиеся тела и само смешение происходит случайно или по воле одного только хозяина.

Спрашивается, какие юридические отношения возникают вследствие смешения?

1) При случайном смешении возникает общее право собственности. Его происхождение объясняется так:
собственно говоря, смешение не должно бы производить никакой перемены в праве собственности: если,
например, одному лицу принадлежало зерно х, то оно и по смешении принадлежит ему, а зерно y принадлежало
другому лицу, то отчего же зерно это не принадлежит ему и по смешении. Но дело в том, что неизвестно,
которому именно, лицу принадлежал тот или другой из смешавшихся предметов в отдельности, например,
которому хозяину принадлежало зерно х, которому – y, и так как эта неизвестность простирается на все
смешавшиеся предметы, то оказывается, что каждый из них, быть может, составляет собственность одного лица
или собственность другого. Потому и допускается, что каждый предмет смеси есть собственность того и
другого лица вместе; но так как собственность разных лиц удобопонятна только в смысле общей собственности,
то и выходит, что в данном случае возникает общее право собственности.

2) Когда смешение происходит по воле одного только из хозяев смешиваемых предметов, то, очевидно, оно
составляет нарушение права собственности другого хозяина, не изъявившего согласия на смешение. Но,
спрашивается, прекращается ли право собственности этого другого хозяина вследствие того, что вещи его
смешиваются с вещами, ему не принадлежащими? Нарушение права собственности не влечет за собой
необходимо прекращения самого права: например, собственник украденной вещи не перестает быть ее
собственником. Поэтому и при одностороннем смешении точно так же, как и при смешении случайном, нужно
признать общее право собственности по смеси. Но, кроме того, при смешении одностороннем, так как оно
составляет нарушение права собственности, для нарушителя является еще обязательство вознаградить хозяина
за все убытки, какие произойдут для него от смешения. В обоих случаях, таким образом, для хозяев
смешавшихся предметов смешение рождает общее право собственности по смеси. Разумеется, при таком
невольном возникновении общего права собственности, какое представляется при смешении, и случайном и
самовольно-односторон­нем, оно может быть немедленно прекращено посредством раздела[769]: по разделе
опять установится отдельное право собственности, хотя и не по тем самым предметам (например, не по тем
именно зернам. – А. Г.), по которым существовало прежде. И, таким образом, раздел представляет удобный путь
для выхода из общего права собственности, установившегося вопреки желанию собственников смешавшихся
предметов.

Прекращение права собственности

§ 10. Как и всякое право, право собственности прекращается. Спрашивается, какими способами оно
прекращается? Прежде скажем, что оно прекращается всеми теми способами, которыми и приобретается: мы не
допускаем существования в современном юридическом быту вещей бесхозяйных, следовательно, если
приобретается право собственности по вещи со стороны какого-либо лица, в то же время для другого лица
право собственности по этой вещи прекращается. Исключение представляет лишь тот случай, когда
приобретается право собственности по вещи, до того времени существовавшей не самостоятельно, а только в
качестве части другой вещи. Например, хозяин животного приобретает право собственности на приплод: здесь
представляется приобретение права собственности для хозяина животного, и этому приобретению не
соответствует прекращение права собственности для другого лица. Но это исключение – единственное: во всех
других случаях приобретения права собственности для какого-либо лица этому приобретению соответствует
прекращение права собственности для другого лица. Всего нагляднее представляется это при передаче: лицо,
которому передается вещь, становится собственником, а лицо передающее перестает быть собственником.

Но есть также способы прекращения права собственности, не зависящие от приобретения вещи в собственность
другим лицом.

1) Уничтожение вещи. Одно изменение вида вещи еще не ведет к прекращению права собственности; право
продолжает существовать, хотя в ином случае и нельзя уже говорить о прежней вещи: собственник монеты
остается собственником и куска металла, происшедшего от переплава монеты. Однако не следует понимать
уничтожение вещи как способ прекращения права собственности в самом строгом смысле: юридическое
понятие об уничтожении вещи гораздо теснее понятия естественного. Естественное понятие об уничтожении
тела чрезвычайно обширно, и можно даже предложить вопрос: уничтожается ли действительно что-либо
существующее, не есть ли всякая смерть только изменение существования? Но в юридическом смысле мы
говорим об уничтожении вещи, о прекращении права собственности по уничтожении вещи, когда вещь
разлагается на части и при этом лишается всякой ценности, или по крайней мере представляет самую
ничтожную ценность, так что в действительности никогда не возникает вопрос о праве собственности по такой
разложившейся вещи. Например, вещь сгорает, обращается в пепел: право собственности на эту вещь считается
прекратившимся, и в действительности никогда не возникает вопроса о праве собственности на пепел как на
предмет, с которым не связано никакого юридического интереса.

2) Отречение собственника от его права. Отречение это, конечно, должно соответствовать всем тем условиям,
при которых прекращается право по отречению; иначе оно не настолько сильно, чтобы произвести перемену в
юридических отношениях: одно фактическое отречение, одна derelictio еще не прекращает права собственности.
Но, по нашему законодательству, вещь, никому в особенности не принадлежащая, считается
государственной[770]; следовательно при отречении хозяина вещи от права собственности она не делается
вещью бесхозяйной, а становится собственностью государства. Поэтому с первого взгляда может казаться
странным, что мы указываем на отречение как на самостоятельный способ прекращения права собственности,
как на такой способ прекращения права одного лица, которому не соответствует приобретение для другого
лица. Можно возразить, что если, например, в римском праве отречение представлялось способом прекращения
права собственности, то там оно действительно составляло самостоятельный способ прекращения этого права:
римское право допускало существование вещей бесхозяйных, и потому если прекращалось по отречению одно
право собственности по вещи, то непосредственно затем не возникало другое, а это новое право собственности
возникло уже посредством завладения (occupatio). И, таким образом, внесение отречения в число
самостоятельных способов прекращения права собственности может показаться натяжкой, слепым
подражанием римскому праву.

Но такое обвинение едва ли будет основательно. Действительно, если возможность отречения составляет
характеристическую черту каждого имущественного права, то мы не можем не признать ее и за правом
собственности, играющим важнейшую роль в имущественных правах. Если же мы примем, что возможность
отречения существует и для права собственности, то наше положение не устраняется тем, что вещь,
оставляемая собственником, делается не бесхозяйной, а собственностью государства: такое обращение
собственности частного лица в собственность государства все-таки отличается от обращения частной
собственности в государственную по передаче вещи. Кто отрекается от права собственности по вещи, тот не
интересуется ее дальнейшей судьбой: как в юридическом быту, состоящем под определениями римского права,
собственник, отрекающийся от вещи, не заботится о том, завладеет ли кто ею или нет, и кто завладеет ею,
физическое или юридическое лицо, частное лицо или государство, – точно так же и в нашем юридическом быту
собственник, отрекающийся от права собственности по вещи, при отречении не имеет в виду, чтобы она
сделалась собственностью государства.

Конечно, можно сказать, что гражданин знает, что в нашем юридическом быту нет вещей бесхозяйных, а
каждая вещь, никому в особенности не принадлежащая, принадлежит государству. Но это будет несправедливо:
лицо, отрекающееся от права собственности по вещи, может, пожалуй, знать последствия отречения; но не ради
этих последствий лицо отрекается от права собственности, а для того только, чтобы прекратить право. Далее,
нужно обратить внимание также на то, что хотя всякая вещь, никому в особенности не принадлежащая,
считается собственностью государства, но только в меньшей части случаев государство осуществляет свое
право собственности, приобретаемое по отречению прежнего собственника. Так что во множестве случаев
отречение от права собственности существует, и все-таки государство не обращает внимания на приобретаемое
им через то право собственности, а фактически вещь находится в таком же положении, как и вещь бесхозяйная.

Можно также сказать, что есть вещи, которые считаются как бы вне юридического быта, относительно которых,
при известном положении их в действительности, не возникает вопроса о праве собственности, хотя в другом
положении они и подлежат этому праву: например, птица в клетке подлежит праву собственности известного
лица, но лицо отпускает птицу на волю, и право собственности прекращается по отречению. Впоследствии,
быть может, вещь – та же птица, снова подвергнется праву собственности какого-либо лица; но выбытия вещи
из юридического быта достаточно для того, чтобы допустить отречение как способ чистого прекращения права
собственности, а не переход его от одного лица к другому. Итак, отречение нельзя не признать
самостоятельным способом прекращения права собственности, т. е. такого прекращения, которому не
соответствует приобретение права со стороны другого лица.

(Наконец: 3) Принудительное отобрание у собственника его имущества велением государственной власти

является таким способом прекращения права собственности, при котором, с точки зрения гражданского права,
первенствующее значение имеет не приобретение имущества государством, а потеря его частным лицом; хотя
государство приобретает имущество, но это уже является последствием потери права на стороне частного лица;
определения гражданского законодательства в этих случаях регулируют не приобретение права, а его потерю.
Случаи отобрания имущества суть: экспроприация и конфискация. Под экспроприацией разумеется возмездное,
против воли собственника, отчуждение его имущества, для пользы государственной или общественной.
Всемогущество государства как носителя идеи общего блага дает ему право не только на достояние отдельного
лица, но даже на высшее его благо – жизнь. Если для осуществления этой идеи необходимо имущество
гражданина, то государство может его отобрать, даже без всякого вознаграждения; но ввиду справедливости
делается уступка – государство получает потребное для общей пользы имущество, уплачивая собственнику
стоимость его. Экспроприировано может быть как движимое, так и недвижимое имущество; первое, например,
в случае потребности государства, для военных надобностей, в лошадях – это так называемая (но неточно)
военно-конская повинность[771], второе – в случае необходимости в земельных участках, под полотно
железной дороги, под военные сооружения и т. п.

Гражданское законодательство подробно останавливается лишь на экспроприации недвижимого имущества.

Недвижимое имущество может быть экспроприировано только актом верховной власти, а именно, именным
высочайшим указом, проект которого представляется подлежащими министрами через Государственный
cовет[772]. С издания этого акта вопрос об отчуждении почитается решенным, и собственник обязан ему
подчиниться. Но прежде чем приступить к оценке имущества для установления размера вознаграждения,
собственнику предлагается объявить крайнюю за имущество цену; если цена эта будет признана
соответствующей стоимости имущества, то совершается купчая крепость[773]. Не следует, однако, думать, что
между казной и собственником устанавливаются договорные отношения купли-продажи; договор требует
согласия обоих контрагентов – тут его нет; собственник против воли продает свое имущество; отказаться от
продажи он не может, да и дальнейшие последствия договора купли-продажи к этому случаю не применяются;
например, если обнаружится, что экспроприированное имущество принадлежит не тому лицу, от которого оно
куплено, то купля не уничтожается и т. д. Поэтому нельзя признать, как некоторые думают, что при
приобретении в этом случае казной имущества по купчей крепости нет места экспроприации; вопрос об
экспроприации уже решен раньше, а соглашение касается исключительно размера вознаграждения. Ввиду этого
выражение закона, что «совершается купчая крепость», должно понимается чисто формально: речь идет об
акте, который является купчей крепостью по форме, но не по последствиям. Если соглашения о размере
вознаграждения не последует, то приступают к описи и оценке имущества; первая производится полицией,
вторая – особой комиссией под председательством уездного предводителя дворянства[774]. Как комиссии, так и
собственнику предоставлено широкое право пользоваться данными, необходимыми для установления
соответствующего размера вознаграждения: комиссия приглашает экспертов производить осмотры,
допрашивает окольных людей и т. п. Cобственник представляет сведения о действительной доходности имения.
Если комиссия признает эти сведения достоверными, то определяет стоимость имущества капитализацией из 5
процентов среднего чистого дохода, исчисленного за последние 5 лет; если же комиссия не признает
возможным воспользоваться данными, представленными собственником, то производит оценку по местным
ценам и особым условиям, в которых имущество находится[775]. На решение комиссии собственник может
представить свои замечания и возражения, и в случае их основательности производится переоценка. Решение
свое комиссия передает через губернатора тому министерству, по инициативе которого производится
экспроприация; если вознаграждение, причитающееся собственнику, не превышает 3 000 руб. то решение
комиссии окончательно утверждается министром, а если превышает, то оно поступает в Государственный совет
и восходит на окончательное высочайшее утверждение. Затем на имущество совершается купчая, и оно
поступает в ведомство того министерства, по представлении которого приобретено[776]. Если имущество
экспроприируется для передачи его частному обществу, например, железнодорожному, то оно передается этому
обществу по обеспечении им причитающегося собственникам вознаграждения[777].

Примечания:

[769] Ст. 572.

[770] Ст. 406.

[771] Положение о комплектовании войск лошадьми при приведении армии в полный состав и во время войны
(Пол. комплект. войск лошад.), ст. 1, 2, 40 (по С.уз. 1884 г., № 64).

[772] Ст. 576.

[773] Ст. 577, 579.

[774] Ст. 580-582.

[775] Ст. 584.

[776] Ст. 585-589.

[777] Ст. 595.

Что касается конфискации, то это есть отобрание у собственника в казну его имущества в связи с
преступлением, им совершенным. Конфискация или предписывается непосредственно актом верховной власти,
или определяется общим законом. Первая представляет собой явление исключительное и применяется лишь в
крайних случаях, а именно, при осуждении лица за участие в бунте или заговоре[778]. Вторая касается орудий и
плодов некоторых преступлений, предусмотренных уголовным законом; так, при осуждении книгопродавцев за
продажу недозволенных цензурой книг книги эти конфискуются[779]; конфискуются товары, тайно
вывезенные, если вывоз их запрещен, также вещи, привезенные пассажирами, если они ими скрыты от
таможенного надзора[780], и т. п. – А. Г.)

II. ПРАВА НА ЧУЖУЮ ВЕЩЬ

§ 11. Право на чужую вещь, обыкновенно называемое у нас правом угодья, также угодьем[781], составляет
господство стороннего лица над вещью, независимо от личности ее собственника. Например, кто имеет право
въезда в чужой лес, т. е. рубить его для своих домашних потребностей, кто имеет право в чужих деревьях
устраивать бортные ухожья, т. е. разводить пчел, кто имеет право пасти свои стада на чужом поземельном
участке и тому подобное, независимо от личности собственника леса, пастбища, тот имеет право на чужую
вещь. Но точно так же лицу может принадлежать право пользования чужой вещью вследствие того, что
собственник вещи обязался предоставить лицу пользование ею. Так, лицо заключает с собственником леса
договор, по которому приобретает право на вырубку известного количества леса, или договаривается с
собственником пастбища о праве пасти свои стада на его пастбище. И по первому взгляду, оба права
представляются одинаковыми: кажется, не все ли равно, что лицо имеет право, например, рубить чужой лес
потому, что ему принадлежит право на чужой лес, или лицо имеет право рубить чужой лес потому, что хозяин
леса обязался предоставить этому лицу вырубку известного числа деревьев. Тем не менее не только в
теоретическом отношении различие между обоими правами резко, но и практические последствия того и
другого права могут быть весьма различны. Право на чужую вещь – это право вещное, и пользование вещью
есть осуществление этого права; право на действие собственника, на предоставление пользования вещью –
право обязательственное. Следовательно объекты обоих прав различны: объектом одного права является чужая
вещь, объектом другого – чужое действие. Равным образом нарушение одного права представляется иным,
нежели нарушение другого; право на чужую вещь сохраняется и по переходе права собственности на вещи от
одного лица к другому, так что если собственник вещи продает ее, не упоминая о подлежательности ее праву
стороннего лица, то он нарушает тем не право того лица, которому принадлежит право на чужую вещь, а право
нового приобретателя вещи; тогда как если нет права на чужую вещь, а существует только обязательство
собственника допустить известное действие стороннего лица относительно вещи, и это обязательство при
отчуждении вещи не оговорено по отношению к новому приобретателю, то право стороннего лица
превращается в право на вознаграждение со стороны прежнего собственника за те убытки, которые понесены
лицом вследствие отчуждения вещи.

В некоторых случаях пользование чужой вещью столь существенно, что оно как бы необходимо для
дополнения права собственности лица, которому предоставляется пользование чужой вещью. Понятно, что в
таких случаях является стремление обеспечить право пользования от случайности перехода права
собственности по вещи, состоящей в пользовании, придать этому пользованию значение господства над вещью.
И вот почему в известных случаях пользование чужой вещью естественно принимает характер права на чужую
вещь. Если в иных случаях даже само законодательство находит нужным ограничить собственника вещи в
пользу стороннего лица, то, конечно, могут встретиться и другие случаи, в которых, независимо от такого
ограничения со стороны законодательства, явится стремление обеспечить господство над чужой вещью.
Преимущественно эти случаи встречаются в сельском хозяйстве. Например, хозяин земли нуждается в
пастбище соседа для продовольствия своего скота, так что без этого пастбища ему затруднительно кормить
скот: лучше бы всего, конечно, приобрести пастбище соседа в собственность, но это не всегда возможно; и вот
хозяин земли старается по крайней мере приобрести на пастбище соседа такое право, которое бы не зависело от
личности собственника. С другой стороны, право на чужую вещь представляет свои экономические невыгоды:
а) Как скоро по вещи существует право пользования стороннего лица, право собственности является
ограниченным, и это может более или менее значительно стеснять собственника в его хозяйственных
операциях; b) Пользование чужой вещью обыкновенно оказывается на деле несколько неумеренным,
небрежным, потому что пользование экономически правильное налагает на пользователя гораздо более
условий, нежели пользование беспорядочное, а между тем по отношению к некоторым предметам, например
лесу, небрежность пользователя может иметь для собственника самые разорительные последствия.

Таким образом, с одной стороны, представляются случаи (и таких случаев немало. – А. Г.), где весьма
желательно установление прав на чужие вещи; с другой – представляются важные соображения для
противодействия этим правам. И вот в иных законодательствах получают перевес одни, в других – другие
соображения. Так, римское право, соображая существенные потребности собственности, особенно
собственности поземельной, организовало целую систему прав на чужие вещи, известных под именем
сервитутов. Но наше законодательство обратило внимание на изнанку, на невыгодные стороны прав на чужие
вещи и хотя указывает некоторые отдельные виды этих прав, но не возводит их в систему и скорее даже
противодействует существованию уже установившихся прав на чужие вещи, нежели благоприятствует
возникновению новых. В особенности въезды в чужие леса обратили на себя с невыгодной стороны внимание
законодательства, потому что эти въезды существовали и существуют преимущественно по отношению к
государственным лесам. Известно, что по обилию лесов в нашем отечестве в прежние времена у нас мало
дорожили собственностью, заключающейся в лесе, и вследствие того образовалось воззрение, что самовольное
пользование чужим лесом менее предосудительно, нежели самовольное пользование другим каким-либо
имуществом, или даже вовсе не предосудительно. Особенно это применялось, да и ныне применяется по
отношению к казенным лесам, потому что во мнении необразованных людей, а таких большинство, право
собственности государства пользуется меньшим уважением, нежели право собственности частного лица:
«Казна богата»!

При существовании такого воззрения естественно было, конечно, возникнуть и другому воззрению, что как
скоро есть право пользоваться чужим лесом, то нет никакой надобности осуществлять это право умерено, а
можно пользоваться лесом, не соблюдая никаких правил лесного хозяйства. Вследствие того погибло
множество лесов: местности, некогда обильные лесами, ныне оказываются почти безлесными. Между тем по
климатическим условиям нашего Отечества, потребность в лесах самая существенная. Наконец правительство
обратило внимание на это беспорядочное обращение с лесами и между прочим нашло, что и право въезда
чрезвычайно разорительно для лесов: против самовольного пользования лесами даже легче действовать – от
такого пользования они могут быть ограждены стражей, наказанием за самовольную порубку как за
преступление; но трудно противодействовать тому неумеренному, разорительному пользованию лесами,
которое прикрывается правом. И поэтому законодательство, по крайней мере по отношению к казенным лесам,
не только запретило установление новых въездов, но и определило меру к устранению существующих.

Мера эта состоит в замене права въезда в казенную лесную дачу правом собственности на известную часть этой
дачи: право на чужую вещь само по себе менее значительно, нежели право собственности, следовательно право
на чужую вещь большого объема может быть заменено правом собственности меньшего объема. Выгода же
замены та, что, когда въездчик приобретает часть лесного участка в собственность, он будет с большей
бережливостью пользоваться лесом, и во всяком случае остальная часть лесного участка будет уже свободна от
его въездов. Таким образом, по определениям современного законодательства[782], лицо, присваивающее себе
право въезда в казенную лесную дачу, должно доказать это право судебным порядком и затем, когда
доказательства будут признаны достаточными, известная часть лесной дачи отмежевывается[783] и
предоставляется в собственность бывшему субъекту права въезда.

Возникает право на чужую вещь в нашем юридическом быту по договорному соглашению между
собственником вещи и сторонним лицом, приобретающим это право. Однако же договор сам по себе только и
рождает право на чуждое действие; никогда не возникает непосредственно из него право на вещь. Например, в
числе способов приобретения права собственности мы не встречаем договора, а если иногда договор и
находится в известной связи с установлением права собственности, то все-таки не он непосредственно
установляет это право, а следующая на основании его передача. Точно так же и право на чужую вещь не
возникает непосредственно из договора, а за ним должна последовать еще передача, сопровождаемая мыслью
именно об установлении права на чужую вещь, так как сама по себе передача – акт неопределенный,
многознаменательный – акт, который может относиться к различным юридическим сделкам.

Так как объектом права на чужую вещь почти исключительно бывают недвижимые имущества, то и передача
при установлении этого права естественно является актом, подобным вводу во владение: и здесь передача
состоит в том, что лицо, приобретающее право на чужую вещь, становится в непосредственное отношение к
этой вещи. Например, устанавливается право въезда в чужой лес: передача состоит в том, что хозяин леса
вводит в него лицо, приобретающее право въезда, и указывает, где производить вырубку. Или устанавливается
право на чужое пастбище: передача состоит в том, что хозяин пастбища указывает приобретателю права место,
на котором он может пасти скот. Но если и при установлении права собственности передача во многих случаях
не совершается на деле, а только подразумевается, то понятно, что при установлении права на чужую вещь
передача еще в большей части случаев только подразумевается, и тем более кажется, что право это вытекает
непосредственно из договора.

В прежние времена право на чужую вещь у нас возникало еще по давности. Например, лицо с давних времен
въезжало в чужой лес и вследствие того за ним признавалось право въезда. Но современное законодательство
не признает давность способом приобретения права на чужую вещь. И если ныне кто-либо осуществляет
содержание права на чужую вещь на основании одной только давности пользования ею, то это значит, что
собственник вещи терпит господство над ней стороннего лица, не возбраняет этого господства, а следовательно
и пользование вещью возможно для стороннего лица, только пока не последует воспрещения со стороны
собственника. Путем давности иска также не может установиться право на чужую вещь, потому что при каждом
самовольном пользовании чужой вещью право иска рождается вновь, так что действие давности иска тут
заключается лишь в том, что собственник лишается права требовать вознаграждения за прежние, давно
прошедшие случаи самовольного пользования его вещью.

Содержание права на чужую вещь, мы уже видели, не рознится от содержания права на чужое действие, только
что оно не зависит от случайностей, сопровождающих это последнее право: как скоро право имеет значение
права на чужую вещь, можно совершенно отвлечься от участия самого собственника в оставлении пользования
вещью. В случае сомнительном, а такого рода случай очень возможен, потому что право на чужую вещь хотя и
не непосредственным, но посредственным своим источником имеет договор, передача же, долженствующая
следовать за договором, нередко только подразумевается, – в случае сомнительном следует признавать
существование обязательственного права, а не права на чужую вещь, а на том основании, что право на чужую
вещь содержит в себе более ограничения для собственника, нежели право обязательственное: первое, так
сказать, врезывается в самую вещь и составляет действительное отягощение ее, тогда как второе падает на
собственника, но непосредственно не стесняет его в господстве над вещью. Вот почему, если имеется в виду
установить право на чужую вещь, то в акте договора должно быть ясно выражено, что устанавливаемое право
независимо от личности собственника, а связывается неразрывно с самой вещью, подлежащей господству.
Договорным соглашением, установляющим право на чужую вещь, обыкновенно определяется и пространство
этого права, т. е. предел пользования вещью, предоставляемого стороннему лицу. Но иногда пространство
права на чужую вещь определяется обычаем, так что господство стороннего лица над вещью по обычаю более
или менее смягчается. Например, в некоторых местностях право на чужое пастбище по обычаю осуществляется
только в известное время года; или в некоторых местностях право въезда в чужой лес по обычаю
ограничивается в том отношении, что въездчику дозволяется вырубить только известного рода лес, или только
известное количество леса: столько-то возов – или дозволяется только собирать валежник, и т. п.

Прекращается право на чужую вещь так же, как и другие имущественные права. Прежде всего, разумеется,
некоторые способы прекращения права собственности оказывают разрушительное влияние и на право на
чужую вещь. Например, погибель вещи, относительно которой существует это право, влечет за собой и его
прекращение[784]. Далее, право на чужую вещь может прекратиться по давности иска. Равным образом при
самом установлении права на чужую вещь могут быть определены условия его прекращения; или может быть
определено, что право должно прекратиться по истечении известного времени или при наступлении
какого-либо обстоятельства. Заметим только, что в редких случаях право на чужую вещь бывает срочное,
потому что и потребности, вызывающие установление этого права, не срочные. Если сельский хозяин
постоянно нуждается в пастбище соседа, то и право на это пастбище он старается приобрести постоянное,
независящее от какого-либо срока или условия. Вообще же, повторим, права на чужие вещи прекращаются
общими способами прекращения имущественных прав.

К правам на чужие вещи обыкновенно относится также право залога. Но, обращаясь к определениям нашего
законодательства относительно права залога, мы находим, что оно запрещает отчуждение заложенного
имущества со стороны собственника и в случае неисправного исполнения обязательства, обеспеченного
залогом, предоставляет залогопринимателю право требовать удовлетворения из выручки от продажи
залога[785]. Отсюда видим, что залог прежде всего рождает ограничение собственника относительно
распоряжения имуществом. Но ограничение собственника относительно распоряжения вещью не составляет
еще для другого лица права на эту вещь, а только стесняет объем самого права собственности. Далее, при
неисправности лица обязанного залогоприниматель вправе требовать продажи залога и из выручки получить
удовлетворение. Но и это право требовать продажи залога нельзя признать правом на чужую вещь, потому что
право требовать продажи вещи отнюдь не содержится в праве собственности, тогда как право на чужую вещь
именно является вырезком из права собственности в пользу другого лица: в праве собственности содержится
право отчуждения, но не это право принадлежит залогопринимателю, а ему принадлежит только право
требовать, чтобы надлежащее присутственное место подвергло заложенное имущество продаже. Таким
образом, залогопринимателя нельзя признать субъектом права на чужую вещь. Относительно движимого залога
законодательство определяет еще, что залог этот поступает к залогопринимателю и хранится у него впредь до
удовлетворения по обязательству или до отчуждения залога для удовлетворения залогопринимателя из
выручки[786]. Не значит ли это, что по крайней мере залогоприниматель движимого имущества имеет право на
чужую вещь? Но заметим, во-первых, что и залогоприниматель движимости, точно так же, как и
залогоприниматель недвижимости, имеет только право требовать продажи залога, во-вторых, что хранение
движимого залога у залогопринимателя составляет только меру обеспечения этого права, но не дает господства
над вещью; залгопринимателю запрещается пользоваться ею, вещь запечатывается. Притом же наше
законодательство с особенной заботливостью организует право залога по недвижимому имуществу, а о праве
залога по движимому имуществу говорит как о предмете второстепенном.

Между тем если бы право залога по движимому имуществу было правом на чужую вещь, то это значило бы, что
право залога, далеко менее важное в глазах законодательства, дает залогопринимателю более прочное
обеспечение, нежели право важнейшее, так как право залога в смысле вещного права, конечно, несравненно
выше права залога, не составляющего вещного права. И поэтому вообще право залога в том виде, как оно
организовано в современном нашем законодательстве, нельзя относить к правам на чужие вещи. В таком случае
следует представить право залога как ограничение права собственности? Но в праве залога встречаются многие
определения, состоящие в связи с обязательствами, обеспечиваемыми залогом, так что для ясного понятия о
праве залога нужно иметь понятие об обязательствах. Поэтому я излагаю право залога в учении об обеспечении
договоров, тем более что залог составляет только один из способов их обеспечения и, кроме того, есть еще и
другие способы, так что все они вместе составляют одну особую группу юридических учреждений.

ГЛАВА ВТОРАЯ
ПРАВА ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ
Обязательством (obligatio) называется юридическое отношение, в котором одному лицу принадлежит право на
действие другого лица. Юридическое отношение это называется также правом требования или требованием
(das Recht der Forderung, Forderung) на том основании, что лицо, которому принадлежит право на действие
другого, вправе подчинять это действие своему господству, т. е. вправе требовать, чтобы действие было
совершено. Но, вероятно, оттого, что сила этого права зависит от исполнения обязательства, и у нас, и у других
народов юридическое отношение, из которого вытекает право на чужое действие, называется преимущественно
обязательством, и только в немецкой терминологии для его обозначения употребляется выражение «das Recht
der Forderung» или «Forderung»[787].

1. ЛИЦА, УЧАСТВУЮЩИЕ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

Разные виды обязательств по различию положения лиц, в них участвующих

§ 12. Лица, участвующие в обязательстве, называются сторонами: сторона, которой принадлежит право на
действие другого лица, называется кредитором, верителем (creditor, reus credendi); сторона, обязанная
действием, – должником, лицом обязанным (debitor, reus debendi)[788]. Уже из самого определения
обязательства как юридического отношения, видно, что в нем всегда участвуют по крайней мере два лица –
веритель и должник. Но в обязательстве нередко участвуют и несколько лиц – более двух: в одном и том же
обязательстве бывает несколько верителей и один должник, или несколько должников и один веритель, или
несколько должников и несколько верителей. Притом между верителями и должниками существует известное
различие: одни верители первой степени, другие – второй; должник нередко бывает в то же время верителем, и
веритель в то же время – должником.

Примечания:

[778] У. н., cт. 255.

[779] Там же, cт. 1020.

[780] Ук.. ист., cт. 746, 747.

[781] Но слово «угодье» употребляется также и в смысле «принадлежность» вообще.

[782] Ст. 454, 457, 461.

[783] По 20 десятин на 100 четвертей (150 десятин) крепостных дач в поле того лица, которому принадлежит
право въезда.

[784] Ст. 459, п. 1.

[785] Ст. 1649.

[786] Ст. 1671.

[787] Нам кажется, однако, что лучше называть это юридическое отношение именно правом требования или
употреблять выражение право на чужое действие, так как все юридические отношения сводятся к правам и все
гражданское право составляет учение о правах и соответствующих правам обязательствах; если же употреблять
выражение обязательство, то само право становится как бы на второй план.

[788] Собственно говоря, названия веритель, кредитор, должник у нас относятся только к лицам, участвующим
в определенных видах обязательств, преимущественно к лицам, участвующим в займе; но иногда эти названия
обобщаются, и мы воспользуемся этим, так как для научного изложения права очень удобно располагать
названиями общими.
Сообразно этому обязательства допускают различные подразделения. Так, они представляются:

1) Односторонними и взаимными. Односторонние обязательства – те, в которых право на чужое действие

принадлежит только одной стороне, а другая является обязанной совершить действие, так что одна сторона
представляется только верителем, а другая только должником. Взаимные обязательства – те, в которых каждая
из участвующих сторон обязывается совершить в пользу другой какое-либо действие, так что каждая сторона
представляется в одно и то же время, только по отношению к другому действию, и верителем и должником. Но
при определении, к которому из двух видов принадлежит данное обязательство, следует поступать с
осмотрительностью, чтобы не принять совокупность обязательств за одно взаимное обязательство: только в
таком случае обязательство можно считать взаимным, когда право должника на действие верителя находится в
неразрывной связи с тем действием, которым обязан должник в пользу верителя. Так, А имеет право требовать
от В известную сумму денег по займу, но в то же время В имеет право требовать известную сумму денег от А
как наследника С: и та и другая сторона представляются и субъектом права на чужое действие, и обязанной
стороной; но здесь два односторонних обязательства, а не одно взаимное, потому что право В – лица,
обязанного по займу, на получение денег от А, как наследника С, не находится ни в какой связи с
обязательством в отношении к А, и наоборот. Но, например, заключена купля-продажа, по которой А
приобретает право на доставление ему от В проданной вещи, а В приобретает право на получение от А денег за
вещь: здесь обязательство взаимное. С другой стороны, бывает и так, что обязательство, по существу своему
взаимное по видимости представляется односторонним: это бывает именно тогда, когда одна сторона уже
выполнила свое обязательство и за нею остается только право, тогда как другая сторона осуществила
принадлежащее ей право, но еще не выполнила своего обязательства. Или заключен договор займа, по которому
должник приобретает право требовать, чтобы заимодавец выдал ему ту сумму денег, которую он занял, а
заимодавец вправе требовать, чтобы должник заплатил ему в срок занятую сумму. В действительности большей
частью бывает так, что заимодавец еще до передачи ему акта заемного обязательства выдает деньги должнику;
поэтому и акт займа (заемное письмо) представляет нам обязательство, в котором только заимодавец имеет
право требовать от должника совершения действия, платежа занятой суммы, должник же является не с правом
требовать от заимодавца выдачи занятой суммы, а только с обязательством в срок заплатить эту сумму
заимодавцу[789].

Практическое значение деления обязательств на односторонние и взаимные заключается в том, что в

обязательствах односторонних право верителя не обусловливается каким-либо обязательством, не составляет
вознаграждения за какое-либо действие в пользу должника, тогда как в обязательствах взаимных право одной
стороны составляет обыкновенно эквивалент ее действия в пользу другой. Односторонние обязательства можно
назвать поэтому безмездными, а взаимные – возмездными. Обязательства безмездные в некоторых случаях
подлежат удовлетворению только по удовлетворении обязательств возмездных, в иных же случаях вовсе не
признаются действительными[790] – и вот еще другое практическое различие между обязательствами
односторонними и взаимными.

2) Обязательства представляются главными (obligationes principales) и принадлежностными (oblig. accessoriae)

или побочными. Главное обязательство – то, которое существует само по себе; принадлежностное же составляет
только дополнение к главному, так что предполагает существование главного обязательства и с его
прекращением прекращается само собой. Например, заем – обязательство главное, а поручительство,
обеспечивающее заем, – обязательство принадлежностное: оно предполагает существование займа как главного
обязательства, и как скоро по тому или другому основанию заем прекратится, прекратится с тем вместе и
поручительство, тогда как заем может существовать сам по себе, без поручительства. В проявлении своем
принадлежностное обязательство обыкновенно сливается с главным, но нередко является и отдельно; тем не
менее и в последнем случае значение его как обязательства принадлежностного остается неизменным. Так, если
заем обеспечивается поручительством, то обыкновенно договор о поручительстве вносится в акт заемного
обязательства. Но точно так же о поручительстве может быть составлен, и действительно составляется иногда,
особый акт[791]; тем не менее и в этом случае поручительство, сообразно своему существу, представляется
только обязательством принадлежностным, дополнительным к договору займа, обеспечиваемого
поручительством.
3) Обязательства представляются с двумя или многими участниками, так что на одной стороне – на стороне
верителя или на стороне должника, или на той и другой вместе – являются несколько участников обязательства.
Не во всех случаях, однако, когда представляется несколько лиц на той или другой стороне обязательства,
действительно несколько участников, и очень часто только по видимости представляются в обязательстве
несколько участников, тогда как на самом деле оказывается по одному участнику как на стороне верителя, так и
на стороне должника. Это видимое, наружное только появление на одной стороне обязательства нескольких
участников всего чаще происходит оттого, что иногда совокупность обязательств представляется
обязательством единым, и в иных случаях даже очень затруднительно бывает определить, действительно ли
данное обязательство едино, или в нем представляется совокупность обязательств[792]. Например, лица А, В, С
вступают в договор с D, по которому обязываются доставить ему известное количество пшеницы; известное,
определенное количество обязывается доставить А, известное – В и известное – С; но все они вместе заключают
договор с D. Тем не менее здесь представляется совокупность обязательств, а не одно; здесь столько же
договоров, сколько отдельных обязанных лиц, и только от совокупного заключения отдельных договоров дело
принимает такой вид, как будто в данном случае одно обязательство[793].

Или иногда кажущееся единство нескольких отдельных обязательств вызывается единством их основания. Так,
несколько лиц наносят обиду одному лицу каким-либо общим актом – положим, подписывают пасквиль,
заключающий в себе обиду. Пасквиль для каждого обидчика рождает отдельное обязательство удовлетворить
лицо обиженное[794], но эти отдельные обязательства как бы сливаются, представляются одним обязательством
именно потому, что основание их происхождения одно.

Однако бывают и такие обязательства, в которых участвуют несколько лиц в качестве верителей или должников
не по соразмерности, а сполна (in solidum), так что каждый из соучастников вправе требовать исполнения
обязательства сполна или от каждого можно требовать совершения действия сполна. Но осуществление права
или исполнение обязанности со стороны одного соучастника разрешает обязательство, и другие соучастники
уже не вправе требовать совершения действия или освобождаются от обязанности его совершения. И такие
обязательства представляются не всегда едиными, а нередко – совокупностью нескольких отдельных
обязательств, которые технически называются солидарными (oblig. in solidum). Например, два лица совокупно
заключают с третьим договор, по которому обязываются, каждый в известной доле, доставить ему товар; но
вместе с тем каждый из должников обязан перед верителем полной ответственностью: тогда веритель по своему
усмотрению вправе обратиться за удовлетворением к тому или другому из обязанных лиц и требовать от него
удовлетворения сполна; но с доставлением удовлетворения обязательство уже считается исполненным и
прекращается для обеих сторон. Такие солидарные обязательства, как сказано, представляются не едиными, а
совокупностью отдельных самостоятельных обязательств, так что, следовательно, и при солидарных
обязательствах, собственно, нельзя говорить об участии нескольких лиц в качестве кредиторов или
должников[795].

Но бывают и единые обязательства, в которых каждый из многих верителей вправе требовать от должника, или
от каждого из многих должников можно потребовать полного удовлетворения. Прочие верители не могут
требовать удовлетворения, как скоро оно произведено одному из них, или прочие должники уже
освобождаются от обязательства, как скоро оно исполнено одним из них. Такие единые обязательства,
существующие сполна для каждого соучастника на стороне, имеющей право или обязанной по обязательству,
называются технически корреальными (oblig. correales); каждый из соверителей называется correus credendi,
каждый из содолжников – correus debendi[796]. В корреальных обязательствах действительно представляется
несколько участников на той или другой стороне обязательства, и они только, собственно, и представляются
обязательствами со многими участниками, тогда как все другие обязательства представляются обязательствами
с двумя участниками, хотя иногда, составляя совокупность нескольких отдельных обязательств, и кажутся
более чем с двумя участниками.

Только следует сознаться, что не всегда легко определить, к какому роду отнести данное обязательство: считать
ли его совокупностью нескольких отдельных обязательств с двумя участниками или считать его обязательством
единым со многими участниками. В особенности нередко трудно определить, солидарно ли данное
обязательство или корреально. Правда, юридическое значение обязательств во многих отношениях одинаково;
но есть между ними и различие. Оно заключается в том, что корреальное обязательство, будучи единым,
разрушается в лице каждого соучастника, тогда как солидарное, представляя совокупность обязательств, не
прекращает своего существования, хотя бы один из участников и выбыл из обязательства: понятно, что
различие это в практическом отношении в высшей степени важно.

Есть, однако, законные основания, по которым в отдельном случае и корреальное обязательство сохраняет силу,
хотя бы один из соучастников и выбыл из него, и, наоборот, солидарное обязательство иногда прекращается в
лице отдельного участника. И, таким образом, затруднение различать корреальные обязательства от
солидарных еще более увеличивается. Но тем не менее нужно сказать, что когда корреальное обязательство
представляется с внешним признаком солидарного или, наоборот, солидарное обязательство является с
внешним признаком корреального, то этот признак не находится в связи с существом обязательства. Так, если
корреальное обязательство прекращается в лице одного соучастника, но не прекращается совершенно, как бы
следовало, то это значит, что только по видимости прекращается корреальное обязательство в лице отдельного
соучастника, собственно же лишь наступает обязательство, при котором отдельный соучастник устраняется от
обязательства – оно как будто снимается с отдельного соучастника, но продолжает существовать для других.
Например, истекает срок поручительства: поручитель освобождается от ответственности, но должник остается
лицом обязанным. Точно так же, если само солидарное обязательство прекращается в лице отдельного
участника, то это значит, собственно, что оно прекращается в лице каждого участника, тогда как если бы оно
действительно прекратилось только в лице одного участника, то продолжало бы существовать. Скажем,
пропущен срок предъявления векселя ко взысканию: вексельное обязательство прекращается в лице каждого
надписателя, равно как и в лице векселедателя, хотя бы только и один из них отклонил от себя ответственность
по просроченному векселю.

Итак, обязательства действительно со многими участниками, более чем с двумя, суть только обязательства
корреальные. Они происходят различно. Всего чаще корреальное обязательство рождается из договора:
несколько лиц договариваются таким образом, что выходит одно обязательство, которое прекращается в лице
каждого соучастника. Например, несколько верителей и один должник договариваются таким образом, что
каждый веритель вправе требовать удовлетворения сполна, но удовлетворение одного верителя прекращает
обязательство. Или, наоборот, один веритель и несколько должников договариваются так, что веритель вправе
обратиться за полным удовлетворением к каждому из них, но по доставлении ему удовлетворения прочие
должники уже освобождаются от обязательства. Так, во многих случаях заем, обеспеченный поручительством,
представляет корреальное обязательство, в котором на одной стороне заимодавец, на другой – должник и
поручитель: получит веритель удовлетворение от должника – поручитель освобождается от ответственности;
получит веритель удовлетворение от поручителя – сам должник освобождается от обязательства. Тот факт, что
допускается известная последовательность в требовании удовлетворения от должника и поручителя, нисколько
не касается существа корреального обязательства. Или корреальное обязательство возникает на основании
одностороннего распоряжения какого-либо лица, например, по воле завещателя, так что духовное завещание
служит источником корреального обязательства. Допустим, завещатель делает отказ стороннему лицу,
предоставляя ему требовать удовлетворения от любого из сонаследников: для каждого из них возникает
корреальное обязательство в отношении к легатарию. Или, наоборот, завещатель обязывает своего наследника
каким-либо действием в пользу нескольких лиц, так что каждое из них вправе требовать полного
удовлетворения: и здесь рождается корреальное обязательство.

Наконец, в иных случаях корреальное обязательство устанавливается по определению закона. Такие случаи
представляются именно при участии в обязательстве нескольких лиц, когда мера участия каждого отдельного
лица не определена и когда в то же время обязательство не может быть признано солидарным[797]. Но если при
обязательстве корреальном, равно как и в обязательстве солидарном, один из соверителей вправе требовать
полного удовлетворения или может быть потребовано полное удовлетворение от одного из содолжников, то
возникает вопрос: каковы же отношения других соверителей к верителю, получившему удовлетворение сполна,
к другим содолжникам, освобожденным от обязательства его удовлетворением? По различию существа
обязательства солидарного и обязательства корреального решение этого вопроса представляется различным.
Обязательство солидарное представляется совокупностью обязательств; поэтому если один соверитель получит
удовлетворение сполна и тем устранит от удовлетворения других верителей, то является пред ними
ответственным лицом, т. е. другие верители вправе требовать от него удовлетворения по соразмерности. И
равным образом должники, освобожденные от обязательства действием одного содолжника, являются пред ним
ответственными лицами, т. е. должник, удовлетворивший по обязательству, вправе требовать за то от других
должников соразмерного вознаграждения.

Но обязательство корреальное едино; по прекращении его для одного верителя или одного должника оно
прекращается и для всех других соверителей или содолжников, поэтому вовсе не существенно, чтобы должник,
удовлетворивший по обязательству сполна, мог обратиться за вознаграждением к содолжникам. Следовательно
соверители по корреальному обязательству вправе требовать дележа от того из них, кто получил
удовлетворение, и должник вправе обратиться за вознаграждением к содолжникам только по особым каким-то
юридическим отношениям, существующим между ними, но по отношениям, чуждым самому существу
корреального обязательства. Так, поручитель, удовлетворив верителя за должника, вправе требовать от него
вознаграждения; но должник, произведя удовлетворение верителю и тем освободив от обязательства
поручителя, не вправе обратиться к нему за вознаграждением[798].

(Наше законодательство неоднократно упоминает о солидарных и корреальных обязательствах, имея лишь в

виду несколько участников на стороне должника; оно характеризует их как обязательства с ответственностью
всех за каждого и каждого за всех и выставляет одно лишь общее положение, согласное с исключительной
природой этих обязательств, а именно, что эта ответственность сама собой никогда не предполагается и должна
быть точно выражена в договоре[799]. Положение это согласно и с тем правилом толкования договоров, что
последние в случае сомнения изъясняются в пользу лица обязанного[800], ответственность содолжников
каждого за всех и всех за каждого удобна лишь для верителя, а не для должников, и, следовательно, если
первый не позаботился об установлении ее, то путем толкования она установлена быть не может. – А. Г.)

Перемена в лице участников обязательства

§ 13. Участники обязательства или принадлежат к нему от самого начала, или присоединяются впоследствии,
причем прежние участники выбывают, так что происходит перемена в лицах, участвующих в обязательстве, или
прежние участники остаются, но присоединяются еще другие. Чаще при вступлении в обязательство новых
участников прежние выбывают, так что новые заступают на их место. И вот нам следует рассмотреть
юридические отношения, возникающие при перемене в лице участников обязательства. Эта перемена
представляется, например, при переходе обязательства от одного лица к другому по праву наследования: как
скоро участник обязательства имущественного характера умирает, на его место вступает наследник. Но участие
в обязательстве может перейти и независимо от права наследования; даже говоря о перемене участников
обязательства, мы, собственно, не имеем в виду случаев, когда эта перемена происходит по праву наследования.
Далее, мы не имеем в виду и случаев, когда от одного лица к другому переходит не участие в обязательстве, а
когда другое лицо получает только выгоды, соединяющиеся с обязательством: с юридической точки зрения это
не одно и то же, потому что если участник обязательства предоставляет только выгоды его стороннему лицу, то
все-таки сам он остается участником обязательства, а это лицо участником не делается. И точно так же мы не
рассматриваем здесь тех случаев, когда одно обязательство заменяется другим, потому что тогда тоже не
происходит, собственно, перемены в лицах. Скажем, А должен В по векселю и с согласия В поручает С выдать В
новый вексель взамен прежнего: здесь С не заменяет прежнего должника, а является участником нового
обязательства. О перемене участника обязательства можно говорить только тогда, когда обязательство остается
то же, но на место прежнего участника (хотя бы и отчасти только) становится другое лицо. Перемена эта может
произойти независимо от роли, которая принадлежит в обязательстве участнику, так что перемена участника
обязательства может последовать на стороне как верителя, так и должника. Рассмотрим тот и другой случаи.

Перемена участника на стороне верителя представляется уступкой права по обязательству: оно переходит от
верителя к другому лицу. Прежде всего переход права по обязательству вызывает следующие соображения.

а) Действие лица, составляющее предмет обязательства, есть нечто, близко связанное с его личностью, и
отнюдь нельзя сказать, чтобы для лица было все равно, по отношению к кому совершить это действие. Так, если
лицо А обязывается по отношению к лицу В, то еще нельзя думать, что лицо А готово обязаться и по
отношению к лицу С, а, быть может, А ни за какие блага в мире не согласится быть обязанным по отношению к
С. И экономические интересы, и нравственные соображения, даже иногда соображения приличия берутся в
расчет при выборе лица, по отношению к которому другое лицо принимает на себя обязательство. Например,
экономические обстоятельства лица затруднительны: ему, конечно, несравненно тягостнее быть обязанным по
отношению к такому лицу, которое само может разориться от неисправного исполнения обязательства, нежели
по отношению к другому лицу, для которого исправное исполнение обязательства не столь необходимо и
которое может, пожалуй, и отсрочить платеж или разложить его на разные сроки. Или одно лицо в качестве
нанимателя осуществляет право на чужое действие грубо, сурово, тогда как другое лицо осуществляет его
мягко, снисходительно. А бывает иногда, что человек высокого общественного положения находит
предосудительным для себя быть обязанным по отношению к простолюдину, тогда как не считает
предосудительным быть обязанным по отношению к равному себе. Все это ведет нас к тому заключению, что
для лица обязанного весьма важно, кому принадлежит право на его действие, и поэтому право по обязательству
не должно быть передаваемо от верителя другому лицу. Вот почему, между прочим, римское право
действительно только по исключению допускало передачу права по обязательству другому лицу: не один
формализм римского права требовал непосредственного участия в заключении обязательства, но и существо
самого дела.

Примечания:

[789] Ст. 2036.

[790] У.с.т., cт. 580, 581.

[791] Ст. 1562.

[792] Мы сказали, что видимое участие на которой-либо стороне обязательства нескольких участников
представляется всего чаще оттого, что бывает повод совокупность обязательств принять за одно обязательство;
но это не единственная причина. Например, кажущееся участие в обязательстве нескольких лиц, в качестве
должников или в качестве верителей, представляется в том случае, когда заключает обязательство юридическое
лицо – совокупность физических лиц, тогда как на самом деле участником обязательства, должником или
верителем, является только одно лицо – это самое юридическое лицо, потому что отдельные физические лица,
представляющиеся по видимости участниками обязательства, в совокупности – только держатели
юридического лица.

[793] Такие обязательства по соразмерности технически называются обязательствами pro rata или долевыми.

[794] Ст. 667.

[795] Право требовать удовлетворения сполна подлежит иногда известному ограничению; например, иногда
определяется порядок, в котором обязанные лица следуют одно за другим, так что сначала требование должно
быть обращено к одному лицу и затем уже, в случае неуспешности требования, оно может быть обращено к
другому лицу; или, например, ограничение бывает таково, что веритель вправе обратиться к любому из
обязанных лиц, но, обратившись к одному, он не вправе потом, в случае безуспешности требования, обращаться
к лицам, следующим за ним. Но эти ограничения не изменяют существа солидарного обязательства (ст. 648,
1558, п. 5; У. в., ст. 79).

[796] И в корреальных обязательствах могут быть такие же ограничения относительно права требовать
удовлетворения от каждого содолжника, какие возможны в солидарных обязательствах.

[797] Ст. 684, 650.

[798] Ст. 1561.

[799] Ст. 1548.

[800] Ст. 1539, п. 5.

b) C другой стороны, представляется, что право на чужое действие имеет характер имущества, так что
отношения по обязательствам примыкают к сфере имущественных отношений; отношения же эти требуют
наибольшей свободы, и каждое ограничение ее без нужды неблагоприятно отражается на экономическом
положении общества. Так, почти вся торговля движется кредитом: кредитные знаки, векселя заменяют деньги –
ими производятся платежи точно так же, как наличными деньгами. Но, конечно, платежи векселями
предполагают возможность передачи права по обязательству, так что без этого условия не может развиться
кредит, а без него – и процветать торговля. Предположим, А доставил В партию товара и получил от него
вексель. Если А вправе передать этот вексель другому лицу, то он может купить партию другого товара и
заплатить за него векселем; в противном же случае сделка не состоится и А не может сделать на свой капитал
(находящийся пока в долгу) никакого оборота, прежде чем получит его чистыми деньгами от В. Поэтому
желательно, чтобы передача права по обязательству признавалась возможной.

Наше законодательство оба эти соображения согласует таким образом, что делает различие между действиями,
смотря по тому, менее или более связываются они с личностью должника, менее или более одинаково для него,
по отношению к какому лицу ни совершить действие. На этом основании наше законодательство по одним
обязательствам допускает передачу права другому лицу, тогда как по другим допускает ее не иначе как только с
согласия должника. К обязательствам первого рода главным образом относятся такие, предмет которых
составляет платеж денег: это действие таково, что не давит на личность должника, существенно тут только
производство платежа, и нисколько не существенно, кто и кому его производит. И вот законодательство
постановляет, что векселя, заемные письма, все акты обязательств, предмет которых – производство денежного
платежа, могут передаваться от верителя другому лицу независимо от воли должника[801]. Но если речь идет
об оказании личной услуги или хотя бы о производстве денежного платежа, но обстановка платежа
сколько-нибудь касается лица платящего, например, заем обеспечен залогом имущества, то передача права по
обязательству возможна только при согласии на то должника[802]. Во всяком случае возможность передачи
права по обязательству необходимо признать за норму, а невозможность – за исключение, которое должно
находить себе оправдание в законе.

Передача права по обязательству от верителя другому лицу происходит или по соглашению между ними, на
основании договора, или независимо от соглашения. Так, по духовному завещанию лицо может быть обязано
передачей права по обязательству другому лицу, так что передача будет только исполнением обязательства,
возникшего из духовного завещания[803]. Например, составляется духовное завещание, по которому лицо А
назначается наследником и с тем вместе обязывается какую-либо долговую претензию наследодателя, скажем,
заемное письмо, по которому он вправе получить от Х 1 000 руб. серебром, передать лицу В. Как скоро А
вступает в наследство, для него существует обязательство передать это заемное письмо лицу В, независимо от
какого-либо особого с ним соглашения. Иногда передача права по обязательству совершается непосредственно
на основании закона: производится взыскание с какого-либо лица как должника по обязательству и
оказывается, что у лица этого нет имущества, достаточного на покрытие долга. Между тем есть акт долгового
обязательства, по которому лицо имеет право на получение платежа от стороннего лица. Это право переходит к
верителю должника, независимо от его согласия, непосредственно по определению закона[804].

Чаще всего, однако же, передача права по обязательству происходит по соглашению о том между верителем и
сторонним лицом, приобретающим право, так что основанием перехода права по обязательству служит сделка
между этими лицами. На юридическом языке Запада эта сделка называется обыкновенно цессией права (cessio,
cession). По-русски можно назвать ее сделкой об уступке права или просто уступкой права. Так как в большей
части случаев она представляется возмездной, и право по обязательству сколько-нибудь значительному
обыкновенно воплощается в письменном акте, который с переходом права также переходит в руки нового
приобретателя, то сделку об уступке права по обязательству легко свести к купле-продаже акта, а сделку о
праве представлять как бы сделкой об акте. И действительно, у нас нередко говорится о продаже и покупке
векселя, заемного письма. Но не следует упускать из виду, что купля-продажа есть сделка о переходе права
собственности по вещи, при уступке же права по обязательству хотя и переходит право собственности по акту,
но это право тут нечто второстепенное или даже третьестепенное, так что не в собственном, а только в
переносном смысле говорится о покупке и продаже права, в юридическом же смысле можно говорить только о
передаче, уступке права. Поэтому и определения законодательства о купле-продаже не применяются
безусловно к уступке права по обязательству, ибо они имеют в виду переход права собственности по вещи, а не
переход права на чужое действие.

При уступке права представляются три лица: а) лицо, передающее право по обязательству другому лицу, –
цедент, b) лицо, которому передается право, – цессионарий и c) лицо, действие которого составляет объект
передаваемого права, – должник. Рассмотрим юридические отношения, возникающие между ними по уступке
права.

1) Юридические отношения между цедентом и цессионарием определяются сущностью передачи права и

содержанием соглашения, состоявшегося между ними[805]. Цедент уступает свое место в обязательстве
цессионарию и за то получает или не получает от него то или другое вознаграждение в то или другое время –
словом, так, как это определено соглашением, состоявшимся между участниками сделки об уступке права. Если
цедент вопреки соглашению не передает права цессионарию, то тем нарушает, конечно, его право по сделке и
подлежит за то ответственности, но право по обязательству тем не менее остается за ним. Мы имеем в виду,
собственно, те случаи, когда передача права совершается: наша речь об отношениях цедента к цессионарию, а
они предполагают уже совершившуюся передачу. Цедент передает право цессионарию в том виде, в каком оно
существует для него в момент уступки, независимо от того, в том же или в другом виде возникло это право. Но
цедент может пользоваться по отношению к уступаемому праву и какими-либо личными льготами, которые
связаны не с правом, а именно с личностью цедента; они, разумеется, не переходят к цессионарию. И лицо,
приобретающее право уступкой, может пользоваться какими-либо личными льготами, однако не может
пользоваться ими по отношению к праву, приобретенному уступкой. Другое дело, если и цедент пользуется
теми же льготами; тогда положение лица обязанного, равно как и сторонних лиц, от перехода права не
становится хуже, и цессионарий может осуществить это право в силу того исключительного положения, какое
ему отведено. Допустим, право переходит от частного лица к казне, которая по отношению к данному праву
может пользоваться какими-либо преимуществами, но все-таки она ими не воспользуется, ибо они обратятся в
тягость лицу обязанному или его кредиторам. Или право переходит от казны к частному лицу: оно не может
воспользоваться теми льготами, какие предоставлены казне. Другое дело, если право переходит от одного
казенного ведомства к другому или от казны – к ведомству богоугодных заведений или церкви: льготы обоих
этих лиц одинаковы, и право осуществляется сообразно принадлежащим им преимуществам.

По уступке права цедент перестает быть его субъектом, так что уже не может осуществить права, и должник
исполняет свое обязательство по отношению не к цеденту, а – к цессионарию. Но цедент и по уступке права не
перестает быть ответственным лицом за его действительность, так что если обязательство, право по которому
передано, оказывается недействительным, то цессионарий вправе требовать от цедента вознаграждения на том
основании, что цедент не исполнил своего обязательства по сделке об уступке – не передал ему права: то, что
передано, – недействительно. Однако же только за действительность переданного права и отвечает цедент; он
не отвечает за осуществление права, за исправность, состоятельность должника. Технически это выражается
так: цедент отвечает перед цессионарием за истинность, подлинность обязательства (veritas), но не за его
прочность, добротность (bonitas), или, как говорили римские юристы, цедент отвечает за nomen verum, но не
за nomen bonum. Только по особому соглашению между участниками сделки об уступке права может лежать на
цеденте ответственность и за добротность обязательства. И тогда, разумеется, при неисправности должника
цессионарий может обратиться за удовлетворением к цеденту, имеет регресс к цеденту, как говорится (т. е. идет
к нему обратно). Но, наоборот, по особому соглашению между участниками сделки может быть также сложена
с цедента ответственность и за действительность передаваемого права по обязательству.

(Наше законодательство упоминает о двух случаях ответственности цедента; в одном он отвечает за veritas
nominis, в другом – за bonitas nominis, а именно: 1) если заимодавец уступит заемное письмо, скрыв от
цессионария, что по особому акту должнику дана отсрочка или что бессрочное обязательство обращено в
срочное, то цессионарий имеет право регресса к заимодавцу[806], и 2) если векселедержатель при передаче
векселя не сделает в надписи оговорку «Без оборота на меня», то он является ответственным в случае
неплатежа по векселю[807]. – А. Г.)

2) Юридические отношения между цессионарием и должником в сущности заключаются в том, что

цессионарий, вступая на место цедента, получает право на действие должника – то право, которое до уступки
его принадлежало цеденту. Разумеется, в тех случаях, в которых необходимо согласие должника на уступку
права по обязательству, без этого согласия право для цессионария не приобретается; но тогда оно не
прекращается для цедента. Так что если должник устранит требование цессионария, ссылаясь на отсутствие
своего согласия и признавая поэтому уступку недействительной, то все-таки он не может устранить требование
самого цедента. Но в тех случаях, когда нет надобности в согласии должника на уступку права по обязательству
или когда уступка эта произошла с согласия должника, тогда, конечно, нет для него основания устранить
требование цессионария и он обязан исполнить в отношении к нему то самое действие, исполнением которого
до уступки права по обязательству обязан был в отношении к цеденту.

Довольно известен римский закон (lex Anastasiana), по которому цессионарий, приобретающий право за
меньший эквивалент сравнительно с обязательством должника, вправе требовать от него только того, что сам
заплатил за уступленное ему право. Но римский закон пригоден для несовершенного экономического быта, в
котором уступка права по обязательству встречается не как обычный коммерческий оборот, а как явление более
или менее исключительное для быта, в котором приобретение права по обязательству возмездной сделкой
составляет вид ростовщичества. Например, лицо А имеет право на получение денег от В, но не может получить
их, а между тем крайне нуждается в деньгах и вот соглашается уступить свое право С за малый эквивалент, а С
получает впоследствии удовлетворение сполна: римское право осуждает такого рода уступку. Но в
современном быту уступка права по обязательству составляет явление нормальное – беспрестанно переходят
права от одного лица к другому, – и не крайность есть обычное основание уступки права, а потребность в
обороте капитала составляет ее основание. Известно, что обязательство, по которому лицу принадлежит право
на получение денег, может быть передано независимо от воли лица обязанного; известно также, что
обязательство обыкновенно выражается в каком-либо знаке, акте, по которому веритель является
собственником. Так, если допустить, что лицо обязанное беспрепятственно может произвести платеж любому
предъявителю акта, свидетельствующего об обязательстве, и если предположить, что должник в состоянии
произвести платеж когда следует, доверие к его состоятельности довольно распространено в обществе, то
понятно, что уступка права на получение денег может заменить собой передачу самих денег, которые нужно
получить с должника, а право на требование действия сливается с предметом самого действия, подобно тому,
как право собственности совпадает с вещью, по которой оно существует.

Действительно, в настоящее время претензия на получение денег сама имеет значение денег: векселя, например,
в торговом быту имеют то же значение, что и деньги, – ими производятся платежи, делаются расчеты. И если
бы установить такое ограничение, что лицо, приобретающее претензию уступкой, вправе требовать от
должника только то, что им заплачено, это стеснило бы движение претензии. Но чем менее свободы в движении
права по обязательству, тем менее, конечно, желающих приобрести его и тем тяжелее положение тех, которые
желают уступить свое право, тем потеря их при уступке значительнее.

Сама разность между ценностью претензии и платежом за нее цеденту со стороны цессионария – разность,
называемая учетом или дисконтом, не составляет какой-либо несправедливой прибыли для цессионария, а есть
справедливое вознаграждение за преждевременное удовлетворение по обязательству и определяется
современным положением экономического быта. Поэтому-то законодательству нашему совершенно чуждо
ограничение при уступке права по обязательству, установленное римским правом, и должник обязан совершить
в отношении к цессионарию сполна то действие, которым обязан цеденту.

Тем не менее, однако, юридические отношения между цессионарием и должником могут быть и не вполне
таковы, каковы они были между должником и цедентом, именно: цессионарию могут быть противопоставлены
известные возражения, которые со стороны должника не имели бы никакой силы в отношении к цеденту или со
стороны цедента – в отношении к должнику, тогда как возражения эти, не изменяя значения самого права
уступленного, со стороны должника имеют силу в отношении к цессионарию или со стороны цессионария в
отношении к должнику. Допустим, должник является со своей стороны верителем цессионария, тогда как он не
был верителем цедента: если цессионарий потребует платежа по обязательству, приобретенному им уступкой,
то должник может отозваться, что долг его уравновешивается долгом цессионария и потому он не обязан
платить, а должник не мог бы сделать такого возражения цеденту, который не состоит ему должным. Или
веритель по другому обязательству сам является лицом обязанным по отношению к должнику, но передает
свою претензию стороннему лицу: должник, который мог бы возразить цеденту, что тот сам ему должен, не
вправе возразить цессионарию, который не состоит ему должным.

3) Юридические отношения между цедентом и должником. До передачи права по обязательству отношения

между ними определяются существом обязательства; по уступке же права они, собственно, прекращаются: на
место цедента вступает цессионарий, а цедент выбывает из обязательства, так что ни он уже не вправе
требовать совершения действия от должника, ни должник, удовлетворяя цедента, тем не освобождается от
обязательства. Но если при уступке права по обязательству особым соглашением между цедентом и
цессионарием последнему предоставлено, в случае неисполнения обязательства со стороны должника,
обратиться за удовлетворением к цеденту, тогда по удовлетворении цессионария со стороны цедента
юридические отношения по обязательству между ним и должником восстанавливаются[808]. Однако между
ними возможны и отношения иного рода: сама уступка права по обязательству может составлять нарушение
права должника со стороны цедента. Так, веритель обязался не передавать своего права по обязательству
стороннему лицу, а между тем право таково, что может быть передано без согласия должника, и веритель,
пользуясь этим, передает право другому лицу: он нарушает тем права должника, и из этого нарушения
возникают между цедентом и должником особые юридические отношения – цедент становится обязанным
вознаградить должника за понесенные им убытки или заплатить ему пеню, если обоюдным соглашением между
верителем и должником она определена за самовольную уступку права.

Понятно, что для должника может быть интерес в том, чтобы веритель не уступал своего права стороннему
лицу, чтобы оно не перешло в руки лица более влиятельного, которое может настоять на более строгом
исполнении обязательства. Иногда само законодательство устраняет уступку права лицу более влиятельному.
Так поступало римское право, разумея, впрочем, под влиятельностью силу, происходящую не от личности, а от
общественного положения того лица, которому уступается право. В наше время, конечно, законное ограничение
такого рода неуместно: оно не сообразуется с нашими понятиями о равенстве граждан перед законом, и наше
законодательство не делит людей на более и менее влиятельных, а если признает за кем право, то предоставляет
осуществлять его, несмотря ни на какое лицо. Но тем не менее и в наше время для отдельного должника может
быть интерес по каким-либо экономическим расчетам или нравственным соображениям обязать верителя не
передавать права по обязательству стороннему лицу, и этого должник может достигнуть особым соглашением с
верителем.

(Особыми видами уступки права по обязательству являются: а) залог требования в смысле цессии,
обусловленной неисполнением закладодателем своего обязательства (pignus nominis), и b) передача бумаг на
предъявителя. Первый из этих случаев будет рассмотрен в учении о залоге, на втором же остановимся здесь.
Историческое развитие института уступки права по обязательству выразилось в создании таких договорных
актов, в которых обозначено только имя должника, но не обозначено имя верителя. Эта форма актов для того и
была создана, чтобы облегчить уступку прав – не требуется передаточной надписи, совершение которой только
затрудняет обращение долгового акта, происходит цессия без видимого, внешнего следа на самом акте.
Первоначальная несовершенная форма бумаг на предъявителя появилась во Франции в XVI веке под названием
billets en blanc – на долговом акте не обозначалось имя кредитора, а оставлялось свободное (белое – blanc)
место, в которое последний держатель билета, желавший предъявить требование к должнику, вписывал свое
имя и таким образом обращал билет в обыкновенный именной долговой акт. Billets en blanc, однако, скоро были
объявлены запрещенными, так как они давали возможность скрыть лихвенные проценты, утаить имущество на
случай несостоятельности и т. п. Но потребность в безыменных бумагах была так велика и настоятельна, что
вслед за запрещением billets en blanc появляется новая форма бумаг – billets au porteur, чистая форма бумаг на
предъявителя.

В настоящее время во всех культурных государствах бумаги эти являются одним из могущественнейших
орудий кредита. Масса выпущенных на предъявителя акций, облигаций, закладных листов, государственных
процентных бумаг различных наименований свободно переходит из рук в руки и в нашем торговом обороте.
Между этими бумагами надо различать такие, которые предназначены к обращению, к циркуляции как
представители ценности, и в этих именно видах выпущены на предъявителя, от таких, которые имеют свое
особое назначение – они не предназначены служить представителями ценности и циркулировать, хотя иногда и
могут выполнять эту функцию. К последним относятся, например, почтовые, гербовые марки, билеты на проезд
по железным дорогам, пароходам и тому подобное, билеты для входа в театр и др. Только первая категория
бумаг подходит под понятие бумаг на предъявителя в собственном смысле. Что касается отношения к ним
законодательства, то у нас частным лицам запрещается выпускать бумаги на предъявителя – право это
принадлежит лишь государству и тем обществам, товариществам и учреждениям, которым выпуск этих бумаг
дозволяется их уставами[809]. Мотивом этого запрещения является то соображение, что при свободе выпуска
бумаг на предъявителя в обороте окажутся бумаги, не обеспеченные соответствующим фондом; затем и
реализация этих бумаг может быть обставлена теми или другими тягостными для держателя условиями, да и
для государства невыгодна конкуренция этих бумаг с бумажными деньгами.

Примечания:

[801] Ст. 2058; У. в., ст. 15.

[802] Ст. 1653, 1678, 2238.

[803] Ст. 1011.

[804] У. г. с., cт. 1072; У. с. т., ст. 577–580.

[805] Поскольку отношения эти определяются существом передачи права по обязательству, они определяются
одинаково, независимо от основания, на котором совершается передача.

[806] Ст. 2044.

[807] У. в., cт. 28.

[808] Независимо от регресса юридические отношения между цедентом и должником могут восстановиться
вследствие того, что цедент снова приобретает право по обязательству уступкой ему от его преемника. Но в
таком случае цедент является в обязательстве как новое лицо, до того времени совершенно чуждое ему. Так что
можно говорить, собственно, не о восстановлении юридических отношений между цедентом и должником, а
лишь об отношениях цессионария к должнику.

[809] У. н., cт. 11501.

В теории вопрос о бумагах на предъявителя возбудил ряд споров. Сама юридическая природа их еще не вполне
выяснена. Недоумение вызывает особенность их, заключающаяся в неопределенности верителя; это возбудило
сомнение относительно источника того обязательства, которое в бумаге выражено: является ли источником его
договор или одностороннее обещание. Сначала представители договорной теории (например, Савиньи)
допускали в этом случае договор – cum incerta persona, но потом (Гольдшмидт, Брунс и др.) устранили эту
абстракцию, придав акту принятия кредитором бумаги, составленной должником, значение волеизъявления,
благодаря чему и наступает необходимое для договора соглашение: до передачи бумаги она обязательной силы
не имеет. Другие ученые (Кунтце, например) видят в бумаге на предъявителя одностороннее обещание, само по
себе действительное еще до передачи ее верителю и получающее при этой передаче лишь практическое
значение. Они с этой стороны уподобляют бумагу духовному завещанию, которое является односторонним
актом, действительным и до вступления наследника, а со времени вступления получающим практическое
значение, становящимся осуществимым, исполнимым.

Договорная теория, несомненно, представляется более основательной, хотя и против нее можно сделать немало
если не принципиальных, то частных возражений. Вручение бумаги должником верителю не составляет нечто
присущее бумаге на предъявителя – всякий именной долговой акт подписывается должником и вручается
кредитору, а до вручения никакого значения не имеет. Особенность бумаги на предъявителя лишь в том, что два
вполне определенных лица заключают договор, соглашаясь не вписывать в акт имени верителя, дабы тем
облегчить обращаемость акта. Без участия этих двух определенных лиц и бумага на предъявителя возникнуть
не может. Считать ее возникшей благодаря одностороннему обещанию должника нельзя, ибо при совершении
бумаги на предъявителя стороны стоят лицом к лицу: одна обязуется, другая принимает обязательство; при
одностороннем же обещании, как и при духовном завещании, этого непосредственного обмена мыслей, этого
соглашения нет. Все бумаги на предъявителя суть contractus reales – акт выдается определенному лицу, хотя и
не обозначенному в акте, по выдаче им определенной вещи.

Спрашивается, объясняется ли указанными двумя теориями юридическая природа бумаг на предъявителя? Нет,
обе эти теории касаются лишь вопроса об источнике обязательства, означенного в бумаге на предъявителя,
иначе говоря, момента их возникновения. В сущности этот момент, равно как и момент их прекращения, т. е.
реализации, ничего особенного из себя не представляет: в первом случае два определенных лица заключают
договор, облекая его в форму безымянного акта, во втором – из двух определенных лиц одно, должник,
исполняет обязательство, другое, веритель, принимает исполнение. Особенность бумаги на предъявителя
проявляется в среднем периоде ее существования, во время ее обращения, циркуляции: тут бумага – вещь, и
отношение лица к этой вещи обсуждается по правилам о вещных правах; правила цессии уже не применяются;
стоит пожелать держателю бумаги осуществления обязательственного права, означенного в бумаге, или
наступить условиям осуществимости его права, он рассматривается как веритель и к моменту исполнения
применяются правила права обязательственного. Этот смешанный характер и придает бумагам на предъявителя
особое значение. – А. Г.)

Перемена в лице участника обязательства происходит на стороне должника. Самый простой случай здесь
тот, что должник совершенно выбывает из обязательства, передает его стороннему лицу, подобно тому, как
веритель передает право стороннему лицу. Так как предмет обязательства всегда составляет действие
известного лица, а при вступлении на место должника другого лица нет уже права на действие должника,
кажется сомнительным, может ли быть допущена замена одного должника другим. Но и здесь важно сказать,
что между различными предметами обязательств есть такие, относительно которых безразлично, кто бы ни
совершил действие, точно так же как иногда безразлично, в чью бы пользу ни совершить его. И вот по
отношению к таким действиям, конечно, можно допустить замену одного должника другим. Правда, это будет
уклонением от строгой последовательности права, но уклонение практическое, составляющее необходимую
уступку действительности.

Необходимо также сказать, что поскольку перемена должника задевает интересы верителя, то замена одного
должника другим может иметь место только при согласии на то верителя[810]. И, таким образом, тогда как в
иных случаях право по обязательству может быть уступлено верителем стороннему лицу и без согласия
должника, передачи обязательства стороннему лицу без согласия верителя ни в каком случае не должно быть.
По крайней мере по отношению к верителю она не имеет никакой силы, хотя и может установить известные
юридические отношения между должником и лицом, которому передано обязательство. Например, А состоит
должным В известную сумму денег и условливается с С, чтобы он заплатил эту сумму В; но С не платит: в
отношении к В ответственным лицом по-прежнему является А, и В вправе требовать от него удовлетворения; но
А со своей стороны вправе требовать от С вознаграждения за нарушение своего права. Веритель или явно
выражает согласие на замену должника другим лицом, или безмолвно. Или стороннее лицо вызывается
верителю произвести удовлетворение за должника, и веритель принимает предложение, тем самым он
освобождает от ответственности прежнего хозяина.

В нашей практике, особенно в торговом быту, передача обязательства называется обыкновенно переводом
долга: «Перевести претензию на такого-то» – значит на место прежнего должника принять другого, т. е.
прежний должник передает обязательство другому лицу. Но может ли произойти переход обязательства без
согласия должника – например, А без ведома и согласия должника вызывается верителю произвести за
должника удовлетворение по обязательству? Нужно сказать, что стороннее лицо в таком случае является перед
верителем должником, но и прежний должник остается должником, пока не изъявит согласие на переход
обязательства. А как скоро оно изъявлено, прежний должник выбывает из обязательства и остается только
новое лицо, вступившее на место должника. Понятно, что точно так же, как право на чужое действие не может
быть переведено на другое лицо без согласия верителя, и обязательство не может быть отделено от обязанного
лица без его согласия. Но вместе с тем обязанное лицо не может воспрепятствовать возникновению такого рода
обязательства, что стороннее лицо принимает на себя ответственность за него перед верителем.

Нет надобности, чтобы со вступлением в обязательство нового должника прежний должник непременно выбыл
из обязательства: одно и то же обязательство может распространиться на несколько лиц, тогда как прежде оно
лежало на одном лице. Так, если к должнику приобщается впоследствии поручитель, обязательство лежит уже
на должнике и поручителе, тогда как до того времени оно было на одном должнике. О возражениях,
действительных в отношении к верителю со стороны одного должника, тогда как они недействительны в
отношении к верителю со стороны другого должника, можно сказать то же самое, что сказали мы прежде,
говоря об уступке права: один должник не устранил бы обязательства, другой устраняет его тем, что
предъявляет против верителя свое право; один должник устранил бы обязательство предъявлением своего права
против верителя, другой не имеет такого права и потому не может устранить обязательства.

Мы рассмотрели, таким образом, перемену в участниках обязательства как на стороне верителя, так и на
стороне должника. Можно представить себе, что перемена в лицах происходит и совокупно на той и другой
стороне, так что одно и то же обязательство является с совершенно новыми участниками. Точно так же
обязательство может быть разделено: одна часть права по обязательству уступается другому лицу, а другая
по-прежнему остается за верителем, или одна часть обязательства переводится на другое лицо, а другая
остается на прежнем должнике. Например, А должен В 1 000 руб.: половину своей претензии В уступает С, а
другую половину оставляет за собой; или А должен В 1 000 руб.: половину своего долга А с согласия В
переводит на С, а по второй половине по-прежнему остается должным. В таких случаях лицо выбывает из
обязательства не вполне, а только по отношению к той части, которая передана другому лицу; но по отношению
к этой части между лицами, участвующими в обязательстве, возникают точно такие же юридические
отношения, какие предоставляются при уступке полного права по обязательству или при полном переводе
долга.

2. ПРЕДМЕТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Характер действия, составляющего предмет обязательства. Виды обязательств по различию их предмета

§ 14. Предмет обязательства как право на чужое действие составляет всегда действие другого лица или, точнее,
совершение действия другим лицом, так как право на чужое действие есть такое право, по которому лицо
обязанное должно совершить известное действие, которое еще не совершено. Какие именно действия могут
быть предметами обязательства – этого нельзя определить: для этого нужно бы исчислить все действия, какие
может совершить лицо в пользу другого; но это невозможно. Да и нет надобности в таком исчислении, а
достаточно только общими чертами охарактеризовать те действия, которые могут быть предметами
обязательства.

1) Действие как предмет обязательства должно представлять собой юридический интерес, ибо обязательства
имеют значение в области права. Но, кроме того, раз мы рассматриваем обязательства гражданские,
касающиеся имущественных отношений, то действие как предмет обязательства должно быть таким, чтобы его
можно было свести к имущественным отношениям. Другими словами, действие должно подлежать оценке на
деньги: действия, которые не могут быть выражены известной ценностью, не могут быть и предметами
гражданского обязательства, разве неисполнение их будет поставлено условием совершения другого действия,
имеющего имущественный интерес.

2) Действие как предмет обязательства должно быть физически возможным, т. е. возможным по законам
природы. Действие, физически невозможное, только в двух случаях может быть предметом обязательства: а)
Когда действие, физически невозможное при заключении обязательства, сделается возможным ко времени его
исполнения; b) Когда неисполнение действия, физически невозможного, полагается условием совершения
другого действия, физически возможного.

3) Действие как предмет обязательства должно быть нравственно возможно, т. е. соответствовать не только
законам юридическим, но и законам нравственности. Обязательства заключаются в юридическом быту и
охраняются общественной властью; нельзя, чтобы она покровительствовала безнравственным обязательствам,
признавала безнравственные права, принуждала к безнравственным действиям. В действительности, правда,
заключаются и безнравственные обязательства; но как скоро они представляются обсуждению общественной
властью, она признает их ничтожными. Но, спрашивается, какие действия считать нравственно невозможными?
По отношению к действиям, согласным или не согласным с юридическими законами, вопрос этот не
представляет затруднения: действия, запрещенные законом, – действия, нравственно невозможные. Но какие
действия не соответствуют законам нравственности? На некоторые действия само законодательство указывает
как на безнравственные; но по отношению к другим оно не дает непосредственного указания, а только вообще
определяет, что действия безнравственные не могут быть предметами обязательства. Поэтому следует быть
очень осторожным в признании обязательства недействительным по безнравственности действия,
составляющего его предмет.

Каждое действие, соответствующее трем означенным условиям, может быть предметом обязательства – все
равно, будет ли это действие положительное, состоящее в действительном совершении чего-либо, или
отрицательное, состоящее в воздержании от какого-либо положительного действия, будет ли одно действие
составлять предмет обязательства или несколько действий, т. е. придется ли обязанному лицу совершить одно
или целый ряд действий. Но такие соединительные обязательства не представляют ничего особенного: в
юридическом отношении все равно, одно или несколько действий лицо обязывается совершить, и в отвлечении
можно, пожалуй, каждое действие разделить на несколько – на целый ряд действий. Поэтому и обязательства, в
которых предметом представляются несколько действий, обсуждаются точно так же, как и обязательства,
предмет которых составляет одно действие. Но несколько действий составляют иногда предмет обязательства в
том смысле, что одно только из означенных действий составляет предмет обязательства, так что с его
совершением обязательство считается исполненным и прекращается. Например, А вправе требовать такого-то
действия или такого-то, или А обязан совершить то или другое из означенных действий.

Такие обязательства, предметом которых является одно которое-либо из нескольких действий, называются
технически разделительными (oblig. alternativae). Им противополагаются обязательства, в которых предмет
точно определен, так что именно одно известное действие составляет предмет обязательства; их можно назвать
одночленными. Ближайший вопрос, возникающий при рассмотрении разделительных обязательств: кому
принадлежит выбор действия для удовлетворения по обязательству – верителю или должнику? С одной
стороны, кажется, что веритель вправе требовать того, другого или третьего действия; следовательно от
верителя зависит – избрать между различными действиями одно. Но с другой – какое бы действие из тех,
которые включены в обязательство, должник ни совершил, этим действием он исполняет обязательство;
следовательно выбор действия в разделительном обязательстве принадлежит должнику, а не верителю;
веритель же имеет право только на то действие, которое изберет к совершению должник. Это последнее и есть
справедливое разрешение вопроса, наиболее соответствующее существу разделительного обязательства.
Каждая сделка, при неопределенности ее, изъясняется в пользу лица обязанного как отягощенного, по
соображению, что если лицо, имеющее право, желало присвоить себе большую выгоду, то от него зависело
выговорить ее и включить в сделку[811]. Очевидно, что при разделительном обязательстве для лица обязанного
выгоднее, когда оно может совершить для удовлетворения обязательства то или другое действие: оно и
совершит именно то, которое для него по обстоятельствам более удобно или более выгодно.

Итак, нет сомнения, что выбор действия при разделительном обязательстве принадлежит должнику, а не
верителю. Но по соглашению между участниками разделительного обязательства выбор действия может быть
предоставлен и верителю, только в таком случае обязательство нельзя назвать собственно разделительным, ибо
тогда характер его уже теряется и только по видимости оно представляется разделительным, в сущности же –
одночленное, и можно назвать его разве неопределенным, как такое обязательство, предмет которого уясняется
лишь впоследствии, по усмотрению верителя.

То же самое можно сказать и о таких, по видимости разделительных, обязательствах, в которых выбор действия
предоставлен стороннему лицу. Разница только в том, что при таком обязательстве само право верителя
находится в зависимости от стороннего лица, так что ни веритель не вправе требовать того или другого
действия, ни должник не может без отзыва стороннего лица совершать то или другое действие и тем
освободиться от обязательства. Если же стороннее лицо не даст никакого отзыва, то и обязательство окажется
несостоявшимся. Но если характеристическая черта разделительного обязательства заключается в том, что лицо
обязанное может совершить то или другое действие и совершение одного из них служит удовлетворением по
обязательству, то всякое обязательство, пожалуй, можно считать разделительным, хотя с первого взгляда и
кажется, что разделительные обязательства встречаются редко, так как обыкновенно обязательство
направляется к тому, чтобы лицо совершило известное, определенное действие. Дело в том, что каждое
обязательство представляет возможность его нарушения и с тем вместе нарушения права верителя. Нарушение
же права влечет за собой обязательство произвести вознаграждение, которое составляют ценность действия и
убытки, последовавшие из-за его несовершения. Но нарушение права зависит от лица обязанного – от него
зависит, исполнить обязательство или предоставить вознаграждение за неисполнение его. Следовательно выбор
того или другого действия во власти лица обязанного, вот поэтому-то каждое обязательство можно считать
разделительным.

Однако же не нужно понимать существо разделительного обязательства в том смысле, что и одночленное
обязательство, по возможности его нарушения, подходит под понятие обязательства разделительного, так как
существо каждого из этих обязательств различно: предмет разделительного обязательства – одно из нескольких
действий, то или другое, по выбору лица обязанного; предмет одночленного обязательства – одно, именно
определенное действие. Если возможность нарушения одночленного обязательства и допускает совершение
другого действия – представление вознаграждения, то это действие вытекает уже из нового обязательства,
родившегося вследствие нарушения права, тогда как первое действие могло быть предметом обязательства,
возникшего по другому основанию, например, по договору. Так что в этом случае представляется только вид
единого разделительного обязательства, а в сущности – последовательность обязательств: если должник не
исполняет обязательства, то он обязан произвести вознаграждение, а пока не следует исполнять обязательства,
должник не обязан вознаграждать за нарушение права, потому что и самого нарушения нет.

Предмет обязательства определяется или точно, или только общими чертами, т. е. определяется или сам вид
предмета обязательства, или только род его. На этом основании обязательства разделяются на родовые (oblig. in
genere) и видовые (oblig. in specie). Деление это приближается к делению обязательств на разделительные и
одночленные, но не совпадает с ним. Оно близко к тому, что если предмет обязательства определен родовым
понятием, то каждый вид его составляет член разделения и может служить удовлетворением по обязательству.
Например, А обязывается доставить В лошадь: доставление каждой лошади будет служить исполнением по
обязательству; следовательно предметов разделения столько же, сколько существует на свете лошадей. Но не
совпадает деление обязательств на родовые и видовые с делением на разделительные и одночленные потому,
что несколько действий могут быть предметами обязательства в том смысле, что то или другое из означенных
действий должно быть совершено, но различные предметы точно определены и не подходят под общее понятие,
так что обязательство является разделительным, но в то же время и видовым. Или А обязывается доставить В
или известную лошадь, или известный драгоценный камень, или известную сумму денег; здесь три члена
разделения, но каждый из них определен видом, и все вместе не подходят под одно родовое понятие.

Итак, родовым понятием определяется предмет обязательства или обозначается вид предмета. Если предмет
обязательства определен родом, то понятно, что каждый вид этого рода может служить удовлетворением по
обязательству, и должник вправе избрать любой вид родового понятия. Но поскольку в ряду видов, входящих в
состав родового понятия, бывают крайности, которых обязательственное право не имеет в виду, то принято
разуметь в родовом обязательстве средние виды, не составляющие крайностей. Например, А обязывается
доставить В лошадь; это не значит, что он обязывается доставить лошадь наилучшей породы, редкую,
драгоценную, но не значит также, что он может доставить и жалкую клячу, а разумеется средняя лошадь,
удовлетворяющая обыкновенным потребностям. Если же имеются в виду крайности, то они выговариваются:
так, если В желает получить лошадь отличной, драгоценной породы, он должен выговорить себе это право при
вступлении в обязательство; равным образом и А, если хочет выполнить обязательство самым жалким
представителем лошадиной породы, волен выговорить себе это при заключении обязательства.

Примечания:

[810] Пол. подр., cт. 222, 2392.

[811] Ст. 1539.

Деньги как предмет обязательства

§ 15. Между различными предметами обязательств в особенности обращают на себя внимание деньги. Они
часто бывают предметом обязательств, и это естественно, потому что обязательства примыкают к сфере
имущественных прав, а всякое имущество оценивается на деньги. Если даже иное обязательство и не чисто
денежное, т. е. предмет его не составляет производства денежного платежа, то все-таки и другие предметы
оцениваются деньгами, так что каждое обязательство можно свести к обязательству денежному. Но деньги
представляются предметом обязательства в разных видах.

Во-первых, деньги – монета, кредитный билет – представляются предметом обязательства как индивидуальные
вещи: именно такая-то монета, известного металла, веса, года, с известным изображением, или именно такой-то
кредитный билет, такого-то года и такого-то номера, составляет предмет обязательства. Например, при
договоре поклажи лицо отдает на сохранение деньги – кредитные билеты такого-то года, за такими-то
номерами, или деньги известного металла, таких-то годов, в такой-то сумме. Или собственник монетного
собрания обменивает у хозяина другого такого же собрания известную русскую или татарскую монету на
известную римскую или французскую. Понятно, что, будучи предметом обязательства в таком виде, деньги не
имеют своего специального значения, а представляются вещами, одинаковыми со всеми другими вещами.
Точно так же, как иногда монета или кредитный билет отдаются на сохранение, отдаются на сохранение
медали, ордена, письма; точно так же, как монеты и кредитные билеты, вымениваются иногда медали, гербы и
т. п. Поэтому и юридическое обсуждение денежного обязательства такого вида ничем не отличается от
юридического обсуждения всякого другого обязательства, имеющего предметом доставление движимого
имущества. Но нужно сказать, что в этом виде деньги редко составляют предмет обязательства, разве только
когда монета сама по себе представляет интерес, например, древняя монета.

Во-вторых, деньги представляются предметом родового обязательства: определяется род монеты, сорт ее, но не
определяются индивидуальные монеты. Так, лицо обязывается заплатить тысячу голландских червонцев, или
тысячу серебряных рублей, или такую-то сумму кредитными билетами. Очевидно, что при таком
обстоятельстве все равно, какого бы года ни были червонцы, серебряные рубли или кредитные билеты,
представленные верителю в удовлетворение по обязательству; равным образом все равно, с какими бы ни были
они знаками, только были бы определенного рода, сорта. Но так как для денег определены известные условия,
например, для звонкой монеты определяются вес, форма, знаки и тому подобное, то, разумеется, что
представляемая верителю монета должна соответствовать существующим условиям денег. Это, однако же, не
значит еще, что требуется монета именно определенного веса, определенной формы, с известными знаками, а
требуется только, чтобы представляемая монета имела значение денег. Возьмем червонец или серебряный
рубль: вес их определен, но в частном быту обращаются и такие червонцы и серебряные рубли, которые не
имеют полного веса. Поэтому допускаются платежи и такими монетами, которые несколько уклоняются от
нормального веса, лишь бы они в общежитии не утратили значения денег данного рода (хотя неполновесная
монета может быть не принята к платежу. – А. Г.)[812].

С другой стороны, не обращается внимание на изменение курса денег – изменится ли он в ущерб или в пользу
лица, имеющего право по обязательству. Известно, что ценность звонкой монеты подлежит колебаниям,
которые могут быть приостановлены на некоторое время, но не могут быть совершенно устранены, ибо зависят
от отношения монеты к наличному количеству металла, находящегося в стране, а это отношение изменяется.
Равным образом и ценность бумажных денег подвергается колебаниям, смотря по состоянию кредита, которым
пользуется правительство, и по потребности в бумажных деньгах для гражданских оборотов. Эта-то ценность
денег, под влиянием существующих для них колебаний, и называется курсом. Колебания могут быть
нечувствительны, и поэтому курс денег может оставаться постоянным в течение более или менее
продолжительного времени; но все-таки курс существует, изменение его возможно и ранее или позднее
наступает. Но изменение курса, как уже сказано, не оказывает никакого влияния на удовлетворение по
обязательствам, предмет которых определен количеством монет известного рода. Не оказывает потому, что в
таких обстоятельствах имеется в виду главным образом род монеты и ее количество, а не ее, более или менее
часто изменяющаяся, ценность.

Наконец, в-третьих, и это всего чаще, деньги представляются предметом обязательства не в смысле меры
ценности, так что не обращается внимания не только на индивидуальность монеты, даже на род ее, а предмет
обязательства составляет производство денежного платежа по курсу. При этом всегда имеется в виду не курс
времени заключения обязательства, а курс времени его исполнения, так что производство платежа по курсу
именно означает, что платеж известной суммы должен быть произведен по курсу (рыночной цене. – А. Г.)
денег, какой будут иметь они в срок обязательства[813]. Но если платеж по курсу кажется участникам
обязательства неудобным, то нет препятствия им условиться насчет точнейшего определения курса, т. е.
постановить, по какому именно курсу должен быть произведен платеж, как это и делается часто в
обязательствах, удовлетворяемых за границей. Например, петербургский купец поручил берлинскому заплатить
по его векселю столько-то рублей, считая марку по такому-то курсу в отношении к русскому серебряному
рублю, – положим, 50 коп. Тогда платеж и производится уже по этому курсу, хотя бы в срок обязательства курс
был другой.

Когда курс продолжительно постоянен, так что утрачивается само понятие о нем как о рыночной цене денег,
отличной от их нарицательной ценности, тогда надеются, что в курсе не произойдет перемены, и в
обязательстве не говорится, что платеж должен быть произведен по курсу. Но тем не менее и тогда
подразумевается, что платеж производится по курсу. Во внутренних платежах, однако же, курс денег имеет
значение только независимо от общественной власти, а во всех тех случаях, которые приходят в
соприкосновение с общественной властью, ценность денег определяется их нарицательной ценностью:
рыночная цена денег игнорируется общественной властью – и все равно, возвысится ли, понизится ли рыночная
цена денег сравнительно с их нарицательной ценностью, общественная власть принимает в соображение ту
ценность денег, которая ею назначена. Так, у нас до 1839 г. к ценности бумажных денег нарастала еще
некоторая ценность, известная под именем лажа (aggio, l’agio), так что государственные ассигнации в 5 руб.
ходили в 5 руб. 25 коп. или даже в 5 руб. 50 коп., государственные ассигнации в 100 руб. в частных оборотах
имели ценность в 105 руб. и т. д. Но казна принимала и выдавала ассигнации по их нарицательной цене, и точно
так же при взысканиях в пользу частного лица ассигнации принимались по их нарицательной цене, которая и
имеет значение законного курса, и с той целью устанавливается правительством, чтобы определить стоимость
денег в гражданских оборотах, а удовлетворение по обязательствам – один из важнейших случаев применения
нарицательной цены.

Когда деньги представляются предметом обязательства в этом виде, т. е. когда предмет обязательства –
производство денежного платежа без определения даже рода монеты, то от должника зависит, какими деньгами
производится платеж, лишь бы предоставляемые деньги имели значение денег, а будет ли то звонкая монета,
золотая или серебряная, или бумажные деньги – все равно. В законодательстве встречается два ограничения.
Во-первых, денежный платеж должен быть произведен русскими государственными деньгами; веритель не
обязан принимать платеж иностранной монетой[814]. Во-вторых, веритель имеет право не принимать платеж
значительной суммы серебряной и медной монетой, так как назначение этой монеты, представляющей собой в
каждом отдельном кружке незначительную ценность, – служить в мелких оборотах; следовательно
производство значительного платежа серебряной и медной монетой было бы противно ее назначению[815].
Наш закон дозволяет, впрочем, не принимать платежи серебряной монетой рублевой, 50- и 25-копеечной свыше
25 руб., а остальной серебряной и медной – свыше 3 руб. при каждом платеже[816].

3. ДЕЙСТВИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Действие обязательства относительно его участников и предмета удовлетворения

§ 16. Ближайшее и самое общее действие обязательства состоит в обязанности должника предоставить
удовлетворение по обязательству и исполнить его[817]. Рассмотрим подробно это удовлетворение относительно
лиц, участвующих в обязательстве, а также предмета обязательства, времени и места совершения действия,
составляющего предмет обязательства.
Относительно участников обязательства прежде всего напрашивается вопрос: кто должен произвести
удовлетворение? Его обязан произвести должник по обязательству – сам или его представитель, законный или
даже договорный, если по существу данного обязательства договорное представительство в нем может иметь
место. Но может ли за должника произвести удовлетворение другое лицо – не представитель должника, будет
ли удовлетворение со стороны всякого другого лица считаться удовлетворением по обязательству? Например, А
должен В 1 000 руб., является С и платит В 1 000 руб.; спрашивается, можно ли считать обязательство
удовлетворенным? По отношению к этому вопросу надлежит делать различие между обязательствами по их
содержанию. Если содержание обязательства таково, что для верителя все равно, от кого бы ни получить
удовлетворение, то оно допускается от всякого лица, и обязательство представленным удовлетворением
разрешается; если же обязательство по содержанию своему таково, что для верителя не все равно, то или другое
лицо совершит действие, составляющее предмет обязательства, тогда совершение действия за должника
сторонним лицом не допускается. Так, в действительности мы видим, что денежные платежи, взнос пошлин,
денежных штрафов и тому подобного принимаются от всякого лица без удостоверения в полномочии, а только
с указанием, за кого именно производится платеж долга. Конечно, в этом случае можно допустить, что
полномочие подразумевается, потому что само действие, о котором идет речь, – производство платежа – таково,
что в нормальном положении не совершается сторонним лицом иначе, как по полномочию должника или в виде
дара в его пользу. Но дара, разумеется, принятого или по крайней мере полагаемого принятым, так что все-таки
можно сказать, что есть согласие должника на производство удовлетворения по обязательству сторонним
лицом.

Но удовлетворение может быть произведено сторонним лицом не только без согласия должника, явного или
предполагаемого, но и вопреки его прямому несогласию. Спрашивается, освобождается ли тогда должник от
обязанности представить удовлетворение по обязательству? Ответ можно дать отрицательный, потому что
нельзя совершить какое-либо действие без согласия лица, а можно – только с его согласия; если же и
допускается иногда совершение действия без прямого согласия лица, то потому только, что согласие
предполагается, но предположение уже не имеет места при прямом несогласии лица. Поэтому если стороннее
лицо уже представило удовлетворение верителю, то оно может потребовать его обратно, ибо удовлетворение
это без согласия должника на его производство нельзя считать удовлетворением по обязательству. Нельзя
понимать его и в смысле дара верителю, ибо дар характеризуется намерением дарителя обогатить одаряемое
лицо, стороннее же лицо, представляя удовлетворение за должника, имеет в виду не обогатить верителя или
предоставить ему новое право, а только разрешить прежнее обязательство, по которому верителю принадлежит
право.

Спрашивается, наконец, какое же отношение существует между сторонним лицом, удовлетворившим по

обязательству, и должником? Если обязательство таково, что веритель может передать его другому лицу,
например, обязательство денежное, то стороннее лицо, изъявляющее готовность удовлетворить по
обязательству, нередко требует передачи себе акта обязательства по передаточной надписи, что и совершается
по производстве удовлетворения. В таком случае возникают между сторонним лицом и лицом обязанным такие
же отношения, как между цессионарием и должником; но это значит, собственно, что стороннее лицо
вызывается не удовлетворить верителя по обязательству, а приобрести себе по передаче право по
обязательству; дело идет, следовательно, об уступке права по обязательству. Если же уступка права по
обязательству не может иметь места и передаточной надписи не совершается, то производство удовлетворения
сторонним лицом может иметь двоякий смысл. а) Или оно безмездно, тогда между должником по обязательству
и сторонним лицом возникают такие же отношения, какие возникают по дарению между лицом одаряемым и
дарителем. b) Или удовлетворение произведено с целью получить вознаграждение, тогда для должника
возникает обязательство предоставить это вознаграждение стороннему лицу; но для этого требуется признание
удовлетворения со стороны должника, что обыкновенно и делается. Если же признания не последует, а
должник явно выразит несогласие на производство удовлетворения по его обязательству сторонним лицом, то
наступают точно такие же отношения, какие наступают по производстве удовлетворения сторонним лицом
вопреки предварительному несогласию должника, т. е. стороннему лицу остается только требовать от верителя
возвращения удовлетворения. Можно сказать, что стороннее лицо производит удовлетворение по обязательству
условно. Например, А удовлетворяет В по долговому обязательству С с тем условием, что С признает
удовлетворение, производимое А; но С не признает удовлетворения; значит, условие, при котором А
удовлетворяет В за С, не наступает, и для В нет законного основания удержать за собой полученное от А в
удовлетворение по обязательству С, а В обязан возвратить полученное А.

Удовлетворение, чтобы разрешить обязательство, должно быть произведено лицу, имеющему право по
обязательству, – верителю или его представителю. Но точно так же, как иногда удовлетворение производится за
должника сторонним лицом, оно производится нередко вместо верителя стороннему лицу. Так, в особенности
часто бывает, что удовлетворение производится кому-либо из членов семейства верителя, например, его сыну,
жене и так далее, или удовлетворение производится другому стороннему лицу, допустим, кредитору верителя.
Во всех этих случаях производство удовлетворения не разрешает обязательства и должник не освобождается от
обязанности представить удовлетворение самому верителю, за ним существует только право требовать
возвращения удовлетворения от того стороннего лица, которому оно представлено. Другое дело, если веритель,
как это нередко и бывает в практике, впоследствии признает удовлетворение, произведенное вместо него
стороннему лицу; тогда производство удовлетворения имеет то же значение, как бы оно было представлено
самому верителю, хотя бы само удовлетворение и не дошло до него. Например, должник уплачивает долг жене
верителя и веритель впоследствии признает это удовлетворение; хотя полученные деньги не перейдут в руки
мужа – верителя по обязательству, а будут растрачены женой, тем не менее удовлетворение, произведенное
жене, имеет полную силу действительного удовлетворения, и обязательство разрешается. Но бывает и так, что
сам веритель указывает стороннее лицо, которому должно быть произведено удовлетворение по обязательству.
Иногда это указание делается уже при вступлении в обязательство, так что в самом акте обязательства
указывается лицо, которому должно быть произведено удовлетворение: «что и доставите такому-то», – говорит
веритель должнику.

В таком случае, как скоро удовлетворение произведено стороннему лицу, оно имеет то же значение, как бы
было произведено самому верителю, хотя стороннее лицо и не имеет значения его представителя: нельзя
сказать, что стороннее лицо, указанное верителем как лицо, которому должно быть произведено
удовлетворение по обязательству, приобретает тем право требовать удовлетворения. И вот замечательная
характеристическая особенность положения лица, указываемого для принятия удовлетворения по
обязательству: лицо это не вправе требовать удовлетворения; но как скоро удовлетворение представлено ему и
принято им, должник тем самым непосредственно освобождается от обязательства.

Предмет удовлетворения определяется самым содержанием обязательства.

а) Именно то действие должно быть совершено, которое составляет содержание обязательства; оно только
служит удовлетворением, так что совершением другого действия должник не освобождается от обязательства,
разве на такую замену одного действия другим будет согласие верителя, явно выраженное или безмолвное,
подразумеваемое[818].

В действительности часто бывает, что должник совершает другое действие, а не то, которое составляет
содержание обязательства, и требует, чтобы этому другому действию было присвоено значение удовлетворения
по обязательству. Например, содержатели фабрик, в особенности во время застоя в сбыте фабричных
произведений, позволяют себе удовлетворять рабочих вместо денежного платежа фабричными произведениями,
по известной их оценке. Но такая замена денежного платежа товарами запрещена законом[819], и каждый
работник вправе требовать платежа денег и не принимать товара. Замена одного действия другим не есть замена
одного обязательства другим и не должна с ней смешиваться. Замена одного действия другим только и может
произойти с согласия участников обязательства, тогда как замена одного обязательства другим может
произойти и независимо от их согласия, по крайней мере независимо от согласия верителя. Например, должник
не совершает действия, составляющего предмет обязательства, и тем нарушает право верителя; отсюда для
должника рождается обязательство вознаградить верителя. Но это уже новое обязательство, возникшее
вследствие нарушения права, так что представление вознаграждения будет исполнением нового обязательства,
заменившего прежнее, а не заменой действия, составляющего предмет обязательства прежнего.

(Закон допускает лишь в одном случае действительную замену одного действия другим по воле должника, а
именно: по сделкам, заключенным на российскую золотую монету, платеж может быть произведен
государственными кредитными билетами по курсу на золото именно по курсу в день действительного платежа,
а в случае спора о курсе – по последнему полученному на месте среднему курсу сделок С.-Петер­бургской
биржи[820]. – А. Г.)

b) Для удовлетворения по обязательству требуется, чтобы действие было совершено так, как оно определено
содержанием обязательства. Таким образом, если содержанием обязательства определено, что действие,
составляющее предмет его, должно быть совершено вдруг, то обязательство тогда только и исполняется, когда
действие совершается вдруг: веритель не обязан принимать удовлетворения по частям, ибо совершение части
действия не есть совершение самого действия, и в отдельном случае для верителя может быть даже особый
интерес в том, чтобы не принимать удовлетворения по частям[821]. Лишь по исключению закон в некоторых
случаях обязывает верителя принять частичное удовлетворение; так, векселедержатель не может уклониться от
принятия части долга[822]. Но, разумеется, по обоюдному соглашению между участниками обязательства
может быть допущено и совершение действия по частям, хотя бы содержанием обязательства и было
определено одновременное его совершение. И обыкновенно верители соглашаются на совершение действия по
частям по тому соображению, что если не согласиться на совершение действия по частям, то, быть может,
должник и вовсе не в состоянии будет его совершить. Но иногда совершение действия по частям прикрывается
тем, что между верителем и должником заключается новое обязательство на меньшую сумму. Например,
нередко бывает, что должник по заемному письму в срок платежа представляет верителю только часть долговой
суммы и веритель, чтобы не опротестовывать заемное письмо, не входить в расходы и не оглашать
неисправности должника, соглашается принять от него новое заемное письмо на сумму, меньшую против
прежнего разностью уплаты.

Примечания:

[812] У. мон., cт. 21 (в приложенном к 8-му изд. книги «Объяснении ссылок...» такой документ не значится. –
Сост.).

[813] У. в., cт. 71.

[814] Ст. 1542.

[815] Но заметим, что бумажными деньгами в настоящее время у нас представляются исключительно
государственные кредитные билеты, все же другие кредитные знаки правительства хотя и имеют фактически
такое же значение, как бумажные деньги, но только фактически, а не юридически. Юридическое отличие
бумажных денег от других кредитных знаков правительства заключается в том, что бумажные деньги имеют
обязательное обращение (от приема их в удовлетворение по обязательству отказаться нельзя), тогда как
кредитные знаки правительства, не имеющие значения бумажных денег, каждый волен принимать и не
принимать по своему усмотрению. Но из всех кредитных знаков нашего правительства и различных его
учреждений такое обязательное обращение придается в настоящее время только государственным кредитным
билетам.

[816] У. мон., cт. 29. (Об отсутствии данного документа в «Объяснении ссылок» 8-го изд. уже сказано в
примечании к этой, впервые встречающейся, сноске. – Сост.)

[817] Удовлетворение по обязательству называется иногда также платежом. Но платеж относится только к
денежному обязательству, имеет, следовательно, тесное значение, не выражая собой того общего смысла, какой
выражается в словах «удовлетворение по обязательству». Всего менее слово платеж может относиться к
личным обязательствам, т. е. к обязательствам, предмет которых – личная услуга, тогда как выражение
«удовлетворение по обязательству» обнимает и исполнение личных обязательств. Слово «платеж» в смысле
удовлетворения по обязательству стали употреблять у нас, кажется, по примеру римского права, в котором
слово solutio (платеж) употребляется вообще для обозначения исполнения обязательства. Но латинское solutio
действительно удобно употреблять в смысле удовлетворения по обязательству, потому что, означая платеж,
solutio имеет еще и другое, обширнейшее значение – оно значит также разрешение, и в этом значении равно
смыслу выражения «удовлетворение по обязательству», потому что удовлетворение по обязательству
прекращает, разрешает обязательство. Следовательно выражение это очень удачно, как прямо противоположное
по смыслу своему слову «обязательство», указывающему на связь между лицами, тогда как разрешение
указывает на прекращение связи, развязку, исход обязательства.

[818] Пол. подр., cт. 183, 189.

[819] Устав о промышленности (У. пром.), т. XI, ч. 2, cт. 104.

[820] В.у.м. Г.С. от 8 мая 1895 г. (С. уз., ст. 575).

[821] Ст. 2050, 2051. По отношению к денежному удовлетворению закон устанавливает такую терминологию:
удовлетворение в части называет уплатой, а полное удовлетворение – платежом.

[822] У. в., cт. 70.

Точно так же: с) Качество действия должно соответствовать содержанию обязательства. Например, если
удовлетворение производится по образцу, то оно должно соответствовать образцу. Но так как не бывает
предметов совершенно сходных, то незначительное отступление от образца не мешает удовлетворению по
обязательству[823]. По обязательству родовому удовлетворение должно быть действием, принадлежащим к
средним видам своего рода: крайности, как уже сказано, могут иметь место только по особому о том
соглашению между участниками обязательства.

Наконец: d) Удовлетворение должно быть произведено сполна, т. е. лицо обязанное не вправе уменьшить
удовлетворение, делать какие-либо вычеты. Исключение составляет случай зачета (compensatio), если между
участниками обязательства существует еще другое обязательство, в котором роли участников представляются в
обратном порядке, и оба обязательства по времени совпадают, т. е. наступил уже срок удовлетворения по тому
и другому обязательству. В таком случае должник, производя удовлетворение, вправе вычесть из него сумму,
которую должен ему веритель[824]. Другое исключение представляет случай несчастной несостоятельности
должника: тогда и удовлетворение в меньшей мере признается удовлетворением по обязательству[825].
Независимо же от этих случаев, неполное удовлетворение по обязательству может иметь место только при
согласии верителя на уступку: в противном случае это нарушает право верителя. И мы можем присовокупить к
этому только то, что в действительности нередко бывает вынужденная уступка, когда удовлетворение считается
слишком значительным, неправильным или когда должник не в состоянии произвести полного удовлетворения,
и верители соглашаются на уступку, чтобы не входить в хлопоты и убытки, обыкновенно соединяющиеся с
процессом и нередко оканчивающиеся ничем.

Действие обязательства относительно времени и места удовлетворения

§ 17. Удовлетворение по обязательству должно быть произведено в надлежащее время. Собственно говоря, с
возникновением обязательства связывается и обязанность его исполнения. Но очень часто бывает известный
промежуток времени между возникновением обязательства и его исполнением, так что обязательство
произвести удовлетворение следует уже за его заключением. Это объясняется различными обстоятельствами и
соображениями.

а) По свойственной зрелому человеку предусмотрительности он нередко заранее принимает меры для

удовлетворения своих потребностей. Заключение обязательства представляется одним из самых удобных
способов обеспечить в будущем удовлетворение какой-либо потребности, и поэтому нередко обязательство
заключается в такое время, когда еще нет надобности в его выполнении.

b) Обязательство служит человеку средством удовлетворения нынешней потребности за счет будущего

имущества: в настоящее время нет равновесия между потребностями лица и средствами к их удовлетворению.
У лица нет средств для удовлетворения той или другой его потребности; но впоследствии равновесие
установится, и у лица будут средства. Вот оно и вступает в обязательство, клонящееся к удовлетворению
настоящей потребности за счет будущих средств, так что лицу придется впоследствии употребить свои средства
на минувшие потребности.

Или, наконец: с) Когда возникает обязательство, нет еще надлежащего удостоверения в действительном его
существовании: в таком случае удовлетворение по обязательству также отделяется от его возникновения
известным пространством времени, в течение которого происходит удостоверение. Так бывает именно при
обязательствах, вытекающих из нарушения права: обязательство возникает в самый момент нарушения права.
Но чтобы веритель был вправе требовать удовлетворения по обязательству, нужно удостоверение, что право
действительно нарушено.

Определение времени удовлетворения по обязательству составляет срок обязательства. Он определяется, как и

всегда, или посредством гражданского летоисчисления – днем, месяцем и годом, или какими-либо
обстоятельствами, имеющими совершиться во времени. Причем в том и другом случае или точно обозначается
время удовлетворения по обязательству, или – только время, ранее или позднее которого не может быть
произведено удовлетворение по обязательству. Определение срока обязательства имеет то значение, что до
наступления его веритель не вправе требовать удовлетворения по обязательству, но, с другой стороны, он не
обязан и принимать удовлетворение до срока[826]. По наступлении же срока веритель вправе требовать
удовлетворения, и если должник не представляет его, то нарушает тем право верителя. С другой стороны, по
наступлении срока и веритель обязывается принять представляемое ему должником удовлетворение, в
противном случае он подвергается некоторым невыгодам или по крайней мере лишается тех выгод, которые
могут проистекать для него от позднего удовлетворения со стороны должника[827].

Таким образом, нормальное положение обязательства то, что удовлетворение производится в срок. Но в силу
закона или по взаимному соглашению между участниками обязательства, удовлетворение может быть
произведено и до срока. Особенный юридический интерес имеет досрочное удовлетворение по обязательствам
денежным, т. е. по таким, предмет которых составляет платеж денег. Как общий представитель ценности деньги
в особенности легко могут быть употребляемы и приносят более или менее значительную выгоду, так что в
каждом сколько-нибудь развитом гражданском быту на денежные капиталы всегда полагается известный рост,
процент. Поэтому понятно, что если должник производит удовлетворение по обязательству до срока, то тем
лишает себя выгоды, которую он может получить от употребления капитала до наступления срока,
следовательно платит более, чем нужно. Спрашивается, по какому же расчету произвести удовлетворение,
чтобы не было излишка?

Есть три системы расчета досрочного удовлетворения. Первая, система Карпцова (Carpzow), состоит в том, что
из суммы, следующей в удовлетворение по обязательству, вычитаются проценты за то время, которое проходит
между платежом и сроком обязательства, проценты или указные (6%) или коммерческие (10%). Так что если
следует заплатить а руб. и платеж происходит за год до срока обязательства, то платится а руб. без 6% (указные
проценты), или а руб. без 10% (коммерческие проценты). Этот способ расчета неверен, потому что а руб. без
6% к концу года не составят а руб., так что веритель получит менее, чем следует. Поэтому предлагается вторая
система расчета досрочного удовлетворения, по которой определяется такая сумма платежа, которая, вместе с
процентами, нарастающими до срока, равнялась бы сумме платежа, составляющей предмет обязательства. Так,
в нашем примере расчет выразится формулой: . Эта система расчета принята в Германии и называется
Гофмановой системой, потому что предложена юристом Гофманом. Но и при расчете по этой системе
возможна неверность: проценты дают свои проценты, так что к сроку обязательства у верителя окажется
больший капитал, нежели сумма платежа по обязательству. Если: , то х+b (проценты на х) + c
(проценты на b) – будет более а. Поэтому Лейбницем предложена третья система расчета досрочного
удовлетворения, по которой рассчитываются проценты не только с капитала, но и нарастающие на них
проценты (рекамбия), и вычитаются из суммы платежа по обязательству а: сумма досрочного удовлетворения
выразится формулой: х = а – b – с. Таким образом, сумма, вносимая до срока по этому расчету, есть средняя
между суммой по первому расчету (она более ее) и суммой по второму (она менее ее). Но и этот способ не
всегда верен и удобен: он предполагает капитал в ежедневном обороте и ежедневно приносящим доход,
который приносит свой доход, и т. д. Хотя в действительности не всегда есть возможность дать капиталу
немедленное употребление, а иногда немалое время он остается без движения и не приносит никакого дохода.

Сами проценты в действительности рассчитываются не по дням, а обыкновенно погодно, так что только по
прошествии года проценты, наросшие на капитал, прилагаются к нему и начинают приносить свои проценты.
Поэтому и Лейбницева система расчета удобно применяется только к тем случаям, когда удовлетворение по
обязательству производится за несколько лет до срока платежа или когда сумма платежа слишком значительна,
так что и в несколько месяцев проценты на проценты могут составить значительную сумму, например – к
случаям досрочного удовлетворения по государственным займам, заключаемым нередко на огромную сумму и
на несколько десятков лет. К обыкновенным же оборотам удобно и безошибочно может быть применяема
вторая система, которая, как сказано, и употребляется в Германии, а также в других государствах Европы. В
случаях, когда удовлетворение до срока производится по взаимному соглашению участников обязательства, в
юридическом отношении все равно, по той или другой системе определяется сумма досрочного платежа, ибо по
соглашению участников обязательства может не только измениться его содержание, но прекратиться и само
обязательство.
(Что касается случаев, когда помимо соглашения закон допускает досрочное удовлетворение, то не только
применение той или другой из предложенных систем расчета досрочного удовлетворения, но и вообще сама
скидка, делаемая из суммы обязательств, возможны лишь при прямом указании на то закона. Так, при
несостоятельности должника наш закон постановляет, что долги, чьи сроки еще не наступили, взыскиваются
наравне с просроченными, с различием только в исчислении долга[828]. Смысл этого далеко не ясного
постановления, взятого из устава о несостоятельности 1832 г., только и может быть установлен на основании
правила банкротского устава 1800 г. (вошедшего и в законы о судопроизводстве гражданском), которое прямо
предписывает при досрочном удовлетворении делать вычет из суммы обязательств в размере указанных
процентов, считая со дня несостоятельности по день срока[829], т. е. применить систему Карпцова. В другом
же, допущенном нашим законодательством, случае досрочного удовлетворения о вычете не упоминается и,
следовательно, делаться он не может. Дозволяя должнику по займу с процентами свыше шести годовых
уплатить долг до срока, закон, в сущности, устанавливает льготное для должника правило и, очевидно, не имеет
в виду усилить эту льготу скидкой с суммы обязательства[830]. – А. Г.)

Упущение срока удовлетворения по обязательству называется просрочкой; должник, допустивший ее,

называется неисправным. Всякая просрочка составляет нарушение права верителя и влечет за собой все
последствия правонарушения. Из них ближайшее по отношению к обязательствам то, что обязательство
продолжает существовать, т. е. должник и по прошествии срока обязательства все-таки обязан совершить
действие, составляющее предмет обязательства, разве по существу его действие по истечении срока уже
неуместно или даже невозможно[831]. Технически это продолжение существования обязательства называется
перпетуацией обязательства. Но ею не ограничивается действие просрочки. Должник, пропустивший срок
удовлетворения по обязательству, обязан вознаградить верителя также и за убытки от несвоевременного
представления удовлетворения. В некоторых случаях само законодательство определяет, какие это убытки, и
полагает за них вознаграждение – например, при просрочке по вексельному обязательству[832]. Но большей
частью убытки исчисляются независимо от прямого определения законодательства, по соображениям особых
обстоятельств каждого отдельного случая. Кроме того, по некоторым обязательствам налагается на
неисправного должника особое взыскание – пеня. Иногда она определяется самим законом, например, на
случай неисправности по займу[833], иногда – взаимным соглашением контрагентов – и называется
неустойкой: в первом случае законной, во втором – договорной[834].

Но, разумеется, тягостные последствия просрочки могут быть и устранены взаимным соглашением
контрагентов, состоявшимся или по наступлении просрочки, или предварительно, уже при заключении
обязательства. Само законодательство дает пример такого соглашения, определяя обстоятельства,
разрушающие действие просрочки по отношению к обязательствам между частными лицами и казной[835].
Независимо от этого, последствия просрочки устраняются иногда тем, что отдаляется срок обязательства: как
бы снова устанавливается срок, продолжительнее назначенного при заключении обязательства, и это
называется отсрочкой, являющейся иногда в виде рассрочки, т. е. отдаления срока с соответствующим
разделением долга на части. Устанавливается отсрочка или рассрочка либо по обоюдному соглашению
участников обязательства, либо независимо от их соглашения, но в обоих случаях обсуждается точно так же,
как и срок, т. е. просрочка по обязательству наступает только по истечении отсрочки или одного из
назначенных сроков рассрочки. Установление отсрочки или рассрочки по взаимному соглашению участников
обязательства не представляет ничего особенного: точно так же, как веритель волен вовсе отказаться от права
по обязательству, он вправе отказаться от требования действия – предмета обязательства – в настоящее время,
сохраняя за собой право требовать его совершения в будущем. Другое дело – установление отсрочки или
рассрочки независимо от соглашения участников обязательства, в особенности от согласия верителя: такая
отсрочка задевает право верителя и поэтому может быть основана лишь на прямом велении закона[836].

(По нашему законодательству рассрочка в исполнении обязательства может быть дана органом судебной
власти, а именно: мировыми судьями, уездными членами окружного суда, городскими судьями и земскими
начальниками[837]. Как мера исключительная, рассрочка, с одной стороны, может быть дана лишь при
неимении у должника никаких наличных средств уплаты, а с другой — вызывает необходимость строгого
отношения к должнику, злоупотребившему милостью, ему оказанной: в случае первой же неисправности с него
взыскивается весь долг. – А. Г.)
Наконец, последствия просрочки не наступают, когда виновен в ней сам веритель, например, когда он
уклоняется от принятия удовлетворения или не совершает действия, которым обусловливается производство
удовлетворения. Странным может показаться, что веритель уклоняется от принятия удовлетворения. Но в
действительности это бывает, когда веритель желает навязать должнику дар, который это лицо почему-либо не
хочет принять, или когда веритель находит выгодным для себя передать капитал в руки должника и хочет как
бы насильно продолжить существование обязательства, или когда веритель (и то бывает. – А. Г.) подыскивается
под должника, хочет ославить как неисправного и тем подорвать его кредит. Само законодательство, имея в
виду явления действительности, обращает внимание на случай уклонения верителя от принятия удовлетворения
по обязательству и определяет, что в таком случае удовлетворение по денежному обязательству может быть
представлено должником суду[838]. Но такой способ удовлетворения возможен лишь по обязательствам,
предмет которых – производство денежного платежа. Доставление же других предметов, оказание личной
услуги, совершение действия, обусловливаемого каким-либо действием самого верителя, невозможны при
уклонении его от принятия удовлетворения.

Но значение просрочки со стороны верителя не ограничивается устранением от должника последствий позднего

удовлетворения по обязательству: если должник обязан представить удовлетворение в срок, то можно также
сказать, что и веритель обязан принять удовлетворение в срок, так что уклонение от принятия, посредственное
или непосредственное, составляет с его стороны нарушение права должника и влечет за собой все последствия
правонарушения[839]. Например, веритель уклоняется от принятия в срок товара, и должнику приходится этот
товар хранить. А так как хранение товара всегда сопрягается с издержками, то веритель обязан вознаградить
должника за эти издержки, равно и за все убытки, причиняемые ему просрочкой в принятии удовлетворения.
Итак, просрочка возможна и со стороны верителя. Вследствие того высказывается иногда воззрение, будто
просрочка для должника только и наступает при напоминании со стороны верителя о производстве
удовлетворения по обязательству. И как бы нет просрочки со стороны должника, если веритель при
наступлении срока обязательства не напоминает ему об удовлетворении. В действительности, правда, большей
частью бывает так, что веритель напоминает должнику о наступлении срока по обязательству[840]. Тем не
менее нужно сказать, что это напоминание не имеет никакого юридического значения: обязательство
произвести удовлетворение наступает в срок само собой, независимо от напоминания со стороны верителя.
Спрашивается, со стороны верителя не имеет ли напоминание по крайней мере значение заявления о его
намерении воспользоваться теми выгодами, которые предоставляет ему просрочка по обязательству, а со
стороны должника составляет ли напоминание в самом деле условие наступления последствий просрочки? Но и
такого значения напоминанию придать нельзя, потому что последствия нарушения права верителя наступают
совершенно независимо от всякого заявления. Веритель, конечно, может отречься от права воспользоваться
выгодами просрочки, но воздержание от напоминания должнику о наступлении срока обязательства еще не
составляет безмолвного отречения: веритель может воздержаться от напоминания должнику, имея в виду, что
последствия, связанные с просрочкой по обязательству со стороны должника, наступают сами собой как
последствия нарушения права.

Но что сказать об обязательствах, в которых срок удовлетворения не обозначен? Такие обязательства

встречаются нередко. Спрашивается, когда же должно быть произведено удовлетворение по бессрочному
обязательству – когда веритель может требовать совершения действия, составляющего предмет обязательства,
а должник совершением этого действия может от него освободиться? Нам кажется, что бессрочные
обязательства подлежат удовлетворению по первому требованию верителя, так что если лицо обязано
совершением какого-либо действия, но не определено время его совершения, то это значит, что совершение
действия может быть потребовано от должника в любую минуту. Такое положение относительно бессрочных
обязательств совершенно естественно: если назначен срок обязательства и веритель потребует удовлетворения
до срока, то должник вправе отозваться, что он не обязан удовлетворять по обязательству, потому что еще не
наступил его срок. Но если в обязательстве срок не назначен, то должник не может отозваться ненаступлением
срока. И выходит, что по бессрочному обязательству веритель вправе требовать удовлетворения во всякое
время.

Очень часто упускают из виду это значение бессрочных обязательств, не принимают их такими, в которых от
верителя зависит требование удовлетворения в то или другое время. Оттого порой бессрочные обязательства и
служат орудием злоупотреблений: бывает, что лицо, желая злостно объявить себя несостоятельным, передает
свое имущество, в особенности деньги, другому лицу по какому-либо бессрочному обязательству – разумеется,
лицу, близкому себе. Это лицо на требования со стороны кредиторов платежа по обязательству отвечает, что в
настоящее время не может его произвести, да и кредиторы не имеют права требовать от него удовлетворения,
потому что срок платежа не обозначен. По нашему мнению, такой отзыв нельзя признать основательным: это
значило бы поставить право по обязательству в зависимость от воли лица обязанного. Ведь если должнику
вздумается вовсе не произвести удовлетворения, он может это сделать, отговариваясь на каждое требование
верителя тем, что он не вправе требовать удовлетворения по обязательству в настоящее время, а что должник
сам произведет его впоследствии, при более благоприятных обстоятельствах. Но такая зависимость права от
доброй воли лица обязанного разрушает само понятие о праве.

Примечания:

[823] Ст. 1516; Пол. подр., ст. 183.

[824] Пол. подр., cт. 192; У. с. т., ст. 587.

[825] У. с. т., cт. 621.

[826] Понятно, что во многих случаях для верителя может быть интерес в том, чтобы не принимать
удовлетворения до срока – например, когда веритель не может сделать никакого употребления из капитала,
тогда как капитал, находясь в руках должника, приносит ему известные проценты, или когда у верителя нет
свободного помещения для складирования товаров, доставление которых составляет предмет обязательства, и т.
п.

[827] Ст. 1530, 1536.

[828] У. с. т., cт. 505.

[829] Законы о судопроизводстве гражданском (З. суд. гр.), т. XVI, ч. 2, cт. 510.

[830] Ст. 2023.

[831] Ст. 1549–1551, 1585, 2051.

[832] У. в., cт. 107.

[833] Ст. 1575.

[834] Ст. 1583.

[835] Обстоятельства эти: пожар, наводнение, мелководье, неурожай, вторжение неприятеля,

правительственные распоряжения, препятствующие исправности по обязательству, и т. п. Словом, такие
обстоятельства, которые выходят из ряда обыкновенных случаев жизни и превышают силы человека (Пол.
подр., ст. 218). Указывая на эти обстоятельства и признавая их разрушающими действие просрочки по
отношению к обязательствам между частными лицами и казной, наше законодательство как бы высказывает
мысль, что как собственник за все несчастные случаи, разрушающие или повреждающие его собственность –
casum sentit dominus, точно так же и субъект права по обязательству, если это право задевается или разрушается
несчастными случаями, несет на себе их последствия – casum sentit subjectum juris.

[836] В нашем древнем праве акты верховной власти, устанавливающие отсрочку, назывались полетными
грамотами, и такие грамоты распространялись иногда на целые сословия лиц, впрочем всегда выдавались в
виде исключений, по каким-либо особенно уважительным причинам. В римском праве отсрочка по
обязательству, исходящая от верховной власти, называется moratorium. Во время существования империи она
часто предоставлялась придворным мотам.
[837] У. г. с., cт. 136; Правила устройства судебной части и производства судебных дел в местностях, в коих
введено Положение о земских участковых начальниках (Пр. суд.), ст. 30; Правила о производстве дел,
подведомственных земским начальникам и городским судьям (Пр. произв.), ст. 91.

[838] Ст. 1651, 2055, 2110.

[839] Ст. 569, 570, 684.

[840] Такое напоминание делается словесно или письменно, в торговом быту – присылкой должнику счета.
Иногда присылается даже счет, подписанный должником. Это, разумеется, намек, которым высказывается
уверенность, что платеж будет произведен немедленно. Но присылка должнику подписанного счета составляет
риск для верителя, ибо счет в руках должника принимается за доказательство платежа, опровержение которого
всегда очень затруднительно, а иногда и невозможно.
Спрашивается, с какого же времени наступает просрочка по бессрочному обязательству? Если справедливо, что
по бессрочному обязательству веритель вправе требовать удовлетворения во всякое время, то, значит,
предъявление требования составляет срок по обязательству, неисполнение которого будет началом просрочки.
Но это не значит, что в ту же минуту, как предъявлено верителем требование удовлетворения, должник
обязывается его произвести, а иначе подвергнется последствиям просрочки. По самому существу обязательства
должно быть предоставлено время, в которое должник, без особого для себя стеснения, мог бы совершить
действие, составляющее предмет обязательства. И только уже по прошествии этого времени можно считать
право верителя нарушенным и признать наступление просрочки. Иногда и сам веритель назначает срок, требуя
удовлетворения по обязательству не немедленно, а к известному, более или менее отдаленному времени. В
таком случае к обязательству присоединяется срок, который обсуждается точно так же, как если бы срок
назначен был при самом заключении обязательства, т. е. просрочка начинается с того времени, как истечет срок
по обязательству, назначенный верителем.

Наконец, по отношению к бессрочным обязательствам возникает еще вопрос: может ли сам должник
произвести удовлетворение по обязательству и тем освободиться от него, если веритель не требует
удовлетворения? Конечно, если веритель принимает удовлетворение, представляемое ему должником, значит,
он соглашается на разрешение обязательства, и этим вопрос просто снимается. Но как его решить в том случае,
когда веритель не принимает удовлетворения по обязательству? Если назначен срок обязательства, то должник
вправе требовать от верителя принятия в срок удовлетворения, в противном случае веритель подвергается,
смотря по обстоятельствам, тем или другим невыгодным последствиям просрочки с его стороны. Но нельзя
признать этого права за должником, когда срок обязательства не назначен. Потому что по такому обязательству
срок составляет время требования удовлетворения со стороны верителя, а пока нет требования, не наступает и
срок обязательства.

Наконец, удовлетворение по обязательству имеет известное отношение к месту. Для участников обязательства
во многих случаях не все равно, в том или другом месте будет произведено удовлетворение, например, не все
равно, на ту или другую фабрику будут доставлены товары. Потому вопрос о месте удовлетворения по
обязательству получает существенное значение, так что удовлетворение должно производиться всегда в
надлежащем месте[841], иначе веритель вправе не принимать удовлетворения или принять его с условием
вознаграждения за убытки, причиняемые ему представлением удовлетворения не в надлежащем месте.

Какое же это место, в котором следует произвести удовлетворение по обязательству? Иногда оно определяется
в самом обязательстве, иногда не определяется. В первом случае вопрос о месте удовлетворения не
представляет никакого затруднения: удовлетворение по обязательству и нужно произвести именно там, где
назначено. Но где произвести удовлетворение, если место его производства в обязательстве не определено?
Если должник и веритель находятся в одном городе, в этом случае также нет затруднения при определении
места удовлетворения по обязательству. Потому что все равно – определить ли, что удовлетворение
производится по месту жительства верителя или должника, так как оба эти места совпадают. Но и при этом
условии бывают случаи, что веритель и должник находятся не там, а в другом каком-либо месте, например, где
происходит ярмарка. Тогда вопрос разрешается по существу обязательства: если оно таково, что
удовлетворение по нему должно быть произведено немедленно, то оно и должно быть произведено в месте
временного пребывания участников обязательства; если же удовлетворению по обязательству назначено такое
время, в которое участники обязательства уже не будут находиться в том же месте, то вопрос решается точно
так же, как и в том случае, когда участники обязательства имеют жительство в разных местах.

Итак, следует ли верителю явиться по месту жительства должника для получения удовлетворения (Holschuld),
или должнику следует представить удовлетворение верителю по его местожительству (Bringschuld)? Должник,
оставаясь по своему местожительству, не производит удовлетворения верителю и тем нарушает его право;
отсутствие же верителя по местожительству должника не служит для него оправданием неисправности.
Следовательно удовлетворение должно быть произведено по местожительству верителя: должник обязан
явиться в тот город, где живет веритель, и совершить действие, которое составляет предмет его обязательства.
Конечно, нет надобности, чтобы должник всегда лично являлся к верителю и совершал это действие: иногда
удовлетворение, например, производство денежного платежа, может быть доставлено и через представителя
или по почте. Такое решение вопроса о месте удовлетворения по обязательству может показаться совсем
неточным: можно спросить еще, в каком именно доме или помещении следует произвести удовлетворение? Но
этот вопрос решается точно так же, как вопрос о месте удовлетворения вообще: удовлетворение должно быть
представлено должником в квартиру или контору верителя, а не веритель обязан явиться за получением
удовлетворения в квартиру или контору должника, хотя в действительности и бывает нередко, что сам веритель
является к должнику и требует от него удовлетворения.

Действие удовлетворения по обязательству

§ 18. Действие, оказываемое удовлетворением по обязательству, заключается в его прекращении, но, конечно,
при условии, что удовлетворение произведено соответственно всем требованиям, вытекающим для него из
существа обязательства. Поэтому, например, удовлетворение несвоевременное не прекращает обязательства, а
чтобы обязательство прекратилось по удовлетворении, требуется нечто большее – добавок. Или когда предмет
обязательства составляет целый ряд действий, то только совершением последнего прекращается обязательство.
Но между одними и теми же лицами может существовать несколько обязательств, и притом все они могут быть
однородными, скажем, иметь предметом производство денежного платежа. Тогда возникает вопрос, к какому
обязательству отнести производство удовлетворения? Прежде всего он разрешается волей должника:
удовлетворение по обязательству – его действие, следовательно, представляя удовлетворение, он вправе
указать, к какому обязательству оно относится. Если же должник не объясняет, к какому обязательству
относится удовлетворение, естественно принять, что он предоставляет верителю отнести удовлетворение к
любому обязательству, так что тогда уже вопрос решается волей верителя.

Но и веритель иногда не объясняет немедленно по получении удовлетворения, к какому обязательству он его

относит; тогда остается только разрешить вопрос по предположению. И вот прежде всего предполагается
желание должника отнести удовлетворение к обязательству, для него наиболее тягостному. Так, если по одному
обязательству, существующему между верителем и должником, платятся проценты, а по другому не платятся,
то предполагается, что должник производит удовлетворение по тому обязательству, по которому платятся
проценты. Точно так же, если одно обязательство обеспечено залогом, а другое не обеспечено, то
предполагается, что удовлетворение относится к обязательству обеспеченному, как наиболее тягостному. Но
если и предположение в пользу того или другого обязательства по наибольшей его тяжести для должника не
может иметь места, потому что все обязательства одинаково тягостны, то отдается преимущество обязательству
старшему по времени: естественно предположить, что должник прежде всего очищает старые обязательства, по
очереди. Наконец, если равно тягостные обязательства одновременны, так что и по очереди их нельзя
определить, к которому обязательству относится удовлетворение, то остается только принять, что
удовлетворение распределяется на все обязательства по соразмерности. Но, разумеется, придается значение
тому или другому предположению в том только случае, когда во время производства удовлетворения наступил
уже срок нескольким обязательствам, существующим между верителем и должником; обязательства, которым
срок еще не наступил, не берутся в расчет, потому что до срока они и не подлежат удовлетворению, разве
только по особому соглашению между участниками обязательства, которого в данном случае мы не
предполагаем или которого, лучше сказать, нет, почему и приходится решать вопрос по предположению.

Но как доказать производство удовлетворения по обязательству? Значение его очень важно, ибо оно
прекращает обязательство, а между тем само по себе производство удовлетворения не оставляет следа. Как о
существовании обязательства нередко свидетельствует письменный акт, так же точно и о факте, прекращающем
обязательство, составляется иногда письменный акт, называемый распиской или квитанцией. Как обязательство
считается существующим по признанию должника, точно так же и производство удовлетворения по
обязательству можно считать достоверным по признанию верителя. Cледовательно, как акт обязательства
исходит от имени должника, так расписка должна исходить от имени верителя. Так и бывает в
действительности: расписка представляется актом, в котором веритель заявляет о получении им удовлетворения
по обязательству; должник же в этом акте не принимает никакого участия, подобно тому, как веритель не
принимает участия в акте такого обязательства, по которому ему принадлежит только право и не возлагается на
него никакой обязанности. Расписка эта или соединяется с долговым актом, значится на нем, что очень
естественно, так как удовлетворение прекращает обязательство, а долговой акт свидетельствует о его
существовании, или дается отдельно от долгового акта, составляет собой особый акт[842].

В последнем случае важно, чтобы расписка указывала, какое обязательство прекращается удовлетворением.
При этом только условии она служит доказательством удовлетворения, а иначе веритель может отговориться,
что данная им расписка относится к другому обязательству, существовавшему между ним и должником, и тогда
предъявителю расписки особыми фактами придется доказать, что она относится именно к тому обязательству,
по которому веритель требует вторичного удовлетворения; но доказать это чрезвычайно трудно, а иногда и
невозможно[843]. Однако расписка верителя не единственное доказательство удовлетворения по обязательству:
ей равняется по доказательной силе расписка должника о производстве удовлетворения. Это надпись должника
на документе, который хранится у верителя, и для должника нет возможности сделать на нем надпись о
производстве удовлетворения без согласия на то верителя. Но веритель, конечно, не даст своего согласия, не
получив удовлетворения. Поэтому-то надпись должника на документе о производстве удовлетворения и
равносильна расписке самого верителя в получении платежа[844].

Наконец, есть еще акт, которому приписывается значение, одинаковое с распиской, – так называемое
захеривание или наддрание долгового документа[845]. Но, разумеется, чтобы захеривание или наддрание акта
обязательства имело это значение, нужно, чтобы оно исходило от самого верителя; поэтому если веритель
докажет, что не он наддрал или захерил акт обязательства, то наддрание или захеривание не имеет никакого
значения. Надо сознаться, однако же, что все эти доказательства удовлетворения по обязательству доказывают,
собственно, не само производство удовлетворения, а только прекращение обязательства, которое может
последовать и независимо от удовлетворения. Так, расписка верителя в получении удовлетворения по
обязательству большей частью дается, конечно, по действительном получении удовлетворения; но веритель
может дать расписку, не получив удовлетворения, что и бывает иногда на самом деле. Тогда расписка эта,
собственно, имеет значение отречения верителя от права по обязательству, значение дара в пользу должника. То
же самое можно сказать и о надписи должника на долговом документе о производстве удовлетворения: и не
получив удовлетворения, веритель может дозволить должнику сделать такую надпись, и значение ее при
безденежности то же, что и значение безденежной расписки. Наконец, и захеривание или наддрание долгового
документа иногда имеет значение прощения долга, отречения верителя от права по обязательству: веритель
уничтожает долговой документ и тем лишает себя возможности доказать существование обязательства.

Таким образом, ни одно из доказательств производства удовлетворения по обязательству не доказывает,

собственно, действительного производства удовлетворения, а все они непосредственно доказывают только
прекращение обязательства. Правда, для самого обязательства все равно, тем или другим способом оно
прекращается – производством ли удовлетворения со стороны должника или иначе: в том и другом случаях оно
перестает оказывать влияние на юридические отношения лиц. Но есть разница в последствиях прекращения
обязательства по удовлетворению и по отречению от права со стороны верителя; отречение от права имеет
значение дара в пользу должника, а дар в известных случаях возвращается[846]. И если доказательства
производства удовлетворения по обязательству по существу своему могут не соответствовать на деле видимому
значению, то их нельзя считать непреложными, способны подлежать опровержению. Действительно, как скоро
будет доказано, что обязательство прекратилось только по видимости платежом, в сущности же – по отречению
верителя от права, то прекращение обязательства обсуждается как дар со стороны верителя должнику и влечет
за собой все последствия дара. Поэтому-то нельзя сказать, чтобы для должника было все равно, произведено
или не произведено удовлетворение по обязательству, как скоро в руках его есть, например, расписка верителя
в получении удовлетворения: сама расписка эта как доказательство, может быть опровергнута, и тогда наступят
иные последствия, нежели те, какие имели бы место при действительном производстве удовлетворения.
Трудно, конечно, а иногда даже и совсем невозможно доказать, что удовлетворение по обязательству не было
произведено, когда у должника есть расписка верителя в получении платежа или другое доказательство
производства удовлетворения, но бывают случаи, что это и доказывается.

Действие обязательства относительно риска

§ 19. Каждое обязательство сопровождается риском или страхом. Действие, составляющее предмет
обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии
невозможным. Невозможность же совершения действия составляет ущерб в имуществе. И вот обязательство
нести этот ущерб тому или другому участнику и составляет риск или страх по обязательству (periculum).
Такая невозможность совершения действия, составляющего предмет обязательства, вследствие тех или других
обстоятельств может наступить относительно каждого действия, поэтому-то мы сказали, что каждое
обязательство сопровождается риском. А обязан доставить известную вещь В, но А лишается возможности
доставить эту вещь, например, потому, что она сгорела; если А тем не менее обязан доставить В другую вещь,
равноценную, то, значит, совершение действия предмета обязательства оказывается невозможным – к ущербу
А, риск по обязательству на его стороне; но если А не обязан доставить В другую, равноценную вещь, то риск по
обязательству на стороне В. А обязан доставить В известную вещь, а В обязан уплатить за то А известную сумму
денег; впоследствии вещь сгорает, и А лишается возможности доставить ее В; если и В вследствие того
перестает быть обязанным уплатить А условленную сумму денег, то, очевидно, риск по обязательству на
стороне А, потому что он, лишаясь вещи, лишается и права на получение вознаграждения. Но если В тем не
менее обязан уплатить А условленную сумму, то риск по обязательству на стороне В, потому что, не получая
вещи, он все-таки платит деньги, определенные за ее доставление.

К этим видам сводятся все разнообразные случаи риска по обязательствам. Кто же, спрашивается, из
участников обязательства несет риск – должник или веритель? В вещном праве все повреждения в имуществе,
происходящие от несчастного случая, падают на субъект права[847], что и выражается классической формулой:
casum sentit dominus. Если бы эту же формулу применять к обязательствам, то следовало бы сказать, что ущерб,
происходящий от невозможности исполнения действия, составляющего предмет обязательства, падает на счет
субъекта права по обязательству, т. е. что страх по обязательству всегда на стороне верителя. Но вопрос об
обязательстве нести страх разрешается в обязательственном праве по иным началам, нежели в вещном праве,
так что иногда страх по обязательству действительно на стороне верителя, но иногда, и, пожалуй, большей
частью, он – на стороне должника. Прежде всего, конечно, и в обязательственном праве имеет силу непреложно
справедливое правило, что ущерб, происходящий в имуществе, падает на счет субъекта права – становится
действительно для него ущербом – лишь тогда, когда он произошел от несчастного случая. Если ущерб
произошел от действия другого лица – такого действия, которое составляет собой нарушение права, то он
падает на лицо, нарушившее право, ибо нарушение права рождает для виновного обязательство вознаградить
лицо, чье право нарушено, за все убытки, понесенные этим лицом вследствие правонарушения[848]. Поэтому в
каждом отдельном случае при определении того, к чьему ущербу отнести наступившую невозможность
совершения действия, составляющего предмет обязательства, прежде всего необходимо установить, не
произошел ли ущерб вследствие нарушения права противной стороной.

Но далее, по отношению к вопросу, кому нести страх по обязательству – должнику или верителю, нужно
различать обязательства односторонние и взаимные, потому что в тех и других обязательство нести страх
определяется различно. В обязательствах односторонних, по самому их существу, риск всегда на стороне
верителя. А обязан доставить В известную вещь, но она сгорает, и для А нет уже возможности исполнить
обязательство. Но эта невозможность наступила без вины А, без нарушения права с его стороны. Следовательно
для него нет обязательства вознаградить В, так что действие, составляющее предмет обязательства, не
совершается к ущербу верителя – риск на стороне последнего. Другое дело, если одностороннее обязательство
родовое или предмет его определяется мерой, весом, счетом, тогда гибель одной вещи не освобождает
должника от обязательства представить верителю другую вещь. Например, А обязан доставить В лошадь – не
определенную, а вообще лошадь; поэтому если одна из его лошадей умирает, А обязан доставить В другую
лошадь. И точно так же, если у А только одна лошадь, и она погибает, он все-таки обязан приобрести другую и
доставить ее В, если, конечно, не тот именно индивидуум, который находится у А, составляет предмет
одностороннего обязательства. По видимости, здесь вопрос об обязанности нести риск разрешается иначе,
нежели в первом случае: тогда как в первом случае риск по одностороннему обязательству на стороне верителя,
здесь он как будто на стороне должника. Но это только кажется: родовое обязательство исполняется
представлением каждого вида родового понятия, так что разве по исключению действие, составляющее предмет
такого обязательства, может оказаться действием невозможным. Вот потому-то с гибелью одного вида родового
понятия мы не признаем прекращения одностороннего родового обязательства.

Примечания:
[841] Ст. 1521.

[842] Ст. 2052, 2054.

[843] У. г. с., cт. 475.

[844] Там же, cт. 474.

[845] Ст. 2053.

[846] Ст. 974.

[847] Ст. 647.

[848] Ст. 644, 645, 684.

В обязательствах двусторонних вопрос об обязанности нести риск можно решить в пользу верителя или
должника, смотря по тому, как считать действие верителя, составляющее эквивалент действия должника: если
считать обязательство верителя эквивалентом обязательства должника, то в случае невозможности совершения
действия, составляющего предмет обязательства, без вины лица обязанного веритель все-таки должен
представить эквивалент; следовательно риск – на стороне верителя. Но если считать обязательство верителя
эквивалентом не обязательства должника, а самого действия, совершаемого в пользу верителя, то, конечно, если
оно оказывается невозможным и не совершается, то и веритель не обязан исполнять своего обязательства –
представлять эквивалент. Значит, действие, составляющее предмет обязательства, не совершается к ущербу
должника, т. е. риск по обязательству – на его стороне.

Сама естественная справедливость ведет к тому, чтобы считать обязательство верителя эквивалентом не
обязательства должника, а самого действия, совершаемого им в пользу верителя. Так что во взаимных
обязательствах разве только по исключению риск может быть на стороне верителя, тогда как в обязательствах
односторонних по самому существу дела риск падает на верителя и только по исключению может оказаться на
стороне должника. Например, заключается договор найма, по которому лицо приобретает право жить на даче
другого лица и обязывается платить за то известную сумму денег. Но до перехода нанимателя на дачу она
сгорает. В этом случае наниматель не обязан платить наемную плату, которая предполагала пользование,
удовлетворение потребности, а не одно обязательство хозяина вещи предоставить ее в пользование нанимателя.

Но каково бы ни было обязательство, на которой бы из сторон, участвующих в нем, не лежал страх по

обязательству, как скоро одна из них нарушает право другой, к ней переходит и страх по обязательству, хотя бы
до того времени он был на противной стороне. Допустим, заключен договор поклажи, по которому известная
вещь отдана на хранение, но по требованию хозяина не возвращена ему лицом, принявшим ее на хранение, а
впоследствии – сгорела. До требования выдачи вещи страх по обязательству был на стороне верителя – хозяина
вещи, и если бы она сгорела в это время, лицо, принявшее ее на хранение, не отвечало бы за ее уничтожение
пожаром. Но, не выдав вещь по требованию ее хозяина, лицо, принявшее на хранение, тем нарушило право
хозяина вещи, и вследствие того страх по обязательству перешел уже к нему, т. е. к лицу обязанному. Так что,
как скоро вещь сгорела и выдача ее сделалась невозможной, этому лицу приходится вознаградить хозяина за
гибель вещи не по предположению, что она не сгорела бы в доме хозяина, – такое предположение могло бы
быть опровергнуто. Равно не по предположению вины лица обязанного из-за его нерадения о вещи, принятой на
хранение, – и это предположение, пожалуй, могло бы быть опровергнуто, а именно потому, что, не выдав вещь
по требованию хозяина, лицо обязанное тем нарушило право верителя[849].

Такими началами определяется обязанность нести страх по обязательству. Но, разумеется, по взаимному
соглашению между участниками обязательства может быть определено и иначе: риск передается должнику,
тогда как независимо от такого соглашения по существу обязательства он был бы на стороне верителя. Точно
так же может быть и наоборот. В таком случае вопрос об обязательстве нести риск прежде всего должен быть
решен на основании соглашения. Наконец, страх по обязательству – особому договору, называемому договором
страхования, может быть передан и стороннему лицу; точно так же, как страх, сопровождающий вещное право,
по договору страхования передается постороннему лицу. Например, страх собственника дома или вообще
строения передается компании страхового от огня общества, как может быть передан стороннему лицу и страх
по обязательству. Так иногда и бывает в действительности: например, хозяин дома или товаров застраховывает
свое имущество у стороннего лица или страхового общества; но так как подобно всякому обязательству и
вытекающее из договора страхования сопровождается известным риском – страховщик может оказаться
несостоятельным, – то собственник имущества вступает иногда вторично в договор страхования с другим
сторонним лицом. За известную премию передает ему страх по обязательству, вытекающему из первого
договора, и приобретает от него право требовать вознаграждения в случае несостоятельности первого
страховщика. По взаимному соглашению между участниками обязательства или между участниками
обязательства и сторонними лицами могут быть также и различные сочетания: например, страх может быть
принят на половину, на треть обязательства; равным образом страх может быть принят только при известных
условиях, на определенное время и т. д.
4. ИСТОЧНИКИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Принимаются обыкновенно три источника обязательства: закон, договор и правонарушение. Так что все
обязательства по происхождению делятся на три вида: обязательства, вытекающие из закона; обязательства,
вытекающие из договора; и обязательства, вытекающие из нарушения прав. Различие между этими видами
обязательства в практическом отношении очень важно, потому что юридическое значение обязательства всегда
зависит от того, из какого источника оно вытекает: обязательство из одного источника обсуждается по одним
началам; из другого – по другим. Так, обязательство, вытекающее из договора, обсуждается ближайшим
образом на основании соглашения, состоявшегося между контрагентами, тогда как обязательство, вытекающее
из закона, обсуждается по его определению, воля же участников обязательства непосредственно тут не имеет
значения.

Но это различие между обязательствами по их происхождению не следует понимать в том смысле, будто
обязательства, вытекающие из договора или правонарушения, не суть обязательства законные: и для них
последнее основание – также юридические определения, существующие в обществе. Если же мы говорим о
законе, договоре и правонарушении как об отдельных источниках обязательств, то лишь как о
непосредственных источниках, из которых выливаются обязательства. Так, о законе как источнике
обязательства идет речь в том смысле, что иногда содержанием закона налагается на какое-либо лицо
имущественное обязательство, так что другое лицо, физическое или юридическое, вправе требовать от лица
обязанного совершения в свою пользу известного действия непосредственно на основании закона. Таково
обязательство гражданина платить государству подати или обязательство детей оказывать призрение
престарелым родителям и т. п. Договор признается источником обязательства в том смысле, что право на чужое
действие вытекает непосредственно не из определения закона, а из взаимного соглашения известных лиц.
Например, А занимает деньги у В, и вследствие того В приобретает право в известное время потребовать от А
платежа денег: непосредственное основание этого требования заключается в договоре займа. Наконец,
нарушение права представляется источником обязательства в том смысле, что без нарушения права
обязательство не существовало бы. Если А, вследствие того что В нарушил его право, приобретает право
требовать от него вознаграждения за убытки; следовательно обязательство А выливается непосредственно из
правонарушения. Но, повторяем, последнее основание всех обязательств – юридические определения, которые
существуют в обществе как нормы, определяющие юридическую сторону его быта.

При всем том, однако же, в учении об источниках обязательства мы рассмотрим в подробности только договор
и его отдельные виды. С существом закона мы уже знакомы; разнообразные же имущественные обязательства,
вытекающие из него, не подходят под какую-либо особую теорию законных обязательств, а в отдельности
отчасти встретятся нам в учении о правах союза семейственного, отчасти подлежат ближайшему рассмотрению
в других частях права, как, например, обязательство платить подати. Равным образом мы знакомы уже с
существом правонарушения и его последствиями, которые и состоят в известных обязательствах, возникающих
для нарушителя. Следовательно ни на законе
ни на правонарушении нам нет более надобности останавливаться.

А. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ДОГОВОРОВ

1. СУЩЕСТВО ДОГОВОРОВ И ИХ ВИДЫ

§ 20. Договор (contractus, pactum) представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое
порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес. Вникая в это определение договора,
содержащее в себе все существенные принадлежности его как юридического отношения, рассматриваемого в
области гражданского права, можно отметить в нем следующие моменты.

1) Соглашение воли двух или нескольких лиц, которое проявляется в том, что одна сторона дает обещание
совершить какое-либо действие, представляющее имущественный интерес, а другая принимает обещание. Так
что договор можно, пожалуй, определить как принятое обещание по отношению к предмету, представляющему
имущественный интерес. Одностороннее обещание, не принятое другой стороной, еще не порождает для нее
права, и поэтому, например, обет пожертвовать что-либо в пользу церкви юридически необязателен. Правда, в
иных случаях принятие обещания не выражается явственно, но тем не менее оно существует в каждом
юридическом отношении, представляющемся договором.

2) Договор порождает право на чужое действие: одного соглашения двух или нескольких лиц еще не
достаточно для существования договора, а нужно, чтобы соглашение именно порождало право на чужое
действие. На эту черту договора следует обратить особое внимание. В действительности, а иногда и в
литературе, выдают за договор всякое соглашение воли двух лиц. Но отсюда происходит путаница в понятиях,
так как из соглашения воли двух лиц может вытекать и не право на чужое действие, а, например, право на лицо.
Нередко брачный союз выдают за договор, но это нелепо, потому что из брака вытекает не право на чужое
действие, а право на лицо (право мужа на лицо жены). Если же и возникают из брака права на чужие действия,
то права эти вытекают из права на лицо или из законных обязательств, как, например, право жены на получение
содержания от мужа.

3) Действие другого лица, составляющее объект права, порождаемого договором, должно представлять собой
юридический интерес. В иных случаях представляется и соглашение воли двух лиц относительно какого-либо
действия, совершается и действие. Но оно не имеет юридического интереса, потому и соглашение не имеет
значения договора. Например, А приглашает своего знакомого В посетить его; В соглашается и действительно
посещает А: здесь нет договора, потому что действие, составляющее предмет соглашения, посещение
знакомого, чуждо юридического характера. Впрочем эта принадлежность договора, чтобы действие, предмет
соглашения, представляло собой юридический интерес, разумеется уже сама собой из того, что договор
порождает право на чужое действие, что действие другого лица становится объектом права, так как объектом
права может быть только действие, имеющее юридический интерес.

4) Действие другого лица, составляющее предмет соглашения, должно представлять имущественный характер:
мы рассматриваем договор только как институт гражданского права, все содержание которого восполняется
имущественными правами. Имущественный характер действия, составляющего предмет договора, определяется
возможностью оценить его на деньги, ибо имущество в гражданском быту имеет значение как известная
ценность, мерой же ценности служат деньги; потому естественно, что все имущественные отношения сводятся
к денежной оценке. Соглашение, не представляющее возможности определить предмет его на деньги, не
представляется договором. Это видно в особенности на договоре запродажи, по которому одно лицо
обязывается продать другому известную вещь. Если впоследствии лицо не исполняет договора, то, конечно, оно
нарушает тем право другого лица, и если есть возможность оценить нарушение права на деньги, то лицо, чье
право нарушено, может придать значение договору, но если нет такой возможности, то и запродажа не имеет
значения[850].

Договоры представляются в различных видах. Но здесь между видовыми их подразделениями мы укажем

только те, которые относятся специально к договорам, не упоминая о тех, которые относятся к обязательствам
вообще и из которых, следовательно, по крайней мере некоторые, относятся и к договорам, так как договор
представляется одним из источников обязательств.

a) В ряду таких специальных делений договоров прежде всего представляется деление, встречающееся в
римском праве и играющее там очень важную роль, – это деление договоров на вещественные (contractus reales)
и совершаемые простым соглашением (contractus consensuales). Вещественные – это такие договоры, которые
совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом другому. Сюда относятся: ссуда, заем, поклажа,
залог. Все эти договоры считаются существующими, как скоро одно лицо действительно передало другому
вещь, доставление которой составляет предмет договора. Консенсуальные – это такие договоры, которые
существуют на основании одного соглашения. Сюда относятся: купля-продажа, наем, товарищество и
доверенность. Например, купля-продажа существует, если с одной стороны есть соглашение доставить вещь, с
другой – заплатить ее цену. Но это деление договоров не имеет применения к нашему праву: по нему всякий
договор считается существующим, при соглашении, имеющем значение договора, и для начала его бытия
никогда не требуется передачи вещи, доставка которой составляет предмет договора. Правда, и по нашему
праву требуется, и довольно часто, чтобы соглашение контрагентов выразилось в известной форме. Однако
облечение соглашения в форму, в которой оно пользовалось бы признанием со стороны общественной власти, –
совсем не то, что действие, необходимое для жизни римского вещественного договора.

b) Очень важное практическое значение имеет в нашем праве деление договоров по форме их совершения на
словесные, совершаемые на словах, и письменные, совершаемые посредством написания акта и опять
подразделяемые на крепостные, нотариальные, явочные и домашние. Значение этого деления в том, что, как
скоро письменная форма существенна для договора, он и не существует, не будучи облечен в установленную
для него форму, тогда как словесный договор существует независимо от облечения в письменную форму, уже
на основании одного словесного соглашения контрагентов, и очень часто действительно не излагается на
письме, а остается в форме слова. С этим соединяется и другое последствие для словесного договора: так как
облечение его в письменную форму не обязательно, то если контрагенты и вздумают облечь его в письменную
форму, они могут избрать любую, и в каждой он будет действителен. Точно такое же или по крайней мере
подобное значение имеет различие между договорами крепостными, нотариальными, явочными и домашними.
Домашний договор, например, может быть совершен и нотариальным порядком, и если в нотариальной форме
окажется какой-либо недостаток, то он не поражает действительности договора, разве недостаток такого рода,
что поразил бы действительность договора и в форме домашнего акта[851].

c) Некоторые договоры указаны в нашем законодательстве в отдельности и сообразно их существу определены

более или менее подробно. Но в действительности встречается еще множество других договоров, которые не
определены законодательством, хотя и не исключены им, так как законодательство наше допускает любые
договоры, лишь бы их определения не были противны закону[852]. На этом основании договоры делятся на
самостоятельные и несамостоятельные; самостоятельные – это указанные в законодательстве и определенные
им; несамостоятельные – все прочие. Лучше бы, однако, называть первые договоры именными, а вторые
безымянными, потому что несамостоятельными договорами можно назвать только такие, которые не
существуют сами по себе, а составляют лишь дополнение к другим договорам или которые не составляют
самостоятельных видов договора, а подходят под понятия других самостоятельных договоров. Но ни того ни
другого признака не представляют так называемые несамостоятельные договоры, а они только упомянуты в
законодательстве и не определены. Поэтому и лучше, кажется, называть их безымянными, а прочие –
именными, подобно тому, как в римском праве существует деление договоров на contractus nominati и contractus
innominati. Но по назначению своему деление договоров на именные и безымянные по нашему праву отлично
от соответствующего деления договоров по римскому праву. Это значение по нашему праву заключается в том,
что договор самостоятельный, или именной, обсуждается ближайшим образом по определениям
законодательства, установленным относительно того договора, при недостатке же таких определений
применяются к нему общие определения о договорах, тогда как договор несамостоятельный, или безымянный,
обсуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах. Но конечно, в том и
другом случае – при соображении условий договора, поставленных самими контрагентами[853].

Наконец: d) Договоры делятся еще на имущественные и личные, смотря по тому, составляет ли предмет их
доставка имущества или другое действие, исполнение того, что называется личной услугой. Практическое
различие между этими видами договоров проявляется особенно в способах их прекращения: тогда как договоры
личные прекращаются смертью того или другого участника договора, договоры имущественные не
прекращаются вследствие такого обстоятельства, а переходят активно и пассивно к наследнику умершего
лица[854].

Разумеется, по взаимному соглашению контрагентов и относительно имущественного договора может быть

принято определение, по которому он получит характер договора личного. Например, А отдает внаймы дом на 5
лет, но условливается с нанимателем, что в случае смерти последнего прежде этого срока договор может
считаться прекратившимся. Что касается договоров личных, то не исключительно от воли контрагентов зависит
распространить действие договоров и на их наследников. Так, А заключает договор личного найма с В; А не
может выговорить, чтобы в случае смерти лица В наследник последнего служил ему, А. Последнее деление,
впрочем, не принадлежит исключительно договорам, а относится вообще к обязательствам, так как каждое
обязательство есть или личное, или имущественное, смотря по содержанию действия, составляющего его
предмет. Но мы особо указываем на это действие по отношению к договорам потому, что характер личного или
имущественного договора иногда определяется соглашением контрагентов в том смысле, что по соглашению их
и имущественный договор может получить характер личного.
2. ЛИЦА, УЧАСТВУЮЩИЕ В ДОГОВОРЕ, И ЕГО ПРЕДМЕТ

§ 21. В общем учении о договорах важно обратить внимание на лиц, участвующих в договорах, предмет
последних, волю участников, проявляющуюся в соглашении, на форму договоров или их совершение, действие,
обеспечение, исполнение и прекращение. Но все эти вопросы представляют множество черт, с которыми мы
уже имели случай познакомиться прежде, так как понятие о договоре подходит под понятие об обязательстве,
понятие же об обязательстве подходит отчасти под понятие о юридической сделке, которая, в свою очередь,
подходит под понятие о юридическом действии вообще. Поэтому в учении о договорах следует сказать о
каждом из предложенных вопросов только то, что специально относится к договорам, не распространяясь о том,
что уже сказано в других отделах науки[855].

Примечания:

[849] Ст. 2115.

[850] Ст. 1679, 1681, 1687.

[851] У. г. с., cт. 460.

[852] Ст. 1528.

[853] Заметим, что это деление договоров особенно важно иметь в виду. Нередко случается, что практика наша,
не сознавая возможности существования безымянных договоров, как скоро какой-либо договор
предоставляется обсуждению суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести его к
тому или другому виду договоров, указанному законодательством, и обсуждает его по определениям, чуждым
его существенному характеру.

[854] Ст. 1543, 1544.

[855] Наше законодательство не дает, собственно, определений о юридических действиях, юридических сделках
и обязательствах, а излагает свои определения в применении к договорам, так что при изложении учений о
юридических действиях, сделках и обязательствах приходилось извлекать основные положения именно из
законодательных определений о договорах.
Лица, участвующие в договоре, называются договаривающимися лицами, договаривающимися сторонами или
контрагентами. Употребительны также названия, обозначающие различные стороны договоров: так, лицо,
обязывающееся по договору, называется иногда контрактодателем, а лицо, приобретающее право по
договору, – контрактобрателем или контрактопринимателем. Кроме того, употребляются у нас еще другие
названия договаривающихся лиц, относящиеся к определенным видам договоров; так, встречаются названия
продавец, покупщик, заимодавец, должник, векселедатель, векселеприниматель, товарищ, доверитель,
поверенный и т. д. Общие определения об участии лиц в юридических сделках подвергаются лишь немногим
изменениям по отношению к договорам. Так, некоторые договоры предполагают участие лиц известного
класса.

(Договоры, относящиеся к торговому быту, предполагают лиц, принадлежащих к торговому классу. Так,
договоры торгового товарищества, торговой доверенности и другие требуют, чтобы участники их
принадлежали к числу лиц, занимающихся профессионально торговлей. Точно так же договор найма на
сельских работах или на фабриках предполагает: первый, что один из контрагентов – владелец имения, второй –
что он владелец фабрики и т. д. – А. Г.)

Определения о предмете договора представляют также некоторые ограничения, стесняющие общие

определения о предмете юридических сделок и обязательств. Так, по определению законодательства, некоторые
имущества не могут быть предметом известных договоров. Например, не дозволяется заключать договор
купли-продажи относительно заповедных недвижимых имуществ[856]. В иных случаях известные имущества
не могут быть предметом договора по самому существу его: не всякие вещи могут быть предметом займа, а
только вещи, определяемые мерой, весом и счетом – деньги, хлеб и т. п. За исключением же этих немногих
ограничений, общие положения о предмете сделок и обязательств, в особенности положения о предмете
обязательств, применяются и к договорам. Подобно тому, как и предметом обязательства вообще, предметом
договора всегда предоставляется право на чужое действие, и притом действие возможное физически и
нравственно[857].

В учении об обязательствах указано уже, какие затруднения возникают из того требования, чтобы действие,
предмет обязательства, было нравственно возможно. Здесь поэтому заметим только, что именно по отношению
к договорам всего чаще встречаются такие затруднения. Например, весьма часто встречаются в
действительности так называемые договоры об отсталом, т. е. договоры, по которым один контрагент с целью
заключить более выгодный для себя договор со сторонним лицом, обыкновенно с казной, обязывает за
известную плату другого контрагента не принимать участия в торге. Правда, что договоры эти большей частью
существуют втайне или облекаются в другую сделку. Но если существование такого договора будет
обнаружено или существо сделки будет раскрыто и договор подвергнется судебному разбирательству, то,
спрашивается, следует ли признать его ничтожным? По нашему мнению, договор об отсталом нужно признать
недействительным как договор безнравственный, потому что цель его – понуждение стороннего лица к
заключению невыгодного для него договора. Но не следует думать, что договор об отсталом недействителен
потому, что вредит интересам казны. В этих основаниях, различных по существу своему, есть и практическая
разница: если признавать договор об отсталом недействительным только потому, что он клонится к ущербу
казны, то предварительно надо исследовать, произошел ли действительно от договора убыток, и именно для
казны. Если же признавать договор об отсталом недействительным по его безнравственности, то необходимо
признать его недействительным, совершенно независимо от вопроса об убытке для стороннего лица, и точно
так же – совершенно независимо от прикосновения договора к интересам казны.

Далее, в общем учении о договорах относительно их предмета важно еще сказать, что право на чужое действие,
составляющее предмет договора, сопровождается обыкновенно известной обстановкой, подвергается
точнейшим, подробнейшим определениям, которые в совокупности составляют содержание договора и
известны под именем его условий. Почему и сам договор называется иногда также условием, в смысле
совокупности отдельных условий договора[858]. Между этими условиями различаются иногда главные и
второстепенные на том основании, что неисполнение одних условий влечет за собой более тягостные
последствия, нежели неисполнение других. Но это различие не имеет юридического значения, потому что
каждое определение договора должно быть исполнено, в противном случае является нарушение права, и для
лица нарушившего возникает обязательство произвести вознаграждение, а величина его с юридической точки
зрения безразлична: в области права имеют значение только юридические моменты – они видоизменяют
юридические определения. Понятие же о ценности – экономическое и относится к области гражданского права
лишь настолько, насколько каждое гражданское право как право имущественное должно представлять собой
известную ценность, а как велика или мала эта ценность – это уже все равно.

Но вот различие условий договора, имеющее практическое значение: иные условия, будучи ничтожными,
влекут за собой недействительность всего договора; иные же, хотя бы и были недействительными, все-таки не
поражают целого договора. Например, лицо не вправе вступить в договор, а вступает в него (участие лица в
договоре также составляет одно из его условий. – А. Г.); или договор говорит о праве, не принадлежащем
участникам договора; или договор противен определениям законодательства – во всех этих случаях договор
недействителен[859]. Договор между другими определениями возлагает также обязательство на стороннее
лицо, не участвующее в его договоре: во всех других условиях договор действителен, а недействительно только
это условие, по которому на стороннее лицо возлагается обязательство. Или с договором связывается условие о
другом договоре, на заключение которого нет какого-либо законного условия: условие о заключении другого
договора недействительно, но его недействительность не касается целости самого договора. Спрашивается,
какие же это условия, недействительность которых поражает недействительностью весь договор, и какие
условия, чья недействительность падает только на них, но не касается действительности и целости всего
договора?

Основное различие между различными условиями в приведенных примерах в том, что одни касаются сущности
договора, другие ее не касаются. И вот первые-то условия, касающиеся сущности договора, будучи
недействительными, разрушают договор, тогда как вторые, не касающиеся сущности договора, в случае
недействительности только сами не имеют значения, но не делают недействительным всего договора, подобно
тому, как в духовном завещании одни недействительные распоряжения разрушают все завещание, тогда как
другие только сами ничтожны[860]. В практике очень часто возникает вопрос о связи отдельного условия
договора с целым его составом, о влиянии недействительности одного условия на целость договора.

Наконец, по отношению к предмету договора нужно обратить еще внимание на то, что нередко трудно бывает
определить, один ли договор представляется в данном случае или несколько, так как право на чужое действие,
предмет договора, может быть и не на одной стороне, а на обеих. И даже большей частью бывает так, что
каждая из договаривающихся сторон приобретает какое-либо право на действие противной стороны; притом
право это в договоре может подвергнуться различным определениям и представиться в самой разнообразной
обстановке[861]. Например, А уступает В свою вещь за известную сумму; но, кроме того, В обязывается также
за известное вознаграждение предоставить А другую вещь в пользование: один ли это договор, или условие о
предоставлении вещи в пользование составляет особый, отдельный от договора о передачи вещи в
собственность? Разрешение вопроса будет еще затруднительнее, если допустить, что сама по себе цена,
которую В дает А за вещь, не соответствует ее ценности, но вместе с тем и вознаграждение со стороны А за
предоставляемое ему пользование другой вещью не соответствует ценности пользования.

Но бывает и наоборот: один договор заключается в виде нескольких отдельных. Иногда вместо того, чтобы
выдать одно заемное письмо на 5 000 руб. и рассрочить платеж долга по нему на 5 лет, должник выдает
заимодавцу пять заемных писем, каждое на 1 000 руб. и каждое последующее – на срок, годом продолжительнее
предыдущего: каждое заемное письмо представляет отдельный договор, так что всего является пять договоров.
И вообще можно сказать, что каждое право на чужое действие может быть предметом отдельного договора, и
наоборот, несколько прав на чужие действия, если только они сходны, можно отнести к одному договору. Но
один ли действительно договор представляется в данном случае или совокупность договоров – решение этого
вопроса зависит ближайшим образом от существа соглашения контрагентов, от той обстановки права на чужое
действие, которую они ему дали: если одно право существенно связано с другим, так что оба взаимно
определяют друг друга (как в первом примере. – А. Г.), то нужно признать единство договора, а в противном
случае – совокупность договоров, хотя бы по форме заключения их они и представляли видимое единство.

3. ВОЛЯ КОНТРАГЕНТОВ
Влияние ошибки, принуждения и обмана на договоры

§ 22. Воля контрагентов составляет основание договора, и в этом смысле нередко называют договор законом
между частными лицами: говорят, что точно так же, как закон есть выражение общей воли, договор есть
частный закон. Справедливо, конечно, что в этом смысле договор можно назвать частным законом; но дело в
том, что далее нет уже ничего общего между существом закона и существом договора, так что уподобление его
закону не ведет ни к какому результату. Воля контрагентов, проявляющаяся в соглашении, может находиться
под влиянием сторонних обстоятельств, ошибки, принуждения и обмана. О них-то и будет говориться в
настоящее время, так как значение их относительно договора представляет некоторые особенности
сравнительно с тем значением, какое имеют они вообще для юридических действий, к которым принадлежит и
соглашение, ибо и оно как внешнее проявление воли является юридическим действием.

Прежде всего об ошибке. Она может относиться к лицу контрагента, к самому договору, к его мотивам,
наконец, к предмету договора.

а) Ошибка в лице контрагента: А полагает, что заключает договор с В, но оказывается, что контрагент его С;
или, например, А полагает, что контрагент его есть поверенный лица В, но оказывается, что контрагент
действует самостоятельно, заключает договор от своего лица. Личность контрагентов, между которыми
составляется соглашение, конечно, существенна для договора. И поэтому, естественно, может казаться, что
договор, заключенный с ошибкой в лице контрагента, безусловно, и во всяком случае, ничтожен. На деле,
однако же, оказывается другое: юридический быт обращает внимание на то, связывается ли в договоре с
личностью контрагента какой-либо юридический интерес, и только при этом условии признает
недействительным договор, заключенный с ошибкой в лице контрагента; если же нет этого условия, договор
остается в силе. Например, купец продает товар за наличные деньги и полагает, что покупщик есть лицо А,
тогда как это – лицо В. Для купца все равно, то или другое лицо покупает товар, и поэтому, несмотря на ошибку
в лице контрагента, договор считается действительным. Но положим, купля-продажа совершается в кредит;
тогда уже для продавца не все равно, с тем или другим лицом заключить договор, и потому ошибка в личности
контрагента делает договор ничтожным.

b) Ошибка касается самого договора: А заключает куплю-продажу, а В заключает договор найма или ссуды.
Очевидно, что здесь нет соглашения воли двух лиц, следовательно нет и договора.

с) Ошибка касается мотивов договора, побуждений, по которым он заключается: А продает вещь потому, что
предлагаемая за нее цена кажется ему довольно высокой, тогда как на деле оказывается незначительной;
наоборот, А покупает вещь, полагая, что требуемая цена дешева, тогда как на деле оказывается противное. Или:
купец покупает товар, рассчитывая на повышение его цены в будущем, но цена товара понижается; наоборот,
купец продает товар, опасаясь понижения его цены в будущем, но опасение оказывается напрасным. Во всех
этих случаях, хотя договор, быть может, и не был бы заключен без влияния ошибки, тем не менее считается
действительным, потому что побуждения, мотивы, определяющие волю, – в договоре обстоятельства
сторонние. В действительности случается иногда, что противная сторона даже старается поддерживать
ошибочное представление контрагента; но если при этом не доходит она до обмана, то договор все-таки не
становится ничтожным.

d) Ошибка, относящаяся к предмету договора, представляет четыре различных случая:

1) Ошибка касается тождественности предмета, А продает вещь х, а покупщик полагает, что договор
заключается относительно вещи у. Ошибка относительно тождественности предмета договора обсуждается
точно так же, как ошибка в лице контрагента, – в его самоличности, как говорится. Если индивидуальность
предмета не имеет никакого юридического интереса, так что лицо готово заключить договор – безразлично
относительно того или другого предмета из вещей известного рода, договор считается действительным, хотя бы
лицо и представляло ошибочно, что договор заключается именно относительно известного предмета. Но если
индивидуальность предмета имеет юридическое значение и контрагенты расходятся в тождественности
предмета договора: например, лицо продает один дом, а покупщик разумеет другой, – то понятно, что при такой
ошибке нельзя говорить о соглашении воли контрагентов, следовательно нет и договора.

2) Ошибка касается существования предмета, причем договор заключается или относительно предмета,
никогда не существовавшего, или относительно предмета, существовавшего прежде, но не существующего уже
при заключении договора. А покупает у В дом, которого у него никогда не было, или А покупает у В дом,
который у него был, но которого во время заключения договора уже нет – положим, он сгорел. В обоих случаях
договор одинаково должен признаваться недействительным, по недостатку для него одной из существенных
принадлежностей – предмета договора. Другое дело, если вещь существовала прежде в ином виде, нежели во
время заключения договора, так что только часть вещи уничтожилась. Тогда, конечно, договор действителен,
только ошибка порождает для контрагента обязательство вознаградить противную сторону за те убытки,
которые она должна понести вследствие повреждения вещи. Но, разумеется, нет такого обязательства, когда
противная сторона знала о случившемся повреждении, когда, собственно говоря, не было ошибки; в таком
случае предложение со стороны покупщика цены, равной стоимости поврежденного предмета, можно
обсуждать как дар в пользу продавца, как желание оказать ему благодеяние[862].

3) Ошибка относительно количества предмета: один контрагент имеет в виду большее количество предмета,
нежели другой; или один контрагент представляет себе предмет в известной мере, тогда как на деле он
оказывается большей или меньшей меры. В этом случае важно обращать внимание на то, имеет ли количество
предмета такое влияние на определение воли, что при другом количестве, большем или меньшем, не состоялось
бы соглашения. Если так, то договор, заключенный по ошибке в количестве предмета, следует считать
недействительным. В противном случае он действителен на меньшую меру, ибо на эту меру существует
соглашение обоих контрагентов. Только и обязательство противной стороны в договоре возмездном должно
определиться соразмерно количеству предмета, разве мера его, большая или меньшая, не имеет юридического
значения. Например, А покупает поземельный участок, полагая, что величина его достаточна для постройки на
нем фабрики; но оказывается, что участок для этого мал: договор недействителен. Но если А покупает 100
четвертей хлеба, а В полагает, что А покупает у него 150, договор действителен на меньшее количество,
сообразно которому должно определиться и вознаграждение продавцу.

Наконец: 4) Ошибка относится к качеству предмета, и притом – или к его существу, или к его свойствам,
добротности. Ошибка относительно вещества предмета представляется, например, когда кто-либо покупает
вещь, полагая, что она золотая, а она оказывается позолоченной, или кто-либо покупает мебель, полагая, что
она сделана из березового дерева, тогда как она сделана из липового. Влияние ошибки обсуждается здесь
различно, смотря по тому, какое влияние имеет материал, из которого сделана вещь, на само понятие о вещи.
Если вещь такова, что понятие о материале существенно для понятия о самой вещи, то договор, заключенный
по ошибке в веществе предмета, недействителен, потому что такая ошибка устраняет предположение о
соглашении; в противном случае она имеет влияние лишь на определение цены предмета. Поэтому во втором
примере договор действителен, а в первом недействителен: понятие о материале существенно для вещей,
сделанных из благородных металлов, а этого нельзя сказать о вещах из того или другого обыкновенного дерева.
Ошибка относительно качества предмета договора представляется, например, когда лицо покупает вещь, считая
ее неповрежденной, тогда как она повреждена. В этом случае ошибка, если она не вызвана противной стороной,
не составляет обмана, имеет то же значение, что и ошибка относительно мотивов договора, т.е. она не
уничтожает действительности договора; она не имеет влияния даже на количество вознаграждения противной
стороны, если недостаток предмета таков, что контрагент легко мог его видеть. Таким образом, влияние ошибки
на действительность договора, во всех ее отношениях к нему, можно свести к такому общему положению: как
скоро ошибка касается второстепенных обстоятельств, то хотя в иных случаях и влечет за собой известные
последствия, но не разрушает самого договора.

Относительно влияния принуждения и обмана на действительность договора существуют две теории. Одни
юристы полагают, что договор, заключенный под влиянием принуждения и обмана, недействителен, потому что
не представляет единства воли, – это теория унитета. Другие же утверждают, что договор сам по себе
действителен, но сторона принужденная или обманутая имеет право требовать прекращения договора или
вознаграждения за понесенные убытки, так как принуждение или обман составляют нарушение ее права, – это
теория прекращения договора. Понятно, что по теории унитета, теории безусловного признания
недействительности договора, заключенного под влиянием принуждения или обмана, последствия
принуждения или обмана более резки, нежели по теории прекращения договора. Что касается практики, то если
иметь в виду, что задача ее – не уничтожать, а по возможности поддерживать установившиеся юридические
отношения, она должна только в крайности признавать несуществующими даже и ненормальные юридические
отношения. А так как законодательство наше не постановляет, что договор, заключенный под влиянием
насилия или обмана, сам по себе недействителен, то и нужно держаться теории действительности договора,
признавая, разумеется, за принужденным или обманутым контрагентом право требовать или прекращения
договора, или вознаграждения[863].

Примечания:

[856] Ст. 485.

[857] Ст. 1529.

[858] Но условие в смысле договора не следует смешивать с условием в смысле побочного в сделке
обязательства, от наступления или ненаступления которого зависит ее бытие или небытие. В последнем смысле
условие как выражение техническое употребляется преимущественно в науке и соответствует латинскому
conditio и немецкому Bedingung.

[859] Ст. 1384, 1402, 1406, 1529 и др.

[860] Ст. 1029.

[861] Вопрос, о котором идет речь, имеет место по отношению не только к договорам, но и к обязательствам
вообще. В договорах же он представляет ту особенность, что то или другое разрешение его оказывает влияние
на само совершение договора: известно, что совершение договора во многих случаях сопрягается с выгодой для
казны; и вот должностные лица, при участии которых совершаются договоры, настаивают на том, чтобы
каждый отдельный договор совершался отдельно, т. е. совершался написанием особого акта, следовательно,
чтобы была употреблена особая гербовая бумага, были уплачены особые пошлины за написание акта или за его
засвидетельствование и т. п.

[862] Римское право в этом случае обращает внимание на степень повреждения, уменьшается ли от него
ценность предмета менее или более чем на половину прежней его стоимости. Только в первом случае оно
признает договор действительным, предоставляя контрагенту понизить цену предмета соразмерно его
повреждению. Но независимо от прямого определения законодательства, не уклоняясь от строгой
последовательности, нельзя прийти к такому положению; а определения, подобного определению римского
права, наше законодательство не дает.

[863] Но, конечно, если обман порождает ошибку такого рода, что в договоре нельзя признать соглашения воли,
то и договор следует считать недействительным, но не по обману непосредственно, а по вызванной обманом
ошибке.
Соглашение воли контрагентов

§ 23. Договор представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, следовательно существенно для
договора единство воли. Но самого по себе единства воли недостаточно. Требуется еще, чтобы единство
относилось к одному и тому же моменту времени. Последовательное соглашение воли не составляет договора –
разве можно допустить предположение, что соглашение, высказанное прежде, продолжает существовать и в
момент изъявления второго по времени соглашения. Но и тогда бытие договора начинается лишь с момента
соглашения обеих воль. Если же нет такого момента, то нет и договора, потому что каждая воля существует
отдельно, не совпадая с другой. Например, А выражает согласие на совершение известного действия в пользу В;
но прежде чем В принимает его, А изменяет свою волю, и затем уже В дает согласие, не зная об отказе со
стороны А: воля того и другого лица выражается, но это относится к разным моментам времени, когда та и
другая воля совпали бы, – нет поэтому и договора.

Итак, для договора существенно, чтобы соглашение воли контрагентов было одновременным. В особенности
важен вопрос об одновременности соглашения по отношению к договорам между лицами, находящимися в
разных местах. Такие договоры между отсутствующими заключаются в действительности нередко, особенно в
торговом быту: например, одесские, московские, петербургские купцы часто заключают между собой договоры
по переписке, по телеграфу. Между тем требование одновременности соглашения воли для возникновения
договора не устраняется тем обстоятельством, что контрагенты находятся в разных местах, потому что
требование это вытекает из самого существа договора как соглашения воли двух или более лиц.

Cпрашивается, когда же является одновременность соглашения, выражаемого по переписке или по телефону?

Для решения этого вопроса проследим на примере процесс заключения договора между отсутствующими
лицами. Положим, А желает приобрести партию товара от В и извещает его о том в письме. В отвечает, что
согласен продать товар за такую-то цену, и А готов ее дать. В момент прочтения письма есть уже согласие В на
заключение договора – о нем свидетельствует письмо, в котором он соглашается продать лицу А товар за
известную цену. Но это согласие В существует пока как нечто отдельное, имеющее только значение
предложения, по отношению к которому еще не последовало принятия. Следовательно по прочтении письма
лица В лицом А договор еще не существует. Необходимо, чтобы и А выразил согласие на предложенные
условия. Допустим, что А действительно пишет В о принятии его условий, и В получает письмо; тогда А уже
связывается, потому что он выразил В согласие на предложенные условия. Точно так же В связывается
согласием А, потому что условия соглашения представлены им. Следовательно возникает уже настоящее
соглашение между А и В, так что момент извещения В о согласии А можно считать моментом соглашения воли,
моментом заключения договора. Так действительно и принято в торговом быту, что договор считается
заключенным с получением утвердительного ответа на предложенные условия. До получения ответа лицо,
предложившее условия, признается вправе от них отступиться; и точно так же лицо, которому предложены
условия, может по принятии их еще изменить свою волю, лишь бы второе известие, в котором лицо отступается
от согласия, достигло другого контрагента прежде первого или по крайней мере в одно время с ним[864].

Но встречаются в действительности и уклонения от этого юридического начала. Иногда уже после первого
уведомления договор считается заключенным, а не по получении ответа о согласии. Это бывает, когда
предполагается безмолвное соглашение считать договор заключенным по первому уведомлению. Уклонением
представляется также и то, что иногда без всякого уведомления совершается известное действие,
предполагающее существование договора. Например, А пишет В, чтобы он выслал ему такое-то количество
товара за такую-то цену, и В высылает товар. Но и здесь представляется безмолвное соглашение,
заключающееся в самом звании лица В: если он человек торговый, то само собой разумеется, что, как скоро ему
предложены выгодные условия, он на них согласится.

Каждое соглашение, будучи юридической сделкой, существенно нуждается в известной форме, так что только
соглашение, облеченное в установленную форму, получает обязательную силу. Сам по себе факт, что у двух
или более лиц одинаковая воля, еще не порождает ничего обязательного, ибо человек может иметь известную
волю и впоследствии может ее изменить. Конечно, человеку развитому свойственно не иначе решаться на
что-либо, как по зрелом обсуждении предмета, и затем уже держаться своего решения, разве изменятся
обстоятельства; основательный человек без нужды не изменяет своей воли, равно как из одного упрямства не
остается при ней. Поэтому-то у всех народов заметно особое уважение к высказанному слову: «Давши слово,
держись». Тем не менее само слово непосредственно не влечет за собой обязательства, хотя бы и совпадало со
словом другого лица. Но когда соглашение облечено в форму, упрочивающую изъявление воли того и другого
лица, то является уже обязательная сила соглашения, возникает договор.

Для различных договоров установлена законодательством различная форма. Скажем о ней, когда будем
говорить о каждом договоре в отдельности. Здесь же заметим только, что так как договор может касаться
различных предметов и представлять собой совокупность договоров, а форма, достаточная для одного договора,
может оказаться недостаточной для другого, то при недействительности договора по недостаточности формы
относительно одного предмета он все-таки может быть действительным для другого предмета. И если по
договору, совершенному не в установленной форме, последовало уже исполнение, а впоследствии договор
признается недействительным, то это не значит, что исполнение не имело никакого юридического значения.
Положим, заключен заем под залог недвижимого имущества, но при этом не соблюдена форма, установленная
для такого залога, а между тем должник уже получил данную сумму. Нельзя сказать, чтобы заимодавец не
вправе был требовать обратно деньги, отданные должнику, потому что договор займа, обеспеченный залогом
недвижимого имущества, совершен не в установленной форме; все-таки справедливо, что было соглашение
насчет принятия денег заимообразно, т. е. с предоставлением верителю права потребовать их обратно.

4. ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА

§ 24. Действие договора касается ближайшим образом контрагентов и состоит, во-первых, в том, что одна
сторона приобретает право на действие другой, которая в свою очередь также иногда (в договоре возмездном)
приобретает право на действие первой. Но договор не дает ни права на лицо, ни вещного права. Вот почему
брак нельзя считать договором: если и вытекают из него некоторые права на действия для мужа и жены, то –
непосредственно или из закона, или из права на лицо, но не из брака. И вот почему также, как скоро следствием
договора является установление вещного права, мы признаем, что за соглашением должна следовать еще
передача вещи, по которой устанавливается право, и даже подразумеваем передачу в тех случаях, когда она на
самом деле не совершается.

Далее, обязательство, родившееся из договора, переходит активно и пассивно на наследников контрагентов:

только некоторые договоры не представляют преемственности, а существуют исключительно в лице самих
контрагентов и прекращаются с их смертью[865]. Контрагентами, собственно, и должно бы ограничиваться
действие договора, не касаться сторонних лиц, не принимавших участия в соглашении. Так действительно и
поступает римское право. Это объясняется тем, что римское понятие об обязательстве в договоре вышло из
тесного понятия «nexum» и не освободилось от него вполне даже впоследствии, так как римский быт не
представлял к тому особенной потребности. Но nexum составлял чисто личное отношение между двумя или
несколькими лицами, символом которого, по всей вероятности, была связь между договаривающимися лицами:
перевязывались руки контрагентов или, быть может, сами они по всему корпусу — nectebantur, по выражению
римских юристов.

Личная связь между контрагентами до того выдержана в римском праве, что в древности веритель имел,
собственно, право не на имущество должника, а на лицо его, и только впоследствии, когда мысль о
порабощении гражданина стала казаться предосудительной, было принято, что гражданское обязательство
ближайшим образом относится к имуществу должника, а не к его лицу. При таком, несколько узком, взгляде
римского права на обязательство естественно было считать его как бы заколдованным кругом для участников, в
котором нет места стороннему лицу. Но с развитием экономических понятий потребности юридического быта
расширяются, обязательство развивается и приобретает все больше значение, стесняя собой господство
вещного права. Чем более развивается в каком-либо обществе экономическая жизнь, тем сильнее высказывается
необходимость дробить вещи по потребностям. Тогда как в малоразвитом экономическом быту вещь подлежит
господству лица для удовлетворения иногда одной только какой-либо его потребности, хотя могла бы
удовлетворять и многие, в экономическом быту более развитом вещь, сообразно заключающейся в ней мощи,
действительно удовлетворяет всем тем потребностям, которым может удовлетворять, а не подвергается
исключительно господству лица для удовлетворения одной какой-либо его потребности, для чего оно только и
приобретает право на владение этой вещью. Но так как вещь должна же подлежать чьему-либо господству, то
естественно, что право это возникает не относительно вещи непосредственно, а относительно ее хозяина: он
обязывается предоставить вещь другому лицу в пользование для удовлетворения той или другой его
потребности, а не предоставляет ему самого господства над вещью. Обыкновенный пример для того, чтобы
представить эту истину осязательно, – отдаваемые внаем экипажи. В малоразвитом экономическом быту
желающий пользоваться лошадью приобретает ее в собственность, хотя бы лошадь и не постоянно была для
него нужна; в быту же более развитом нуждающийся в лошади не имеет надобности приобретать ее в
собственность, приобретая право на предоставление ему пользования лошадью в течение известного времени.
Точно так же распространяющиеся все более и более библиотеки для чтения могут служить примером и
доказательством того, как в развитом экономическом быту обязательство заменяет право собственности.

Но при развитом состоянии юридического быта трудно допустить также и то, чтобы обязательство оставалось в
заколдованном кругу, начерченном вокруг контрагентов, чтобы при тех новых, разнообразных отношениях,
которые существуют между людьми в современных обществах, обязательство двух или нескольких лиц
нисколько не отзывалось на других лицах. Конечно, и римское право чувствовало потребность распространять
обязательство на сторонних лиц; но оно не дошло до этого даже и в последнем своем развитии, а допустило
только уступку права по обязательству, притом первоначально не уступку права собственно, а только действие
стороннего лица в качестве поверенного цедента. В современном быту допускается распространение договора и
на сторонних лиц. Конечно, сообразно существу договора и в современном быту действие его, по общему
правилу, не касается лиц, не участвовавших в соглашении. Но дело в том, что в иных случаях можно почти как
на нечто верное рассчитывать на согласие стороннего лица на договор, так что отказ его в согласии, если и
встречается иногда, составляет величайшую редкость, выходит из всех обычных расчетов и предположений.
Так, если заключается так называемый договор в пользу третьего лица, т. е. если кто-либо договаривается в
пользу стороннего лица, не участвующего в договоре, то имеется в виду, что лицо согласится на выговоренное в
его пользу. И вот современное юридическое воззрение прямо приписывает стороннему лицу право по договору,
хотя бы контрагент и не был уполномочен на его совершение. Но, конечно, если стороннее лицо откажет в
своем согласии, договор не будет иметь для него никакого значения. Равным образом договор может породить
для стороннего лица и обязательство, как скоро лицо это изъявит согласие на договор, хотя контрагент,
возложивший на него обязательство, и не был его представителем, а возложил обязательство или потому, что
оно связано с какими-либо выгодами, или потому, что по существующим между ним и сторонним лицом
отношениям он рассчитывал на его одобрение. Но, разумеется, и в этом случае сила договора обусловливается
согласием стороннего лица – согласие составляет душу договора.

По римскому праву договор, по которому стороннему лицу без его согласия предоставляется право или на него
возлагается обязательство без предварительного его согласия, неудобомыслим, безусловно ничтожен, тогда как
наши юридические понятия ушли вперед и не страдают излишним формализмом. Конечно, в иных случаях и
нам приходится подчиняться ему, особенно, когда совершение договора обставлено формальностями, с
которыми связаны интересы казны: тогда приобщение сторонних лиц к договору, безусловно, не допускается.
Но если привлечение к договору стороннего лица не задевает интересов казны, тогда договор имеет силу.
Например, А продает В дом и в купчей крепости обязывает его предоставить в доме квартиру лицу С. Хотя бы с
его стороны и не было изъявлено предварительного согласия на пользование квартирой, С все-таки приобретает
право по договору. Но в иных случаях только по видимости стороннее лицо приобретает право или становится
обязанным по договору – это когда лицо участвует в договоре через представителя: тогда, собственно, это лицо,
по видимости стороннее, является контрагентом, представитель же является только орудием его воли.

(Договор, распространяясь иногда на сторонних лиц, с другой стороны, никогда не должен нарушать их прав.
Лица, права которых всего удобнее нарушить и которые всего чаще могли бы страдать от действия чуждых им
договоров, – это кредиторы должника по данному договору. Должник, например, заключает договор
купли-продажи и таким путем отчуждает все свое имущество с целью лишить кредитора возможности получить
удовлетворение по обязательству. Такие договоры и по нашему законодательству недействительны[866] –
кредитор может судебным порядком требовать их уничтожения. Но это уничтожение возможно лишь при
наличности определенных условий.
1) Кредитор должен иметь требование, обладающее исполнительной силой, ибо ранее момента наступления
последней отношение между кредитором и должником не настолько выяснено, чтобы давать кредитору право
оспаривать формально действительный договор.

2) Имущества должника должно быть недостаточно для удовлетворения кредиторов; недостаточность эта
должна обнаружиться при обращении взыскания на имущество должника. Только при этой, обнаруженной во
время взыскания, недостаточности кредиторы имеют основание обратиться к уничтожению договора,
заключенного должником, и тем вернуть в состав имущества то, что при посредстве этого договора вышло из
него. Иск об уничтожении такого договора есть средство, восполняющее взыскание, – средство исполнения
решения, вступившего в законную силу, и является как бы продолжением процесса взыскания, не приведшего к
желательному результату.

3) Иском об уничтожении договора кредиторы могут воспользоваться лишь в том случае, когда имущество, по
поводу которого этот иск предъявлен, признается годным объектом взыскания. Понятно, если вещь,
подлежащая путем уничтожения договора возвращению в состав имущества должника, не может быть
предметом взыскания, то само уничтожение договора бесцельно.

4) Договор должен быть заключен должником с намерением лишить кредиторов возможности получить
удовлетворение; но это лишь относительно договоров возмездных. Договоры безмездные могут подлежать
уничтожению, хотя бы не было установлено, что должник имел намерение причинить ущерб кредиторам. Это
исключение объясняется тем соображением, что «долг важнее дара»; должник не может щедрой рукой
обогащать третьих лиц, ставя себя тем в такое положение, при котором лишает кредиторов удовлетворения;
намеренно или ненамеренно он это делает – безразлично.

Наконец: 5) В тех случаях, когда от самого должника, заключающего договор, не требуется намерения
причинить кредиторам вред, требовать этого от третьего лица, приобретшего посредством договора имущество,
нет никаких оснований. Conscientia fraudis при отсутствии fraus – бессмыслица; а потому если должник
заключил безмездный договор, то для опровержения договора не требуется, чтобы противная, обогатившаяся
сторона знала о намерении должника. Таковы условия уничтожения договора.

Что касается последствий уничтожения договоров по требованию кредиторов, то они сводятся к следующим.

a) Имущество, по поводу которого договор заключен, возвращается в состав имущества должника. Оно
рассматривается так, будто и не выбывало из его состава, а оставалось, юридически говоря, in bonis debitoris.
Оно рассматривается как объект взыскания, и ввиду нахождения его в руках третьего лица, к которому оно
перешло в силу данного договора, оно от него отбирается на основании общих правил о взыскании. При
возврате имущества лицо это подвергается ответственности за убытки, причиненные уменьшением стоимости
имущества; ответственность же за доходы вещи определяется на основании общих правил о добросовестном
или недобросовестном владении, смотря по тому, была ли fraus на стороне должника и сonscientia fraudis на
стороне третьего лица. В случае отчуждения имущества третьим лицом оно должно уплатить стоимость его.

b) Благодаря уничтожению договора, заключенного in fraudem creditorum, он теряет свою силу лишь в одном
направлении – по отношению к кредиторам и в пределах их требований. Заключение его in fraudem creditorum
не порождает порока в нем самом, а вызывает лишь известные отрицательные последствия – бессилие его по
отношению к кредиторам; вне этих пределов договор остается в полной силе. Иначе говоря, обессилением тех
частей его, которыми нарушаются права кредиторов, не обессиливается весь договор в целом его составе – utile
per inutile non vitiatur. Практически это последствие имеет тот смысл, что имущество, по поводу которого
заключен уничтоженный договор, возвращается и становится объектом взыскания лишь настолько, насколько
причинен ущерб кредиторам и насколько это необходимо для их удовлетворения. – А. Г.)

Действие договора бывает непосредственное и посредственное. Непосредственное действие состоит в

обязательстве совершить то, что прямо выговорено в договоре и составляет, с одной стороны, предмет права, с
другой – предмет обязательства[867]. Но по отношению к договорам возмездным при этом представляется еще
вопрос, кому из контрагентов следует первому исполнить договор, прежде лежащее на нем обязательство,
чтобы иметь право требовать эквивалента от противной стороны? Иногда в самом договоре одним из его
условий определяется, которая сторона должна прежде исполнить обязательство. Но большей частью в
договорах не определяется, кто из контрагентов первый должен его выполнить. Возьмем куплю-продажу: она
очень редко определяется так, чтобы видно было, должен ли сначала продавец передать вещь покупщику, или
покупщик должен прежде заплатить продавцу ее цену.

Cпрашивается, вправе ли лицо, не исполнив договор со своей стороны, требовать исполнения его от другого
контрагента? Если в договоре не определено, кому из контрагентов следует первому совершить действие,
составляющее предмет его обязательства, и нет между действиями естественной последовательности,
нуждающейся в определении контрагентов, то действия должны считаться совместными. Например,
купля-продажа по существу своему такова, что в одно и то же время должны переходить и деньги, и товар.
Поэтому ни покупщик ни продавец не вправе требовать от противной стороны предварительного совершения
действия, а вправе требовать его лишь тогда, когда и со своей стороны в то же время готовы исполнить
обязательство[868]. Но в тех договорах, где нет такой тесной связи между правом и обязательством, как в
купле-продаже, право подлежит осуществлению независимо от исполнения обязательства. Так что если А не
совершит того действия, на которое имеет право В, то А подвергается всем последствиям нарушения права,
несмотря на то что и В не исполнил еще своего обязательства, ибо для него тогда только и наступает время
исполнения его обязательства, когда исполнит обязательство А.

Примечания:

[864] Некоторые юристы находят, что моментом заключения договора следует считать момент ответа о
получении согласия, т. е. В по получении письма А должен его о том уведомить, и только тогда уже, когда А
получил это уведомление, можно считать договор заключенным. Эти юристы говорят, что точно так же, как
требуется извещение одной стороны о согласии с другой, нужно, чтобы и другая сторона знала о продолжении
согласия первой. Но это несправедливо: для другого контрагента нет надобности знать, что согласие первого
еще продолжается, иначе придется признать, что В и по получении согласия А на его предложения может от них
отступиться, т. е. допустить, что и после соглашения может быть изъявлено несогласие.

[865] Ст. 1543, 1544.

[866] Ст. 1529, п. 2.

[867] Ст. 1536.

[868] Ст. 1521.

С исполнением обязательства по договору связываются другие, дальнейшие обязательства, которые можно
назвать посредственными действиями договора, но которые, однако, не всегда проявляются. Сюда именно
относится по нашему праву обязательство очистки. Допустим, что лицо, обязанное по договору, лишено
возможности совершить то действие, на которое верителем приобретено право. Или действие, предмет
обязательства по договору, совершено, но оказывается, что оно совершено не так, как следовало бы; или
совершено не то действие; или должник не вправе был совершить действие, так что вследствие того само право
верителя на действие оказывается шатким. Во всех этих случаях веритель имеет право на восполнение
несовершенств, оказывающихся относительно действия, и соответственно тому на должнике лежит
обязательство устранить эти несовершенства, поставить верителя в такое положение, чтобы осуществление
права было для него возможным во всей полноте и чистоте, – это и есть обязательство очистки. Оно вытекает из
существа договора, хотя не прямо, почему и составляет посредственное его действие.

Случаи очистки представляются различными по различию договоров: договоры личные представляют иные
случаи очистки, нежели имущественные. Но всегда обязательство очистки есть не что иное, как обязательство
вознаградить контрагента за нарушение его права, и поэтому подходит под общую теорию о вознаграждении за
нарушение прав. Кроме того, очистка имеет еще и другое, более тесное значение: несовершенством права,
приобретаемого верителем по договору, может представиться притязание на право стороннего лица, и вот
обязательство должника противодействовать такому притязанию и называется очисткой в тесном смысле
этого слова[869], соответствующем римскому praestatio evictionis.

В практике обязательство очистки представляется в двояком виде: а) контрагент обязывается отвести от

верителя все возможные притязания на право, приобретаемое по договору; b) контрагент обязывается
вознаградить верителя за все невыгодные последствия, какие произойдут для последнего от какого-либо
притязания на право со стороны третьего лица. В первом случае, как скоро предоставляется иск против
верителя, он указывает истцу на должника, обязанного очисткой, и иск обращается на должника; во втором –
веритель сам отвечает по иску, но если потерпит от того какие-либо убытки, в особенности если проиграет
дело, обращается к должнику за вознаграждением. Но стороннее лицо, предъявляющее иск против верителя,
может и не согласиться обратить его на должника: не от ответчика зависит отклонить от себя предъявленный
иск. Притом же, если и действительно иск обратится на должника, то все-таки, когда отсудится истцу право,
которое веритель приобрел по договору, иск коснется его – право отойдет от верителя, так что в окончательном
результате должнику придется его вознаградить. Таким образом, смысл очистки и в первом ее виде
заключается, собственно, в том, что должник обязывается вознаградить верителя за все убытки, могущие
произойти от притязания стороннего лица на право, приобретаемое по договору, – все равно, относится ли это
право к договору личному или имущественному.

Но обязательство очистки вступает в силу лишь при следующих условиях.

1) В самом праве, приобретаемом контрагентом по договору, должно скрываться основание для нападения на
него со стороны третьего лица; если же право представит такую слабую сторону впоследствии, то действие
обязательства очистки уже не проявляется. Так, если контрагент передает другому с обязательством очистки
право собственности по вещи, когда сам не собственник ее, или если контрагент передает полное право
собственности по вещи, когда ему принадлежит только ограниченное право собственности, или если контрагент
уступает другому право по обязательству, по какому-либо основанию недействительному, то во всех этих
случаях обязательство очистки получает силу[870]. Вот первое условие очистки, соответствующее тому, что в
римском праве называется vitium in jure transferentis.

2) Притязание стороннего лица на право должно быть основательно, т. е. таково, чтобы само по себе могло
иметь последствием отчуждение права, приобретенного контрагентом по договору. Претензия стороннего лица
может быть сама по себе и не основательна, но получить значение по каким-либо формальным основаниям: они
не вызывают к жизни обязательства очистки, потому что начало их не скрывается в юридических отношениях
должника, а совершенно чуждо им. Например, стороннее лицо предъявляет иск против покупщика вещи,
утверждая, что она принадлежит ему. Открывается процесс, и покупщик делает какое-либо упущение, скажем,
пропускает какой-либо судебный срок. Очевидно, что здесь недостаток не лежит в праве, которое, быть может,
еще было бы и признано за покупщиком; это недостаток формальный, не касающийся юридических отношений
должника, обязанного очисткой, а касающийся непосредственно верителя, так что он не вправе обратиться к
должнику за вознаграждением. Точно так же лишь окончательное отчуждение права вызывает действие
обязательства очистки, а пока есть еще возможность добиться отмены судебного решения в высшей инстанции
суда, веритель не вправе требовать от должника вознаграждения за отчуждение права.

3) Притязание стороннего лица должно быть заявлено общественной власти: только тот считается
вступщиком[871], кто обращается к суду с просьбой о признании его притязания; кто самовольно присваивает
себе вещь, переданную контрагенту на основании договора, тот обсуждается как незаконный владелец, и
захваченная им вещь подлежит возвращению, а не наступает действие обязательства очистки. Обязательство
очистки вытекает для должника из самого существа договора или, говоря вообще, из существа сделки. И нет
надобности, чтобы оно непременно было включено в договор, оно разумеется уже само собой: очистка
составляет обыкновенную принадлежность сделки (naturalia negotii), и совершенно ошибочно мнение, будто нет
для должника обязательства очистки, если оно прямо не обозначено в договоре, будто очистка составляет
случайную принадлежность сделки (accidentalia negotii). Действительно, что такое очистка, как не последствие
передачи права?

Если стороннее лицо высказывает притязание на право, то это притязание само по себе может получить успех
только тогда, когда в самом праве, переданном верителю, кроется недостаток. Но между тем по договору
приобретается право в том предположении, что за ним нет недостатков, которые подали бы повод к
основательному иску. А если оказываются такие недостатки, то должник становится ответственным лицом: он,
значит, не предоставил верителю права, как это следовало ему по договору; то, что он предоставил верителю, –
только мнимое право; потому должник и обязан вознаградить верителя. Разумеется, по взаимному соглашению
контрагентов обязательство очистки может быть и устранено; но такое соглашение должно быть явно выражено
в договоре, ибо в противном случае получает силу предположение о существовании обязательства очистки, так
как, повторяем, обязательство это вытекает из существа сделки и составляет ее обыкновенную принадлежность.
И действительно, случается, что передается по договору какая-либо спорная претензия со значительной
уступкой – и обязательство очистки устраняется. Это значит, что лицо, приобретающее претензию, берет на
свой страх выигрыш процесса; за это именно и делается ему значительная уступка. А если бы обязательство
очистки не было устранено, то и уступка была бы гораздо менее значительной.

Римское право допускает еще как обязательство, посредственно вытекающее из договора, обязательство по
скрытым недостаткам предмета. Например, продается лошадь или корова, на вид здоровая, не имеющая
недостатков, а впоследствии они окажутся. По римскому праву продавец, хотя бы и не было о том в договоре,
все-таки отвечает за недостатки на том основании, что о достоинстве некоторых вещей нельзя судить по виду.
Наше законодательство не налагает такого обязательства на лицо, передающее другому какое-либо право по
договору, а предоставляет контрагентам точнее определять условия насчет вещи и ее достоинств. Но,
разумеется, если передача вещи с тайными недостатками составляет обман, то к договору должны быть
приложены законодательные определения об обмане, тогда и сам договор по присутствию в нем обмана со
стороны контрагента можно признать ничтожным[872]. Сами же по себе тайные недостатки вещи не рождают
даже и обязательства вознаграждения. Римское право допускает еще обязательство по чрезмерному нарушению
интересов, по laesio enormis. Например, вещь продана по недоразумению за половину ее цены или вдвое
дороже, чем она стоит; римское право в первом случае за продавцом, во втором – за покупателем признает
право на вознаграждение от противной стороны, по laesio enormis. Наше законодательство не устанавливает и
такого обязательства, а довольствуется лишь общими определениями о нарушении права.

5. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОГОВОРА

Существо и способы обеспечения договора

§ 25. Договор, как известно, устанавливает право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли
лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия, составляющего предмет
договора; да и принуждение само по себе – действие противозаконное; так что осуществление права по
договору, как и всякого обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также и от воли
должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица
обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие. Таким образом,
некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву.

Между тем по важности обязательственного права, о которой говорилось прежде и которая по мере развития
общественной жизни постоянно усиливается, желательно, чтобы право это представляло возможно большую
прочность – такую же, какую представляет вещное право. Договоры беспрестанно заключаются гражданами,
договорами движется обычный ход дел в обществе, большая часть сношений между людьми производится по
поводу договоров. Возьмем, например, договор купли-продажи: как обширно его действие! И вот юридический
быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой
недостает ему по его существу. Эти приемы, называемые способами обеспечения договоров, сводятся к
следующим видам.

1) Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по
самому договору. Такого обеспечения достигают назначением в договоре неустойки: А обязывается по
договору заплатить В в известный срок 1 000 руб.; в случае же неисправности А обязывается заплатить 1 030
руб. Понятно, что для должника есть интерес выполнить обязательство. Но нельзя сказать, чтобы обеспечение
было очень надежным: неустойка в случае неисправности должника только усиливает его обязательство с тем
же недостатком, который сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден
должник к уплате 1 000 руб., точно так же он не может быть вынужден к уплате 1 030 руб. И действительно,
очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то что с неисправностью
связываются для него весьма тягостные последствия.

2) Обязательство в случае неисправности должника распространяется на других лиц: заключается договор, по

которому А обязывается совершением известного действия в пользу В, а в случае неисправности А другое лицо
– например, С, обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение дает поручительство.
Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется
исправным другое лицо или оно побудит должника к исправности. И, быть может, уже соображение, что в
случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для должника побуждением к исправности,
тем более что при неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится. Очевидно, что
поручительство дает обязательственному праву более твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц,
обязанных по договору. Но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может
оказаться неисправным.

(И вот: 3) С правом верителя на удовлетворение соединяется на случай неисправности должника право

требовать продажи определенной вещи, принадлежащей должнику. Должник обязывается совершением
известного действия, а вместе с тем указывает верителю имущество, из которого он может получить
удовлетворение в случае его неисправности. Таково имущество залога как способа обеспечения договоров.
Несомненная прочность его основана на том, что должник, как уже упоминалось, ограничен в праве
распоряжения заложенной вещью. – А. Г.)

Недостаток залога как способа обеспечения договора только тот, что при неисправности должника все-таки
осуществляется иногда не то право, которое приобретено верителем. Хотя в результате для верителя
представляется одно и то же, особенно в случаях, когда предмет обязательства не связан непосредственно с
личностью должника. Так что верителю все равно, кто бы ни совершил действие или как бы ни совершилось
оно, например, когда предмет обязательства составляет представление денежной суммы.

Но кроме исчисленных способов обеспечения договоров есть и другие, менее надежные или менее
употребительные.

4) Дача задатка или аванса; уже при самом заключении договора должник начинает его исполнение, что
именно и составляет задаток. Например, заключается договор, по которому А обязывается поставить В за
известную цену партию какого-либо товара; в обеспечение же платежа суммы со стороны В известную часть ее
А получает вперед. Таким образом, при самом заключении договора В начинает его исполнение и понятно, что
у него есть особый интерес продолжать исполнение договора – в противном случае А со своей стороны не
исполнит обязательства, и В потеряет сделанное в начале исполнения.

5) Встречается иногда такой прием: для обеспечения верителя в счет совершения действия, составляющего
предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действий, которые
могут быть несовместимыми с действием – предметом права верителя. Например, А заключает договор займа и
в обеспечение своего верителя одновременно обязывается не заключать других займов. Но относительно этого
способа обеспечения договоров нужно заметить, что само по себе обязательство воздерживаться от заключения
новых договоров не имеет никакого значения, разве будет гарантировано неустойкой. И всего менее можно
приписать ему влияние на действительность последующих договоров. Другими словами, действительность
последующих договоров, как это может показаться, нисколько не колеблется от того, что уже прежде
контрагент обязался не заключать этих договоров.

Наконец: 6) Как на способ обеспечения договора смотрят у нас на условие контрагентов в случае какого-либо
спора, возникающего из договора, обратиться к разбирательству посредников, третейского или известного
суда[873]. Обеспечение здесь заключается в том, что веритель более полагается на правосудие посредников или
известного суда, нежели на правосудие того суда, которому подлежало бы разбирательство спора независимо от
особого соглашения контрагентов, и надеется, что посредники или конвенциональный суд (forum conventionale)
присудят должника к исполнению договора.

Иногда бывает даже так, что обязанная по договору сторона в обеспечение верителя вовсе отказывается от
права судебной защиты по договору. Конечно, такое условие не может иметь силы. Потому что из каждого
договора может возникнуть спор, и кто же решит его, как не общественная власть, если только сами
контрагенты по взаимному соглашению не обратятся к разбирательству посредников? Но все-таки подобный
способ обеспечения договора, встречающийся в нашей действительности, в высшей степени знаменателен:
тогда как абстрактно вмешательство суда в дело исполнения договора представляется ручательством за его
надлежащее выполнение, у нас именно в устранении его вмешательства видят нередко обеспечение договора.

Таковы способы обеспечения договоров, представляющиеся в нашей современной действительности. Но можно

сказать, что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению
договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его
обеспечению.

Некоторые из приведенных способов обеспечения договоров требуют рассмотрения более подробного: 1)

задаток, 2) неустойка, 3) поручи­тельство и 4) залог.

Задаток

§ 26. Задатком (arrha) называется уплата части денежной суммы, следующей за исполнение договора,
производимая при самом его заключении. Например, заключается договор купли-продажи: цена ее должна быть
выдана продавцу в то же время (не ранее), как он доставит покупщику проданную ему вещь; но иногда по
соглашению контрагентов часть цены вручается продавцу уже при самом заключении договора. Или при найме
личном или имущественном нередко бывает, что наниматель тотчас по заключении договора уплачивает часть
наемной платы в виде задатка[874].

Наше законодательство не устанавливает права на задаток ни для одного договора[875], а предоставляет самим
контрагентам условиться о задатке; но, по обычаю, это право существует относительно некоторых договоров –
есть места в нашем Отечестве, где иные договоры обыкновенно обеспечиваются задатком. Большей частью
задаток зачисляется потом в сумму, следующую по договору; иногда же и не зачисляется, но тогда значит,
собственно, что договорная сумма более значительна, чем нарицательная ее величина. Например, заключается
договор, по которому лицо за совершение известного действия обязывается заплатить 100 руб. и сверх того дать
задатка 5 руб.; следовательно лицо обязывается заплатить, собственно, 105 руб., а не 100. Действие задатка
состоит в том, что он побуждает к исправности: контрагент, давший задаток, со своей стороны, конечно, уже не
отступится от договора, потому что в противном случае он лишается задатка[876]. Так, если лицо нанимает
квартиру и дает задаток, а потом отступает от договора, то лишается задатка, тогда как при въезде в квартиру
задаток зачисляется в наемную плату.

Однако вправе ли лицо, получившее задаток, возвратить его и отступиться от договора? Если исполнение
договора со стороны контрагента, получившего задаток, не состоится по вине этого лица, то задаток
обыкновенно возвращается. Но это только одно из последствий отступления от договора лица, получившего
задаток; означенное лицо подлежит и всем другим последствиям, связанным с нарушением договора. Ибо
отступление от договора которого-либо контрагента во всяком случае составляет нарушение права противной
стороны; и задатком, с одной стороны, или принятием его – с другой не изменяется существо юридических
отношений, устанавливаемых договором.

Но не подлежит ли возвращению задаток даже и в том случае, когда исполнение договора не состоится без
вины лица, получившего задаток? Цель задатка – обеспечение исполнения договора со стороны контрагента,
представляющего задаток; но задаток составляет часть платы, следующей по договору. И если сторона,
получившая задаток, не совершает того действия, за которое следует плата, то нет юридического основания и
для платы, следовательно задаток как часть платы подлежит возвращению[877]. Обстоятельство, что не по вине
контрагента, получившего задаток, не исполняется договор, не имеет при этом никакого значения: достаточно
уже, что действие не совершается; если бы была вина, то и ответственность была бы совершенно другой, тогда
как теперь и ответственности, собственно, нет. Положим, я нанимаю квартиру и даю задаток; но прежде чем
занимаю квартиру, дом сгорает; я вправе требовать возвращения задатка, так как нет никакого основания, по
которому хозяин дома мог бы получить от меня часть платы. Но, конечно, по взаимному соглашению
контрагентов задаток может остаться в руках лица, принявшего его, и при неисполнении договора. Так
действительно и бывает большей частью, как бы по безмолвному соглашению контрагентов, что в случае
неисполнения договора без вины лица, получившего задаток, он не возвращается.

Примечания:

[869] Ст. 1427.

[870] Ст. 684, 1406, 1427, 2058.

[871] Вступщиками технически называются у нас сторонние претенденты на право (см. ст. 1427).

[872] Относительно обмана наша общественная мораль слишком снисходительна; например, умышленно
скрыть пороки лошади считается извинительным даже в сделках между людьми, состоящими в дружеских
отношениях, и разве только по исключению когда-либо предъявляется со стороны покупщика иск о
недействительности купли-продажи лошади по обману со стороны продавца.

[873] У. г. с., cт. 37, 227, 228, 1367.

[874] С задатком не нужно смешивать представление денежного залога. Например, при договоре личного найма
случается, что лицо нанимающееся в обеспечение своей исправности вручает нанимателю известную денежную
сумму, которую по исполнении договора получает обратно, – эта сумма составляет залог, хотя и называется
обыкновенно также задатком.

[875] Исключение установлено лишь по отношению к купле-продаже с публичного торга (см.: У. г. с., ст., 1057,
1161, 1494).

[876] Ст. 1688.

[877] Ст. 1689.

(Изложенные общие положения отчасти вытекают из самого существа задатка и общего смысла законов,
отчасти основаны на обычном праве. Законодательство не дает общих правил о задатке, применимых ко всем
договорам, а останавливается лишь на задатке при купле-продаже недвижимого имущества. Сторонам
предоставляется до совершения купчей или предшествующей ей запродажи обеспечить эти договоры задатком,
в получении которого продавец выдает покупщику задаточную расписку[878]. Задаточная расписка – акт
домашний и должен содержать в себе указания[879] на: 1) день совершения расписки, так как с этого дня, как
увидим, исчисляется срок задаточной расписки; 2) условия продажи, предмет ее и акт, который должен быть
совершен, – т. е. купля-продажа или запродажа, без чего стороне, не желающей совершать акт, давалась бы
возможность возбуждать бесконечные разногласия и споры о содержании соглашения, предшествовавшего
совершению расписки; 3) размер полученного задатка, без чего и расписка не имела бы смысла; 4) срок
расписки – бессрочная противоречила бы существу ее, давая каждой из сторон проистекающего из нее
взаимного обязательства право требовать исполнения в любое время, по усмотрению.

Закон предоставляет контрагентам определять продолжительность его, но в пределах законного maximum’a, а

именно – не свыше года; если же стороны срок в расписке не обозначили, то сила задаточной расписки
ограничивается годовым же сроком со дня ее совершения. Истечение этого срока влечет за собой двоякого рода
юридические последствия: а) ничтожность задаточной расписки, лишение ее силы относительно обязанности
сторон совершить купчую крепость или запродажную запись – настаивать на этом ни та ни другая сторона не
может; b) противник стороны, виновной в несовершении акта, приобретает известные права: продавец
оставляет у себя задаток, покупщик имеет право требовать его в двойном размере. При этом закон перечисляет
те обстоятельства, при наличии которых исключается вина: лишение свободы, прекращение сообщений во
время заразы, нашествие неприятеля, необыкновенное разлитие рек и тому подобные непреодолимые
препятствия – внезапное разорение от несчастного случая, болезнь, лишающая возможности отлучаться от
дома, смерть родителей, мужа, жены или детей, а также их тяжкая, грозящая смертью болезнь. Как при этих
обстоятельствах, так и по взаимному соглашению продавец не вправе удерживать задаток, покупщик не вправе
требовать его в двойном размере – он возвращается покупщику[880]. Наконец, надо заметить, что иски
покупщика о возврате задатка или об уплате его в двойном размере погашаются особой краткой давностью, а
именно – годовой с момента истечения срока расписки[881]. – А. Г.)

Неустойка

§ 27. Неустойкой (Conventionalstrafe) называется условная пеня, налагаемая на контрагента в случае

неисправности его по договору. Она состоит обыкновенно в платеже известной суммы денег, а иногда в
доставке другого имущества или в совершении какого-либо другого действия. По отношению к некоторым
договорам неустойка определяется самим законом, например, по отношению к договору займа; по отношению к
другим она устанавливается соглашением контрагентов, так что неустойка по нашему законодательству
представляется двоякой – законной и договорной[882].

Существование законной неустойки не противоречит нашему понятию о ней как об условной пене. Потому что
и законные определения о неустойке получают силу по отношению к договору также только по желанию
контрагентов: они применяются к договору лишь тогда, когда не устранены контрагентами, которые,
следовательно, согласны применить их к устанавливаемому договором юридическому отношению. Так,
законодательство определяет неустойку по займу[883]; но контрагенты могут определить, что при
неисправности должника неустойка вовсе не платится или платится такая-то неустойка, и тем устранить от
своего договора законные определения о неустойке.

Договорная неустойка всего чаще определяется в тех случаях, когда нарушение права, оказывающееся при
неисправности по договору, не влечет за собой никакого осязательного вреда для лица, чье право нарушается.
Так что в исполнении договора даже вовсе нет юридического интереса; и он искусственно придается договору
определением неустойки на случай уклонения от него. Например, заключается договор запродажи, по которому
лицо обязывается совершить впоследствии куплю-продажу по известному имуществу. Но если в срок, когда
должна быть совершена купля-продажа, лицо отступится от договора, то большей частью нет возможности
определить убыток, происходящий для противной стороны. Настоять же на совершении купли-продажи, когда
продавец или покупщик не хочет того, также нет возможности; и вот в договоре запродажи определяется
неустойка, т. е. тот или другой контрагент обязывается в случае уклонения от совершения купли-продажи
заплатить другому в виде неустойки известную сумму денег или вообще совершить в его пользу какое-либо
действие[884]. Или договорная неустойка нередко определяется в тех случаях, когда вред от неисправности
контрагента нельзя или слишком трудно определить в точности из-за разнообразия, дробности. Например, лицо
подряжает кого-либо на постройку здания к известному сроку, когда здание должно быть готово, иначе лицо
подряжающее потерпит убытки; но какие, как велики они будут – это нередко затруднительно определить. И
чтобы не затрудняться впоследствии вычислением убытков, лицо подряжающее выговаривает себе на случай
неисправности должника определенную сумму в виде неустойки.

(Размер законной неустойки всегда определяется законом или известным процентом – например, по займу
3%[885], по казенным поставкам 1/2% в месяц – с цены вещей, просроченных поставкой[886], или указанием
иного способа ее исчисления. При сельскохозяйственном личном найме неустойка не может превышать
двойной поденной платы[887]. Размер же договорной неустойки зависит от усмотрения сторон, но и тут
допускаются ограничения. Так, при признании судом действий верителя ростовщическими принимается во
внимание размер неустойки, и она может быть признана чрезмерной и недействительной[888]. – А. Г.)

Действие неустойки, сообразно существу ее, состоит в обязательстве контрагента, при оказавшейся его
неисправности по договору, произвести условленный платеж: неисправность контрагента служит, таким
образом, как бы сигналом для наступления этого обязательства[889]. Но неустойка имеет значение
гражданского наказания, и поэтому не всякое воздержание контрагента от совершения действия,
составляющего содержание договора, вызывает к жизни обязательство неустойки, а только такое воздержание,
которое представляет собой неисправность, нарушение договора: как без вины нет преступления, влекущего за
собой наказание уголовное, так нет и гражданского наказания, если нет налицо понятия виновности. Итак, если
совершенно без вины контрагент по какому-либо случаю оказывается неисправным, то для него нет
обязательства платить неустойку. Тем более что она составляет обеспечение именно против неисправности
контрагента, а не направляется к обеспечению против фактов, которые вне всякой вины лица обязанного.
Против обстоятельств случайных мы обеспечиваем себя иными средствами, например, прибегаем к договору
страхования. Наша практика в этом отношении стоит на правильной точке зрения: у нас не требуется платежа
неустойки, когда со стороны лица обязанного нет неисправности.

В случае судебного разбирательства по договору контрагент, обязанный неустойкой, должен доказать, что он
невинен в неисправности, и по представлении такого доказательства не обязан платить неустойку. При
неисправности же контрагента по договору платеж неустойки не устраняет обязательства этого лица по самому
договору; неустойка служит к обеспечению договора, но платежом ее он не прекращается[890]. Это, конечно,
не значит, что неизбежно должно быть совершено действие, составляющее предмет договора, – принудить
контрагента к его совершению нельзя, а значит, независимо от платежа неустойки, должник присуждается к
вознаграждению верителя за неисполнение обязательства по договору. Например, заключен заем, и должник в
срок договора не производит платежа: он платит неустойку; но обязательство заплатить занятую сумму с
наросшими процентами лежит на нем само по себе.

Только по особому соглашению контрагентов договор может прекратиться путем неустойки; тогда уже,
конечно, для должника нет обязательства совершить действие, составляющее содержание договора, а он платит
только неустойку[891]. Такого рода соглашения действительно встречаются в практике, и потому понятно, что
в ином случае для должника выгоднее нарушить договор и заплатить неустойку, нежели исполнить договор, –
когда действие, выговариваемое по договору, оказывается более убыточным, чем платеж неустойки.
Независимо же от особого соглашения контрагентов договор прекращается с платежом неустойки только тогда,
когда вся юридическая сила договора заключается в неустойке, потому что тогда с платой неустойки он
лишается юридического интереса и остается без юридического значения.

Поручительство
§ 28. Поручительство представляет юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются,
в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить
за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права. В этом-то распространении
обязательства на стороннее лицо в случае неисправности должника и заключается значение поручительства как
способа обеспечения договора: веритель имеет в виду, что если должник окажется неисправным, то можно
обратиться за удовлетворением к другому лицу – поручителю. Конечно, и поручитель может оказаться
неисправным; но когда одно и то же обязательство лежит на двух или более лицах, все-таки вероятнее его
исполнение, нежели когда оно лежит на одном. Притом же в поручители избирается обыкновенно такое лицо,
имущественные средства которого или нравственные достоинства дают достаточную гарантию исполнению
обязательства.

Поручительство удобомыслимо по отношению к каждому договору – например, при личном найме; но

обыкновенно поручительством обеспечиваются такие договоры, по которым должнику приходится представить
какое-либо имущество. Основание поручительства – договор. Поэтому и само поручительство представляется,
собственно, договором, и притом не самостоятельным, а второстепенным, дополнительным, относящимся к
другому договору как к главному, обеспечиваемому поручительством. Договаривающимися лицами в договоре
поручительства являются, с одной стороны, веритель по договору, обеспечиваемому поручительством, с другой
– лицо, ручающееся за должника (или даже несколько лиц), порука или поручитель.

Но по поводу поручительства могут установиться еще и другие соглашения. Так, может установиться
соглашение между порукой и лицом, за которое ручается порука, – должником по обеспечиваемому
договору[892]. Далее, поручительство может служить поводом к другому договору поручительства. Например,
А ручается за В (должника), а за А (поручителя) ручается С: кроме договора поручительства, заключенного
между верителем и лицом А, заключается еще договор поручительства между верителем и лицом С. Наконец,
поручительство может обеспечивать самого поручителя за должника. А ручается за В, но лицу А за В ручается
С. Тут, кроме поручительства, заключаемого между верителем и лицом А и обеспечивающего обязательство
должника по договору, представляется еще договор поручительства между А и С, обеспечивающий
удовлетворение А со стороны В, должника, в случае, что А как поручителю придется удовлетворить верителя по
обеспечиваемому договору.

Содержание поручительства определяется ближайшим образом соглашением контрагентов – от них зависит

установить возможные юридические отношения на почве поручительства. Но и законодательство указывает на
некоторые условия, которые должны входить в состав поручительства. А по поводу условия о сроке принимает
два вида поручительства: поручительство на срок и поручительство без срока[893].

Поручительство на срок, формулируемое словами «ручаюсь на срок», имеет то значение, что поручитель
подлежит ответственности, как скоро в срок договора, обеспеченного поручительством, веритель не получит
удовлетворения. Но, конечно, ответственность поручителя предполагает требование со стороны верителя в срок
договора удовлетворения от должника. И вот законодательство постановляет, что при поручительстве на срок
веритель обязан в течение месяца по наступлении срока представить долговое обязательство к взысканию,
иначе он не вправе требовать удовлетворения от поручителя[894].

(Xотя практика иначе понимает этот месячный срок: поручитель отвечает лишь в том случае, если к нему, а не к
должнику, будет предъявлено требование платежа в течение месячного срока. Теория эта лишена всякого
основания и противна буквальному смыслу закона: закон требует, чтобы «обязательство» было предъявлено ко
взысканию. – А. Г.)

Но для поручительства может быть назначен и другой срок, чем для обеспечиваемого договора; тогда и
месячный срок должен считаться от срока поручительства. Например, должник выдает заемное письмо на 1
января, поручитель ручается – по 1 мая; займодавец может не предъявлять заемного письма ко взысканию в
течение января, а ожидать мая. Но если и к маю он не получит удовлетворения от должника, то в течение
месяца (до 1 июня) уже обязан представить заемное письмо ко взысканию, а иначе потеряет право требовать
удовлетворения от поручителя.
Наоборот, нет препятствия назначить срок поручительства ближе того срока, какой назначен по договору,
обеспечиваемому поручительством. Только тогда поручительство не называется уже собственно
поручительством на срок, ибо тогда нет действия на срок. До наступления срока договора нельзя требовать
взыскания по нему, следовательно и действие поручительства на срок не может наступить. Так что само
установление поручительства на срок, ближайший против срока обеспечиваемого договора, должно иметь (и
действительно имеет. – А. Г.) иной смысл, другое значение, хотя с первого взгляда может показаться даже, что
такое поручительство лишено всякого смысла. Например, А занимает у В известную сумму денег, в платеже
которых ручается С; но срок платежа, положим, 1 января 1894 г., а С ручается по 1 сентября 1893 г. Но 1
сентября 1893 г. А не должен платить по договору, тогда к чему же ручаться за него на этот срок – не
бесполезно ли ручательство? Обратим внимание на то, что в ином случае платеж по обязательству предваряет
срок именно в случае несостоятельности лица; и вот поручительство на срок, ближайший против
установленного в обеспечиваемом договоре, и есть поручительство на случай несостоятельности должника,
если она откроется до срока поручительства. Так, в нашем примере пусть окажется А несостоятельным до 1
сентября 1893 г.; тогда С отвечает за него перед В; но пусть А окажется несостоятельным после 1 сентября 1893
г., или пусть А не окажется несостоятельным, а окажется только неисправным в срок договора; тогда С уже за
него не ответчик.

Поручительству на срок противополагается поручительство без срока, формулируемое словом «ручаюсь» или
словами «ручаюсь без срока».

(При этом поручительстве веритель также должен сначала обратиться к должнику с требованием платежа, а в
случае неудовлетворения – к поручителю; но это обращение к поручителю делается не в форме взыскания, а в
форме простого запроса: не желает ли он учинить платеж вместо должника? Отказ со стороны поручителя
влечет за собой наложение судом, по просьбе верителя, запрещения на имущество поручителя для обеспечения
иска, который будет к нему предъявлен по окончании конкурса над должником[895]. Ответственность же
поручителя затем обусловлена двумя обстоятельствами: а) обращением со стороны верителя взыскания к
должнику в течение полугода по наступлении срока[896] и b) формальным признанием должника
несостоятельным и окончанием производства по несостоятельности распределением массы между
кредиторами[897].

Но возникает вопрос: как быть в тех случаях, когда должник не может быть объявлен несостоятельным, а
именно – когда сумма долгов менее 1 500 руб.? Практика установила, что в этих случаях для привлечения к
ответственности поручителя достаточно одной фактической несостоятельности, удостоверением которой
служит надпись судебного пристава на исполнительном листе, что решение суда или вполне, или в части не
могло быть исполнено по недостатку у ответчика имущества. С таким решением вопроса нельзя согласиться,
ибо: 1) закон возводит признание должника несостоятельным в необходимое условие ответственности
поручителя – условие это входит как составная часть в само понятие простого поручительства; 2) положение
поручителя не на срок – льготное сравнительно с положением поручителя на срок, допускать же льготное
положение при отсутствии того или другого условия, при котором оно возможно, едва ли позволительно. Ввиду
этого остается одно: в случае возможности объявить должника несостоятельным, простое поручительство
должно быть рассматриваемо как срочное. – А. Г.)

Совершается поручительство или подписью поручителя на акте того договора, к которому относится
поручительство, или составляется особый акт о поручительстве[898]. В том и другом случае должны быть с
точностью определены условия поручительства, на которые указывает законодательство. Но, кроме того, как
сказано, могут быть внесены в договор и другие условия по взаимному соглашению контрагентов.

Юридические отношения, возникающие по поводу поручительства, довольно разнообразны. Так,

устанавливаются юридические отношения между верителем и поручителем, между поручителем и должником.
Кроме того, иногда по поводу поручительства возникают также юридические отношения между верителем и
поручителем за поручителя, между поручителем за должника верителю и поручителем за того же должника
поручителю и, наконец, юридическое отношение между несколькими поручителями. Рассмотрим их существо.

I. Юридические отношения между верителем и поручителем определяются существом поручительства: при

неисправности и несостоятельности должника поручитель обязан удовлетворить верителя, но сообразно
содержанию поручительства – так, что если содержание его совпадает с содержанием обеспечиваемого
договора, т. е. если поручитель обязан в случае неисправности должника совершить именно то действие,
которым обязан, и вполне, должник, то поручитель становится на место должника. Если же поручитель
обязался в случае неисправности должника совершить другое действие, в виде вознаграждения верителя, как
это бывает, например, при поручительстве по личному найму, или если он поручился только в части долга, то
для поручителя наступает обязательство совершить то действие, которым он обязался, или уплатить только ту
часть долга, за которую он поручился[899].

Примечания:

[878] Ст. 1685.

[879] Ст. 1686.

[880] Ст. 1689.

[881] Ст. 1687.

[882] Ст. 1573.

[883] Ст. 1575.

[884] Ст. 1679.

[885] Ст. 1575.

[886] Пол. подр., cт. 87.

[887] Положение о найме на сельские работы (Пол. с.-х. н.), т. XI, ч. 2, ст. 51.

[888] С. уз., ст. 652.

[889] Ст. 1575, 1585.

[890] Ст. 1585.

[891] Тогда неустойка имеет, собственно, смысл вознаграждения за прекращение договора и называется
преимущественно премией.

[892] На нашем языке нет особого названия для этого лица, но можно бы назвать его поручником.

[893] Ст. 1557.

[894] Ст. 1560.

[895] Ст. 1558, п. 1.

[896] Ст. 1558, п. 4.

[897] См. ук. ист.

[898] Ст. 1562.

[899] Ст. 1556.

Но поручитель отвечает только в случае, когда веритель обратится к нему за удовлетворением. Веритель же не
обязан требовать удовлетворения от поручителя, он вправе требовать его от должника – и по его
неисправности; поэтому должник не вправе настаивать, чтобы веритель обратился за удовлетворением к
поручителю. Но и поручитель не может устранить от себя ответственность потому только, что веритель
направляет требование на должника. Собственно говоря, поручитель ответствует только после тщетного
требования удовлетворения от должника; следовательно обращение к должнику не освобождает поручителя от
ответственности; хотя за поручителем признается право требовать, чтобы веритель обратился сперва за
удовлетворением к должнику. Но вправе ли веритель обратиться за удовлетворением к должнику после того,
как он уже обратился к поручителю? Так как не обращение взыскания на то или другое лицо прекращает
обязательство, а удовлетворение по обязательству, то нужно признать, что и требование удовлетворения от
поручителя не прекращает права верителя требовать его от должника.

(При срочном поручительстве это в порядке вещей: получив отказ от поручителя, веритель обращается к
должнику, но при поручительстве простом, ввиду учреждения конкурса, это возвращение верителя от
поручителя снова к должнику возможно только в том случае, когда несостоятельность должника оказалась
мнимой или веритель, не пожелав взыскивать с поручителя, предпочел участвовать в конкурсе, учрежденном
над должником. – А. Г.)

Если при поручительстве срочном должник в срок договора удовлетворяет верителя не сполна, а только
отчасти, и при простом поручительстве веритель получает часть долга из конкурсной массы несостоятельного
должника[900], то по остальной части долга отношения верителя к поручителю те же самые, что и отношения
по всему долгу.

II. Существо юридических отношений между поручителем и должником заключается в том, что по
удовлетворении верителя поручитель становится на его место по отношению к должнику, подобно тому, как
поручитель, производя верителю удовлетворение за должника, оказывается на его, должника, месте[901].
Конечно, как при самом заключении договора поручительства, так и впоследствии, поручитель может
отказаться от права вступить потом на место верителя, и тогда у него нет права на удовлетворение от должника;
но если нет такого отречения, то поручитель вправе требовать удовлетворения от должника независимо от
какого-либо особого о том с ним соглашения, которое иногда требуется: право это разумеется само собой.

(Став на место верителя, поручитель на срок прямо становится кредитором должника и, в случае объявления
его несостоятельным, участвует в конкурсе в качестве обыкновенного конкурсного кредитора. При простом же
поручительстве он, уплачивая верителю по окончании конкурса недополученную из массы сумму, становится
на его место в размере этой суммы[902]. – А. Г.)

Поручитель удовлетворяется должником за все, что им заплачено или сделано верителю. Конечно, поручитель
не должен делать более, чем следует по договору. По крайней мере должник за излишек не удовлетворяет
поручителя, а последний вправе только обратно требовать излишек от верителя. (Так, если поручитель по займу
заплатил верителю 10% вместо выговоренных договором шести, то должник не обязан платить ему лишние в
4%. – А. Г.) Но если поручитель заплатил менее, чем следует по договору, то он может требовать от должника
только того, что сам заплатил. (Если при простом поручительстве веритель получил из массы часть долга,
положим, 10 коп. за рубль, и от поручителя – остальные 90 коп., то и должник обязан уплатить поручителю эти
90 коп. – А. Г.)

Если поручитель на срок склонил верителя на уступку, так что заплатил ему, положим, по 80 коп. за рубль, то и
должник обязан заплатить поручителю только по 80 коп. за рубль. Разумеется, если такая уступка со стороны
верителя будет даром его поручителю, тогда он вправе требовать от должника полного удовлетворения, хотя
сам удовлетворил верителя только в части долга. И точно так же если веритель вовсе отречется от
удовлетворения со стороны поручителя, не отрекаясь от самого права по договору, то поручитель вправе
требовать удовлетворения от должника, потому что отречение верителя есть не что иное, как дар с его стороны
в пользу поручителя[903]. Но независимо от вознаграждения, за удовлетворение верителя поручитель имеет
иногда право на вознаграждение со стороны должника за само поручительство, когда такое право выговорено
им от поручника. Дело в том, что будучи по отношению к верителю всегда безмездным, веритель обыкновенно
ничего не платит поруке за ручательство – поручительство по отношению к должнику представляется иногда
возмездным. В действительности должник иногда платит поручителю за его ручательство или известный
процент с той суммы, в платеже которой он ручается, или другую какую-либо определенную сумму. Хотя
нужно сказать, что в большей части случаев поручительство составляет дружескую услугу, оказывается
безмездно даже в торговом быту, что, пожалуй, может показаться довольно странным, ибо в торговле каждый
шаг оценивается на деньги; тем не менее это справедливо. Но вознаграждение за поручительство может
основываться только на особом соглашении между поручителем и поручником, а независимо от такого
соглашения поручитель не имеет права на какое-либо вознаграждение за поручительство. С другой стороны,
как скоро определено вознаграждение за поручительство, поручитель вправе требовать его даже и в том случае,
когда ему вовсе не приходилось отвечать по данному ручательству, разве определено иначе в самом договоре о
вознаграждении за поручительство. Наконец, при простом поручительстве поручитель имеет право требовать с
должника вознаграждение за понесенные им убытки и проценты с заключенной суммы[904].

III. Юридические отношения между верителем и поручителем за поручителя. Поручительство устанавливается

иногда в таком виде, что за поручителя ручается еще другое лицо, а за этого поручителя дается опять
поручительство и т. д. Так что представляется довольно значительный ряд поручительств. При существовании
таких последовательных поручительств каждое последующее проявляет свое действие только при
неисправности или несостоятельности предыдущего поручителя, т.е. поручитель за первого поручителя
подлежит ответственности только тогда, когда первый поручитель оказывается неисправным или
несостоятельным, поручитель за второго – когда второй поручитель оказывается таковым и т. д. Сама
ответственность последующего поручителя определяется юридическими отношениями его предшественника, а
не обязательством должника по главному договору. Например, А занимает у В какую-либо сумму денег; в
платеже известной части ее за А ручается С, а за С ручается D: ответственность D как поручителя простирается
не на всю сумму долга, а лишь на ту часть ее, за которую поручился С[905].

IV. Обязательство должника в отношении к поручителю – как обязательство по вознаграждению поручителя

за поручительство, так и обязательство по вознаграждению за удовлетворение верителя по главному
обязательству – также может быть обеспечено и действительно обеспечивается иногда поручительством, и
таким образом устанавливаются юридические отношения между поручителем за должника верителю и
поручителем за того же должника поручителю. Отношения эти точно такие, как и отношения верителя к
поручителю за должника, ибо поручитель верителю по отношению к поручителю за должника – себе тот же
веритель.

V. Юридические отношения между несколькими поручителями определяются главным образом содержанием

поручительства. Но вообще отношения эти возможны в двух видах: или предмет договора распределяется
между поручителями по частям, так что каждый из них ручается только за часть долга; или все поручители
ручаются за долг сполна, так что в случае неисправности должника веритель вправе требовать полного
удовлетворения от любого поручителя. В первом случае представляется не одно, а совокупность поручительств,
существующих друг от друга совершенно отдельно; во втором – поручительство устанавливает корреальное
обязательство поручителей в отношении к верителю, и тот из них, который произведет удовлетворение за
должника, станет по отношению к нему на место верителя, но не по отношению к другим поручителям, ибо
корреальное обязательство, возникшее из поручительства, прекратится удовлетворением верителя.

(В нашем законодательстве имеются прямые указания только на отношения между несколькими поручителями
при простом поручительстве. Если стороны не определили этих отношений, то сопоручители прежде всего
отвечают pro rata, т. е. каждый отвечает в части, причитающейся на его долю по числу лиц поручившихся. В
случае же несостоятельности одного из поручителей упадающая на него часть долга распределяется между
прочими[906]. Тут отношение принимает форму корреального обязательства; когда несостоятельными окажутся
все сопоручители, кроме одного, корреальность является полной, в остальных же случаях – лишь частичной.
Что касается поручительства срочного, то тут применяется общий принцип нашего законодательства:
солидарность, а тем более корреальность, без соглашения участников никогда не предполагается[907]:
сопоручители отвечают pro rata и при несостоятельности одного из них доля ответственности остальных
остается неизменной.

Прекращается поручительство, кроме общих способов прекращения обязательства: а) прекращением главного

обязательства, b) отсрочкой, данной верителем должнику при простом поручительстве[908], и c)
непредъявлением верителем взыскания к должнику в срок, указанный законом, а именно: при срочном
поручительстве в течение месяца и при простом – в течение полугода со дня наступления срока главного
обязательства[909]. – А. Г.)

При обсуждении юридических отношений, возникающих из поручительства, постоянно нужно иметь в виду
значение договора поручительства как договора второстепенного, добавочного, судьба которого тесно связана с
судьбой главного договора, им обеспечиваемого, так что при недействительности его и поручительство
недействительно. Поэтому если поручитель произведет удовлетворение верителю по недействительному
договору, то он не вправе требовать вознаграждения от должника, потому что при недействительности договора
на должнике нет никакого обязательства, а поручитель вправе только от верителя требовать возвращения
произведенного ему платежа по отсутствии для него законного основания.

Бывает, однако же, что поручительство обеспечивает верителя именно на случай недействительности главного
договора. Тогда, конечно, поручительство имеет силу и при недействительности обеспечиваемого договора. Но
только тогда оно относится, собственно, не к договору – не к действию, которым обязывается должник, а к
целости того имущества, которое при самом совершении договора вручается верителем должнику в качестве
эквивалента за его обязательство. Например, несовершеннолетним заключается заем, обеспеченный
поручительством другого лица, причем в случае судебного разбирательства по договору и признания его
недействительным поручитель обязывается удовлетворить заимодавца. Спрашивается, будет ли такое
поручительство действительно?

Юридическое основание платежа по такого рода поручительствам, нам кажется, заключается в том, что если
заем несовершеннолетнего и недействителен, если недействительно и поручительство по этому займу, то
все-таки деньги, получаемые должником, если оказываются налицо, – как собственность заимодавца, а не
несовершеннолетнего должника, подлежат возвращению верителю. Но деньги могут быть истрачены, и
поручительство стороннего лица имеет тот смысл, что лицо это на случай признания договора
недействительным принимает на себя ответственность за целость суммы, врученной должнику, и,
следовательно, в случае растраты ее становится действительно ответственным лицом в отношении к верителю.
Но поручительство может также оказаться по какому-либо основанию недействительным само по себе,
независимо от главного договора, который остается действительным. Тогда, если поручитель и производит
удовлетворение верителю, он все-таки не вправе требовать вознаграждения от должника, а вправе только
потребовать заплаченное им от верителя, так как платеж произведен без законного основания.

Некоторые виды поручительства наше законодательство рассматривает в отдельности. Например,

поручительство по договорам частных лиц с казной[910]. Но это поручительство вовсе не составляет
какого-либо особенного вида. Если и есть несколько отдельных определений, относящихся только к
поручительству по договорам частных лиц с казной, то определения эти вызваны не существом самого
поручительства, а соображениями казенного интереса, и не изменяют существа поручительства. Они только
подробнее определяют его и служат руководством органам казны, присутственным местам, при заключении от
ее лица договора поручительства.

Как на особый вид поручительства законодательство наше и народное воззрение смотрят также на так
называемую круговую поруку, издавна существующую в нашем Отечестве, хотя и она не представляет таких
особенностей, которые оправдали бы такое воззрение на круговую поруку, делали из нее особый вид
поручительства, отличный от настоящего. Под именем круговой поруки известен договор, по которому
несколько лиц обязываются совершением какого-либо действия в отношении к другому лицу, и с тем вместе
каждый из обязанных контрагентов ручается за каждого другого, так что все должники ручаются друг за
друга[911]. Например, А, В, С, D принимают на себя обязательство по отношению к Е и с тем вместе каждый из
них ручается за исправность исполнения обязательства со стороны каждого другого. Так что за исправность А
ручаются В, С и D, за исправность В ручаются А, С и D и т. д.
Вся особенность круговой поруки сравнительно с общим поручительством состоит в том, что она
обеспечиваемому договору дает вид корреального обязательства, т. е. действие договора таково же, как бы он
порождал корреальное обязательство, хотя сам по себе лишь устанавливает совокупность отдельных
самостоятельных обязательств. В нашем примере договор устанавливает обязательство, падающее по
определенным частям на А, В, С и D, так что каждый из них обязан совершением отдельного определенного
действия, и не будь договор обеспечен круговой порукой, веритель имел бы право потребовать не полного
удовлетворения от каждого обязанного лица, как при корреальном обязательстве, а только удовлетворения в
определенной для этого лица части. Но так как договор обеспечен круговой порукой, то при неисправности
одного должника веритель вправе потребовать полного удовлетворения от каждого другого должника. Однако
и эта особенность кругового поручительства, что оно придает обеспечиваемому договору вид и значение
корреального обязательства, не имеет значения для самого кругового поручительства: она не изменяет существа
его как договора добавочного, потому что все-таки нужна неисправность контрагента для того, чтобы для
другого контрагента возникло обязательство полного удовлетворения по договору (мы предполагаем, что
имеются два должника. – А. Г.). Так что веритель только при неисправности одного должника может обратиться
с требованием к другому, а прежде всего должен обратиться к непосредственному должнику, а не любому из
них, как при корреальном обязательстве.

Гораздо значительнее круговая порука в экономическом отношении. Очень часто заключаются договоры с
некоторыми лицами совокупно. Так что каждое из них является должником в известной части действия,
составляющего предмет договора. Но нередко все эти лица оказываются недостаточными, так что имущество их
представляет весьма плохое ручательство за их исправность по договору и необходимо прибегнуть к
какому-либо способу для его обеспечения. К какому же? Если имущество должников так ничтожно, что
заставляет сомневаться в их исправности по договору, значит, нельзя требовать от них залога. Нельзя требовать
и неустойки, потому что если самого обязательства они не выполнят, так где же им заплатить еще неустойку!
Остается прибегнуть к поручительству; но кто же поручится за этих лиц? Поручительство за них если бы и
было, то преимущественно возмездное, потому что сопряжено с большим риском. Но вознаграждение,
получаемое этими лицами по договорам, обыкновенно так скудно, что им нет возможности уделить еще
что-либо поручителю. И вот им остается только оказать себе взаимную помощь, поручиться друг за друга:
авось, при неисправности одного должника, другие в состоянии будут выполнить его обязательство. Но это
основание происхождения круговой поруки лишено юридического значения.

Само понятие о круговом поручительстве не довольно ясно создано законодательством и практикой. Например,
законодательство, а за ним и практика, видят круговое поручительство в поручительстве юридического лица.
Так, если члены мещанского или сельского общества заключают договор с поручительством общества, к
которому они принадлежат, то законодательство называет это поручительство круговым[912], тогда как с
юридической точки зрения тут нет кругового, а есть поручительство юридического лица – совокупности
физических лиц за одного или нескольких членов, принадлежащих совокупности: хотя и многие лица ручаются,
но они сливаются в общество и составляют одно юридическое лицо. Или законодательство видит круговое
поручительство в поручительстве членов юридического лица – совокупности физических лиц – за само
юридическое лицо. Например, при поставках, заключаемых мещанскими и сельскими обществами с казной, на
каждого члена общества распространяется попечительство – при поставках на 45, а при подрядах на 15
руб.[913] Но и здесь нет кругового поручительства, как понимает законодательство, а представляется
поручительство физических лиц за юридическое лицо, и притом такое, по которому каждый член ручается не во
всей сумме долга, а только в известной его части, именно в 15 или 45 руб. Справедливо, что когда обязанным
лицом является юридическое лицо – совокупность физических лиц, обязательство исполняется через членов
совокупности или при условии их согласия. Но тем не менее договор заключается обществом, юридическим
лицом, и обязательство, что те же лица, которые являются поручителями, исполняют договор, в юридическом
отношении не имеет значения потому, что все-таки не они исполняют договор, а общество через них.

Можно полагать, что если законодательство и вышло из пределов первого понятия о круговом поручительстве,
то бессознательно, имея в виду не понятия о юридическом лице, а что те же лица, которые вступают в договор,
ручаются и за его исполнение. Да и вообще наше законодательство затрудняется с раскрытием поручительства
юридического лица, хотя, руководясь началами науки, нельзя встретить тут никакого затруднения. Например,
законодательство видит поручительство в том случае, когда лица, принадлежащие к дворянскому обществу, по
поручению его заключают с казной договор о поставке провианта[914], тогда как здесь представляется не
поручительство со стороны дворянского общества, а прямое участие в договоре. Законодательство находит в
настоящем случае поручительство со стороны дворянского общества, кажется, потому только, что общество не
само оперирует, а уполномочивает к тому известных лиц; но уполномоченные суть только представители
общества, а оно само является непосредственным контрагентом.

Примечания:

[900] У. с. т., cт. 623.

[901] Ст. 1561.

[902] Там же.

[903] Но с отречением верителя от удовлетворения по договору со стороны поручителя не следует смешивать

акт, заключающийся в отречении верителя, с поручительством: в последнем случае устраняется только
поручительство – веритель, как говорится, спускает поручителя с его обязательства, и обеспеченный до того
времени договор перестает быть обеспеченным, но он остается в силе, и юридические отношения между
верителем и должником сохраняются в целости.

[904] Ст. 1558, п. 3.

[905] Пол. подр., ст. 80; ст. 1556.

[906] Ст. 1558, п. 5.

[907] Ст. 1548.

[908] Ст. 1558, п. 4.

[909] Ст. 1560.

[910] Пол. подр., cт. 80–86.

[911] Ст. 1548.

[912] Пол. подр., cт. 80, 81.

[913] Там же, cт. 81.

[914] Пол. подр., ст. 80, прил., а также: 1–22.

Залог

§ 29. Наконец, способом обеспечения договора служит залог. Обеспечение, предоставляемое им, состоит в том,
что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу
какой-либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения договора. Но чтобы право на
получение удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи могло считаться обеспечением по
договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно – до неисправности должника, до
нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только
о взыскании.

Залог может служить к обеспечению каждого договора или даже вообще каждого обязательства – например, он
может обеспечивать и поручительство. В древнем нашем праве залог связывался непосредственно с договором
займа; современное законодательство хотя и не относит залог исключительно к этому договору, но само же
говорит, например, об обеспечении залогом договоров подряда и поставки, заключаемых частными лицами с
казной[915]. Однако след древнего воззрения на связь залога с договором займа в нем сохранился (до
последнего времени. – А. Г.). К Своду гражданских законов... (была приложена. – А. Г.) ... форма закладного
акта, рассчитанного на договор займа, обеспечиваемого залогом: «Такой-то занял у такого-то под залог
такого-то имущества такую-то сумму денег» – говорилось в форме закладного акта.

(В издании 1900 г., т. Х, ч. 1, приложенная к своду форма закладной исключена в кодификационном порядке, и
это формальное ограничение отпало – теперь в закладной излагается действительное содержание акта. – А. Г.)

Вещь, назначаемая в обеспечение обязательства по договору в качестве залога, – или движимая, или
недвижимая. На этом основании и другие, и наше законодательство различают два вида залога: залог
движимого имущества и залог недвижимого имущества, выражая различия между ними в самих названиях.
Так, у нас[916] залог недвижимого имущества называется собственно залогом, а залог движимого имущества –
закладом, хотя законодательство наше не держится строго этой терминологии, а оба названия употребляет
иногда безразлично, да и в самих названиях нет внутреннего указания на отличие залога недвижимого
имущества от залога движимого. Точно так же и в других законодательствах существуют различные названия
для залога недвижимого и залога движимого имущества. Так, в римском праве залог недвижимого имущества
называется hypotheca, а залог движимого – pignus; в германском и французском первый называется также
ипотекой (Hypotheke, hypotheque), а второй в германском праве – Faustpfand, во французском – gage. Различие
между залогом и закладом имеет весьма важное значение, проявляющееся не только в установлении и
прекращении залога, но и в осуществлении его, так что действительно залог и заклад представляются двумя
особыми видами залога[917].

(Залог в собственном смысле допускает применение различных систем, не находящих себе применения при
закладе. Так, к залогу применяется у нас вышеизложенная система запрещений, а на Западе и в наших
привислинских и прибалтийских губерниях – система ипотечная, или система ипотечных книг. Существо
последней сводится к тому, что сила залогового права обусловлена внесением соответственной записи в особые
книги, в которые вносится все, касающееся юридической судьбы всех недвижимых имуществ данной
местности. Каждому имению отводится отдельный лист в этой книге, причем вносится имя начального
собственника и всех последующих приобретателей, все вещные права, установленные по отношению к этому
имению, а именно – сервитуты, залоговые права, отмечается характер его как заповедного, майората и т. п.
Вносятся всякие ограничения права собственности, договоры аренды, продажи леса на сруб и пр. Все эти
записи, проверенные учреждениями, при которых ведутся ипотечные книги, а потому вполне достоверные,
конечно, необходимы кредиторам, устанавливающим в свою пользу залоговое право.

Система ипотечных книг и выработалась на почве залогового права, но впоследствии получила более широкое
значение: она обратилась в систему укрепления всех прав на недвижимое имущество и по этому имуществу – в
систему регистрации недвижимой собственности. Вместе с тем в ипотечные уставы стали включать правила,
имеющие целью улучшить порядок укрепления прав: внесение в книгу было объявлено условием
действительности всех сделок по имению; к моменту внесения приурочен момент приобретения права; права,
внесенные в книгу, изъяты от действия давности и т. п. Однако и всякого рода улучшения в области залогового
права, вовсе не вытекающего из существа ипотечной системы, стали вноситься в ипотечные уставы – например,
свобода отчуждения заложенного имения, установление нескольких залогов, удовлетворение
залогопринимателей по старшинству и т. п. Все это придало ипотечной системе особый характер: рядом со
специальным своим назначением она служит целям вообще регистрации и укрепления прав.

Современная теория ипотечного права сводит отдельные правоположения к шести принципам, весьма рельефно
характеризующим эту систему.

1) Принцип специальности, заключающийся в том, что в книгу вносят записи о правах, касающихся
определенного имения, хотя так называемые общие ипотеки противны этому принципу, который также требует,
чтобы каждому имению был отведен особый лист, т. е. чтобы записи производились не по именам
собственников, а по имениям.

2) Принцип обязательности, заключающийся в том, чтобы некоторые права, касающиеся имения, непременно
заносились в книгу и без записи не имели силы; по этому принципу, например, закладная, не занесенная в
книгу, никакой силы иметь не должна; на какие права распространяется эта обязанность – различными уставами
решается различно.

3) Принцип гласности, т. е. доступности ипотечной книги всем лицам, интересующимся ее содержанием. Это
одно из существеннейших условий ипотечной системы: например, залогопринимателю чрезвычайно важно
знать юридическое состояние имения вообще, и в частности степень его задолженности.

4) Принцип достоверности, т. е. правомерности записей; лица, справляющиеся в книгах, должны быть уверены
в правильности и законности записей; ввиду этого учреждения, заведующие ипотечными книгами, должны в
каждом отдельном случае проверять законность акта, которым право, подлежащее внесению, установлено.

5) Принцип бесповоротности, заключающийся в том, что при определенных условиях запись сохраняет свою
силу, несмотря на ее неправильность. Например, если установлено залоговое право в пользу лица, неправильно
показанного в качестве собственника, то залог сохраняет свою силу, хотя бы суд и признал другое лицо
собственником имения. За последним признается право требовать с лица, неправильно внесенного,
вознаграждение за убытки.

6) Принцип старшинства, заключающийся в том, что внесенные в книгу залоговые права осуществляются в
порядке времени их внесения.

Все эти принципы положены в основу и нашей будущей ипотечной системы, насколько можно судить по
выработанному комиссией по составлению гражданского уложения проекту вотчинного устава 1892 г. –А. Г.)

В учении о залоге важны вопросы: о лицах, участвующих в залоге; о предмете, служащем обеспечением; о
происхождении залога, его действии или юридических отношениях, возникающих по залогу, и о прекращении
залога – все, представляющиеся юристу касательно каждого юридического отношения.

а) Лица, участвующие в залоге, и его предмет

§ 30. Два лица по крайней мере всегда участвуют в залоге: лицо, принимающее имущество в залог, –
залогоприниматель, залогобратель, и лицо, отдающее имущество в залог, – залогодатель, закладчик. Общие
определения законодательства относительно гражданской деятельности лиц имеют применение и к участию в
закладных отношениях. В особенности же к залогу относятся только немногие определения, сохранившиеся в
современном законодательстве от древнего права или хотя бы навеянные его воззрением на залог.

Известно, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения. Сообразно такому взгляду и
современное законодательство связывает с залогом ограничения, касающиеся собственно отчуждения
имущественных прав. Таково, например, определение законодательства, по которому залогодателем может
быть только собственник закладываемого имущества[918], чем устраняется залог чужого, даже при согласии на
то его хозяина, – залог, составляющий потребность развитого юридического быта. Однако же законодательство
не запрещает собственнику имущества обеспечивать им в качестве залога обязательство другого лица[919]. И
действительно, бывает, что лицо представляет имущество в залог или по своему договору, или в обеспечение
договора другого лица: в первом случае должник и залогодатель – одно и то же лицо, во втором это разные
лица.

Участие стороннего лица в договоре через посредство залога на практике совершается обыкновенно путем
доверенности: собственник имущества поручает должнику представить его в обеспечение своего договора, и
уже должник представляет залог[920]. Так согласуется в практике существующая потребность в обеспечении
договора чужим имуществом с определением законодательства, что только собственник имущества может
подвергать его залогу. Нельзя сказать, однако же, чтобы таким путем эта потребность удовлетворялась вполне и
удобно; положение собственника закладываемого имущества – не одно и то же, представляет ли он залог по
стороннему для него договору, или сам должник представляет его имущество как чужой залог. В первом случае
хозяин залога непосредственно входит в юридические отношения по договору, представляет верителю в залог
имущество как обеспечение по договору; во втором же хозяин залога совершенно чужд договора, дает только
разрешение должнику на представление его имущества в залог, но сам не представляет залога[921].

Предметом залога служат имущества, чаще всего вещи. Всякого рода вещи, движимые и недвижимые, могут
служить залогом. Законодательство упоминает лишь о запрещении закладывать казенные вещи[922]; но
запрещение это разумеется само собой, так как казенная вещь не составляет собственности ее владельца, и уже
поэтому не может быть заложена без дозволения хозяина. Есть вещи, которые обыкновенно не представляются
в залог: не всякая же вещь может служить обеспечением. Вещи, подлежащие скорой и легкой порче, а также
ничтожные по своей ценности, в действительности обыкновенно не закладываются. Зато случается, что
закладывается не сама вещь, принадлежащая лицу, а закладывается акт, свидетельствующий о праве лица на
вещь. Нередко, например, бывает, что хозяин дома в обеспечение исправности по заключаемому им договору
закладывает верителю купчую крепость на дом. Спрашивается, каково значение такого залога? Истинное его
значение в том, что при неисправности должника заложенная вещь подвергается продаже, и залогоприниматель
удовлетворяется из выручки. Но если закладывается купчая крепость на дом, то значит ли это, что
залогоприниматель в случае неисправности должника может продать ее? И кому же нужна купчая крепость,
если с ней не связано право на само имущество, значащееся в крепости? Чтобы связать с залогом купчей
крепости право на продажу дома, нужно заложить не купчую крепость, а сам дом: акты на имущество
составляют его принадлежность, а не наоборот.

Не имеет ли по крайней мере залогоприниматель купчей крепости право требовать продажи дома от самого
хозяина? И такого права у него нет; напротив, домохозяин, заложив купчую крепость, вправе заложить сам дом
другому лицу, а в случае неисправности его, дом будет продан с публичного торга, и выручка пойдет на
удовлетворение залогопринимателя дома. Тогда какой же смысл в залоге акта? Смысл в том, что
закладываемый акт поступает в руки залогопринимателя, и он может не выдавать его залогодателю до
удовлетворения по договору, а так как залогодатель часто нуждается в акте, то, значит, у него есть побуждение
удовлетворить залогопринимателя. В этом и состоит обеспечение, доставляемое верителю залогом акта. Но
понятно, что значение такого залога совсем иное, нежели значение настоящего, что залог акта только по
видимости представляется залогом, на самом же деле это лишь побудительная мера для должника к
удовлетворению по договору, так что в строгом юридическом смысле о залоге акта даже нельзя говорить как о
залоге.

Не одни только имущества-вещи служат предметом залога: им могут быть и другие имущества. Так, право на
чужую вещь может быть предметом залога. Например, лицу принадлежит право пользования чужой вещью;
понятно, что оно может служить обеспечением договора в качестве залога точно так же, как и физическая вещь.
И смысл этого залога будет тот же, что и смысл залога вещи: точно так же при неисправности должника
залогоприниматель может принять меры к отчуждению права на чужую вещь и из выручки получить
удовлетворение по договору.
Справедливо, что не всякое право на чужую вещь способно служить обеспечением по договору в качестве
залога. Возьмем право проезда через дачу: кому оно может быть отчуждено в случае неисправности должника?
Кто даст за него вознаграждение, из которого удовлетворился бы залогоприниматель? Понятно, что веритель не
примет в залог право проезда через дачу. Но такое право не может быть залогом только по отсутствии в нем
интереса для всякого другого лица, кроме хозяина того поземельного участка, к которому ведет полевая дорога,
пролегающая по чужой даче, а не по какому-либо юридическому основанию. Само по себе, юридически и право
проезда, как и каждое другое право на чужую вещь, может быть предметом залога. Притом в самом этом
свойстве права на чужую вещь, что оно не всегда представляет интерес для каждого лица и потому не всегда
может служить предметом залога, нет ничего исключительного: и вещи, как мы видели, не все служат
предметом залога, а только вещи более ценные и не подлежащие легкому повреждению.

Далее, обеспечением договора в качестве залога может служить право на чужое действие[923]. И
действительно, в практике беспрестанно закладываются, например, заемные письма, векселя, акции торговых
компаний и т. п. Это так называемый заклад требований (pignus nominis)[924]. Спрашивается, каково значение
залога права на чужое действие? Сообразно существу залога, можно бы ожидать, что значение залога долгового
акта заключается в том, что залогоприниматель в случае неисправности должника вправе требовать продажи
заложенного ему долгового акта с публичного торга и из выручки получить удовлетворение. В
действительности, однако, залог долгового акта по самому существу своему получает несколько иное значение.
Прежде всего обратим внимание на то, что понятие о продаже неприложимо к долговому акту, а по отношению
к нему может иметь место только уступка права по акту. Следовательно по самому существу предмета под
рукой залогопринимателя право на продажу долгового акта обращается в право на его уступку. Кроме того, нет
никакой необходимости в том, чтобы залогоприниматель непременно уступил заложенный ему долговой акт
какому-либо другому лицу. Вместо того залогоприниматель может удержать его за собой, потому что тут
обстоятельства иные, нежели при залоге вещи: выручка за продажу вещи более или менее неопределенна, а
выручка за уступку долгового акта заранее известна. Это нарицательная сумма долгового акта с расчетом
процентов, которые насчитываются или вычитаются, смотря по тому, наступил уже или не наступил еще срок
долгового акта[925], так что нет необходимости залог долгового акта непременно подвергать отчуждению.

Поэтому в действительности залог долгового акта получает то значение, что при неисправности должника
заложенный долговой акт переходит к залогопринимателю, т.е. последний приобретает право по акту,
принадлежавшее прежде закладчику[926]. Так что вследствие неисправности должника открывается цессия
заложенного долгового акта; сумма же долга по обеспеченному договору является как бы вознаграждением за
цессию. И если эта сумма менее суммы заложенного долгового акта, то залогодатель имеет еще право на
дополнительное вознаграждение со стороны залогопринимателя[927]. Но, разумеется, приобретя право по
заложенному долговому акту, веритель может потом уступить его и другому лицу. Только обязательство
дополнительного удовлетворения залогодателя, если оно существует для залогопринимателя, все-таки лежит на
последнем, а не переходит на лица, которые потом приобретут долговой акт и получат по нему удовлетворение.

Наконец, представляется еще вопрос: может ли быть предметом залога сам залог? Римское право знакомо с
залогом залога (pignus pignoris) и залогом заложенной вещи (pignus rei pignoratae). Залог залога – это залог права
залога: залогоприниматель вступает в какой-либо договор, по которому становится должником, и обеспечивает
свою исправность принадлежащим ему правом залога. Если лицо приобрело по договору какое-либо право на
чужое действие и это право обеспечено залогом, так что осуществление его становится достаточно надежным,
то понятно, что и само право, дающее обеспечение, имеет известную ценность и, в свою очередь, может
служить обеспечением договора в качестве залога.

Значение залога права залога по римскому праву, в сущности, то же, что и значение залога вообще, только тут
особенно возможно разнообразие юридических отношений, и римское право подробно их анализирует. Нам нет
повода пускаться в подробный анализ таких отношений, с одной стороны, потому, что в законодательстве
нашем и помина нет о залоге права залога, а с другой – потому, что и в практике нашей не встречается отдельно
залог права залога, а обыкновенно закладывается сама претензия, обеспеченная залогом. И значение такого
залога в том, что при неисправности залогодателя, верителя по договору, обеспеченному залогом, право его
вместе с правом залога переходит к верителю. В случае же наступления срока долгового акта, обеспеченного
залогом, прежде наступления срока договора, заключенного залогопринимателем, удовлетворение
производится верителю по второму договору и получает в его руках значение заклада, заменяющего бывшую у
него в закладе долговую претензию.

Залог заложенной вещи представляет собой залог чужой – вещи залогодателя, произведенный с его разрешения
залогопринимателем. Тут, собственно, нет залога права залога, а залогоприниматель, пользуясь
предоставленным ему залогодателем дозволением заложить вещь, находящуюся у него в залоге, подчиняет свое
право новому праву залога. Так что при неисправности того и другого должника заложенная вещь идет сперва
на удовлетворение второго залогопринимателя. Но первый договор может прекратиться прежде, чем наступит
срок второму: прекращается ли залог прежде наступления его срока? Например, А заложил какую-либо вещь В
и потом разрешил ему заложить ее С, но срок договора между А и В, положим, 1 марта 1894 г., а срок договора
между В и С – 1 декабря 1894 г. Если 1 марта залогодатель удовлетворяет В, освобождается ли при этом залог?
Если да, то чем же потом будет обеспечено требование С на В? И что значит дозволение залогодателя на
дальнейший залог вещи залогопринимателем: то ли, что как бы вовсе не было дозволения, или вещь продолжает
служить обеспечением второго договора и по прекращении первого?

Примечания:

[915] Пол. подр., cт. 38.

[916] Ст. 1554.

[917] Кроме того, наше законодательство делает еще различие залога по лицу залогопринимателя – казна ли это
или частное лицо; особо излагаются в положении о казенных подрядах и поставках определения о залоге и
закладе имуществ казне, особо – в Cводе гражданских законов о залоге и закладе имуществ частным лицам.
Однако же различие залога и заклада по личности залогопринимателя чуждо существа залога, и поэтому в науке
лишено значения. Законодательство, конечно, имеет интерес вывести по возможности все подробности,
вытекающие их общих начал, устанавливаемых относительно залога. И вот эти-то подробности большей частью
и наполняют собой особый отдел законодательных определений о залоге и закладе имуществ казне. Но они,
насколько вытекают из общих начал залога, относятся и к залогу, и к закладу имуществ частным лицам.
Действительно же особенными представляются только положения об имуществах, какие принимаются в залог
казной, например, какие строения принимаются в залог, какие земли, в каких городах или губерниях, в какой
цене имущества принимаются в залог казной и т. д. (см.:Пол. подр., ст. 44 и 79). Этими положениями
законодательство определяет деятельность органов казны при обеспечении залогом ее прав по договорам:
законодательство имеет в виду, что частное лицо само определит, выгоден или невыгоден для него залог, и
надежен ли он; органам же казны оно не доверяет в этом случае и потому дает им правила, которые должны они
соблюдать при установлении залога в пользу казны. Но положения эти не изменяют существа залога, не делают
из залога и заклада казне какого-либо особого вида залога, потому что для существа залога все равно,
принимается в залог строение с железной или деревянной крышей, в той или другой губернии лежит
закладываемая земля и т. д.

[918] Ст. 1627, 1629.

[919] Пол. подр., cт. 69.

[920] Но очевидно, что должник действует тут лишь как поверенный, представитель залогодателя, и не должно
смешивать эту деятельность с деятельностью его как должника: должник представляет залог не как должник, а
как поверенный стороннего лица, которое является залогодателем.

[921] Подобным же образом за собственником майората не признается как право отчуждения, так и право
залога, тогда как залог майората мог бы иметь по крайней мере тот смысл, что доходы, какие получатся от
имения при неисправности должника, пойдут на преимущественное удовлетворение залогопринимателя.

[922] Ст. 1664, п. 3.

[923] Ст. 1665.

[924] Кстати заметим, что у нас нередко кредитные установления считаются как бы складочными местами для
капиталов и кредитные билеты их – только свидетельствами вкладов. Но на деле выходит иначе: кредитные
установления, получая денежные вклады, платят на них известные проценты, обращают на различные
операции, например, оказывают заем и приобретают через то известные выгоды; словом, кредитные
установления оперируют чужими капиталами, так что вклад капитала в кредитное установление – не отдача на
сохранение, а заем, и билет кредитного установления – не свидетельство о хранении в нем денег, а акт займа, –
то же, что заемное письмо. Особенность положения кредитного установления как должника только та, что
обыкновенно должник ищет заимодавца, а по отношению к кредитному установлению выходит наоборот –
заимодавец ищет должника. Но существо юридического отношения от того нимало не изменяется. Да и само
явление это, что заимодавец ищет должника, – кредитное установление – далеко не исключительное: очень
нередко мелкие капиталисты, желая поместить свои капиталы в надежные руки, сами обращаются к знатным
торговым домам с предложением займа.

[925] Мы предполагаем, что долговой акт надежен, например, билет какого-либо государственного кредитного
учреждения или вексель какого-либо известного торгового дома.

[926] Но, конечно, для этого нужна надпись залогодателя на долговом документе об уступке права по нему
залогопринимателю; и в иных случаях, именно в случаях представления долгового акта в залог какому-либо
присутственному месту, такая надпись на случай неисправности должника по обеспечиваемому договору
делается залогодателем уже при самом представлении в залог долгового акта (Пол. подр., ст. 77).

[927] И точно так же, если заложенный долговой акт подлежит такой же шаткости в цене, которая свойственна
вещам, залогодатель вправе требовать от залогопринимателя расчета по цене, существующей в срок
обеспечиваемого договора, а не по нарицательной цене заложенного долгового акта. Например, заложена акция
какой-либо торговой компании, равная по сумме обеспечиваемому договору; если вследствие неисправности
должника акция переходит к залогопринимателю, а курс ее в то время выше нарицательной цены,
следовательно, и суммы обеспечиваемого договора, то залогодатель вправе требовать от залогопринимателя
возвращения ему излишка.
Так как договор вообще обеспечивается против неисправности должника, и залог, будучи одним из способов
обеспечения договора, точно так же дается как защита против неисправности должника, то дозволение
залогодателя на дальнейший залог его вещи залогопринимателем естественно понимать именно в том смысле,
что вещь должна служить обеспечением по второму договору даже и по прекращении первого. Это положение,
справедливое само по себе, в особенности справедливо по отношению к нашему юридическому быту: двойной
залог одной и той же вещи по нашему законодательству не допускается[928]. Cледовательно, собственно,
нельзя сказать даже, что дозволение залогодателя на дальнейший залог вещи сохраняет силу и по
удовлетворении первого залогопринимателя, а нужно принять, что именно тогда только дозволение и получает
смысл. До того времени второй залог вещи недействителен; он получает силу, только высвободившись из рук
первого залогопринимателя. Так что между первым и вторым залогопринимателями составляется, собственно,
такой закладной договор: лицо обеспечивает долг своему верителю заложенной ему вещью, но так как в
настоящее время этот залог недействителен, то лицо с дозволения хозяина залога обеспечивает им долг в
случае, если залог высвободится. Но никак нельзя думать, что в представлении залога второму
залогопринимателю содержится отречение первого залогопринимателя от обеспечения договора залогом;
нельзя полагать, будто залогоприниматель, испрашивая дозволение залогодателя употребить залог на
обеспечение его долга другому лицу, тем отказывается от принадлежащего ему права и принимает вещь для
того, чтобы вручить ее как залог своему верителю.

В действительности случается также, что закладывается закладной акт, подобно тому, как закладывается купчая
крепость; но и здесь, как при закладе купчей крепости, не только нет залога заложенной вещи, а даже вовсе нет
залога, и вся обеспечивающая сила такого действия состоит в том, что рано или поздно залогодателю
закладного акта придется его выручить. Но заложенная вещь действительно может сделаться предметом нового
залога еще в том смысле, что сам залогодатель, заложив ее сначала одному лицу, заложит потом еще другому:
это возможно, когда сумма первого договора, обеспеченного залогом, далеко уступает ценности заложенной
вещи, так что за покрытием его часть ценности вещи остается еще свободной. Например, закладывается
имущество по займу в 1 000 руб., тогда как имущество стоит 10 000 руб., очевидно, что тем же самым
имуществом можно обеспечить еще другой договор или даже несколько договоров, лишь бы сумма их не
превышала ценности свободной части имущества (9 000 руб. – А. Г.).

Однако же такого рода залоги нашим законодательством вообще запрещаются: основное положение его
относительно залога то, что заложенная вещь не может идти на обеспечение дальнейшего обязательства, и
допускается это лишь по исключению, именно по договорам частных лиц с казной (и по операциям
государственных и некоторых частных кредитных установлений[929]. – А. Г.). Например, представляется в
казну залог ценностью в 10 000 руб., тогда как обязательство должника по договору простирается только на
сумму 9 000 руб. Cледовательно требуется от него залог только в 3 000 руб.; тот же залог на 7 000 руб.
принимается в залог и по другому договору[930] (или дом, стоящий 60 000 руб., заложен в частные руки за 10
000 руб.: городское кредитное общество вправе выдать под залог его еще 10 000 руб. – А. Г.).

Очевидно, что допуская тут дальнейший залог вещи, законодательство разделяет то воззрение, что вещь состоит
как бы из нескольких частей, и только одна часть ее заложена, а другие свободны. Но это воззрение
справедливо и по отношению ко всякому другому залогу (не только по отношению к залогу, представляемому
казне. – А. Г.), когда ценность заложенной вещи превышает сумму обязательства, обеспеченного залогом; а
между тем, кроме указанных исключений, дальнейший залог вещи залогодателем у нас безусловно запрещается.

(Не так решает этот вопрос новейшая практика. По ее взгляду, смысл закона, запрещающего залог заложенного
имущества, лишь тот, что нельзя установить по одному и тому же имуществу несколько друг друга
исключающих залоговых прав. Если же последующее залоговое право поставить к предшествующему ему в
положение личного необеспеченного обязательственного права, не мешающего осуществлению
первоначального права залога, то в этом ничего противного закону не будет; такое последующее залоговое
право будет иметь превалирующее значение лишь по отношению к обязательствам необеспеченным, а не к
первоначальному залогу. Действительное соответствие такого воззрения смыслу закона доказывают тем, что
законодательство новейшего времени исходит именно из этого воззрения, с одной стороны, все увеличивая
число так называемых исключений из общего правила, а в сущности – лишь случаев приложения этого правила,
а с другой – предписывая при судебном осуществлении залогового права удовлетворять залогопринимателей по
старшинству закладных[931]. Ввиду этого под условием сохранения неприкосновенности преимуществ
старшинства предыдущих залоговых прав перед последующими практика допускает залог и заложенного
имущества. – А. Г.)

b) Источники залога

§ 31. Источником залога всего чаще служит договор, и, кажется, по мысли нашего законодательства, он
составляет даже нормальное основание залога. Договор этот не имеет в нашем языке особого названия, но
можно назвать его именно закладным договором, соответственно латинскому contractus pignoratitius и
немецкому Pfandcontract. Но договор – не единственный источник залога: он может вытекать и действительно
вытекает и из других источников, даже в нашем юридическом быту, хотя, как сказано, договор и служит у нас
нормальным источником юридических отношений по залогу.

1) Закон служит иногда источником залога, так что лицу принадлежит право залога на имущество другого лица
непосредственно на основании закона. В некоторых законодательствах эти законные залоги (pignora legalia)
чрезвычайно развиты, например, в римском, французском, прусском. Так, по самому закону предоставляется
право залога жене на имущество мужа в обеспечение приданого, поступившего от нее в распоряжение мужа;
детям – на имущество родителя, вступившего во второй брак, в обеспечение их имущества, состоящего в
распоряжении родителя; опекаемому – на имущество опекуна и т. д.[932]

(Нашему юридическому быту знакомы некоторые формы законного залога; например, содержатели товарных
складов имеют право залога на товары, отданные им на сохранение, по всем следуемым им платежам за
хранение[933]; железные дороги имеют право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им
платежам за перевозку, хранение и пр.[934] Но от законного залога надо отличать случаи, лишь по видимости с
ним сходные. – А. Г.)

Так, в законодательстве нашем нередко встречается указание на обеспечение права имуществом должника. Но
это обеспечение в том виде, в каком оно определяется законодательством, не имеет значения залога: для залога
существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была употреблена на удовлетворение
верителя посредством продажи с публичного торга, существенно, чтобы залог исключительно служил верителю
или по крайней мере преимущественно ему, а другим лицам – уже только по удовлетворении верителя. В
случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права верителя независимо от всякого
договора, порядок, установленный относительно залога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не
дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря уже об исключительном.
Например, наше законодательство обеспечивает внутренние государственные займы всем государственным
достоянием[935]; это не значит, что каждый предъявитель государственного кредитного билета является
залогопринимателем в отношении к государству, что существует какой-либо законный залог, что вследствие
того государство не вправе свободно распоряжаться своим имуществом, что при неисправности его
предъявитель билета вправе требовать публичной продажи того или другого имущества казны и из выручки
получить удовлетворение, как этого вправе требовать действительный залогоприниматель. Здесь обеспечение
имеет лишь смысл указания на то, что государство примет меры к удовлетворению по обязательству из своего
имущества.

Тот же смысл и в том общем выражении, что имущество должника служит обеспечением верителю. Это значит,
что при неисправности должника будут приняты меры взыскания, и его имущество пойдет на удовлетворение
верителя. Вот почему и фраза, нередко встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою
исправность по договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразой, не предоставляя
верителю никакого особенного обеспечения. Она служит только указанием, что в случае надобности имущество
должника пойдет на удовлетворение верителя, но это разумеется уже само собой.

Далее, с законным залогом нельзя смешивать залог безмолвный (pignus tacitum), т. е. устанавливаемый по
безмолвному соглашению контрагентов. Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но
только относительно имущества движимого, ибо относительно недвижимого имущества залог необходимо
устанавливается в определенной форме. Наконец, с законным залогом не следует смешивать также
исключительное и преимущественное право, предоставляемое иногда законодательством известному лицу
относительно какого-либо имущества другого лица при его несостоятельности, или по поводу какого-либо
другого обстоятельства, так что имущество это служит к удовлетворению других верителей уже по
удовлетворении лица, которому предоставляется преимущество[936]. Так, по французскому праву
предоставляется привилегия домохозяину относительно мебели квартиранта, землевладельцу относительно
имущества фермера и т. д.[937] И точно так же по нашему праву при несостоятельности должника одни
кредиторы удовлетворяются преимущественно перед другими, например, домашние служители, поставщики
съестных припасов и т. д.[938] Но такое преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не
ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то значение, что лицо, которому оно
предоставляется, при несостоятельности должника удовлетворяется преимущественно перед другими
кредиторами.

2) Источником залога служит иногда определение суда – бывает залог судебный (pignus judiciale). По нашему
законодательству, определением суда в обеспечение взыскания с лица налагается на имущество его запрещение
или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении имуществом, а не залог, потому что оно не
дает лицу, по просьбе которого налагается арест, никакого преимущества перед другими верителями[939].

3) Источником права залога может быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это.
И по нашему праву нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное
имущество его служило такому-то его верителю обеспечением в качестве залога. Понятно, что такое
распоряжение не представляет собой ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся
житейским отношениям. Но сравнительно с римским, наше право представляет особенность – там немедленно
устанавливается залог, как скоро духовное завещание получает законную силу, у нас же непосредственное
право залога по завещанию подлежит сомнению: если духовное завещание надлежащим образом утверждено к
исполнению и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт; но тогда уже залог
сводится не к завещанию, а к договору.

(Наконец, 4) Источником права залога может быть собственное одностороннее действие лица, в пользу коего
оно устанавливается. Это так называемый самовольный залог, допускаемый нашим законом при потравах; о
нем речь уже шла. – А. Г.)

Итак, если и не исключительным, то самым обыкновенным, можно сказать даже – нормальным, источником
залога в нашем юридическом быту представляется закладной договор. Редко он заключается отдельно, а
большей частью сливается с обеспечиваемым им договором. Но при этом слиянии по важности права,
устанавливаемого закладным договором, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение,
выступает на первый план. А главный договор является уже на втором как основание, по которому
устанавливается залог: «Заложил я такому-то лицу такое-то принадлежащее мне имущество в обеспечение
такой-то суммы, которую я состою должным ему по займу» – так обыкновенно пишется в закладном акте. Нет
препятствия, однако же, заключить закладной договор и отдельно от договора, обеспечиваемого залогом; в
иных случаях отдельное заключение закладного договора даже необходимо. Например, договор вначале не
обеспечивается залогом, а впоследствии должник представляет залог; очевидно, что здесь необходимо
совершить особый акт о залоге. Но во всяком случае, если представляется и один акт договора с обеспечением
его посредством залога, то с юридической точки зрения большей частью в этом акте представляется не один, а
два договора, ибо только очень редко установление залога можно принять за одно из условий обеспечиваемого
договора. Точно так же, если при слиянии закладного договора с договором обеспечиваемым он и
представляется в закладном акте на первом плане, то с юридической точки зрения существо его от этого
нисколько не изменяется: все-таки закладной договор остается только договором дополнительным,
второстепенным, а главным договором является договор, обеспечиваемый залогом.

Совершение закладного договора различно, смотря по имуществу, представляемому в залог. Относительно

имущества недвижимого закладной договор совершается крепостным порядком, пишется закладная
крепость[940]. Собственно говоря, крепостной порядок совершения актов рассчитан на сделки о переходе
права собственности по недвижимому имуществу; по закладному же договору не переходит право
собственности, и поэтому можно бы ожидать дозволения совершать его и некрепостным порядком. Но по
важности, какую приписывает наше законодательство недвижимому имуществу, оно определяет, чтобы и
закладной договор относительно недвижимого имущества совершался крепостным порядком. Ближе всего,
однако же, определение законодательства объясняется тем, что по древнему нашему праву залог представляется
видом отчуждения, становится на одну доску с куплей-продажей. Да и по современному праву он по крайней
мере может вести к отчуждению: при неисправности должника заложенное имущество подвергается продаже,
которая составляет осуществление права залогопринимателя, а отчуждение вытекает обыкновенно
непосредственно из права распоряжения – главнейшей составной части права собственности.

Могут возразить: пусть продажа и совершается крепостным порядком, а залог мог бы совершаться и иначе. И
такое возражение будет совершенно справедливо. В настоящее время залог не только непосредственно, тотчас
же не составляет отчуждения, но возможно и то, что можно было еще в прошедшем столетии: не допускается
условие, чтобы сама закладная при неисправности должника считалась за купчую, и требуется продажа с
публичного торга с совершением особого акта об отчуждении – данной крепости[941]. Можно возразить также,
что продажей при залоге осуществляется непосредственно право не собственника, а залогопринимателя. Но
именно потому, что в праве залога лежит право отчуждения, законодательство, верное своему историческому
развитию, и в залоге видит след отчуждения, поэтому-то для установления залога по недвижимому имуществу
и требует крепостной формы.

Договор о закладе движимого имущества совершается нотариальным или явочным порядком[942].

Законодательство делает также определение об описи и опечатывании имущества, отдаваемого в заклад, в
предотвращение подлога и употребления его со стороны залогопринимателя[943]. Но это определение может
быть и устранено по взаимному соглашению контрагентов, что и бывает иногда в действительности (кроме
случаев заклада по займам, выдаваемым содержателями ссудных касс, тут составление описи безусловно
необходимо[944]. – А. Г.). Письменный договор о закладе также излагается обыкновенно в виде заклада по
займу. Но когда обеспечение договора залогом движимым, равно как и недвижимым, представляется лишь
одним из условий обеспечиваемого договора, это условие следует той форме, в которой совершается
обеспечиваемый договор, что и видно, например, в обеспечиваемых залогом договорах частных лиц с
казной[945].

c) Действие залога

§ 32. Говоря о действии закладного договора или вообще о юридических отношениях, возникающих по залогу,
на каком бы основании он ни установился, прежде всего нужно сказать, что залог, будучи одним из способов
обеспечения обязательства, разделяет общую судьбу и всех других способов его обеспечения и тогда только
действителен, оказывает влияние на юридические отношения лиц, прикосновенных к залогу, когда действует
обеспечиваемое им обязательство. В противном случае и залог недействителен. Но, к сожалению, в
действительности залог нередко служит обеспечением именно таким договорам, которые по закону
недействительны, по которым не допускается судебная защита, поэтому исполнение только и можно вынудить
обеспечением – именно посредством залога. По залогу возникают юридические отношения между
залогопринимателем и залогодателем; иногда же, именно в том случае, когда должник и залогодатель – разные
лица, возникают особые юридические отношения должника к залогодателю.

Право залогопринимателя, ядро залога, состоит в праве требовать при неисправности должника продажи
заложенного имущества с публичного торга и из выручки получить удовлетворение[946]. Исключение
представляется лишь при залоге долговой претензии, когда, как мы видели, по самому существу дела право
продажи залога обращается в право на уступку претензии, публичная же продажа ее не производится. Но для
осуществления права залогопринимателя необходимо, чтобы право самого залогодателя по отчуждению
имущества было ограничено. И вот, действительно, вследствие залога налагается на имущество запрещение, так
что залогодатель ограничивается в праве распоряжения имуществом, не может ни подвергнуть его отчуждению,
ни заложить по другому договору[947]. Но этот прием достаточен только по отношению к имуществу
недвижимому, отчуждение которого происходит при участии общественной власти посредством совершения
крепостного акта, чему именно и препятствует существование запрещения. Так что наложением его на
заложенное недвижимое имущество право залогопринимателя совершенно обеспечивается. Для обеспечения же
права залогопринимателя по залогу имущества движимого, закладу, этот прием оказался бы недостаточным,
ибо имущество движимое отчуждается без участия общественной власти или просто может быть скрыто, так
что осуществление права залогопринимателя затрудняется или даже делается невозможным. Поэтому-то при
закладе движимого имущества с запрещением обыкновенно соединяется арест: заложенное имущество
поступает во владение залогопринимателя, чем, собственно, ограничивается хозяин заклада, обеспечивается
право залогопринимателя; запрещение же, в техническом смысле этого слова, на недвижимость не
налагается[948].

Примечания:

[928] Ст. 1630, 1664.

[929] Ст. 16301.

[930] Пол. подр., cт. 64.

[931] У. г. с., cт. 1215.

[932] Сode civ., art. 2121.

[933] У. с. т., cт. 726.

[934] У. ж. д., cт. 85, 86. Одинаковое, по существу, имеет значение и залог, установленный нормами права
обычного, например, право залога, признанное при комиссии продажи за комиссионером в имуществе
комитента.

[935] О чем и говорится на обороте каждого кредитного билета.

[936] На французском юридическом языке такое преимущество называется привилегией (privilоge), и юристы
большей частью рассматривают эти привилегии по сродству учреждений, совокупно с правом залога, так что во
французской юридической литературе есть много сочинений, носящих заглавие «de privilоges et hypotheques».

[937] Code civ., art. 2100–2105.

[938] У. с. т., cт. 599, 600.

[939] У. г. с., cт. 602, 968, 1096.

[940] Ст. 1642.

[941] У. г. с., cт. 214, 1161, 1183–1187.

[942] Ст. 1667.

[943] Ст. 1670–1674.

[944] Cт. 1663, прил.

[945] Пол. подр., cт. 14, 15.

[946] Относительно залогов, обеспечивающих договоры частных лиц с казной, постановляется, однако же, что
когда залог принадлежит не должнику, а стороннему лицу, то право залогопринимателя, казны, осуществляется
лишь при недостаточности имущества самого должника, так что не прямо обращаются к представленному
залогу, а только при невозможности получить удовлетворение независимо от него (Пол. подр., ст. 220). Такое
определение вызвано тем, что казна почти по всем своим договорам с частными лицами требует обеспечения их
залогом; но контрагенты часто не в состоянии представить свои залоги и представляют чужие, а между тем,
если бы казна слишком легко обращала взыскание на чужие залоги, то в лицах, не участвующих
непосредственно в договорах, охладела бы охота обеспечивать их своими залогами, и для казны заключение
договоров было бы затруднительным. При существующем определении положение сторонних залогодателей
более безопасно, и казна находит более лиц, готовых и имеющих возможность заключать с ней договоры.
Впрочем на деле сравнительно только редко контрагенты доводят до обращения на них мер взыскания. Но если
приходится прибегнуть к таким мерам, то казна-залогоприниматель редко выжидает результатов подробного
взыскания об имуществе самого должника, а уже только по одному предположению, что имущество должника
недостаточно для покрытия его долгов, обращается к залогу. Таким образом, практика не вполне соответствует
мысли законодателя.

[947] Ст. 1647. Иногда налагается на недвижимое имущество запрещение уже при одном приготовлении его к
залогу в обеспечение договора. Именно при заключении договоров с казной применяется такой прием:
собственник недвижимого имущества, желая обеспечить им договор с казной, который намерен заключить с
ней он сам или намерено заключить другое лицо, обращается к старшему нотариусу с просьбой о выдаче ему
свидетельства на его имущество; старший нотариус собирает о нем сведения и сообразно им выдает
свидетельство, но в то же время налагает запрещение на имущество, так что, когда оно принимается в залог в
обеспечение договора, запрещение на него уже наложено и по поводу залога изменяется, собственно, только
основание запрещения (см. также: Нот. пол., ст. 66; Пол. вз. гр., ст. 13).

[948] Ст. 1671. Конечно, по соглашению между залогодателем и залогопринимателем заложенное имущество
может быть передано и в сторонние руки или даже оставлено у залогодателя; но мы говорим только о
нормальном последствии заклада.
Но вместе с тем как движимое имущество передается во владение залогопринимателя лишь с целью
обеспечения его на случай неисправности должника, оно представляется и в залог в таком виде, чтобы не могло
служить каким-либо другим целям, например, чтобы не могло быть употребляемо. Оно отдается
залогопринимателю под замком или с приложением печати, хотя, конечно, по доверию к залогопринимателю
залогодатель вправе и не принимать никаких мер для предотвращения любого использования вещи, противного
ее назначению как заклада. При неисправности должника залогоприниматель предъявляет долговое
обязательство ко взысканию и требует продажи заложенного имущества с публичного торга. Но при залоге
недвижимого имущества продаже с публичного торга предшествует еще вступление залогопринимателя в
управление заложенным имуществом[949]. Ближайшим образом это объясняется исторически: по древнему
праву, как уже не раз было сказано, залог составляет вид отчуждения, так что залогоприниматель
недвижимости, равно как и движимости, немедленно по установлении залога вступал во владение заложенным
имуществом. Впоследствии значение залога изменилось: веритель начал вступать во владение недвижимым
имуществом только по просрочке обязательства, для чего сама закладная крепость превратилась в купчую.
Наконец, и это воззрение изменилось: залог перестал считаться способом отчуждения имущества, а заложенное
имущество делаться собственностью залогопринимателя даже и по просрочке обеспечиваемого обязательства, а
стала требоваться продажа залога с публичного торга.

Так и по современному законодательству. Но временное управление заложенным имуществом сохранилось и до

настоящего времени как след древнего воззрения на залог. Кроме того, можно привести в пользу определения о
временном управлении залогом и другое основание: естественно, что законодательство старается допустить
продажу заложенного имущества только как крайность, обеспечивает залогодателю возможность выручить
заложенное имущество удовлетворением верителя. И вот оно устанавливает отсрочку для продажи
имущества[950]. А между тем, чтобы и веритель не оставался без удовлетворения в течение более или менее
продолжительного времени, чтобы и он извлек какую-нибудь выгоду из залога, который в руках неисправного
должника, пожалуй, может и расстроиться, законодательство предоставляет ему право владения заложенным
имуществом впредь до его продажи и пользования доставляемыми им доходами вместо процентов по
обязательству[951]. Хотя это объяснение нигде в законодательстве не высказано, только им можно оправдывать
рассматриваемое определение. Но в действительности оно представляет некоторые особенности. Может
случиться, что залогоприниматель во время пользования имуществом его расстроит; затем хлопотно и то, что
веритель принимает имущество по описи и потом, при удовлетворении (со стороны ли должника или
покупщика имущества с публичного торга. – А. Г.), сдает его также по описи, так что в небольшое пространство
времени приходится составлять две описи недвижимого имущества. По истечении срока, если должник до того
времени все-таки не произведет платежа, заложенное имущество подвергается продаже с публичного торга, а из
выручки удовлетворяется залогоприниматель как в капитальной сумме, так и во всех наращениях по
обязательству, например, в процентах, неустойке, если она была определена договором, и т. п. Но в процентах
только до времени управления заложенным имуществом, ибо с этого времени, как сказано, пользование
имуществом заменяет проценты по обязательству. Излишек выручки (hypeocha) возвращается залогодателю как
собственность. Если же цена продажи оказывается менее долговой суммы, то залогопринимателю
предоставляется оставить заложенное имущество за собой или довольствоваться меньшим удовлетворением: во
всяком случае, он не имеет права на дополнительное удовлетворение из другого имущества должника. (Это
правило, вытекающее из существа залога, неуклонно применяется нашей практикой, несмотря на отсутствие
прямого общего закона. – А. Г.)

При многочисленности долгов лица обязанного и недостаточности его имущества для полного их
удовлетворения это определение, конечно, справедливо. Но оно оказывается несправедливым, когда нет других
долгов или когда имущество должника все-таки достаточно для их покрытия. Конечно, по нашему мнению, это
определение такого рода, что может быть устранено соглашением контрагентов; но не так, по крайней мере не
всегда так, оно понимается. И вот залогоприниматели заботятся, чтобы имущество, принимаемое в залог, по
цене своей никак не было ниже долговой суммы, и обыкновенно залоги далеко превышают долговую сумму.
При залоге движимого имущества, закладе в нормальном случае, как уже сказано, при самом установлении
права залога имущество это поступает во владение залогопринимателя. Только значение владения при закладе
иное, нежели при залоге имущества недвижимого: владение закладом без особого о том соглашения
контрагентов никогда не соединяется с правом пользования. При неисправности должника относительно
движимого залога принимаются в сущности те же меры, какие принимаются в подобном случае и относительно
залога недвижимого, равно как и последствия публичной продажи одинаковы[952]. Но относительно
движимого имущества между контрагентами и заранее может состояться соглашение, по которому при
неисправности должника заклад немедленно поступает в собственность верителя взамен удовлетворения по
обязательству. Или такое соглашение, что залогопринимателю предоставляется продать заклад и получить
удовлетворение из выручки, так что публичная продажа может быть устранена.

Действительно, обеспечение долгового обязательства закладом встречается в практике чрезвычайно часто. Но

сравнительно редко доходит дело до продажи заклада с публичного торга, и большей частью
залогоприниматель выговаривает право в случае неисправности должника удержать заклад за собой или
продать его самому и из выручки получить удовлетворение, излишек же возвратить верителю. Последствия
такого соглашения вредны и тягостны для должника, потому что залог всегда почти далеко превышает сумму
обеспечиваемого обязательства, а нужда, крайность принуждают соглашаться и на тягостные условия. Вот
почему римское право, давая столько простора самодеятельности граждан, запрещало, однако же, так
называемую lex commissoria, т. е. такое условие при закладе, по которому при неисправности должника
заложенное имущество становится собственностью залогопринимателя. Это запрещение существует и во
многих других законодательствах, заимствовавших свои определения из римского права (у нас оно может быть
выведено из законов, касающихся одной особой формы заклада, а именно – заклада по займам, выдаваемым
содержателями ссудных касс: публичная продажа просроченного заклада, безусловно, обязательна[953], а
излишек суммы, вырученной от продажи, оставшийся за погашением долга, должен быть передан
залогодателю[954]. – А. Г.).

Право залогодателя состоит в праве на освобождение залога по исполнении договора, им обеспечиваемого.

При залоге имущества недвижимого это право состоит, собственно, в том, что залогодатель может требовать от
должника выдачи закладного акта и расписки в получении платежа по обязательству, а затем уже сам
залогодатель должен представить закладной акт с заложенного имущества[955]. При залоге имущества
движимого, которое обыкновенно находится в руках залогопринимателя, залогодатель вправе требовать от него
возвращения заклада, а также и выдачи закладного акта с распиской в получении платежа[956]. Но во многих
случаях исполнение договора происходит постепенно, или бывает, что договор исполняется только отчасти, и
вот представляется весьма важным вопрос о постепенном освобождении залога. Например, лицо заняло под
залог недвижимого имущества 100 000 руб.; в срок обязательства должник уплачивает половину долга:
спрашивается, имеет ли он право требовать освобождения половины залога? Нам кажется, в этом надо отказать
залогодателю, потому что право залога представляется единым целым, так что нельзя допустить его
раздробления. В нашем примере, если 100 000 руб. обеспечены известным имением, то из этого не следует, что
половина долга обеспечена половиной этого имения, – это было бы совершенно произвольное предположение,
– а весь долг обеспечен всем залогом.

Другое дело, если есть на то согласие залогопринимателя. Но мы говорим о праве залогодателя,

основывающемся на самом существе залога или его источника закладного договора, независимо от какого-либо
случайного соглашения контрагентов, т. е. такого, которое может быть и не быть в договоре. Таким только
согласием залогопринимателя и можно объяснить постепенное освобождение залогов, нередко встречающееся
при обеспечиваемых ими договорах частных лиц с казной. По казенным подрядам и поставкам очень часто
приходится производить исполнение не разом, а постепенно, иногда в несколько сроков, разделяемых более или
менее значительными промежутками времени: по мере исполнения договора казна допускает и постепенное
освобождение залога[957]. Так, положим, заключен договор поставки на 120 000 руб. и в обеспечение
исправности поставщика представлен залог в 40 000 руб. Когда поставщик поставит условленного товара на 60
000 руб. и затем остается должным поставкой еще на такую же сумму, то хотя и весь залог менее этой суммы,
составляет всего 40 000 руб., но присутственное место, заключившее договор, тем не менее освободит половину
залога, имея в виду, что, по определению законодательства, залог должен составлять третью часть цены
казенного подряда или поставки[958].

Вид постепенного освобождения залога составляет также и так называемый перезалог в кредитном
установлении. Кредитное установление, оказывая заем под залог недвижимого имущества, ставит условием
ежегодный платеж известного процента с занятой суммы на погашение долга, так что долг уплачивается не по
истечении срока займа, а ежегодно и мало-помалу к сроку займа оказывается уже уплаченным[959]. Конечно,
тогда и залог освобождается. Но справедливо также и то, что гораздо прежде истечения срока займа залог уже
значительно превышает сумму долга, им обеспечиваемого. Например, занято в кредитном установлении под
залог недвижимого имущества 8 000 руб. на 28 лет; по истечении, положим, 15 лет от заключения договора
собственник имения должен кредитному установлению уже не 8 000 руб., а менее 4 000 руб.; между тем имение
остается в залоге. В этом случае собственник имущества, заложенного в кредитном установлении, до истечения
срока займа может произвести перезалог, т.е. соразмерно погашенной части долга снова сделать заем в
кредитном установлении под залог освобожденной части. Итак, в нашем примере, когда долгу остается только 4
000 руб., для обеспечения которых достаточно половины залога, другая половина снова может быть
употреблена на обеспечение займа. Но обыкновенно эта операция совершается не в таком виде, чтобы одна
часть имущества признавалась освободившейся из залога, а другая оставалась в залоге. Потому что по существу
своему право залога представляется нераздельным, да и в практическом отношении рискованно его разделять
(как же, например, половину оставить в залоге, какую высвободить? – А. Г.). Операция эта совершается так, что
снова производится залог всего имущества (перезалог), но собственнику его при перезалоге не выдается вся
сумма, следующая по займу, а из нее вычитается остаток прежнего долга, т. е. не уплачивается еще часть его. С
юридической точки, зрения перезалог представляет только залог части заложенного имущества,
высвободившейся из залога вследствие уплаты соответственной части долга, и само высвобождение залога
признается только по особому согласию на то кредитного установления как залогопринимателя. Независимо же
от такого согласия у залогодателя нет права на постепенное освобождение залога, по мере исполнения
обязательства, ибо право залога, повторяем, едино и нельзя его дробить.

В тех случаях, когда залогодателем является не сам должник, а стороннее лицо, как сказано, возникают также
юридические отношения между залогодателем и должником. Существо их состоит в том, что залогодатель
вправе требовать от должника исполнения всех тех обязательств, которые тот на себя принял. Так, быть может,
должник обязался вознаградить залогодателя за представление залога. Или, даже независимо от особого
соглашения, должник обязан вознаградить залогодателя за все убытки, наступающие для него при
неисправности должника по договору[960]. Но и должник, если стороннее лицо обязалось обеспечить его долг
своим имуществом, вправе требовать от этого лица, чтобы залог действительно был представлен и
соответствовал условиям договора, заключенного между должником и сторонним лицом.

d) Прекращение залога

§ 33. Остается сказать о прекращении залога, или, точнее, о прекращении обыкновенного его источника –
закладного договора. Но мы скажем в особенности только о двух способах – о прекращении закладного
договора по прекращении обеспечиваемого договора и о прекращении его по давности. Другие способы
прекращения права залога, например, прекращение по соглашению контрагентов, по уничтожению имущества,
бывшего в залоге, и тому подобное, не представляют ничего особенного.

Что касается прекращения закладного договора по прекращению договора, обеспечиваемого залогом, то оно
наступает по самому существу закладного договора как договора второстепенного, имеющего значение только
при существовании главного договора. Например, уплата обеспеченного долга в срок, а иногда и до срока,
влечет за собой прекращение и главного, и закладного договора[961]. Наоборот, прекращение закладного
договора – допустим, по соглашению контрагентов – не влечет за собой прекращения договора
обеспечиваемого, разве в отдельном случае способ прекращения закладного договора содержит в себе
безмолвное соглашение и насчет прекращения обеспечиваемого договора. Если заем обеспечивается закладом и
оговорено, что в случае неисправности должника залогоприниматель может оставить заклад за собой. Должник
действительно оказывается неисправным, но залогоприниматель вместо того, чтобы обратить заклад в свою
собственность, возвращает его залогодателю. Здесь возвращение закладного договора действительно можно
понимать как прощение долга, как прекращение и самого обеспечиваемого договора.

По отношению к вопросу о значении давности для прекращения закладного договора можно различать два
случая: заключается ли он одновременно с главным договором или впоследствии, хотя, впрочем, оба случая
разрешаются одинаково. Когда закладной договор заключается одновременно с обеспечиваемым договором, то
давность не может поразить закладной договор в отдельности, не поражая обеспечиваемого договора, и
наоборот. Но закладной договор может быть заключен и впоследствии, так что давность прежде коснется
обеспечиваемого договора, и возникает вопрос: поражает ли она тогда вместе и закладной договор? По общему
положению, что закладной договор как договор дополнительный прекращается с прекращением главного
договора, это должно бы допустить несомненно. Но представляется некоторое соображение, делающее такое
решение вопроса сомнительным, а именно, что прекращение договора по давности не составляет
удовлетворения верителя. Веритель, имея в руках свой залог или по крайней мере имея за собой право залога,
может считать себя более обеспеченным, нежели другие верители, и потому не слишком дорожить устранением
давности от обеспечиваемого договора. Однако же соображение это нисколько не может ослабить того
основного положения, что обеспечиваемый договор как дополнительный не существует с прекращением
главного договора. Неудобомыслимо обеспечение того, что не существует. Залог же только и имеет значение
обеспечения главного договора. Притом он не есть также обеспечение на случай прекращения главного
договора без удовлетворения верителя, это лишь обеспечение на случай неисправности должника по главному
договору, но как скоро главный договор прекращается, то нет более должника, не может обнаружиться и
неисправность по договору. Поэтому, как ни кажется благовидным признать продолжение существования
закладного договора, все-таки нужно принять, что с прекращением обеспечиваемого договора по давности
прекращается и право залога. Так что, если заложенное имущество находится в руках верителя, залогодатель
вправе потребовать его обратно.

Представляется существенным вопрос: прекращается ли закладной договор по давности, когда обеспечиваемый

договор продолжает существовать? Возьмем такой случай. Заключается договор и обеспечивается залогом. По
обоим договорам идет давностный срок, но его течение по отношению к обеспечиваемому договору, и только
по отношению к нему, прерывается: веритель совершает какое-либо действие, нарушающее течение давности,
но это действие не касается закладного договора – например, веритель требует от должника платежа по
договору, не упоминая об обеспечении его залогом, – так что для обеспечиваемого договора давностный срок
начинается снова, а между тем для закладного договора он уже истекает. Спрашивается, прекращается ли
закладной договор при целости и невредимости главного договора? По нашему мнению, нельзя признать его
прекращения, потому что закладной договор состоит в теснейшей связи с обеспечиваемым договором, а
установлением залога дается направление самому взысканию по договору. Так что если, например, требуется
удовлетворение по обеспечиваемому договору, то в этом требовании само собой содержится и обращение
взыскания на залог, разве в отдельном случае такое предположение будет устранено особой оговоркой со
стороны залогопринимателя.

Мы окончили наше изложение общего учения о договорах. Следовало бы для полноты его сказать еще многое о
совершении, исполнении и прекращении договоров. Но относящиеся сюда положения, общие для всех
договоров, относятся также и к гражданским обязательствам вообще, а не только к договорам, и уже изложены.
Особые же положения, относящиеся лишь к некоторым договорам или даже только к одному из них, более
уместно изложить при рассмотрении договоров в отдельности.

В. ДОГОВОРЫ В ОТДЕЛЬНОСТИ

1. Мена

§ 34. Мена регламентируется договором, по которому одна сторона обязывается предоставить другой право
собственности на какое-либо имущество, но с тем чтобы и другая сторона передала ей право собственности на
какое-либо имущество, не состоящее в деньгах. Это последнее условие именно и отличает мену от
купли-продажи: если сторона, приобретающая право собственности на имущество, обязывается вознаградить
противную сторону деньгами, то договор будет уже не о мене, а о купле-продаже. Обыкновенно мена считается
предшественницей купли-продажи на том основании, что последняя предполагает деньги, которые – будет ли
то монета из благородного металла или другие меновые знаки – являются учреждением позднейшим в жизни
общества: появлению денег предшествует состояние, в котором непосредственно обмениваются имущества. Но
с появлением денег, по их свойству быть общим мерилом ценностей в экономическом быту, употребление мены
должно, конечно, ограничиться. И действительно, в развитом юридическом быту договор мены встречается
довольно редко, а для промышленных целей почти не заключается. Например, торговля производится почти
исключительно только посредством купли-продажи, а не мены, и меновая торговля, производимая нашими
купцами с азиатцами, представляет собой явление исключительное, поддерживаемое притом искусственными
мерами правительства. В наше время даже в тех случаях, когда результатом представляется то же, что вытекает
из мены, совершается обыкновенно не мена, а двойная купля-продажа. Предположим, на ярмарке купец А
продает купцу В красного товара на 1 000 руб. и покупает у В на 1 000 руб. галантерейного товара; в результате
выходит, будто А и В разменялись товарами, но совершается между ними все-таки не мена, а две
купли-продажи.

Примечания:

[949] У. г. с., cт. 1129.

[950] От одного до трех месяцев (см.: У. г. с., cт. 1143).

[951] Там же, cт. 1129.

[952] Ст. 1677.

[953] Cт. 7–9; cт. 1663, прил.

[954] Cт. 11.; там же.

[955] Ст. 1650, пр. 2. (И залогоприниматель может заявить о том старшему нотариусу.)

[956] Ст. 1676. Но, конечно, если по особому соглашению контрагентов заклад оставался в руках залогодателя,
то о возвращении его не может быть речи, а залогодатель не подлежит более ограничению в распоряжении
закладом.

[957] Пол. подр., cт. 42.

[958] Там же, cт. 39.

[959] См.: Устав Государственного земельного банка (Пол. двор. банка), т. XI, ч. 2, ст. 47.

[960] Пол. подр., cт. 199.

[961] Ст. 1676, 2023.

Предметом мены, собственно говоря, может быть всякое имущество, представляющееся физической вещью, –
все равно, будет ли эта вещь движимая или недвижимая. Но положительное законодательство не допускает
мены недвижимого имущества и таким образом ограничивает круг действия договора только вещами
движимыми[962]. Основание такого ограничения заключается, по-видимому, в охранении казенного интереса.
Нам кажется, законодательство имеет в виду, что мена недвижимого имущества на недвижимое заменяет
двойную куплю-продажу, а двойная купля-продажа доставляет казне более выгод, нежели один договор мены;
поэтому он запрещается. Так, А вместо того, чтобы продать принадлежащее ему недвижимое имущество В и
купить у него другое недвижимое имущество, при отсутствии запрещения мены недвижимого имущества мог
бы обменяться с В. Но для казны вдвое выгоднее, если относительно данного имущества будет совершена
купля-продажа, потому что каждая купля-продажа доставит казне известный доход.

Нельзя сказать, однако же, чтобы интересы казны только и можно было охранить запрещением мены
недвижимого имущества: 1) при мене недвижимого имущества на недвижимое пошлины могли бы быть
удвоеными, так что казна получала бы от мены то же самое, что получает от двух договоров купли-продажи; 2)
от мены недвижимого имущества на движимое казна получала бы не менее выгод, чем от продажи
недвижимого имущества, так как продажа движимого имущества, вымениваемого на недвижимое, не приносит
казне никакого дохода. Например, выменивался бы дом на какие-либо драгоценные камни; казна при этом
получила бы те же сборы, какие получает она ныне при продаже дома (продажа драгоценных камней не связана
ни с какими выгодами для казны. – А. Г.). Так что финансовые соображения, оказывающие, по-видимому,
влияние на устранение мены недвижимого имущества, тут не имеют места. И можно думать, что
законодательство, запрещая меняться недвижимыми имуществами, хотело запретить только мену недвижимого
имущества на недвижимое же, но выразилось слишком общо: «Меняться недвижимыми имуществами
запрещается».

Только по исключению допускается законодательством мена недвижимого имущества. Например, для

доставления городу или посаду удобного выгона[963]. Допустим, под самым городом есть поземельная дача,
принадлежащая ведомству государственных имуществ, а далее находится дача, принадлежащая городу.
Очевидно, что для города выгодно поменять эту дачу на казенную, прилежащую к городу, потому что для
выгона удобнее пользоваться ближайшей дачей, нежели отдаленной; и вот при таких обстоятельствах
законодательство допускает мену недвижимых имуществ[964].

Другое исключение допускается законодательством в интересах специального межевания[965]. Известно, что с

30-х годов нынешнего столетия устранение чересполосицы составляет одну из задач правительства. Различные
средства ведут к прекращению чересполосицы; между прочим, дозволение размена недвижимых имуществ
немало способствует достижению этой цели: если участки поземельного собственника рассеяны по разным
местам дачи, то понятно, что ему гораздо легче собрать эти участки к одному месту, когда предоставлена
возможность обменять принадлежащий ему лоскут земли на лоскут другого лица, нежели если бы приходилось
применять тут правила о купле-продаже. С разрешения сената допускается также для округления заповедного
имения обменивать его участки на другие, равного достоинства[966].

(Наконец, обмен поземельных участков, допустим, для поземельного устройства крестьян[967] и образования
поземельных участков для сельских начальных училищ; в последнем случае закон разрешает обмен казенных
земель на земли частных лиц или учреждений и на крестьянские надельные[968]. – А. Г.)

Мена движимого имущества не подвергается со стороны законодательства никаким ограничениям и

совершается словесно или письменно по воле хозяев имущества[969]. Юридические отношения по мене состоят
в том, что каждая договаривающаяся сторона приобретает право на передачу ей в собственность от противной
стороны определенного имущества, и, действительно, передачей его исполняется договор. Наконец,
прекращается мена общими способами прекращения обязательств.

Между договорами мены движимого имущества особенно обращает на себя внимание мена денег, т. е. мена,
предметом которой являются деньги. Мы видели, что мена тем именно и отличается от купли-продажи, что не
допускает употребления денег: ценность вымениваемой вещи измеряется не деньгами, а другой вещью. Но вот
договор, в котором только и идет речь о деньгах. В нем не только одна, но и другая сторона представляет
деньги. И его заключение в больших городах составляет даже особый промысел – занятие менял. Это договор о
размене денег, а между тем он считается меной. Спрашивается, что же это: мена или купля-продажа? В этом
договоре, казалось бы, по преимуществу денежном, собственно, идет речь не о деньгах, а о монете, о том или
другом сорте денег: кто выменивает кредитные билеты на золото или серебро, а также кредитные билеты
значительной ценности на мелкие кредитные билеты – тот не имеет в виду, что кредитные билеты
представляют денежную сумму, что золото и серебро также составляют денежную сумму. Он имеет в виду два
сорта денег и выменивает один сорт на другой.

Припомним, что деньги являются предметом обязательств в различных видах, не только в смысле меры
ценностей, но и как индивидуальные вещи или как вещи известного рода, сорта; и тогда они являются такими
же предметами обязательств, как и всякие другие вещи, определяемые индивидуально или обобщенно.
Поэтому, признавая договор о размене денег меной, а не куплей-продажей, мы не отступаем от существа
договора мены. Иные юристы, правда, считают договор о размене денег куплей-продажей на том основании,
что лицо, выменивающее один сорт денег на другой, в котором нуждается, обыкновенно отдает нечто лишнее,
так что тут есть и цена за приобретаемые деньги. Но то обстоятельство, что при размене денег отдается нечто
лишнее, случайно и не всегда встречается. Притом же если договор о размене денег считать куплей-продажей,
то трудно определить, какие же деньги составляют товар, какие – цену. Конечно, когда договор заключается с
менялой, то, имея в виду, что он занимается разменом денег как промыслом, можно сказать, что он продает
деньги и что, следовательно, его деньги – товар. Но договор о размене денег заключается не только с менялами,
а нередко и с другими лицами. Нам кажется поэтому, что лучше всего принять народное воззрение на договор,
высказывающееся в самом названии его и проявляющееся притом у многих народов: например, у нас – размен,
у немцев – Wechsel, у французов – echange.

2. Купля-продажа

§ 35. Купля-продажа[970] представляется договором, по которому одна сторона, покупатель или покупщик,
приобретает право требовать, чтобы другая сторона, продавец, передала ей в собственность определенную
вещь, и обязывается уплатить за то известную сумму денег, называемую ценой. Купля-продажа, таким образом,
имеет предметом отчуждение права собственности на вещь; следовательно круг действия ее ограничивается
вещами физическими, которые только и могут подлежать праву собственности; но купля-продажа не обнимает
вещей отвлеченных, прав на чужие действия. У нас, правда, нередко говорят о покупке или продаже векселя,
заемного письма и т. п. Но с юридической точки зрения, тут нет покупки или продажи, а только передача,
уступка права. Практическая сторона этого замечания заключается в том, что если передача векселя, заемного
письма и тому подобного есть не купля-продажа, а особая сделка, то не применяются к ней и определения о
купле-продаже: она обсуждается особо, сообразно своему существу.

Договор купли-продажи, как мы его определили, представляется единым, и встречающиеся в законодательстве

как бы различные виды его нисколько не вытекают из сущности самого понятия о договоре. Так,
законодательство отличает куплю-продажу недвижимого имущества от купли-продажи движимого, а также
куплю-продажу частную, по вольной цене, от купли-продажи с публичного торга. Но купля-продажа
недвижимого имущества представляет особенности только относительно совершения договора: установлены
особые формальности для приобретения права на передачу недвижимого имущества, требуются при этом
некоторые пожертвования в пользу казны, но само значение договора точно такое же, как и значение
купли-продажи движимого имущества. Продажа с публичного торга представляет ту особенность, что
рассчитывает на соревнование между лицами, желающими купить продаваемое имущество, ради чего именно
она и производится публично. Но очевидно, что тут нет никакого обстоятельства, которое влияло бы на
существо купли-продажи: как скоро является наиболее выгодный покупатель, то с ним только и заключается
договор. Кроме того, публичная купля-продажа представляет еще то обстоятельство, что во многих случаях
государство продает имущество частного лица: так как продажа составляет акт отчуждения имущества,
следовательно входит в состав права собственности, то продавать имущество, собственно, может только его
хозяин; но бывают обстоятельства, что не собственник, а государство продает имущество. Например, лицу
предъявляется взыскание, вследствие чего его имущество подвергается продаже с публичного торга. Но в этом
также нет ничего особенного, ибо государство является тут только законным представителем собственника
имущества, а представитель занимает место представляемого лица. Таким образом, не признавая
существенными особенности, которые представляются при купле-продаже недвижимого имущества и
купле-продаже с публичного торга, будем излагать договор как единый.

Прежде всего в договоре купли-продажи представляются контрагенты, его предмет и эквивалент предмета –
цена. От контрагентов, конечно, требуется способность к гражданской деятельности, право вступать в
договоры. Но, кроме того, нужно, чтобы контрагенты были способны к заключению данного договора
купли-продажи, ибо есть случаи, когда лицо способно к вступлению в договоры вообще, но не способно к
заключению того или другого отдельного договора купли-продажи. Неспособность последнего рода или
находится в связи с имуществом, о купле-продаже которого идет речь, или вытекает из других оснований. Так,
от продавца кроме общей способности к гражданской деятельности требуется, чтобы он не только был
собственником продаваемого имущества, но и субъектом права отчуждения, составляющего долю права
собственности, а без этого купля-продажа, совершенная им относительно имущества, признается ничтожной.
Например, на имущество наложено запрещение или арест: оно уже не может быть продано, потому что
существо запрещения (в общем смысле этого слова. – А. Г.) в том и заключается, что запрещение ограничивает
собственника в праве отчуждения имущества. Или имущество – заповедное: владелец его хотя и признается
собственником, но ему не принадлежит право отчуждения имущества[971].

От покупщика требуется способность к приобретению права собственности на покупаемое имущество, ибо не

всякое имущество и не каждым лицом может быть приобретено. Например, право на заключение
купли-продажи относительно имущества движимого ограничивается для покупщика законами торговыми.
Известно, что торговля производится главным образом посредством купли-продажи, и понятно, что
ограничения относительно права торговли должны отразиться и на купле-продаже. Так, лица, не состоящие в
первой или второй гильдии, не могут покупать из-за границы известные вещи в качестве товара[972]. Есть
также некоторые полицейские ограничения для купли-продажи (с целью предупреждения заболевания холерой
запрещается продажа спиртных напитков в праздничные и воскресные дни и т. п. – А. Г.).

Предметом купли-продажи, говоря вообще, может быть всякая физическая вещь, находящаяся в гражданском
обороте и составляющая собственность продавца. Вещи отвлеченные, права, как уже сказано, не могут быть
предметом купли-продажи: относительно их допускается только уступка, но уступка права – не то, что
купля-продажа. Тем не менее ожидаемое право может быть предметом купли-продажи. В законодательстве
действительно встречается запрещение купли-продажи ожидаемого наследства[973]. Если лицу А предстоит
получить наследство после его бездетного брата, то при жизни наследодателя А не может совершить
куплю-продажу относительно этого наследства: тут продавалось бы, собственно, не имущество, составляющее
наследство, а надежда на его получение в будущем. Но если даже по смерти наследодателя наследнику
непосредственно предоставляется не право на вещи, составляющие наследство, а право наследования, и уже
только по осуществлении этого права наследнику принадлежит право на вещи, то тем не менее наследство
способно к отчуждению куплей-продажей при жизни наследодателя.

Кроме юридического основания, есть еще и нравственное соображение, по которому запрещается отчуждение
ожидаемого наследства. Сделки такого рода недостойны развитого человека: они показывают, что лицо
рассчитывает на смерть ближнего, а расчеты, надежды на смерть ближнего предосудительны. Притом же эти
расчеты, надежды в высшей степени обманчивы: очень много примеров, что именно такие наследники не
получали наследства, которые считали его уже своим при жизни наследодателя. Понятно, что лицо, после
которого открывается наследство, оскорбляется, если так мало оказывают уважения к его жизни, что пока лицо
еще в живых, совершаются сделки относительно его наследства. Вследствие того лицо это старается сделать
завещательное распоряжение относительно своего имущества в пользу какого-либо другого лица, иногда даже
совершенно постороннего, а не прямого наследника. Или же, когда завещательное распоряжение не может
иметь места – имущество лица родовое[974], лицо старается обременить его долгами, которые при подобных
обстоятельствах обыкновенно бывают безденежными.

Как бы то ни было, но договор купли-продажи относительно ожидаемого наследства по нашему

законодательству признается недействительным. И в этом отношении оно сходится с римским правом, которое
также запрещает сделки относительно ожидаемого наследства по тому же нравственному соображению.
Напротив, германское право, в котором юридический интерес нередко берет перевес над нравственными
соображениями, не запрещает сделки об ожидаемом наследстве, не считает их предосудительными. Нельзя
сказать, чтобы германское право освящало расчеты, отвергаемые нравственным законом. Но оно смотрит на
договоры относительно ожидаемого наследства с другой точки зрения: оно ценит выше всего личность
гражданина и сохраняет за ним свободу заключения договоров, так что охранение этой свободы берет перевес
над соображениями, которые устраняют договоры о наследстве. Германское право не требует, чтобы они
заключались, даже не благоприятствует им, а только не признает их ничтожными. К этому присоединяется еще
понятие об общем семейном или родовом имуществе – понятие, вследствие которого и при жизни
наследодателя наследнику принадлежит не одна надежда на получение наследства, а – по крайней мере по
отношению к некоторым имуществам – даже право на получение его. Так что в договоре о наследстве лицо
распоряжается действительно не только своей надеждой, но и правом, и потому договор этот, по германскому
праву, оказывается гораздо более прочным, нежели мог быть по римскому или нашему праву[975].

Далее, к предметам, запрещенным относительно купли-продажи, законодательство относит так называемые

промессы, вообще лотереи, на том основании, что тут также идет дело о возмездном приобретении
надежды[976]. Известно, что иногда для более легкого и выгодного заключения государственного займа от
правительства учреждается денежная лотерея, приготавливаются в известном числе равноценные лотерейные
билеты и продаются желающим. Вырученная за продажу сумма употребляется на удовлетворение тех или
других государственных потребностей, и затем из обыкновенных государственных доходов ежегодно известная
сумма, разделенная на несколько равных или неравных частей, разыгрывается между определенным
количеством билетов, число которых, конечно, несравненно значительнее, нежели число выигрышей. Таким
образом, по истечении нескольких лет – 10, 15, 20, 25, смотря по тому, как устроена лотерея, государство
уплачивает всю занятую сумму или по крайней мере большую ее часть.

По опыту оказывается, что таким путем государственные займы большей частью совершаются довольно
удачно: надежда выиграть в лотерею гораздо более, чем сколько платится за билет, подстрекает очень многих к
приобретению лотерейных билетов, и государство получает нужную для него сумму. А что можно также и
потерять уплаченное за билет, на это не обращают внимания, так как по свойственному человеческой натуре
легкомыслию очень многие охотно жертвуют деньгами в надежде приобрести гораздо более, чем жертвуют. Но
многие также не желают покупать, собственно, лотерейных билетов: им слишком скучно ждать, что вот их
когда-нибудь пригласят к розыгрышу, тем более что номера привлекаемых к розыгрышу билетов определяются
по жребию, так что неизвестность относительно выигрыша может томить в течение многих лет. И вот
предпринимается особого рода спекуляция, заключающаяся в том, что на предположенные выигрыши такого-то
года учреждается особая лотерея: антрепренер ее обязывается заплатить собственнику билета, на который
выпадает тот или другой выигрыш, известную денежную сумму, равную выигрышу, или только часть этой
суммы, например, половину, две трети и т.д. Вот эти-то билеты частного антрепренера и называются
промессами.

Или от правительства учреждается иногда беспроигрышная лотерея: хотя не на каждый билет лотереи
выпадает, собственно, выигрыш, но каждый по крайней мере дает сумму, заплаченную лицом, иногда даже с
некоторыми процентами. На билеты беспроигрышной лотереи иногда также учреждается особая лотерея:
антрепренер приобретает значительное число этих билетов и потом, чтобы выручить заплаченные за них деньги
и, кроме того, получить барыш, учреждает особую лотерею, билеты которой дают покупателям только надежду
на выигрыш беспроигрышного лотерейного билета. Эти билеты на лотерею, где разыгрываются
беспроигрышные лотерейные билеты, также называются промессами.

Законодательство не одобряет такого рода сделок и запрещает продажу промессов на том основании, что
продажа промессов не входит в план лотереи, учреждаемой правительством, и при этих сделках ничтожны
шансы на выигрыш, а между тем покупатели билетов теряют деньги. Вообще можно сказать, что те же
причины, которые побуждают законодательство запрещать лотереи, еще более побуждают его
противодействовать лотереям, по которым разыгрываются лотерейные билеты, потому что зло, всегда
соединяющееся с лотереями, тут представляется как бы в квадрате.
Далее, в законодательстве встречается запрещение торга невольниками, вывозимыми из-за границы[977]:
независимо от уголовного наказания, следующего за нарушение такого запрещения, купля-продажа,
совершенная относительно невольника, считается ничтожной, а невольник получает свободу. Наконец, есть
вещи, подлежащие по нашему законодательству относительно купли-продажи еще такому ограничению, что
они не иначе могут быть продаваемы, как нераздельно, в целом их составе. Сюда относятся именно все вещи,
признаваемые законодательством нераздельными[978], например, дворы, лавки, фабрики и т. д.

Примечания:

[962] Ст. 1374.

[963] Ст. 1374, п.1 и 2.

[964] Но заметим, что мена действительно представляется при этом только тогда, когда поземельная дача,
служащая для выгона, составляет собственность города, а не казенная, предоставленная городу только в
пользование; в последнем случае нет мены, а только отвод городу для выгона вместо одной другой казенной
дачи.

[965] Ст. 1374, п. 3.

[966] Ст. 485, 49322.

[967] Ст. 1374, п. 4.

[968] Там же, п. 5.

[969] Ст. 1379, 1380.

[970] Название «купля-продажа» есть перевод латинского «emtio-venditio». У нас говорят нередко: «купля и
продажа». Но выражение это внушает мысль, что идет речь о двух договорах, тогда как на деле представляется
только один: купля и продажа только различные стороны одного и того же договора, так же тесно связанные
между собой, как выпуклая и вогнутая поверхность тела. Представление же о купле и продаже как о двух
отдельных договорах кроме теоретической нелепости может вести и к вредным практическим результатам: оно
легко может породить мысль, что если купля составляет нечто отдельное от продажи, то договор может быть
действителен как купля, если и недействителен как продажа. Например, А, не имея на то права, продает
какую-нибудь вещь В; если допустить, что договор, будучи недействительным как продажа, тем не менее
действителен как купля, то выйдет, что В вправе удержать вещь за собой, тогда как А не вправе требовать и
цены ее, так как продажа недействительна.

[971] Ст. 485.

[972] Положение о пошлинах (Пол. пош.), т. V, cт. 48–50.

[973] Ст. 1389.

[974] Ст. 1068.

[975] Но понятие о наследственном договоре обширнее понятия о нем как о сделке отчуждения права
наследования: всякого рода договоры, устанавливающие какие-либо юридические отношения касательно
ожидаемого наследства, подходят под понятие наследственного договора. Например: договор, по которому
лицо при жизни наследодателя отрекается от наследства; договор, по которому все наследники еще при жизни
наследодателя соглашаются о разделе наследства, и т. д. И все эти договоры, по смыслу определения нашего
законодательства, должны считаться предосудительными и незаконными, за исключением соглашений между
родителями и детьми об отречении последних от права наследования, по поводу выдела им какой-либо части из
имущества родителей или вообще восходящих родственников (см. ст. 998, 1002).

[976] Ст. 1401.

[977] Ст. 1404.

[978] Ст. 394, 395.

Цена, входящая в состав купли-продажи, т. е. денежная сумма, определяемая продавцу как эквивалент за
передачу вещи в собственность покупщика, должна быть обозначена в договоре, притом, как и во всех сделках,
именно на русскую монету[979]. Обозначение в иностранной золотой и серебряной высокопробной монете тоже
дозволяется, но при согласии обоих контрагентов и по курсовой цене[980]. Но не всегда при самом заключении
купли-продажи есть возможность точно определить ее цену, а иногда, и это бывает нередко, приходится
довольствоваться лишь указанием данных, достаточных для точного определения цены впоследствии.
Например, в настоящее время по тем или другим соображениям контрагенты не могут определить цену товара;
и вот они заключают куплю-продажу относительно этого товара по цене, какая будет на него в такое-то время,
причем обыкновенно имеется в виду рыночная, а не справочная цена[981]. Цена купли-продажи, говоря вообще,
определяется по взаимному соглашению контрагентов и в некоторых только случаях определяется
законодательством. Так, законодательство полагает minimum цены на недвижимые имущества, земли и
дома[982]. Это не что иное, как противодействие со стороны законодательства притворному обозначению
слишком низкой цены продажи с целью меньшего платежа пошлин, взыскиваемых при совершении купчей
крепости, так что установление законного minimum’a цены продажи объясняется именно финансовыми
соображениями законодательства.

Конечно, для охранения интересов казны было бы достаточно требовать, чтобы пошлины в пользу казны
платились по крайней мере с законного minimum’a цены и сама цена продажи обозначалась не ниже этого
minimum’a. Но законодательство выразилось относительно minimum’a цены недвижимых имуществ так, что его
нужно считать не только основанием для взимания пошлин в пользу казны, для определения достоинства
гербового листа, на котором пишется купчая крепость, но считать именно ценой: в актах о переходе
недвижимого имения цена определяется не ниже цены, установленной в табели, приложенной к уставу о
пошлинах[983]. Вот почему мы и говорим о законном minimum’e цены.

Необходимо также сказать, что установление его со стороны законодательства не представляет значительного
стеснения для граждан, ибо разве только по исключению недвижимое имущество продается действительно за
цену, которая ниже законного minimum’a. И притом прописание в купчей крепости именно такой цены имело
бы значение только для выкупа проданного родового имущества. Например, родовое имущество продано за
цену, которая ниже minimum’a, выкупщику следовало бы только заплатить эту цену покупателю родового
имущества и получить его в свои руки. Но, конечно, если в купчей крепости показана не действительная цена
продажи, которая ниже minimum’a, а minimum цены, то от покупщика потребуется цена по купчей крепости,
следовательно высшая против той, которая действительно заплачена за имущество[984].

Таким образом, непременное обозначение в купчей крепости цены не ниже законного minimum’a оказывает
противодействие выкупу. Но наше современное законодательство вовсе и не думает благоприятствовать выкупу
родовых имуществ. Да и сами контрагенты нередко стараются устранить выкуп и для этого показывают в
купчей крепости очень высокую цену – значительно выше той, которая действительно платится за имущество,
выше цены, которой оно стоит, причем платят, конечно, и пошлины по высшей цене. Справедливо, разумеется,
что, как скоро действительная цена продажи не совпадает с ценой, значащейся в купчей крепости, купчая
крепость оказывается актом неискренним и может со временем подать повод к спорам, недоразумениям; но
наша речь лишь о том, что бывает в действительности.

В других случаях законодательство устанавливает maximum цены купли-продажи или предоставляет

исполнительной власти определять его на известные периоды времени. Этот законный maximum цены,
называемый таксой, устанавливается обыкновенно на предметы, существенно необходимые для первых
жизненных потребностей, удовлетворение которых законодательство не считает возможным безусловно
предоставить усмотрению частной промышленности. Сюда относятся продовольствие, хлеб, мясо и
медикаменты[985]. Законодательство имеет в виду, что хотя цены на предметы устанавливаются по
экономическим законам, однако же случаются неестественные движения цен, как бы возмущения в
экономическом быту, которые правительство обязано предупреждать, устранять. Например, продавцы
какого-либо продукта, особенно когда потребность в этом продукте чрезвычайно ощутительна, как потребность
в хлебе и мясе, случайно могут принудить потребителей к платежу чрезмерно высоких цен, и множество
потребителей потерпят убыток или даже вред. Или законодательство имеет в виду опасности, соединяющиеся с
неограниченным соперничеством в продаже некоторых предметов, например, медикаментов, и полагает, что по
духу соперничества эти товары будут продаваться иными торговцами, пожалуй, и дешевле, но худшего
качества, а от этого может произойти вред; поэтому оно ограничивает соперничество. Но чтобы от этого
ограничения опять не произошло произвольного повышения цен на товары, чему именно и препятствует
соперничество, законодательство устанавливает на них таксу. Само собой разумеется, что такса на предметы
всегда устанавливается по соображению их рыночной цены, а не произвольно; но при этом имеется в виду
средняя рыночная цена предметов, а не цена, характерная для одного какого-либо времени. Однако же такса не
есть законная цена предмета, а только maximum его цены. Поэтому такса не препятствует продавцу отступить
от нее в пользу покупщика, и только продавец не может отступить от таксы в ущерб покупщику.

В других законодательствах встречаются еще определения об отношении цены купли-продажи к ценности

предмета. Так, римское право полагает относительно цены купли-продажи три условия: 1) цена должна быть
определенная, pretium certum, 2) истинная, pretium verum, и 3) справедливая, pretium justum. Спрашивается,
произвольно ли это положение римского права, или оно вытекает из существа договора и, следовательно,
прилагается к нему независимо от прямого определения законодательства?

Что касается понятия pretium certum, то мы уже видели, насколько определенность цены необходима для
купли-продажи: без эквивалента нет купли-продажи, а эквивалент, конечно, должен быть точно определен. Под
условием pretium verum римское право разумеет, что эквивалент купли-продажи существует не для одной
только видимости, а что покупщик действительно представляет продавцу эквивалент. В самом деле,
необходимо делать различие между существом договора и сохранением только его видимости: так как всякая
ценность может составлять эквивалент купли-продажи, то, пожалуй, в ином случае будет назначена и такая
цена, которая не находится уже ни в каком соответствии с ценностью продаваемого предмета; но такая цена,
конечно, не может считаться за эквивалент. Например, имущество, стоящее 1 000 руб., продается за 1 руб.;
по-видимому, тут – купля-продажа: есть предмет продажи, есть цена; но на деле нет эквивалента, нет pretium
verum, а потому и сделка имеет значение дарения. Так, в нашем юридическом быту существует предубеждение
против дарения острыми, колючими вещами, поэтому даровые сделки, предметом которых являются такие
вещи, обыкновенно прикрываются куплей-продажей; но сами участники сделок очень хорошо понимают, что
совершается дарение, а не купля-продажа, так как цена по ничтожности своей сравнительно с ценностью вещи
(обыкновенно платится мелкая медная или серебряная монета) не может считаться за ее эквивалент. Или бывает
наоборот: лицо не желает показать, что оно дарит другому известную денежную сумму, для этого покупает у
него какую-либо вещь, которая далеко не стоит той суммы, какая за нее платится, и таким образом прикрывает
дарение куплей-продажей; но в сущности и тут дарение. Понятие о pretium verum как условии купли-продажи
вполне применяется и к нашему юридическому быту: мы не иначе понимаем сделку купли-продажи, чем
соответствие между ее ценой и стоимостью продаваемого предмета.

Наконец, под условием pretium justum римское право разумеет, что при купле-продаже не только должен
существовать определенный и действительный эквивалент, но и ценность эквивалента должна более или менее
подходить к ценности продаваемого предмета. При этом оно полагает, что при заключении купли-продажи
контрагентам чужды порывы щедрости, великодушия, а имеют они в виду только обмен действиями. Но для
обмена требуется, чтобы действия по значению своему были равны, следовательно, чтобы ценность
эквивалента равнялась ценности продаваемого предмета. Вот почему римское право допускает опорочение
купли-продажи по несоразмерности ее цены со стоимостью предмета (laesio enormis), когда заплачено за него
слишком дорого или слишком дешево.

Наше юридическое воззрение хотя и требует pretium verum, но не требует pretium justum; у нас берет переве:
предмет имеет ту цену, какую приписывают ему контрагенты. Следовательно, продает ли лицо дорого или
дешево, сделка считается действительной куплей-продажей, как скоро покупщик соглашается заплатить
требуемую цену, лишь бы только эта цена уже не становилась мнимой, не была вне всякого соответствия с
ценностью покупаемого предмета[986]. Поэтому до некоторой степени купля-продажа у нас может служить для
прикрытия дарения, пока цена продажи может признаваться за эквивалент, хотя и не вполне достаточный
сравнительно с ценностью продаваемого предмета.
(Таково общее правило, но законодательство указывает на один исключительный случай, когда вследствие
несоразмерности цены покупщик должен доплатить продавцу недополученную последним сумму, т. е. разность
между уплаченной суммой и действительной ценой вещи. Это при покупке у крестьян хлеба на корню, снопами
или зерном, причем, однако, требуется, чтобы покупщик был лицом, «занимающимся» скупкой хлеба и чтобы
он знал о крайне тягостном положении продавца[987]. – А. Г.)

Договор купли-продажи совершается различно, смотря по тому, какое имущество составляет его предмет, –
недвижимое или движимое. Купля-продажа недвижимого имущества совершается крепостным порядком, т.е.
пишется акт договора – купчая крепость[988]. Процесс совершения ее в общих чертах тот же, что и процесс
совершения других крепостных актов[989]. Но не довольствуясь изложением общего порядка совершения
крепостных актов, законодательство особо излагает еще правила для совершения купчих крепостей[990] –
правила, собственно содержащие в себе указания на условия, которые должны быть внесены в купчую
крепость. Так, законодательство требует, чтобы в купчей крепости были точно обозначены лицо, продающее
имущество, и лицо, покупающее его, подробно описаны продаваемое имущество, способ приобретения его
продавцом, цена продажи – не ниже законной. Оно, кроме того, указывает на произвольные условия, какие
могут быть внесены в купчую крепость, например, условие об очистке, о переводе долга с продавца на
покупщика, о платеже пошлин за переход недвижимости, гербового сбора и всякие другие, не противоречащие
законам. Купля-продажа движимого имущества совершается по нашему законодательству словесно,
письменного же акта, говоря вообще, не требуется. Но, конечно, от контрагентов зависит – облечь ли договор и
в письменную форму: тогда акт купли-продажи совершается, по усмотрению контрагентов, или домашним
порядком, или явочным – маклерским, или крепостным – явочным.

Только в некоторых случаях законодательство требует письменного акта и для купли-продажи движимого
имущества. Например, в торговых городах, где существуют биржи и биржевые маклеры, купля-продажа,
заключаемая на бирже, по определению законодательства, совершается по маклерской записке, которая должна
содержать в себе условия договора[991]. Но было бы совершенно неправильно считать маклерскую записку
одинаковой с купчей крепостью: маклерская записка, как и всякий другой письменный акт, свидетельствующий
о заключении купли-продажи по движимому имуществу, только доказательство этой сделки. Но можно
доказать ее существование и без маклерской записки. Купчая же крепость составляет корпус купли-продажи
недвижимого имущества, и мы полагаем, что договор купли-продажи недвижимого имущества вне купчей
крепости не существует.

Совершенный надлежащим порядком договор купли-продажи, сообразно существу своему, порождает

известные юридические отношения между покупщиком и продавцом, устанавливает для того и другого
известные права и соответствующие им обязательства. Покупщик по договору купли-продажи недвижимого
имущества вправе требовать от продавца только купчую крепость, так как передача самого недвижимого
имущества, ввод во владение совершаются на основании предъявленной покупщиком купчей крепости уже
общественной властью[992]. Разумеется, в то же время должны быть заплачены и деньги покупщиком
продавцу. Но тут представляется то важное обстоятельство, что в купчей крепости условие о цене продажи
выражается так: «Такой-то продал имущество такому-то, взял у него столько-то». Но слово «взял» означает и
«продал за такую-то сумму» и «получил». И вот у продавца появляется опасение, что если он передаст купчую
крепость, не получив еще денег, то покупщик, пожалуй, сошлется, что деньги уже заплачены продавцу.

В действительности право покупщика на получение купчей крепости обусловливается предварительным

платежом цены продажи, раз есть особое условие о кредите. Но и тогда в купчую крепость не вносится условие
о кредите, а пишется от имени продавца: «Взял столько-то рублей». Продавец же обеспечивает себя долговым
обязательством, отдельным от купчей крепости. Обыкновенно он берет от покупщика заемное письмо или
вексель, так что кредит основывается не на купле-продаже, а на особом договоре займа, и, по видимости,
выходит, что купля-продажа была произведена на наличные деньги, а потом покупщик занял эти деньги у
продавца. Но все-таки сообразно существу договора купли-продажи нужно признать, что право покупщика
требовать передачи купчей крепости не обусловливается его платежом денег продавцу, а только современно
платежу, совпадает с ним.

По купле-продаже движимого имущества покупщик, уплачивая цену продажи, может требовать от продавца
передачи себе самого проданного имущества[993]. Этим определяется и место исполнения договора, как скоро
нет о том соглашения между контрагентами, а именно: место нахождения покупщика есть место исполнения
договора. Положим, покупщик и продавец находятся в разных городах, и покупщик, уплачивая деньги, требует
предоставления товаров; продавец обязан доставить эти товары покупщику уже за свой счет: иначе они не
считаются доставленными и договор со стороны продавца не исполнен. Поскольку доставка товаров –
обстоятельство весьма важное в договоре, то обыкновенно между контрагентами составляется прямое
соглашение, и если доставка товара падает на продавца, он набавляет цену. Но мы говорим лишь о случае, когда
в договоре относительно доставки товара контрагентами ничего не условлено.

В особенности важен вопрос о месте исполнения купли-продажи на случай повреждения товара в дороге: кому
нести убытки – продавцу или покупщику? Сообразно сказанному, что покупщик имеет право требовать
исполнения договора на месте своего нахождения, следует признать, что риск по пересылке товара лежит на
продавце, следовательно на него падают и убытки от повреждения товара в дороге. Однако же в
действительности относительно риска продавца по пересылке товара существует такое воззрение, что если до
получения товара деньги за него уже посланы, то риск лежит на покупщике: тем, что покупщик лишил себя
возможности рассчитать убыток, он как бы отрекся от права рассчитать его. Но не всегда это воззрение
оказывается удобоприменимым. Например, между казанским купцом и петербургским фабрикантом существует
постоянный счет по отпуску товаров, т. е. казанский купец ежегодно получает несколько транспортов и время
от времени рассчитывается с петербургским фабрикантом. Несколько раз посылает казанский купец деньги по
счету петербургскому фабриканту и наконец получает транспорт с поврежденным товаром: послал он деньги за
этот товар или не послал еще?

Трудно определить, к какой посылке относится произведенный платеж. Очевидно поэтому, что воззрение, о
котором идет речь, применяется лишь к случаю, когда платеж прямо относится к тому товару, который
повредился при доставке. По передаче вещи покупщику (или по вводу во владение) он приобретает над ней
право собственности. Однако не всегда передача вещи по договору купли-продажи влечет за собой переход
права собственности по вещи, точно так же, как и вообще не всегда передача составляет переход права
собственности: для этого требуется, чтобы передача сопровождалась мыслью о переходе права собственности.
При передаче вещи вследствие заключенного договора купли-продажи это реально только тогда, когда при
самой передаче уплачиваются и деньги, следующие за вещь. При заключении договора купли-продажи всегда
имеется в виду, что обязательства обеих сторон будут исполнены одновременно; всегда предполагается, что
купля-продажа заключается на наличные деньги, если прямо не ставится особое условие о кредите. Поэтому
если при заключении купли-продажи не выговорено соглашение о кредите, то хотя бы вещь и была передана
покупщику, но пока он не заплатил денег, право собственности по вещи все-таки остается за продавцом, и он
вправе потребовать ее от покупщика обратно[994].

Для продавца договор купли-продажи устанавливает другого рода права и обязанности. Продавец приобретает
право на получение от покупщика цены продажи, т. е. определенной денежной суммы[995]. Это право
существует для него со времени заключения договора, поэтому нельзя сказать, что продавец прежде должен
передать вещь покупщику и тогда уже вправе получить деньги, точно так же, как и право покупщика на
передачу вещи не обусловливается, собственно, предварительным платежом цены продажи. Таким образом, как
уже и сказано, оба права, т. е. права покупщика и продавца, осуществляются одновременно, а не то, чтобы
осуществление одного права обусловливало осуществление другого. В действительности, правда, при
купле-продаже движимого имущества платеж цены обыкновенно следует за передачей вещи; но промежуток
между тем и другим действием так непродолжителен, что оба эти действия можно считать одновременными,
какими они и должны быть по существу договора (если покупщик, получив вещь, не заплатит за нее денег, то
движимая вещь продается с публичного торга, и продавец удовлетворяется[996]; если же покупщик не уплатил
за недвижимое имущество, то, как мы видели выше, продавец может уничтожить купчую крепость. – А. Г.).

Конечно, по соглашению между контрагентами при заключении купли-продажи может быть также установлено,
что продавец не вправе требовать от покупщика цены продажи при передаче ему вещи, а цена уплатится лишь
впоследствии, в такой-то срок, – это купля-продажа в кредит. Она представляет ту особенность, что право
собственности на вещь переходит к покупщику немедленно по ее передаче, а не только по уплате цены вещи,
ибо при купле-продаже в кредит передача вещи от продавца покупщику не сопровождается условием о
немедленном платеже цены продажи, а имеется в виду, что на покупщике будет лежать долговое обязательство.
Купля-продажа в кредит очень часто совершается еще в таком виде: от одного и того же лица неоднократно
отпускаются товары другому лицу с тем, чтобы по всем этим продажам уплата была произведена в такое-то
время, – это отпуск товаров по счету. Очевидно, что требование платежа по счету основывается на праве,
вытекающем для продавца из договора купли-продажи. Но законодательство регламентирует, что если в
течение шести месяцев со времени подписания счета покупщиком товаров платеж не производится, то этот счет
должен быть обращен в заемное письмо[997], т. е. право продавца на получение денег должно основываться
уже как бы на договоре займа, а не на договоре купли-продажи. Однако отсюда не следует, будто право
продавца на удовлетворение по купле-продаже действительно прекращается и заменяется правом на
удовлетворение по займу, которого вовсе не было. Заемное письмо служит здесь только формой для укрепления
права по купле-продаже и точно так же, как в других случаях, является формой укрепления права по различным
долговым обязательствам.

Примечания:

[979] Ст. 1464, 1540.

[980] Ст. 1542.

[981] Справочная цена служит официальным показателем ценности вещей и бывает обыкновенно гораздо выше
рыночной: составители справочных цен считают опасным для себя назначать низкие цены, потому что при
невозможности приобрести какую-либо вещь по ее цене они могут подвергнуться ответственности. Но так как
рыночные цены предметов то возвышаются, то понижаются, составители справочных цен не довольствуются
только некоторым повышением рыночных цен, а обыкновенно повышают их довольно значительно, так что для
действительных сделок справочные цены отнюдь нельзя смешивать с таксой – наибольшей ценой, выше
которой не дозволяется продавать известную вещь.

[982] Ст. 1645; Пол. пош., ст. 396, 402, 403.

[983] Пол. пош., ст. 402, прил. к ст. 177; Устав о гербовом сборе (У. герб.), т. V, ст. 24, 25, п. 1; Городовое
положение (Гор. пол.), т. II, ст. 129–131.

[984] Ст. 1367–1369.

[985] Устав об обеспечении народного продовольствия (У. нар. прод.), т. XIII, cт. 127–129; Устав врачебный (У.
врач.), т. XIII, ст. 541–543.

[986] Но, конечно, дело другого рода, когда слишком дорогая или слишком дешевая цена купли-продажи
является нарушением права одного из контрагентов, является последствием обмана со стороны продавца или
покупщика; тогда и у нас договор признается недействительным.

[987] В. у. м. Г.С. от 18 июня 1892 г.

[988] Ст. 1417.

[989] Ст. 1429–1467.

[990] Заметим, что так как совершение купчей крепости главным образом зависит от продавца, то, казалось бы,
естественно продавцу нести и издержки, связанные с совершением купчей крепости. Обыкновенно, однако же,
эти издержки несет покупщик, а не продавец. Это основывается и на том, что как скоро лицо покупает
имущество, то его интерес, чтобы были исполнены все формальности, обусловливающие приобретение
имущества, а самая существенная между этими формальностями – совершение купчей крепости, связанное с
известными издержками. Но не всегда в самой купчей крепости излагается условие об обращении издержек по
совершению ее на покупщика, а иногда покупщик фактически производит все издержки, уплачивает пошлины и
т. д., а нотариус довольствуется тем, что получает сбор, и не интересуется, кто, собственно, производит
расходы.

[991] У. с. т., cт. 634–640.

[992] Ст. 1523.

[993] Ст. 1510.

[994] Ср. ст. 1522.

[995] Ст. 1521.

[996] Ст. 1522.

[997] Ст. 2045–2047.

3. Поставка

§ 36. Поставкой называется договор, по которому одна сторона[998] обязывается доставить другой какую-либо
вещь за известную цену к известному сроку[999]. Очевидно, таким образом, что поставка по существу своему
близко подходит к купле-продаже: как по договору купли-продажи за известную цену передается какая-либо
вещь, точно так же – и по договору поставки. Родство обоих договоров окажется еще более близким, если
принять в соображение, что и при купле-продаже исполнение по договору может не совпадать с его
заключением. И действительно, очень нередко при заключении купли-продажи продавец обязывается доставить
покупщику такую-то вещь к такому-то времени, а не тотчас по заключении договора, так что иногда трудно
определить, есть ли данный договор поставка или купля-продажа.

Все отличие поставки от купли-продажи состоит в том, что поставка предполагает некоторый промежуток
времени между заключением и исполнением договора, тогда как купля-продажа не предполагает такого
промежутка. Правда, и купля-продажа, как мы сказали, по соглашению контрагентов может содержать
определение о промежутке между заключением договора и исполнением по нему. Но для купли-продажи этот
промежуток несуществен, его может быть и не быть; для поставки же он существен, так что если не назначено
такого промежутка, а по мысли контрагентов исполнение по договору немедленно должно следовать за его
заключением, то поставка имеет, собственно, значение купли-продажи. Почему же законодательство придает
промежутку времени между заключением и исполнением договора такое значение, что основывает на нем
различие двух договоров? Дело в том, что при купле-продаже лицо, обязывающееся доставить вещь другому
лицу, предполагается ее собственником: законодательство именно указывает, что только собственник может
продавать имущество[1000]. Между тем не всегда лицо, обязывающееся доставить вещь другому, уже при
самом заключении договора является ее собственником, и даже, быть может, вещь, о доставке которой идет
речь, пока еще вовсе не существует в природе; но тем не менее лицо может впоследствии приобрести право
собственности на данную вещь и в срок договора доставить ее контрагенту. Следовательно при поставке имеет
место не предположение, что поставщик – собственник вещи, которую обязывается доставить, как при
купле-продаже, а другое – что при заключении договора поставщик – не собственник вещи (хотя ничто не
мешает ему быть ее собственником уже и в то время. – А. Г.), ему нужно еще время для приобретения по ней
права собственности.

Поставка имеет очень важное значение в юридическом быту, дополняя собой куплю-продажу которая, как
известно, двигает торговые обороты; но она дает возможность заключать сделки о предметах, находящихся в
собственности продавца. Между тем не всегда продавец при самом заключении договора имеет достаточное
количество товара, и не всегда это возможно. Например, при требовании очень значительного количества
товара, как при покупках, делаемых государством для войска. А при существовании обоих договоров,
купли-продажи и поставки, есть возможность обязываться доставкой не только вещей, составляющих
собственность обязывающегося лица, но и вещей, при заключении договора еще не находящихся в его
собственности или даже вовсе не существующих в природе. Что касается юридического существа поставки, то,
за исключением особенности, что поставка предполагает некоторый промежуток времени между заключением
договора и исполнением по нему, она сходна с куплей-продажей. Так что определения о купле-продаже вполне
применяются и к поставке при учете, конечно, общих юридических определений об исполнении и прекращении
договоров. Вот почему в практике оба договора почти не отличаются один от другого, а на бирже говорится
вовсе и не о поставке, а только о купле-продаже.

Так как при поставке идет речь о доставке вещи не немедленно, а по истечении известного времени, с
наступлением же срока договора цена вещи может быть иной, нежели при его заключении, то в сделках между
частными лицами цена поставки нередко определяется предполагаемой ценой на товар, составляющий предмет
поставки, в срок исполнения договора[1001]. Например, 1 октября лицо обязывается поставить другому
такое-то количество хлеба к 1 марта следующего года по цене, какая в то время будет на хлеб. Однако же в
большей части случаев цена товара определяется уже при самом заключении договора. Если в срок поставки
цена товара значительнее, нежели назначена по договору, и нет затруднения приобрести товар, то понятно, что
для лица, имеющего право на получение товара, все равно, получить ли товар или ту сумму, за которую можно
его приобрести. Но так как и лицо, имеющее по договору право на доставку товара, со своей стороны также
должно произвести условленную плату поставщику, то лицу этому, собственно, приходится получить или
товар, или разность между его ценой по договору и рыночной ценой в срок поставки. Например, поставщик
обязался доставить другому лицу 1 000 четвертей пшеницы по 5 руб. за четверть. Между тем в срок поставки
пшеница возвышается до 6 руб. за четверть: лицу, которому должна быть доставлена пшеница, все равно,
получить ли от поставщика пшеницу или 1 000 руб., и на эти деньги, с добавлением платы, следовавшей за
поставку, самому купить пшеницу. Наоборот, когда в срок поставки цена товара ниже назначенной по договору,
поставщику все равно, примет ли от него покупатель товар и заплатит ему по высшей цене, или покупатель сам
приобретет товар, а ему заплатит только разность цены по договору. Например, к сроку поставки цена пшеницы
не повышается, а понижается до 4 руб.: очевидно, поставщику все равно, купить ли 1 000 четвертей пшеницы
по 4 руб. за четверть, поставить ее покупателю и взять с него по 5 руб., или вовсе не поставлять пшеницу
покупателю, а только взять с него свою прибыль, 1 000 руб.

Но таким образом оказываются возможными и поставки, в которых идет, собственно, речь не о доставке товара,
а только об уплате разности между его ценой по договору и рыночной в срок поставки. И действительно, в
больших торговых городах такие сделки заключаются в большом количестве, составляют обширную
спекуляцию и привлекают очень значительное число участников – это так называемые сделки на разность.
Всего чаще их предметом являются государственные облигации, т. е. заемные обязательства государства и
акции промышленных обществ и компаний. Те и другие на важнейших европейских биржах постоянно
являются предметами сделок: одно лицо сбывает фонды или акции, обменивает их на наличные деньги, а
другое приобретает, покупает их, так что фонды и акции имеют биржевой курс, подлежащий беспрестанным
колебаниям, – то он повышается, то понижается, смотря по обстоятельствам, более или менее благоприятным
для кредита государства или положения дел компании. И до того курс на акции компании и в особенности на
государственные облигации чувствителен, что иногда ничтожное событие, даже пустой слух, в состоянии его
изменить, так что по отношению к этим предметам скорее всего можно рассчитывать, что их курс к сроку
поставки будет разниться с ценой, назначенной по договору. И вот очень часто заключаются такого рода
сделки, что одно лицо обязывается поставить другому, в такое-то время, определенное количество, например,
государственных бумаг известной ценности, по такой-то цене; но контрагенты вовсе не имеют в виду
действительную поставку бумаг, а только расчет в разности: если в срок поставки цена бумаг будет ниже, чем
назначено по договору, то разность курса выплачивается поставщику; если же цена будет выше, то покупатель
уплачивает разность курса противному контрагенту.

Но точно так же и другие товары могут быть предметом сделок на разность, ибо курс на все предметы подлежит
колебаниям: рыночная цена товаров одного времени более или менее отличается от цены другого. Нередко и
другие предметы, не только государственные облигации и акции промышленных компаний, а, например, хлеб,
сахар, хлопчатая бумага и так далее, входят в круг спекуляций, имеющих целью один расчет разности курса.
Очевидно, что чрезвычайно трудно, а иногда даже невозможно отличить сделку, имеющую в виду одну
разность курса, от сделки серьезной, имеющей целью действительную доставку имущества. Иногда, правда, по
некоторым признакам можно предполагать, идет ли речь только о разности курса или о действительной
доставке вещи, но – только предполагать. Например, когда хлебный торговец обязывается поставить известное
количество хлеба другому хлебному же торговцу или когда помещик обязывается поставить хлебному торговцу
известное количество хлеба, то можно полагать, что дело идет о действительной поставке. Но когда лицо, вовсе
не занимающееся операциями по хлебной торговле, заключает договор о поставке хлеба, и притом в
значительном количестве, то можно предполагать, что тут дело идет об одной разности курса, но, повторяем, –
только предполагать. В сделках же по государственным облигациям еще труднее отличить истинную сделку от
сделки для видимости, так как каждое лицо может приобрести государственные облигации, как скоро по
каким-либо временным расчетам находит выгодным для себя затратить капитал на такое приобретение.

Между тем для экономического быта сделки на разность, касаются ли они государственных облигаций или
других предметов – все равно, оказываются чрезвычайно вредными: они разжигают страсти, побуждают
человека рисковать, ставить свое достояние в зависимость от случая – словом, представляют тот же вред, что и
азартные игры, лотереи. Кроме того, сделки на разность побуждают участников оказывать влияние на курс
товара, создавать курс, выгодный для них, и так как в этих сделках принимают участие многие лица, то
соединенными силами, посредством ложных слухов, иногда очень ловко пускаемых в оборот, они нередко
действительно в том успевают, так что курс товара повышается или понижается не по естественным
экономическим законам, а мерами искусственными. А так как цена на предметы одна и та же, как для
действительных поставок, так и для кажущихся, то и выходит, что цена изменяется в угоду лицам,
занимающимся сделками как азартной игрой.

Но и этим не исчерпывается дурная сторона сделок на разность, присовокупляется еще тот вред, что сделки эти,
ничем не отличаясь по содержанию и форме от сделок действительных, присоединяются к ним и делают вид,
будто спрос на известный предмет увеличивается, а по экономическим законам с увеличением спроса
возвышается и цена предмета, так что мнимые сделки уже одним своим существованием производят
возвышение цены на предмет, о котором в них идет речь. Так, если вместо 1 000 сделок по поставке хлеба будет
заключено 2 000 сделок, то хотя бы наполовину они были мнимыми, тем не менее спрос на хлеб окажется
удвоившимся, и вместе с тем цена на него по сделкам непременно увеличивается, так что истинное мерило
ценности теряется и производится искусственная дороговизна, в высшей степени пагубная, когда касается
продовольствия. По этому соображению некоторые законодательства запрещали сделки на разность и
отказывали им в судебной защите, например, французское[1002].

(Наше законодательство вообще их разрешает; запрещены лишь сделки на разность, писанные на золотую
валюту. Писанные же на другую валюту сделки эти дозволены, но только владельцам торговых, промышленных
и банкирских предприятий; вместе с тем усилен надзор за деятельностью как этих предприятий, так и биржевых
маклеров[1003]. – А. Г.)

4. Запродажа

§ 37. Запродажа – это договор, по которому одно лицо обязывается продать другому, а другое купить
какую-либо вещь в известный срок за известную цену[1004]. Договор этот не есть поставка, потому что хотя по
поставке от одного контрагента другому также доставляется какое-либо имущество в известный срок и за
известную плату, но – во исполнение того же договора, тогда как все исполнение по договору запродажи
состоит в заключении договора купли-продажи. Он отличается и от купли-продажи, поскольку не
устанавливает для одного контрагента права на передачу вещи в собственность и для другого – права на
получение платы. Здесь устанавливается только право на заключение относительно вещи договора
купли-продажи в будущем: запродажа только предшествует купле-продаже.

Собственно говоря, соглашение, по которому лицо обязывается впоследствии заключить известный договор,
может предшествовать какому бы то ни было договору: точно так же, как лицо обязывается тогда-то продать
имущество, оно может обязаться, например, дать деньги взаем либо обязаться заключить договор найма и т.
д.[1005] Но в нашей практике развит в особенности договор о будущем совершении купли-продажи, и притом
более по отношению к недвижимому имуществу[1006]. А потому и законодательство упоминает особо только о
запродаже, хотя, конечно, тем не устраняются соглашения о будущем заключении других договоров.

Это явление действительности объясняется следующим: совершение купли-продажи по недвижимому

имуществу соединяется со многими формальностями, исполнение которых не во всякое время возможно для
контрагентов. Нередко бывают различные препятствия к заключению купли-продажи, например, на имуществе
лежит запрещение; между тем собственник желает произвести отчуждение имущества, которое другому лицу
желательно приобрести; вот они и договариваются о заключении купли-продажи в будущем, когда им удобно
будет исполнить формальности, требуемые при совершении купчей крепости. Кроме того, преимущественное
применение договора запродажи к недвижимому имуществу объясняется и тем, что с совершением купчей
крепости связаны довольно значительные расходы, более или менее тягостные для контрагентов. Между тем
когда купля-продажа производится между людьми близкими, то приобретатель имущества и без купчей
крепости, и без формального ввода во владение фактически может распоряжаться им наравне с собственником.
Но нужно же приобретателю имущества на всякий случай иметь какой-либо акт, который ограждал бы его от
возможных препятствий со стороны продавца. И тогда эти лица заключают относительно имущества договор
запродажи, по которому покупатель обязывается уплатить продавцу цену продажи, а продавец – когда-либо
впоследствии совершить купчую крепость на имущество и передать ее покупателю.
Существенны для договора запродажи, по определению законодательства, два условия[1007]: определение
времени, в которое должен быть заключен договор купли-продажи, и обозначение цены продажи. Определение
времени существенно потому, что иначе запродажа может оказаться договором мнимым. Например, лицо
обязывается заключить договор купли-продажи, но не определяется время совершения договора. Тогда, по
законодательству, лицо может вовсе уклониться от исполнения договора запродажи, всегда отзываясь, что
заключит куплю-продажу когда-нибудь впоследствии, хотя, по нашему мнению, если договором запродажи не
определено время совершения купли-продажи, то это значит, что лицо обязано заключить куплю-продажу во
всякое время, когда того потребует противная сторона. Время в актах договора запродажи обыкновенно или
обозначается годом и месяцем, когда должна быть совершена купчая крепость, или определяется наступлением
какого-либо обстоятельства, например, устранения препятствия к совершению купчей крепости, снятием
запрещения с запродаваемого имущества. Определение цены запродажи может остаться без всякого действия.
Два лица соглашаются заключить договор купли-продажи. На каких же условиях? Понятно, что если эти
условия не определены, то контрагенты свободно могут уклониться от исполнения договора, стоит только лицу,
запродавшему имущество, запросить за него цену чересчур высокую или покупателю предложить за него цену
несоразмерно низкую.

Совершается запродажа относительно недвижимого имущества составлением запродажной записи – акта,

оформляемого порядком нотариальным, а относительно движимого – письменным же актом порядком
домашним, хотя и словесное соглашение имеет силу[1008]. Юридические отношения по договору запродажи,
как уже сказано, состоят в том, что та и другая договаривающиеся стороны обязываются в известное время
совершить куплю-продажу, но ни лицо запродающее не вправе требовать по запродажной записи платежа цены
продажи без особого о том соглашения, ни покупатель не вправе требовать передачи себе запроданного
имущества. Законодательство даже особо постановляет, чтобы в запродажную запись не включалось условие о
сдаче запродаваемого имущества покупателю немедленно по совершении записи. В случае доказанной
передачи владения имением по запродажной записи как с продавца, так и с покупателя взыскивается штраф,
равный количеству крепостных пошлин по запродажной цене имущества, независимо от пошлин, подлежащих
уплате при совершении купчей крепости[1009]. Законодательство желает этим предупредить уклонения от
совершения купчих крепостей и платежа связанных с ними пошлин в пользу казны. Но, как мы сказали,
фактически владение недвижимыми имуществами по запродажным записям все-таки встречается.

Иногда высказывается мнение, будто только лицо, запродающее имущество, является обязанным по договору
запродажи; лицо же, имеющее в виду приобрести его, нисколько не связывается этим договором. Но такое
мнение ошибочно, противно существу договора запродажи. Напротив, точно так же, как для хозяина имущества
по запродаже устанавливается обязательство совершить относительно его куплю-продажу, так и для покупателя
устанавливается обязательство совершить этот договор; если продавец не может впоследствии уклониться от
продажи, то и покупатель не может уклониться от покупки запроданного имущества. Однако же договор
купли-продажи, как и всякий другой договор, предполагает соглашение контрагентов, готовность продавца
продать имущество, готовность покупщика приобрести его; но такого соглашения может и недоставать, так что
совершение купли-продажи может оказаться невозможным.

Таким образом, исполнения по договору запродажи вынудить нельзя, и очевидно, что запродажа нуждается в
обеспечении, которое могло бы побудить участников договора к его исполнению. Конечно, при всяком
договоре контрагенты могут уклониться от совершения действия, составляющего предмет договора, и тогда
сторона, чье право нарушается неустойчивостью противной стороны, может требовать лишь вознаграждения за
убытки, происшедшие от нарушения ее права[1010]. Уклонение одного контрагента от исполнения договора
запродажи, от совершения купли-продажи также составляет нарушение права другого контрагента и влечет за
собой обязательство вознаградить его за убытки. Но между тем как при нарушении права по другим договорам
убытки, от того происходящие, всегда более или менее осязательны и удобоопределимы, убытки,
происходящие от нарушения договора запродажи, не всегда осязательны, и не только трудно их исчислить, но
иногда даже – невозможно. Поэтому-то запродажа обыкновенно обеспечивается неустойкой, и притом столь
значительной, что она лишает контрагента всякой охоты уклоняться от исполнения договора. Неустойка эта
налагается на того и другого вместе, равная по количеству или неравная, – по соглашению между
контрагентами[1011].
5. Заем

§ 38. Заем представляет собой такое соглашение воли двух лиц, по которому одно, веритель или займодавец,
обязывается безмездно или за известное вознаграждение предоставить другому в собственность какой-либо
предмет, определяемый не индивидуально, а мерой, весом или счетом; а другое лицо, должник или заемщик, в
известный срок – возвратить ему такой же предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же
количестве[1012]. Но по наружному проявлению договора в действительности и по определениям о нем
законодательства заем соответствует нашему понятию об этом договоре не вполне, а только одной стороне
нашего понятия. В действительности обыкновенно бывает, что когда одно лицо занимает у другого деньги или
иной предмет, исполнение со стороны займодавца следует немедленно за заключением договора. Так что если
нет исполнения, не принимается и заключение договора. Например, А обращается к В с просьбой о деньгах и В
изъявляет согласие на просьбу, но все-таки не считается, что договор заключен: он заключен, когда В выдаст А
занимаемую сумму.

Примечания:

[998] Сторона эта называется поставщиком; сторона же, по отношению к которой принимается обязательство,
не имеет у нас особого названия.

[999] Ст. 1737.

[1000] Ст. 1384.

[1001] В поставках, заключаемых частными лицами с казной, цена товара всегда точно определяется при самом
заключении договора (см.: Пол. подр., ст. 26).

[1002] (Запрещение это отменено законом от 28 марта 1885 г. – А. Г.)

[1003] Ст. 14011.

[1004] Ст. 1679.

[1005] В римском праве такой договор называется pactum de pacto contrahendo.

[1006] Относительно движимого имущества запродажа встречается гораздо реже, да и в тех случаях, когда
встречается, договор является запродажей только по имени, по существу же дела это большей частью поставка.
Например, помещик запродает весной хлеб, который родится у него осенью; договор такого рода называется
обыкновенно запродажей. Но это не запродажа, потому что помещик не обязывается впоследствии заключить с
покупателем куплю-продажу относительно хлеба, а уже этим самым договором обязывается доставить ему
хлеб, но так как это обязательство относится к будущему времени и притом касается предмета, пока еще не
существующего в природе и, следовательно, не составляющего собственности помещика, то нельзя свести
договор и к купле-продаже, а следует свести его именно к поставке.

[1007] Ст. 1681, 1682.

[1008] Ст. 1683, 2031.

[1009] Ст. 1684.

[1010] Ст. 569, 570.

[1011] Ст. 1679, 1681.

[1012] Предметом займа, таким образом, могут быть не только деньги, но и другие имущества, например, хлеб,
съестные припасы и т. д. Но у нас заем, предметом которого являются не деньги, а другие предметы, называется
обыкновенно займообразной ссудой. Однако же нет никакого юридического различия между займом и
займообразной ссудой, и потому этот вид договора займа для науки не имеет никакого значения.
Нет, однако же, никакого препятствия заключить и таким образом, что одно лицо обязывается дать в заем
другому такую-то денежную сумму, а другое лицо обязывается возвратить ее тогда-то. И если факт заключения
договора, словесно или письменно, не подлежит сомнению или спорам, то займобратель вправе требовать от
займодавца передачи себе занятой суммы. И заключенный таким образом договор не будет лишь pactum de
pacto contrahendo, не будет находиться к займу в таком же отношении, как запродажа к купле-продаже, а будет
самим договором займа. Потому что по существу займа не требуется, чтобы исполнение со стороны займодавца
немедленно следовало за заключением договора, хотя, конечно, может быть заключен и такой договор, который
действительно будет договором о будущем заключении займа, pactum de mutuo contrahendo, точно так же, как
запродажа есть pactum de emtione-venditione contrahendo. Например, в настоящее время купец не нуждается в
деньгах, но они понадобятся ему тогда-то, и вот он заключил с другим лицом договор, по которому лицо это
обязывается тогда-то заключить с ним заем на такую-то сумму, а в противном случае – платить такую-то
неустойку.

Точно так же и по определениям нашего законодательства о займе он соответствует только одной стороне
нашего понятия о договоре. Законодательство устанавливает для займа известную форму, определяет именно
заемное письмо как форму для совершения займа[1013]; форма же заемного письма такая: «Занял я, – говорит
должник, – у такого-то такую-то сумму денег, которую и обязуюсь возвратить тогда-то». Так что в заемном
письме только и говорится об обязательстве должника, о возвращении суммы, а не об обязательстве
займодавца. Такая форма заемного письма образовалась, конечно, оттого, что чаще всего обязательство
займодавца исполняется уже при самом заключении договора, совпадает с ним и нет надобности об
обязательстве займодавца говорить еще в заемном письме. Тем не менее, однако же, данная форма заемного
письма видоизменяет первоначальную характеристику договора. Настоящая же форма займа должна быть
такая: «Такие-то лица, А и В, заключают договор, по которому А обязывается выдать В такое-то имущество, а В
обязывается тогда-то возвратить это имущество, т. е. имущество такого же качества и в том же количестве».
При такой форме и займодавец являлся бы лицом обязанным, тогда как при существующей форме лицом
обязанным является только должник.

Заем бывает возмездный или безмездный. Вознаграждение займодавца со стороны должника обыкновенно
определяется процентами с занятой суммы и тогда называется ростом. Но возмездие за заем может быть
определено и действительно определяется иногда иначе. Так, иногда заем заключается без условия о росте, но
должник обязывается в виде вознаграждения за заем представить верителю какую-либо вещь[1014]. Однако
условие о возмездии не составляет существенной принадлежности займа: он может быть и безмездным. Хотя
большей частью заем бывает возмездный, и возмездие составляет рост[1015]. Рост по займу соответствует цене
при купле-продаже: как цена есть эквивалент продаваемой вещи, так рост составляет эквивалент пользования
капиталом в течение известного времени.

Из политической экономии известно, что цена предмета определяется отношением спроса к предложению по
данному предмету. Точно так же и цена капитала, отдаваемого в заем, определяется отношением между
предложением капиталов и спросом на них, так что цена капитала, рост по займу выше или ниже, смотря по
количеству капиталов, предлагаемых в заем, и большему или меньшему спросу на них. Конечно, цена капитала,
устанавливаемая экономическими законами, несколько видоизменяется еще по соображению большего или
меньшего риска, какому подвергается веритель, отдавая капитал в руки должника, так что большая или
меньшая вероятность исправности должника также имеет влияние на величину роста. И рост, таким образом,
образуется их двух частей: вознаграждения за предоставление капитала в пользование на известное время и
страховой премии – вознаграждения за риск, связанный с передачей капитала в руки должника. Но все-таки
отношение между предложением капиталов и спросом на них в нормальных случаях составляет главный
элемент, которым определяется величина роста.

Между тем наше законодательство, подобно многим другим, находило до 1879 г. возможным положительно
установить maximum роста и определило его шестью процентами в год, которые назывались указными
процентами или указным ростом. Превышение же законного maximum’a, условие о большем росте,
законодательство признавало лихвой – проступком, подвергающим займодавца денежному штрафу. Но
экономическое положение нашего Отечества таково, что капиталы ценятся дороже указного роста, так что
только в редких случаях по займу платилось 6%, обыкновенно же – 8 или 10. Но так как проценты выше 6
считались лихвой и для займодавца влекли за собой штраф, то в действительности оказывалась необходимость
ложным путем обходить определение законодательства о maximum’e роста. И это достигалось тем, что из
занимаемой суммы заранее вычитался рост, условленный между контрагентами, и в заемном письме значилось,
что заем производится безмездно, а на деле должник получал от займодавца значащуюся в заемном письме
сумму только за вычетом процентов. Или поскольку этот прием удобен только при займах на короткие сроки,
при займах более продолжительных он оказывается неудобным: заемщику тогда придется получить уж очень
небольшую часть занимаемой суммы, – прибегали обыкновенно еще к другому приему. В заемном письме
прописывалось, что заем производится за указные проценты, но сумма займа проставлялась большая, чем
условились контрагенты. Прибавлялась такая сумма, которая вместе с указными процентами, нарастающими к
сроку займа, равняется 8 или 10% действительно занимаемого капитала.

И тот и другой прием были вполне достаточным для обеспечения займодавца, ибо чрезвычайно трудно
доказать, что занята действительно не та сумма, которая значится в заемном письме, а меньшая. И потому
весьма редко, можно сказать – только по исключению, применялось к делу определение законодательства о
лихве, тогда как по экономическим условиям нашего быта, как уже сказано, рост по займу только редко не
превышает указного роста.

(Эти соображения, между прочим, заставили законодателя в 1879 г. отказаться от установления maximum’a
процентов и предоставить определение их размера взаимному соглашению договаривающихся сторон[1016].
Тем не менее указный рост, также в размере 6%, сохранил известное юридическое значение, притом в таком
отношении: 1) Уплачиваются узаконенные 6% в двух случаях – когда в обязательстве размер роста не
определен и когда должник не уплатит условленного роста не менее как за год; в последнем случае с него
взыскивают узаконенный рост с условленных процентов со дня просрочки[1017]; 2) Если размер роста
превышает узаконенные 6%, то должнику дается льгота: он имеет право уплатить долг до срока – кредитор
обязан принять платеж, и притом с процентами, только по день платежа. Но, установив эту льготу в пользу
должника, законодательство приняло во внимание интересы займодавца, лишающегося вознаграждения за
пользование своим капиталом: воспользоваться правом досрочной уплаты должник может лишь по истечении
шести месяцев с заключения займа, причем за три месяца до того он должен письменно заявить займодавцу о
своем намерении произвести досрочную плату[1018]. Признавая свободу в определении размера роста,
законодательство не упускает из виду возможности злоупотребления этой свободой. – А. Г.)

Справедливо, что рост по займу – цена на капиталы – определяется экономическими законами и не подчиняется
произвольному определению положительного законодательства точно так же, как и цена каждого другого
предмета. Но справедливо и то, что заключение займа может быть сопряжено с ростовщичеством: очень
нередко лицо, занимающее деньги, находится в обстоятельствах чрезвычайно затруднительных, при которых
легко вынудить его на такие условия, на какие при других обстоятельствах лицо не согласилось бы.
Действительно, есть люди, которые пользуются такими обстоятельствами и выговаривают себе громадные
проценты – иногда 10% в месяц, а иногда и в неделю. Разумеется, такие сделки по их безнравственности
заслуживают осуждения.

(И вот законодательство признает заем при известных условиях ростовщическим, а именно: а) Когда прямо
определен или скрыт включением в капитал или в виде неустойки и тому подобное чрезмерный рост,
превышающий 12% в год; b) Когда заемщик вынужден стесненными обстоятельствами, известными
займодавцу, принять тягостные для него условия займа. Если уголовным судом заем будет признан
ростовщическим, то займодавец подлежит тюремному заключению, а иногда сверх того и денежному штрафу;
если же подобные займы выдаются в виде промысла, то виновный подлежит даже лишению прав и ссылке.
Вместе с тем ростовщическое обязательство уничтожается, и займодавец может требовать уплаты лишь
действительно данного взаймы капитала, без процентов[1019]. – А. Г.)

Заем совершается, как мы уже сказали, в форме заемного письма. Оно представляется в двух видах: в виде
крепостного заемного письма и в виде домового, или домашнего[1020]. Различие между тем и другим
заключается в том, что по крепостному заемному письму не допускается спор о безденежности, т. е. должник
против займодавца, предъявляющего крепостное заемное письмо, не может возразить, будто не получил денег,
и потому не обязан производить платеж, тогда как по домовому заемному письму такое возражение
допускается, и если справедливость его будет доказана, должник освобождается от обязательства
платежа[1021]. Различие, следовательно, между крепостным и домовым заемными письмами практическое: в
действительности нередко выдаются заемные письма, которые можно считать безденежными, но если письмо
облечено в форму нотариального акта, то уже нет спора о его безденежности. Итак, крепостное заемное письмо
есть акт нотариальный, домовое же пишется должником, подписывается и заверяется им у нотариуса не позднее
7 дней от составления, если должник живет в городе, и не позднее месяца, если он пребывает в уезде[1022].

(Явка эта отмечается нотариусом на самом заемном письме[1023] и имеет то практическое значение, что
займодавец по неявленному заемному письму при взыскании лишается трехпроцентной законной неустойки и
при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется из остатка[1024].
– А. Г.)

Заемное письмо пишется на гербовой бумаге определенного достоинства, по количеству занимаемой суммы, и
обыкновенно в такой форме: «Занял я, – говорит должник, – у такого-то такую-то сумму денег за такие-то
проценты (или без процентов), каковую сумму я обязуюсь уплатить тогда-то, а буде в срок не заплачу, то волен
он, займодавец, поступить со мной по законам»[1025].

По совершении заемного письма оно передается займодавцу, после чего именно договор и считается
восприявшим начало. Конечно, должник не передаст займодавцу заемного письма, не получив от него денег,
так что эти два действия – получение денег и передача займодавцу заемного письма – так же близки между
собой, как плата цены за имущество и передача купчей крепости. Но можно ли безусловно считать договор
заключенным по передаче заемного письма займодавцу? И необходимы ли безусловно для существования
займа совершение и передача заемного письма? Положим, должник не получил денег. Ему приходится
доказывать, что заем не состоялся. Но как доказать это? Разве займодавец согласится признать акт
несостоявшимся? Но тогда должнику нет затруднения обратно получить заемное письмо. Однако же, если будет
доказано, что деньги действительно не были выданы должнику, суд признает, что он не обязан удовлетворять
займодавца, потому что займа на деле не было[1026].

Конечно, по крепостному заемному письму должник не вправе возражать о его безденежности и суд не войдет в
рассмотрение доказательств должника, а обратит внимание только на то, что заемное письмо совершено
порядком нотариальным[1027]. Но тем не менее и крепостное заемное письмо не имеет силы безусловного
доказательства совершения займа: в иных случаях, как увидим, и оно может быть опорочено. Отсюда видно,
что с существованием заемного письма не связывается безусловно признание займа и что если даже по
соображениям формальным с существованием крепостного заемного письма связывается признание займа, то
не во всех случаях, а только иногда игнорируется его безденежность. И это соответствует существу займа как
договора, по которому обязывается и та, и другая сторона: если займодавец не исполнил обязательства,
вызывающего за собой обязательство должника, то и должник не обязан производить исполнение по договору.
С другой стороны, признание займа возможно и независимо от заемного письма.

Действительно, в юридическом быту существует очень много займов без заемных писем, а по счетам,
распискам. Но счета и расписки – только доказательства существования займа, а не формы его совершения.
Даже очень нередко заем совершается словесно, без всяких формальностей: одно лицо занимает у другого
деньги, и договор не оставляет по себе никакого следа. Но тем не менее если существование займа будет
доказано собственным признанием должника, то он будет присужден к обязательству удовлетворить
займодавца: суд не вправе признать иск неосновательным потому только, что претензия истца по займу не
подтверждается заемным письмом; все, что может сделать суд, – это взыскать с участников договора гербовый
штраф. Все это ведет к тому заключению, что заемное письмо не составляет безусловно корпуса договора
займа, как купчая крепость составляет безусловно корпус купли-продажи недвижимого имущества, а что заем
есть нечто самостоятельно существующее, но связанное безусловно с заемным письмом. Если по заемному
письму и делают заключение о существовании займа, то все-таки не безусловно.

Заемное письмо, таким образом, хотя и признано общей формой займа, но ближайшим образом обеспечивает
взыскание по займу на случай неисправности должника, затрудняет спор с его стороны, налагает на него
обязательство доказывать основательность возражений, устраняющих существование долга. А без заемного
письма положение займодавца более затруднительно, потому что тогда ему приходится доказывать
существование займа. Кроме того, при неисправности должника только займодавец, имеющий заемное письмо,
независимо от предварительного соглашения, вправе требовать от должника платежа неустойки и процентов на
занятую сумму со дня просрочки, при несостоятельности же должника участвует в конкурсе вместе с другими
займодавцами[1028].

Данная форма займа, заемное письмо, служит нередко и для других долговых обязательств, возникающих
независимо от займа. Само законодательство, имея в виду, что форма договора займа не всегда соответствует
существу юридического отношения между верителем и должником, допускает выдачу заемного письма и
независимо от займа – вследствие другого долгового обязательства, существующего между лицами. Например,
законодательство допускает выдачу заемного письма вместо платы по счету[1029], хотя долг по счету
указывает не на то, что должник занял у верителя такую-то сумму, а на то, что должник забрал у верителя
товаров на такую-то сумму. Законодательство даже вынуждает обращать долг по счету в течение полугода со
времени подписания его должником в долг по заемному письму[1030]. Конечно, действие долгового денежного
обязательства одинаково с действием займа, и поэтому может быть употреблена для него форма обязательства.
Скажем, совершается раздел наследства, одному из сонаследников достается меньшая доля, и другие
сонаследники обязываются выдать ему тогда-то такую-то сумму денег, что и обеспечивают выдачей заемного
письма. Или при продаже недвижимого имущества в кредит в купчей крепости все-таки пишется, что деньги
получены; продавец же обеспечивается в действительном платеже их выдачей от покупателя заемного письма, в
котором значится, будто покупщик занял у продавца эту сумму (цену имущества. – А. Г.).

В обоих этих случаях, равно как и во всех подобных, хотя займа на деле и не было, выдача заемного письма
признается, однако же, законной, потому что все-таки есть долговое обязательство, по поводу которого выдано
заемное письмо, – обязательство, соответствующее займу. Но если займа не было произведено на деле, не было
и другого обязательства, которое соответствовало бы займу, то заемное письмо считается безденежным и
обязательство должника, основывающееся на нем, признается ничтожным[1031]. Точно так же, когда долг по
займу или по другому основанию считается предосудительным, не заслуживающим охранения со стороны
закона или даже заслуживающим преследования с его стороны, заемное письмо признается
недействительным[1032]. Так, когда заемное письмо предъявляется ко взысканию, должнику стоит только
доказать, что занятая сумма не была передана ему от займодавца, и заемное письмо по его безденежности
признается ничтожным, разве истец докажет, что до выдачи заемного письма ответчик состоял ему должным по
долговому обязательству, соответствующему займу.

Равным образом заем по игре законодательство признает ничтожным[1033]. Под займом по игре разумеются
два вида займа: 1) Долг проигравшего выигравшему: тут, собственно, не заем, а долговое обязательство; но так
как заемное письмо составляет форму, удобную для каждого долгового обязательства, то в практике
обязательство по игре встречается именно под формой заемного письма; 2) Заем по игре – действительный
заем, произведенный для того, чтобы употребить занятые деньги на игру или заплатить долг по игре. В том и
другом случае заемное письмо считается безденежным, разве в последнем случае будет доказано, что заем
произведен для игры без ведома о том займодавца[1034]. Значит ли это, что долг по игре считается
недействительным, или только заем по игре считается предосудительным и потому признается ничтожным?
Если само долговое обязательство по игре ничтожно, то и платеж, будучи произведенным, может быть
потребован обратно. Но в законодательстве относительно долгового обязательства, возникшего по игре, нет
такого определения, которое уполномочило бы на обратное требование заплаченного, а законодательство
определяет только, что заемное письмо, выданное по игре, безденежно, следовательно ему только отказывается
в значении, само же обязательство, возникшее по игре, независимо от займа, не считается ничтожным.

Воззрение законодательства на долговое обязательство по игре таково, что пока игра производится на наличные
деньги, она может быть допущена – запрещаются у нас только азартные игры. Вообще игра на интерес не
запрещается – как карточная, так и другие игры; но когда игра производится в кредит, то она уже
предосудительна. Законодательство имеет в виду, что игра человека, не имеющего чем заплатить проигрыш, как
и заем, сделанный для игры, легкомысленна, и что как скоро игра происходит в кредит или занимаются деньги
для того, чтобы вести игру, игрок более рискует, легче решается на проигрыш, нежели когда ему приходится
расплачиваться наличными деньгами. Вместе с тем законодательство имеет в виду, что есть люди, которые
пользуются таким легкомыслием, приглашают играть в кредит, рассчитывая тем побудить другого к большему
проигрышу, будучи уверены, что рано или поздно они все-таки получат выигрыш.

Примечания:

[1013] Ст. 2031–2036.

[1014] Только у нас предоставление вещи по такому условию понимается обыкновенно как дар.

[1015] Вследствие того встречается воззрение, что заем не есть договор безмездный, что хотя бы в заемном
письме и не значилось, что должник обязан платить такие-то проценты, он все-таки должен платить указные
проценты. По этому воззрению, проценты являются не случайной, а обыкновенной принадлежностью сделки
займа (naturalia negotii). Но это воззрение совершенно ошибочно и противоречит прямому определению
законодательства (см.: ст. 2020, 2051).

[1016] Ст. 2020.

[1017] Ст. 2021, 2022.

[1018] Ст. 2023.

[1019] У. н., cт. 1802 , 1707.

[1020] Ст. 2031–2033, 2035, 2036.

[1021] Ст. 2014, п. 1; 2015.

[1022] Ст. 2036.

[1023] Нот. пол., cт. 146.

[1024] Ст. 1575, 2039; У. с. т., ст. 603, п. 2.

[1025] Ст. 2036, прил.

[1026] Ст. 2014, п. 1.

[1027] Ст. 2015.

[1028] Ст. 2039.

[1029] Ст. 2045–2047.

[1030] Ст. 2046.

[1031] Ст. 2014, п. 1; 2017.

[1032] Ст. 1529; 2014, п. 2, 3; 2025.

[1033] Ст. 2014, п. 3.

[1034] Ст. 2019.

Наконец, и нравственное чувство порядочного человека запрещает основывать долговые претензии на игре –
самом праздном и дешевом способе приобретения имущественных средств, осуждает расчеты на средства
играющего, когда в наличности у него их нет. И вот по всем этим соображениям, законодательство отказывает в
охранении долговым обязательствам, возникшим по игре. Другое дело, что в действительности эти
обязательства исполняются, и исполняются, быть может, добросовестнее, чем другие обязательства, именно
потому, что законодательство отказывает им в охранении, следовательно исполнение их составляет дело
совести и чести: очень нередко мы видим, что иные люди, вовсе не скрупулезные насчет обязательств,
аккуратны в очищении долгов по игре. Но, естественно, законодательство не разделяет такого взгляда и
остается при своем отказе в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре. Однако же только
немногие из этих обязательств подходят под определения законодательства: трудно доказать, как они возникли,
и потому чрезвычайно редко заемные письма, выданные по игре, признаются безденежными и, следовательно,
ничтожными. Точно так же не признаются действительными заемные письма, выданные для прикрытия
взяточничества[1035]: законодательство постановляет, что чиновники ни на свое, ни на чужое имя не могут
брать заемные письма от лиц, состоящих под следствием[1036].

Наконец, считаются недействительными заемные письма, выданные несостоятельным должником подложно, в

ущерб верителям, для возвращения ему имущества, которое должно бы идти на удовлетворение
кредиторов[1037]. В действительности операция эта обрабатывается так: лицо видит, что дела его идут плохо;
ему хочется обмануть кредиторов, не заплатить им долги не только из всего своего имущества, но и из того,
которое он объявит при несостоятельности; и вот он безденежно выдает заемные письма своим приятелям с
тем, чтобы они c получением по таким заемным письмам удовлетворения из конкурсной массы возвратили ему
полученное – все или за вычетом некоторой части в собственную пользу. В обоих последних случаях заемные
письма выдаются безденежно, следовательно они ничтожны уже по своей безденежности.

О недействительности тех и других законодательство постановляет еще особо, и это постановление не только
не лишнее, но имеет весьма важное практическое значение. Припомним, что спор о безденежности крепостного
заемного письма не допускается; следовательно, стоило бы только для прикрытия лихоимственных изворотов
или к ущербу кредиторов выдать крепостное заемное письмо, и цель была бы достигнута. Но при
существовании особого закона о недействительности заемных писем, выданных для прикрытия взяточничества
или в ущерб кредиторам, цель еще не будет достигнута выдачей крепостного заемного письма. Если спор о его
безденежности не допускается, то можно опорочить заемное письмо по другому основанию: по прикрытии им
взяточничества, по выдаче в ущерб кредиторам, – результат в гражданском отношении будет один и тот же:
заемное письмо будет признано не подлежащим удовлетворению, ничтожным.

Права верителя по займу следующие.

1) Он вправе требовать от должника удовлетворения по заемному письму[1038]. Об этом праве займодавца

здесь говорить, собственно, нечего: оно вполне соответствует общему праву верителя на получение
удовлетворения по обязательству, т. е. удовлетворение по займу должно быть произведено сполна, в
надлежащее время, в надлежащем месте. Если контрагенты договорились так, что платежу долга должен
предшествовать платеж роста в годичные или другие сроки, то с наступлением каждого такого срока
займодавец вправе требовать платежа выговоренного роста.

2) Займодавцу принадлежит по отношению к должнику право зачесть долг, т. е. покрыть им другое долговое
обязательство, по которому сам займодавец является должником. Юридическое воззрение действительности не
представляет никакого сомнения насчет существования этого права, хотя в законодательстве нет на то прямого
указания. Но, конечно, и здесь зачет может иметь место лишь при известных условиях, с которыми
познакомимся впоследствии, когда будем говорить о прекращении обязательств.

3) Займодавец может принадлежащее ему право по займу, как и право по каждому почти другому
обязательству, уступить другому лицу. Уступка эта совершается или посредством особого акта, или
посредством передаточной надписи на заемном письме[1039] и совершается по займу чаще, нежели по другим
договорам. (Надпись должна быть явлена нотариусу к засвидетельствованию в те же сроки, как являются
домовые заемные письма; неявка ее влечет за собой те же последствия, как и неявка домовых заемных
писем[1040]. – А. Г.) Но когда заемное письмо имеет вид закладного акта, когда заем обеспечен залогом, то
передача права по займу не допускается без согласия должника; при согласии же его совершается не иначе как
посредством особого акта, а не передаточной надписью[1041]: законодательство имеет в виду, что при займе,
обеспеченном залогом, должнику не все равно, кому состоять должным, кому предоставить право залога.

(4) Займодавец имеет право дать должнику отсрочку, сделав соответствующую надпись на заемном письме или,
если оно не находится при займодавце, выдав в том особую расписку с обязательством при первой возможности
заменить ее надписью[1042]; если по выдаче такой расписки займодавец, не заменив ее надписью, передаст
заемное письмо другому лицу, то должник не обязан платить цессионарию; последний может предъявить свое
обратное требование к займодавцу-цеденту[1043].

5) Займодавец вправе при желании должника обратить бессрочное обязательство в срочное, тоже без
совершения нового акта, а ограничиваясь или надписью, или временной распиской[1044]. – А. Г.)

6) При неисправности должника займодавец может тотчас же прибегнуть к законной защите для принуждения
должника к удовлетворению: волен займодавец поступить с должником, который не платит в срок, по закону.
Но займодавец может и не прибегать тотчас же при неисправности должника ко взысканию, а может отложить
его до другого времени; только тогда он должен принять некоторую меру для полного охранения своего права.
Меру эту составляет явка заемного письма по сроку: в течение трех месяцев со дня просрочки займодавец
должен заявить о неплатеже по заемному письму нотариусу, и это-то заявление называется явкой по
сроку[1045], а также протестом[1046]. Явка по сроку имеет то практическое значение, что при
несостоятельности должника заемные письма, не явленные по сроку, удовлетворяются уже после заемных
писем, надлежащим образом засвидетельствованных и явленных по сроку. Однако же упущение явки нередко
встречается в действительности, во-первых, потому, что с явкой заемных писем по сроку законодательство
связывает взыскание нотариальных издержек[1047]. Во-вторых, нередко потому, что должник обещает
займодавцу непременно удовлетворить его, просить не оглашать его, должника, неисправность; займодавец
соглашается, ожидает исполнения по договору со стороны должника, и в этом ожидании проходит срок явки
(три месяца), после которого она, хотя бы и была сделана, уже не имеет значения для займодавца, не
гарантирует его права на удовлетворение наравне с заемными письмами, явленными по сроку в течение
установленного для того времени. Или займодавец может немедленно требовать удовлетворения по заемному
письму[1048]. Но только по исключению он обязан дать ход взысканию. Так, когда должник объявляется
несостоятельным, то полагается известный срок, в течение которого займодавец должен представить свое
долговое обязательство на несостоятельного должника ко взысканию даже и тогда, когда срок требования и не
наступил еще; в противном случае займодавец не получает удовлетворения из наличного имущества
несостоятельного должника или получает его только уже по удовлетворении требований, предъявленных в
срок.

В практике нередко встречается также, что наследники умершего лица вызывают его кредиторов предъявить им
долговые претензии на наследователя к такому-то сроку, причем объявляют: кто к назначенному сроку
долговую претензию не предъявит, не получит удовлетворения. Но эти вызовы не так страшны, как кажутся с
первого взгляда. Если только займодавец обережет себя от действия давности, что нисколько не зависит от
произвола должника, то каковы бы ни были угрозы наследников, займодавец во всякое время может требовать
удовлетворения, и нет ему надобности соблюдать срок, назначенный наследниками. Наследники не могут даже
отказаться от платежа процентов по заемному письму потому только, что займодавец не представил его ко
взысканию. Если наследники хотят очистить долговое обязательство наследодателя, то их дело – отыскать
займодавца или представить долговую сумму в суд[1049]. При производстве взыскания займодавец
удовлетворяется как в капитальной сумме, так и в процентах на нее, какие были выговорены[1050]. Кроме того,
в его пользу взыскиваются с должника указные проценты на занятую сумму, хотя бы они и не были
выговорены, со времени просрочки по день платежа и единовременно 3% этой суммы (или неуплаченной ее
части) в виде штрафа, неустойки за неисправность – также независимо от соглашения между
контрагентами[1051].
Этот указный рост и эта законная неустойка по заемному письму объясняются тем, что в редких случаях
займодавец может доказать, какой именно он претерпевает убыток вследствие неисправности должника; вот
поэтому-то законодательство постановляет, что независимо от всяких доказательств убытка неисправность
должника имеет для него последствием обязательство платить указный рост со времени просрочки по день
платежа и, кроме того, заплатить неустойку[1052]. Трудно только сказать, почему именно 3% составляют
законную неустойку, тем более что эти 3% взимаются единовременно. Но, разумеется, по взаимному
соглашению контрагентов может быть определено и иное последствие неисправности должника: обязательство
платить неустойку может быть устранено, может быть и усилено против законного. Само взыскание по
заемному письму производится на общем основании из движимого и недвижимого, наличного и долгового
имущества неисправного должника.

Права должника: 1) Он не только обязан в срок удовлетворить займодавца, но и вправе заплатить ему в срок:
должник может требовать, чтобы займодавец в срок заемного письма принял от него платеж, а в противном
случае может представить долговую сумму в суд и тем разрешить обязательство и устранить от себя
последствия просрочки[1053]. (Обязанность удовлетворить займодавца по смерти должника переходит на его
наследников; раз приняв наследство, они отвечают всем своим имуществом; исключение составляют
бессрочные заемные обязательства: по бессрочному заемному обязательству наследник отвечает лишь в
пределах принятого им наследства, но отнюдь не собственным имуществом[1054]. – А. Г.) 2) Подобно
займодавцу, и должник может произвести зачет и тем удовлетворить займодавца. 3) После полного платежа по
заемному письму, равно как и по уплате части долга, должник вправе требовать от займодавца расписки в
получении платежа, которая может быть или сделана на самом заемном письме или выдана в виде отдельного
акта[1055]. Собственно, платеж и выдача расписки в получении его должны происходить одновременно; но
поскольку трудно соблюсти полную одновременность обоих действий и займодавец все-таки заявляет в
расписке, что он получил платеж, то в действительности обыкновенно платеж предшествует выдаче расписки,
хотя, впрочем, нередко также расписка в получении платежа предшествует выдаче денег – такова, например,
практика казенных мест. Если бы займодавец, получив деньги, отказал должнику в выдаче расписки или
должник отказался произвести платеж после того, как займодавцем сделана уже на заемном письме отметка о
получении его, то следует немедленно объявить о случившемся полиции, которая и возбуждает уголовное
преследование[1056].

Конечно, не всегда сторона потерпевшая имеет возможность доказать присвоение или мошенничество, так что
не всегда она может рассчитывать на успех. Поэтому лучше всего производить платеж в присутствии
свидетелей, на которых в случае надобности можно было бы сослаться. Но нельзя сказать, что отказ займодавца
в выдаче расписки рождает для должника право требовать платеж обратно: если до платежа займодавец отказал
в выдаче расписки, то, конечно, должник может не производить платежа, может принять отказ займодавца за
отказ в принятии самого платежа; но когда отказ последовал уже по получении платежа, то должник может
требовать только расписку. (Кроме расписки и свидетельских показаний доказательством платежа служит и
внешний вид акта: наддранное заемное письмо дает основание предположить, что платеж произведен;
предположить это, однако, может быть разрушено доказательством противного[1057]. – А. Г.)

Заем прекращается общими способами прекращения обязательств: платежом, отречением займодавца от своего
права, прощением долга, по давности и т. д. В особенности здесь приходится сказать несколько слов только о
давности. Она и по отношению к займу следует общим правилам, начинается со времени неисправности
должника, т. е. с того времени, как займодавец вправе требовать платежа, а платеж не производится. Но платеж
части долга считается фактом, прерывающим течение давности[1058]. Так, если в течение 6 лет со времени
просрочки должник не заплатил долга, то по истечении еще 4-х его обязательство и вовсе прекратится; но если
по истечении 6 лет должник уплачивает займодавцу часть долга, то обязательство заплатить остальное
прекратится для должника только по истечении еще 10-ти со времени уплаты. И это очень естественно, ибо мы
знаем, что прекращение обязательства по давности сводится к давности иска: по истечении 10-летнего срока со
времени просрочки обязательства иск по нему устраняется[1059], а с этим связывается и то последствие, что
должник освобождается от взыскания долга. Но если должник в течение давностного срока иска уплачивает
часть долга, то это вполне оправдывает займодавца в непредъявлении иска: он не пренебрегает своим правом,
он считает долг за должником, принимает платеж и только по снисхождению не предъявляет против него иск.
Вот почему в этом случае законодательство считает срок давности со времени последнего платежа.
(Спрашивается, с какого же времени считать срок давности по бессрочным заемным обязательствам?
Законодательство дает прямой ответ на этот вопрос: со дня предъявления самого обязательства ко
взысканию[1060]. Следовательно одного бесплодного обращения займодавца к должнику с требованием
платежа еще недостаточно: должник считается повинным в просрочке лишь по неуплате долга после
предъявления к нему иска; с этого момента и исчисляется течение давности. Практическое значение этого
правила то, что сколько бы лет займодавец ни воздерживался от предъявления иска по бессрочному
обязательству, он права своего не теряет и, с другой стороны, раз предъявив иск, теряет свое право вследствие
«нехождения по делу» в течение 10 лет. Первый из этих выводов, однако, в применении своем ограничивается
пределами жизни должника; по смерти его займодавец может потерять свое право вследствие давности, если
«оставит его в безгласности», т. е. не предъявит иск в течение 10 лет со времени смерти заемщика[1061]. – А. Г.)

Наконец, спорным является вопрос: вовсе ли освобождается должник от обязательства по давности иска, или
займодавец независимо от иска может получить удовлетворение по обязательству и по истечении срока
давности? Так, когда сам займодавец оказывается должным своему бывшему должнику, то, по мнению одних,
имеет место зачет, тогда как, по мнению других, с истечением давностного срока иска по обязательству
прекращается само право на удовлетворение по этому обязательству.

(Ни то ни другое решение вопроса в такой безусловной форме неверно – все зависит от желания должника.
Вопрос о давности иска не возводится нашим законодательством в вопрос права публичного, что уже видно из
прямого запрещения суду ex officio возбуждать этот вопрос[1062]. Если должник желает воспользоваться
выгодами давностного прекращения иска, он ими пользуется, не желает – не пользуется. Так и в данном случае:
если должник согласен на зачет, тогда требования зачитываются, если не согласен – право на удовлетворение
почитается прекратившимся и о зачете не может быть речи. – А. Г.)

6. Наем имущества

§ 39. Наем имущества – это договор, по которому одна сторона предоставляет другой пользование какой-либо
вещью на известное время за известное вознаграждение[1063]. Таким образом, существенные составные
элементы имущественного найма – лица договаривающиеся, предмет найма, срок и вознаграждение за наем.
Лица, участвующие в договоре, это – лицо, отдающее имущество внаем, называемое обыкновенно хозяином
(хотя и не всегда лицо это есть собственник имущества), и лицо, нанимающее имущество, называемое
нанимателем. Сверх общей способности к гражданской деятельности, способности вступать в договоры
вообще, от лица, отдающего имущество внаем, требуется еще способность распоряжаться вещью, не
распоряжаться вещью вообще, а только пользованием ее, так что, например, запрещение не распространяется на
право отдавать ее внаем, ибо запрещение, собственно, касается только отчуждения вещи и тех действий,
которые могут вести к отчуждению, как, например, залог.

Разумеется, если лицо совершенно ограничено относительно распоряжения вещью – собственник ограничен во
владении, пользовании и распоряжении вещью, – то и отдача ее внаем не составляет права лица. Но при этом не
требуется, чтобы лицо, отдающее имущество внаем, было собственником его, а довольно, если лицо имеет
право пользования вещью, и оно может отдавать ее внаем. Поэтому и наниматель имущества как лицо,
имеющее по отношению к нему право пользования, может отдать его внаем другому лицу. Действительно, мы
беспрестанно видим, что лицом, отдающим имущество внаем, является не хозяин, не собственник имущества, а
наниматель его, арендатор. Так, очень нередко лицо нанимает дом или землю, но само не пользуется
имуществом – не живет в доме, не обрабатывает землю, а извлекает из имущества доход тем, что отдает его
внаем другим лицам. От лица, нанимающего имущество, сверх способности к гражданской деятельности,
говоря вообще, не требуется еще каких-либо особых условий для заключения договора найма.

Предмет найма называется нанимаемой вещью, нанимаемым имуществом. Ближайшим образом таким
предметом являются физические вещи, одушевленные и неодушевленные. Однако же не всякая физическая
вещь способна быть предметом найма, а только такая вещь, которая не уничтожается непосредственно от
употребления, употребление которой, сообразно ее существу, не состоит в потреблении; словом, только вещь
непотребляемая может быть предметом найма. Например, хлеб, мясо, другие съестные припасы не могут быть
предметом найма, потому что пользование этими предметами непосредственно ведет к уничтожению их, а
уничтожение вещи составляет уже осуществление права распоряжения ею – неотделимую составную часть
права собственности, нанимателю же принадлежит только право пользования вещью. Точно так же не могут
быть предметом найма имущества, индивидуальность которых не имеет значения, скажем, деньги, пользование
которыми состоит в их отчуждении[1064]. Кроме того, некоторые имущества не могут отдаваться внаем для
известного рода пользования ими, по особому определению законодательства, хотя по существу своему они и
могли бы быть употреблены к тому. Например, церковные и монастырские здания не могут отдаваться внаем
под торговые и трактирные заведения[1065].

Примечания:

[1035] Ст. 2025.

[1036] Но примечательно, что законодательство не считает недействительным заемное письмо, данное

чиновнику родственником подсудимого: как будто на стороне подсудимого не может быть подставного лица.

[1037] Ст. 2014, п. 2.

[1038] Ст. 2050, 2051.

[1039] Ст. 2058, 2059.

[1040] Ст. 2060, 2063.

[1041] Ст. 1653, 1678.

[1042] Ст. 2040.

[1043] Ст. 2044.

[1044] Ст. 2041.

[1045] Ст. 2056.

[1046] Нот. пол., cт. 146.

[1047] Там же, cт. 201, 208.

[1048] Ст. 2056.

[1049] Ст. 2055.

[1050] Ст. 2051.

[1051] Ст. 1575, 2039.

[1052] Но когда заем обеспечен залогом недвижимого имущества, указный рост и неустойка не взыскиваются,
так как тогда при неисправности должника залогопринимателю передается в управление заложенное
имущество с правом пользования им, и это полагается достаточным возмездием за штрафной рост и неустойку
(см. ст. 1575; У. г. с., ст. 1128).

[1053] Ст. 2055.

[1054] Ст. 1259, пр.

[1055] Ст. 2052–2054; У. г. с., ст. 473 .

[1056] У. н., cт. 174, п. 3; 176, 1681; У. у. c., ст. 49, 297.

[1057] Ст. 2053.

[1058] Ст. 1550.

[1059] Ст. 1549.

[1060] Ст. 1549.

[1061] Ст. 1259, прим.

[1062] У. г. с., cт. 706.

[1063] Договор этот имеет у нас еще и другие названия: например, называется он отдачей в содержание,
отдачей в оброчное, арендное, кортомное содержание, арендой, прокатом; говорят также нередко о снятии
какого-либо имущества, допустим, мельницы. Все эти названия указывают на один и тот же договор
имущественного найма, хотя и есть между ними некоторая разница в употреблении, так что большей частью
каждое имя дает договору особый оттенок: так, арендой, кортомом называется обыкновенно наем земли, дома,
вообще имущества недвижимого, а прокатом – наем мебели, платья, вообще имущества движимого.

[1064] Только по исключению деньги могут быть предметом найма. Например, лицу нужно показать, что у него
есть деньги, и для этого лицо нанимает деньги у другого: в этом смысле они могут быть предметом найма; но
это – не нормальное употребление денег, а исключительное.

[1065] Ст. 1711.

С другой стороны, не одни физические вещи, а и другие имущества могут быть предметом найма. Так, откупная
система представляет собой наем права – вещи бестелесной, обыкновенно права исключительного, пользование
которым может быть приобретено только по какому-либо договору, и есть интерес приобрести это пользование.
Поэтому нужно принять, что всякого рода имущества, предоставляющие какую-либо возможность пользования,
могут быть предметом найма, и для понятия о пользовании нисколько не существенно, чтобы наниматель
непосредственно пользовался нанятым имуществом, удовлетворял им какую-либо свою потребность, лишь бы
только он мог извлекать для себя из имущества какую-либо пользу.

Далее, существенную принадлежность найма составляет условие о сроке[1066]. По договору найма наниматель
приобретает право пользования имуществом; понятно, что это право должно быть ограничено известным
сроком, иначе пользование фактически перейдет в право собственности – тем легче, что с ним соединяется
обыкновенно и владение вещью. Вот почему когда устанавливается право пользования относительно
какой-либо вещи не на определенное только время, а навсегда, то право пользования рассматривается не как
следствие договора найма, а как право на чужую вещь (хотя бы непосредственным основанием такого права и
было соглашение хозяина имущества с субъектом права пользования – договор), и обыкновенно такое
имущество не поступает во владение субъекта права пользования. Например, по договору лицу предоставляется
право проезда через чужую дачу – это не наем, а установление права на чужую вещь, установление его
посредством договора. При всем том, однако же, срок не имеет такого значения для договора найма, чтобы
неустановление его в отдельном договоре делало договор недействительным. Когда наем совершается
письменно и акт является к засвидетельствованию нотариусу, быть может, он откажет в засвидетельствовании
договора, не определяющего срока найма, на том основании, что законодательство считает срок существенной
принадлежностью этого договора. Но с научной точки зрения, договор найма, в котором не означено срока,
нельзя считать недействительным: если в отдельном договоре срок не определен, то это не значит, что договор
заключен бессрочно. Это значит, что срок договора наступает тогда, когда та или другая из договаривающихся
сторон потребует его прекращения, так что, следовательно, срок только не определен точно при самом его
заключении, а контрагенты предоставили себе определить его впоследствии. Большая или меньшая
продолжительность срока найма зависит от соглашения контрагентов, и нередко договор этот заключается на
срок, далеко превышающий вероятное продолжение человеческой жизни.

Например, в Англии очень употребительна аренда земли на 50, 60 и 99 лет. Но наше законодательство по
отношению к имуществам недвижимым не допускает найма на такой продолжительный срок, а полагает
нормально 12 лет как maximum срока найма[1067]. Причина заключается, вероятно, в опасении, чтобы наем не
прикрывал собой перехода права собственности. Это было бы убыточно для казны, так как переход права
собственности по недвижимому имуществу доставляет ей довольно значительный доход. Эта причина тем
более вероятна, что maximum срока найма только и устанавливается относительно найма имущества
недвижимого; об имуществе же движимом законодательство при этом умалчивает и тем предоставляет
заключать относительно его наем и на срок продолжительнее 12-летнего. Переход права собственности по
движимому имуществу не доставляет казне дохода, и потому законодательству нет интереса препятствовать
прикрытию перехода права собственности путем найма, да и гражданам нет побуждения прибегать к тому
прикрытию.

Установление законного maximum’a срока найма имеет то значение, что наем, заключенный на срок более
продолжительный, действителен только на 12 лет, с истечением же их прекращается, а не то, чтобы наем был
недействителен от начала. Такое решение вопроса о значении maximum’a срока найма основывается на
соображении, что когда лицо заключает договор, положим, на 13 лет, то это значит, что лицо заключает договор
на 12 лет и еще один год; и вот по отношению к 12 годам договор действителен, а по отношению к одному году,
следующему за ними, недействителен. И что наше решение вопроса не противоречит законодательству,
подтверждается тем, что само оно указывает на случай прекращения договора по истечении 12-летнего срока,
тогда как до того времени признает договор действительным.

Законодательство обращает внимание на случай, когда наниматель возвел на арендуемой земле какое-либо
здание или произвел какие-либо издержки на улучшение имущества, что, конечно, всего естественнее может
случиться при заключении договора на срок продолжительнее
12-летнего, и определяет, как раcчитать нанимателя[1068]. Странным кажется попечение законодательства об
удовлетворении нанимателя, который заключил договор совершенно незаконно: естественнее было бы все
издержки на постройку здания или улучшение имущества оставить на нанимателе и не признавать за ним права
на вознаграждение. Но это повело бы к обогащению хозяина имущества, который со своей стороны поступил
так же незаконно, заключив договор на срок более продолжительный, чем дозволяется. Поэтому
законодательство стремится только уничтожить договор по истечении срока, а затем предоставляет каждой
стороне ее имущество, т. е. допускает вознаграждение нанимателя за издержки, за вычетом, разумеется, тех
выгод, которые получил он от постройки здания или улучшения имущества.

Только по исключению допускает законодательство наем на срок свыше 12-летнего. Так, оно допускает наем до
30-летнего срока относительно благоприобретенных пустошей, когда наниматель имеет в виду построить на
пустоши какое-либо здание, возвести фабрику, мельницу и тому подобное с тем, чтобы по окончании срока
найма заведение сделалось собственностью хозяина земли без всякого с его стороны вознаграждения
нанимателю или с незначительным только вознаграждением[1069]. Законодательство принимает в
соображение, что в течение 12 лет наниматель не успеет извлечь из своего заведения надлежащих выгод; и вот,
благоприятствуя застроению пустошей, заведению фабрик и заводов, оно допускает и более продолжительный
срок найма. Исключение допускается в видах поощрения горной промышленности, которая требует затраты
значительного капитала, притом учитывается несколько медленное производство разработки, так что и думать
нельзя, чтобы кто-нибудь взялся разрабатывать чужие рудники, нанимая их у хозяина на 12 лет. Поэтому
законодательство для найма земель с целью устроить на них горные заводы, завести разработку рудников
допускает заключение договора на срок еще более продолжительный, даже на время неограниченное, пожалуй,
на 100 лет и более (под условием испрошения на это соизволения верховной власти[1070] и т. д. С другой
стороны, законодательство по некоторым видам найма уменьшает общий законный срок; например, владельцы
майоратных имений в западном крае могут отдавать внаем запасные земли на срок не свыше шести лет[1071] и
др. – А. Г.).

Наконец, существенную принадлежность найма составляет вознаграждение за пользование имуществом –

наемная плата[1072]. Так что отсутствие вознаграждения изменяет существо договора: он становится другой
сделкой (а не то, чтобы договор был недействителен. – А. Г.) – дарением, а именно: по отношению к имуществу
движимому ссудой, а по отношению к недвижимому дарением в тесном смысле. Величина наемной платы
вполне зависит от соглашения контрагентов, и сообразна ли она имуществу или нет – все равно. Но, разумеется,
нормально вознаграждение при найме обусловливается экономическими законами, как и цена при
купле-продаже: обстоятельство, часто ли заключается наем относительно данного имущества, много ли
имуществ такого рода предлагается внаем – имеет решительное влияние на установление наемной платы.
Рассчитывается эта плата различно: или на известные периоды времени – по годам, месяцам и так далее, или
определяется за все время пользования имуществом, от начала до конца договора.

Всего чаще наемная плата бывает денежная, т. е. вознаграждение за пользование нанятым имуществом
составляет какая-либо денежная сумма. И законодательство в такой степени отстаивает денежную наемную
плату, что хотя бы наниматель обязывался платить не деньгами, а другими предметами, требует, чтобы наемная
плата всегда сводилась к денежной сумме. Быть может, сближение найма с куплей-продажей наводит
законодательство на такое требование, а может быть, оно имеет в виду уловить то, что происходит в
действительности, когда чаще всего наем представляется договором денежным. Но все-таки денежная плата не
имеет для найма такого значения, как для купли-продажи: для последней понятие о цене как о денежном
вознаграждении продавца существенно, ибо как скоро при отчуждении вещи в собственность другого лица
полагается вознаграждение, не имеющее значения цены, – не денежное вознаграждение, то искажается сама
природа купли-продажи, является уже другой договор – мена. Для найма же нисколько не существенно,
представляется ли денежное или другое вознаграждение.

В сделках, совершаемых независимо от участия общественной власти, действительно, нередко выговаривается

по найму вознаграждение, состоящее не в деньгах, а в других вещах, и эти вещи не сводятся к денежной оценке.
Например, при отдаче земли под посев хлеба хозяин земли отдает ее в пользование стороннему лицу и
выговаривает себе за то половину (или другую долю. – А. Г.) произведений, которые даст земля, будучи
обработана за счет нанимателя. Точно так же бывает, что по найму выговаривается денежная плата и еще
что-либо сверх нее. И в том, и в другом случае природа найма не искажается: наем требует только
вознаграждения, а оно может состоять как в деньгах, так и во всяком другом имуществе.

Да и само законодательство допускает иногда иное вознаграждение при найме, а не денежную плату. Например,
предоставляет собственнику пустоши отдать ее внаем для устройства какого-либо заведения с тем, чтобы пока
продолжается договор (а он, как мы видели уже, может продолжаться до 30 лет. – А. Г.), собственник не
получал от нанимателя никакого вознаграждения за пользование его землей, а по истечении срока договора все
построенное на земле поступило бы в собственность хозяина земли, – это так называемый наем из
выстройки[1073]. Он заключается обыкновенно при таких обстоятельствах, что у одного лица есть капитал,
заключающийся в земле, но сам по себе не дающий дохода, а у другого лица есть денежный капитал, который
может дать доход, но для этого нуждается в земле. Так как при иных видах пользования землей в
непродолжительное время может быть извлечен из нее такой доход, который не только составит хороший
процент на капитал, но и вознаградит сам капитал, затраченный, например, на постройку здания, то, понятно,
есть расчет даже на короткое время воспользоваться землей с тем, чтобы впоследствии лишиться затраченного
капитала.

И для собственника земли выгодно отдать ее внаем из выстройки: земля его получит большую ценность и по
истечении срока найма доставит возможность получать от нее доход. Например, лицо нанимает землю для
устройства мельницы сроком на 25 лет, а по истечении этого срока мельница сделается собственностью хозяина
земли. До истечения срока договора наниматель столько может выручить от устроенной им мельницы, что не
только возвратится капитал, затраченный на ее устройство, но и получатся на него значительные проценты;
хозяин же земли по окончании срока договора становится собственником мельницы и получает возможность
извлекать из нее доход, тогда как земля сама по себе, быть может, не дала бы ему никакого дохода. Таким
образом, наем из выстройки вполне соответствует условиям экономического быта и поэтому-то весьма нередко
встречается в действительности. Например, окрестности Петербурга покрыты дачами; но известно, что в
значительной части эти дачи устроены по договору найма из выстройки. И точно так же в других местностях
земля, необходимая для устройства мельницы, какого-либо завода, фабрики и тому подобного, очень нередко
нанимается из выстройки. Но при этом совершенно необходим более продолжительный срок найма, ибо разве
по исключению только в течение 12 лет можно возвратить путем дохода капитал, затраченный на устройство
здания, завода, мельницы и прочего, получив на него достаточные проценты.

Совершается договор найма словесно, когда заключается относительно какого-либо движимого имущества, и
письменно – с явкой акта к засвидетельствованию, когда заключается относительно недвижимого
имущества[1074] (таково общее правило, но по исключению иногда наем движимого имущества совершается
письменно, а именно – наем мореходных и речных судов. Иногда наем недвижимого имущества совершается
словесно – наем крестьянских земель[1075], городских строений и земельных участков. Но в последнем случае
несоблюдение письменной формы дает при взыскании хозяину право получить долг лишь после
удовлетворения других кредиторов – по актам, установленным порядком совершенным и
засвидетельствованным[1076]. В некоторых случаях, когда наем совершается письменно, требуется оформление
его порядком крепостным, т. е. совершение его младшим нотариусом и утверждение старшим[1077], например,
при найме земель в Ялтинском уезде Таврической губернии сроком до 90 лет[1078]. – А. Г.) и когда при найме
всякой недвижимости наемная плата выговаривается вперед более чем за год[1079].

Последний случай объясняется тем, что последствием заключения такого договора бывает наложение
запрещения на имущество, а наложение запрещения есть действие, исходящее от старшего нотариуса. Поэтому
и утверждает договор, вследствие которого должно быть наложено запрещение на имущество, то же лицо,
которому вообще предоставлено ведение дел по корроборации. Однако же и в тех случаях, когда, по
определению законодательства, наем оформляется порядком нотариальным, он делается нередко словесно (или
письменно, но порядком домашним) и пользуется признанием со стороны судебных мест. Судебные места
руководствуются существом дела и обращают внимание на явления действительности; не встречая в
законодательстве решительного непризнания действительности найма вне формы явочного акта, они не могут
игнорировать такой договор, так как в юридическом быту он признается вполне действительным. И в самом
деле, только относительно того случая, когда требуется совершение договора найма крепостным порядком с
наложением запрещения, законодательство прямо указывает, что при уклонении от этого правила договор
недействителен. Но и в этом случае недействительность договора не имеет такого значения, чтобы можно было
отозваться о нем: nihil actum est, чтобы хозяин имущества, получивший наемную плату вперед более чем за год,
мог отдать его внаймы другому лицу или чтобы наниматель по заживе заплаченных вперед денег мог
продолжать пользоваться имуществом, не платя денег; а только когда договор не совершен крепостным
порядком, последующий приобретатель имущества не обязан его уважать.

Юридические отношения, возникающие по договору найма, сами по себе довольно ясны. Наниматель вправе
требовать от хозяина нанятого имущества, чтобы он предоставил ему пользование этим имуществом на время
договора, а если имущество таково, что пользование им предполагает владение, – например, нанимается
лошадь, другое какое-либо животное, – то наниматель вправе требовать передачи себе и владения. Это
пользование имуществом со стороны нанимателя должно быть сообразно его назначению, не выходить из
пределов договора и не вести к повреждению, а тем более к уничтожению имущества[1080]. Но возникает
вопрос: может ли наниматель передать право пользования имуществом другому лицу, или он может только сам
непосредственно осуществлять это право? Вопрос, очевидно, сводится к другому вопросу: осуществляется ли
право пользования предоставлением его за известную плату другому лицу? Но мы уже знаем, что право
пользования осуществляется как непосредственным употреблением вещи со стороны субъекта права, так и
посредством извлечения из него гражданских плодов, доходов. Поэтому можно признать за норму, что
наниматель имущества вправе отдавать его внаем другому лицу, заключать sublocatio.

Так обыкновенно принимается и в действительности. Но, конечно, если хозяин имущества не желает передачи
его нанимателем другому лицу, то может включить в договор особое о том определение. Так, бывает иногда,
что дом отдается внаем и с тем вместе контрагенты условливаются, что постоялец не вправе пускать других
постояльцев. Однако же такое ограничение нанимателя не влечет за собой недействительности найма, если
наниматель поступает вопреки ограничению; только наниматель, поступивший вопреки условию, является
нарушителем договора и подлежит ответственности перед хозяином имущества.

При этом нужно заметить, что не всякая передача пользования нанятым имуществом со стороны нанимателя
другому лицу представляется вторичным договором найма – сублокацией, иногда передается само право по
договору первого найма, так что на место нанимателя вступает другое лицо, и сделка представляется не новым
договором найма, а уступкой, цессией права по договору. Например, А нанимает дом и, между прочим,
обязывается не пускать от себя постояльцев, не вступать в договор найма, но до истечения срока договора
передает контракт лицу С, так что С вступает в отношения с А; тут нельзя сказать, что А пустил постояльца,
заключил договор сублокации и тем нарушил условие договора, А только уступил свое право другому лицу, что
составляет совершенно иное юридическое отношение. Именно между сублокацией и уступкой права
пользования, приобретенного по найму, представляется та разница, что при сублокации право пользования
имуществом сохраняется за первым нанимателем и сублокация является только осуществлением этого права.
Так что сублокатор не перестает быть ответственным лицом перед хозяином нанятого имущества, а остается к
нему в прежнем юридическом отношении. Тогда как при уступке права пользования, приобретенного по найму,
право это все переходит к другому лицу и представляется не осуществлением права пользования, а передачей
его, поэтому наниматель перестает быть ответственным лицом перед хозяином имущества, совершенно
выбывает из юридического отношения. Сообразно этому сублокация не нуждается в согласии хозяина
имущества и даже может произойти вопреки его несогласию, а вот уступка права пользования по договору
найма может совершиться лишь с согласия хозяина имущества.

Хозяин имущества вправе требовать от нанимателя производства условленного платежа, притом, согласно
договору, в начале его, по срокам или по истечении срока, разом за все время продолжения найма или по
частям; по истечении же срока найма хозяин имущества вправе требовать от нанимателя возвращения его в
целости[1081]. В случае повреждения имущества со стороны нанимателя имущество это, если оно движимое,
отдается нанимателю, а хозяин вознаграждается ценой имущества, определяемой или взаимным соглашением
контрагентов, или оценкой экспертов; если оно недвижимое, то возвращается хозяину, а наниматель
вознаграждает собственника за убытки[1082]. Но не всякая порча нанятого имущества компенсируется
собственнику. Так, повреждение имущества, составляющее естественное последствие пользования, не
вознаграждается: пользование всегда более или менее оставляет по себе след; имущество старое – не то, что
новое, и последствие пользования, так сказать, нормальный убыток в ценности вещи. Равным образом за
случайное повреждение или даже гибель вещи наниматель не отвечает, потому что при этом со стороны
нанимателя нет нарушения права.

Примечания:

[1066] Ст. 1691.

[1067] Ст. 1692.

[1068] Ст. 1706.

[1069] Ст. 1693.

[1070] Там же.

[1071] Ст. 505.

[1072] Ст. 1691.

[1073] Ст. 1697.

[1074] Ст. 1700.

[1075] Там же.

[1076] Ст. 1702; У. г. с., ст. 956, 1214, 1215.

[1077] Нол. пот., cт. 158, п. 6.

[1078] Ст. 1693. Но само собой разумеется, что для тех видов найма, для которых допущена словесная форма
совершения, допущена и форма письменная неявочная. Действительно, очень часто люди, занимающиеся
отдачей внаймы движимости как промыслом, совершают договор письменно, но порядком домашним, без явки
у маклера. Например, при отдаче вещи напрокат. Или когда содержатель библиотеки заключает договор об
отдаче книг для чтения, ярлык, письменный или печатный, составляет акт, свидетельствующий о заключении
договора.

[1079] Ст. 1703.

[1080] Ст. 1707, 1798.

[1081] Ст. 1705.

[1082] Ст. 684, 685, 1708.

Именно законодательство указывает на случай, когда наниматель дома отвечает за пожар, происшедший по его
вине; значит, нет ответственности, когда пожар произошел не по вине нанимателя[1083]. Но при этом
представляется затруднение: нанимателю приходится доказывать, что повреждение или гибель имущества
произошли без его вины, а доказать это нередко бывает весьма трудно. Например, нанят рабочий скот, и он пал;
за падеж скота как за случайную гибель имущества наниматель не отвечает; но затруднительно само
доказательство, что падеж произошел случайно, что не было никакой неосторожности со стороны нанимателя.
Поэтому при найме скота в значительном количестве голов и на продолжительное время, скажем, при аренде
поземельного участка, при котором состоит рабочий скот, договор заключается нередко с таким условием, что
наниматель по истечении срока аренды обязывается возвратить хозяину столько же голов скота, сколько
получил по инвентарю: приращение поступает в пользу арендатора, но хозяин имущества не знает убыли[1084].
Иногда по особому условию наниматель принимает на себя ответственность и за случайное повреждение
имущества. Но для этого нужно особое, прямое определение в договоре, без него такая ответственность для
нанимателя не существует: условие об ответственности нанимателя и за случайную гибель имущества означает,
что наниматель принимает на себя страх по имуществу; оно имеет, собственно, смысл договора застрахования.

Наем прекращается общими способами прекращения договоров. Из них чаще всего истечение срока оказывает
влияние на прекращение договора, что и понятно, так как он всегда сопровождается условием о сроке.
Разумеется, нет препятствия контрагентам по прекращении найма вследствие истечения срока снова заключить
договор относительно того же имущества, на тот же или другой срок, на тех же или других условиях
вознаграждения. Действительно, возобновление найма по истечении срока первого договора нередко
встречается; только возобновленный наем не имеет никакой связи с прежним договором, а представляется сам
по себе, отдельным, самостоятельным юридическим отношением. Нередко возобновление происходит и
безмолвно. Например, по истечении срока найма квартиры постоялец не выезжает из дому, а продолжает
пользоваться помещением, производя за то хозяину дома ту же плату, какую производил прежде, при
существовании договора. Домохозяин не требует очищения квартиры, а принимает плату – это значит, что
контрагенты безмолвно возобновляют прекратившийся договор найма. Но при этом безмолвном возобновлении
договора представляется юридическая непоследовательность: если договор возобновляется безмолвно, то
естественно принять, что все те условия, которые существовали в прежнем договоре, следовательно и условие о
сроке, существуют и в возобновленном договоре; между тем у нас, по обычаю, безмолвное возобновление
найма не касается срока первого договора, так что срок возобновленного найма наступает по усмотрению того
или другого контрагента, по требованию домохозяина об очищении квартиры или по отказу от нее нанимателя.

Но кроме общих способов прекращения договоров, есть еще один, исключительно касающийся
имущественного найма, – это отчуждение имущества со стороны его хозяина стороннему лицу. Конечно,
отчуждение имущества может быть произведено при соображении договора найма, существующего по
имуществу. Например, А продает дом В и при продаже условливается с ним насчет найма, существующего
относительно дома, так что В, покупщик, обязывается оставить нанимателя до истечения срока договора, и
притом на тех же условиях, на которых заключен им договор с А – прежним домохозяином. Тогда, значит,
покупщик вступает в юридическое отношение прежнего домохозяина, и договор найма не прекращается
отчуждением имущества со стороны его хозяина стороннему лицу. Но если отчуждение имущества происходит
без соображения найма, существующего по имуществу; если покупатель, по условию, не обязывается уважать
его, то наем отчуждением имущества прекращается. Конечно, тут прекращение договора представляет
нарушение права нанимателя со стороны хозяина имущества; но только хозяин имущества подлежит
ответственности перед нанимателем, обязывается вознаградить его за убытки, причиненные нарушением его
права, а все-таки договор найма как отношение обязательственное, личное не переходит к новому собственнику
имущества и прекращается. Так понимается отношение найма к купле-продаже в германском юридическом
быту, где существует даже юридическая пословица: «Kauf bricht Miethe». Так и в нашем.

Есть, однако, случаи, в которых право пользования по найму обращается в вещное право нанимателя,
становится правом на чужую вещь: в этих случаях, разумеется, отчуждение имущества не может иметь своим
последствием прекращение договора найма. Один такой случай нам уже известен. Когда нанимается
недвижимое имущество с условием платежа наемной платы вперед более чем за год, на имущество налагается
запрещение, которое, однако же, не стесняет хозяина ни в отчуждении ни в залоге имущества, но оказывает то
действие, что новый приобретатель имущества обязывается соблюдать наем, заключенный прежним
хозяином[1085]. Итак, наложение запрещения на имущество обращает право пользования по найму,
относящееся само по себе лишь к контрагенту, в право на саму вещь, так что у нанимателя является вещное
право; но это право неразрывно связывается с самой вещью, так что перемена собственника не оказывает на
него никакого влияния.

(Другой случай, когда наем сохраняет силу при отчуждении имущества, – публичная продажа имущества при
взыскании; наемные договоры, заключенные должником до получения повестки об обращении взыскания на
имущества, сохраняют свою силу до назначенного в них срока[1086]. Мотивируя это положение, составители
закона говорят, что необходимость сохранения силы наемного договора «разумеется сама собой»; из этого
видно, что они вообще признавали ненарушимость наемных договоров при продаже нанятого имущества; и это
совершенно понятно: они были – практики, а старая практика наша именно признавала эту ненарушимость. Да
и современная практика придерживается того же мнения. – А. Г.)

7. Ссуда

§ 40. Ссуда – это договор, по которому одна сторона безмездно предоставляет другой право пользования по
движимому имуществу на определенное или, чаще, на неопределенное время. Отсюда ясно, что ссуда близко
подходит к найму имущества[1087]. Она разнится от найма только тем, что заключается лишь относительно
имущества движимого, представляется договором безмездным, так что подходит отчасти под понятие
дарения[1088] и не требует определения о сроке договора[1089]. Но право, устанавливаемое по договору ссуды,
совершенно то же, что и право по договору найма, – право пользования вещью сообразно ее назначению, без
повреждения ее существа. Поэтому и юридические отношения контрагентов по договору ссуды, независимо от
безмездности договора, точно те же, как и по договору найма имущества. По прекращении договора лицо
ссужаемое должно возвратить имущество хозяину; в случае повреждения имущества оно обязано вознаградить
за него хозяина полной ценой и тогда вправе удержать имущество за собой – все точно так же, как и при
договоре найма[1090].

Рассматривая определения законодательства о ссуде, мы находим, что положение этого договора в

законодательстве довольно странное. В общежитии под ссудой разумеется нечто неопределенное: ссудой
называется иногда заем, как возмездный, так и безмездный; ссудой называется и безмездное предоставление
пользования вещью. Та же неопределенность понятия проявляется и в законодательстве: определяя ссуду как
договор о безмездном предоставлении права пользования вещью, законодательство нередко называет ссудой
заем, по которому переходит уже не право пользования, а право собственности по имуществу, и
устанавливаются юридические отношения, совершенно иные, нежели по ссуде[1091]. Определяя, что по
прекращении договора ссужаемое лицо обязано возвратить вещь в том же виде, в каком ее получило,
законодательство говорит о провианте, фураже как о предметах ссуды, но, разумеется, провиант, фураж – такие
имущества, которые лицом ссужаемым не возвращаются в том же виде, а лишь в том же количестве и того же
качества[1092]. Называя нередко денежный заем ссудой, законодательство определяет, что деньги не могут
быть предметом ссуды на том основании, что тогда договор обращается в заем, так как заем может быть и
безмездным[1093].

Сами элементы, из которых складывается понятие о ссуде, как определяется она в законодательстве,
сгруппированы как-то случайно: нельзя сказать, чтобы именно они должны составлять характеристику ссуды.
Так, ссуда характеризуется в законодательстве тем, что предоставляет право пользования по имуществу
движимому. Но, спрашивается, какой же юридический интерес связывается с тем, что предметом ссуды
полагается только имущество движимое? Разве законодательство запрещает быть щедрым относительно
имущества недвижимого: можно ли считать незаконным договор, по которому одно лицо безмездно
предоставляет другому пользование недвижимым имуществом, на том основании, что это будет, собственно, та
же ссуда? И разве мы не встречаем в действительности случаев такого рода, что домохозяин безмездно
предоставляет кому-либо помещение в своем доме или распоряжается завещательно в пользу какого-либо лица
о безмездном помещении в его доме? Между тем, когда безмездно предоставляется пользование имуществом
недвижимым, большей частью дело идет о более значительном интересе, нежели когда безмездно
предоставляется пользование имуществом движимым, обыкновенно довольно незначительным по ценности, так
что и отношения между контрагентами представляются не столько юридическими, сколько нравственными. И
выходит, что там, где законодательство дает определения о ссуде, они не получают применения, потому что в
них не чувствуется нужды, а где в определениях может быть нужда, именно при случаях безмездного
предоставления пользования недвижимостью, там их, собственно, нет.

Другой элемент, составляющий юридическую природу рассматриваемого договора, – понятие о безмездии. Но,
спрашивается, каково юридическое значение понятия о безмездии, сопровождающего договор ссуды: изменяет
ли оно хотя бы какую-либо черту того юридического отношения, которое устанавливается при возмездном
предоставлении права пользования по имуществу? Дает ли ссуда на том основании, что она безмездна, право
лицу ссужающему требовать возвращения вещи по его усмотрению во всякое время? Да, если в договоре не
означено срока. Но неозначение срока ссуды, хотя и часто бывает, не составляет характеристической
принадлежности этого договора: и наем заключается иногда без определения срока, и тогда хозяин имущества
может прекратить договор во всякое время, по своему усмотрению, и потребовать имущество обратно.
Наоборот, и ссуда может быть заключена на срок, и тогда до истечения срока хозяин имущества не вправе
требовать его возвращения. Вменяет ли ссуда как договор безмездный в обязанность лицу ссужаемому
обращаться с имуществом более осторожно, нежели как должен обходиться наниматель имущества?
Нисколько: как наниматель только за повреждение имущества по своей вине обязан вознаградить его хозяина,
точно таково же обязательство и лица ссужаемого[1094]; притом обязательство это, собственно, независимо –
ни от займа ни от ссуды, а возникает само собой из нарушения права хозяина имущества.

Можно полагать, что определения о ссуде образовались в нашем законодательстве под влиянием римских
понятий о commodatum – договоре, по которому одно лицо в виде одолжения предоставляет другому
пользование какой-либо вещью до востребования. Редакторам Свода законов казалось необходимым отыскать и
у нас соответствие этому договору, и вот нашли ссуду довольно похожей на него, а с тем вместе применили к
ней и римские определения о commodatum. Но характеристическая черта commodatum – не понятие о безмездии
(это, можно сказать, случайная принадлежность коммодата), это договор вещественный, contractus realis, qui re
contrahitur, тогда как locatio-conductio – договор консенсуальный, contractus consensualis, qui consensu contrahitur.
В нашем же праве это существенное различие между договорами теряется: у нас нет различия между
вещественными и консенсуальными договорами, а все договоры, в смысле римского права, – договоры
консенсуальные, и ссуда, насколько отношения, возникающие по ней, подходят под юридические определения,
представляется таким же договором, как и наем имущества, только что при ссуде пользование имуществом
предоставляется безмездно.

Прибавим еще, что редко безмездно предоставляется пользование имуществом значительной ценности – не
только имуществом недвижимым, которое всегда представляет собой более или менее значительную ценность,
но и движимым. Например, хозяин хорошей лошади редко согласится ссудить ее приятелю. Большей частью
при ссуде идет дело о вещах незначительной ценности: книги и платье, да и то лишь недорогие, едва ли не
самые обыкновенные предметы ссуды. Если же в ином случае и представляется предметом ссуды имущество
значительной ценности, то опять нет чисто юридических отношений, а все клонится к отношениям более
нравственным. Когда предоставляется пользование дорогой вещью родственнику, другу – тут не думают о том,
что заключается договор ссуды, а это такой случай, который ускользает от юридических определений, не
нуждается в них именно потому, что относится скорее к сфере нравственной, нежели юридической. Вот почему
и в римском праве, отличающемся полнотой своих определений, так называемый praecarium (т. е. безмездное
предоставление пользования вещью до востребования. – А. Г.) остался чуждым регламентации
законодательства.

8. Поклажа

§ 41. Поклажа, называемая также отдачей на сохранение, представляется договором, по которому одно лицо
передает другому на сохранение какое-либо движимое имущество на определенный срок или бессрочно, за
вознаграждение или без вознаграждения, с правом потребовать его обратно. Она близко граничит с некоторыми
другими договорами, именно с наймом имущества и наймом личным, и потому прежде всего для точного
понятия о поклаже надобно показать ее отличие от этих договоров. Поклажа сродни найму имущества: точно
так же, как имущество отдается на сохранение лицу, у него может быть нанято помещение, и в это помещение
сложено имущество. Но разница между обоими договорами та, что хозяин помещения, отданного внаем для
склада имущества, не отвечает за целость этого имущества, тогда как существо поклажи именно в том и
состоит, что приниматель имущества обязывается его хранить. Поклажа сродни личному найму: по договору
поклажи имущество отдается на сохранение какому-либо лицу; но ведь и по личному найму лицо может
обязаться хранением имущества. И порой довольно трудно отличить поклажу от личного найма.

Однако же и между этими договорами разница существенная: поклажа по самой цели своей может касаться
только имущества движимого, ибо только это имущество нуждается в таком охранении, что нужно дать ему
помещение, тогда как личный наем может касаться и недвижимого имущества. Кроме того, при личном найме
имущество состоит за нанимателем, считается в его владении – наемщик только служит нанимателю, а при
поклаже имущество находится в руках принимателя и нет между ним и отдавателем имущества никаких
личных отношений; поклажа – договор имущественный, тогда как личный наем – договор личный. Таким
образом, ни условие о сроке, ни предмет договора, ни возмездие не отличают поклажу от найма
имущественного и личного. И действительно, если наем имущества, равно как и наем личный, всегда
заключаются на срок, то и поклажа точно так же всегда заключается на срок: правда, большей частью срок ее не
определяется при самом заключении договора, а наступает по требованию того или другого контрагента о
прекращении его, тогда как при найме (имущественном и личном) срок нередко обозначается при заключении
договора, а это даже неизбежно, когда договор совершается при участии общественной власти. Но и поклажа
иногда сопровождается, и всегда может сопровождаться, определением о сроке; с другой стороны, и при
заключении найма (имущественного или личного) не всегда определяется время продолжения договора, а
иногда контрагенты предоставляют себе прекратить его по усмотрению, во всякое время, как и при поклаже. То
же самое приходится сказать и о возмездии: наем обыкновенно бывает возмездным, а поклажа – безвозмездной;
хотя она может быть, и бывает, возмездной.

Поклажа, как сказано, представляется договором то возмездным, то безмездным. Чаще всего, однако же,
поклажа является безмездной. И отсюда уже можно заключить, что она совершается большей частью между
лицами, связанными какими-либо тесными узами, например, родства, дружбы, тем более что отдача имущества
на сохранение предполагает доверие к принимателю, притом доверие чисто нравственное, ибо только редко
отдаватель может обеспечить себя материально относительно отдаваемого имущества. Разумеется,
материальное обеспечение возможно: например, приниматель имущества в обеспечение отдавателя может
предоставить ему денежную сумму. Но тогда опять нельзя ожидать, чтоб поклажа была безмездной: требование
обеспечения со стороны принимателя показывает недоверие к нему; но если таковы отношения его к
отдавателю имущества, то, конечно, приниматель не станет безмездно оказывать ему услугу. Сообразно этому и
отношения по поклаже вращаются более в сфере нравственной, нежели юридической; по крайней мере
юридическая сторона этих отношений стоит на втором плане.

Между тем мы находим в законодательстве довольно тщательное и подробное определение об этом договоре.
Но заботливость законодательства о поклаже объясняется другими обстоятельствами, пожалуй, побочными
поклаже, но касающимися ее. Так, одной из побудительных причин к тому послужило для законодательства
обстоятельство, что поклажа иногда прикрывает заем. Бывает, и нередко, что заключается заем, а сделка
принимает вид поклажи: заемщик не занимает деньги у займодавца, а как бы берет их у него на сохранение.
Различные интересы и соображения побуждают контрагентов к такому притворству. Иногда сословные или
общественные предрассудки: например, знатный господин занимает деньги у простолюдина; ему кажется
неблаговидным, предосудительным дать простолюдину заемное письмо, одолжаться у него, и вот он дает ему
сохранную расписку, где уже он оказывает услугу простолюдину, принимая его деньги на сохранение. Или отец
занимает деньги у дочери, но дает ей не заемное письмо, как бы следовало, а сохранную расписку. Иногда
соблазняют к притворной поклаже денежные расчеты, расчеты корысти: акт договора поклажи, сохранная
расписка подлежат простому гербовому сбору, а заемные письма – пропорциональному[1095].

(Право по сохранной расписке не погашается давностью, тогда как заемное письмо, не предъявленное ко
взысканию в течение 10 лет, теряет силу; очевидно, право верителя по сохранной расписке прочнее права его по
заемному письму[1096]. Независимо от того поклажедатель обладает таким сильным орудием принуждения
поклажепринимателя к возврату поклажи, каким займодавец не располагает, а именно – угрозой уголовного
преследования за растрату вверенного на хранение имущества[1097]. – А. Г.)

Примечания:

[1083] Ст. 1707.

[1084] В германском праве договор с таким условием знаменательно называется Eisern­vichvertrag (договор о
железном скоте), условие имеет такую силу, как будто скот делается железным, нетленным.

[1085] Ст. 1703.

[1086] У. г. с., ст. 1099; см. также: изд. Гос. канц., с. 571 (в «Объяснении ссылок» 8-го изд. этот источник
отсутствует. – Сост.).

[1087] Ст. 2064.

[1088] Но ссуда не подходит под понятие дарения вполне, потому что не представляет отчуждения права.

[1089] Впрочем, как мы видели, условие о сроке и при найме не имеет такого значения, чтобы о нем было
сказано в договоре; о сроке может быть и не упомянуто, и тогда он наступает по требованию того или другого
контрагента о прекращении договора.

[1090] Ст. 2067, 2068.

[1091] У. кр., cт. 71–108; У. н., ст. 1802.

[1092] Ст. 2066.

[1093] Ст. 2064, прим. И какая же разница относительно договора между провиантом, фуражом и деньгами?

[1094] Ст. 1708, 2068.

[1095] У. герб., cт. 13, п. 31; 14, п. 10; 16, п. 9; 48, п. 2.

[1096] Ст. 2113.

[1097] У. н., cт. 1681, 1682, 1704.

Для займодавца еще и тот расчет придать займу вид поклажи, что при несостоятельности должника имущество,
отданное ему на сохранение, выделяется из конкурсной массы и в целости выдается его собственнику
(кредитору по сохранной расписке), тогда как займодавец (кредитор по заемному письму) получает
удовлетворение, наряду с другими верителями, по соразмерности[1098]. И вот законодательство, если не
надеется совершенно устранить замену займа поклажей, то старается по крайней мере ее затруднить[1099].
Далее, заботливость законодательства о поклаже объясняется тем, что в иных случаях договор этот заключается
внезапно, как бы невольно, и нет возможности соблюсти все правила, установленные относительно поклажи:
тогда, разумеется, контрагенты не могут сами определить свои отношения и приходится определить их
законодательству, притом более или менее отступить от определений о поклаже, данных на случаи
обыкновенные, не внезапные. Таков, например, случай, когда войска внезапно оставляют квартиры и, не имея
возможности надлежащим образом распорядиться относительно своего имущества, должны оставить его на
руках обывателей, хозяев домов, в которых они квартировали.

Сюда же относится случай, когда лицо вследствие какого-либо неожиданного несчастья, допустим, пожара,
наводнения, засуетится, потеряет присутствие духа и раздает свои вещи тому-другому, первому встречному,
вовсе не думая о юридических отношениях, в какие вступает, и тем менее имея возможность укрепить свою
сделку каким-либо письменным актом. Наконец, законодательство побуждается к подробному определению
договора поклажи случаями несостоятельности лица: у несостоятельного должника оказывается иногда
имущество, отданное ему на сохранение, или его имущество находится на сохранении у другого лица, и
законодательству приходится дать на эти случаи полные и точные определения, чтобы чужое имущество не
пошло на удовлетворение верителей несостоятельного должника, но чтобы, с другой стороны, и его имущество,
находящееся на сохранении у стороннего лица, не укрылось от верителей, чтобы они получили удовлетворение,
если не полное, то по возможности большее.

Определения законодательства о поклаже касаются совершения договора, юридических отношений, из него

вытекающих, и прекращения договора. Поклажа совершается письменно, порядком домашним, т. е.
приниматель имущества на сохранение выдает отдавателю собственноручно написанную так называемую
сохранную расписку, которая и составляет доказательство поклажи[1100]. Имущество, отдаваемое на
сохранение, подробно описывается в акте поклажи, а если это деньги, то означается не только сумма, но и род
монеты, т. е. бумажные ли это деньги или звонкая монета; если бумажные деньги, то какой цены и за какими
номерами, а если звонкая монета, то какая именно – золотая или серебряная и какого достоинства, какого года
чеканки[1101]. Законодательство желает этим устранить распоряжение деньгами со стороны принимателя и
затруднить прикрытие займа поклажей. Но подробное описание денег, отдаваемых на сохранение, еще не дает
достаточного ручательства за устранение распоряжения ими со стороны принимателя.

Что же может быть означено в звонкой монете? Год чеканки? Но в течение года чеканится много монет, и
можно издержать одни и приобрести другие монеты того же года. Притом очень легко удовлетворить это
требование законодательства и все-таки обойти закон: стоит только дать более общее обозначение деньгам,
которое обеспечило бы принимателю возможность возвратить как бы именно те деньги, которые были ему
отданы. Так обыкновенно и делается, когда поклажа совершается с задней мыслью, с мыслью прикрыть заем;
бумажным деньгам нельзя дать общего обозначения, ибо каждый кредитный билет снабжен особым номером, и
потому в акте поклажи обыкновенно означается, что деньги отданы на сохранение звонкой монетой, притом
чеканки одного из последних годов, чтобы принимателю в случае крайности была возможность действительно
представить такую звонкую монету. Можно бы еще для устранения употребления денег со стороны
принимателя требовать их запечатания: как скоро печать, которой запечатаны деньги, находится в руках
отдавателя, то приниматель уже не имеет возможности распоряжаться деньгами. Но законодательство не
требует этого, а предоставляет на усмотрение отдавателя. Да едва ли это и помешает прикрытию займа
поклажей.

Сохранная расписка не доставляет казне такого дохода, как заемное письмо. Вот почему, между прочим, как мы
и сказали уже, прибегают к сохранной расписке для прикрытия займа поклажей, и это одна из причин, почему
законодательство восстает против злоупотребления договором поклажи, и принимает меры, которые
затрудняли бы возможность замены займа поклажей. Но само законодательство, не уверенное в успехе этих
мер, как бы ожидает, что поклажа в смысле займа все-таки будет встречаться в действительности, и
постановляет, что при обличении займа, прикрытого поклажей, займодавец при взыскании получает
удовлетворение уже после компенсации всех других долгов, удостоверенных законным документом[1102]. В
некоторых только случаях поклажа совершается словесно[1103]: 1) когда она заключается при каком-либо
несчастном обстоятельстве, например, пожаре, наводнении; 2) при внезапном и скором выступлении войска в
поход; 3) когда заключается по купеческому обычаю лицами торгового сословия. В торговом быту нередко
случается, что купец привозит в город товар и, не находя ему сбыта, оставляет его на время у своего знакомого,
без всякой расписки. Таков обычай торговый, и он нисколько не странен, потому что как скоро лицо оказывает
только услугу (а поклажа действительно составляет услугу, потому что очень редко лицо, принимающее
имущество на сохранение, рассчитывает на какое-либо за то вознаграждение. – А. Г.), то оно не согласится дать
расписку, потому что требование ее показывает уже недоверие к принимателю. И законодательство уважает
этот обычай.

Юридические отношения, возникающие по договору поклажи, на первом плане представляют обязательство

принимателя беречь имущество, принятое им на сохранение. Приниматель обязан заботиться о нем наравне со
своим собственным имуществом, так что мера внимания лица к собственным интересам (diligentia quam suis
rebus) составляет и меру его ответственности как принимателя по договору поклажи[1104]. Нельзя требовать,
чтобы лицо оказывало чужому имуществу более внимания, чем своему собственному, хотя, впрочем, в области
морали принимается противное: мы признаем себя обязанными большим вниманием, когда приходится
отвечать перед сторонним лицом, нежели когда отвечаем только перед собой. Поэтому нет для принимателя
никакой ответственности, когда по какому-либо несчастному случаю вещи, отданные ему на сохранение,
погибнут вместе с его собственными вещами. И мало того, законодательство настолько входит в интересы
принимателя, что даже до некоторой степени эгоизм его признает законным: если имущество, принятое на
сохранение, не иначе может быть спасено принимателем, как с потерей собственного имущества, то по
определению законодательства для принимателя также нет ответственности за погибель чужого имущества.
Законодательство признает справедливым смысл, выражающийся пословицей: «Своя рубашка – ближе к телу».
Таким образом, если принимателю предстоит выбор пожертвовать своим имуществом или чужим, отданным
ему на сохранение, он может безопасно пожертвовать чужим имуществом для сбережения своего. От
принимателя тогда требуется, чтобы он немедленно заявил о гибели вещи и затем доказал на суде, что он не мог
спасти имущество, отданное ему на сохранение, без утраты своего собственного[1105] ложно.

Сообразно обязанности принимателя хранить имущество, он приобретает право владения им: имущество
поступает в его заведование. Но владение принимателя не есть владение самостоятельное, юридическое в
техническом смысле этого слова, потому что, принимая имущество на сохранение, лицо отрекается от владения
имуществом как своим. Поэтому, сколько бы ни было продолжительно владение на основании договора
поклажи, ни в каком случае оно не может вести к приобретению права собственности по имуществу. Другое
дело, когда настанет срок договору поклажи, для принимателя откроется обязательство возвратить имущество
лицу, отдавшему его на сохранение, и имущество не будет возвращено. Тогда уже начнется владение
юридическое, ибо невозвращением имущества в срок приниматель уже выражает намерение владеть им как
своей собственностью, и как скоро хозяин имущества пропустит срок давности для предъявления иска,
приниматель действительно сделается собственником имущества. Но право владения принимателя не
сопровождается правом пользования имуществом[1106]. И нет надобности, чтобы имущество было отдано
принимателю за замком или печатью: законное обязательство заменяет замок или печать.

Разумеется, в предупреждение самовольного пользования имуществом со стороны принимателя, лучше

передавать его за замком или печатью; тем более что этим отдаватель уже явственно выразит свою волю, чтобы
обязательство принимателя воздерживаться от пользования имуществом было соблюдено вполне. Возможно,
однако же, такое пользование имуществом, которое делается невольно, без особенного желания, без особых мер
со стороны принимателя. Например, отдаются на сохранение картины, статуи, и приниматель украшает ими
свою квартиру, смотрит на них. Это будет также пользованием, но не имеющим никакого юридического
значения. Точно так же приниматель имущества может пользоваться им, когда это явственно предоставлено ему
отдавателем. Действительно, бывает, что лицо, отдавая другому на сохранение свое имущество, в виде
вознаграждения за то разрешает пользоваться им во время продолжения договора. Но, конечно, предоставление
пользования может иметь место только относительно такого имущества, которое не разрушается
непосредственно от употребления. Потому что право пользования имуществом потребляемым предполагает
право распоряжения им, а право распоряжения ни в каком случае не может быть предоставлено по договору
поклажи: это противно существу ее, и совершенная нелепость, когда по договору поклажи принимателю
предоставляется право пользования вещами потребляемыми; тут уже является другая сделка – заем.

По наступлении срока поклажи приниматель обязан возвратить отданное ему на сохранение имущество в
целости[1107]. Срок же поклажи или не определяется при ее заключении и тогда наступает во всякое время, по
требованию того или другого контрагента о прекращении договора, или нередко определяется уже при самом
заключении поклажи. Но срок здесь имеет двоякое значение. Большей частью смысл его тот, что отдаватель
имущества на сохранение при наступлении срока обязан взять его обратно, так что для принимателя после
срока договора нет уже такой ответственности по имуществу, какая существует до наступления срока, и он не
только обязан возвратить имущество по истечении срока, но и вправе требовать, чтобы контрагент взял его
обратно. Или смысл срока тот, что приниматель имущества на сохранение вправе возвратить его не ранее
известного времени, так что отдаватель не может требовать выдачи себе имущества ранее срока. Например,
такой случай: приниматель имущества намеревается отлучиться куда-либо из своего местожительства и
полагает возвратиться не ранее известного времени, а сделать распоряжение о выдаче имущества отдавателю во
всякое время по его требованию затрудняется; и вот он выговаривает срок, ранее которого имущество не может
быть потребовано обратно. Следовательно в первом случае срок устанавливается в интересе отдавателя: это
право последнего, чтобы имущество до известного времени было на попечении принимателя; а во втором – в
интересе принимателя: он не обязан возвращать вещь ранее определенного времени.

Но есть случаи, в которых приниматель имущества обязан предъявить его независимо от какого-либо особого
требования о возвращении. Таковы случаи несостоятельности отдавателя; приниматель имущества на
сохранение обязан представить его тому ведомству, которое заведует делами несостоятельного
отдавателя[1108]. Конечно, о несостоятельности лица делается публикация, и с тем вместе лица, имеющие на
сохранении какие-либо вещи несостоятельного, приглашаются представить их в известный срок такому-то
месту. Но и независимо от приглашения, для принимателя есть обязательство представить эти вещи, как скоро
несостоятельность отдавателя ему известна; в случае же непредставления он подвергается штрафу,
равняющемуся 20 % цены находящегося у него имущества, независимо от ответственности, которой он может
подвергнуться уголовным порядком за утайку имущества или за стачку с несостоятельным должником[1109].

Наконец, приниматель имущества, пропустивший срок его возвращения (или не возвративший поклажи по
первому требованию, во-первых, если отданы на сохранение деньги, уплачивает отдавателю 6% годовых, а по
всякой поклаже – 10% в пользу богоугодных заведений в виде пени; во-вторых, вознаграждает отдавателя за
вред и убытки[1110]; и, в-третьих... – А. Г.), подлежит ответственности и за случайную погибель (или
повреждение) имущества, тогда как до наступления обязательства возвратить его, мы видели, он свободен от
такой ответственности[1111]. Положим, имущество было потребовано от принимателя, но не было им
доставлено, а потом по несчастному случаю сгорело: все-таки приниматель отвечает за имущество, хотя бы, по
вероятию, та же участь постигла его и в руках отдавателя, например, оба они – соседи, и один и тот же пожар
истребил их имущество. Отдаватель имущества на сохранение со своей стороны обязан принять его обратно по
наступлении срока поклажи; иначе приниматель может представить его в суд и тем устраниться от
ответственности; или он может оставить имущество у себя и все-таки не отвечать за его целость, да сверх того
вправе требовать от отдавателя вознаграждения за убытки, понесенные им от непринятия своевременно
имущества, например, платы за помещение, в котором оно находилось[1112]. Кроме того, отдаватель обязан
вознаградить принимателя за сохранение имущества, если в договоре было о том постановлено.

Но само собой условие о вознаграждении за поклажу не предполагается. И потому, как скоро не назначена
плата за хранение имущества, договор считается безмездным, хотя бы приниматель имущества занимался
хранением его как промыслом и была бы у него известная такса, по которой он выговаривает себе
вознаграждение. Скажем, скорняк принимает на сохранение меховые вещи, и это его промысел; но если в
сохранной расписке, выданной им отдавателю вещи, не обозначена плата за поклажу, то и не предполагается,
что вещь отдана на сохранение за плату, а договор считается безмездным. Когда поклажа прикрывает заем, то,
разумеется, не отдаватель имущества платит принимателю, а наоборот, приниматель – отдавателю, только в
акте поклажи этого не обнаруживается, а лишь обозначается большая сумма поклажи, нежели действительно
вручается принимателю. Ибо, конечно, показалось бы весьма странным значение договора, по которому
налагается обязательство на принимателя и еще он же платит отдавателю, так что это легко могло бы повести к
обличению займа, прикрытого поклажей. Наконец, независимо от всего этого отдаватель имущества обязан
вознаградить принимателя за издержки, какие необходимо было произвести ему для сохранения имущества,
например, на перемещение его из одного места в другое, и т. п. На такие издержки не требуется особого
полномочия со стороны отдавателя[1113].

Прекращается поклажа сообразно своему содержанию. Самый обыкновенный способ прекращения этого
договора тот, что имущество, принятое на сохранение, возвращается отдавателю. Или имущество гибнет в
руках принимателя, с ответственностью или без ответственности для него, все равно: поклажа все-таки
прекращается. Равным образом она прекращается и тогда, когда приниматель имущества на сохранение
приобретает на него другое какое-либо право, так что новая сделка поглощает поклажу, например, приниматель
покупает вещь или приобретает над ней право залога.

(Действию давности, как мы упоминали, сохранная расписка не подлежит; но это правило имеет полную силу
при жизни контрагентов; смерть того или другого из них в лучшем случае, т. е. при соблюдении законных
требований, обращает право отдавателя или его наследников в право, подлежащее действию общей давности, а
в худшем – лишает их и этого права. Если умер приниматель, то наследники его обязаны вызвать отдавателей
путем публикации; если умер отдаватель, то наследники должны вызвать принимателей; если в полугодовой
срок явятся отдаватели со своими расписками или наследники отдавателя в течение такого же срока сделают
публикацию, то сохранные расписки их остаются в силе, но погашаются 10-летней давностью; если же
отдаватель не явится или наследники отдавателя не сделают публикации, то они лишаются своих прав по
сохранной расписке. Что смерть одного из контрагентов обращает право требовать возврата вещи, отданной на
сохранение, в право, подлежащее действию давности, – это еще понятно. В поклаже личный элемент – доверие,
одолжение – играет важную роль: нельзя требовать, чтобы наследники принимателя вечно берегли вещь
чуждого им лица, отдавателя, или приниматель берег вечно вещь чуждых ему лиц, наследников отдавателя. Но
лишение отдавателя или наследников его права на их собственную вещь из-за несоблюдения каких-то
формальностей – явки и публикации – ничем не может быть оправдано. Вопрос мог бы быть решен
законодательством очень просто: следовало объявить, что со времени смерти одного из контрагентов
начинается течение общей давности по сохранным распискам[1114]. – А. Г.)

9. Личный наем

§ 42. Договор, по которому одно лицо обязывается оказывать другому за известное вознаграждение в течение
известного времени какие-либо определенные материальные или нематериальные услуги, составляет личный
наем[1115]. Таким образом, не только по имени, но и по самому существу дела договор этот близко подходит к
найму имущества. Вся разница между ними та, что предметом найма имущества является право пользования
какой-либо вещью, а предметом личного найма – услуга одного лица другому, совершение какого-либо труда
одним лицом в пользу другого. Но и эта разница между договорами в сфере экономических понятий
сглаживается, так что вне области права, в области экономики родство между данными договорами
представляется еще более близким: в области экономики и человек имеет значение имущества, есть составная
часть народного богатства, поэтому в экономическом отношении все равно, приобретается ли право
пользования вещью или право пользования человеком.

Вид личного найма представляет также отдача в обучение. Только законодательство не вполне сознает
существо этого договора. В действительности беспрестанно случается, что родители – своих детей, опекуны –
малолетних, состоящих под их опекой, отдают мастеру для обучения какому-либо ремеслу и вступают с ним в
соглашение по этому предмету. Законодательство признает это соглашение за личный наем, по которому
мастер, принимающий ученика для обучения, является нанимателем, а ученик – наемником[1116]. Но это
воззрение противоречит существу дела: отдача в обучение представляется договором личного найма в том
смысле, что мастер является наемником, а нанимателем является представитель ученика, его родитель, опекун –
эти лица нанимают мастера обучить ученика тому или другому ремеслу. В других случаях найма для обучения
это ясно само собой, и нет никакого сомнения насчет роли договаривающихся лиц. Например, нет сомнения,
что кто приглашает учителя музыки, вступает с ним в договор личного найма, тот нанимает учителя, а учитель
является наемником. Но то же самое представляется и в тех случаях, когда кто-либо отдается в обучение
мастерству: от разности предмета учения или звания людей не изменяются роли контрагентов; оттого, что
мастер учит не музыке, а какому-либо ремеслу, например, сапожному, не изменяются юридические отношения.

Примечания:

[1098] Ст. 2119.

[1099] Наоборот, бывают случаи, что заем прикрывает поклажу, или по крайней мере прибегают к займу, тогда
как желали бы заключить поклажу. Например, в Петербурге, Москве нередко бывает, что собственник
драгоценных вещей, отправляясь из города, желает дать своим вещам верное, безопасное помещение и с этой
целью закладывает их, занимая какую-либо сумму денег: юридические отношения здесь обсуждаются, конечно,
как отношения по займу, но залогодатель вовсе не имеет в виду воспользоваться наличными деньгами, а
считает лишь, что хранить деньги легче, нежели драгоценные вещи.

[1100] Ст. 2104–2111.

[1101] Ст. 2111.

[1102] Ст. 2114.

[1103] Ст. 2112.

[1104] Ст. 2105.

[1105] Ст. 2106.

[1106] Ст. 2107.

[1107] Ст. 2108.

[1108] Ст. 2120.

[1109] Ст. 2122.

[1110] Ст. 2115, 2116.

[1111] Ст. 2105, 2115.

[1112] Ст. 2107, 2110.

[1113] Ст. 2107.

[1114] Ст. 2113.

[1115] (Постановления нашего законодательства о личном найме разбросаны по различным томам Свода (см.:
ст. 2201, прим.). Общие правила с некоторой примесью правил о найме для домашних услуг содержатся в ч. 1 т.
Х, остальные формы найма изложены в других томах. При изложении учения о личном найме мы будем иметь в
виду как общую форму, так и те из особенных его форм, которым чужд местный или чисто специальный
характер, каковы, например, наем у инородцев, наем торговый, горнозаводский и т. п. Мы обратим внимание
только на наем для домашних услуг, наем сельскохозяйственный и фабричный. – А. Г.)

[1116] Ст. 2203, 2204.

В законодательство вкралась эта сбивчивость понятий, кажется, потому, что мастер приобретает некоторую
власть над учеником: в действительности обыкновенно бывает так, что ученик, поступающий в учение ремеслу,
с тем вместе поступает в зависимость от мастера и тот не только обучает его ремеслу, а требует безусловного
повиновения во всех действиях и нередко обращает ученика в слугу. Но домашний учитель обыкновенно также
приобретает некоторую власть над воспитанником; тем не менее никто не сомневается, что наемником является
все-таки домашний учитель, а нанимателем – родитель или опекун воспитанника.

Существенные принадлежности договора личного найма те же, что и принадлежности найма имущества: точно
так же требуются лица, участвующие в договоре, предмет его, срок и вознаграждение за наем.

Два лица участвуют в договоре личного найма: лицо, выговаривающее себе право на услуги другого,
наниматель, и лицо, обязывающееся услугами, наемник. Общие определения законодательства о способности к
гражданской деятельности, вступлению в договоры применяются, конечно, и к договору личного найма. Но
есть в законодательстве и некоторые особые определения, относящиеся исключительно к этому договору. Так,
мужья не вправе отдавать в работы своих жен, родители – своих несовершеннолетних детей без их на то
согласия[1117]. Конечно, это ограничение разумеется уже само собой из того, что заключение личного найма,
как и всякого другого договора, предполагает согласие контрагентов. По воле же другого лица человек может
быть обязан личными услугами только в таком случае, когда это подлежит его праву собственности; а мужу над
женой и родителям над детьми принадлежит только право власти, чуждое имущественному характеру. Но в
прежнее время по неразвитости юридических понятий право власти нередко смешивалось с правом
крепостным, вотчинным, и нередко бывало, что мужья – своих жен, родители – детей отдавали в услужение.
Чтобы предупредить подобные злоупотребления властью, законодательство и запрещает их положительно. Оно
присовокупляет только, что родителям дозволяется отдавать своих детей в обучение. Но это не составляет
исключения из общего запрещения, потому что, как уже сказано, отдача в обучение действительно составляет
личный наем; но не в том смысле, как понимает законодательство, а с переменой роли участвующих лиц. В
действительности, однако же, очень часто видим, что дети отдаются в услужение их родителями.

Трудно устранить действия, составляющие осуществление родительской власти или, правильнее, –

злоупотребление ею. Притом же во многих случаях трудно разграничить отдачу дитяти в работу от отдачи в
учение. Например, мальчик отдается в лавку для услужения; отец мальчика получает за то вознаграждение от
хозяина лавки, но вместе с тем мальчик научается торговому промыслу, так что тут отдача в работу сливается с
отдачей в обучение. Наконец, нужно и то сказать, что случаи отдачи детей в работы встречаются только в
низшем, бедном классе граждан, где нельзя ожидать, чтобы родители до совершеннолетия содержали своих
детей, не требуя от них содействия к приобретению средств на общие хозяйственные расходы: отдача детей в
работы имеет значение содействия их в поддержании домашнего хозяйства.

(Как сказано выше, жен и несовершеннолетних детей нельзя отдавать внаем без их согласия; отсюда вывод, что
их можно отдавать внаем, но с их согласия. Понятно, что этот вывод имеет применение лишь к малолетним,
которые сами наниматься не могут, но к женам и детям взрослым, но еще не достигшим совершеннолетия, не
может быть применен: жены и взрослые дети сами нанимаются, требуется лишь дозволение мужей и
родителей[1118]. Дозволение это дается или в виде отдельного акта, или словесно, или предполагается в тех
случаях, когда жены и дети имеют отдельные виды на жительство[1119]. При фабричном найме имеется та
особенность, что несовершеннолетние до 12 лет вовсе не могут наниматься[1120]; при найме же
сельскохозяйственном запрещение женам и несовершеннолетним наниматься без явного или предполагаемого
согласия мужей и родителей имеет относительное значение: наем возможен, но мужья и родители могут во
всякое время его разрушить[1121]. – А. Г.)

Предмет личного найма составляет совершение какого-либо личного труда, оказание какой-либо личной
услуги, хотя бы труд, услуга и не были исключительно напряжением личных сил трудящегося, а предполагали и
употребление какого-либо орудия, инструмента. Наем мастера, например, столяра, производящего работу при
помощи своего инструмента, точно такой же личный наем, как и наем домашнего слуги. Услуги, труды могут
быть физические, материальные, хотя и предполагающие особенную ловкость, приобретенную учением, или
умственные. Так, услуги простого носильщика, чисто физические, предполагают только физическую силу; но
услуги ремесленника предполагают знание и составляют уже переход к услугам умственным; услуги же врача,
учителя и прочих – чисто умственные. Оказываются еще услуги нравственно-религиозные. Таковы услуги
священника; но он оказывает эти услуги по званию своему и не вправе вступать относительно их в какие-либо
соглашения. Если же священник получает вознаграждение за свои услуги, то оно сводится или к законному
обязательству со стороны вознаграждающего, или к дарению; отношения нравственно-религиозные чужды
области права. Но точно так же и те виды личного найма, в которых предметом его являются умственные
услуги, общественное сознание не признает за наем, и вознаграждение за эти услуги оно считает не платой, а
благодарностью, гонораром.

По аналогии, какая существует между личным наймом и правом собственности на человека (личный наем
доставляет почти то же, что принадлежало бы лицу по праву собственности, если бы наемник был рабом
нанимателя. – А. Г.) и, с другой стороны, по связи этого договора с наймом имущества, – общественное
сознание видит в личном найме добровольное порабощение свободного человека в пользу другого лица,
порабощение, унизительное для человеческого достоинства. Поэтому не считается почтенным звание слуги.
Поэтому же в иных случаях, где, в сущности, представляется договор личного найма, стараются устранить
понятие о личном найме, как будто данное отношение не составляет личного найма, а есть что-то другое, не
употребляют по крайней мере название личного найма. Например, врач, учитель, адвокат, оказывающие услуги
за известное вознаграждение, в юридическом смысле точно такие же наемники, как и лица, оказывающие за
плату материальные услуги. Но когда идет речь об отношениях врача, учителя, адвоката к лицам,
принимающим их услуги, не упоминается о договоре личного найма: врач, учитель, адвокат не признают себя
наемниками и считают это звание унизительным, оскорбительным для себя. Вот почему у нас в прежнее время
избегали частной службы. Но с рациональной точки зрения, в звании наемника нет ровно ничего
предосудительного. Оно означает только человека, употребляющего свои личные умственные или физические
силы для приобретения вещественных средств, и это нормальное состояние человека, что он собственными
трудами добывает средства к содержанию себя и своего семейства.

Да и государственная служба, которая, однако же, никем не считается предосудительной, не есть ли подобие
личного найма, с той лишь разницей, что еще более стеснительна для служащего именно потому, что
основанием ее не служит договорное соглашение? Так как по договору личного найма наемник по отношению к
нанимателю также приобретает известные права, вступлением в государственную службу лицо не приобретает,
собственно, никаких имущественных прав, ибо все то, что предоставляется служащему и называется правами
службы, основывается на положительном законе, который может быть изменен, отменен совершенно –
независимо от воли и согласия служащего. Например, государство заключает договор личного найма с
инженером относительно постройки железной дороги, а инженер, между прочим, выговаривает себе право на
получение, при успешном окончании работы, известной пенсии: это право его непоколебимо. Теперь допустим,
что нет договора личного найма, а инженер вступает в государственную службу, рассчитывая по истечении
известного времени получать пенсию, так как есть закон, устанавливающий право на пенсию для лиц,
прослуживших известное число лет. Но до истечения полного срока службы закон отменяется, и инженер не
получит пенсии; следовательно положение его менее выгодно, нежели как если бы он обязался государству
услугами по договору личного найма. Что составляет благоприятную сторону государственной службы, так это
почет, который связывается с ней, а вовсе не независимость положения, т. е. непорабощение себя услугами
другому лицу: независимости в государственной службе, как мы сказали, менее, чем в договоре личного найма,
а порабощения гораздо более, потому что лицо, состоящее на государственной службе, обязано исполнять все
законные поручения, какие возлагаются на него начальством, тогда как наемник должен оказывать только те
услуги, которыми он обязался по договору.

Тем не менее сила общественного воззрения отражается и в законодательстве: и оно определяет юридические
отношения контрагентов только по тем видам личного найма, по которым предметом его являются
материальные услуги – по найму для домашнего услужения, для производства промысловых работ, для
обучения какому-либо ремеслу и т. п. Поэтому, если представится необходимость определить юридические
отношения по личному найму для каких-либо умственных услуг, в законодательстве не найдется данных для
определения этих отношений. Не много поможет тут и обычай, ибо в данном случае он не имеет строго
юридического значения: общественное воззрение смотрит на отношения по оказанию умственных услуг не как
на отношения договорные, юридические, а скорее как на отношения нравственные, не входящие в область
права.

Договор личного найма всегда заключается на срок. Или срок его определяется пространством времени,
например, слуга нанимается на год, на месяц, или наступлением какого-либо события, окончанием работы и т.
п. Работник нанимается на время полевых работ. Но нередко также срок личного найма не определяется точно
при самом его заключении, а контрагенты предоставляют себе право во всякое время прекратить договор, так
что срок личного найма наступает по требованию той или другой стороны о прекращении договора. (При
фабричном и сельскохозяйственном найме требуется предупреждение о намерении отказаться от договора за
две недели[1122]. Но при сельскохозяйственном найме имеют еще значение годичные сроки – если наем
заключается более чем на год, то каждая сторона имеет право отказаться от договора по истечении первого
года, но обязана противной стороне об этом сообщать за два месяца до наступления годичного срока[1123]. – А.
Г.)

Но как относительно найма имущества, так и относительно личного найма законодательство устанавливает
maximum срока договора[1124]. И побуждения его при этом в обоих случаях сходны: там, при найме
имущества, установлением наибольшего срока договора законодательство имеет в виду устранить переход под
формой найма права собственности по недвижимому имуществу; и здесь, при найме личном, оно также имеет в
виду предупредить кабалу, обращение свободного человека в состояние фактического рабства. Известно, что
большинство народонаселения в нашем Отечестве бьется из-за насущного хлеба и не настолько развито, чтобы
дорожить не только материальными, но и другими интересами – умственными и нравственными. И оттого мы
видим, что люди неразвитые, поглощенные заботами о материальных интересах, мало дорожат своей свободой
и из-за выгоды, особенно в крайности, готовы ею пожертвовать.

Действительно, известно, что у нас в старину люди нередко добровольно шли в кабалу, и, конечно, это
добровольное порабощение себя было одним из важнейших способов распространения рабства или
впоследствии – крепостного состояния. И с этой именно целью законодательство определяет наибольший срок
личного найма: если бы заключение этого договора допускалось на время неограниченно продолжительное, то
он служил бы легким орудием закабаления свободного человека. Отсюда же объяснение, почему maximum
срока личного найма гораздо короче, нежели найма имущества: 12 лет – слишком значительная часть
человеческой жизни, и ужасно было бы, если человек, обязавшись личными услугами, все это время не мог
располагать собой. Притом же 12 лет – это такой срок, что наемник мог бы, пожалуй, свыкнуться со своим
положением и по истечении срока договора снова заключить его, так что фактически устанавливалась бы та же
кабала, которую законодательство вытеснило из действительности. Поэтому-то maximum срока личного найма
– всего 5 лет. И даже срок личного найма для обучения мастерству не может быть продолжительнее
пятилетнего, независимо от того, может ли быть изучено мастерство в течение 5 лет или нет; иначе под видом
отдачи в учение могла бы установиться кабала мастера над его учеником, а законодательство ставит личную
независимость выше усовершенствования в каком-либо производстве.

Вознаграждение за услуги, оказываемые по личному найму, – вознаграждение, называемое обыкновенно рядной

платой[1125], составляет известная денежная сумма; как правило, частью – в деньгах, частью – в других
выгодах, предоставляемых нанимателем наемнику. Например, кроме платы наемник получает от нанимателя
помещение, пищу, даже одежду, как это обыкновенно и бывает при найме домашней прислуги. Но право на
получение помещения, пищи, одежды от нанимателя не разумеется само собой, а принадлежит наемнику только
тогда, когда оно выговорено при заключении договора[1126].

Рядная плата определяется различно: или по известным периодам времени – погодно, помесячно, понедельно и
даже поденно, или за труд, за совершение известного действия, например, плата портному, другому
какому-либо ремесленнику; или она измеряется рядом действий, например, плата носильщику по столько-то с
пуда, или, наконец, плата определяется сообразно выгодам, доставляемым услугами, известными процентами
барыша. Последний прием определения рядной платы употребляется обыкновенно при найме для какого-либо
промышленного предприятия, успех которого зависит от деятельности наемника, когда последнего нет
возможности постоянно контролировать: чтобы побудить наемника к большей деятельности, рядная плата
определяется так, что наемник получает за свои труды известный процент прибыли, доставляемой им
нанимателю. Например, очень часто на таком условии нанимаются купеческие приказчики. Величина рядной
платы зависит вполне от соглашения договаривающихся лиц. Но, разумеется, экономические законы оказывают
и на нее свое влияние: рядная плата, эта цена на личные услуги, всегда зависит от большего или меньшего
совместничества между нанимателями и наемниками – другими словами, от отношения спроса к предложению
относительно данного рода личного труда.

Совершается договор личного найма словесно или письменно. (Но при найме фабричном и
сельскохозяйственном письменная форма имеет особенное значение. При первом выдача расчетной книжки по
особому образцу, с внесением в нее условий договора, безусловно обязательна[1127], когда рабочий нанят для
исполнения работ, составляющих предмет данного фабричного производства[1128]. За неисполнение этого
требования заведующие фабрикой подвергаются денежному штрафу[1129]. При втором договор может и не
быть облечен в письменную форму, т. е. в форму договорного листа, с удостоверением личности рабочего и
засвидетельствованием условий найма со стороны волостных правлений или дум. Этот лист остается у хозяина,
копия же его, называемая расчетным листом и являемая к засвидетельствованию в названных учреждениях,
остается у рабочего для отметки получек и взысканий[1130]. Заключение найма в форме договорного листа
придает отношению между сторонами большую прочность: уголовная репрессия значительно усилена. – А. Г.)

Но иногда договор личного найма заключается безмолвно. Это бывает, именно когда обычай запрещает
переговоры о плате за личные услуги, например, за услуги врача, адвоката: нередко тут договор формально не
заключается, но все-таки считается существующим. Объясняется это тем, что когда идет речь об услугах
нематериальных, предполагающих со стороны наемника более или менее высокое развитие умственных и
нравственных сил, то считается неприличным напирать на материальные выгоды, сопряженные с
нематериальными трудами. Быть может, тут имеется в виду еще и то, что нет возможности соразмерить услуги
с платой, так что плата является посильным приношением того, кому оказывается услуга, хотя, конечно, и здесь
совместничество, отношение спроса к предложению проявляет свое действие. (С другой стороны,
законодательство, обеспечивая представителям свободных профессий получение должного вознаграждения, не
выговоренного договором, признает за ними право на гонорар, причем устанавливает определенную таксу, в
которой показан maximum вознаграждения. Так установлена такса вознаграждения за труд врачей[1131],
адвокатов и др.[1132] – А. Г.)

Юридические отношения, возникающие по личному найму, ближайшим образом определяются содержанием

договора, так что существо и пространство прав контрагентов устанавливаются по соглашению последних,
конечно, сообразному тем ограничениям, которые полагает законодательство относительно личности
контрагентов, срока договора и т.п. Говоря вообще, эти отношения сами по себе довольно ясны: наниматель
вправе требовать от наемника во время продолжения договора исполнения тех действий, оказания тех услуг,
для которых он нанялся; наемник вправе требовать от нанимателя условленного вознаграждения[1133].
Особенно подробно эти отношения определены законодательством касательно сельскохозяйственного и
фабричного найма. Правила, определяющие обязанности рабочего, преимущественно – репрессивного
характера. Это объясняется тем, что обязанности понимаются сами собой: не уходить от работ, не отказываться
от договора, вести себя благопристойно и т. п.[1134] Правила же, касающиеся обязанностей хозяина, –
характера более определенного, хотя и тут нельзя было обойтись без репрессии. Так, хозяин до срока не вправе
отказать рабочему без уважительных причин, перечисленных в законе. Он должен производить оплату
деньгами, а не купонами, товаром и т. п.[1135] Оплата, например, при фабричном найме должна производиться
не реже одного раза в месяц, если наем заключен на срок более месячного, и не реже двух раз в месяц при
найме на срок неопределенный; хозяин может производить вычет из оплаты только в размере и в случаях,
указанных в законе и т. д.[1136] Затем законодательство определяет, что если наемник истребит или испортит
какое-либо имущество нанимателя или оно потеряется по вине наемника, от плохого его присмотра, то он
обязан вознаградить нанимателя деньгами по оценке или личной службой (а при найме сельскохозяйственном и
фабричном рабочий за нарушение этой обязанности подвергается аресту, даже тюремному заключению[1137]. –
А. Г.).

Примечания:
[1117] Ст. 2203.

[1118] Ст. 2202.

[1119] Пол. с.-х. н., ст. 10; У. пр., ст. 95.

[1120] У. пр., ст. 113.

[1121] Пол. с.-х. н., ст. 11.

[1122] У. пр., ст. 100; Пол. с.-х. н., ст. 65.

[1123] Пол. с.-х. н., cт. 64.

[1124] Ст. 2214.

[1125] Само условие о вознаграждении называется обыкновенно рядой.

[1126] Ст. 2218, 2223.

[1127] У. пр., cт. 134, 153.

[1128] Там же, cт. 135.

[1129] Ук. ист., cт. 153.

[1130] Пол. с.-х. н., ст. 69–86.

[1131] У. врач., cт. 149, 150.

[1132] Cт. 396, п. 2; У. с. у., ст. 40516.

[1133] Ст. 2233, 2234.

[1134] Пол. с.-х. н., ст. 35–39, 44, 48, 55, 60, 99–103; У. пр., ст. 46–48.

[1135] Пол. с.-х. н., cт. 29–34, 44, 58; ст. 154, 155.

[1136] У. пр., ст. 102.

[1137] В. у. м. Г.С. от 3 июня 1886 г.; то же от 12 июня 1886 г.

Что касается уничтожения или повреждения имущества, то обязательство вознаграждения со стороны наемника
возникает совершенно независимо от договора личного найма: оно вытекает из нарушения права. Только потеря
имущества по вине наемника рождает обязательство вознаграждения, действительно в зависимости от личного
найма, потому что составляет нарушение права нанимателя, вытекающего из этого договора. Только вследствие
существования личного найма наемник и является ответственным лицом за потерю имущества: не будь
договора, для него не было бы никакой ответственности, потому что не было бы и обязательства хранить
имущество нанимателя, оберегать его от потери.

Законодательство определяет не одни только юридические отношения контрагентов, а также и отношения

нравственные. Или, лучше сказать, к юридическим определениям, устанавливающим отношения между
нанимателем и наемником, присоединяет и нравственный элемент. Действительно, договор личного найма, по
крайней мере в некоторых его видах, ближе касается нравственных отношений между людьми, чем многие
другие договоры. Заключается, например, купля-продажа: характер покупщика не имеет решительно никакого
влияния на продавца, и наоборот. Но заключается наем для домашнего услужения: характер нанимателя, его
образ жизни, его привычки оказывают резкое влияние на положение наемника. Наоборот, характер, состояние
нравственности наемника имеют большое значение для нанимателя, и нет возможности все отношения между
ними определить строго юридически. Вследствие того законодательство наше, подобно многим другим, не
ставит такого наемника на одну доску со всяким другим контрагентом и полагает недостаточным определить
отношения между наемником и нанимателем исключительно с точки зрения права. Поэтому-то встречаются
определения, что наемник должен быть послушен и почтителен к нанимателю и его семье, что наниматель
должен обходиться с наемником кротко и справедливо, что мастер обязан учить ученика порядочно, обходиться
с ним человеколюбиво и сходственно здравому рассудку, без причины не наказывать и т. д.[1138]

Однако же определения законодательства недостаточны, чтобы устранить те затруднения, какие

представляются в отношениях между нанимателями и наемниками для материальных услуг. Возьмем
отношения между хозяевами и прислугой. Вообще нужно сказать, что хороший устав о домашних слугах – одна
из самых трудных задач законодательства, которая до сих пор нигде еще не разрешена удовлетворительно.
Повсеместно слышатся жалобы на прислугу, на необходимость прибегать к строгому, суровому обращению с
ней и, наоборот, – на угнетенное положение людей, нанимающихся для домашнего услужения. Корень зла
заключается в том, что при договоре личного найма для домашнего услужения представляется, с одной
стороны, юридическое равенство контрагентов, а с другой – фактическое порабощение наемника-слуги
нанимателем. Объяснимся. Права наемника относительно договора личного найма совершенно такие же, как и
права нанимателя: личный наем – такой же договор, как купля-продажа, товарищество и т. п. Например,
адвокат заключает договор личного найма, по которому обязывается вести процесс другого лица: понятно, что
адвокат-наемник через это не становится в личную зависимость от нанимателя. Но характер услуги
материальной, как услуга домашнего слуги, сам по себе не производит юридического различия в отношениях
контрагентов. Между тем свойство услуг, оказываемых домашним слугой, таково, что он как бы естественно
ставится в зависимость от нанимателя, подчиняется его власти: услуги домашнего слуги так разнообразны, что
не могут быть заранее точно определены, а должны быть оказываемы, смотря по надобности, по требованию
нанимателя и предполагают постоянное нахождение при нем наемника.

Наемник легко сознает свое юридическое равенство с нанимателем и в то же время, чувствуя фактическую
зависимость от него, особенно дорожит независимостью юридической. Отсюда беспрерывные столкновения
между хозяином и наемником: хозяин настаивает на повиновении, иногда даже на безусловном подчинении
себе наемника, а наемник отзывается, что он – не раб нанимателя. К этому присоединяется еще другой элемент:
сознавая себя в стесненном положении, несравненно худшем против положения нанимателя, наемник невольно
чувствует неудовольствие своим положением. У него рождается чувство зависти, недоброжелательства, и он
как бы нехотя оказывает те услуги, которыми обязался по договору, а что делается нехотя, то обыкновенно
оказывается неудовлетворительным. Неудовлетворительность же вызывает опять неудовольствие слугой со
стороны нанимателя; и вот возникают постоянные столкновения, нарушающие домашнюю тишину.

Большей частью вознаграждение, какое получает слуга, весьма незначительно, едва достаточно для
удовлетворения самых первых потребностей даже одинокого человека. Но это вознаграждение следует общим
экономическим законам, так что там, где заработная плата значительна, как, например, в столицах или
портовых городах, там значительнее и плата за личную услугу. Нельзя винить и хозяев, что они стараются
подешевле нанять прислугу, хотя, конечно, при большем вознаграждении можно бы ожидать более ревности,
усердия со стороны прислуги. Например, назначаются награды за продолжительное нахождение в одном и том
же доме; предоставляются пенсии, убежище на случай болезни; при перемене места наемникам выдаются их
прежними хозяевами аттестаты об их поведении и усердии, налагаются также на самих нанимателей различные
штрафы за злоупотребление властью и т. д. До настоящего времени вопрос об организации отношений между
нанимателями и наемниками не разрешен еще удовлетворительно ни одним законодательством.

Относительно прекращения договора личного найма нечего сказать особенного: он прекращается всеми теми
способами, какими прекращаются другие договоры, и, конечно, как договор личный, по общему правилу
прекращается также смертью наемника, равно как и смертью нанимателя. Но, разумеется, по особому
определению договора, наемник может обязаться служить и наследнику нанимателя; точно так же нет
препятствия заключить личный наем таким образом, что в случае смерти наемника наследник его будет
продолжать договор, оказывать те услуги, которыми обязался наемник, хотя, конечно, для этого нужно согласие
наследника. (Исключением является наем сельскохозяйственный: тут в силу закона смерть хозяина не
прекращает договора[1139], хотя бы об этом и не было сказано в договоре. – А. Г.)

Договор личного найма, далее, прекращается истечением срока; законодательство постановляет, что если
наемник захворает и сделается неспособным к работе, то по истечении срока договора он обязан служить то
время, которое был болен[1140]. По внушению нравственного закона, конечно, следует иметь снисхождение к
больному, а не рассчитывать каждую копейку, на него употребленную. И нам кажется, законодательству тем
естественнее было бы принять во внимание это внушение нравственного закона, что само же оно определяет
отношения между нанимателями и наемниками не по одним только соображениям права, но и по соображениям
нравственности. (Относительно сельскохозяйственного и фабричного найма законодательство указывает еще на
целый ряд оснований его прекращения; основания эти могут быть сведены к двум группам: одни из них
разрушают договор сами по себе, другие – по требованию контрагента. К первой группе относятся: поступление
рабочего на военную службу, отказ в выдаче ему паспорта, приостановление работ на фабрике вследствие
пожара и т. п.[1141] Ко второй – дурное поведение рабочего и дурное обращение хозяина, заразительная
болезнь рабочего, болезнь членов его семьи, непосильное отягощение работой и т. п.[1142] – А. Г.)

Как особый вид личного найма можно рассматривать договор зажива – договор, собственно не указываемый в
законодательстве как отдельный договор, но довольно известный в действительности. Зажив – это договор, по
которому одно лицо, должное другому какую-либо сумму, обязываясь заплатить долг личными услугами в
течение известного времени, нанимается в услужение к верителю на время, соразмерное количеству долга и
величине наемной платы. Следовательно, в сущности, это личный наем, но наем за сумму, которую наемник
должен нанимателю. Зажив нередко заключают рабочие люди со своими кредиторами по сделанным у них
долгам, купеческие приказчики, нуждающиеся в получении более или менее значительной суммы, лица,
неисправные в платеже долга, в предупреждение взыскания. (Закон, естественно, распространяет и на зажив
ограничение касательно 5-летнего срока[1143], при сельскохозяйственном же найме срок зажива не может быть
более одного года[1144]. – А. Г.)

Наконец, договор личного найма бывает иногда в соединении с куплей-продажей и притом находится с ней в
такой тесной связи, что представляет как бы особый вид договора. Таким именно представляется заказ –
договор, заключаемый мастером со сторонним лицом об исполнении какой-либо работы в том случае, когда
материал для изделия принадлежит мастеру. Тут представляется как бы два договора: личный наем, по
которому мастер обязывается приготовить из материала изделие, и купля-продажа относительно материала.
Поэтому и плата за заказ назначается такая, которая содержит в себе и рядную плату за личную услугу, и плату
за цену материала. То же самое представляется в том случае, когда только часть материала принадлежит лицу,
заказывающему работу, а другая часть мастеру: и здесь относительно приклада заключается особый договор
купли-продажи, разве по обычаю приклад считается только принадлежностью работы, например, нитки,
подкладки.
10. Подряд

§ 43. Подрядом называется договор, по которому одно лицо обязывается за известное вознаграждение, в
течение известного времени, оказать другому лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении
здания, перевозке тяжести. Только нанимающийся, подрядчик, не обязывается сам производить работу, а имеет
в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно
не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое
заключает подряд, и рабочими, которые производят работу[1145]. Так, заключается подряд на постройку
здания; сам подрядчик не участвует в постройке, а он только принимает рабочих, имеет надзор за ними –
словом, только руководит операцией. Таким образом, оказывается, что подряд близко подходит к личному
найму: он находится в таком же отношении к личному найму, в каком поставка состоит к купле-продаже. Как
поставка отличается от купли-продажи только тем, что для нее существен некоторый промежуток времени
между заключением договора и исполнением по нему, тогда как для купли-продажи этот промежуток не
существен, так точно и подряд не разделяется резкой чертой от личного найма. В самом деле, из определения
порядка видно, что характеристическим признаком, отличающим его от личного найма, является то
обстоятельство, что подрядчик не сам оказывает услуги как наемник, а производит их через других лиц.

Но это обстоятельство, собственно, не имеет юридического значения: подрядчик может и сам производить
работу, так что можно только сказать, что для подряда все равно, работает ли сам подрядчик или нет. И мастер,
например, не сам производит работу. А если уже отыскивать юридическое различие между личным наймом и
подрядом, то оно заключается разве в том, что подрядчик, чтоб исполнить посредничество, иметь в своем
распоряжении рабочих, заключает или договор подряда, или ряд договоров личного найма[1146]. Так что
подряд характеризуется тем, что по поводу его подрядчик заключает договоры с другими лицами. И далее,
можно как на отличие подряда от личного найма указать еще на то, что личный наем большей частью
заключается на определенное время и с истечением срока прекращается, тогда как время продолжения подряда
обыкновенно определяется окончанием предприятия, исполнение которого принял на себя подрядчик.
Например, подрядчик принял на себя постройку здания: с окончанием постройки договор оканчивается. Правда,
и для совершения операции, которую принимал на себя подрядчик, обыкновенно назначается по договору
время, к которому она должна быть окончена, скажем, определяется, что постройка здания должна быть
окончена к такому-то времени, так что и подряд заключается обыкновенно на срок, как и личный наем.

Но дело в том, что если работа, составляющая предмет подряда, исполняется прежде срока, договор все-таки
прекращается; если же работа к сроку не оканчивается, то договор не прекращается по истечении срока, а
только подрядчик оказывается неисправным, и наступают те невыгодные последствия, которые установлены
для него договором на случай неисправности. Сообразно этому и цена подряда, плата за услуги, по этому
договору определяется иначе, нежели наемная плата: не периодически, как это всего чаще бывает при личном
найме, а за исполнение всего предприятия. Таким образом, результат тот, что различие между подрядом и
личным наймом не столько юридическое, сколько фактическое, ибо в том и другом договоре один контрагент
предоставляет другому за известное вознаграждение свои услуги, так что юридическая природа обоих
договоров одинакова. И нередко поэтому договор, ничем не отличающийся от личного найма, называется
подрядом.

Договор подряда совершается письменно, порядком явочным[1147]. Словесное же заключение подряда не

допускается по соображению финансовому: подряд заключается обыкновенно на более или менее
значительную сумму и, следовательно, предоставляет повод ко взысканию довольно значительных сборов,
тогда как договор личного найма, если и облекается в письменную форму, по малоценности редко дает
значительный сбор[1148]. Притом же по самому свойству тех предприятий, по которым заключается договор
подряда, вступление в договор со стороны подрядчика составляет промысел, а по отношению к другому
контрагенту указывает на существование капитала: так законодательству совершенно уместно пользоваться
заключением этого договора для извлечения финансовых выгод.

Юридические отношения по подряду, права лица, обязывающегося совершением предприятия, подрядчика, и

лица, по отношению к которому исполняется предприятие, определяются обыкновенно довольно подробно в
самом договоре и вытекают из его содержания[1149]. Так, существо предприятия, составляющего предмет
подряда, время его совершения, качество работы, если оно имеет значение для предмета договора, число
рабочих, если оно не безразлично для договора, цена подряда, время его производства – все это обыкновенно
точно определяется в каждом отдельном договоре, так что ближайшим образом подряд обсуживается сообразно
его содержанию, но, конечно, к нему применяются также и те определения законодательства, которые
относятся ко всем договорам вообще. Нам нет поэтому надобности останавливаться на юридических
отношениях, возникающих по подряду, тем более что хотя в законодательстве и есть особые определения об
этом договоре (в связи с поставкой), но они представляют собой лишь повторение общих определений о
договорах в применении к подряду и поставке. Равным образом и о прекращении подряда можно сказать только
то, что он не прекращается, подобно личному найму, смертью контрагента, а переходит к его наследникам
именно потому, что личные отношения не играют тут никакой роли: этот вид личного найма переходит уже в
сферу договоров имущественных.

В действительности договор подряда встречается довольно редко: по крайней мере часто лицо, нуждающееся в
каких-либо работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд таких договоров и
достигает той же цели, какая достигается путем подряда, потому что существо этих договоров совершенно
одинаково. Так, нередко лицо, желающее построить дом, само нанимает плотников для совершения работ,
нужных при постройке дома, каменщиков, столяров и т. д. С каждым работником отдельно или с целой артелью
их лицо заключает договор личного найма и обходится без подряда. Но чрезвычайно обширное применение
имеет подряд для казны, и поэтому в ч. 1 т. Х Свода законов помещено особое положение о них. Определения, в
нем содержащиеся, касаются не исключительно подряда, а относятся также и к поставке.

Обратимся к рассмотрению «Положения о казенных подрядах и поставках». Прежде всего кажется странным,
что законодательство выделяет подряды и поставки, заключаемые казной, из тех же договоров, заключаемых
частными лицами, определяет их особо, как будто личность контрагента может иметь влияние на существо
договора, может образовать особый его вид. Далее, законодательство объединяет подряд и поставку, определяет
их под одной рубрикой и даже смотрит на эти договоры если не как на тождественные, то как на родственные,
тогда как подряд и поставка существенно различны. Подряд точно так же относится к личному найму, как
поставка к купле-продаже, и подряд столько же отличен от поставки, сколько личный наем от купли-продажи.
Как и в подряде, в поставке чаще всего является участником одно и то же лицо – казна, от этого не может
произойти между ними еще другого объединения, сверх того, которое есть по договорному их значению:
личность контрагента не может изменить существо договора; два договора, сами по себе разнородные, не могут
сблизиться вследствие того, что одно и то же лицо участвует как в том, так и в другом договоре. Но при
ближайшем рассмотрении определений законодательства о казенных подрядах и поставках оказывается, что
определения эти – характера чисто административного, а не юридического, и этим объясняется, с одной
стороны, объединение договоров под одной рубрикой, а с другой – отделение подряда и поставки, заключаемых
казной, от тех же договоров, заключаемых частными лицами[1150].

Казна имеет множество материальных потребностей, необходимость удовлетворения которых побуждает ее

вступать в договоры подряда и поставки. Какое, например, огромное войско состоит в распоряжении
государства, и это войско должно быть накормлено, одето, вооружено, помещено в зданиях! Или государство
принимает непосредственное участие в воспитании юношества: опять целый ряд потребностей, подлежащих
удовлетворению! Государство нуждается в обширных помещениях для производства дел и хранения их: нужны
сооружение и поддержка огромных зданий! Государство нередко действует в качестве промышленника,
добывает, например, различные произведения земли, обрабатывает их; нужно распространить эти произведения
в государстве, перевезти их из одного места в другое!

Таким образом, государство беспрестанно нуждается в приобретении вещей, в совершении на пользу его
различных работ. И большей частью оно удовлетворяет свои потребности посредством поставки и подряда –
вещи приобретает по договору поставки, работы совершает по подряду, так как по обширности своих операций
ему затруднительно заключать множество мелких договоров с отдельными лицами, и оно обходится через
посредников. Например, при сооружении какого-либо здания для казны удобнее иметь посредника, подрядчика,
одно ответственное лицо, нежели заключать договоры личного найма с несколькими сотнями плотников,
каменщиков, штукатуров и т. д. Или если казне нужно приобрести значительную партию какого-либо товара,
положим, несколько тысяч или даже сотен тысяч четвертей хлеба, то для нее удобнее заключить на все это
количество с каким-либо промышленником договор поставки, нежели приобретать небольшими частями от
множества лиц посредством купли-продажи. Но государство как юридическое лицо действует не само собой, а
через известные органы, и опыт показывает настоятельную потребность точно определить органам государства
образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть
государственного достояния. И вот законодательство подробно указывает органам государства, как действовать
при заключении договоров подряда и поставки от лица казны, при каких условиях заключать эти договоры.

Примечания:

[1138] Ст. 2229–2231.

[1139] Пол. с.-х. н., cт. 43.

[1140] Ст. 2238, 2239.

[1141] У. пр., ст. 109; Пол. с.-х. н., ст. 63.

[1142] Там же, соответственно: cт. 110, 111; ст. 58, 59.

[1143] Ст. 2215.

[1144] Пол. с.-х. н., ст. 25.

[1145] Ст. 1737.

[1146] Они, пожалуй, могут быть уже заключены и прежде подряда – это все равно.

[1147] Ст. 1742, 1743.

[1148] Ст. 18, п. 7а; ст. 51, п. 1; У. герб., ст. 34.

[1149] Ст. 1744.

[1150] И мало того, большая часть определений Положения о казенных подрядах и поставках заимствована из
положения, изданного в 1830 г. Но это Положение распространяется не на одни подряды и поставки, а также на
продажу казенного имущества, на заключение казной договора найма по оброчным статьям, так что,
следовательно, еще более разнородные договоры подведены под одни определения; притом в начале
Положения прямо говорится, что оно издается с целью установить единообразие в договорах, заключаемых
казной. Но, разумеется, единообразие не может касаться существа договоров, ибо никакое законодательство не
может объявить, что, например, купля-продажа – то же, что наем или что заем, и т. п. Другое дело – условия, на
которых заключаются договоры, образ действия при их заключении.
Понятно, что образ действия при заключении договоров от лица казны может быть одинаков и при разнородных
договорах, точно так же, как и частное лицо при заключении различных договоров может руководствоваться
одними правилами, одними соображениями. Не нужно упускать из виду, что хотя принадлежности договоров и
юридические отношения, возникающие по ним, отчасти определены законодательством, но этого недостаточно
для ограждения лица от ущерба, какой может принести ему заключение любого договора. Так, купля-продажа
может быть заключена вполне законно, но все-таки может оказаться, что покупщик сделался жертвой обмана
или продавец ошибся в расчетах. Кроме соблюдения условий, установленных законодательством для
действительности договора, заключение его требует еще осмотрительности, соображения со стороны
контрагента, чтобы не быть вовлеченным в обман или не впасть в ошибку и не подвергнуться ущербу. Эти-то
меры благоразумия, предосторожности законодательство и излагает главным образом в Положении о казенных
подрядах и поставках, делая их обязательными для органов казны, ибо сами они не только не имеют интереса
охранять ее выгоды, но даже из личных, корыстных побуждений могут действовать прямо к ее ущербу.

Только некоторые определения законодательства относятся к самому существу договоров, и, конечно, эти
определения относятся также к подрядам и поставкам, заключаемым между частными лицами. Но если правила,
определяющие образ действия органов казны при заключении договоров, как сказано, не касаются существа
договоров и относятся к области государственного права как определения административные, то в законах
гражданских им почти нет и места. Действительно, в каждом государстве заключаются от лица казны подряды
и поставки, и заключаются в весьма значительном количестве, но гражданские кодексы других государств не
представляют нам особых отделов, в которых излагались бы определения о казенных подрядах и поставках.
Поэтому и для науки гражданского права определения эти, собственно, не имеют интереса. Однако хотя бы
вкратце следует ознакомиться с этими определениями в силу той важности, которая придается участию казны в
договорах, значению самих договоров, встречающихся на каждом шагу.

Для более удобного обозрения сведем эти определения к трем группам, соответственно трем понятиям,
которыми они вызываются.

А. Первую группу составляют определения, вызванные соображениями казенного интереса, желанием

законодательства, чтобы работы, имущества доставлялись казне по подрядам и поставкам с наименьшими
жертвами с ее стороны. Для этого устанавливает законодательство следующие меры.

а) Гласность заключения договоров подряда и поставки: о намерении казны вступить в тот или другой договор
каждый раз объявляется печатно, смотря по сумме, на какую предполагается договор, или только в местных
губернских ведомостях, или, кроме того, в ведомостях смежных губерний, или даже в столичных, чтобы
привлечь большее число лиц, которые желали бы заключить договор[1151]. Впрочем устанавливаются и
некоторые ограничения относительно заключения договоров с казной, также вызванные финансовыми
соображениями. Например, заключение подряда и поставки в некоторых случаях считается предприятием
промышленным, и тогда право на заключение договора ограничивается постановлениями о торговых правах по
гильдиям[1152].

b) Производство торга и переторжки предварительно заключению договора: кто предложит на переторжке

более выгодные для казны условия, тот и избирается для заключения договора[1153]. Но, разумеется, и казна со
своей стороны должна выставить условия, на которых она желает заключить договор[1154]. Нет надобности
обозначать и цену договора – определение ее может быть предоставлено самим торгующимся, но необходимо
предварительно оговорить другие условия договора, например, относительно количества и качества предметов,
срока поставки или подряда и т.п.[1155] Впрочем чаще всего казна заблаговременно объявляет и цену, за какую
согласна заключить договор. Если казна имеет в виду заключить договор поставки, то заранее определяет цену,
выше которой не согласится заключить договор, и на торге обыкновенно эта цена понижается, так как она
определяется справочной ценой предметов, которая обыкновенно довольно высока[1156].

c) Производство торга посредством личных торгов и запечатанных объявлений[1157] – вещь очень простая:
обыкновенно тот, кто желает участвовать в торгах, должен явиться лично в присутственное место, которое
производит торги, или прислать поверенного. Но иногда лицу не нужно ни самому являться, ни присылать
поверенного – ему предоставляется объявить письменно, например, через почту, условия, на которых оно
готово вступить в договор с казной, и это объявление должно быть доставлено в запечатанном конверте.

В назначенное время изустный торг производится обыкновенным порядком, за ним следует переторжка. Когда
она заканчивается, вскрывается запечатанное объявление. И если оказывается, что оно (или которое-либо из
запечатанных объявлений, если их несколько) представляет для казны более выгодные условия, нежели
оказались результатом переторжки, то лицо, от которого получено объявление, и избирается к заключению
договора.

Итак, запечатанные объявления дают возможность отсутствующим принять участие в торге и без присылки
поверенного, следовательно расширяют круг конкурентов, тем увеличивая шансы на более выгодное для казны
заключение договора. Быть может, с распространением телеграфов казна воспользуется и ими как средством
для заключения подрядов и поставок на более выгодных для себя условиях. Но запечатанные объявления
допускаются не всегда, а только когда предполагается заключение договора на более значительную сумму:
законодательство имеет в виду, что при заключении договора на значительную сумму, быть может, мало
найдется конкурентов между наличными купцами, потому что значительных капиталистов везде менее, нежели
незначительных, и поэтому есть потребность расширить круг торгующихся лиц дозволением участия в торге
посредством запечатанных объявлений, тогда как при заключении договора на сумму не столь значительную
достаточно конкуренции и между наличными торгующимися. Кроме того, законодательство не допускает со
стороны наличных торгующихся понижения цены подряда или поставки по вскрытии уже запечатанного
объявления. Тем самым оно имеет в виду подстрекнуть наличных торгующихся к большей уступчивости, так
как до вскрытия объявления они могут думать, что условия его более выгодны для казны и, следовательно, если
они не сделают возможно большей уступки, то, быть может, будут устранены от участия в договоре.

В иных же случаях торг производится исключительно посредством запечатанных объявлений, без торгов
изустных. Так бывает обыкновенно, когда операция простирается на весьма значительную сумму, так что
нельзя рассчитывать, чтобы на изустные торги явилось большое число капиталистов. Тогда информация о
желании казны заключить договор публикуется по всему государству, и капиталисты приглашаются выставить
свои условия посредством запечатанных объявлений[1158]. В то же время и казна назначает цену, за какую
готова заключить договор, и пока также скрывает ее в запечатанном конверте. В определенное время, в
названный день и час, когда прием запечатанных объявлений при известных церемониях объявляется
прекратившимся, полученные объявления вскрываются, и предприятие остается за тем лицом, которое
предложило низшую цену, если эта цена не выше определенной казенным управлением и значащейся в особом,
запечатанном конверте[1159]. Если же и низшая цена неудовлетворительна, то торг считается несостоявшимся.

Законодательство определяет, чтобы только в последнем случае, т. е. когда все предложенные цены
неудовлетворительны, цена, назначенная казной, объявлялась явившимся ко времени вскрытия запечатанных
объявлений, тогда как если низшая из предложенных цен выгодна для казны, пакет, в котором значится
казенная цена, немедленно по вскрытии подлежит уничтожению. Это объясняется тем, что в первом случае
законодательство имеет в виду устранить сомнение в произволе тех лиц, которые представляют казну; во
втором же, когда условия, предложенные торгующимися, быть может, значительно превосходят расчеты и
надежды казны, в ее интересе не обнаруживать этого, ввиду заключения в будущем подобных договоров[1160].

d) Обеспечение подрядов и поставок, заключаемых казной. Большей частью договоры казны обеспечиваются
залогом; по некоторым только договорам допускается поручительство, особенно поручительство обществ по
договорам, заключаемым их членами относительно предметов своего промысла. Имущества принимаются в
залог самые разнообразные: земли, строения, денежные капиталы, билеты кредитных установлений и даже
акции некоторых промышленных компаний[1161]. Величина залога соразмеряется с суммой предприятия и
должна составлять 1/3 – 1/10 цены подряда или поставки, а если предприятие рассчитывается на несколько лет,
то величина залога соразмеряется с годичной суммой договора[1162]. Точное определение той части цены
договора, которая должна быть обеспечена залогом, зависит от усмотрения лица или места, представляющего
казну, и заранее высказывается в кондициях. Но иногда уже по окончании торга делается сбавка обеспечения:
тогда как в кондициях требуется залог на 1/ цены договора, по окончании торга требование залога понижается
 3
до1/
5или даже до 1/
10 цены договора. Собственно говоря, тут нет ничего неблаговидного, так как потребность
обеспечения договора, следовательно, мера обеспечения, зависит от личности контрагента. Но сбавка
требуемого обеспечения представляется действительно неблаговидной, когда выражает пристрастие к
контрагенту, что и бывает иногда: величина требуемого обеспечения устраняет многих от участия в торге, а
между тем избранному лицу сообщается под рукой, что впоследствии будет сделана сбавка, и лицо это при
меньшей конкуренции выговаривает довольно высокую цену.

e) Различные пособия обеспечиваются контрагентам со стороны казны[1163]: если лицо, вступающее в договор
с ней, может рассчитывать, что получит то или другое пособие при исполнении договора, то, конечно, оно
может согласиться и на большее понижение цены договора. Например, в распоряжении казенного места
находятся люди, которые могут быть полезными поставщику или подрядчику при исполнении договора:
казенное место может обещать ему помощь людьми. Или в распоряжении казенного места есть помещения,
которые могли бы пригодиться контрагенту: они могут быть предоставлены ему как пособие.

Но самое обыкновенное пособие со стороны казны состоит в выдаче контрагенту задатка; по заключении
договора контрагент получает некоторую часть (до половины) следующей ему оплаты вперед, что и составляет
задаток. Но если казна требует обеспечения по договору, то тем более, конечно, потребует обеспечения по
задатку: действительно, от контрагента требуется при получении задатка, сверх обеспечения по договору, еще
залог для обеспечения задатка, равный по ценности величине задатка, – «рубль за рубль», как говорится
технически[1164]. Тем не менее получение задатка для контрагента очень выгодно, потому что он получает
наличные деньги, которыми может оперировать, и притом без процентов, тогда как в залог он может
представить, например, недвижимое имущество или акции какой-либо промышленной компании – словом,
имущество, не представляющее удобства денежного капитала.

Конечно, в интересах казны – указать на пособия, какие может предоставить она, в самих кондициях: тогда и
лицо менее состоятельное может решиться на участие в торге, следовательно для казны более шансов на
выгодное заключение договора. Но практика нередко грешит против этого: бывает, что члены присутственного
места, представляющего казну, желают дать подряд или поставку именно такому-то лицу и, чтобы устранить
других конкурентов, стараются изложить кондиции как можно суровее, чтобы другие не совались со своими
предложениями; а избранный знает, что кондиции не будут так суровы, а по окончании торга будет сделана
сбавка в сумме обеспечения, будут предоставлены пособия и т. п. Разумеется, такого рода тактика не ведет к
охранению казенного интереса и предосудительна, даже преступна; но мы говорим только, что она встречается.

B. Вторую группу законодательных определений о казенных подрядах и поставках составляют вызванные

представительством казны как юридического лица посредством присутственных мест и должностных лиц, воля
которых предполагается волей казны. Это диктует потребность установить подробные правила для действия
присутственных мест и должностных лиц при заключении договоров подряда и поставки, определить их
ответственность и принять меры предосторожности против возможных злоупотреблений. Сюда входят
определения о местах и лицах, имеющих право заключать от имени казны подряды и поставки, ограничения,
полагаемые для этих мест и лиц. Так, главным местом в губернии, заключающим от имени казны подряды и
поставки, считается казенная палата как непосредственный представитель имущественной стороны
государства, казны. Но казенная палата – не единственный представитель казны по подрядам и
поставкам[1165]. Вообще, можно сказать, что каждое присутственное место, каждое казенное учебное
заведение по тем или другим потребностям может быть поставлено перед необходимостью прибегнуть к
подряду или поставке. И действительно, каждое из них, более или менее, заключает эти договоры от имени
казны на основании общих правил о казенных подрядах и поставках или особого положения, данного для того
или другого присутственного места. Но во многих случаях заключение договора предполагает еще разрешение
его со стороны высшего места или лица, так что после торга и переторжки (или по определении
наивыгоднейших для казны условий договора посредством запечатанных объявлений. – А. Г.) место,
производившее торги, испрашивает утверждения их у высшего начальства. Последнее предварительно
рассматривает, правильно ли произведены торги, соблюдены ли надлежащим образом интересы казны, и по
своему усмотрению утверждает торги или отказывает в их утверждении, так что может не утвердить и таких
торгов, которые произведены совершенно правильно[1166].
Нужно обратить внимание на то, что при торгах возможны и нередко бывают случаи, что исполнены все
формальности, соблюдены все меры, установленные для охранения казенного интереса, но тем не менее
условия договора чрезвычайно невыгодны для казны. Например, между торгующимися легко может произойти
стачка, особенно в небольших городах или в договорах, касающихся таких предметов, по которым мало
конкурентов: в одном случае одни отступаются от торга и оставляют его за кем-либо из своей среды, в другом –
другие, так что цена договора остается весьма высокой.

Вообще можно сказать, что торги – орудие обоюдоострое: если производить их как следует, без всяких задних
мыслей, то они могут вести к той цели, с которой установлены; но они могут также привести к результату
совершенно противному. И вот законодательство допускает, чтобы казна терпела ущерб по менее значительным
договорам: тут, может быть, вред от проволочки, переписки будет более значительным, чем от какой-либо
материальной потери. Но когда идет речь о договоре на значительную сумму, то законодательство уже не
предоставляет заключение договора присутственному месту, производящему торги, а ставит его заключение в
зависимость от высшего места или лица, предоставляя им нисколько не стесняться на этот счет, так что если
они находят условия предполагаемого договора невыгодными для казны, то могут отказать в утверждении
торгов по своему усмотрению и назначить новые на заключение того же договора или предоставить
присутственному месту распорядиться хозяйственным образом, т. е. самому приобрести нужные предметы или
услуги, без поставки или подряда[1167].

В положении точно определено, на какую сумму места и лица, представляющие казну, могут заключать
подряды и поставки собственной властью, и на какую сумму могут утверждать торги те или другие
начальствующие места и лица. Так, казенная палата может окончательно заключать подряды и поставки на
сумму до 5 000 руб.; договоры же на сумму более значительную она представляет на утверждение начальства:
губернатор утверждает торги на сумму до 10 000 руб., министр – до 30 000, и только Правительственному
сенату предоставлено утверждать торги неограниченно, на любую сумму. Представительством казны
посредством различных присутственных мест и должностных лиц объясняются также определения, которыми
члены присутственного места, производящего торги, устраняются от всякого участия в договоре. Так, они ни
прямо ни косвенно т. е. через подставных лиц, не могут участвовать в торгах, быть залогодателями за
контрагентов, входить в какие бы то ни было сделки с подрядчиками и поставщиками. И даже если прежде
торгов между членом присутственного места и кем-либо из торгующихся была заключена какая-то сделка, то
каждый из них обязан заранее объявить о том присутственному месту, которое в подобном случае или
устраняет такого члена от участия во всех действиях по заключению договора, или по крайней мере следит,
чтобы он при торгах или вообще при заключении договора не оказал какого-либо незаконного влияния в пользу
своего контрагента, не сделал ему какой-либо понаровки[1168].

C. Третью группу составляют постановления, также вызванные юридической личностью казны, клонящиеся к
точному определению юридических отношений, возникающих по поставке или подряду. Тогда как частные
лица большей частью сами определяют свои отношения по договору, сообразуясь только с теми
ограничениями, которые установлены законодательством, юридические отношения казны по договорам
определяются законодательством, ибо личность казны находится в безусловной зависимости от него, и только
те действия уместны для казны, которые признает уместными законодательство. Так, законодательство дает
точные и подробные правила относительно исполнения подряда и поставки, приобретения вещей поставляемых
и производства работ. Если установлены образцы, которым должны соответствовать поставляемые вещи, то
прием вещей, не соответствующих образцам, не допускается. Запрещается также принимать от поставщика или
подрядчика деньги вместо вещей или работ, и вообще запрещаются всякие сделки между приемщиком и
контрагентом[1169].

Но в особенности сюда относятся постановления на случай неисправности контрагента, и присутственные

места не вправе отступать от них, тогда как частные лица могут определять последствия неисправности того
или другого контрагента по своему усмотрению. Так, в случае неисправности поставщика или подрядчика на
него налагается неустойка – ежемесячно 1/2% той суммы договора, на которую он оказался неисправным[1170].
В случае неисправности со стороны казны отвечают члены присутственного места, заключившего договор, так
как только они могут быть виновными в неисправности по договору, а сама казна не может быть
виновной[1171]. Далее точно определены случаи, в которых неисправность подрядчика или поставщика
признается извинительной[1172]. Наконец, подробно определены действия присутственного места в случае
неисправности контрагента[1173]: прежде всего залогодателям и поручителям предлагается исполнить договор
вместо неисправного контрагента; при отказе же с их стороны присутственное место само заменяет
неисправного контрагента, приобретает нужные ему вещи или производит работы хозяйственным способом,
заключает новый договор подряда или поставки. И если при этом случится передержка против цены первого
договора, она падает на неисправного контрагента и пополняется из залогов, выгода же достается казне.

Примечания:

[1151] Пол. подр., cт. 95–97.

[1152] Там же, cт. 2–10.

[1153] Ук. ист., cт. 105–113.

[1154] Условия эти называются обычно кондициями.

[1155] Пол. подр., cт. 91–93.

[1156] Справочная цена каждого предмета составляется городскими Думами по существующим на то правилам.

[1157] Пол. подр., cт. 171–177.

[1158] Пол. подр., ст. 141–170.

[1159] Объявления, почему-либо не удовлетворяющие требованиям, выставленным казной, считаются

недействительными, и только объявления вполне действительные принимаются в соображение.

[1160] Но бывает и при изустных торгах, что казна до времени скрывает цену, на какую она готова заключить
договор. Например, это бывает иногда при торгах на поставку казне провианта; казна затрудняется иногда
назначить нормальную цену, за которую она согласна вступить в договор, потому что хлебная торговля не
организована у нас рационально, и цена на хлеб устанавливается не вполне соответственно экономическим
законам, а иногда и независимо от них. И вот казна предоставляет торгующимся определить цену; но если эта
цена оказывается выше той, какую казна по своим соображениям может дать, то она отказывается от
заключения договора.

[1161] При учреждении компании на акциях уставом ее всегда определяется, могут или не могут приниматься
ее акции в залог по казенным подрядам и поставкам, и если могут, то – по какой цене.

[1162] Пол. подр., ст. 39.

[1163] Там же, ст. 27–36.

[1164] Там же, cт. 29.

[1165] Пол. подр., cт. 12, 13.

[1166] Пол. подр., cт. 117–140.

[1167] В большей части случаев, действительно, хозяйственный способ приобретения вещей или производства
работ едва ли не заслуживает преимущества. Одно только при нем неудобно: казна ничем не обеспечивается
относительно исполнения предприятия, но зато при некоторой добросовестности служащих казне обходится
предприятие гораздо дешевле.
[1168] Пол. подр., cт. 11, прим.

[1169] Пол. подр., cт. 178–192.

[1170] Ук. ист., cт. 208.

[1171] Пол. подр., cт. 206.

[1172] Ук. ист., cт. 192–199.

[1173] Там же, cт. 192–220, 223–227.

Остается еще сказать о совершении договора. Он совершается таким порядком: по окончании торга (или по
утверждении его высшим местом или лицом, когда заключение договора предполагает предварительное
утверждение торга со стороны высшего места или лица. – А. Г.) поставщик или подрядчик в течение
семидневного срока представляет присутственному месту, заключающему договор, лист гербовой бумаги
надлежащего достоинства, на котором излагаются условия договора, сообразно предварительно составленным,
нормальным кондициям и полученным на торгах предложениям. Затем акт договора подписывается
председателем присутственного места, заключающего договор, и контрагентом; подлинник договора
оставляется в присутственном месте, а поставщику или подрядчику выдается с него засвидетельствованная
копия[1174]. Только при таком совершении договор считается существующим, права и обязанности по нему
являются возникшими – до совершения акта нет еще договора, есть одно только право на его совершение.

Вот и все почти, в сущности, определения законодательства о казенных подрядах и поставках. Знакомясь с
ними, мы приходим к тому именно убеждению, которое высказали вначале: почти все эти определения
касаются заключения договоров или условий, полагаемых при их заключении. И только некоторые, немногие
определения из всей их массы касаются существа договоров; но и те не имеют характера самостоятельности, а
составляют лишь применение общих положений о договорах к подряду и поставке. Выводы из этих положений
во всяком случае относятся не исключительно к подрядам и поставкам, заключаемым казной, а также к
подрядам и поставкам, заключаемым между одними частными лицами.

11. Товарищество

§ 44. Договор товарищества составляет нечто среднее между договорами личными и имущественными: он
представляется договором личным в том смысле, что рассчитывает на употребление личных сил, услуг для
достижения общей цели; в то же время он есть договор имущественный, потому что предполагает со стороны
товарищей, всех или только некоторых, предоставление имущества, необходимого для достижения
предназначенной цели. Таким образом, понятие договора товарищества заключается в том, что несколько лиц
соглашаются соединить свои личные и вещественные силы для достижения какой-либо цели, имеющей
юридическое значение, большей частью для совершения какого-либо промышленного предприятия[1175]. Наше
законодательство даже понимает товарищество не иначе как договор о соединении личных и вещественных сил
двух или более лиц для какого-либо промышленного предприятия, потому что товарищество образовалось в
торговле, существо которой – промысел, а промышленный характер свойствен всем договорам, возникающим в
торговом быту. Однако же существенно для товарищества только, чтобы цель его представляла юридическую
сторону: иначе нет договора. Положим, несколько молодых людей сговариваются устроить бал, для чего
делают складчину и принимают на себя все хлопоты по устройству бала: цель их чужда юридического значения
и странно было бы придавать их соглашению значение договора товарищества.

Товарищество представляется в различных видах. Оно соединяет двух или большее число лиц для каких-либо
постоянных операций или для предприятия, предполагающего целый ряд действий, так что представляется
более или менее крепкое объединение нескольких лиц, и эти лица составляют как бы одно промышленное лицо,
живут под одним именем, под одной фирмой[1176]. Или товарищество представляется скоропреходящим,
эфемерным: одно только какое-либо предприятие связывает его членов, тогда как в то же время они занимаются
разными другими предприятиями и о союзе их, кроме самих участников, даже никому не известно[1177].
Такого рода союзы не всегда обозначаются именем товарищества, а говорится лишь о предприятии на общий
счет или о компанейском предприятии, как выражается наше законодательство. Но говоря юридически,
разумеется, и такого рода союзы представляются товариществами, ибо продолжительность, постоянство
объединения не составляют сущности договора товарищества. Пример такого предприятия нередко
представлялся при продаже мехов североамериканской компанией: она находила более удобным для себя
сбывать меха большими партиями, но для покупки большой партии товара требуется и значительный капитал,
какой не всегда есть у лица, желающего приобрести товар. И вот нередко лица, занимающиеся меховой
торговлей, соглашаются купить партию мехов сообща и распределить их между собой или продать, а выручку
разделить по соразмерности вкладов: тут представляется предприятие на общий счет, договор о партиципации.
Иногда договор этот заключается даже между несколькими отдельными товариществами. Например, иногда
несколько страховых обществ соглашаются сообща принять на страх какое-либо ценное имущество:
соглашение между страховыми обществами относительно этого предмета составляет договор о партиципации.

Но гораздо важнее в практическом отношении различие между товариществами, основывающееся на различном

сочетании тех элементов, которые необходимы для достижения цели товарищества, – личных и вещественных
сил. Или товарищество представляется в таком виде, что все товарищи предоставляют для достижения цели
товарищества все свои имущественные средства и личные силы или по крайней мере все свои имущественные
средства, управление же делами товарищества поручают одному или нескольким из товарищей. Этот вид
товарищества называется товариществом полным[1178] и представляет, конечно, наибольшее объединение
нескольких лиц, так что обыкновенно такого вида товарищества и действуют под общим именем, фирмой.
Иногда имя одного которого-либо товарища с прибавлением «и Ко» (т. е. и компания) выставляется как фирма
товарищества, иногда имена всех товарищей; иногда же фирмой товарищества избирается какое-либо
характеристическое название, например, «деятельность», «польза» и т. п.[1179] Или товарищество
представляется в таком виде, что один только товарищ или несколько, но не все товарищи участвуют в
товариществе личными силами и всеми своими вещественными средствами, тогда как другие товарищи
участвуют только вещественными силами и притом именно определенные средства предоставляют в
распоряжение товарищества. Например, купец А имеет в виду совершить какое-либо промышленное
предприятие, но у него нет для того достаточно капитала; А обращается к другим капиталистам, указывает им
выгоды предприятия, и вот заключается договор, по которому капиталисты В, С, D и т. д. предоставляют А на
означенное предприятие известные суммы с тем, чтобы выгоды или убытки, имеющие произойти от него, были
распределены по соразмерности (или иначе).

Такого вида товарищество называется товариществом неполным[1180]. Оно называется также товариществом
на вере, на том основании, что товарищи, предоставляющие капитал в распоряжение другого товарища,
вкладчики, сами не участвуют в предприятии, потому не имеют возможности следить за употреблением
капитала – значит, вверяют его товарищу, хотя и с обязательством представлять им отчет о ходе предприятия.
Товарищи, участвующие только определенными вещественными силами, большей частью вовсе не бывают на
виду, а разве только на участие их иногда указывает фирма товарищества: «такой-то (фамилия главного
товарища) и Ко»; но и тогда все-таки не оглашается, кто именно вкладчики. По этой-то неизвестности
участников в товариществе на вере на языке западных народов оно называется также товариществом
безымянным, анонимным sociétéanonyme, anonime Gesellchaft. Но понятно также, что товарищество на вере
иногда соединяется с товариществом полным. Например, когда несколько лиц участвуют в товариществе всеми
своими имущественными и личными силами, тогда как другие лица участвуют только определенными
имущественными средствами: для первых участников товарищество будет полным, а для вторых оно будет
товариществом на вере.

Таким образом, различие между товариществом полным и товариществом неполным, или на вере, состоит в
том, что для товарищества неполного существенно, чтоб одно или несколько лиц участвовали в нем только
определенными имущественными средствами, тогда как при товариществе полном несколько лиц, пожалуй,
также могут участвовать одними имущественными средствами, но не определенными только, а всеми своими
имущественными средствами. Наконец, товарищество представляется еще в таком виде, что все товарищи
участвуют лишь определенными вещественными средствами, без присоединения личных сил. Это
товарищество на паях или компания на акциях[1181]. Оно называется так потому, что вклад каждого
отдельного товарища составляет определенную часть капитала, потребного для предприятия, и называется паем
или акцией, так что участие члена товарищества измеряется долей капитала и говорят, что у одного участника
одна акция, у другого – 10, 20 и т. д.

Может казаться странным, что составляется товарищество без всякого участия со стороны членов его личными
силами, как будто капитал сам собой может что-либо произвести, может достигнуть цели товарищества.
Разумеется, и товарищество на акциях предполагает личные силы для достижения цели товарищества; но дело в
том, что товарищество на акциях нужные для него личные силы приобретает уже само на те вещественные
средства, которые собраны, так что о личных силах можно говорить разве настолько, насколько они нужны для
образования товарищества, для приобретения ему вещественных средств. Обыкновенно это делается так, что
несколько лиц соглашаются между собой и принимают меры к учреждению компании на акциях; но эти
предварительные занятия довольно хлопотны – нужно сделать более или менее сложные соображения о
выгодах предполагаемого предприятия, нужно составить план действий компании, проект ее устава, нужно
исходатайствовать разрешение правительства на учреждение компании и т. п. Потому учредители компании
обыкновенно выговаривают себе известное вознаграждение за свои труды по ее учреждению, так что и личные
силы, употребленные вначале для образования компании, впоследствии вознаграждаются собранными для нее
вещественными средствами. Точно так же вознаграждаются и дальнейшие личные услуги, оказываемые
компании; директора компании и другие ее агенты обыкновенно состоят на жалованье или иначе
вознаграждаются за свои услуги. И таким образом, в сущности, компания на акциях представляет только
соединение вещественных сил, без участия личных; посредством вкладов, делаемых отдельными товарищами,
образуется капитал компании, которым она и оперирует.

Юридические отношения, возникающие по договору товарищества, различны, смотря по тому, представляется

ли оно полным, неполным или акционерным, почему и сказали мы, что различие между видами товарищества,
основывающееся на различном сочетании элементов, необходимых для достижения цели товарищества, весьма
важно и практично. Что касается юридических отношений по товариществу полному и товариществу на вере,
то они сводятся главным образом к содержанию договора, заключенного товарищами. Договор этот
совершается письменно. Кроме того, когда предмет товарищества составляет какое-либо торговое предприятие,
об учреждении его, прежде чем товарищество начнет свои операции, доводится до сведения городской управы,
а в столицах и в Одессе – купеческой управы, и объявляется всему купечеству или особыми печатными
листами, или публикацией в ведомостях[1182].

Итак, о договоре составляется акт, которым и определяются отношения между товарищами. Различным
условиям представляется здесь обширное поприще: можно себе представить самые разнообразные определения
касательно величины вклада каждого товарища, времени взноса этого вклада, участия каждого товарища в
управлении операциями товарищества, права заключения договоров со сторонними лицами от имени
товарищества, отчетности, разделения выгод и убытков от предприятия, срока продолжения товарищества,
условий прекращения или непрекращения его деятельности и т. д. Наше законодательство относительно этих
предметов не представляет тех ограничений, какие встречаются в других законодательствах. Известно,
например, положение римского права, по которому товарищество считается недействительным, если все
выгоды предприятия достаются одному товарищу, тогда как на долю другого падают только невыгоды, тягости
предприятия – societas leonina. Допускает, конечно, и римское право неравномерное распределение выгод или
убытков предприятия между товарищами, но вместе с тем оно назначает предел неравномерности, переход
которого разрушает уже существо товарищества, так как свойство его и состоит именно в том, что несколько
лиц участвуют в предприятии и потом делят между собой доставшиеся от него выгоды или убытки.

Но наше законодательство не предоставляет никакого повода к сомнению в действительности даже такого

договора товарищества, по которому все выгоды предприятия принадлежали бы одной стороне, а другая была
бы причастна только невыгодам. И действительно, встречаются иногда такого рода договоры, что один товарищ
участвует в выгодах предприятия соразмерно своему вкладу, но не несет убытков. Особенно часто такие случаи
встречаются в товарищества на вере, когда оно прикрывает заем. Обыкновенно это делается так: займодавец
желает проконтролировать действия своего должника, но при займе он не имеет этого права. Поэтому
предпочитает заключить договор товарищества, а чтобы, сделавшись товарищем, не понести убытков от
предприятия, не лишиться хотя бы и части капитала, в акте договора определяется, что товарищ (собственно
займодавец) получает такую-то долю прибыли от предприятия, но не участвует в его убытках. Или известно
определение римского права, по которому смерть товарища неминуемо влечет за собой прекращение
товарищества.

Что касается нашего законодательства, то, конечно, когда товарищество состоит из двух лиц, смерть одного из
них способна разрушить товарищество, ибо само понятие товарищества предполагает по крайней мере двух
лиц. Но когда товарищество состоит более чем из двух лиц, то нет необходимости, чтобы смерть одного из них
прекращала товарищество; напротив, актом договора может быть установлено, что в случае смерти одного
товарища оно все-таки действует. Да и тогда, когда товарищество состоит из двух только членов, условием
договора может быть установлено, что в случае смерти товарища его место заступает наследник, так что
товарищество продолжает существовать на прежнем основании. И это даже необходимо, когда предметом
товарищества является какое-либо промышленное предприятие[1183].

Вообще можно сказать, что в товариществе не более затруднений для вступления на место товарища его
наследника, нежели при вступлении наследника умершего контрагента по какому-либо другому договору.
Юридические отношения между товарищами как по товариществу полному, так и неполному ближайшим
образом определяются содержанием заключенного ими договора. Определения законодательства по договору
товарищества преимущественно касаются отношений между товарищами и сторонними лицами, именно – меры
ответственности каждого товарища перед сторонними лицами, так что на этот счет члены товарищества не
могут установить между собой иначе, чем это установлено законодательством.

Действительно, это предмет такого рода, что мог бы, пожалуй, привести к ущербу сторонних лиц, не имеющих
точного понятия насчет свойства товарищества. И потому законодательство уточняет, что при товариществе
полном по обязательствам его для всех товарищей существует ответственность солидарная, так что
обязательство, заключенное от имени товарищества, представляется корреальным. И товарищи ответствуют не
только той частью своего имущества, которая, как это обыкновенно бывает, предоставлена в распоряжение
товарищества на его операции, но и всем прочим имуществом. Так что хотя бы по договору каждый из них
обязан был только личными услугами на пользу товарищества, по отношению к сторонним лицам он все-таки
отвечает и своими имущественными средствами[1184]. Это-то и составляет характерную черту полного
товарищества, что перед сторонними лицами товарищи ответствуют сообща, и ответственность их не
ограничивается одними вкладами, а распространяется на все имущество каждого товарища.

Но полное товарищество все же не имеет такого обширного объема, чтобы всякое действие одного товарища
относилось ко всему товариществу. Прежде всего к целому товариществу относятся обязательства не тех
товарищей, которым не предоставлено обязываться от его имени, а только тех, о которых в объявлении об
учреждении товарищества сказано, что они уполномочены заведовать его делами. Но не каждое обязательство и
последних относится к целому товариществу. Например, обязательства по содержанию их дома, стола и тому
подобное нельзя относить ко всему товариществу: по отдельным обязательствам каждый товарищ должен
отвечать своим имуществом, без распространения ответственности на других. Поэтому при определении
обязательства, относится ли оно к целому товариществу или только к отдельному товарищу, нужно обращать
внимание на свойство обязательства. Но как скоро оно по свойству своему относится ко всему товариществу,
составляет операцию по предприятию, которым оно занимается, то все равно – указал или не указал товарищ
при заключении обязательства, что он действует для товарищества, – ответствуют все, так как их
ответственность не обусловливается указанием в самом обязательстве, что оно заключается для
товарищества[1185].

Относительно товарищества неполного законодательство определяет, что главный товарищ, который берет
вклады и распоряжается делами товарищества, отвечает перед сторонними лицами как контрагент всем своим
имуществом; прочие же товарищи, вкладчики, – только вкладами[1186]. Такая ограниченная ответственность
вкладчиков объясняется существом неполного товарищества: вкладчик остается на заднем плане; он лично не
участвует в предприятии, не руководит операциями, не входит в обязательства от имени товарищества;
оперируют только его имущественные средства, поэтому и ответственность вкладчика должна ограничиться
только ими. Другими словами, вкладчик по отношению к сторонним лицам представляется только
имущественным средством, состоящим в распоряжении главного товарища: но так как главный товарищ по
обязательствам товарищества отвечает всеми своими имущественными средствами, то он отвечает также и
теми, которые находятся в его распоряжении.

Но если заключен договор неполного товарищества, по которому лицо обязано предоставить вклад, но не
исполнило этого обязательства или исполнило его не вполне, а между тем главный товарищ подвергается
ответственности, то не только он вправе требовать взноса вклада со стороны сотоварища-вкладчика, но и само
взыскание может обратиться на это право, представляющее, разумеется, имущественный интерес. В больших
городах, где развита значительная, особенно внешняя, торговля, нередко встречаются злоупотребления
товариществом на вере, весьма пагубные для капиталистов. Нередко какой-нибудь аферист, имеющий очень
немного капитала, подговаривает нескольких лиц на то или другое предприятие, соблазняет их большими
барышами, какие будто бы оно обещает, и склоняет их предоставить в его распоряжение капиталы. Не
принимая участия в предприятии, вкладчики не могут следить за ходом дел и вовремя остановиться, а между
тем дела идут плохо, и вкладчикам приходится расплачиваться своими вкладами, хотя бы эти вклады еще и не
были внесены сполна. Чаще всего жертвами такого обмана делаются люди, не принадлежащие к
промышленному кругу, которые накопили кое-какой капитал и желают извлечь из него возможные выгоды.
Таких людей обыкновенно нетрудно уверить в огромных барышах, какие можно получить от предприятия, и
они изъявляют готовность участвовать в нем своими вкладами, а между тем нередко лишаются всего состояния.
Подобными обстоятельствами и объясняется, почему некоторые законодательства чрезвычайно настороженно
относятся к неполному товариществу.

Примечания:

[1174] Ук. ист., cт. 130–132, 134, 220. Но когда договор заключается не присутственным местом, а отдельным
лицом, то совершается он точно так же, как между частными лицами.

[1175] Ст. 2126, 2127.

[1176] Слово «фирмá» происходит от латинского firmus – крепкий, твердый; этим словом обозначается союз
нескольких лиц, объединение их.

[1177] Французы называют такое товарищество société en participation, немцы – Participations­contract.

[1178] Ст. 2129.

[1179] Впрочем, фирма не составляет исключительного свойства полного товарищества.

[1180] Ст. 2130.

[1181] Ст. 2131.

[1182] У. с. т., cт. 67, 72, 82.

[1183] У. с. т., cт. 73.

[1184] Ст. 2134.

[1185] Ст. 2136.

[1186] Ст. 2135.

Совершенно иные юридические отношения представляются при товариществе на паях. Характерная его
особенность в том, что оно составляет юридическое лицо: компания на акциях – отдельная юридическая
личность, имеющая самостоятельные права, отдельные от прав членов, составляющих компанию, на которых,
так сказать, держится юридическая личность компании. Они являются по отношению к ней верителями, откуда
само название акции и производных от нее слов[1187].

Существенное условие для каждого предприятия на участках – чтобы товарищество было признано
юридическим лицом. Это признание исходит у нас от законодательной власти, которая обыкновенно в то же
время дает компании имя как официальное ее название и устав, определяющий юридическую личность. К
этому-то уставу и сводятся юридические отношения компании[1188]. Но так как устав есть акт деятельности
законодателя (хотя проект устава и составляется учредителями компании), то насчет его содержания ничего
общего сказать нельзя: это обусловлено волей лишь законодателя. Хотя в Своде гражданских законов и есть
определения относительно товарищества по участкам, о нем даже говорится с особой обстоятельностью, –
большей частью относящиеся к нему определения таковы, что первый же устав какого-либо акционерного
товарищества может их устранить на основании общего правила: закон позднейший отменяет
предшествующий, а закон специальный устраняет действие общего – lex posterior derogat legi priori; lex specialis
derogat legi generali. И даже изъятия из общих законов в настоящем случае больше подходят по свойству для
акционерных компаний: большей частью они учреждаются по предприятиям, имеющим важность и для самого
народного хозяйства, – например, чтобы основать какую-либо новую промышленность, требующую затраты
значительного капитала, на что редко решится отдельное лицо, хотя бы и располагало достаточными для того
средствами. Так что само государство заинтересовано в учреждении акционерных компаний, и естественно, что
им нередко кроме общих прав, принадлежащих юридическим лицам, предоставляются еще определенные
выгоды, привилегии.

В Своде гражданских законов компании на акциях разделяются на три класса (хотя это разделение и не имеет
научного значения. – А. Г.): компании, учреждаемые без всяких привилегий; компании, которым хотя бы
временно предоставляются какие-либо преимущества или льготы; и компании с исключительными
привилегиями, которым предоставляется исключительное право на какую-либо деятельность[1189]. И очень
многие из существующих у нас компаний принадлежат к одному из двух последних классов, так что общие
определения законодательства относительно компаний на акциях во многих случаях устраняются особыми
уставами отдельных компаний.

Необходимо также сказать, что многие общие определения законодательства, относящиеся к товариществу по
участкам, имеют характер административный, а не юридический, подобно тому, как узаконения о казенных
подрядах и поставках большей частью имеют значение административное, а не юридическое. Так,
законодательство подробно определяет, при каких условиях можно просить об утверждении компании на
акциях (хотя все-таки утверждение ее не ставится в зависимость от выполнения условий, а обусловливается
волей законодательной власти. – А. Г.), как составляется и рассматривается проект устава компании в
надлежащем министерстве, поступает из него в Кабинет министров или Государственный совет (смотря по
тому, принадлежит ли компания по проекту ее устава к первому или какому-либо из двух других классов. – А.
Г.), как подносится проект на высочайшее утверждение и т. д.[1190] Так ли это делается или иначе – для юриста
все равно: для него относительно компании на акциях важно то, что она представляется юридическим лицом и
как всякое юридическое лицо существует не иначе как по признании ее государственной (в данном случае
законодательной. – А. Г.) властью и в пределах устава, утвержденного этой властью. Для юриста важно также,
что отдельные акционеры по отношению к компании представляются ее верителями и актом обязательства
служит акция. Но с существом компании на акциях как юридического лица, с образом ее деятельности и
способами прекращения мы познакомились прежде, в учении о юридических лицах, а также по определениям
законодательства о компании на акциях, в которых оно всего более говорит о юридических лицах. Поэтому
остается подробно рассмотреть только юридическое существо акции и относящиеся к этому определения
законодательства.

Акцией называется акт, свидетельствующий о праве акционера, на основании чего лицо является верителем
компании на акциях. Обыкновенно права акционера приобретаются взносом известной денежной суммы,
соответствующей цене акции. Но акция может быть приобретена, и в самом деле приобретается, и иначе. Так,
учредители компании на акциях, в вознаграждение за свои труды, издержки по учреждению компании,
обыкновенно получают известное число акций без взноса соответствующей суммы денег, и по этим безденежно
приобретенным акциям являются такими же верителями, как и акционеры, внесшие деньги[1191]. Точно так же
иногда лица, приобретающие первые сто, двести и более акций вновь учреждаемой компании, впоследствии
получают свои деньги обратно, но тем не менее остаются акционерами[1192]. Но равным образом акция может
перейти от первоначального приобретателя к другому лицу, как и всякий другой долговой акт. Можно,
пожалуй, представить себе по отношению к самому акту право собственности и принять, что при этом переходе
оно, собственно, подлежит отчуждению, а за ним уже следует и переход права по акции. Но не право
собственности на акт сосредоточивает в себе юридический интерес, представляемый акцией, а нечто другое.
Именно акция дает право на получение известной доли выгоды от предприятия, совершаемого компанией: в
определенное время делается расчет, сколько компания получила дохода, это пересчитывается на проценты с
капитала, которым оперирует компания, и затем, если не вся полученная сумма, то часть делится между
акционерами, так что на каждую акцию приходится известная доля прибыли, называемая дивидендом.

Таким образом, существо права на акцию состоит в праве на получение дивиденда[1193]. Он, разумеется,
различен, смотря по предприятию, положению дел компании: если дела ее идут хорошо, так что всю
полученную прибыль от предприятия можно обратить в дивиденд, то он значителен; другое дело, если
приходится большую часть прибыли причислить к запасному капиталу компании, или когда компания терпит
убытки. Но так как в экономическом быту всегда устанавливается известная норма прибыли на капитал и
потому мера прибыли, доставляемой капиталом, оказывает влияние на оценку его самого, то и в цене акций
происходят известные колебания соответственно колебаниям дивиденда. Это сводится к тому простому
экономическому положению, что имущество оценивается по соображению дохода, им доставляемого,
независимо от его первоначальной цены. Например, идет речь о каком-либо городском поземельном участке,
приобретенном за 1 000 руб., и норму прибыли на капитал составляют 5%: понятно, что если по каким-либо
обстоятельствам этот участок вместо прежних 50 руб. будет давать 500 руб. дохода, то и ценность его
увеличится пропорционально увеличению дохода, так что он будет цениться уже не в 1000 руб., а в 10 000 руб.
То же самое имеет место и относительно капитала, представляемого акцией. Положим, норму дивиденда на
акцию составляют 5% ее цены: если дивиденд увеличивается, то пропорционально этому возвышается и цена
акции; с уменьшением дивиденда цена ее понижается.

Но так как еще до наступления срока получения дивиденда, до определения его правлением компании или
общим собранием акционеров, известны обстоятельства, по соображению которых можно ожидать повышения
или понижения дивиденда, то понятно, что колебания в цене акций происходят не только при выдаче дивиденда
или тотчас после того, но могут происходить постоянно, так что на акции устанавливается биржевой курс, и
они получают значение бумажных денег, конкурируя с выпускаемыми правительством. Однако же такое
обращение акций в бумажные деньги не соответствует их первоначальному назначению, которое состоит лишь
в том, чтобы дать возможность общими силами совершить то или другое промышленное предприятие. Поэтому
естественно, что законодательство противодействует приобретению акциями денежного свойства. C этой целью
запрещает оно выдавать акции на предъявителя (au porteur, как выражается французское право): бумажные
деньги суть долговые акты, выдаваемые на предъявителя, так что им нет никакого затруднения переходить из
рук в руки. Если бы акции были писаны на предъявителя, то и они так же легко могли бы сделаться орудиями
платежа, поэтому запрещается выдавать акции на предъявителя, а не на имя определенного лица[1194]. К этому
запрещению присоединяется другое, ибо иначе цель законодательства не была бы достигнута. Например,
обозначение имени лица, которому выдается вексель, не мешает же ему иметь в торговом мире значение
бумажных денег. Поэтому регламентируется, чтобы акции переходили от одного лица к другому не иначе как
по соответственным о том отметкам в книге правления компании[1195]. Так что передача акции от одного лица
другому облекается в форму, несколько подходящую к форме совершения крепостных актов, чем, конечно,
движение акций затрудняется, и парализуется их стремление приобрести свойство бумажных денег. Тем не
менее, однако же, потому ли, что требуемые законодательством для перехода акции формальности легко
исполнить, или потому, что они не исполняются, акции имеют биржевой курс, подвергающийся, как и всякий
курс, известным колебаниям и подвергающийся им тем легче, что акции обыкновенно обращаются только в
известном круге капиталистов. Как видим, искусственными мерами легко оказывается влияние на повышение и
понижение их курса, тогда как бумажные деньги хотя также имеют курс, но обращаются не в тесном только
кругу капиталистов, а распространяются по всему государству и ускользают от влияния искусственных причин.
Поэтому акции легко могут быть предметами различных спекуляций.

Товарищество прекращается общими способами прекращения договоров. Но смерть товарища, как мы видели,
не безусловно влечет за собой прекращение товарищества (хотя оно и считается договором личным), это
зависит от соглашения участников договора[1196]. Смерть же акционера ни в каком случае не ведет к
прекращению товарищества на акциях, так как оно совершенно независимо от личности вкладчика. За
прекращением товарищества обыкновенно следует расчет между товарищами и лицами сторонними,
называемый по отношению к последним ликвидацией. Она состоит в удовлетворении обязательств, по которым
товарищество является должником, и в получении платежей по тем, в которых оно является верителем. Расчет
же между самими товарищами состоит в разделе имущества, составлявшего общую их собственность. Он
производится или сообразно содержанию договора товарищества, или на основании их нового соглашения о
разделе общего имущества, или, наконец, при отсутствии того или другого договора, пропорционально вкладу
каждого товарища. В случае прекращения деятельности компании на акциях судьба имущества ее или заранее
определяется уставом компании, или судьбу его решает общее собрание акционеров. Обыкновенно все
распределяется между акционерами пропорционально их вкладам, т. е. пропорционально числу акций,
принадлежищих каждому акционеру[1197].

12. Страхование[1198]

§ 45. Самое общее определение договора страхования такое: это договор, по которому одно лицо, за известное
вознаграждение или безмездно, берет на себя страх по какому-либо имущественному праву, принадлежащему
другому лицу, т. е. обязывается вознаградить его в случае утраты этого права от какого-либо несчастья. Таким
образом, лицо, отдающее свое право на страх другому лицу, ограждает себя от несчастья, так что право его
становится более верным, отчего и называется этот договор на других языках обеспечением, уверением (права. –
А. Г.), например, на французском – assurance, на немецком – Versicherung.

Всякое имущественное право может сделаться жертвой несчастного случая, конечно, во вред его субъекту на
основании положения: casum sentit dominus. Но для субъекта права, разумеется, может быть слишком тяжело
внезапно, по какому-либо несчастному случаю лишиться своего права: одно такое событие может лишить лицо
значительной части его достояния или даже ввергнуть в полную нищету. Естественно поэтому, что люди стали
придумывать средства, как бы обеспечить себя от внезапного, решительного удара судьбы. И придумали два
способа, ведущие к достижению этой цели. Один из них, первоначальный, состоит в том, что несколько,
обыкновенно значительное число, лиц обязываются в случае, если кто-либо из них потерпит от определенного
несчастья, вознаградить его. С этой целью или каждый из участников договора вносит периодически в общую
кассу известную денежную сумму, соразмерно своему имуществу, и из этой суммы производится
вознаграждение, или не делается периодического взноса, а в случае наступления несчастья определяется сумма
вознаграждения и раскладывается по соразмерности на участников договора, так что сбор делается особо по
поводу каждого отдельного случая. Это так называемое взаимное страхование, основывающееся на
распределении убытков, понесенных от несчастья одним лицом, между несколькими другими лицами,
вследствие чего убытки становятся менее чувствительными. И, конечно, чем обширнее круг лиц, участвующих
во взаимном страховании, тем оно для них выгоднее, ибо тем менее падает на каждого при соразмерном
распределении убытков, причиненных несчастьем. В таком виде договор страхования у нас встречается
нередко.

Взаимное страхование возможно и независимо от договора, непосредственно по определению закона:

законодательство может обязать всех граждан, имеющих известного рода имущество, вносить периодически в
общую кассу какой-либо процент цены этого имущества с тем, чтобы из нее в случае гибели имущества от
определенного несчастья давать вознаграждение потерпевшему. Так, у нас существует обязательное земское
страхование от огня, организованное именно по началу взаимности. Но когда взаимное страхование не сводится
к закону, а основывается на договоре, оно подходит под общее определение договора страхования: это договор,
по которому несколько лиц, предварительно – до какого-либо несчастного случая, взаимно обязываются
вознаградить за убытки того из своей среды, кто потерпит от этого несчастного случая. Можно, пожалуй,
прибавить еще, что и лицо обязывается производить за то известную плату; но это обязательство платежа
несущественно, ибо общество взаимного страхования может быть организовано и без периодического взноса
известной денежной суммы со стороны его участников. Во всяком случае не этот взнос имеет последствием,
что лицо вознаграждается за убытки, понесенные от несчастного случая, а то, что лицо, которому выдается
вознаграждение, также приняло на себя обязательство вознаградить за убытки каждого другого контрагента.

Другой способ предохранения от потери имущества вследствие какого-либо несчастья основывается на

соображении, что несчастные случаи составляют исключение: сравнительно небольшая часть имуществ
погибает от несчастья, а большая часть уцелевает. Так что возможна такого рода спекуляция, слагающаяся из
целого ряда отдельных договоров, что несколько лиц – субъектов каких-либо ценных прав, каждое отдельно,
обязываются периодически платить другому какому-либо лицу денежную сумму, незначительную в сравнении
с ценностью принадлежащего им имущества, с тем, чтобы лицо это в случае несчастья вознаградило
потерпевшего ценой погибшего имущества. Может оказаться, что из суммы, полученной лицом от отдельных
плательщиков, по вознаграждении убытков, понесенных от несчастных случаев, получится еще остаток, так что
лицо, производящее вознаграждение, останется в барышах. Поэтому-то и есть возможность принятие на страх
чужого имущества обратить в промысел, затратив на него капитал в ожидании получить на него проценты. И,
конечно, чем значительнее ряд отдельных договоров страхования, тем выгоднее спекуляция – тем более лицо
получит платы за страх по принятым им имуществам и тем более вероятия, что эта плата превзойдет сумму
вознаграждения, какую придется ему выдать за убытки, причиненные несчастными случаями.

Таким образом, договор страхования, организованный по второму способу, в точности можно определить так:
это договор, по которому одно лицо за известную плату, производимую периодически или одновременно,
обязывается вознаградить другое лицо в случае гибели его имущества от какого-либо определенного несчастья
известной денежной суммой. Нельзя не заметить, что страхование, организованное по началу взаимности,
выгоднее для участников, потому что взнос, какой они делают, употребляется исключительно на
вознаграждение убытков (тут никому нет прибыли. – А. Г.). А потому, если он периодический, может быть
менее значительным, чем плата страховщику-промышленнику. Во всяком случае остаток составляет общую
собственность участников договора, тогда как при страховании, организованном по началу промышленному,
страховщик старается получить возможно большую прибыль, и остаток премии в любом случае составляет
собственность страховщика, его барыш. Тем не менее, однако же, более употребителен способ страхования,
организованный по началу промышленному. И мы будем рассматривать договор страхования преимущественно
в том виде, как он заключается применительно к этому второму способу охранения имущества от несчастных
случаев.

Говоря вообще, страхование представляется у нас добровольным договором между несколькими лицами по
началу взаимности или договором одного лица с другим, занимающимся страхованием как промыслом. Или же
страхование не сводится к договору, а основывается непосредственно на законе. Кроме того, есть случаи, в
которых страхование ставится условием осуществления какого-либо права, условием заключения другого
договора. Например, при предоставлении строения в залог по займу, поставке или подряду, заключаемому с
казной, требуется, чтобы оно было застраховано[1199]. Или при отправлении по почте денег, посылки
требуется, чтобы лицо отправляющее застраховало их у того же почтового ведомства. Впрочем еще
сомнительно, можно ли в последнем случае говорить собственно о договоре страхования, потому что
представляющиеся здесь юридические отношения не подходят под общие правила этого договора.

Характеристические черты договора страхования следующие.

1) Договор заключается предварительно, пока еще не наступило несчастье или по крайней мере контрагенты не
знают об этом или о невозможности наступить несчастью. Поэтому если страхователь заключает договор
страхования относительно груза, зная уже о его погибели, то договор недействителен. Или страховщик
принимает на страх этот груз, зная, что он уже благополучно прибыл в место назначения, – договор также
недействителен. Понятно, что положение это вытекает из существа договора, по которому лицо принимает на
свой страх чужое право; но когда это право уже поражено, то может быть речь лишь о вознаграждении, а не о
риске; равным образом, когда уже право вне опасности, не может быть речи о риске.
2) Страхование возможно только относительно несчастного случая. Не страшно, что оно некоторым образом
может быть вызвано самим страхователем, лишь бы не было с его стороны умысла. Если страхователь корабля
в бурное время отправляет его в море и корабль погибает, то хотя отчасти сам страхователь виновен в его
гибели, он все-таки имеет право на вознаграждение. Или хозяин дома застраховывает его и потом этот дом по
неосторожности хозяина сгорает – он все-таки вправе получить вознаграждение от страховщика. Но и само
понятие об умысле относительно: нужно только, чтобы несчастье не было умышленно причинено самим
страхователем, а было случайным по отношению к нему, хотя оно может быть и не таким по отношению к
другому лицу. Например, дом страхователя сгорает вследствие поджога, произведенного сторонним лицом: так
как страхователь не виновен в поджоге, то пожар падает на него как несчастный случай, и он вправе получить
вознаграждение от страховщика.

Примечания:

[1187] Actio – значит, собственно, иск; употребляется также и в смысле основания иска. Для верителя
основанием иска служит обязательство, принятое перед должником, – акт, свидетельствующий об
обязательстве; вследствие того и билеты, выдаваемые товарищам в удостоверение того, что они действительно
внесли вклады, называются акциями, товарищи – акционерами и само товарищество – компанией на акциях.

[1188] Ст. 2140, 2158.

[1189] Ст. 2143, 2144.

[1190] Ст. 2189–2198.

[1191] Ст. 2165.

[1192] Иногда бывает сомнительно, чтобы нашлось много желающих приобрести акции вновь открываемой
компании. Тогда учредители объявляют, что лица, которые разберут первые, положим, сто, двести акций,
впоследствии получат обратно деньги, которые они заплатят за акции, но тем не менее будут участвовать в
выгодах предприятия наравне с позднейшими акционерами. Такого рода акции называются коренными или
первенствующими акциями (Stammactien, Prioritätsactien).

[1193] Понятно отсюда, что право верителя-акционера существенно отличается от права верителя по
какому-либо другому обязательству компании.

[1194] Ст. 2160.

[1195] Ст. 2167.

[1196] У. с. т., cт. 73.

[1197] Ст. 2132, 2188.

[1198] Наше законодательство дает очень немного определений относительно этого договора; в Своде
гражданских законов всего две статьи содержат о нем определения. В Уставе торговом есть особая глава о
морском страховании. О страховании от огня, от скотского падежа и тому подобного, так как эти страхования
производятся компаниями на акциях, излагается в уставах страховых обществ. Точно так же, как и определения
законодательства о морском страховании, они дополняются уставами страховых от морских опасностей
обществ, и пока служат главным источником для изучения договора страхования. Но уставы наших страховых
обществ начертаны по образцу уставов подобных страховых обществ, существующих в западных государствах,
где дело страхования опередило устройство этих учреждений в нашем Отечестве; потому что западные уставы
страховых обществ основаны на действующих там законах. Оттого и у нас договор страхования, можно сказать,
пропитан чужеземными элементами, в особенности французскими, так как известно, что французское торговое
право наиболее оказало влияния на уставы страховых обществ.
[1199] Пол. подр., cт. 49.
Всякого рода несчастные случаи, разрушающие имущественные права, могут подать повод к договору
страхования. Так, возможно страхование от потери имущества из-за воровства или от убытков вследствие
несостоятельности должника, сопряженных с заключением долговых обязательств, и от ущерба, нанесенного
несчастьем на железной дороге. Случаи, относительно которых страхование наиболее распространено, – пожар,
падеж скота, буря и потери при отправлении товаров сухим путем. Довольно часто заключается так называемое
страхование жизни в различных видах. Или это договор, по которому одна сторона, в случае смерти другого
контрагента, обязывается выдать известному стороннему лицу какую-либо сумму денег, за что сторона
обязывающаяся, пока живет другая сторона, получает периодически известную плату. Или одно лицо
уплачивает другому единовременно известную денежную сумму с тем, чтобы по смерти его другое лицо
пожизненно периодически производило стороннему лицу известную выдачу.

Встречаются и другие виды этого договора. Например, сам контрагент по истечении известного времени
получает от другого лица периодически известную денежную сумму. Или контрагент в случае смерти
стороннего лица получает известную плату, единовременно или пожизненно, и т. д. Возможны самые
разнообразные условия. Но общая характеристическая черта всех видов этого договора та, что смерть данного
лица составляет условие выдачи какой-либо денежной суммы стороннему лицу. И вот жизнь этого лица,
смертью которого обусловливается исполнение обязательства, считается застрахованной, а договор, которым
устанавливается это обязательство, называется договором страхования жизни. Но эти названия только
аналогичны: они используются по тому соображению, что существование одного лица нередко очень важно в
материальном отношении для другого, так что смерть первого составляет как бы случайное несчастье для
второго, материальные последствия которого желательно устранить, подобно тому, как и последствия гибели
корабля, пожара, уничтожившего дом, и т. п. Таково, например, значение жизни отца семейства или другого
лица, составляющего поддержку семьи.

Собственно же договор страхования жизни не есть договор о страховании, потому что несчастье, которое
имеется в виду при страховании жизни, не дает понятия о риске: смерть не составляет какого-либо случайного
несчастья, напротив, она – явление естественное; можно, конечно, употребить известные средства к устранению
тех невыгодных материальных последствий, которые связываются иногда со смертью лица для других лиц, но
нельзя считать смерть какой-либо неожиданностью. Поэтому договор страхования жизни сходен с настоящим
страхованием только в том, что оба они – характера условного, что экономическая сторона того и другого
договоров определяется по соображению вероятности. Как для пожаров, скотских падежей, кораблекрушений и
тому подобного, так и для случаев смерти в известном возрасте существует известная вероятность, по
соображению которой определяются и премия по договору страхования, и плата по договору страхования
жизни тому лицу, которое обязывается, в случае смерти другого контрагента, произвести известную денежную
выплату лицу стороннему. Но не нельзя забывать, что соображение вероятности имеет место и при других
договорах. Например, даже при купле-продаже цена устанавливается по соображению вероятности, что вещь не
может быть продана ни выше ни ниже той цены, за которую она продается. Только тут вероятность находится в
более подчиненном положении, нежели при договоре страхования или при договоре страхования жизни.

В договоре страхования участвуют два лица: лицо, отдающее имущество на страх, – страхователь, и лицо,
принимающее его на страх, – страховщик. Страхователем чаще всего бывает собственник имущества:
например, хозяин корабля, груза, дома и прочего застраховывает это. Но точно так же имущество может быть
застраховано и каждым другим интересантом – залогопринимателем, кредитором несостоятельного должника,
страховщиком и т. д. Не требуется даже согласия собственника для того, чтобы интересант мог произвести
страхование имущества; оно может быть застраховано и вопреки несогласию собственника. Мало того,
поскольку страхование может иметь значение дара по отношению к собственнику имущества или интересанту
со стороны другого лица, в действительности относительно страхования допускается представительство, можно
сказать, неограниченное. Но кто бы ни захотел вступиться за собственника имущества, всякому
предоставляется застраховать его, и не производится никакого исследования о юридических отношениях,
существующих между страхователем и собственником имущества, – есть они или нет. Например, при
страховании от морских опасностей очень часто оказывается, что страхователь – не собственник товара, даже
не интересант, а совершенно стороннее лицо.
Существенно только, чтобы страхование сделано было в пользу лица, непосредственно заинтересованного
целостью застрахованного имущества: иначе оно считается недействительным. Так, лицо застраховывает чужое
имущество, целость которого не имеет для него никакого интереса, потому что если это имущество погибнет, то
лицо получает вознаграждение. Очевидно, что такой договор противоречит существу страхования, цель
которого – вознаграждение за убытки, но какие убытки претерпевает лицо от гибели имущества, не
представляющего для него никакого интереса?

Понятно, что заключение такого рода договоров могло бы сделаться азартной игрой; она могла бы повести к
потрясению страховых обществ, а между тем существование их, и притом существование прочное, солидное,
слишком важно для народного хозяйства, чтобы можно было допустить по отношению к ним такую азартную
спекуляцию. Поэтому такие договоры не считаются действительными. Но так как не производится
предварительного исследования – существует ли для страхователя какой-либо интерес в целости имущества или
нет, то отсутствие интереса не составляет препятствия для самого заключения договора. Отсутствие интереса
имеет лишь то значение, что впоследствии, когда дело дойдет до вознаграждения, возникнет вопрос,
застраховано ли имущество в пользу интересанта, или стороннего лица, и если окажется последнее, то
страховщик вправе отказать в выдаче вознаграждения, хотя, может быть, и страхователь также вправе получить
обратно заплаченную премию.

Страховщиком – большей частью, даже, можно сказать, за весьма немногими исключениями – является
юридическое лицо, т. е. компания на акциях. Нет, разумеется, никакого юридического основания, чтобы
страховщиком было юридическое лицо; им может быть, и бывает действительно, лицо физическое. Но участие
в роли страховщика преимущественно юридического лица объясняется экономическими условиями
страхования: оно составляет довольно выгодную спекуляцию, сопряженную, однако же, со значительным
риском; поэтому естественно, что отдельное лицо уклоняется от такого риска, не решается подвергнуть ему
свои имущественные средства, точно так же как страхователь для того и застраховывает имущество, чтобы
уклониться от риска. Отчасти, конечно, отдельное лицо, действуя в качестве страховщика, может уклониться от
большого риска вступлением в товарищество с другими лицами. Но только отчасти, потому что и товарищества
двух, трех, десяти лиц недостаточно, чтобы обезопасить страховщика.

Итак, только компания на акциях может заниматься страхованием как промыслом: тут отдельные лица как
участники компании отвечают только по мере своих вкладов, так что другие их имущественные средства вне
риска. Кроме того, чтобы страхование как промысел было действительно выгодным, а вознаграждения за ущерб
не превышали сумму, получаемую страховщиком в виде премии за страхование, нужно значительное
распространение круга деятельности страховщика. Но для этого необходимо, чтобы его имущественные
средства были значительными, а публика имела полное доверие к его состоятельности. Однако такие средства
редко бывают у одного лица, и даже не без труда собираются при учреждении компании на акциях.

Страховщик, как мы уже сказали, также может быть и страхователем по имуществу, принятому им на страх, т.
е. застраховать себя от тех убытков, которые он понесет в случае гибели имущества, в виде вознаграждения
страхователю. Например, нередко бывает, что хозяин корабля застраховывает его от морских опасностей в
какой-либо страховой компании; но она находит, что при наступлении несчастья ее убытки будут весьма
чувствительными, и вследствие того застраховывает уже себя от возможного риска в другой компании. Так что
в случае несчастья первая страховая компания вознаграждает хозяина корабля и сама получает вознаграждение
от второй компании. Расчет при этом, во-первых, тот, что если страховая компания часто прибегает к такого
рода сделке с другой страховой компанией, то ей делается уступка в премии, так что сама она получает более
значительную премию, нежели платит, и, следовательно, разность составляет ее барыш. Во-вторых, страховой
компании неловко отказываться от принятия имущества на страх – этим она может отбить от себя
страхователей. Поэтому, хотя в последнем случае, по соображениям компании, для нее и невыгодно принять на
страх какое-либо имущество, она все-таки не отказывает в этом, но для того, чтобы обезопасить себя от
убытков, сама застраховывает это имущество в другой страховой компании.

В практике говорят еще иногда о страховании самого себя, как бы в том смысле, что страхователь и страховщик
– одно и то же лицо. Например, нередко говорят о хозяине нескольких кораблей: «Такой-то сам себя
застраховывает». Но дело в том, что если у лица есть несколько кораблей, на которых оно перевозит товары из
одного порта в другой, например, 10–20 кораблей, и перевоз груза составляет его промысел, то нередко лицо
считает невыгодным для себя застраховывать корабли от морских опасностей, рассчитав, что убытки, которые,
по вероятности, придется ему понести от несчастных случаев, будут менее значительными, нежели сумма
премии, которую пришлось бы переплатить страховым обществам. Тогда хозяин кораблей ежегодно
откладывает в особую кассу сумму, которую пришлось бы ему платить в виде премии, и в случае несчастья
вознаграждает себя из этой суммы. В этом смысле говорится, что такой-то сам себя застраховывает, а не в том,
будто в самом деле можно заключить договор страхования с самим собой, когда страхователем и страховщиком
может быть одно и то же лицо.

Страхование совершается выдачей страхователю со стороны страховщика, обыкновенно – страхового общества,

акта, свидетельствующего о заключении договора. Акт этот называется полисом и бывает обычно печатным;
письменно обозначается в нем только то, что специально относится к данному договору, например, точно
обозначается имущество, принятое на страх, страховая сумма (обыкновенно двояко: прописью и цифрами),
время заключения договора и т. п. Кроме того, на полисе печатаются также некоторые положения устава
страхового общества о главнейших отношениях между страхователем и страховым обществом, например, о
сроке предъявления страховому обществу убытков, при морском страховании – о количестве потери, за которое
не отвечает страховое общество, и т. п. Впрочем полис и весь может быть письменным (непечатным) актом.

Последствия договора страхования состоят в обязанностях страхователя платить условленную премию и, в

случае наступления несчастья, от которого застраховано имущество, вознаградить страхователя за его потерю.
Но премия обыкновенно предваряет выдачу полиса, так что по совершении договора остается уже только одна
обязанность страховщика. Величина премии определяется соглашением контрагентов и обусловливается
степенью опасности, которой подвергается имущество. Например, при страховании строения премия – большая
или меньшая, смотря по тому, деревянное оно или каменное. Или при страховании корабля от морских
опасностей она определяется по тому, отправляется ли корабль в то время, когда обыкновенно бывают сильные
ветры или когда море бывает спокойным.

Равным образом и страховая сумма, т. е. мера денежного вознаграждения страхователю со стороны

страховщика, определяется соглашением контрагентов при самом заключении договора, обычно по
соображении стоимости имущества[1200]. Во всяком случае, раз страховая сумма составляет меру
вознаграждения страхователя за убытки, она не должна превосходить ценность урона: вознаграждение более
значительное противоречило бы существу страхования; притом без этого условия само страхование могло бы
обратиться в азартную игру точно так же, как и тогда, когда допускалось бы страхование имущества в пользу
лица, нисколько не заинтересованного его целостью. Отсюда понятно, почему запрещается страхование одного
и того же имущества у разных страховщиков, с тем, чтобы страховая сумма по отдельным договорам в
совокупности превышала ценность имущества, но допускается разделение страхования, т. е. заключение
нескольких договоров страхования по одному и тому же имуществу, с тем, чтобы страховая сумма по всем этим
договорам, вместе взятая, не превышала стоимости имущества[1201]. Последнее, действительно, встречается:
нередко страховщик находит слишком большим риском принять на себя всю страховую сумму и потому
принимает только часть ее, а по другой части заключает договор с другим страховщиком, или даже по третьей –
с третьим, и т. д. Страхователь заключает ряд договоров страхования по частям, так что в случае гибели
имущества каждому страховщику придется заплатить только обозначенную часть ценности имущества, но все
эти отдельные платежи в совокупности не превзойдут ценности всего имущества[1202].

Независимо от этой, так сказать, внутренней причины того, почему страховая сумма не должна превышать
ценности имущества, представляется еще и другая, внешняя: значительная страховая сумма, превышающая
стоимость имущества, может соблазнить иного страхователя на умышленное его разрушение в надежде, что
умысел не откроется, гибель имущества будет отнесена к несчастному случаю, и он получит такое
вознаграждение, что останется еще в барышах. С тех пор как развилось страхование от огня, летопись
преступлений, к сожалению, действительно представляет много случаев умышленного причинения опасности
застрахованному имуществу, так что появился даже предрассудок, будто застрахованное имущество гибнет
скорее незастрахованного. Вот почему уставы некоторых страховых обществ даже непременно требуют, чтобы
страховая сумма определялась всегда несколько ниже стоимости имущества, чтобы страхователь все-таки был
заинтересован целостью застрахованного имущества и охранял его от опасности. Так обыкновенно бывает при
страховании скота, ибо тут всего легче возможен умысел и всего труднее его открыть. В этом смысле
говорится: часть цены имущества остается на страху у самого страхователя.

При всем том, однако же, не при всяком страховании производится точное исследование ценности имущества,
принимаемого на страх, а иногда или вовсе не производится, или производится поверхностно. Особенно часто
это встречается при морском страховании. В портовых городах, где торговля производится в значительных
размерах, страховщики не имеют возможности тщательного исследования стоимости имущества, принимаемого
на страх, и предоставляют себе впоследствии, если придется произвести вознаграждение за его гибель,
уточнять, действительно ли страховая сумма не выше его стоимости, а при самом заключении договора
полагаются на показания страхователей, тем более что страховая премия обыкновенно соразмеряется со
страховой суммой, так что и для страхователя есть расчет не показывать стоимость имущества слишком
значительной, потому что тогда ему придется и премию платить довольно высокую.

Равным образом не производится исследование относительно того, не застраховано ли имущество в другом

страховом обществе или в том же, но другим каким-либо лицом (мы видели, что кроме собственника и другое
лицо может застраховывать имущество. – А. Г.): проводить об этом проверку – значит затянуть страхование на
неопределенное время; кроме того, исследование может и не привести к цели. Например, лондонский купец
заказывает партию товара в Одессе и застраховывает его в лондонском страховом обществе; но в то же время
агент купца при отправлении товара застраховывает его в одесском страховом обществе. Однако общее
положение, вытекающее из существа страхования, все-таки то, чтобы страховая сумма не превышала ценности
имущества. Меньше его ценности она всегда может быть, и для страхователя даже есть расчет назначить
страховую сумму ниже ценности имущества, потому что тогда ему придется платить меньшую премию.
Поэтому-то чем менее риск страхователя, тем меньшую он показывает цену имущества, следовательно и
меньшую назначает страховую сумму. Это его право: страховщик не может требовать, чтобы страхователь
назначил страховую сумму большую, чем он желает. При наступлении несчастья, от которого застраховано
имущество, страховщик не удовлетворяет страхователя непременно полной страховой суммой: она имеет
значение maximum’a вознаграждения и представляет собой эквивалент истребленной вещи, тогда как цель
страхования – вознаграждение за убытки.

По тем же соображениям, которые не допускают, чтобы страховая сумма превышала ценность имущества,
определяется, что только при повреждении вещи, а не совершенном ее истреблении, страхователь
вознаграждается соразмерно понесенному убытку. Итак, если имущество застраховано в 10 000 руб. и
потерпело повреждения на половину ценности, – положим, дом сгорел, но уцелели стены, фундамент, – то
страхователь получает только 5 000 руб., т. е. ценность оставшейся части имущества вычитается из суммы
вознаграждения. Но при этом нужно также учитывать, выражает ли страховая сумма полную ценность
имущества или только часть ее: в последнем случае и при вычете из страховой суммы ценности оставшегося
имущества следует также брать не всю ее сумму, а только соразмерную ее часть. Если имущество застраховано
в половину настоящей цены, то из страховой суммы следует вычесть тоже половину ценности уцелевшего
имущества.

В морском страховании только при повреждении, а не совершенной гибели имущества, употребителен и такой
способ вознаграждения страхователя: он получает полную страховую сумму и отступается от поврежденного
имущества в пользу страховщика, который уже сам извлекает из него возможную для себя выгоду. Технически
это называется абандоном (от фр. abandonne – оставление, покидание). Уставы страховых от морских
опасностей обществ содержат различные постановления относительно абандона: по иным, он составляет право
страхователя, который может требовать от страховщика или вознаграждения соразмерно понесенному ущербу,
или полной страховой суммы, отступаясь в пользу страховщика от поврежденного имущества; по другим,
страховщик вправе или предложить страхователю страховую сумму сполна и оставить за собой поврежденное
имущество, или только заплатить страхователю за убытки. Далее, страховщик отвечает страхователю лишь за
ущерб, причиненный несчастьем, от которого застраховано имущество, притом таким, которое является
несчастным случаем по отношению к страхователю. Поэтому за гибель имущества по умыслу самого
страхователя он не вознаграждается. И точно так же ущерб, претерпеваемый имуществом по необходимости –
по его свойству или вследствие тех обстоятельств, в которые поставлено имущество, не подлежит
вознаграждению.

Это особенно важно относительно страхования товаров при их перевозке – как морской, так и сухопутной:
известно, что многие товары несут урон: жидкие подвергаются утечке, сухие – усыпке и т.п. Этот урон бывает
обыкновенно более или менее значительным. И страховщик выговаривает себе право не вознаграждать
страхователя за ущерб, причиненный ему при перевозке товара, разве это перейдет известный предел, составляя
в массе товара, например, 5 –10%[1203]. Такой предел относительно каждого товара устанавливается в торговле
под влиянием опыта и отчасти местных обычаев, так что в различных местностях существует различная мера
для ущерба, не подлежащего вознаграждению. Положим, перевозится масло, и по обычаю страховщик
вознаграждает страхователя не за 5% утечки, а за утечку более значительную: тогда и больший ущерб, от чего
бы он ни произошел, рассчитывается также с вычетом той части, за которую вознаграждения не полагается.
Обязательство же вознаграждения за большую утрату имущества объясняется тем, что излишек против
обыкновенной потери уже считается следствием несчастного случая. Действительно, если масло всегда
подвергается при перевозке известной утечке, то при сильных бурях, качке корабля, на котором перевозится
масло, бочки, содержащие его, представляют большие проценты утечки.

Примечания:

[1200] Возможны случаи, когда страховщик в случае гибели имущества вознаграждает страхователя не
деньгами, а другим таким же имуществом, или только принимает на себя исправление пострадавшего
имущества. Но нормальное вознаграждение за ущерб при страховании бывает денежным, и при самом
заключении договора определяется страховая сумма.

[1201] У. с. т., cт. 568.

[1202] Разделение страхования не нужно смешивать с перестрахованием, когда сам страховщик

застраховывает принятое им на страх имущество у другого страховщика. В перестраховании – один
страхователь и один страховщик, как и в простом страховании, и страхователем является страховщик по
первому страхованию, тогда как при разделении страхования – один страхователь и несколько страховщиков,
из которых каждый по наступлении несчастья, от которого застраховано имущество, отвечает страхователю той
суммой, какую он принял на страх.

[1203] У. с. т., cт. 549, 572, 573–579.

Наконец, страховщик во всяком случае не вознаграждает страхователя за премию, если она не была выплачена
до выдачи полиса, а кредитована страхователю: вознаграждение производится ему за вычетом премии. Таким
образом, премия составляет невознаградимый расход страхователя как в том случае, когда имущество погибает
от несчастья, так и в том, когда оно уцелеет от гибели или повреждения. Поэтому в действительности нередко
встречается страхование самой премии на случай несчастья, от которого застраховано имущество, или,
наоборот, в расчете на то, что оно не наступит, и, следовательно, страхование окажется напрасным. Если
премия застраховывается на случай несчастья, то расчет страхователя – потерпеть меньше убытка,
компенсировать расход по страхованию, не вознаграждаемый страховщиком. Когда же премия
застраховывается на случай, что несчастье не наступит, и страхование окажется излишним, то расчет
страхователя в том, чтобы уменьшить расход – издержки по страхованию. Правда, страхование премии вводит
страхователя в новые издержки: за страхование премии, которую заплатил он первому страховщику, ему также
приходится платить премию, но этот расход меньше того убытка, который понесет страхователь от потери
первой премии.

Уставы страховых обществ определяют также срок для предъявления обществу ущерба и его доказательств
этого, которые требуются от страхователя[1204]. Срок полагается различный, но всегда стараются назначить по
возможности кратковременный, потому что вскоре по происшествии, имеющем значение несчастья, легче
удостовериться как в причинах его, так и в количестве ущерба. Доказательства убытка не требуются слишком
точные, обыкновенно довольствуются удостоверением какого-либо ответственного лица как о
действительности, так и о количестве ущерба. Например, при страховании от огня или само страховое
общество, через своего агента, удостоверяется в ущербе, или достаточно удостоверения со стороны полиции,
чтобы он считался доказанным. Или при морском страховании достаточно удостоверения в ущербе со стороны
должностного лица, ведающего морской полицией.

Именно по невозможности представить точные доказательства о размере ущерба при морском страховании, как
сказано, и прибегают к праву абандона. Страховщик берется в течение известного времени провести
исследование об ущербе, и потому не тотчас, как извещается о несчастье, платит страхователю сумму, а только
по исследовании причин ущерба, или по крайней мере по истечении назначенного для того срока. Кроме того,
во всяком случае он предоставляет себе право обратно потребовать заплаченную сумму или часть ее, если
окажется, что вознаграждение произведено чрезмерно или без надлежащего основания.

Эти определения уставов страховых обществ о сроке предъявления и доказательствах ущерба обыкновенно
помещаются на полисе. Но иногда на них не обращают внимания, а довольствуются знанием условий
страхования, которые приняты почти всеми страховыми обществами. И от этого невнимания к условиям,
напечатанным на полисе, страхователи терпят иногда чувствительные невыгоды, так как в уставах иных
страховых обществ встречаются некоторые более или менее значительные уклонения от общепринятых
условий страхования, а юридические отношения каждого страхового общества ближайшим образом
обсуждаются на основании его устава, и условия, обозначенные на полисе, используются для отдельного
договора страхования.

Наконец, что касается прекращения рассматриваемого договора, то прежде всего обращают на себя внимание
случаи, когда страхование недействительно, именно потому, что долгое время договор может считаться
действительным, и уже впоследствии обнаружится его недействительность. Разумеется, их нельзя считать
случаями прекращения договора: прекращается только реальное, а не кажущееся, мнимое существование
чего-либо. Например, купец застраховывает товар, находящийся в море, на пути к известному порту; но
впоследствии обнаруживается, что в момент заключения договора товара уже не было, он погиб в море, или,
наоборот, товар уже миновал опасность, так что для хозяина его не было риска. В данном случае договор
недействителен; но обнаруживается его недействительность позже, а до тех пор он кажется вполне
действительным.

Случаи же настоящего прекращения страхования подходят под общие способы, и потому нет надобности о них
распространяться. Скажем только, что самые обыкновенные случаи прекращения страхования – по истечении
срока и по уплате страхователю страховщиком страховой суммы вследствие гибели имущества. Но право
страховщика – потребовать от страхователя обратно страховую сумму или часть ее, если окажется, что она
заплачена без надлежащего основания или чрезмерно, – это право остается за страховщиком и по прекращении
договора. Cправедливо, конечно, говоритися, что оно тесным образом связано с существом договора
страхования, но, с другой стороны, оно нисколько не отличается от права требовать чего-либо по другому
юридическому отношению, хотя бы даже и не по договору.

13. Доверенность

§ 46. Договор доверенности, называемый также поручением, препоручением, представляет собой юридическое
отношение, в котором одно лицо обязывается быть представителем другого по какому-либо гражданскому
действию[1205]. Представительство, как мы знаем, по существу своему возможно и независимо от договора. В
нашем юридическом быту договор доверенности получает место лишь в тех случаях, когда нет другого
основания для представительства, следовательно он только пополняет в нем собой пробелы. И это объясняется
существом договора доверенности: он исключительно направляется к установлению представительства, тогда
как есть другие юридические учреждения, по которым представительство только между прочим входит в состав
отношения между данными лицами. Например, отношения власти: чего не может приказать отец сыну? Между
прочим, он может приказать быть его представителем по какому-либо делу. Или возьмем личный наем: купец
нанимает приказчика не для того, чтобы он был представителем его, а для услуг и лишь между прочим дает ему
поручение быть его представителем по тому или другому делу.

Участвуют в договоре доверенности лицо представляемое и лицо представляющее. Первое называется

доверителем, второе – поверенным, уполномоченным. Каждое лицо, способное к гражданской деятельности,
может участвовать в договоре доверенности в качестве доверителя, поручить другому, с его согласия,
совершить за него какое-либо действие, иметь договорного представителя и юридическое лицо, если только это
не выходит из круга деятельности, определенного юридическому лицу. Но если круг деятельности
юридического лица не исключает представительства, то нужно обращать внимание на то, является ли оно
представительством законным, ибо всего чаще представительство юридического лица сводится к закону, а не к
договору доверенности. Равным образом и относительно лица представляющего, поверенного, общее правило
гласит, что каждое лицо, способное к гражданской деятельности, имеет право вступать и в договор
доверенности в качестве поверенного. Но законодательство предусматривает также и некоторые ограничения
относительно роли поверенного, вызванные отчасти свойством поручения, отчасти другими обстоятельствами.
Так, законодательство ограничивает право быть поверенным по судебным делам[1206].

Договор доверенности допускает различные условия. От воли контрагентов зависит – назначить поверенному
вознаграждение за его представительство или не назначать: договор этот может быть возмездным и
безмездным. Вознаграждение определяется различно: или известной денежной суммой, выдаваемой
единовременно, или какими-либо периодическими выдачами, или, наконец, процентами от стоимости того дела,
к которому относится представительство. Но, конечно, вознаграждение поверенному может быть и не
денежным, а состоять в предоставлении каких-либо других имущественных выгод. Точно так же от усмотрения
контрагентов зависит – определить срок доверенности или заключить бессрочный договор. Но относительно
срока и законодательство дает некоторые определения, с которыми контрагенты должны, конечно,
сообразоваться. Так доверенность на получение жалованья, следующего доверителю, или пенсии дается на один
год, не более[1207]; доверенность на представление имущества в залог по договору подряда или поставки с
казной прекращается вместе с договором, разве что залог будет заменен другим залогом[1208].

Совершается договор доверенности письменно[1209]. И самая обыкновенная его форма – письмо от лица
доверителя поверенному, отчего и акт называется верящим письмом, которое свидетельствуется нотариусом.
Будучи актом полномочия, это письмо естественно содержит изложение поручения, возлагаемого на
поверенного, причем иногда чрезвычайно подробно, хотя можно бы обходиться без этого, как скоро
подробности разумеються сами собой. Например, дается доверенность на ходатайство по судебному делу: нет
надобности исчислять все порученные поверенному действия: ходатайство их само собой обозначает (только
относительно некоторых действий закон требует, чтобы в доверенности было обозначено, например,
уполномочивается ли поверенный на заключение мировой сделки и др.[1210] Если в доверенности на это нет
указания, то поверенный таковых действий совершать не может. – А. Г.).

Но нашим доверенностям свойственно многословие – общий недостаток наших деловых бумаг. По закону
требуется еще, чтобы верящее письмо содержало указание на то, что доверитель не будет спорить против
совершенного поверенным на основании его доверенности: без этого указания такое письмо не принимается к
засвидетельствованию[1211]. Поэтому подобные письма обыкновенно замыкаются формулой: «А что вы по сей
моей доверенности законно учините (или: а что по сей доверенности будет совершено), в том спорить и
прекословить не буду». Это вытекает, конечно, из существа доверенности и уже разумеется само собой. Но,
вероятно, опыт привел законодательство к такому определению: нередко доверители, находя, что поверенные
не соблюли надлежащим образом их интересы, опорочивали их действия как не свои собственные, а
совершенные другими лицами. Вот почему законодательство требует от доверителя оговорки, что он не будет
спорить против действий, которые совершит поверенный на основании доверенности.

Однако не во всех случаях договор доверенности совершается в форме верящего письма: есть случаи, когда
договор обходится без него, а обозначается каким-либо актом или другими указаниями доверителя. Так,
доверенность на получение с почты посылки (будут ли то деньги или иное что. – А. Г.) не требует особого
письма от адресата к поверенному, а совершается посредством надписи адресата на самом почтовом
объявлении, что он доверяет получить присланное такому-то лицу, с удостоверением полиции в его подписи и
самоличности получателя (последнее требуется, только когда подпись руки адресата почтамту неизвестна).
Точно так же доверенность на подачу искового прошения суду не требует верящего письма от просителя к
подателю просьбы, а достаточно, если доверитель в конце самого прошения прибавит, что он доверяет подать
его такому-то лицу[1212]. Формула употребляется обыкновенно такая: «Прошение сие доверяю подать
такому-то», причем иногда приводится и причина, почему доверитель сам не подает прошение, – болезнь и т. п.
Но это указание излишне. В иных случаях это письмо заменяется актом доверителя, обращенным к тому
стороннему лицу, с которым поверенному придется войти в сношения. Например, очень часто лица, состоящие
на государственной службе, доверяя другому лицу получить следующее им жалованье, вместо того, чтобы
снабдить это лицо «верящим» письмом, обращаются туда, откуда следует получить жалованье, с просьбой о
выдаче его вместо них такому-то.

Наконец, в иных случаях обходятся даже без всякого удостоверения со стороны доверителя, довольствуются
удостоверением самого поверенного, что на совершаемое им действие он уполномочен доверителем. Так
бывает при рукоприкладстве за неграмотного или за лицо, которое само не в состоянии подписаться по болезни
или по иной причине. Подпись в этом случае обыкновенно делается так: по безграмотности (или по болезни. –
А. Г.) такого-то и по личной его просьбе (или по личной его доверенности. – А. Г.) вместо него такой-то руку
приложил[1213].

Подпись составляет весьма важный акт, а между тем доверенность на рукоприкладство независима от
удостоверения доверителя, так что впоследствии он, пожалуй, может отозваться, что не доверял подписаться за
него, или, наоборот, стороннее лицо может подписать акт будто бы по доверенности лица, от которого акт
значится исходящим, тогда как лицо это вовсе не уполномочивало его на подпись вместо себя и даже ничего не
знает об акте. Но объясняется словесная доверенность на рукоприкладство тем, что чрезвычайно трудно иметь
удостоверение со стороны лица неграмотного или лица, которое по болезни, например, не в состоянии писать, а
в наше время удостоверение сводится к письменности. Поэтому только и остается допустить, чтобы
поверенный сам удостоверял, что подписывается по доверенности. Но, конечно, благоразумно будет со стороны
поверенного, если он не иначе подпишет акт за доверителя, как в присутствии свидетелей[1214].

Форма совершения договора доверенности, однако же, та, что от доверителя поверенному выдается верящее
письмо. Но оно есть, собственно, только акт, легитимирующий поверенного, а не составляет корпуса договора,
и этим разнится от других договорных актов: это есть уже последствие договора, заключенного между
доверителем и поверенным. Сам же договор доверенности заключается иногда безмолвно, например,
поверенный принимает от доверителя верящее письмо и тем выражает согласие на заключение договора
доверенности. Или, как это особенно часто бывает, договор доверенности заключается словесно, и
существование его проявляется в таком письме, которое дается доверителем поверенному.
Между тем нередко у нас за отсутствием особого акта договора доверенности именно верящее письмо – этот
акт, легитимирующий поверенного, свидетельствующий только о его полномочии стороннему лицу, частному
или присутственному месту, считается за акт самого договора. Но что действительно верящее письмо не
составляет корпуса договора доверенности и не есть даже непосредственное свидетельство о существовании
договора, подобное, например, заемному, – это видно из следующего. 1) Из формы акта как письма, из
односторонней его редакции: «Прошу вас, – пишет доверитель, – сделать то-то». И только. Но ничего не
говорит об обязательствах, которые он принимает на себя в отношении к поверенному, как ни слова и об
обязательствах, возлагаемых на противную сторону. 2) Встречаются случаи, что договор доверенности
заключается письменно и свидетельствуется у нотариуса, а потом уже выдается от доверителя поверенному
верящее письмо. Так бывает, когда заключается договор доверенности на ходатайство по судебному делу:
договор в этом случае обыкновенно бывает возмездным, когда нельзя довольствоваться словесным его
заключением или одним верящим письмом. И тогда составляется особый акт, которым определяются взаимные
права и обязательства контрагентов, и этот-то акт есть акт самого договора доверенности. 3) Верящее письмо
легитимирует поверенного не только по договору, но и действующего по приказанию. Например, отец дает
подобное письмо сыну, которому приказывает совершить за себя какое-либо действие. Но если бы верящее
письмо было корпусом договора доверенности, то таким же образом было бы оно возможным при отношениях
власти.

Итак, верящее письмо только легитимирует поверенного перед сторонними лицами, но не составляет корпуса
договора доверенности. Если это наше воззрение на верящее письмо основательно, то содержание письма
только и должно составлять пространство полномочия, предоставляемого поверенному, с тем, чтобы
присутственное место или лицо, с которым ему придется иметь сношения, видело, что лицо, выдающее себя за
поверенного такого-то лица, есть действительно его представитель. Все же прочие юридические отношения,
устанавливаемые договором доверенности, должны вытекать из договора, заключенного словесно или
письменно, по усмотрению контрагентов, и нет надобности определять эти отношения в самом верящем
письме, даже как-то странно встречать в нем иногда, например, условие о вознаграждении поверенного и т. п.

В то же время из этого значения верящего письма не следует, что для него необходима форма письма; ему
можно дать и такое изложение: «Я, такой-то, доверяю такому-то совершить за меня такое-то действие, и что
будет им на основании этого совершено, в том спорить и прекословить не буду». Последнюю фразу также
можно бы изменить к лучшему, т. е. резче выразить ее юридический характер. Только это рискованно, так как
если в Своде гражданских законов сказано: доверитель обязуется в верящем письме, – о том, что поверенный
совершит по его доверенности, не спорить и не прекословить, – то многие думают, что именно эти слова
должны быть помещены. И, пожалуй, легко может случиться, что если слова эти будут заменены другими, то
верящее письмо не будет принято к засвидетельствованию.

Юридические отношения, порождаемые договором доверенности, определяются условиями договора,

письменно или словесно заключенного, и слагаются из прав доверителя и прав поверенного, с одной стороны, а
с другой, конечно, – из обязательств, соответствующих этим правам. Так, доверитель вправе требовать, чтобы
поверенный совершил те действия, которые на него возложены по его согласию, и, разумеется, совершил их
добросовестно, не вводя доверителя в какие-либо убытки и соблюдая его интерес[1215]. Поверенный обязан
или лично совершить действия, возложенные на него доверителем, или поручить это другому лицу, смотря по
тому, предоставлено ли ему от доверителя или не предоставлено право передачи представительства другому
лицу. Но если в договоре доверенности не упоминается о праве передачи представительства, то оно не
подразумевается, потому что представительство предполагает известную меру доверия доверителя к
поверенному[1216]. Передача же доверенности может быть предоставлена поверенному в том смысле, что или
он передоверит другому лицу все те действия, на которые сам уполномочен, и выйдет из юридического
отношения, так что договор доверенности для него прекратится, или уполномочит другое лицо на совершение
отдельного действия, но все-таки сам останется поверенным своего доверителя. С другой стороны, все те
действия, которые совершаются поверенным на основании доверенности, считаются как бы действиями самого
доверителя, и притом имеют силу не только во время действия договора доверенности, но и по его
прекращении[1217].

Итак, положим, поверенный заключает заем, по которому доверитель его является должником: как скоро это
предоставлено поверенному, доверитель отвечает по заемному письму, выданному от его имени поверенным,
хотя бы еще задолго до срока займа прекратился договор доверенности. Быть может, действия поверенного
окажутся невыгодными для доверителя, причинят ему убытки. Но если они не выходят за пределы полномочия,
предоставленного поверенному, то по отношению к сторонним лицам доверитель подлежит безусловной
ответственности и по таким действиям, и лишь от своего поверенного может требовать вознаграждения за
убытки, да и в том только случае, когда будет доказано, что поверенный поступил недобросовестно, нарушил
интересы доверителя умышленно, а не по недостатку предусмотрительности. Например, доверитель
уполномочивает поверенного на продажу хлеба по его усмотрению, и поверенный действительно продает хлеб,
но за довольно умеренную цену, так что расчеты доверителя разрушаются. Тем не менее купля-продажа,
совершенная поверенным от имени доверителя, вполне действительна. Доверитель как продавец обязан
доставить хлеб покупщику за условленную цену и вправе требовать от поверенного вознаграждения за убытки
только тогда, когда докажет, что он поступил недобросовестно, например, докажет, что цена на хлеб во время
заключения договора была выше той, за какую продан хлеб поверенным.

Примечания:

[1204] У. с. т., cт. 560, 561.

[1205] Ст. 2291–2293.

[1206] У. г. с., cт. 45, 246.

[1207] Ст. 2306.

[1208] Пол. подр., cт. 71, 72.

[1209] Ст. 2308, 2309.

[1210] У. г. с., cт. 250.

[1211] Ст. 2307.

[1212] Ст. 2321; У. г. с., ст. 259.

[1213] Ст. 2322.

[1214] В некоторых местностях существует обычай, что лицо, поручая кому-либо подписаться за него,
протягивает поверенному руку, как бы предоставляя ему распорядиться этой рукой, приложить ее к акту.
Отсюда и формула подписи такая: «По безграмотности такого-то и по рукоданной его просьбе (или по
рукоданному поручению) такой-то руку приложил». Быть может, в прежнее время, при малом распространении
грамотности, подпись заменялась приложением к акту руки, опущенной предварительно в краску или чернила:
большей частью существует некоторая разница между формами руки различных лиц, так что впоследствии
можно удостовериться, то ли действительно лицо приложило руку, которое должно было приложить. Само
название подписи рукоприкладством указывает на такой способ; отсюда и подача руки как выражение
полномочия на подпись.

[1215] Ст. 2326.

[1216] Ст. 2329.

[1217] Ст. 2334.

И только за противозаконные действия поверенного доверитель не подвергается ответственности, хотя бы в
формуле верящего письма и не было сказано: «А что по сей моей доверенности законно учинено будет…» – и
даже если бы это письмо выражало поручение на совершение противозаконного действия[1218]. Но это не
составляет исключения из того правила, что все действия поверенного, не выходящие из круга данного ему
полномочия, признаются как бы действиями самого доверителя, потому что если поручение незаконно, то оно
недействительно, а следовательно и действия поверенного не могут иметь силы по отношению к доверителю.
Конечно, доверитель может подвергнуться ответственности за незаконное поручение, но за поручение только,
за собственное действие, а не за поверенного, исполнившего поручение. Если поручение доверителя само по
себе законно, то нет основания привлекать его к ответственности по незаконным действиям поверенного,
потому что они уже выходят за пределы доверенности.

Поверенный вправе требовать от доверителя вознаграждения, но только условленного, т. е. когда оно назначено
по договору и сообразно его определению. Так что если по договору не назначено вознаграждения за
исполнение поручения, поверенный не вправе и требовать его от доверителя. Равным образом, если в договоре
обусловлено, что доверитель вознаграждает поверенного только по исполнении поручения, то до окончания его
он не вправе требовать вознаграждения. Или если вознаграждение обещано под условием, а оно не наступило,
например, под условием выигрыша процесса, который решен в пользу противника доверителя, то поверенный
не имеет также права на вознаграждение.

В одном только случае можно допустить право поверенного на вознаграждение, независимо от

предварительного соглашения: когда поручение дается лицу, занимающемуся исполнением поручений этого
рода как промыслом. Например, кто-либо обращается к адвокату и поручает ему ходатайство по своему делу.
Доверитель не знаком с адвокатом, следовательно не может рассчитывать на даровую, дружескую услугу с его
стороны: тут доверитель должен произвести поверенному вознаграждение за труд по таксе подобно тому, как
платится врачу, хотя бы и помину не было о вознаграждении. Это свойственно трудам не чисто материальным,
когда, хотя и неосновательно, избегают всяких переговоров относительно вознаграждения[1219]. Однако
издержки, сопряженные с исполнением поручения, во всяком случае падают на доверителя, хотя бы и ничего о
том не было сказано в договоре, ибо само собой разумеется, что кто дает поручение, тот с тем вместе изъявляет
согласие и на покрытие всех издержек, сопряженных с его исполнением.

Прекращается договор доверенности большей частью по воле того или другого контрагента: хочет доверитель
– он уничтожает доверенность; хочет поверенный – он отказывается от доверенности, от дальнейшего
исполнения поручения; каждая сторона по своему усмотрению может прекратить договор во всякое время. Но,
разумеется, воля контрагента должна явственно обнаружиться. Со стороны поверенного она обнаруживается
формальным объявлением доверителю об отказе от дальнейшего представительства, причем поверенный
возвращает доверителю и верящее письмо или не возвращает его, а довольствуется одним уведомлением
доверителя о своем отступлении от договора.

(Но, понятно, внезапный отказ поверенного от исполнения обязательства, повлекший за собой убыток для
доверителя, дает последнему право требовать вознаграждения. – А. Г.) Со стороны доверителя воля на
прекращение договора обнаруживается формальным уничтожением доверенности, т. е. объявлением об
уничтожении доверенности тому лицу или месту, по отношению к которому поверенный совершает действия
по полномочию доверителя. Когда доверенность уполномочивает поверенного на совершение различных
действий перед различными лицами, доверитель делает публикацию об уничтожении доверенности в
ведомостях (местных и столичных)[1220]. (Конечно, действия, совершенные поверенным до получения
известия о прекращении доверенности, сохраняют полную свою силу[1221]. – А. Г.)

Разумеется, бывают такого рода случаи, когда принятие доверенности уже исключает произвольный отказ от
договора со стороны поверенного, так что, как скоро доверенность принята, доверитель имеет право на
совершение действия со стороны поверенного: в таких случаях отказ со стороны поверенного составляет,
конечно, нарушение права доверителя и влечет за собой для поверенного обязательство вознаградить
доверителя за убытки, хотя договор доверенности отказом поверенного все-таки прекращается. Равным
образом, если выдаче доверенности предшествовало соглашение контрагентов не уничтожать доверенность до
исполнения поручения, то, как скоро такое соглашение обеспечено неустойкой, преждевременное уничтожение
доверенности со стороны доверителя составляет нарушение права поверенного и влечет за собой обязательство
заплатить ему неустойку, хотя уничтожение доверенности вполне действительно.

Далее, договор доверенности прекращается смертью контрагента, как поверенного, так и доверителя[1222]. И
это совершенно естественно, потому что представительство состоит в тесной связи с личностью как
представителя, так и представляемого лица, и, следовательно, как скоро исчезает личность, с которой связано
представительство, то и оно должно прекратиться. Но смерть доверителя не оказывает непосредственного
влияния на прекращение договора: действия, совершенные поверенным, – хотя уже и по смерти доверителя, но
прежде, чем поверенный узнал о его смерти, – все-таки действительны. Так что не смерть доверителя
непосредственно прекращает договор, а сведение поверенного о его смерти. Это объясняется тем, что нельзя
требовать от поверенного, чтобы он, не зная еще о смерти доверителя, прекратил исполнение возложенного на
него поручения; так что юридическая жизнь доверителя продолжается до момента узнавания о его смерти
поверенным.

Тем не менее, однако же, нет препятствия выдать доверенность с тем, чтобы поверенный, по смерти доверителя,
был представителем его наследника: только, разумеется, не всегда это условие доверенности окажет свое
действие, ибо нельзя сказать, что наследник всегда обязан признать поверенным то лицо, которое указано
наследодателем. Но, например, наследник при жизни наследодателя изъявляет согласие на признание такого-то
лица по смерти доверителя своим поверенным или лицу дается общая доверенность от наследодателя и
наследника: тогда смертью доверителя доверенность не прекращается. Обыкновенно же доверенность
прекращается смертью доверителя, а если наследник его желает иметь поверенным то же лицо, то верящее
письмо возобновляется. Равным образом и другие способы прекращения договоров применяются к
доверенности.

5. ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

§ 47. Нам остается сказать о прекращении обязательства. Способы его распадаются на две группы. Первую
составляют способы, направленные к прекращению обязательства, так что они представляются действиями,
предпринятыми именно с тем, чтобы прекратить известное обязательство; вторую – такие способы, которые
прекращают обязательство, хотя действие или факты, составляющие эти способы, не направляются к
прекращению обязательства, но прекращают его по своему существу. К способам первой группы принадлежат:

1) Удовлетворение по обязательству; оно представляется актом, цель которого заключается непосредственно в

прекращении обязательства. Но мы уже подробно говорили об этом способе прекращения обязательства, равно
как и о тех условиях, при которых удовлетворение прекращает обязательство, так что в настоящее время нет
надобности о нем распространяться.

2) Обновление обязательства (novatio) в сущности состоит в замене одного обязательства другим, занимающим
место прежнего. Такая замена выражается, явственно или безмолвно, именно заключением нового
обязательства. Но бывают случаи, что обновление обязательства происходит даже без непосредственного
объявления на то воли его участников. Такие случаи представляются, когда по обязательствам возникают споры
между участниками и доходит дело до судебного разбирательства: определение суда, разрешающее спор,
устанавливает для одной стороны право, для другой – обязательство, уже независимо от обязательства, по
поводу которого возникли спор и судебное исследование. Так что решение суда, составляющее само по себе
источник обязательства, становится на место обязательства прежнего.

По соображении таких случаев, в римском праве обновление разделяется на добровольное (novatio voluntaria) и
необходимое (novatio necessaria). Обновление обязательства – добровольное и происходит или между теми же
лицами, которые были участниками в первом обязательстве, или и между другими, так что иногда в
обязательстве, заменяющем прежнее, на той или другой стороне, или даже на обеих, является новое лицо. В
первом случае обновление называется простым, во втором – сложным или квалифицированным, которое опять,
смотря по тому, представляется ли новый участник на стороне должника или верителя, называется
экспромиссией (expromissio) или делегацией (delegatio)[1223].

Для обновления обязательства требуются:

а) Два обязательства, обновляемое и обновляющее, установлением которого прекращается первое

обязательство. Интересен в особенности случай, когда одно из подлежащих обязательств представляется
условным. Положим, заключено условное обязательство и впоследствии обновлено другим, безусловным: если
наступит условие, то второе обязательство рассматривается как действительное, и, следовательно, обновление
не встречает никакого препятствия; если же условие не наступит, то обязательство не существует, – значит, нет
обязательства, которое подлежало бы обновлению, а потому и обязательство обновляющее недействительно.
Но, положим, заключено обязательство безусловное и впоследствии заменено другим, условным: если наступит
условие, то, разумеется, представляется обновление; но если условие не наступит, то второго обязательства не
существует, – значит, нет обязательства, которое заменило бы первое, и поэтому первое обязательство
сохраняет свою силу.

b) Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью устранить первое, требуется намерение обновления.
Во многих конкретных случаях само заключение нового обязательства не иначе может быть разъяснено, как
намерением контрагентов устранить с помощью этого нового обязательства прежнее, существовавшее между
ними обязательство. Но встречаются и такие случаи, в которых это намерение ясно не выражается при
заключении второго обязательства. Тогда должно допустить, что оба обязательства сохраняют силу, разве
должник докажет, что первое обязательство устранено вторым. Действие обновления заключается в том, что
обязательство обновляющее совершенно устраняет обязательство обновляемое, со всеми его действиями, так
что (и это в особенности важно отметить. – А. Г.) и обеспечение, существующее для обновляемого
обязательства, в случае новации прекращается. Например, существует заем, обеспеченный залогом, но
впоследствии этот заем устраняется другим долговым обязательством, в виде новации: разумеется, с
прекращением займа прекращается и залог, и новое обязательство является уже без обеспечения. Если же
участники обязательства имеют в виду перенести обеспечение на новое обязательство, то должно быть
составлено о том особое соглашение, и если установление обеспечения сопрягается с какими-либо
формальностями, как, например, установление залога по недвижимому имуществу, то необходимо новое
совершение этих формальностей. В практике часто встречается этот способ прекращения обязательств, в
особенности в виде переписки документа, это обыкновенно имеет целью установить новый срок по
обязательству, предоставить должнику отсрочку. Но в сущности такое предоставление отсрочки составляет не
что иное, как замену одного обязательства другим, так что прежнее обязательство прекращается со всеми
своими последствиями, а на место его ставится новое обязательство.

3) Истечение срока или наступление резолютивного условия: понятно, что если обязательство заключено на
срок или время продолжения его поставлено в зависимость от какого-либо условия, то, как только срок истекает
или наступает условие, обязательство прекращается.

4) Давность[1224]: как скоро иск, прикрывающий право по обязательству, прекращается по давности,

прекращается и право, вытекающее из обязательства, т. е. прекращается само обязательство.

5) Отступление верителя от требования удовлетворения по обязательству, лишь бы это отступление не

нанесло ущерба третьему лицу[1225]. Веритель в этом случае действует односторонне или по соглашению с
должником. Одностороннее отступление верителя, отречение, имеет значение дара (веритель прощает долг. – А.
Г.), и действие обсуждается как дарение. Так что насколько вообще существенно для действительности дарения
принятие дара, настолько же и для прощения долга существенно согласие должника; или насколько вообще
дарение может быть признано недействительным, настолько же может быть признано недействительным и
прощение долга.

Отступление верителя от обязательства по соглашению с должником имеет значение договора. Но это

соглашение возможно в двояком виде. а) Заключается договор, по которому веритель обязывается не требовать
удовлетворения по существующему обязательству, – это pactum de non petendo римского права: обязательство
само по себе, следовательно, существует, только действие его парализуется договором, по которому веритель
лишается возможности отыскивать удовлетворения по обязательству. b) Заключается договор, непосредственно
представляемый к прекращению обязательства, – это mutuus dissensus римского права, цель которого именно
прекращение прежнего обязательства. В практическом отношении между этими двумя договорами разница
значительная. Тогда как договор о прекращении обязательства уже не оставляет от него никакого следа,
разрушает его совершенно – после договора, по которому веритель обязывается только не требовать
удовлетворения по обязательству, след обязательства остается. И сам договор может быть заключен
относительно только того, например, что веритель лично обязывается не требовать удовлетворения по
обязательству, – тогда договор не обязателен для наследника верителя. Или веритель обязывается не требовать
удовлетворения только от должника, но не от его наследника.

Вторую группу составляют: 1) Зачет или компенсация, т. е. прекращение или погашение одного обязательства
по действию другого, которое также прекращается. Например, А должен В, а В в свою очередь должен А, и
вследствие того прекращаются оба обязательства – как обязательство А, так и обязательство В. Но такой способ
прекращения обязательств может иметь место только при следующих условиях: а) когда оба обязательства
действительны; b) когда одно обязательство покрывает другое; c) когда оба они однородны; d) когда оба
подлежат удовлетворению; наконец, e) когда оба существуют между одними и теми же участниками.

Что касается первого условия, то оно разумеется уже само собой, ибо обязательство недействительное не есть
обязательство; следовательно оно не может служить и для зачета. Обязательства компенсируемые должны
покрывать друг друга, т. е. одно обязательство должно равняться другому; если же нет такого равенства, то
одно обязательство, по крайней мере отчасти, сохраняет свою силу, переживает другое, а полного зачета нет.
Обязательства должны быть однородны: это значит, что предмет их должен быть один и тот же. Так, если одно
обязательство состоит в доставке имущества, а другое – в оказании услуги, то они не могут быть
компенсируемыми. Оба обязательства должны подлежать удовлетворению: обязательство, которому еще не
наступило время удовлетворения, не может быть принято в соображение для зачета, и расчет предварительного,
досрочного удовлетворения в этом случае без согласия противной стороны не допускается. Например, А должен
В 1 000 руб., а В должен А 1 000 руб.; но В следует произвести удовлетворение через год, тогда как А должен
произвести его в настоящее время. В таком случае, если В требует удовлетворения, А не может отозваться, что
В должен ему; А не вправе также требовать, чтобы долг в уменьшенном размере теперь же был ему заплачен со
стороны В, а он должен произвести полное удовлетворение. На этом же основании обязательство спорное не
может идти в зачет с обязательством бесспорным: обязательство бесспорное подлежит удовлетворению
немедленно, тогда как обязательство спорное подлежит удовлетворению только до решения спора. Наконец,
оба обязательства должны существовать между одними и теми же участниками: без этого действие одного
обязательства совершенно независимо от действия другого, и оба обязательства существуют отдельно, не
прекращая друг друга.

Все эти условия зачета имеют, однако же, значение лишь в том случае, когда зачет происходит порядком
судопроизводственным, т. е. по определению суда одно обязательство вполне или отчасти прекращается по
действию другого. Например, веритель предъявляет против должника иск, требуя от него удовлетворения по
обязательству; должник-ответчик возражает, что он не обязан производить удовлетворения, так как должен
столько же получить с истца. Или что он обязан произвести удовлетворение не сполна, а только отчасти, только
в излишке претензии истца против претензии его, ответчика. Доказательства обеих сторон представлены. Тогда
суд постановляет, что действительно ответчик не обязан удовлетворять истца или по крайней мере не обязан
удовлетворять его сполна, что, следовательно, в целости или отчасти иск неоснователен.

Отсюда видно также, что зачет не составляет необходимого способа прекращения обязательства: он составляет
только право должника, но от него зависит, воспользоваться им или не воспользоваться. И если должник
произвел удовлетворение по обязательству, то он вправе затем самостоятельно требовать от противника
удовлетворения по другому обязательству. С другой стороны, если должник произвел удовлетворение по
обязательству, хотя сам является верителем по другому обязательству, допускающему зачет, он не вправе
требовать отданного обратно, ибо все-таки, производя удовлетворение, он тем исполняет обязательство.

Но когда зачет производится независимо от суда, когда должник сам убеждает верителя принять в расчет
претензию, по которой веритель оказывается должником, тогда – какие бы ни были условия, представляющиеся
в отдельных обязательствах, подлежащих зачету, – он может совершиться. Например, для зачета требуется,
чтобы оба обязательства были однородными или оба они подлежали удовлетворению: очевидно, что при
взаимном согласии участников возможен и зачет обязательств, не удовлетворяющих этим условиям.
Независимо от участия суда, зачет действительно нередко производится, и притом не между двумя только, а
между многими обязательствами. Если А должен В, В должен С, С должен D, Y должен Z, то, конечно, вместо
того, чтобы деньги переходили от одного лица к другому по всей цепи участников различных обязательств,
проще свести крайние звенья этой цепи – если А произведет платеж Z. И действительно, в таком виде
встречается зачет обязательств, заключаемых на биржах и особенно на ярмарках, чему благоприятствует то, что
все расчеты на ярмарках обыкновенно производятся в одно определенное время, – в последний день ярмарки,
если она продолжается несколько дней, или в течение последней недели, если она продолжается несколько
недель[1226]. Сам расчет между участниками обязательств называется дисконтированием.

Примечания:

[1218] Ст. 2328.

[1219] У. с. у., cт. 396.

[1220] Ст. 2331.

[1221] Ст. 2334.

[1222] Ст. 2330.

[1223] Но это сложное обновление обязательства не совпадает с уступкой права по обязательству или с заменой
должника другим лицом, потому что в последнем случае представляется то же самое обязательство, только оно
продолжается при участии нового верителя или нового должника, тогда как в случае обновления обязательства
является новое обязательство, которое может устанавливать для верителя другое право и вообще рождает новые
юридические отношения.

[1224] Ст. 1549, 1550.

[1225] Ст. 1547.

[1226] Например, на нижегородской ярмарке расчеты производятся обыкновенно 25 августа; на лейпцигской

ярмарке для расчетов назначается последняя (шестая) неделя.
2) Совпадение в одном лице и права по обязательству, и обязанности (и стороны верителя, и стороны
должника. – А. Г.): обязательство по существу своему предполагает всегда два лица – неудобомыслимо
существование обязательства в лице одного участника, и поэтому, как скоро по какому-либо обстоятельству обе
стороны совпадают, обязательство прекращается. Самый обыкновенный случай такого прекращения
обязательства тот, что право по обязательству переходит к должнику по наследству или к верителю переходит
по наследству роль должника по обязательству. Но здесь прекращение обязательства составляет лишь
необходимое последствие соединения в одном лице и верителя, и должника: собственно, обязательство
прекращается потому, что соединение обеих сторон в одном лице составляет препятствие для удовлетворения
по нему. Поэтому как только исчезает препятствие для удовлетворения или приходится различить в лице
наследника сторону верителя и сторону должника, то существование обязательства принимается в
соображение[1227]. Положим, дела наследодателя в упадке и приходится признать его несостоятельным. Тогда
следует принять в соображение и обязательство, существовавшее между наследодателем и наследником,
несмотря на то что по смерти наследодателя в лице наследника соединились обе стороны – и верителя, и
должника.

3) По римскому праву способом прекращения обязательств представляется также concursus causarum

lucrativarum: если лицо имеет право требовать безмездно один и тот же предмет по различным обязательствам и
получить удовлетворение по одному из них, то другие обязательства тем самым прекращаются. Например, лицо
вправе требовать вещь по дарению, но также и по отказу, а, положим, получает ее по дарению: обязательство,
основывающееся на отказе, тем самым прекращается. Спрашивается, этот способ прекращения обязательств
имеет ли применение к нашему юридическому быту?

Для решения вопроса нужно обратить внимание на то, что коль происходит удовлетворение по одному
обязательству, то уже нет предмета для удовлетворения по другому, и оно, естественно, прекращается. Но, с
другой стороны, отсюда следует, что оно прекращается только в том случае, если действительно оказывается
беспредметным, т. е. если ближайший предмет обязательства не может быть заменен другим или если смысл
обязательства не тот, чтобы в случае неимения предмета заменить его общим эквивалентом – деньгами, а в
таком смысле нередко заключаются обязательства. Так что иное обязательство, по форме одночленное, в
сущности оказывается разделительным. Вот в этом смысле, конечно, concursus causarum lucrativarum,
естественно, имеет применение и к нашему юридическому быту.

4) Смерть и праволишение[1228]: конечно, не все обязательства прекращаются смертью лица и лишением его
всех прав, большей частью они, активно и пассивно, переходят к его наследнику. Но нет никакого сомнения,
что по крайней мере для лица умершего или праволишенного все его обязательства, равно как и все другие его
юридические отношения, прекращаются. Так что в этом смысле смерть и праволишение являются общим
способом прекращения обязательств. Но, кроме того, смерть и праволишение составляют еще способ
прекращения некоторых обязательств, особенно в том смысле, что эти обязательства не существуют и для
наследника умершего, и для праволишенного. Таково, например, действие смерти и праволишения по
отношению к доверенности.

Наконец: 5) Гибель предмета обязательства составляет способ его прекращения. Но только тогда, когда оно
действительно оказывается беспредметным. Следовательно только при тех же условиях, при которых
прекращается обязательство по совпадению нескольких прав на одном и том же предмете.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ПРАВО СОЮЗА СЕМЕЙСТВЕННОГО

1. ПРАВО СОЮЗА БРАЧНОГО

Существо брака и условия его заключения

§ 48. Брак как учреждение юридическое представляется союзом двух лиц разного пола, удовлетворяющим
известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия[1229]. Понятно, что это
определение брака чисто формальное: сказать, что брак есть союз двух лиц разного пола, удовлетворяющий
известным юридическим условиям и дающий известные гражданские последствия, не значит определить
содержание брачного союза. Оно не исчерпывается даже перечислением всех прав и обязанностей, вытекающих
из брака, так что в области права нет возможности дать полное определение брачному союзу, а понятие о нем
устанавливается вне области права – в религии и нравственности.

История свидетельствует, что религия всегда является блюстительницей различных общественных учреждений
(на низшей ступени человеческого общения религия и право даже составляют одно и то же. – А. Г.). Точно так
же она с древнейших времен взяла в свое ведение брак как учреждение, составляющее основу всего
общественного быта, как ядро развития цивилизации. С точки зрения религии брак представляется
учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже
учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный, независимо от
религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола,
основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – восполнить личность отдельного человека,
неполную в самой себе, личностью лица другого пола. Естественно поэтому, что учреждение брака,
находящееся в такой мере под влиянием религиозных и нравственных понятий, не вошло сполна в область
права и подчинилось определениям не одного светского законодательства, а также и церковного, и что, с другой
стороны, в браке представляется множество отношений, которые ускользают от всякого внешнего определения,
а устанавливаются лишь по внушению нравственного закона.

На эту-то смешанную природу брака указывает определение, данное римским юристом Модестином: «Nuptiae
sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini atque humani juris communicatio», вошедшее в
состав так называемых градских законов, а оттуда перешедшее и в нашу Кормчую книгу, где оно выражено так:
«Брак есть мужеви и жене сочетание, сбытие во всей жизни, божественныя же и человеческия правды
общение».

Но если брак находится под решительным влиянием религиозных и нравственных понятий, то по различию
существующих у нас религий естественно ожидать, что это учреждение определяется не для всех граждан
одинаково, а подвергается тем или другим видоизменениям, смотря по догматам различных вероисповеданий.
Действительно, наше законодательство особо определяет брачное право для лиц православного исповедания,
особо – для лиц других христианских исповеданий между собой и с православными, а также для нехристиан
между собою и с христианами. Впрочем особенности, устанавливаемые законодательством, касаются лишь
заключения, совершения и прекращения брака; юридические же последствия, вытекающие из брачного союза,
определяются законодательством для лиц всех вероисповеданий одинаково. Это потому, что религиозные
понятия людей различны относительно того, что необходимо для признания брака существующим; но как скоро
брак установился, то существо его более или менее одинаково, и законодательство может определять его
юридические последствия уже сообразно своим целям, лишь бы только определения законодательства не
перечили сущности брака, т. е. не препятствовали бы ей проявляться в действительности. Пример тому –
определения нашего законодательства об имущественных отношениях между супругами.

При изложении юридических определений относительно брака следует сказать об условиях его заключения, о
совершении его, юридических отношениях между супругами и, наконец, о прекращении брака. При этом мы
будем иметь в виду общие определения, т. е. относящиеся ко всем бракам, без различия вероисповеданий
брачащихся лиц или супругов, и кстати укажем те особенности, которые относятся лишь к тому или другому
вероисповеданию.

Условия заключения брака обыкновенно разделяют на положительные и отрицательные, разумея под первыми
обстоятельства, существование которых предполагается для заключения брака, а под вторыми – обстоятельства,
отсутствие которых делает возможным его заключение. Однако это разделение условий не имеет практического
интереса: значение условия для брака нисколько не зависит от положительного или отрицательного его
характера, а иные положительные условия, будучи нарушенными, влекут за собой недействительность брака
точно так же, как иные отрицательные, тогда как нарушение других положительных или отрицательных
условий не делает брак недействительным. Поэтому скорее следовало бы разделить условия на такие,
нарушение которых влечет за собой недействительность брака, и другие, нарушение которых не влечет за собой
такого сурового последствия. Но и этого разделения нужно держаться с осторожностью, ибо условия, влекущие
за собой недействительность брака, не во всех случаях проявляют свое действие, а большей частью требуют для
того или иска со стороны заинтересованного лица, или непосредственного вмешательства со стороны
общественной власти. Таким образом, лучше всего рассматривать каждое условие в отдельности.

а) Прежде всего представляется согласие брачащихся лиц[1230]. Будучи союзом лиц разного пола,
следовательно, делом гражданским, брак предполагает, конечно, их согласие. Это формально выражается тем,
что брачащиеся, пред самым совершением брака, дают словесное показание о добровольном, непринужденном
его заключении; выражение несогласия при этом со стороны которого-либо брачащегося устраняет совершение
брака. Однако же, несмотря на то что по самому существу брака согласие брачащихся необходимо для его
заключения, в прежние времена у нас не сознавали этой необходимости и очень часто, даже обыкновенно,
браки совершались по воле родителей и господ брачащихся, так что только Петр Великий обратил надлежащее
внимание на согласие самих брачащихся лиц и поставил его необходимым условием совершения брака, чем
оказал, конечно, весьма большую услугу цивилизации, эмансипировав детей от безусловной воли родителей. Но
такова сила нравов, что, по крайней мере фактически, и поныне браки нередко заключаются по принуждению:
конечно, формальное заявление брачащегося о несогласии на вступление в брак устраняет совершение самого
обряда венчания; но это «да», произносимое перед венчанием, особенно со стороны невесты, нередко бывает
вынужденным угрозами или даже истязаниями. Само собою разумеется, что изъявление согласия на вступление
в брак предполагает способность к гражданской деятельности: если способность эта требуется для заключения
договора какого бы ни было, то тем более она существенна, когда идет речь о таком важном деле, как брак. И
понятно, что умалишенные не могут вступать в брак, так как они не могут выразить на то своего
согласия[1231]. К этой же способности совершать гражданские действия сводится главным образом и другое
условие брака

b) Возраст брачащихся. Наше законодательство, как известно, устанавливает особое брачное совершеннолетие,
не совпадающее с общим гражданским совершеннолетием: для лиц мужского пола оно наступает по
достижении 18-ти, женского – по достижении 16 лет от рождения, так что до наступления общего гражданского
совершеннолетия лицо уже несколько лет может находиться в браке[1232]. Это установление особого брачного
совершеннолетия наводит многих на мысль, будто законодательство, требуя известного возраста брачущихся,
руководствуется только соображением физической стороны брака, способности к половому совокуплению.

Конечно, физическая зрелость имеет большое значение для брака, ибо иначе брачное сожительство действовало
бы разрушительно как на организм самих супругов, так и на их потомство. Однако известно, что вместе с
физическим созреванием развивается и умственная зрелость, необходимая для заключения брака. Но главным
образом, кажется, экономические условия нашего быта побуждают законодательство к особому определению
брачного совершеннолетия. Действительно, для значительного большинства народонаселения нашего
Отечества, особенно сельского, весьма важно рано вступать в брак, чтобы иметь помощницу в хозяйстве и к
зрелым летам воспитать помощников в лице детей. Во всяком случае возраст, устанавливаемый
законодательством, вполне достаточен не только для физического, но и умственного развития брачащихся,
чтобы они могли составить понятие о важности заключаемого союза, тем более что все мы вырастаем в
понятиях уважения к этому союзу, в сознании его силы и крепости. В деле заключения брака брачащимся
обыкновенно оказывают содействие близкие им люди, большей частью желающие им добра. Если браки часто
бывают несчастными, то нельзя сказать, что только ранний возраст, полагаемый законодательством для
заключения брака, служит тому виной, что в том сословии, в котором браки действительно заключаются в
раннем возрасте, именно в сословии сельских обывателей, они гораздо реже бывают несчастными, нежели в
тех, кстати, где они заключаются обыкновенно в возрасте совершенно зрелом, когда, следовательно, нельзя
предполагать, что брак заключен необдуманно, легкомысленно.

Законодательство определяет также возраст, по достижении которого лицо уже не может вступить в брак. Этот
возраст, одинаковый для лиц обоего пола, – наступление 80 лет от рождения[1233]. Прежде всего это
определение законодательства как бы отзывается античным воззрением на брак как на учреждение, имеющее
целью рождение детей, – liberorum creandorum causa. И справедливо полагать, что брак лица 80 лет от
рождения, по крайней мере нормально, не приведет к этой цели. Но если даже цель брака видеть в
удовлетворении физическим и нравственным потребностям природы, в необходимости одному лицу дополнить
себя личностью другого, а рождение и воспитание детей рассматривать только как последствие брака, а не его
цель, то все-таки запрещение лицам престарелым заключать браки нельзя не признать основательным, ибо
браки таких лиц уже не соответствуют идее брака. Если лицо старческого возраста более другого нуждается во
внимании, попечении, заботе о нем, то лицо такого возраста только и в состоянии пользоваться опорой другой
личности, но уже не в состоянии составлять для нее опору, так что нет взаимности в удовлетворении
потребностям, а без такой взаимности и брак не соответствует своей идее. Притом дело благоразумного
человека заранее позаботиться о том, чтобы окружить себя попечениями, насколько они ему нужны; если же он
обходился без них до престарелого возраста, то уж лучше обойтись без них и до конца жизни. Во всяком случае
брак есть союз, заключаемый для земных целей; лицу же, достигшему 80-летнего возраста, прилично
заботиться уже не о земных, а об интересах жизни загробной. Однако ближайшим поводом к определению
maximum’a возраста для вступления в брак, насколько известно, послужили для законодательства не эти
соображения, а различные злоупотребления, какие встречались при браках лиц престарелого возраста.
Например, нередко лицо молодых лет вступало в брак с лицом престарелого возраста с целью воспользоваться
имением старого супруга еще при его жизни или по смерти.

Относительно возраста для вступления в брак представляется еще одно соображение, упущенное, впрочем, из
виду нашим законодательством, – это соображение соразмерности между возрастом брачащихся лиц. По
нашему законодательству, старик 80 лет не может жениться; но нет препятствия старику 79 лет жениться на
девице 16 или 17 лет. И случаи, что между возрастом одного супруга и возрастом другого существует резкая
разница, встречаются действительно довольно часто, а равно и пагубные последствия такого неравенства лет
супругов нередко поражают наблюдателя. В низших слоях нашего общества случаи эти встречаются реже:
большей частью крестьянин вступает в брак в молодых летах и берет жену молодую; если же он женится уже в
летах зрелых, то обычно вступает в брак с женщиной также более или менее зрелого возраста. Но в средних и
высших кругах явление весьма обыкновенное, что мужчина лет 30 и более женится на девице 16 – 17, несмотря
на то что неравенство между летами супругов уже довольно значительно, ибо мужчина 30 лет уже пережил
довольно много, а девица 16 – 17 лет еще только начинает жить. Кроме того, по наблюдениям физиологов и
врачей, браки между лицами, значительно неравными по возрасту, вредно действуют на рождающееся от них
потомство. Так, совершенно естественно некоторые законодательства обращают внимание и на отношение
возраста одного супруга к возрасту другого. Но наше законодательство, как уже сказано, не обращает внимания
на это обстоятельство; или, может быть, оно ожидает, что сами граждане воздержатся от заключения таких
браков, которые, по неравенству лет между супругами, могут обещать пагубные последствия.

Оба эти условия брака непосредственно связаны с личностью брачащихся. Другие же вытекают или из
известных отношений брачащихся к другим лицам, или из отношений брачащихся между собою, или, наконец,
из их общественного положения.

с) Согласие родителей брачащихся лиц, их опекунов и попечителей, если они состоят под опекою или
попечительством, и начальства, если они состоят на государственной службе[1234]. Что касается согласия
родителей брачащихся как условия заключения брака, то оно вытекает из права власти, принадлежащего
родителям над детьми. И так как право это принадлежит обоим родителям, и для брака дитяти требуется
согласие отца и матери, так что если отец согласен, а мать не согласна, то это составляет препятствие для
заключения брака. При том законодательство не обращает никакого внимания на возраст брачащихся лиц, так
что по букве закона согласие родителей одинаково необходимо как для брака девицы 16 –17 лет, так и для брака
мужчины весьма зрелого возраста, или для брака вдовы, обремененной довольно значительным семейством.
Законодательство, быть может, имеет в виду, что согласие родителей как условие заключения брака по
естественному их отношению к детям составит препятствие не для брака благоразумного, а разве только для
легкомысленного; препятствие же для такого брака даже желательно.

Но некоторые другие законодательства только до известного возраста детей безусловно требуют согласия их
родителей для заключения брака, так что если его нет, то и брак не совершается; по достижении же детьми
возраста более зрелого требуют только, чтобы они спросили согласия родителей на заключение брака, а они
вправе отказать только по причинам основательным, в противном случае их согласие может быть заменено
согласием общественной власти. Так поступает, например, французское право[1235]. Впрочем нужно сказать,
что на практике и у нас согласие родителей как условие заключения брака вовсе не имеет такого решительного
значения, какое придает ему законодательство. Когда вступает в брак лицо зрелого возраста, то большей частью
нет и помину о согласии родителей. С другой стороны, согласие родителей как условие заключения брака не
имеет у нас такого значения, чтобы требовался формальный отзыв о согласии на брак, – довольствуются лишь
отсутствием их несогласия, так что это условие брака получает в действительности только отрицательное
значение. И во всяком случае, нарушение этого условия не делает брак недействительным, а только может
повлечь за собой для брачащихся некоторые невыгодные последствия[1236]. То же самое значение имеет
согласие опекунов и попечителей брачащихся, состоящих под опекою или попечительством. Только это
согласие опекунов и попечителей не зависит безусловно от их воли, ибо хотя общее наше законодательство и не
постановляет, что согласие опекунов и попечителей, в случае неосновательного их отказа в согласии на брак
опекаемого или состоящего под попечительством, может быть заменено разрешением судебного места, как это
постановляется в виде местного изъятия для губерний Черниговской и Полтавской[1237], но в
действительности можно достигнуть того же результата. Опекун и попечитель суть лица, состоящие под
начальством опекунского ведомства, и потому, как скоро тот или другой неосновательно отказывает в согласии
на брак опекаемого, отказ может быть обжалован, и тогда опекунское ведомство или устранит опекуна и
назначит другого, который изъявит согласие на брак, или от себя даст разрешение на заключение брака (а в
случае отказа со стороны попечителя сам несовершеннолетний может просить о замене его, попечителя, другим
лицом. – А. Г.).

Примечания:

[1227] См. ст. 1260.

[1228] Ст. 1543, 1544.

[1229] Понятию о браке как о союзе двух только лиц разного пола нисколько не противоречит многоженство,
допускаемое нашим законодательством для лиц магометанского вероисповедания: хотя при многоженстве
представляется не один, а несколько браков одного лица мужского пола, существующих одновременно, но
каждый из этих браков сам по себе все-таки есть союз двух только лиц разного пола.

[1230] Ст. 12.

[1231] Ст. 5.

[1232] Ст. 3. Лицам женского пола предоставлено вступать в брак, с разрешения епархиального начальства, уже
и по достижении 15 лет от рождения, а лицам мужского – 17 . Для природных жителей Закавказского края
возрастом брачного совершеннолетия полагается для мужчин наступление 16-го, а для женщин – 14-го года
рождения.

[1233] Ст. 4.

[1234] Ст. 6, 9.

[1235] Сod. civ., art. 148–158.

[1236] У. н., cт. 1566.

[1237] Ст. 264.

Наконец, согласие начальства лица, состоящего на государственной службе, как условие заключения брака
установлено законодательством прежде всего для лиц военного звания как по соображению свойства военной
службы, так и потому, что содержание, получаемое от правительства лицами военного занятия, едва достаточно
для приличного содержания одинокого человека и удовлетворения потребностям службы. (Военное начальство
в этом случае руководствуется своими специальными законами[1238], на основании которых офицерам до 23
лет, прослужившим в той местности, где женятся, менее 2 лет, и нижним чинам вовсе не дозволяется
вступление в брак[1239]; офицерам, получающим менее 1 200 руб. в год содержания, брак разрешается при
условии представления реверса, т. е. обеспечения в виде денег или процентных бумаг на сумму не менее 5 000
руб. или недвижимого имущества, приносящего в год дохода не менее 300 руб. – А. Г.) От воинских чинов
рассматриваемое условие распространилось и на лиц, состоящих в гражданской службе. Между тем
соображения, по которым заключение браков лицами военного звания обусловливается согласием их
начальства, не так важны по отношению к лицам, состоящим в гражданской службе, а большей частью для
интересов этой службы безразлично, отправляет ли ту или другую должность холостой или женатый человек. И
вот, быть может, поэтому-то для лиц гражданского ведомства согласие на брак со стороны начальства, в
сущности, имеет лишь значение формальности, ибо разве только в редком случае начальство лица, состоящего
в гражданской службе, отказывает в своем согласии на брак, тем более что основания, по которым начальство
вправе отказать в согласии, не указаны законодательством. Тем не менее, однако же, это условие заключения
брака понимается в действительности положительно, т. е. требуется формальное согласие начальства
служащего лица, а не довольствуются одним отсутствием несогласия; хотя, с другой стороны, брак,
заключенный без согласия начальства, ни в каком случае не признается недействительным (лицо, не
исполнившее это требование, подлежит строгому выговору со внесением в послужной список[1240].– А. Г.).

d) Брачащиеся не должны состоять между собою в известных степенях родства и свойства, так что брак между
лицами, состоящими в таких степенях родства или свойства, признается недействительным. Это условие
заключения брака встречается во всех почти законодательствах и даже у народов, стоящих еще на довольно
низкой ступени цивилизации. Но трудно указать, каково его разумное основание. Приводятся различные
причины, объясняющие запрещения браков между близкими родственниками и свойственниками:
нравственные, физиологические, исторические. Так, говорят, что родство само по себе удовлетворяет
известным потребностям человеческого духа, но есть и другие потребности духа, которые удовлетворяются
браком: если бы допустить брак между родственниками, то это значило бы смешать разнородные потребности и
не удовлетворить ни одной из них. Указывают, например, что отношения между братом и сестрой самые
тесные, нежные, но совершенно иные, нежели отношения между лицами разного пола, не связанные родством
между собою, так что если бы сестра была женой брата, то она не удовлетворила бы потребности, которой
удовлетворяет жена, и, точно так же, не удовлетворяла бы той потребности, которой удовлетворяет теперь. Это
объяснение имеет, конечно, правдоподобную сторону; только трудно считать его разгадкой явления,
встречающегося даже у народов на очень низкой ступени нравственного развития.

Физиологические причины запрещения браков между близкими родственниками предполагаются те, что будто
бы между лицами, связанными родством, нет половых влечений, и такие браки ведут к дегенерации поколений.
Что касается первого обстоятельства, то оно справедливо только по отношению к ближайшим родственникам и
объясняется скорее не природой человека, а условиями постоянного сожительства, привычкой к мысли, что
между ними не должно существовать никаких половых влечений. Более правдоподобно другое обстоятельство:
наблюдения над животными действительно показывают, что от совокуплений между родственными парами
вырождаются племена животных; по аналогии должно признать это справедливым и по отношению к
человеческой природе.

Наконец, исторические причины запрещения браков между родственниками состоят в связи с условиями
родового быта, переживаемого быстрее или медленнее каждым народом. Известно, что в родовом быту
первоначально существует вражда между отдельными родами и только мало-помалу сближаются они между
собой, вражда ослабевает или даже прекращается, между прочим, с помощью браков между лицами,
принадлежащими к разным родам, так что в медленном органическом развитии человечества брак оказывает
весьма важную услугу цивилизации, составляя одно из могущественных орудий Провидения в приготовлении
общественного состояния, противного тому, которое характеризуется всеобщей войной – bellum omnium contra
omnes. Ту же связующую силу проявляет брак и впоследствии, по выходе общества из родового быта: не только
сами супруги сближаются до того, что считают всех остальных более чуждыми себе, нежели они друг другу, но
и родственники супругов, нередко до брака их совершенно чуждые между собою, считают уже себя своими. Но
если действительно брак может служить посредствующим звеном между отдельными родами, то чтобы в
большей мере проявиться его связующей силе, необходимо запрещение браков между членами одного и того же
рода, ибо только при устранении браков между родственниками может усилиться готовность на браки между
членами разных родов. И вот религия, входя в эти соображения и обыкновенно рано овладевая учреждением
брака, в той или другой мере действительно запрещает браки между родственниками, возводит это запрещение
в степень одного из своих догматов. Нельзя сказать, однако же, чтобы эти причины запрещения браков между
родственниками в настоящее время были живо сознаваемы, скорее бессознательно браки между близкими
родственниками возмущают нас и даже кажутся противоестественными. Далее, если и есть разумные основания
для запрещения браков между родственниками, то все-таки мера запрещения определяется не рационально, а
положительно, следовательно более или менее произвольно. Обыкновенно она определяется правилами церкви,
и само запрещение браков распространяется не только на родственников кровных, но и на свойственников и
родственников духовных.

Определениями православной церкви безусловно запрещаются браки между родственниками по прямой линии;
между родственниками же боковой линии и двухродными свойственниками запрещаются браки до 6-й степени
включительно, а между трехродными свойственниками до – 4-й. Духовному начальству предоставлено,
впрочем, разрешать браки между боковыми родственниками и двухродными свойственниками уже и в 5-й
степени, так что безусловно запрещаются браки только между родственниками прямой линии, между боковыми
родственниками и двухродными свойственниками – до 4-й степени включительно[1241]. По родству духовному
в настоящее время безусловно запрещаются браки только между воспреемником и воспринятою и ее матерью и,
наоборот, между воспреемницею и воспринятым и его отцом[1242]. Родство гражданское не оказывает,
кажется, никакого влияния на заключение брака, потому что хотя Кормчая книга распространяет определения о
кровном родстве и на родство гражданское, но эти определения в наше время не имеют практического
значения. Светское же законодательство умалчивает о значении гражданского родства для брака, и
определяется это родство так холодно, так мало приписывает ему силы сближения даже между усыновителем и
усыновленным, не говоря уже о родственниках, что распространять запрещения браков по кровному родству и
на родство гражданское было бы совершенно не в духе действующего светского законодательства.

е) Препятствие для заключения брака составляют монашеское звание лица и, для белого духовенства
православной церкви, священнослужительский сан[1243]. При пострижении в монашество лицо дает, между
прочим, обет целомудрия и, конечно, с этим обетом уже несовместимо вступление в брак, так что, пока лицо
остается в монашестве, заключение брака для него невозможно. Лица белого духовенства православной церкви
могут состоять в браке, но лицо, желающее принять на себя священнослужительский сан, должно
предварительно вступить в брак, а с посвящением в этот сан заключение брака уже не допускается. Безбрачное
состояние священников представляет много невыгодных сторон: священник, в истинном значении его сана,
должен быть другом каждого семейства, понимать потребности семейной жизни, быть в состоянии ценить
значение воспитания детей; между тем для человека бессемейного все эти предметы доступны лишь в
отвлечении. И вот поэтому-то безбрачие, налагаемое римско-католической церковью на ее служителей, многие
рассматривают как одно из общественных зол.

f) Для лиц православного исповедания допускаются последовательно только три брака[1244]. По учению
церкви, безусловно одобрительно лишь заключение первого, так что, только снисходя к слабости человеческой
природы, она допускает заключение второго и третьего браков, но заключение дальнейшего, под страхом его
недействительности, уже не дозволяет, имея в виду, что это может составить разве только редкое исключение,
которого не стоит и допускать. И вот, между прочим, почему православная церковь не допускает повторения
брака для лиц, облеченных в священнослужительский сан: она руководится мыслью, что если уж делать
уступку слабости человеческой природы, то необходимо, чтобы по крайней мере сами служители церкви
сохранили идею брака во всей ее чистоте.

g) Равным образом, если лицо уже состоит в браке, то заключение нового брака не дозволяется[1245]. Из всех
религий, существующих в нашем Отечестве, только магометанская религия допускает полигамию. И это
объясняется климатическими и историческими обстоятельствами той местности, в которой образовалась эта
религия. Она возникла, как известно, в климате южном, где половые влечения сильнее, нежели в климате
умеренном, возникла среди народа, стоявшего на невысокой ступени нравственного развития, а известно, что
при низком уровне образованности чувственность нередко берет перевес над духовной природой человека: и
вот для удовлетворения чувственности мужчин магометанская религия допустила многоженство. Между тем
известно, какое гибельное влияние оказывает это на нравы общества: оно естественно ведет женщину к
рабскому положению, а через то деморализирует и все общество. Замечено также, что при существовании
многоженства народонаселение возрастает гораздо медленнее, нежели при существовании моногамии, хотя
могло бы казаться наоборот. И если все эти вредные последствия многоженства еще не столь резко
проявляются в нашей действительности, то потому, что фактически оно не так распространено, как допускает
закон религии. В Казани, например, магометанское общество состоит из нескольких тысяч, но только немногие
магометане имеют по две и три жены, а большей частью живут с одной женою.

(h) Препятствием для заключения брака служит также осуждение лица на всегдашнее безбрачие. Это осуждение
является следствием некоторых случаев расторжения и признания брака недействительным: 1) Когда
расторгается брак вследствие безвестного отсутствия, то супруг, признанный безвестно отсутствующим, если
он окажется живым, вступить в новый брак не может; но правило это не распространяется на нижних воинских
чинов, бывших в плену или в безвестной отлучке на войне[1246]; 2) Когда брак расторгнут вследствие
неспособности к брачному сожитию, то супруг, признанный неспособным, почитается таковым всю свою
жизнь; так что, строго говоря, это не «осуждение на безбрачие», а признание неопровержимого предположения
неспособности к брачному сожитию[1247]; 3) Когда брак расторгнут вследствие прелюбодеяния, то осуждение
виновного супруга на безбрачие присоединяется к уголовному наказанию, на него налагаемому[1248]; 4) Когда
брак признан недействительным вследствие того, что один из супругов при вступлении в брак уже состоял в
другом законном браке, то последний сохраняется в силе и, по прекращении его смертью невинного супруга,
виновный в новый брак вступить не может[1249]. – А. Г.)

i) Лицам православного исповедания запрещаются браки с раскольниками и вообще – лицам христианского

исповедания с нехристианами[1250]. Однако же обращение лица нехристианского исповедания в христианскую
веру или обращение раскольника в православие не разрушает его прежнего брака с нехристианином или
раскольником, так что, следовательно, только запрещается заключение таких браков, но допускается их
существование[1251].

Совершение брака

§ 49. Совершению брака предшествуют обручение, оглашение и обыск. Обручение или помолвка это соглашение
о заключении брака, pactum de matrimonio contrahendo, точно так же, как запродажа есть соглашение о будущем
заключении купли-продажи. И в древнем нашем быту обручение действительно имело значение договора как
понятия юридического. Известно, что нередко исполнение обручения, как и всякого другого договора,
обеспечивалось весьма значительной неустойкой, так что если которая-либо сторона уклонялась от заключения
брака, она обязана была удовлетворить противную сторону неустойкой. И оттого бывали примеры, что хотя по
обручении и открывались виды на несчастное сожительство будущих супругов, брак все-таки заключался,
потому что в противном случае грозила страшная неустойка.

Однако если юридическая сторона брака поглощается его религиозным значением, то совершенно естественно,
что и обручение должно было утратить свое юридическое значение. И действительно, отчасти эти
злоупотребления неустойкой, отчасти то обстоятельство, что в воззрениях народа обручение не всегда
отличалось от брака, а нередко обрученные присваивали себе права, вытекающие из брака, повели к тому, что
Петр Великий запретил обеспечивать исполнение обручения неустойкой и тем лишил его юридического
значения, религиозную же сторону его обратил в составную часть самого совершения брака. В настоящее время
обручение или помолвка, в смысле соглашения между двумя лицами разного пола о будущем заключении
между ними брака, рождает для той и другой стороны только нравственный союз, но никаким юридическим
значением это соглашение не сопровождается.
Оглашение состоит в троекратном объявлении в церкви предстоящего брака, причем именуются, конечно, лица,
намеревающиеся вступить в брак. Цель оглашения в том, чтобы лица, знающие о каком-либо препятствии к
заключению брака, объявили о нем священнику, которому придется совершать обряд венчания[1252]. Однако
же упущение оглашения не делает брак недействительным. Поэтому-то оглашение получает на практике
значение формальности, которая не всегда и соблюдается при заключении брака.

Наконец, обыск есть удостоверение известных лиц о несуществовании препятствий к совершению брака[1253].
Мы видели, как сложны условия для заключения брака. Понятно, что если бы производить исследование о
каждом из этих условий, то заключение брака было бы весьма затруднено, а если предположить при этом еще
некоторую недобросовестность со стороны лиц, которые производили бы эти исследования, то заключение
каждого брака сделалось бы стеснительным. Например, одно условие о несуществовании духовного родства
между вступающими в брак могло бы подать повод к нескончаемым справкам. Между тем заключение брака
должно быть по возможности доступным. Поэтому-то довольствуются удостоверением самих брачащихся и
нескольких сторонних лиц[1254] об отсутствии препятствий к заключению брака. И это удостоверение
составляет обыск. Он совершается письменно – по форме, данной законодательством, подписывается, кроме
самих брачащихся и сторонних свидетелей, священником и причтом, совершающими обряд венчания, являясь
таким образом чисто гражданским актом совершения брака, не имеющего ничего общего с таинством.

Само совершение брака состоит из двух частей – обручения и венчания. То и другое признается обрядом
религиозным и совершается служителем алтаря, по особому церковному чиноположению каждого
вероисповедания[1255]. И этим обрядом венчания совершение брака оканчивается: брачащиеся считаются уже
супругами, и возникают все последствия, вытекающие из брака, так что венчание по отношению к браку то же,
что к договору – выдача акта, matrimonium perfectum est. Только римско-католическая церковь от перфекции
брака отличает еще так называемую консумпцию брака, т. е. осуществление прав, порождаемых браком, в
особенности же половое совокупление между супругами. Так что брак, прекратившийся тотчас после венчания,
или вообще прекратившийся по каким-либо обстоятельствам без консумпции, римско-католическая церковь
считает несостоявшимся. Но другие вероисповедания не делают этого различия между перфекцией и
консумпцией брака, и началом брачной жизни супругов признают момент окончания венчания.

Некоторые законодательства, даже таких государств, где считается господствующей римско-католическая

церковь, по учению которой брак точно так же признается таинством, как и по учению православной церкви, не
считают, однако же, церковное благословение существенным для брака, а определяют порядок совершения его
чисто гражданским актом. Совершение брака при участии церкви, естественно, дает духовенству некоторое
влияние по отношению к браку: оно определяет предварительно, есть ли необходимые для брака условия, нет
ли препятствий к его заключению, а затем уже приступает к самому обряду. И это влияние духовенства может
сделаться более или менее стеснительным для граждан. Действительно, в некоторых государствах Западной
Европы оно стало весьма ощутительным, даже опасным, когда дело шло о браке между лицами различных
вероисповеданий. Известно, что вследствие реформации в Западной Европе появилась значительная масса лиц,
избравших иную веру, нежели римско-католическая, и эти лица составили отчасти сплошное народонаселение,
отчасти – смешанное с последователями римско-католического исповедания. Естественно, что именно в
странах с таким смешанным народонаселением часто лица различных исповеданий желали заключить брак
между собой. И вот эти-то смешанные браки послужили для духовенства поводом к различным притеснениям
граждан: известно, что духовенство не всегда отличается надлежащей веротерпимостью. Например, нередко
священники римско-католической церкви отказывались венчать католика с протестанткой, если брачащиеся не
обязывались крестить детей в римско-католической вере, или приискивали какие-либо препятствия для
совершения брака; то же самое позволяли себе и протестантские священники; дело доходило до весьма
серьезных столкновений.

Между тем есть настоятельная потребность четко определить тот или другой способ совершения брака. И вот
прежде всего во Франции были введены так называемые гражданские браки: французское законодательство
установило, что для совершения брака существен только надлежащий акт перед органом общественной власти,
по составлении которого брак считается совершенным, брачащиеся становятся супругами, и наступают все
отношения, возникающие из брака, а затем уже от воли брачащихся зависит – освятить или не освятить свой
брак благословением церкви[1256]. Разумеется, введение гражданского брака на первых порах вызвало сильные
возражения: в течение нескольких веков христианское население Европы привыкло считать брак учреждением
религиозным, участие церкви в его совершении существенным, так что казалось неудобомыслимым обойтись
без участия церкви, и многие находили, что гражданский брак есть только узаконенное наложничество. Однако
же нельзя сказать, чтобы французское законодательство введением гражданского брака посягнуло на
религиозную сторону брака: оно только признало несущественным участие церкви в совершении брака, но не
исключило его, а предоставило брачащимся за гражданским совершением брака обратиться еще к церкви,
чтобы испросить ее благословение на брак. И действительно, в большей части случаев за совершением
гражданского акта брака следует обряд венчания.

Примечания:

[1238] Устав о воинской повинности (Воин. пов.), т. IV, ст. 25.

[1239] За исключением вдовых нижних чинов, имеющих от прежних браков детей, остающихся без всякого
призрения. См.: Свод военных постановлений (С. в. п.), кн. VIII, ст. 519 (изд. 1869 г.).

[1240] У. н., ст. 1565.

[1241] Почти те же самые определения дает и римско-католическая церковь, только она более щедра на
диспенсации, нежели православная церковь. Гораздо меньшие ограничения устанавливает протестантская
церковь. И это объясняется тем, что многие запрещения браков сводятся к определениям соборов, указаниям
отцов церкви, а протестантская церковь преимущественно дорожит теми правилами, которые непосредственно
установлены Св. писанием.

[1242] (Это положение, основанное на 53 кан. Трульского собора, было установлено синодальным указом 1810
г. и подтверждено синодальным определением 31 декабря 1837 г., причем в циркулярном указе по поводу этого
определения сказано, что на браки между воспреемниками надлежит испрашивать разрешение епархиального
архиерея. – А. Г.)

[1243] Ст. 2.

[1244] Ст. 21.

[1245] Ст. 20.

[1246] Устав духовных консисторий (У. дух. конс.), cт. 236. – C. уз., ст. 495; П. с. з., III, 1495.

[1247] Ук. ист., cт. 253.

[1248] У. н., ст. 1585; У. дух. конс., ст. 253.

[1249] Ст. 40–42; У. дух. конс., ст. 214, 216.

[1250] Ст. 85. Из христианских исповеданий только одно лютеранское допускает для своих последователей
браки с магометанами и евреями (см.: ст. 87). И наблюдения показывают, что от таких браков нет опасности для
христианской религии, как это полагают церкви православная и католическая. На Западе довольно часты браки
лютеран с евреями; но супруги–христиане не отрекаются от своей веры, дети же, рождаемые от таких браков,
чаще всего также принадлежат к христианской церкви.

[1251] Ст. 79.

[1252] Ст. 25–27.

[1253] Ст. 28, 29.

[1254] Лица эти называются обыкновенно поезжанами.

[1255] Ст. 31, 65.

[1256] Cod. civ., аrt. 165–171.

В нашем Отечестве смешанные браки не дают повода к каким-либо особенным столкновениям, может быть,
потому, что они устраняются конкретными определениями законодательства. Относительно смешанных браков
лиц православного исповедания оно установляет, что иноверный брачащийся предварительно обязывается
подпиской в том, что не будет совращать с православия будущего супруга, и дети будут воспитываться в
православной вере. Затем брак венчается беспрепятственно православным священником по чиноположению
греко-российской церкви[1257]. Смешанные браки христиан неправославного исповедания совершаются по
обрядам религии жениха или невесты, по их соглашению между собою; равным образом вопрос о религии
будущих детей разрешается соглашением брачащихся, при отсутствии же соглашения между ними дети
мужского пола крестятся по вере отца, а дети женского пола – матери[1258].

(Знакома нашему законодательству и гражданская форма совершения брака, хотя исключительно в применении
к бракам раскольников между собою, притом раскольников от рождения. Совершаются эти браки в
полицейском управлении посредством записи в особые метрические книги. Записи предшествует оглашение
путем объявления о предстоящем браке, вывешиваемого при входе в управление на видном месте. Объявление
висит 7 дней, в течение которых могут делаться заявления о препятствиях к заключению брака, указанных в
общих гражданских законах. Если за это время никаких заявлений не будет, то полицейское управление выдает
о том свидетельство. С ним брачащиеся лично должны явиться в полицейское управление с двумя свидетелями
(поручителями) с каждой стороны и дать подписку в том, что оба принадлежат к расколу от рождения и не
состоят в законно совершенном браке, а свидетели удостоверяют отсутствие законных препятствий к
совершению брака. Со дня записи брак считается законным со всеми его последствиями. Дети, рожденные в
таком браке, признаются законными, расторгнут и признан недействительным он может быть на общих
основаниях (гражданским судом) и т. д.[1259] – А. Г.)

Юридические отношения, возникающие из брака

§ 50. Юридические отношения, возникающие из брака, представляются личными или имущественными –

смотря по тому, касаются они лица или имущества супругов. Но личные отношения супругов в такой степени
подчинены влиянию религиозных и нравственных правил, что юридическим определениям тут уже очень мало
места, и они представляются лишь одной отвлеченностью, которая кажется даже несколько смешной. Если по
закону религиозному супруги должны быть едины духом, плотью, а по закону нравственному жена должна
быть подругой мужа, его советницей и помощницей, то странно говорить о каком-либо праве мужа по
отношению к жене, и наоборот. Конечно, не семейный круг – та почва, на которой развиваются и действуют
юридические начала: напротив, применение юридических начал к семейственным отношениям указывает уже
на упадок семейного быта. Горе тому обществу, в котором мужья во имя закона требуют от жен исполнения их
обязанностей, отцы требуют покорности от детей, ссылаясь на свои права! Но так как и при благоприятном
вообще состоянии семейного быта все-таки могут встретиться отдельные болезненные случаи, то науке
приходится иметь в виду и юридические правила, определяющие отношения между супругами.

Существо этих правил заключается в праве власти мужа над лицом жены – власти, которую законодательство
ставит даже выше родительской, т. е. в случае столкновения права власти мужа с правом власти родителя
законодательство право мужа признает сильнейшим[1260]. По праву власти муж может требовать от жены
повиновения тем или другим его приказаниям, не выходящим за пределы закона, в особенности же муж вправе
требовать, чтобы жена находилась при нем, в его квартире, и без воли его она не может даже временно
пребывать в другом месте[1261]. Но с правом власти мужа соединяются также и обязанности его по отношению
к жене: заботиться о приличном ее содержании; быть верным жене – нарушение этой обязанности со стороны
мужа точно так же составляет преступление, как и нарушение ее со стороны жены, и т. д[1262]. В
действительности право власти мужа над женой в различных классах народа проявляется различно. Среди
образованных граждан – довольно мягко, под влиянием современных понятий о высоком назначении женщины,
о ее равенстве с мужчиной. Но в классе необразованном, составляющем значительное большинство
народонаселения нашего Отечества, право власти мужа над женой выступает довольно резко и грубо: муж не
только присваивает право быть как бы господином жены, требовать от нее работы, но и считает себя вправе
даже бить жену.

Имущественные отношения между супругами сводятся к обязательству мужа содержать жену и к праву
каждого супруга, по смерти другого без завещания, получить известную часть его имущества. Обязательство
мужа содержать жену, т. е. доставлять ей продовольствие, приют, одежду, основывается непосредственно на
законе. Хотя в точности им не определено; законодательство постановляет лишь, что содержание должно быть
сообразно состоянию мужа. С другой стороны, это право жены на получение содержания от мужа нисколько не
зависит от того, имеет она собственное имущество или нет. Переживающий другого супруг получает так
называемую указную часть из имущества умершего супруга – 1/7 из недвижимого и 1/4 из движимого, и это
имущество признается благоприобретенным[1263].

Нет, собственно, никаких имущественных отношений между супругами: основное начало нашего права
относительно этого предмета в том, что брак не оказывает влияния на имущественную сферу супругов, и они
точно так же чужды друг другу по имуществу, как лица совершенно посторонние[1264]. Между супругами
поэтому могут иметь место всякого рода сделки. Например, муж может продать имущество жене, нанять ее
имущество, квартиру в ее доме, быть поверенным по ее делам, и наоборот. В действительности между тем мы
усматриваем, что супруги сообща пользуются и распоряжаются имуществом, и ни муж ни жена не считают свое
имущество отдельным, говорят не «мой дом», «мои деньги», а «наш дом», «наши деньги». Спрашивается,
откуда же разлад между определениями законодательства о совершенном разъединении имущественных прав
супругов и понятиями относительно этого предмета, господствующими в действительности? Или между
определениями законодательства о личных отношениях супругов и определениями насчет имущественных
отношений между ними?

Как лицо жена подвластна мужу; но если у мужа нет состояния, а жена богата, то муж может, пожалуй, быть
батраком или приказчиком у жены. Обыкновенно объясняют это аномальное явление нашего законодательства
царствованием императриц: говорят, что Елизавета и Екатерина II, сочувствуя интересам своего пола, желали
оградить имущество жен от власти мужей и, воспользовавшись неопределенностью нашего древнего права
насчет имущественных отношений между супругами, положили начало разъединению имущественных прав
супругов. Действительно, явственные определения законодательства о разъединении имущества супругов
относятся к этим двум царствованиям, и, быть может, законодательницы руководились желанием оградить
интересы своего пола. Но это не основание для того, чтобы рассматриваемое юридическое начало сохранялось
и в современном законодательстве: история права знакомит нас со многими определениями, существование
которых было весьма кратковременным. Не сохранился же, например, закон Петра Великого о единонаследии.
Так отчего же начало разъединения имущества супругов, установленное императрицами, сохранилось до
настоящего времени и вошло в состав действующего законодательства, несмотря на то что понятия
действительности расходятся с этим началом и в то же время оно не соответствует сущности личного права
мужа по отношению к жене?

При нормальном состоянии брачного быта нет, собственно, надобности в законодательных определениях об
имущественных правах супругов. Когда брак соответствует своей идее, т. е. действительно представляется
единение супругов духом и плотью, то не возникает никакого столкновения между их имущественными
интересами, а супруги считают свое имущество общим и сообща употребляют его на удовлетворение
потребностей. Есть тысячи браков, в которых именно таковы имущественные отношения. В тех же сословиях, в
которых право власти мужа выступает несколько резче, имущественные отношения фактически подчиняются
власти мужа как главы семейства. Например, в купеческом быту, какие бы капиталы ни были у жены, они
находятся в распоряжении мужа. Конечно, и при гармоническом сожительстве супругов встречаются случаи,
что определения законодательства о разъединении имущественных прав супругов оказывают влияние, но
только то влияние, что требуют соблюдения некоторых формальностей, не особенно, впрочем,
обременительных. Случается, что мужья продают недвижимое имущество, принадлежащее жене: все действия
по этой продаже, какие могут быть совершены без законного полномочия, муж совершает от своего лица, а
затем, когда оказывается надобность в формальном полномочии жены, муж беспрепятственно получает от нее
доверенность.

Но иногда идея брака не осуществляется на деле: муж не только не ограждает интересов жены, но предается
кутежу или пускается на разные аферы и проматывает как свое, так и женино состояние; или, наоборот, жена
берет перевес над мужем и, увлекаясь требованиями моды, роскоши, разоряет своего мужа; вместе с тем и
согласия между супругами нет, так что они не только чужды, но даже враждуют друг против друга.

При таких отношениях, составляющих, к счастью, исключение, хотя, к несчастью, не слишком редкое,
разъединение имущественных прав супругов оказывается благодеянием со стороны законодательства. Когда
жена находится в зависимости от мужа и он имеет полную возможность во зло употребить эту зависимость,
тогда законное разъединение имущества супругов составляет единственный оплот для интересов жены. Равным
образом одна самостоятельность имущественных прав мужа только и может обуздать неумеренные требования
жены. Оказывается, таким образом, что когда согласие между супругами не нарушается, законное начало
разъединения их имущества на деле не существует и не составляет никакого препятствия к пользованию и
распоряжению имуществом супругов сообразно идее брака, а продолжает лишь некоторые формальности,
которые легко могут быть соблюдены. Но когда идея брака попирается в действительности, то, конечно,
определения законодательства о разъединении имущества супругов получают применение – да и слава Богу,
что получают! И вот, вероятно, причина, побуждающая законодательство сохранить начало разъединения
имущественных прав супругов, хотя начало это и не соответствует идее брака.

Определения законодательства о разъединении имущества супругов разделяют общее свойство гражданского

права, т. е. получают силу там, где нет самоопределения граждан, нет никакого законного препятствия супругам
заключить брачный договор, по которому все имущество супругов считалось бы общим и состояло или в
обоюдном их распоряжении, или в распоряжении одного лица, когда один из супругов передает другому право
собственности по своему имуществу. Словом, нет препятствия супругам установить имущественные отношения
на началах, подходящих к той или другой системе имущественных отношений между супругами, какие
существуют в государствах Западной Европы. Однако же, как правило, начало разъединения имущественных
прав супругов проявляется только при несчастном браке, а при сколько-нибудь счастливом сожительстве
супругов имущество их фактически признается общим, а на практике сделки между супругами почти не
происходят. Если же и заключаются, то большею частью – по мысли о смерти, по желанию обеспечить другого
супруга на время вдовства. Например, муж не может завещать свое имущество жене, как это ему желательно: и
вот он, под видом купли-продажи, передает ей свое имущество еще при жизни.

Другие законодательства иначе определяют имущественные отношения между супругами, так что можно
различать четыре системы имущественных отношений между супругами.

Первая – так называемая система общности имущества супругов (communio bonorum): имущество двух лиц
разного пола вследствие брака становится общим, причем право распоряжения принадлежит мужу как главе
семейства. Во многих странах эта система господствует или по крайней мере составляет норму, основанную на
обычае, например, в весьма значительной части Германии и северной Франции[1265]. Вообще нужно сказать,
что общность имущества супругов считается германским началом, и немецкие юристы чрезвычайно хвалятся
им, считают его одной из самых светлых сторон германского юридического быта. Действительно, идея брака,
обнаруживаясь здесь вполне, проводит объединение между супругами до самых мелких материальных
интересов. И прекрасно, если идея брака так сильна, что охватывает и материальную сторону супружеского
быта! Но сообразно прежде сказанному, следует признать, что осуществление идеи брака в общности
имущества супругов как учреждении юридическом не совсем благоразумно, потому что сама идея брака не
всегда осуществляется на деле, и тогда как невыгодна оказывается общность имущества супругов, тем не менее
установившаяся вследствие брака! Вероятно поэтому в странах, где господствует система общности имущества,
она обыкновенно умеряется брачными договорами, так что не все имущество супруга, а только известная его
часть делается общим с имуществом другого супруга.

Вторая – это так называемая система дотальная (regime dotale): имущество жены, доставшееся ей от родителей
или других лиц, поступает в пользование и распоряжение мужа; жене же, в обеспечение ее права собственности
по приданому, предоставляется право залога на имущество мужа. Основная мысль этой системы в том, что
право собственности жены на имущество вступлением ее в брак не должно быть нарушено; однако же на жене
лежит обязанность по мере средств содействовать приличному содержанию дома; поэтому и ее имущество
должно идти на общие расходы; а так как муж считается главой дома, то распоряжение имуществом жены
должно принадлежать ему. Эта система установилась прежде всего в позднейшем римском праве, заменив
древнюю суровую систему, по которой жена находилась в безусловной зависимости от мужа и вследствие того
все имущество ее eo ipso считалось имуществом мужа. Под влиянием же римского права дотальная система
получила силу и у многих новых народов, особенно в странах, где римское право пустило более глубокие
корни, например, в Италии, южной Франции[1266]. Впрочем и там, где эта система составляет норму
имущественных отношений между супругами, большей частью допускаются договоры, которыми она
видоизменяется или даже вовсе устраняется, например, заменяется системой общности имуществ.

Третья – система древнеримского права: муж становится собственником имущества жены. До сих пор эта
система господствует в Англии, хотя с немалыми ограничениями. (Принцип, несомненно, тот, что муж –
собственник имущества жены; смягчается же он судебной практикой (in Equity), а также законом, признающим
полное право собственности жены на заработанное ею, на имущество унаследованное, хотя и в размере не
свыше 200 ф. с. и т. п. – А. Г.)

Наконец, четвертая – система совершенного разъединения имущественных прав супругов, так что брак не
оказывает, собственно, никакого влияния на их имущественные отношения. Система эта, как известно, принята
нашим законодательством, и мы уже достаточно знакомы с ее существом и выгодами при несчастных браках.

После всего этого представляется вопрос: каково же юридическое значение приданого, и в какой связи оно с
браком? Известно, что в нашем юридическом быту лицо женского пола при замужестве снабжается
обыкновенно известным количеством имущества, которое и называется приданым. О передаче его составляется
особый акт, рядная запись; когда приданое состоит из недвижимого имущества, рядная запись совершается
крепостным порядком, при имуществе движимом – порядком домашним[1267]. Приданое, таким образом,
составляет отчуждение имущества лицу женского пола, вступающему в замужество[1268]. Следовательно брак
имеет только случайное значение для приданого: составляет лишь повод, точно так же как можно себе
представить и другое обстоятельство, под условием которого дарится кому-либо имущество. Но брак не
оказывает никакого влияния на сами юридические отношения, возникающие по приданому: имущество дарится
лицу женского пола под условием замужества; как скоро условие наступает, имущество становится
собственностью этого лица, и делу конец.

Лишь немногие особенности отличают приданое от дарения в тесном смысле. Из них главная – назначение
приданого дочери соответствует выделу имущества сыну. Отсюда: а) приданое может обнимать родовое
имущество лица, назначающего приданое (но лишь в доле причитающейся дочери по праву законного
наследования. – А. Г.); b) как имущество, выделенное родителями сыну, впоследствии зачитывается ему в
наследственную долю, так точно и дочери зачитывается в наследственную долю имущество, переданное ей
родителями в качестве приданного (если она при получении приданого не отреклась от участия в наследстве;
тогда она, конечно, ничего не получает[1269]. – А. Г.).

Прекращение брака

§ 51. Как все земное, брак прекращается. Конечно, в строгом смысле церковь понимает брак как союз двух лиц
разного пола, продолжающийся даже и за пределами земной жизни; но сама же церковь делает уступку
потребностям гражданской жизни, установляет различные способы прекращения брака и таким образом
допускает понятие о его прекращении. Все способы прекращения брака можно свести к двум видам: или брак
прекращается непосредственно, сам собою, или прекращение брака предполагает акт общественной власти, т. е.
брак должен быть признан прекратившимся со стороны общественной власти, а пока нет такого признания, то
хотя бы все условия для прекращения брака были налицо, он все-таки считается существующим. Например,
смерть лица непосредственно прекращает его брак, не предполагая никакого акта со стороны общественной
власти. Или лишение лица всех прав состояния способно повлечь за собой прекращение брака – однако же, пока
суд не произнесет приговора о прекращении брака вследствие лишения супруга всех прав состояния, брак
считается существующим.

Непосредственно прекращается брак только смертью одного из супругов[1270]. Но этот способ прекращения
брака не требует с нашей стороны никакого дальнейшего объяснения. Переживший супруг считается вдовым и
может, пожалуй, тотчас же заключить новый брак, если нет к тому какого-либо препятствия. Обычай требует,
правда, чтобы до вступления овдовевшего супруга в новый брак прошло по крайней мере 6 недель со времени
смерти прежнего супруга, и в действительности этот обычай почти всегда соблюдается, но он не имеет
юридического значения и необязателен. Нашему законодательству, таким образом, совершенно чужды
определения римского права о траурном годе, равно как не знает оно никаких невыгодных последствий нового
брака, какие определяет римское право на те случаи, когда у овдовевшего супруга останутся дети от прежнего
брака.

Прекращение брака актом общественной власти называется расторжением брака. 1) Вследствие лишения
одного из супругов всех прав состояния[1271]. Супруг лица, лишенного за преступление всех прав состояния (и
приговоренного к каторжным работам или к ссылке на поселение. – А. Г.), если пожелает вступить в новый
брак, может (во всякое время. – А. Г.) просить на то разрешения у духовного начальства, и с этим разрешением
связывается расторжение прежнего брака. Но без такого разрешения нет расторжения прежнего брака, а он
признается существующим, так что невинный супруг может следовать в ссылку за другим осужденным
супругом для продолжения с ним супружеского сожития; или когда супруг, лишенный всех прав состояния,
впоследствии возвратится из ссылки, его брачное сожительство с другим супругом возобновляется[1272].
(Итак, невинный супруг может просить о расторжении брака лишь под условием вступления в новый, и притом
может просить во всякое время. Что же касается того случая, когда супруг приговорен к ссылке на житье в
Сибирь, то просить о расторжении брака невинный супруг может независимо от вступления в новый брак, но не
ранее двух лет со времени вступления приговора в законную силу. Просить о расторжении брака может и сам
виновный супруг, если, конечно, супруг невинный не пожелал следовать за ним на место ссылки и если истекли
определенные в законе сроки относительно ссыльнокаторжных по истечении которых дозволяется вступать в
брак холостым, вдовым и разведенным каторжникам (1, 2 и 3 года[1273]), а относительно сосланных на
поселение и житье – 2 года со времени вступления в силу приговора суда[1274]. – А. Г.)

Примечания:

[1257] Ст. 67.

[1258] Ст. 75.

[1259] Ст. 78; З. сост., ст. 1093, прил.; У. г. с., ст. 13561–13569.

[1260] Ст. 179, п. 3.

[1261] Ст. 102, 103, 107, 108.

[1262] Ст. 106.

[1263] О юридическом свойстве этого права – в системе права наследования.

[1264] Ст. 109–117.

[1265] Сod. civ., art. 1387, 1399–1539.

[1266] Ibid., art. 1540–1580.

[1267] Ст. 1006. Но когда приданое заключается в предметах первой хозяйственной необходимости, у нас
обыкновенно о передаче его не составляется никакого письменного акта.

[1268] Что приданое приобретается лицом женского пола, вступающим в брак, – по определениям современного
права совершенно ясно. Но в древнем нашем быту по праву власти мужа над женой, проявлявшемуся довольно
резко, если не юридически, то по крайней мере фактически, имущество жены состояло в полном распоряжении
мужа. Оттого нередко и по рядным записям прежнего времени имущество предоставлялось не жене, а мужу, так
что приданое становилось собственностью не жены, а мужа.

[1269] Ст. 1001–1004.

[1270] Ст. 43.

[1271] Ст. 45, п. 2.

[1272] Ст. 50, 52, 53.

[1273] У. ссыльн., cт. 412 , п. 1.

[1274] В. у. м. Г.С. от 14 декабря 1892 г. (9157).

2) Продолжительное безвестное отсутствие одного из супругов, т. е. потеря всякого следа с места его
нахождения, признается основанием для расторжения брака, конечно, по тому соображению, что при таком
отсутствии супруга брак его фактически не существует: зачем же существовать ему юридически? Притом же
если лицо продолжительное время находится в безвестном отсутствии, то есть значительная вероятность, что
лицо это уже умерло и, следовательно, брак его прекратился сам собой. И вот супругу лица, находящегося в
безвестном отсутствии не менее 5 лет[1275], дозволяется просить духовное начальство (о признании его
безвестно отсутствующим и... – А. Г.) о разрешении на заключение нового брака.

(Консистория, получив просьбу, в которой должны содержаться всевозможные сведения касательно семейного
и общественного положения отсутствующего и доказательств, производит розыск, т. е. допрашивает
родственников отсутствующего, сносится с губернским правлением по последнему его месту жительства,
производит публикации в церковных ведомостях и т. п. Если по истечении года со дня публикации
отсутствующий не найдется, не поступят сведения о смерти того или другого из супругов, то по новой просьбе
супруга консистория приступает к рассмотрению дела и принимает решение о признании лица безвестно
отсутствующим, о расторжении брака и о разрешении вступить в новый. Решение консистории подлежит
утверждению со стороны Святейшего синода, кроме тех случаев, когда отсутствующий принадлежит к
мещанскому или крестьянскому сословию[1276]. – А. Г.)

3) Общественная власть признает брак подлежащим расторжению и по неспособности к брачному

сожительству, которая препятствует осуществлению физической стороны брака, слиянию супругов в одну
плоть, и потому составляет причину расторжения брака. При этом соблюдаются следующие условия.

a) Неспособность супруга к брачному сожительству должна быть природная или по крайней мере наступить до
заключения брака; если же она наступила во время брака, то не может служить основанием к его
расторжению[1277]. Законодательство, вероятно, держится той мысли, что когда неспособность которого-либо
супруга к брачному сожительству открывается уже во время брака, то она должна считаться несчастьем, и
супругам следует терпеливо переносить его, памятуя о своих супружеских обязанностях, сознавая всю святость
брака. Тогда как если эта неспособность открывается еще до заключения брака, то для супруга, не
разделяющего неспособности, взгляд на обязанности по отношению к другому супругу изменяется. Природная
неспособность лица к брачному сожительству, конечно, может быть дознана без особого труда. Но чрезвычайно
трудно определить время, когда наступила неспособность приобретенная (не природная): до или уже во время
брака? Ведь возможно, что неспособность супруга к брачному сожительству, наступившая во время брака,
будет выдана за неспособность, открывшуюся еще до брака, и послужит причиной его расторжения. Попытки
подобного рода действительно встречаются и имеют успех, чем жены делают откровенную насмешку над
стыдливостью своего пола.

b) Иск о расторжении брака по неспособности супруга к брачному сожительству может быть подан не ранее 3-х
лет по совершении брака[1278]. Законодательство при этом, вероятно, имеет в виду, что неспособность супруга
может быть только временным болезненным состоянием, которое поддастся врачебному искусству, и что
только по истечении более или менее продолжительного времени по заключении брака можно признать эту
неспособность неизлечимой, действительной неспособностью.

4) Прелюбодеяние, т. е. половое совокупление одного из супругов с лицом сторонним – все равно, состоящим в
браке или не состоящим, – потому составляет основание для расторжения брака, что по учению церкви
супружеская верность составляет сущность брачной жизни, так что нарушение ее есть нарушение самого
таинства брака; его идея считается оскорбленной, пораженной. Однако же по причине прелюбодеяния супруга
брак расторгается лишь при следующих условиях: a) Требуется иск о расторжении брака со стороны
оскорбленного супруга[1279]. Отношения между супругами таковы, что не допускают вмешательства ни
какого-либо стороннего лица, ни общественной власти. Притом иск должен быть направлен именно к
расторжению брака, так что даже иск мужа о незаконности дитяти, рожденного его женой, сам собою не ведет к
расторжению брака. Пусть муж докажет, что по его отсутствии дитя не могло быть зачато от него; дитя будет
признано незаконнорожденным, но если муж в то же время не требует расторжения брака, то брак не
прекращается. Или пусть производится дело о расторжении брака из-за прелюбодеяния супруга; но истец
объявляет, что прощает обвиняемого супруга, и дальнейшее производство дела прекращается. b)
Прелюбодеяние супруга должно быть доказано[1280]. Но это одно из тех преступлений, которые доказываются
с большой трудностью. Не принимается тут само по себе за доказательство собственное признание обвиняемого
супруга, как и вообще в уголовных делах признание обвиняемого не принимается, когда нет других
доказательств или по крайней мере улик. Законодательство относительно прелюбодеяния даже особо
подчеркивает, что собственное признание обвиняемого супруга не принимается за доказательство, когда не
подтверждается обстоятельствами дела и другими доказательствами[1281]. Это потому, что супруги иногда
ложно сознаются в прелюбодеянии, лишь бы добиться прекращения брака. Конечно, прелюбодеяние влечет за
собой не одно прекращение брака, а также и наказание виновного супруга; но тем не менее в действительности
встречаются случаи, что супруги лучше предпочитают нести незаслуженное наказание, нежели оставаться в
браке. И вот, с одной стороны, по трудности доказать прелюбодеяние супруга и, с другой – потому, что процесс
о прелюбодеянии супруга в высшей степени скандален, подвергает оскорбленного супруга общественному
осмеянию, хотя и незаслуженному, но тем не менее весьма оскорбительному для чести и даже ощутительному
для его интересов, – по этим-то причинам догмат церкви, что прелюбодеяние посягает на существо брачного
союза, разрушает его, в действительности сводится к самому ничтожному числу случаев. Если справедливо, что
слухи о прелюбодеянии большей частью оказываются неосновательными, то справедливо и то, что большая
часть случаев, в которых действительно есть прелюбодеяние, остается без преследования со стороны
оскорбленного супруга, и только чрезвычайно редко прелюбодеяние влечет за собою расторжение брака.
Наконец: c) Брак расторгается и в том случае, когда оба бездетных супруга по взаимному соглашению
поступают в монашество[1282].

Вот и все основания, по которым допускается развод для лиц православного исповедания, равно как и для
состоящих в браке с православными. Кормчая книга знает еще много и других причин к прекращению брака –
все те основания развода, которые признаны были в греко-римском мире при упадке его гражданственности,
когда обыкновенно увеличивается потребность разводов. Но определения относительно этого предмета не
привились к нашему юридическому быту и не вошли поэтому ни в современное церковное, ни в светское
законодательство. Еще более строга по отношению к прекращению браков римско-католическая церковь:
собственно, она допускает вовсе не расторжение брака, а только фактическое разлучение супругов от стола и
ложа (separatio cubiculi et mensae), т. е. по известным причинам предоставляет супругам жить отдельно; но
юридически брак их продолжается. Можно возразить на это, что если уж в иных случаях римско-католическая
церковь признает необходимым допустить фактическое разлучение супругов, то лучше бы ей в этих случаях
допустить прекращение брака, потому что фактическое разлучение супругов на деле имеет то же значение, что
и прекращение брака, а между тем оно не допускает заключения нового брака и, следовательно, сопровождается
всеми неудобствами запрещения брака.

Гораздо щедрее на поводы к расторжению брака лютеранская церковь: она допускает, например, развод из-за
жестокого обращения супруга, по причине его умопомешательства или заразительной болезни и т. д. В
особенности же очень легко допускают расторжение брака нехристианские исповедания. Нужно сказать, однако
же, что если идея о неразрывности брака подвергается в действительности ограничениям или изменениям, то, с
другой стороны, легкая возможность прекращения брака, развода составляет новое и весьма ощутительное зло
для гражданского быта. По опыту государств, в которых развод доступен для большинства народонаселения,
оказывается, что чем более законодательство склонно к разводу, чем легче оно его допускает, тем более
встречаются потребности в разводе. Возможность развода располагает к легкомысленному заключению браков,
и нередко временная распря между супругами ведет к прекращению брака. Невозможность же развода
заставляет предварительно подумать, рассмотреть, представляются ли в предполагаемом браке виды на
счастливое сожительство, и при невозможности развода очень часто распря между супругами скоро
прекращается. Конечно, для отдельного случая невозможность прекращения брака иногда представляется
истинным несчастьем. Но для оценки какого бы то ни было юридического учреждения нужно принимать в
соображение не отдельные случаи, в которых тем или другим лицам, может быть, приходится страдать, а целые
массы случаев.

Независимо от расторжения брака, прекращения его актом общественной власти, он признается иногда
недействительным. И это понятие о недействительности брака самостоятельно, отлично от понятия о его
прекращении: в последнем случае брак до прекращения существует и дает известные законные последствия,
тогда как в первом существование брака вовсе отрицается и он не дает никаких законных последствий
действительного брака. Признание недействительности брака исходит от общественной власти[1283], а не
считается он недействительным сам собою, не рассматривается как бы вовсе не совершенным. Так, если брак
заключен между ближайшими родственниками, составляет кровосмешение, то все-таки он имеет силу, пока не
будет признан недействительным со стороны общественной власти. Эта зависимость признания брака
недействительным от определения общественной власти объясняется тем, что недействительность брака
сопровождается весьма тяжкими последствиями, оказывающими иногда решительное влияние на судьбу
значительного числа лиц, так что, конечно, только по зрело обдуманному приговору власти брак может быть
признан недействительным. Такой приговор относительно брака осуществляется, когда он не удовлетворяет
условиям, которые определены законодательством для заключения брака. Однако же, как мы видели, не все
условия имеют такое решительное значение для брака, а только некоторые. Притом же духовная власть,
которой именно и предоставлено решение вопроса о действительности или недействительности брака, не
считает для себя безусловной обязанностью руководствоваться решениями на этот предмет положительного
законодательства, а принимает в соображение постановления соборов, изречения Св. писания и отцов церкви.
Так что иногда на практике брак признается действительным, тогда как по смыслу положительного
законодательства должен бы считаться недействительным. Отсюда рождается, конечно, другая опасность, что
брак, по закону действительный, определением духовного суда будет признан недействительным. Но причины
недействительности брака определены так резко, что едва ли может случиться подобное обстоятельство, а если
случится, то разве только как величайшая редкость. Брак, признанный недействительным, как мы уже сказали,
разрушается во всех его моментах. Исключение возможно только относительно судьбы детей, рожденных от
такого брака: законодательство определяет, что если брак будет признан недействительным, то суду
предоставляется ходатайствовать о судьбе детей, прижитых от этого брака, перед верховной властью, и по ее
усмотрению они могут быть признаны законнорожденными, несмотря на то что брак родителей их
недействителен[1284].

2. ПРАВА СОЮЗА МЕЖДУ РОДИТЕЛЯМИ И ДЕТЬМИ

Существо союза родителей и детей. Узаконение и усыновление

§ 52. Отношения между родителями и детьми точно так же, как и отношения между супругами, подлежат более
определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права. Отношения эти
основываются преимущественно на любви родителей к детям – любви невольной, бессознательной, чуждой
всякого расчета, нередко незаслуженной со стороны детей и даже необъяснимой с точки зрения холодного
рассудка. Огорчения, заботы, причиняемые детьми родителям, неисчислимы; утешения же, доставляемые
детьми, также большей частью зависят от любви, которую питают к ним родители, а не имеют в себе чего-либо
объективного. Если мать радуется улыбке своего ребенка, то потому, что любит его, а не потому, чтобы улыбка
младенца содержала какое-либо объективное основание для счастья: не радует же ее улыбка чужого ребенка –
она к нему равнодушна. Эта любовь родителей к детям чисто физиологическая: она однородна с той
привязанностью, которую питают все животные к своим детям. Но, разумеется, отношения между родителями и
детьми в сколько-нибудь развитом человеческом обществе как обществе существ, одаренных умом и
известными правилами морали, не сводятся исключительно к физиологической любви, а определяются также
началами нравственности: она внушает родителям сознание долга по отношению к детям, обязанность
заботиться о воспитании, поскольку ими и вызваны дети к существованию. Точно так же и дети по закону
природы любят своих родителей, а по закону нравственному сознают себя обязанными по отношению к ним за
те бесчисленные и невознаградимые благодеяния, какие им оказали родители.

Таким образом, законы физиологии и законы нравственности определяют отношения между родителями и
детьми. Где изменяют законы физиологии, там оказывают им опору законы нравственности; большей же
частью оба эти закона действуют соединенными силами. Но так как отношения между родителями и детьми
представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются юридическим определениям, то
законодательство считает своей обязанностью регламентировать их, тем более что хотя и редко, но встречаются
случаи, когда законы физиологии и законы нравственности не обеспечивают достаточно надлежащие
отношения между родителями и детьми. В человеческом обществе не все явления нормальны, встречаются и
уродливые уклонения от нормы, на случай этих уклонений нужны определения положительного права, которые
по возможности поддерживали бы явления в их нормальном виде. Понятно, что определения законодательства
об отношениях между родителями и детьми не составляют чего-либо нового, самостоятельного, а являются
лишь отражением действительности: они предшествуют всякому законодательству, так что существо их само
собой дает содержание его определениям.

Отношения между родителями и детьми существуют независимо от рождения детей в браке или вне брака;
существуют, следовательно, одинаково как между родителями и законнорожденными детьми, так и между
родителями и детьми незаконнорожденными. Но так как незаконнорожденные дети не имеют признанного отца,
то, разумеется, юридически может идти речь только об отношениях между матерью и незаконнорожденными
детьми (хотя и тут, как мы видели, устанавливаются некоторые ограничения, а именно – в области права
наследования. Отношения между незаконными родителями и детьми получают полное признание, во-первых,
путем узаконения дитяти последующим браком его родителей. Это возможно при наличии следующих условий.
1) Как родители, так и сам узаконенный должны принадлежать к одному из христианских исповеданий, и
притом в момент не совершения брака, а обращения с просьбой об узаконении. Это видно из того, что закон об
узаконении установлен для «христианского населения», а если лица, причастные узаконению во время
обращения к суду, исповедуют христианскую веру и, следовательно, принадлежат к христианскому населению,
то лишать их права, присвоенного этому населению, нельзя; вопрос о том, когда они вошли в состав
христианского населения, не может иметь никакого значения. 2) Узаконены не могут быть дети, рожденные от
прелюбодеяния, т. е. узаконение возможно, когда ни один из супругов во время зачатия ребенка не состоял в
законном браке с другим лицом[1285]. Наконец: 3) Право узаконения погашается годовой давностью со дня
совершения брака; но течение этой давности приостанавливается при наличии «причин, оправдывающих
замедление» – суду предоставляется решить вопрос об уважительности этих причин. Дела об узаконении
рассматриваются окружными судами по месту постоянного жительства родителей узаконяемого или его самого,
причем право обращения к суду с просьбой об узаконении принадлежит как первым, так и второму. Особое
практическое значение имеет это положение в случае смерти родителей, не успевших просить об узаконении;
просить об этом могут сами узаконяемые или их опекуны, лишь бы представлено было доказательство желания
родителей узаконить дитя и письменное заявление отца и матери, что ребенок происходит от них[1286]. Лица
узаконенные приобретают все права законнорожденных детей, причем решение суда об узаконении получает
обратную силу, хотя и к моменту не рождения узаконенного, а вступления в брак его родителей[1287].

Во-вторых, законодательство допускает узаконение детей, ставших незаконнорожденными вследствие

признания брака их родителей недействительным. Такое узаконение возможно лишь с соизволения верховной
власти, исходатайствованного судом, уголовным или гражданским. Суд уголовный ходатайствует об этом по
собственному почину, когда при рассмотрении дела, переданного ему судом духовным, признает наличие
обстоятельств, заслуживающих снисхождения. Из духовного же суда дело передается суду уголовному тогда,
когда суд духовный признает брак недействительным и одного или обоих супругов подлежащими уголовной
ответственности. Узаконение этого рода может быть исходатайствовано и судом гражданским, по особой
просьбе о том, поданной родителями незаконнорожденного. Просьба эта может быть подана лишь по
рассмотрении дела сначала уголовным, а затем духовным судом. Наконец, надо заметить, что до узаконения
детей, прижитых в браке, признанном недействительным, на их родителях лежат все обязанности законных
родителей: давать пропитание, одежду и воспитание[1288]. – А. Г.).

В юридическом быту отношения между родителями и детьми могут установиться искусственно, путем
усыновления, так что союз между родителями и детьми иногда распространяется далее естественных пределов.
Усыновление, как мы видели, известно и нашему законодательству[1289].

(До последнего времени оно было построено на строго сословном начале, но с 1891 г. замечается стремление
законодателя ввести в это дело единство, создать общие начала; хотя в то же время вполне отказаться от
сословных различий законодатель не решился. Ныне различие это сказывается:

1) В порядке усыновления; усыновление мещанами и крестьянами совершается припиской усыновленного к

семейству усыновителя[1290], усыновление лицами других сословий – порядком судебным[1291];
2) В правах усыновленного; право на фамилию усыновителя – потомственного дворянина – переходит к
усыновленному лишь с соизволения верховной власти, а в других случаях, если усыновленный по сословию
ниже усыновителя, – без того[1292]. Имущественные права лиц, усыновленных крестьянами, определяются
особыми правилами[1293], а в остальных случаях – общими[1294]. Остановимся на общих правилах. Условия
усыновления касаются, во-первых, лица усыновителя: а) он не должен иметь собственных законных или
узаконенных детей, но последующее рождение или узаконение их не оказывает влияния на усыновление; нужно
лишь, чтобы до принятия судом определения об усыновлении, у усыновителя не было детей, но, например,
беременность жены усыновителя не может служить препятствием к усыновлению; b) он не должен
принадлежать к числу лиц, по сану своему обреченных на безбрачие[1295]; с) он должен иметь не менее 30 лет
отроду и быть старше усыновляемого по крайней мере на 18 лет[1296]; d) христиане не могут усыновлять
нехристиан и, наоборот, нехристиане – христиан; не могут и раскольники усыновлять православных[1297]; е)
усыновитель не должен быть незаконным отцом усыновляемого – закон дозволяет усыновлять только чужих
детей[1298].

Примечания:

[1275] Ст. 54.

[1276] В. у. м. Г.С. от 14 января 1895 г. (11257).

[1277] Ст. 49.

[1278] Ст. 48.

[1279] У. н., cт. 1585.

[1280] Ст. 45, п. 1; 47.

[1281] У. дух. конс., cт. 250.

[1282] З. сост., cт. 347.

[1283] Ст. 38; У. дух. конс., cт. 258–277.

[1284] Ст. 133.

[1285] Ст. 1441.

[1286] У. г. с., ст. 14601–14603.

[1287] Ст. 1441.

[1288] Ст. 133, 172; У. у. с., ст. 1012–1015; У. г. с., ст. 14601–14605.

[1289] Заметим при этом, что оно может относиться к лицу не только мужского, но и женского пола.

[1290] Ст. 155.

[1291] У. г. с., cт. 14608–146012.

[1292] Ст. 152. (Усыновленные дворянами и потомственными почетными гражданами, имеющие меньшие права
состояния, могут приобретать личное почетное гражданство (см. также: ст. 153). – А. Г. )

6
[1293] Ст. 156 .

[1294] Ст. 1561– 1565.

[1295] Ст. 145.

[1296] Ст. 146.

[1297] Ст. 148.

[1298] Ст. 145.

3) Условий, касающихся лишь лица усыновленного, одно: лицо не должно находиться в отношениях по
усыновлению с другим лицом; это было бы противно идее усыновления как искусственного союза между
родителями и детьми; но из этого правила допускается одно исключение: оба супруга могут усыновить одно и
то же лицо[1299]; это исключение мнимое: благодаря ему усыновление еще более уподобляется естественному
союзу между родителями и детьми – усыновленный становится в положение сына или дочери обоих супругов;
без такого двойного усыновления усыновленный одним из супругов не становится таковым по отношению к
другому супругу.

Наконец: 4) Условием усыновления является и согласие, в известных случаях, сторонних лиц, а именно: а)
согласие родителей, опекунов или попечителей усыновляемого, если он еще не достиг 14-летнего возраста (по
достижении этого возраста он сам выражает свое согласие[1300]. – А. Г.); b) согласие одного из супругов при
усыновлении другим; но это не обращает лицо в усыновленного обоих супругов[1301]; c) разрешение
епархиального архиерея при усыновлении священно- и церковнослужителями[1302]; d) разрешение начальства
при усыновлении нижними воинскими чинами[1303].

Дела об усыновлении ведутся окружными судами по месту жительства усыновителя или усыновляемого и
разрешаются в порядке охранительном; сторонние лица, чьи права нарушаются усыновлением, могут в исковом
порядке, начать спор, но лишь при жизни усыновителя и не позднее двух лет со времени вступления в силу
определения суда об усыновлении[1304]. Что касается юридических последствий усыновления, то, по
выражению закона, «усыновленный вступает по отношению к усыновителю во все права и обязанности
законных детей». Но эта характеристика слишком обширна, так как усыновленный имеет право законного
наследования только в благоприобретенном, а не родовом имуществе усыновителя[1305]; не имеет он права на
пенсию и пособия по службе усыновителя[1306]; не наследует также после родственников усыновителя[1307];
наконец, после смерти усыновителя, оставившего одних дочерей, последние получают не указные части, а делят
наследство между собой и усыновленным поровну[1308]. Все это умаляет юридическое положение
усыновленного сравнительно с положением родных детей. В свою очередь, он, как уже упоминалось, не
порывает своих связей с родной семьей: за ним сохраняется право законного наследования в родовом и
благоприобретенном имуществе своих родителей и родственников[1309]. – А. Г.)

Юридические отношения между родителями и детьми, личные и имущественные

§ 53. Отношения между родителями и детьми, подобно отношениям между супругами, также представляются
личными и имущественными. Личные отношения сводятся к праву власти, принадлежащему родителям по
отношению к детям. Право это принадлежит как отцу, так и матери. Но при жизни отца право матери как лица,
подлежащего праву власти мужа, не получает полного значения, так что ее право сдавлено и входит в
настоящий объем лишь тогда, когда прекращается давление, производимое правом власти мужа, – отца детей.
Мы знаем, в чем состоит существо права власти: это право давать те или другие приказания и вытекающее
отсюда обязательство подвластного повиноваться приказаниям; это право на лицо, чуждое всякого
имущественного характера. Но в малоразвитом юридическом быту право власти обыкновенно смешивается с
правом вещным, вотчинным, которое уподобляется господству над вещами: право на лицо довольно
отвлеченно, и для ясного сознания его требуется некоторое умственное напряжение, так что необразованному
обществу довольно легко смешать это право с правом крепостным. Вследствие того, как в других малоразвитых
обществах – древних и новых, так и в нашем древнем юридическом быту, мы встречаемся с правом родителей
убивать детей, продавать их, отдавать в заклад, в работу, принуждать к браку – словом, с правом безусловного
господства родителей над детьми. И это право существует не в отвлечении только, а нередко осуществляется на
деле: вообще в обществах малоразвитых права существуют не столько в сознании, сколько в практическом их
приложении.

Нередко описывают патриархальный быт как состояние общества, где процветают все добродетели, нет такого
господства материальных интересов, разгара страстей, как в пресловутом цивилизованном обществе. Опыт
показывает, однако же, что если и при довольно высоком образовании общества господство материальных
интересов сильно в людях, то еще в большей степени оно проявляется при малом развитии общества, когда
духовные интересы совершенно молчат, и разве только один религиозный страх является их представителем.
Но и этот страх понимается не в том смысле, как мы его понимаем, а в смысле какого-то ужаса, чтобы божество
не восстало своей карающей силой на преступающего его закон. Известно, например, что негры охотно
продают своих детей, нередко за какую-либо безделку. И нельзя не отдать должного положительному праву,
что оно предприняло ряд усилий ограничить те проявления родительской власти, какие встречаются в грубом
патриархальном быту, хотя, конечно, и положительное право находится в непосредственной связи с общим
состоянием юридических понятий народа и не может резко от них отличаться. Да едва ли это различие было бы
и благодательным: если справедливо, что между прочим законодательство имеет задачей быть вожатым
общества, то справедливо и то, что если этот вожатый слишком отдалился от него, то цель его не будет
достигнута, а общество пойдет своим мерным, медленным шагом в развитии юридических понятий.

Ряд усилий ограничить, установить право родительской власти не как господство, аналогичное господству над
вещами, а направить на благо подвластных, и лишь настолько присвоить родителям право власти, насколько это
необходимо для блага детей, представляет и наше законодательство в историческом своем развитии. По
современному нашему законодательству даже отдача детей родителями в работу составляет действие
незаконное, потому что это предполагает вотчинное право, а не право власти[1310]. С другой стороны, право
родительской власти связывается с обязательством родителей заботиться о содержании, воспитании детей и о
приготовлении их к какому-либо званию или состоянию в жизни[1311]. Нужно, впрочем, сознаться, что все это
– обязательства, не имеющие определенного юридического содержания. Разве только обязательству давать
содержание детям можно приписать более осязательное значение, хотя и это как обязательство юридическое
сводится лишь к тому, чтобы дети не умерли с голоду, не замерзли от холода. Но что значит обязательство –
дать воспитание детям? Воспитание – понятие такое общее, что юридическое содержание его теряется: нередко
одно пребывание дитяти при родителях выдается за воспитание, и юридически против этого нечего возразить,
потому что, пожалуй, и это также воспитание. Равным образом, как обсуждать обязательство – приготовить
дитя к какому-либо званию сообразно состоянию родителей? Вправе ли, например, родители, принадлежащие к
сословию дворян личных или потомственных, приготовлять свое дитя к званию ремесленника, земледельца?

Все эти обязательства определяются гораздо более правилами нравственности, нежели законами
юридическими. Не по велению положительного закона, а по внушению закона нравственного родители
содержат и воспитывают своих детей. И точно так же, по моральным отношениям, существующим между
родителями и детьми, можно сказать наверное, что без каких-либо важных, основательных причин родители не
поступят таким образом, чтобы дети их перешли в низшие состояния. Известно, что во Франции лица
служащего сословия нередко приготовляют своих детей к промышленным занятиям. Но почему? Горький опыт
прошедшего столетия убедил французов в непрочности чинов и титулов, и вот французские чиновники нередко
приучают своих детей к промышленным занятиям, так как эти занятия дают более верные средства к жизни,
нежели умение вести канцелярскую службу.

Родительская власть прекращается лишь со смертью родителей или детей и лишением прав состояния[1312]. Но
и при наступлении некоторых других обстоятельств она по крайней мере ограничивается. Так, по отношению к
сыну родительская власть ограничивается поступлением его на государственную службу, потому что
государству также принадлежит право власти над лицом служащего и это право власти государства могло бы
прийти в столкновение с властью родительской. Точно так же родительская власть ограничивается
поступлением дитяти в общественное учебное заведение, так как его начальству присваиваются известные
права на лицо воспитанников, несовместные с безусловной родительской властью. Наконец, по отношению к
дочери родительская власть ограничивается выходом дочери в замужество, так как тогда она подчиняется
власти мужа, которая имеет перевес над родительской властью. Кроме этих обстоятельств, указываемых
законодательством, можно указать еще, как на обстоятельство, ограничивающее родительскую власть, на
вступление дитяти в монашество, так как и оно оказывает такое же влияние, как поступление лица на
государственную службу. Однако же фактически родительская власть ограничивается и во многих других
случаях, или даже не только ограничивается, но и прекращается – по крайней мере не проявляет своего
действия.

Конечно, уважение к родителям со стороны детей никогда не прекращается, и закон вменяет детям в
обязанность даже чтить память умерших родителей[1313]; но что называется собственно властью, то de facto
большей частью прекращается по приобретении дитятей самостоятельного положения в обществе. Например,
когда сын начинает своими трудами содержать себя, обзаводится собственным домом, родители уже сами не
считают нужным проявлять свою власть над сыном: родительская власть соединяется с любовью и потому
проявляется лишь там, где нужно ее проявление для блага самого подвластного. Или вдова не подчиняется
снова родительской власти в прежнем ее объеме, хотя со смертью мужа и прекращается то обстоятельство,
которое со времени замужества дочери ограничивало родительскую власть над ней.

Имущественные отношения между родителями и детьми носят тот же отрицательный характер, что и между
супругами: полное разъединение имущественных интересов в обоих случаях составляет основное начало
нашего законодательства. Все, что имеют дети по отношению к имуществу родителей, – это, как мы видели,
право на получение содержания до совершеннолетнего возраста. Все, что имеют родители по отношению к
детям, – это право на получение от них содержания во время старости, когда родители собственными
средствами не могут содержать себя[1314]. На деле, конечно, мы видим некоторое объединение имуществ,
принадлежащих родителям и детям: с одной стороны, родители дозволяют детям пользоваться своим
имуществом, хотя они и вышли уже из того возраста, когда нуждаются в содержании от родителей; с другой –
дети, воспитанные в правилах нравственности, считают за счастье служить родителям своим имуществом,
чтобы как-то вознаградить их за те попечения, которые родители им оказали. Но законодательство, за
указанными исключениями, не признает никаких прав за родителями и детьми на имущество друг друга, не
придает родительской власти никакого влияния на имущество детей. И в такой степени последовательно
проводит законодательство начало раздельности имущественных прав родителей и детей, что если дети не
достигли совершеннолетия, так что не могут сами быть гражданскими деятелями, а нуждаются в представителе,
то родители становятся их опекунами, но точно такими же, как и сторонние лица[1315]. Этими положениями
исчерпывается вся юридическая теория имущественных отношений между родителями и детьми.

Напрасно законодательство определяет еще имущественные отношения между родителями и детьми

неотделенными и отделенными, под особыми рубриками[1316]: различие между ними не дает никакого
практического результата. Неотделенные – это дети, которые не получали имущества от родителей, но все-таки,
быть может, приобрели имущество другими способами; отделенные дети получили известное имущество от
родителей. Но, спрашивается, каково же значение этого различия для имущественных отношений между
родителями и детьми: имеют ли более прав на имущество родителей неотделенные дети, чем отделенные?
Имеют ли родители более прав относительно имущества детей неотделенных, нежели отделенных?
Оказывается, что дети, как неотделенные, так и отделенные, одинаково не могут совершать относительно
имущества родителей никакого юридического действия[1317]. И равным образом, если дитя не достигло
совершеннолетия, родители на праве опекунов управляют его имуществом; если же достигло, то само делает
это, независимо от того, досталось ли ему имущество от родителей путем выдела или приобретено иначе[1318].
Правда, под рубрикой об имущественных отношениях между родителями и детьми неотделенными
законодательство определяет, что родители отвечают по обязательствам детей, когда обязательства эти
совершены детьми по доверенности родителей или с их согласия[1319].

Но что же особенного представляется в обоих случаях? В первом – ответственность родителя сводится к

договору доверенности и совершенно независима от его отношений с неотделенным дитятей: родитель отвечает
как доверитель точно так же, как если бы поверенным было отделенное дитя или даже совершенно стороннее
лицо. Во втором случае ответственность родителя сводится к поручительству: если у дитяти не оказывается
имущества, родитель отвечает по обязательству, заключенному с его согласия, но точно так же, как если бы он
дал поручительство по обязательству отделенного дитяти или даже по обязательству стороннего лица. Правда,
если бы родитель изъявил согласие на обязательство стороннего лица, то это не имело бы никакого
юридического значения, потому что поручительство устанавливается явственным принятием ответственности
по обязательству, в случае неисполнения его со стороны главного должника, а одно согласие на обязательство
еще не выражает такой ответственности и потому остается действием безразличным[1320]. Но если
законодательство согласию родителя на обязательство дитяти придает значение принятой ответственности по
нему, то это не значит еще, что тут представляется какое-либо особое юридическое отношение. Это значит
лишь, что поручительство родителя по обязательству дитяти не нуждается в той форме, какая установлена для
поручительства по обязательству стороннего лица, а будто выражается уже и в форме согласия. Между тем
формальное различие, делаемое законодательством в имущественных отношениях родителей к неотделенным и
отделенным детям, в действительности ведет иногда к самым неосновательным, даже странным притязаниям.
Например, бывает, что кредиторы по обязательствам сына требуют удовлетворения от отца или матери, считая
их лицами ответственными на том только основании, что должник есть их неотделенное дитя. Или должник
отказывается от удовлетворения по обязательству на том основании, что оно заключено им в то время, когда
ему еще не было выделено родителями никакого имущества.

Остается сказать о выделе. Это, как известно, есть безмездная передача имущества восходящим родственником
нисходящему[1321]. Следовательно выдел может иметь место со стороны не только родителей выделяемого
лица, но и других восходящих: деда, бабки и т. п. Но его не может быть со стороны родственника по боковой
линии. Например, брат не может выделить имущество брату или дядя племяннику, хотя другими путями и
можно достигнуть того же, что достигается выделом. Но о существе выдела как дарения и о порядке его
совершения мы говорили прежде. Здесь же добавим только: вся особенность выдела в том, что когда
выделенное лицо призывается к законному наследованию в имуществе лица выделившего совместно с другими
его родственниками, то часть, доставшаяся по выделу, засчитывается в наследственную долю, так что лицо,
выделенное при жизни наследодателя, участвует в разделе наследства лишь в той мере, в какой выделенное
имущество не достигает его наследственной доли[1322].

В действительности выдел чаще всего совершается, когда сын женится, обзаводится своим хозяйством, так что
выдел по отношению к сыну соответствует приданому дочери. Однако же нередко он совершается и независимо
от брака, в особенности по отношению к имуществу родовому, которое, с одной стороны, родители считают для
себя более неприкосновенным, чем имущество благоприобретенное, и на которое – с другой – дети
приписывают себе более прав, хотя по отношению как к благоприобретенному, так и к родовому имуществу
выдел вполне зависит от воли родителей[1323].

3. ПРАВА СОЮЗА РОДСТВЕННОГО

Юридическое значение родственного союза

§ 54. Под именем родственного союза законодательство исключительно разумеет связь между кровными
родственниками[1324]. Но юридическая сторона этого союза еще в большей степени отрицательна, нежели
юридическая сторона брака или союза между родителями и детьми: известные лица соединены между собой
единством происхождения, более или менее действительно близки друг другу. Но родство не дает почти
никаких прав, не устанавливает почти никаких обязанностей юридического свойства, так что если оно
составляет союз, то разве только нравственный. Да и в этом смысле родственный союз при более или менее
значительном развитии гражданственности, когда за каждым лицом признается человеческое достоинство,
уступает первое место союзу общечеловеческому, т. е. люди, одинаково мыслящие, скорее соединяются в один
союз, в одну партию, нежели лица, родственные по крови, но несходные по своим интересам и образу мыслей.

В первобытном состоянии родство действительно составляет могущественную связь именно потому, что при
малом развитии понятия о человеческом достоинстве только кровная связь и доступна пониманию общества, и
лишь сознание единства происхождения, единства крови обеспечивает человеку сочувствие ближнего, помощь
и защиту в случае нападения со стороны других лиц. Так что не будь тогда родственной связи, господствовала
бы всеобщая война, люди стали бы истреблять друг друга. В то же время теснота родственного союза более или
менее оказывает влияние и на имущественные отношения: имущество, принадлежащее членам рода, считается
общим их достоянием, и только распорядителем является одно лицо. Таково, насколько известно, было
состояние и нашего древнейшего юридического быта. Со временем родственные узы ослабли,
гражданственность сделала значительные успехи, общественные отношения изменились, а с тем вместе и
родственный союз должен был утратить свое прежнее значение, так что в настоящее время его влияние на
юридические отношения весьма ограничено. В современном юридическом быту влияние родственного союза
проявляется, как мы знаем, в запрещении брака между известными лицами, связанными единством
происхождения. Впрочем это запрещение не зависит от древнего значения родственного союза. Можно
полагать, никогда не настанет время, что родство не будет оказывать никакого влияния на запрещение брака,
потому что от дальнейших успехов гражданственности можно ожидать еще большего скрепления
семейственного союза.

Примечания:

[1299] Ст. 147.

[1300] Ст. 149.

[1301] Ст. 150.

[1302] Ст. 151.

[1303] Ст. 160.

[1304] У. г. с., cт. 14608–146012.

[1305] Ст. 1561.

[1306] Ст. 1562.

[1307] Ст. 1563.

[1308] Ст. 1561.

[1309] Ст. 1567.

[1310] Ст. 2203. В учении о договоре личного найма мы сказали уже, что в действительности довольно трудно
устранить отдачу детей в работу и их родителями, потому что это нередко сливается с отдачей в обучение, на
которую родители имеют право, и случаи отдачи детей в работу и встречаются почти исключительно в классе
бедных граждан, где нельзя и требовать, чтобы родители до совершеннолетия содержали своих детей, не
рассчитывая на их содействие в поддержании домашнего хозяйства.

[1311] Ст. 172–175.

[1312] Ст. 178–179.

[1313] Ст. 177.

[1314] Ст. 172, 193.

[1315] Ст. 180.

[1316] Ст. 182–194.

[1317] Ст. 183, 191.

[1318] Ст. 180.

[1319] Ст. 184–189.

[1320] Ст. 1556, 1557.

[1321] Ст. 994.

[1322] Ст. 997.

[1323] Ст. 995.

[1324] Ст. 196.

Совершенно ложны умствования тех, кто полагает, что с большим развитием общества союз этот придет в
упадок: именно с развитием общественного быта святость семейного союза будет принята сознанием, тогда как
при малом развитии цивилизации она понимается нередко только инстинктивно. Но насколько вообще
существование сознательное выше бессознательного, настолько же значение семейного союза в развитом
обществе выше понимаемого инстинктивно. Можно наверное сказать, что мысль о половых отношениях между
ближайшими родственниками всегда будет возбуждать отвращение, и, следовательно, браки между ними
никогда не будут допускаться. Далее, влияние родственного союза обнаруживается на праве наследования. Но
здесь оно совершенно особого свойства: обнаруживается, когда родство уже прекращается. Пока лицо в живых,
о праве наследования в его имуществе речи нет, да и не может быть; всякие сделки по имуществу, остающемся
по смерти известного лица, наше законодательство считает ничтожными[1325]. Но когда лицо умирает, когда
родственные его связи, вместе со всеми другими земными отношениями, прекращаются, открывается право
наследования: тут, следовательно, не представляется никаких отношений между родственниками, кроме
указания, для кого должно открыться право наследования в случае смерти такого-то лица.

Наконец, влияние родственного союза обнаруживается на праве выкупа родовых имуществ. Здесь оно
проявляется косвенно, потому что право выкупа осуществляется по отношению не к родственнику, а к
чужеродцу; родство же определяет только, кому принадлежит право выкупа. В этом отношении учение о праве
выкупа примыкает к системе права наследования. Но чтобы не остаться при таком ничтожном результате от
рассмотрения родственного союза, значение которого в древнем быту столь велико, и чтобы чисто
юридическим законом отметить место, занимаемое этим союзом в современном юридическом быту, мы отнесем
к учению о родственном союзе право выкупа родовых имуществ.

Право выкупа родовых имуществ

§ 55. Выкуп родовых имуществ состоит в тесной связи с древнейшими понятиями нашего юридического быта о
принадлежности имуществ роду. Он непосредственно вытекает из того воззрения на имущества, по которому
они составляют достояние целого рода и не подлежат отчуждению со стороны его отдельного члена, так что,
будучи отчужденными, они снова возвращаются в тот род, которому принадлежали до отчуждения. Хотя
Неволин (Ист. гр. зак.: т. III, с. 68 – 76) отрицает связь права выкупа с древними понятиями о родовом
имуществе, как принадлежащем целому роду, однако же без этой связи право выкупа не объясняется: для нас
оно представляется учреждением совершенно сингулярным, тогда как в древности, конечно, не было таким, а
согласовалось со всеми другими, господствовавшими тогда, юридическими понятиями и составляло текущую
сторону жизни. Но совершенно понятным представится право выкупа как остаток старины, если принять, что в
древности, по крайней мере некоторые имущества, действительно составляли принадлежность целого рода и
могли быть отчуждены только по согласию всех его членов, а позднее имуществами стали заведовать
отдельные члены рода, без участия других членов. И отсюда возникло признание отдельного права
собственности по родовым имуществам, возникло тем легче, что в древности понятие о владении не отличалось
от понятия о собственности. С тем вместе, разумеется, для владельца родового имущества открылась
возможность подвергать его отчуждению, а прочим членам рода осталось одно только средство удержать
имущество за собой – выкуп, т. е. право возвращения имущества путем вознаграждения
собственника-чужеродца. И это право, с различными, впрочем, условиями и ограничениями, сохранилось до
нашего времени[1326].

Относительно права выкупа представляются следующие вопросы. Какие имущества подлежат выкупу? Какие
лица имеют это право? У кого выкупаются имущества? В какой срок? За какое вознаграждение? И, наконец,
каким порядком совершается выкуп?

Имущество, подлежащее выкупу, – это имущество родовое, отчужденное чужеродцу[1327]. Следовательно

имущество благоприобретенное или хотя и родовое, но отчужденное лицу того же рода, не подлежит выкупу.
Выкуп как юридическое учреждение имеет целью удержать имущество в том роду, из которого оно вышло
путем отчуждения; но только родовые имущества считаются как бы принадлежащими целому роду: отсюда
условия выкупа, что имущество должно быть родовое, отчужденное чужеродцу, понятны сами собою[1328].

Не так ясно условие выкупа относительно земли, чтобы она не перешла к лицу другого сословия[1329]. Быть
может, законодательство имеет в виду, что земля всегда приобретается для каких-либо промышленных целей,
например, для землепашества, для устройства завода, мельницы и т. п. Следовательно, если допустить тут право
выкупа, то это стеснило бы промышленность. Или, может быть, наоборот, ограничение это установлено в
интересах дворянского сословия, чтобы оно не лишалось земель, приобретенных от купцов или крестьян, так
как и само учреждение выкупа фактически почти исключительно дворянское и до освобождения крестьян
относилось лишь к имуществам, населенным крепостными крестьянами.

Не подлежит выкупу родовое имущество, проданное с публичного торга или оставшееся за взыскателем
вследствие неуспешности торга[1330]. Публичная купля-продажа производится при участии правительства, как
бы за его ручательством; потому законодательство считает нужным усилить доверие к этой купле-продаже,
сделать ее совершенно надежной, бесповоротной. Тем более, что публичная продажа рассчитывается на более
выгодного покупателя, а между тем возможность оборота имущества значительно повредила бы этому
уменьшением конкуренции между покупателями.

Равным образом личность выкупщика определяется самим понятием учреждения. Если цель выкупа –
возвращение родового имущества в тот же род, в котором находилось оно до отчуждения чужеродцу, то
понятно, что выкупщик есть лицо, принадлежащее к этому роду. В древнем быту, можно думать, и сам
отчуждатель имущества мог быть выкупщиком; по крайней мере памятники древнего быта представляют нам
примеры, с одной стороны, отчуждения имущества с признанием за отчуждателем права выкупа и, с другой – с
отречением отчуждателя от права выкупа. Но в современном юридическом быту право выкупа самого
отчуждателя было бы несовместимо с существующими понятиями о праве собственности, самостоятельном
осуществлении этого права: если собственник родового имущества подвергает его отчуждению, это значит, что
он отказывается от сохранения его в роде. И поэтому в современном юридическом быту право выкупа
принадлежит лишь родственникам отчуждателя, а не ему самому. Но оно принадлежит не всем членам рода в
совокупности, а отдельным лицам: конечно, возвращение имущества в род могло бы производиться совокупно
всеми наличными членами рода, но это предполагало бы следование древнему понятию о родовом имуществе
как об имуществе целого рода, тогда как это понятие давным-давно вымерло и ныне так называемые родовые
имущества уже не представляются родовыми в древнем смысле; оттого и право выкупа существует лишь в
смысле права отдельных членов рода. Оно предоставляется членам рода в том же порядке, в каком они
призываются законом к наследованию в имуществе отчуждателя, – т. е. ближайшему его законному
наследнику[1331]. Следововательно прежде всего право выкупа принадлежит нисходящим родственникам, а
затем – уже родственникам боковых линий. Но это начало подвергается такого рода ограничению, что при
жизни отчуждателя нисходящие его родственники не имеют права выкупа; а оно принадлежит тогда
родственникам боковых линий[1332]. Так, сын при жизни отца, внук при жизни деда не выкупают имущества,
отчужденного отцом или дедом. Выкуп имущества как действие, противное распоряжению отчуждателя,
кажется законодательству несовместимым с тем уважением, которым обязаны нисходящие родственники к
восходящим, и эти нравственные интересы законодательство ставит выше интересов, связанных с родовыми
имуществами. Однако же, по историческому своему происхождению, это ограничение права выкупа для
нисходящих состоит в связи с прежним сорокалетним сроком выкупа, и, следовательно, по древнему праву оно
вознаграждалось продолжительностью срока выкупа: по вероятности, сын переживает отца, внук деда, так что
нисходящие родственники успеют еще и по смерти восходящего выкупить имущество, и нет надобности при
жизни ему перечить.

Между тем позднейшее законодательство установило для выкупа весьма короткий срок и в то же время
сохранило прежнее ограничение права для нисходящих. Оттого в современном юридическом быту разве только
редко нисходящие родственники имеют возможность отменить волю отчуждателя восходящего, возвратить
отчужденное имущество роду, а главным образом право выкупа осуществляется родственниками боковых
линий. Ближайший родственник отчуждателя может отказаться от права выкупа явно или безмолвно, например,
участием в совершении купчей крепости по данному имуществу в качестве свидетеля: тогда оно переходит к
следующему за ним родственнику, а от него снова может перейти к дальнейшему, и, таким образом, право
выкупа, следуя известному порядку, может перейти через весь род[1333]. Нет, впрочем, обязательства для
ближайшего родственника отчуждателя имущества объявлять, желает он или нет осуществить право выкупа;
между тем, пока ясно не выразится его отречение, другие члены рода не имеют права выкупа, а по истечении
срока право это и вовсе прекратится. Но передача права выкупа со стороны лица, его имеющего, дальнейшему
родственнику мимо ближайшего невозможна, потому что право выкупа не составляет вполне свободного
достояния лица, а предоставляется то одному, то другому лицу, в известном порядке, установленном
законодательством.

Несколько лиц по родству могут быть одинаково близки отчуждателю: тогда все они имеют равное право на
выкуп[1334]. Например, у отчуждателя два брата: оба имеют право выкупа. Или даже нет надобности, чтобы
два или три лица состояли в одинаковой степени родства с отчуждателем, а достаточно, чтобы родство их было
одинаковой линии: в различных линиях могут иметь совместное право выкупа и неравные степени. Например, у
отчуждателя брат и племянник – сын другого, умершего, брата: оба они имеют право на выкуп. Или у
отчуждателя два брата, но один отрекается от права выкупа и вследствие того оно переходит к его сыну: тогда
право выкупа принадлежит брату отчуждателя и племяннику – сыну другого брата, отрекшегося от выкупа. Во
всех этих случаях, когда право выкупа принадлежит двум или нескольким лицам, имущество или выкупается
сообща, или одно лицо производит выкуп, а другие уже у него выкупают потом следующие им части
имущества. Но принадлежит ли право выкупа одному или нескольким лицам совместно, во всяком случае
имущество выкупается в целом его составе. Так что если при совместном праве двух родственников один из
них не желает осуществлять своего права, а другой желает, то он не вправе выкупить только причитающуюся
ему часть имущества, а должен выкупать уже все имущество[1335].

Имущество выкупается у собственника-чужеродца, независимо от того, куплено ли им самим у родового

отчуждателя, или оно перешло к нему уже впоследствии тем или другим путем[1336]. Так, если имущество от
первого покупателя продано потом другому лицу, то оно выкупается и у него. И даже если имущество от
первоначального покупателя перешло потом к его законному наследнику и, следовательно, сделалось уже
родовым, то и тогда оно подлежит выкупу. Но имущество может быть передано от покупателя-чужеродца
какому-либо члену того же рода, из которого оно отчуждено. Тогда оно хотя и становится благоприобретенным,
но уже выкупу не подлежит, потому что все-таки основная мысль выкупа та, что родовое имущество
выкупается у чужеродца. Например, муж покупает у жены ее родовое имущество и потом продает его одному
из ее братьев: другие братья жены не могут требовать выдела себе части этого имущества по выкупу, если до
продажи его брату не предъявили своего требования по отношению к мужу сестры.

Сроком для выкупа полагается три года[1337]. Срок этот установлен в

30-х гг. прошедшего столетия, взамен прошлого 40-летнего срока, по тому соображению, что продолжительный
срок выкупа оказывает чрезвычайно невыгодное экономическое влияние: сторонний покупатель родового
имущества в течение всего этого долгого срока был в опасении, что кто-либо из родственников продавца
выкупит у него имущество, и, естественно, не предпринимал относительно его тех хозяйственных операций,
какие мог бы предпринять относительно безвозвратного имущества. 3-летний срок выкупа считается со
времени совершения купчей крепости. Конечно, это не всегда совпадает со временем отчуждения имущества,
потому что требуется еще передача его от продавца покупщику или по крайней мере передача акта на
имущество, а эта передача может несколько отдалиться от времени совершения купчей крепости. Но так как
момент передачи имущества, в особенности же акта на него, не предъявляется так точно, как момент
совершения купчей крепости, то, быть может, потому время ее совершения и полагается началом срока.
Течение срока непрерывно, так что он не меняется ни по каким уважительным обстоятельствам. Единственное
исключение составляют обстоятельства военные, когда для всех сроков определяется отсрочка, т. е. время
прохода исключается из состава срока. Тогда и право выкупа может продолжаться более трех лет[1338]. Не
требуется, однако же, чтобы в течение 3-летнего срока последовало самое возвращение имущества в род, из
которого оно вышло, три года определяются только для начала осуществления права выкупа, т. е. в течение
этого времени выкупщик должен предъявить окружному суду просьбу о выкупе, а затем все идет своим
чередом.

Вознаграждение собственника за возвращение от него родового имущества определяется ценой, показанной в

акте приобретения имущества тем лицом, у которого оно выкупается[1339]. Следовательно не всегда
имущество выкупается за ту цену, за какую оно было продано чужеродцу, а если имущество уже перешло от
первого покупщика в другие или третьи руки, то – по цене последнего акта. Не обращается внимания на то,
стоит или не стоит имущество цены, назначенной в акте. И нередко бывает, что при продаже имущества,
подлежащего выкупу, в купчей крепости показывается цена, превышающая настоящую цену имущества: как
нередко при совершении акта о переходе права собственности по недвижимому имуществу, во избежание
платежа значительных пошлин, цена имущества показывается ниже настоящей, так и тут решаются на больший
платеж крепостных пошлин, лишь бы обеспечить себя против выкупа. Действительно, большей частью эта мера
удается, потому что в наш положительный век разве редко кто захочет во что бы то ни стало выкупить родовое
имущество как достояние предков. Обыкновенно же имущество выкупается, когда есть расчет его выкупить, т.
е. когда оно стоит суммы, значащейся в купчей крепости, или даже превышает эту сумму.

Равным образом не обращается внимание на то, что имущество, может быть, приведено собственником в
худшее состояние против того, в каком оно было ему передано: собственник все-таки вознаграждается по цене
последнего акта. Действительно, бывает, что пока продолжается срок выкупа, собственник не заботится об
имуществе, не поддерживает его, и имущество приходит в расстройство, что, разумеется, отбивает охоту его
выкупать. Кроме того, собственник выкупаемого имущества вознаграждается за издержки, употребленные на
его улучшение[1340]. Но если имущество от первого покупателя уже успело перейти к другому лицу, то оно
вознаграждается лишь за издержки, сделанные им самим, потому что, как предполагается, издержки прежнего
хозяина вошли в состав цены последнего акта приобретения имущества. Исключение составит, конечно, случай
перехода имущества к настоящему собственнику по праву законного наследования, так как при этом переходе
цена имущества не определяется, следововательно и издержки предшественника настоящего собственника
остаются без зачета. Наконец, собственник выкупаемого имущества вознаграждается за крепостные пошлины,
уплаченные им при его приобретении[1341]. Но, разумеется, если пошлины были уплачены не собственником
имущества, а тем лицом, от которого имущество перешло к нему, как иногда бывает, то нет основания и
вознаграждать собственника за его пошлины.

Наконец, по порядку своего производства выкуп имеет значение процесса между выкупщиком и собственником
имущества: выкупщик заявляет о своем желании выкупить данное имущество (окружному суду по месту
нахождения имущества и с тем вместе вносить сумму, означенную в купчей крепости, и двойное количество
крепостных пошлин, вносимых при совершении купчей. Но потомственные дворяне при выкупе родовых
земельных имуществ крепостных пошлин в пользу казны не платят[1342]. Суд извещает владельца, который
может в месячный срок представить свои объяснения и предъявить требование о вознаграждении за издержки
на поддержание и улучшение имения. По наступлении этого срока суд рассматривает, действительно ли имение
подлежит выкупу, вправе ли произвести выкуп то лицо, которое требует его и вообще, выполняются ли все
условия, при которых выкуп может иметь место. Если нет спора, то суд в охранительном порядке выносит
определение о выкупе. При этом легко может возникнуть спор: собственник может отрицать, что имущество
подлежит выкупу или что право выкупа принадлежит тому лицу, которое является выкупщиком. Может
возникнуть спор и о сумме вознаграждения. Ввиду этого законодательство определяет, что споры о выкупе
подлежат разрешению в исковом порядке и, следовательно, если возникает спор во время рассмотрения
просьбы о выкупе в охранительном порядке, то судебное определение о выкупе может быть принято лишь в
порядке исковом[1343]. – А. Г.).

4. ПРАВА ОПЕКИ И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВА

Существо опеки и попечительства

§ 56. Опека стоит как бы на рубеже права гражданского и государственного. С одной стороны, она обращена к
интересам частных лиц, которые по малолетству или другому обстоятельству нуждаются в призрении и находят
его в опеке; с другой – преследует цели государства: на нем лежит обязанность иметь попечение о тех, кто сам
не может заботиться о своих интересах; следовательно для государства есть повод создать учреждение, которое
оказывало бы пособие нуждающимся в нем. Существуют разные воззрения на опеку, сообразно которым она то
более, то менее выходит из сферы гражданского права. Так, по одному воззрению, опека составляет замену
родительской власти, и потому естественно находит себе место в системе гражданского права. Но, например, к
нашему законодательству это не применяется: каким же образом мы можем считать опекуна за лицо,
заменяющее родителей, когда относительно имущества дитяти сами родители являются только опекунами, со
всеми их правами и обязанностями. По другому воззрению, опека есть отрасль деятельности государства: оно
обязано заботиться о благе всех граждан, но о большинстве граждан ему не приходится заботиться, потому что
они делают это сами или родственные узы обеспечивают им необходимые заботы и более соответственные
цели, чем вмешательство государства. Но есть и лица, у которых нет этих сторонних забот, ограждающих от
всех опасностей, и по отношению к ним-то государству приходится непосредственно принимать меры,
совокупность которых и составляет опеку. Сообразно этому, опека представляется учреждением
государственным, и, конечно, место ее – в системе государственного права.

Примечания:

[1325] Ст. 1389.

[1326] Заметим, что иногда выкуп родового имущества выдают за вид купли-продажи и называют обратной
куплей-продажей. Но выкуп не имеет ничего общего с куплей-продажей; купля-продажа есть договор, и
содержание определяется соглашением контрагентов, выкуп же – не договор, и его содержание определяется
независимо от воли участвующих лиц. Купля-продажа происходит независимо от участия суда, выкуп
предполагает его участие –именно суд определяет, принадлежит ли лицу в данном случае право выкупа или нет.
Наконец, купля-продажа производит передвижение имущественных прав, выкуп же противится ему,
представляется учреждением, благоприятствующим застою. Выкуп, таким образом, составляет не вид
купли-продажи, а скорее отрицание ее. Равным образом и практические последствия возвращения родового
имущества от чужеродца совершенно иные, когда оно приобретено новой куплей-продажей, нежели когда оно
приобретено путем выкупа: в первом случае имущество в руках приобретателя-родственника оказывается
благоприобретенным, во втором – родовым (см. ст. 397, п. 4; 1348).

[1327] Ст. 1346–1348, 1350, 1351.

[1328] Законодательство, собственно, имеет в виду случай отчуждения имущества путем купли-продажи и
говорит о выкупе проданных родовых имуществ. Но это объясняется тем, что другие способы перехода права
собственности не могут иметь места относительно родовых имуществ.

[1329] Ст. 1350.

[1330] Ст. 1347, п. 3, 4; У. г. с., ст. 1169.

[1331] Ст. 1355.

[1332] Ст. 1356. Законодательство, правда, говорит лишь о сыне и внуке, что они не имеют права выкупа при
жизни отца и деда, но ни слова не говорит о других нисходящих, например, о правнуке. Однако же в
действительности едва ли может случиться, чтобы правнуку при жизни прадеда пришлось выкупать его
имущество. И, вероятно, поэтому только законодательство говорит лишь о детях и внуках, тогда как по мысли
рассматриваемого определения оно относится к дальнейшим нисходящим.

[1333] Ст. 1357, 1358.

[1334] Ст. 1359.

[1335] Ст. 1372.

[1336] Ст. 1346, 1369.

[1337] Ст. 1363.

[1338] Ст. 1365.

[1339] Ст. 1368, 1369.

[1340] Ст. 1367.

[1341] Ст. 1371.

[1342] Там же, прим.

[1343] У. г. с., cт. 1438–1447.

Наконец, по третьему воззрению, опека представляет аналогию договора – это поручение, возлагаемое на
опекуна со стороны опекаемого, блюсти его интересы, откуда вытекает и ответственность опекуна пред
опекаемым по достижении им совершеннолетия. Но это только аналогия, а настоящего договора тут нет,
потому что опекаемый не в состоянии заключить его. Это воззрение на опеку предложено Пухтой и объясняется
его желанием дать место учению об опеке в системе гражданского права и его нежеланием допустить, чтобы
опека была признана заменой родительской власти. Отношения между родителями и детьми представляются
Пухте до того возвышенными, что исключают всякий эквивалент. Однако не проще ли вместо всего этого
признать, что само государство уполномочивает опекуна заботиться об интересах опекаемого. С другой
стороны, нет необходимости выводить ответственность опекуна перед опекаемым из поручения, будто бы
возложенного им на опекуна; она может быть объяснена независимо от такого поручения, которого и нет на
самом деле. Притом и ответственность опекуна составляет только одну сторону опеки, а не характеристику
целого учреждения.

С нашей точки зрения на предмет гражданского права, нет особого затруднения дать место опеке в системе
этого права настолько, насколько мы относим к нему все семейные права: насколько она касается
имущественных отношений, опека может занять место в системе гражданского права. Но по ее существу, по
отношению к государству, конечно, современным понятиям удовлетворяет только признание опеки
учреждением государственным, так что имущественная сторона тут составляет нечто второстепенное. В
особенности резко государственное значение опеки высказывается в нашем юридическом быту: правительство,
безусловно, считает себя вправе вмешиваться во все дела частных лиц, если этим путем надеется достигнуть их
благосостояния.

Опека распадается на два вида – опеку собственно и попечительство. Для уяснения различия между ними
нужно обратиться к римскому праву, так как оно имело влияние на наше законодательство об опеке. Именно
распадение этого учреждения на два вида есть плод римского права, различающего tutela и cura, хотя
юридические отношения, возникающие по опеке, установление и прекращение ее определяются в действующем
законодательстве уже под влиянием современных воззрений на опеку как на государственное учреждение.
Известно, что по понятиям малоразвитого общества призрение нуждающихся составляет не задачу самого
государства, а религиозную обязанность отдельных лиц. Поэтому очень естественно, что при таком состоянии
общества духовенство как представитель его религиозных интересов занимается удовлетворением этой
потребности общества. Так же точно и у нас, по введении христианства, до самых времен Петра Великого,
делами по опеке ведало духовенство, а оно, как известно, во всех делах своих руководствовалось
преимущественно определениями греко-римского права.

Нераздельно с этим влиянием духовенства на опекунские дела существовала опека, основанная на крепости
родственного союза: часто лицо, не имевшее родителей, получало призрение от родственников, которые
заботились о самом сироте и о делах его, и не возникало речи об особом учреждении, которое удовлетворяло бы
потребности призрения. Вероятно, только когда совсем некому было оказать призрение малолетнему,
духовенство принимало участие в его положении. Тем не менее в источниках церковного права сохранились
определения греко-римского права об опеке и попечительстве; отчасти они получили место и в светском
законодательстве. Но и в литературе римского права различие между опекой и попечительством, между cura и
tutela, долгое время не было надлежащим образом сознаваемо. Объясняли, например, различие между ними
таким образом, что опека относится к лицу опекаемого, а попечительство – к его имуществу: tutor personae
datur, curator rei. Но и по римскому праву попечительство не всегда относится имуществу, например,
назначается попечительство над сумасшедшим; но он нуждается не в одном попечении об его имуществе, а и в
личном призрении. Еще менее это различие применяется к нашему законодательству, в котором
представляются даже случаи, что опека относится исключительно к имуществу, а вовсе не к опекаемому.
Например, в случае раздела наследства, оно, при известных условиях, берется в опеку, а между тем эта опека
нисколько не касается лица наследника[1344]. Только новейшей наукой разъяснено для римского права
различие между опекой и попечительством. Оно сводится к тому, что опекун представляет личность
опекаемого; попечитель же только дополняет собой эту личность, так что опекун действует за опекаемого, а
попечитель только поддерживает последнего советами. Это различие между опекой и попечительством
применяется и к нашему праву; можно сказать даже, что здесь оно высказывается еще резче: лицо, по
неразвитию своему или по другим каким-либо обстоятельствам нуждающееся в представительстве, получает
опекуна; лицо, нуждающееся не в представительстве, но только в советах при действиях более важных,
получает попечителя. Этим объясняется, почему учреждается именно опека, а не попечительство, когда опека
относится только к имуществу, а не касается лица: тут собственник имущества совершенно устраняется от него,
и нужна замена личности собственника, нужно представительство его; попечительство же всегда предполагает
деятельность самого лица, состоящего под попечительством.

Виды опеки и поводы к ее учреждению

§ 57. Известно, что римское право различает три вида опеки: завещательную, законную и правительственную
(tutela testamentaria, legitima, dativa). Различие между ними сводится к способу назначения опекуна. По
римскому праву, отец может в духовном завещании назначить опекуна остающимся малолетним детям; если же
отец не назначит опекуна, то в опеку вступают агнаты, так как они могут быть наследниками после малолетнего
члена своего рода, а римское право руководится мыслью, что где представляется выгода наследства, там
должно лежать и его бремя. Наконец, если нет агнатов или они по законному основанию уклоняются от опеки,
то вступается само государство и назначает опекуна. Определения эти сами по себе совершенно естественны:
кому же лучше, как не отцу, избрать опекуна остающимся сиротам; а если нет распоряжения отца, то кому же
ближе, как не родственнику, быть опекуном малолетнего? Поэтому и наше законодательство подобным образом
регламентирует, что родители могут в завещании назначить опекуна своим малолетним детям; если нет
назначения по завещанию, то опека предоставляется переживающему родителю малолетнего, следовательно по
смерти отца – матери, по смерти матери – отцу, так что родители являются как бы законными опекунами; а
когда нет у малолетнего ни отца ни матери или они уклоняются от опеки, то правительство через посредство
опекунского ведомства назначает опекуна[1345].

И вот на основании этих положений законодательства иногда и в нашем праве воспроизводят различие между
опекой завещательной, законной и правительственной. Но, в сущности, у нас одна только опека –
правительственная. В этом легко убедиться, если обратить внимание на то, что у нас опекун как по завещанию,
так и по закону не иначе является опекун, как по утверждении в этом звании правительством, тогда как по
римскому праву нет надобности в этом. Но ни назначение опекуна по духовному завещанию, ни законное право
на звание опекуна у нас не безусловно обязательны для опекунского ведомства. Конечно, без достаточного
основания опекунское ведомство не устранит от опеки лицо, назначенное по завещанию, или родителя
малолетнего. Но все-таки существенно для опекуна утверждение его правительством, а это утверждение не
обусловливается завещательным назначением родителя малолетнего или каким-нибудь определением закона,
так что практически нет разницы, назначает ли опекунское ведомство опекуна непосредственно по своему
избранию, или оно руководствуется при этом определением завещания или закона. Можно сказать даже, что
определения законодательства только предупреждают распоряжения опекунского ведомства: и без всякого
указания со стороны закона опекунское ведомство, конечно, назначило бы опекуном лицо, указанное в
завещании, или родителя, подобно тому, как и теперь оно, независимо от определения какого-либо закона,
всегда старается назначить опекуном к малолетнему кого-либо из его родственников. Таким образом, различие
римского права между опекой завещательной, законной и правительственной хотя и отзывается в нашем
законодательстве, но не порождает различных видов опеки.

Самое обычное основание к назначению опеки – это малолетство лица, у которого есть имущество[1346].
Малолетство лица само по себе не составляет еще повода к учреждению опеки, а служит оно к тому поводом
при том условии, и только при том, что у малолетнего есть имущество. Таким образом, хотя и живы родители
малолетнего, но как скоро у него есть имущество, учреждается опека; чаще всего тогда именно родители и
назначаются опекунами. В практике, однако же, как мы сказали прежде, при жизни родителей опека над
имуществом малолетнего учреждается лишь тогда, когда имущество оказывается значительным, а при
незначительности его имущества родители фактически управляют им без формального назначения опеки. Но
когда у малолетнего нет имущества, родители содержат его, воспитывают, заботятся о нем, а опека не
учреждается. И когда у малолетнего нет ни имущества ни родителей, опека все-таки почти никогда не
учреждается, а малолетнему сироте оказывается призрение со стороны или общества, или какого-либо частного
лица. Законодательство, правда, не представляет к тому основания: оно относит опеку не только к имуществу
опекаемого, но и к его личности. И, казалось бы, при бедности малолетнего заботы о его личности тем
существеннее. Но практика почти не дает примеров учреждения опеки над малолетними, когда у них нет
имущества. Вероятно, потому, что заботы о личности опекаемого предполагают издержки из его имущества, а
если его не оказывается, то для опекуна не существуют заботы и о личности. Тогда к чему опека?

Положение неимущего сироты вызывает на благодеяния, пожертвования, заботы о том, чтобы он обучился
какому-нибудь ремеслу или другому занятию и тем мог впоследствии приобретать средства к своему
содержанию, а вопрос об опеке как юридическом отношении тут совершенно обходится. Этим объясняется,
почему на деле опека не имеет того обширного действия, которого можно бы ожидать: тысячи, даже десятки
тысяч неимущих сирот не состоят под опекой. Но малолетство не составляет единственного основания для
назначения опеки. Она учреждается и по другим основаниям: по умственной неспособности лица к
гражданской деятельности[1347], по расточительности[1348], по безвестному отсутствию хозяина
имущества[1349] и т. д. Так что малолетство лица – только самое обыкновенное основание опеки, которое
связывает ее с учреждениями семейного союза. Однако по какому бы основанию ни была учреждена опека, она
существует на одних и тех же началах: во всяком случае, опека есть представительство, а оно не зависит от
повода к его учреждению. Поэтому и законодательство, собственно, определяет только опеку, учреждаемую по
малолетству опекаемого; относительно же других случаев опеки определяет лишь повод, по которому она
учреждается, и от кого зависит ее учреждение, а о началах, на каких она должна существовать, постановляет,
что начала – те же, на каких существует опека над малолетними[1350].

Опекунские установления

§ 58. Дела по опекам ведутся отчасти особыми, так называемыми опекунскими установлениями, отчасти
учреждениями, ведущими и другие дела лиц того или другого сословия: опеками по сословию потомственных
дворян занимаются дворянские опеки, по сословию личных дворян (потомственных граждан, купцов, мещан и
крестьян, живущих или владеющих недвижимой собственностью в пределах города. – А. Г.) – сиротские
суды[1351]. Таким образом, опекунские установления в общем организованы по сословному началу. И
организация эта совершенно уместна, потому что лица одного сословия более близки друг другу, нежели лица
разных, а в деле призрения учет этого фактора пристрастия нисколько не предосудителен. В организации
опекунских установлений такое начало сохранится, пока будут существовать сословия.

Однако же опекунские установления сами непосредственно не ведают опеками, а каждый раз по дошедшему до
них уведомлению о необходимости опеки со стороны ли родственника малолетнего, какого-либо
административного или судебного места и тому подобного, опекунские установления, для непосредственного
ведения дел опеки, избирают из среды частных лиц особого опекуна[1352]. При этом, когда основанием опеки
служит малолетство лица, опекунские ведомства, сообразно указаниям законодательства, прежде всего
обращаются к духовному завещанию умершего родителя малолетнего; когда же нет никакого его распоряжения
насчет лица опекуна – к родителю, остающемуся в живых, и затем уже к тому или другому лицу по своему
усмотрению. Но в тех случаях, когда не малолетство лица или его умственное расстройство, а другое
какое-либо обстоятельство служит поводом к учреждению опеки, опекунские ведомства избирают опекунов
непосредственно по своему усмотрению из лиц, принадлежащих к сословию опекаемого.

Нередко, однако же, назначить опекуна бывает затруднительно, особенно лицам торгового сословия, дела
которых часто запутаны. Да и вообще лица торгового сословия, занятые собственными торговыми делами,
неохотно принимают на себя опеку, так что в сиротских судах обыкновенно ведутся списки всем лицам,
которые могут быть опекунами, и эти лица по очереди назначаются опекунами, нередко против их воли.
(Принудить к принятию звания опекуна опекунское учреждение имеет полное право, так как опекунство по
нашему праву есть munus publicum; закон только некоторым перечисленным им лицам, например,
аптекарям[1353], военнослужащим[1354] и другим предоставляет право отказаться от опекунства. –А. Г.) Затем
законодательство, перечисляя лиц, которые по преимуществу назначаются опекунами, указывает и на лиц,
которые не могут быть опекунами[1355]. Это лица, которые оказались неспособными управлять собственными
имуществами или своими нравственными качествами, отношением к родителям малолетнего лица не обещают
стать хорошими опекунами. Так, расточители, несостоятельные должники не могут быть назначены опекунами.
Причина понятна: кто не умеет распорядиться своим имуществом, тот, конечно, еще менее сумеет
распорядиться чужим. Точно так же не могут быть назначены опекунами лица, за которыми водятся грубые
пороки, хотя бы они и не были оглашены судом, лица жестокого характера и лица, враждовавшие с родителями
малолетнего, в чем бы ни обнаружилась эта вражда – в тяжбе или частной ссоре, потому что опека в иных
случаях соединяется с известной властью, которую такие лица, пожалуй, употребят во зло.

Все эти лица устраняются от опеки не только в том смысле, что они не могут быть назначены опекунами, но и в
том, что, уже будучи ими, они могут быть удалены от опеки. Например, какое-либо лицо назначается опекуном,
но впоследствии за ним оказываются дурные поступки, жестокое обращение с опекаемым: опекунскому
ведомству нет затруднения устранить такого опекуна. И точно так же основания, устраняющие от опеки,
касаются не только сторонних лиц, но и тех, кто по указанию закона преимущественно назначаются опекунами.
Положим, родитель малолетнего – горький пьяница: опекунское ведомство может отказать ему в опеке и
назначить опекуном стороннее лицо. Притом практика не ограничивается непосредственными указаниями
закона, какие лица нежелательны, а по возможности устраняет и других, не обещающих быть хорошими
опекунами: назначение опекуна – дело административное, а в этом органам власти предоставляется некоторый
произвол, так что они могут предпринять то, что, по их мнению, более сообразно цели закона, хотя бы на то и
не было непосредственногов нем указания. Избрав опекуна, опекунское ведомство дает ему указ о принятии
опеки над таким-то лицом или имуществом, и этим официальным актом открывается опека[1356]. Рассмотрим
ее юридическое значение.

Юридические отношения, возникающие по опеке

§ 59. По поводу опеки возникают отношения опекуна – к опекаемому, сторонним лицам, другим опекунам,
попечителю и к опекунскому ведомству.

Отношения опекуна к опекаемому представляются двоякими – личными и имущественными, разве что опека
относится только к имуществу, а не к лицу опекаемого, например, опека над расточителем, над имуществом,
подлежащим судебному разделу, и т. п. Личные отношения сводятся к праву опекуна на лицо опекаемого, т. е.
опекуну принадлежит над опекаемым право власти, аналогичное праву родителей над детьми. Конечно, нет
никакого сомнения, что право опекуна не имеет того значения, какое имеет родительская власть: но тем не
менее несомненно, что опекаемый подвластен опекуну: опекун дает ему то или другое назначение, указывает
место и образ жизни, изъявляет или не изъявляет согласие на его брак[1357], может подвергнуть наказанию и т.
д. Довольно материала для права на лицо опекаемого, аналогичного родительской власти[1358]. И по этому-то
сходству права опекуна с родительской властью естественно, что личные отношения опекуна к опекаемому
представляют то же, что личные отношения между членами семейного союза, т. е. личные отношения опекуна к
опекаемому определяются более нравственными законами, нежели юридическими. Законодательство же или
только повторяет определения нравственного закона; например, определяет, что опекун должен учить
опекаемого жизни умеренной и безмятежной, воспитывать его в правилах добронравия и удалении от злых
примеров и т. п. Или дает и определения юридического характера, но чрезвычайно обширные, неопределенные:
например, приготовить опекаемого к какому-либо званию, сообразно его состоянию; хотя и сообразно
состоянию можно готовить опекаемого к тому, другому, десятому званию.

Однако же, как бы то ни было, прямая обязанность опекуна относительно личности опекаемого – все-таки дать
ему воспитание. Идеалом же воспитания представляется всестороннее развитие физических и умственных сил,
скрывающихся в человеке. И заботы опекуна должны быть направлены к тому, чтобы воспитание опекаемого
по возможности приближалось к этому идеалу, разумеется, насколько позволяют материальные средства
опекаемого, играющие при воспитании также очень важную роль. Но напрасно некоторые думают, что хотя бы
доходов опекаемого было и недостаточно для хорошего воспитания, капитал его все-таки должен оставаться
неприкосновенным: это воззрение основывается на грубом невежестве и не соображает, что образование – тот
же капитал. Когда родитель является опекуном малолетнего, тогда, разумеется, право власти опекуна и его
обязанности относительно личности опекаемого поглощаются правом власти родителя и остаются только права
и обязанности опекуна относительно имущества опекаемого. Слияние в лице родителя и звания опекуна иногда
понимают еще таким образом, что родитель уже не обязан собственными средствами содержать дитя, а вправе
употреблять на содержание его имущество, принадлежащее самому дитяти. Но едва ли это воззрение
справедливо: обязательство родителей давать содержание и воспитание детям нисколько не обусловливается
тем, что дети не имели своего имущества, и не состоит ни в какой связи с назначением родителя опекуном.

Примечания:

[1344] Ст. 1317.

[1345] Ст. 226–231, 251.

[1346] Ст. 225, 251.

[1347] Ст. 376, 378.

[1348] У. пр. пр., cт. 150.

[1349] Ст. 1243.

[1350] Ст. 377.

[1351] Ст. 233–249, 332. По сословию крестьян, живущих в пределах сельских обществ, опекунскими
установлениями являются сельские сходы. – В. у. м. Г.С. от 23 ноября 1892 г., ст. 3.

[1352] Ст. 250–254.

[1353] У. врач., cт. 557.

[1354] Св. в. п., кн.VII, cт. 929.

[1355] Ст. 256.

[1356] Ст. 266.

[1357] Но, конечно, это согласие опекуна может относиться лишь к девице, так как лицо мужского пола
выходит из-под опеки прежде, чем приобретает право на вступление в брак, и становится под попечительство.

[1358] Ст. 6, 263, 265.

Гораздо более юридический характер представляют отношения опекуна к имуществу опекаемого: можно
сказать даже, что здесь господствуют юридические определения. Начало, которое лежит в основании этих
отношений опекуна к опекаемому, то, что опекун есть законный представитель опекаемого, и следовательно
может совершить относительно имущества опекаемого – по своему усмотрению или с разрешения опекунского
ведомства – все те действия, которые при способности к гражданской деятельности мог бы совершить сам
опекаемый. Поэтому при учреждении опеки все имущество опекаемого описывается, на основании общих
правил об описи имуществ, и поступает в ведение опекуна[1359]. Затем он как представитель опекаемого
осуществляет от лица его право владения и пользования имуществом; равным образом осуществляет права
опекаемого по обязательствам, принимает платежи, а также исполняет обязательства, лежащие на опекаемом,
платит его долги, исправляет повинности, вносит подати, недоимки, лежащие на его имении, и т. п.[1360]
Разумеется, все-таки есть разница в свободе деятельности опекуна и самого субъекта права: тогда как воле
каждого гражданина предоставляются не только полезные, но и вредные действия относительно его имущества,
опекун, управляя имуществом опекаемого, обязан действовать к пользе его и за всякое нарушение интереса
опекаемого подлежит ответственности[1361]. Но так как во многих случаях затруднительно определить
причины вреда, следовательно, сложно подвергнуть опекуна и ответственности, во всяком случае с целью
предупредить зло, чтобы не исправлять уже совершившееся, законодательство вводит некоторые ограничения
для деятельности опекуна, особенно против отчуждения имущества опекаемого. Так, относительно
расходования капитала опекаемого законодательство регламентирует, что опекун может, собственно,
произвести только расходы, необходимые по содержанию и воспитанию самого опекаемого и по сохранению
его имущества. Что же касается свободного капитала, остающегося за этими издержками, то опекун должен
поместить его для приращения процентами или в кредитное установление, или в частные руки, но под верные
залоги, так, чтобы отдача капитала опекаемого в заем не представляла для него никакого риска или по крайней
мере риска значительного; он может обращать этот капитал в государственные процентные бумаги и
облигации[1362].

Под условием обеспечения опекун может, пожалуй, употребить капитал и на свои обороты, но не иначе как под
условием обеспечения, и обязательно с разрешения опекунского ведомства. В противном случае употребление
капитала со стороны опекуна считается самовольным и при несостоятельности его вовсе не принимается во
внимание, а из всей массы имущества опекуна выделяется капитал опекаемого, как будто он и не употреблялся
опекуном на его собственные потребности[1363]. В самом деле, при займе капитала опекаемого самим
опекуном его деятельность как бы раздваивается – он является представителем опекаемого, следовательно,
займодавцем, и в то же время должником. Но для обязательства существенны именно две стороны, соединение
же их в одном лице хотя и удобомыслимо, но на практике представляет затруднения; потому желательно, чтобы
по крайней мере в настоящем случае такого соединения не было.

Продажа и залог недвижимого имущества опекаемого совершаются не иначе как с разрешения

Правительствующего сената в качестве высшего опекунского учреждения. И продажа эта допускается только:
1) для раздела между сонаследниками; 2) для платежа долгов опекаемого, когда они не могут быть выплачены
из его доходов; 3) когда издержки по содержанию недвижимого имущества превышают получаемую от него
пользу[1364]. Но поскольку разрешение продажи недвижимого имущества – дело административное, то оно
дается иногда и в других случаях, например, когда нет возможности содержать опекаемого доходами от его
недвижимого имущества, слишком незначительного. В случае разрешения продажа имущества производится
опекуном по вольной цене. Впрочем чаще всего бывает, что опекун заблаговременно приискивает покупателя и
условливается с ним насчет цены, так что уже у Сената испрашивается разрешение на продажу имущества
такому-то лицу, за такую-то цену.

На тех же основаниях дозволяется опекуну продажа драгоценного движимого имущества, не подлежащего

тлению, – золота, серебра, дорогих камней и тому подобного, если эти имущества не имеют значения товара.
Мелкие же движимые вещи опекаемого, в особенности подлежащие легкой и скорой порче, например, платье, а
равно вещи, составляющие доход от имущества опекаемого, – произведения земли, продаются по собственному
усмотрению опекуна[1365]. (Право опекуна сдавать в аренду недвижимость (дворянские имения) опекаемого
ограничено: срок аренды не простирается далее года после достижения малолетним 17-летнего возраста, на
срок же более продолжительный арендный договор может быть заключен лишь с разрешения
Правительствующего сената[1366]. – А. Г.)

Наконец, опекун как представитель опекаемого является охранителем его прав перед общественной властью,
истцом и ответчиком по его делам[1367]. За труды свои по опеке опекун получает вознаграждение из
имущества опекаемого, соразмерно, впрочем, не трудам, а имуществу опекаемого, доходам, какие оно
приносит, а именно – 5% чистого перевеса прибыли от имущества над расходами по нему[1368]. Римское право,
а за ним и некоторые другие законодательства не полагают опекуну никакого вознаграждения, а считают опеку
обязанностью, которую следует исполнять безмездно; предполагая, впрочем, что когда малолетний опекаемый
достигнет совершеннолетия, он сам вознаградит опекуна, если тот по своему хорошему управлению опекой
окажется достойным вознаграждения. Но наше законодательство не слишком рассчитывает на возвышенную
природу человека, на его бескорыстие, а полагает, что человек там более прилагает заботы и труда, где замешан
его личный интерес. И в настоящем случае нельзя отказать нашему законодательству в практичности. А
вознаграждение, назначаемое опекуну, не исключает возвышенного воззрения на опеку, так как опекун может и
отказаться от вознаграждения.

Отношения опекуна к сторонним лицам определяются сами собою, с одной стороны, положением его как
субъекта права власти над опекаемым, с другой – положением опекуна как законного представителя
опекаемого.

Иногда опека предоставляется не одному, а нескольким опекунам, и иногда при опекуне назначается еще
попечитель: тогда возникают отношения между соопекунами и отношения опекуна к попечителю. Отношения
между соопекунами определяются опекунским ведомством при самом учреждении опеки. Или оно
предоставляет каждому опекуну действовать самостоятельно, что бывает обыкновенно при разбросанности
имущества опекаемого и когда оно состоит из отдельных друг от друга промышленных заведений. Или
опекунское ведомство предоставляет опекунам действовать совокупно: тогда во всех делах по опеке они
поступают единогласно; в случае же разногласия обращаются за указанием к опекунскому ведомству. Труднее
определить отношения опекуна к попечителю. Нередко бывает, что при опекуне назначается еще к малолетнему
попечитель, например, кто-либо из родственников опекаемого, пользующийся значительным весом в обществе;
или мать малолетнего назначается попечительницей, когда опекунское ведомство затрудняется назначить ее
опекуншей и предоставляет опеку стороннему лицу. Но законодательство ничего не говорит о попечителе при
опеке. На практике же оказывается, что отношения между ними таковы: попечитель не вмешивается в дела
опекунского управления, а только контролирует опекуна; в важных случаях опекун совещается с попечителем и
даже испрашивает его согласия. Большей частью, однако же, влияние попечителя при опеке незначительно и
проявляется скорее фактически, нежели юридически, как и само назначение лица попечителем делается более
ради почета, чем для существенного участия в делах опекунского управления.

Наконец, отношения опекуна к опекунскому ведомству[1369] состоят в том, что опекун как лицо должностное
состоит под надзором опекунского ведомства, получает от него указы, испрашивает его разрешения на случаи
важные или сомнительные, но может также и обжаловать распоряжение низшего опекунского места перед
высшей инстанцией. Особенности же отношения опекуна к опекунскому ведомству состоят в том, что опекун
представляет ему отчеты об управлении делами опеки. Так, в начале каждого года опекун подает дворянской
опеке или сиротскому суду, по принадлежности, отчет за прошедший год о доходах и расходах малолетнего, о
его содержании и воспитании. По этому отчету дворянская опека или сиротский суд рассматривает
деятельность опекуна, дает ему, в случае надобности, те или другие указания, ограничивает его в тех или
других издержках, как по содержанию имущества опекаемого, так и по содержанию его самого, или, наконец,
вовсе устраняет опекуна от опеки и назначает нового или присоединяет к нему другого опекуна. По окончании
опеки, сверх этих ежегодных, опекун представляет еще общий отчет об опекунском управлении[1370]. Но в
нашей практике общий отчет опекуна понимается в смысле не отчета о целом управлении опекуна, а отчета за
все время опеки, так что общий отчет требуется только при окончании опеки – в лице опекаемого, а не при
окончании ее – в лице опекуна. Сообразно этому, у нас общий отчет по управлению делами опеки представляет
только последний опекун, хотя бы он вступил в опеку лишь незадолго до ее окончания. Положим, за несколько
месяцев до прекращения опеки назначается новый опекун: он и представляет отчет о целом опекунском
управлении, пользуясь, разумеется, годовыми отчетами одного или нескольких предшественников.
Иные законодательства только и требуют от опекуна окончательного отчета за все время его управления, но не
требуют ежегодных отчетов. Зато большей частью эти законодательства устанавливают в пользу опекаемого
право залога по имуществу опекуна, так что интересы опекаемого обеспечиваются материально, а не одной
отчетностью. Конечно, и по нашему законодательству ответственность опекуна за интересы опекаемого падает
также и на имущество опекуна[1371]. Но наше законодательство не установляет для опекаемого права залога по
имуществу опекуна и при указании лиц, которые могут или не могут быть опекунами, вовсе не обращает
внимания на то, есть ли у лица имущество или нет, а разве только иногда само опекунское ведомство вздумает
обратить внимание на это обстоятельство при выборе или утверждении опекуна. Объясняется это, конечно, тем,
что чрезвычайно трудно найти людей, которые обладали бы и способностями, необходимыми для звания
опекуна, и материальными средствами, достаточно обеспечивающими интересы опекаемого.

Прекращение опеки

§ 60. Опека прекращается в двояком смысле: или только в лице опекуна, т. е. опека от одного опекуна
передается другому, или в лице опекаемого, когда прекращается сама опека. В лице опекуна она прекращается
его смертью и увольнением от должности. Последнее может последовать или по усмотрению опекунского
ведомства, вследствие неблагонадежности опекуна, или по желанию, нередко и его одностороннему,
опирающемуся на те или другие уважительные основания. Опекунское ведомство освобождает его от
должности точно так же, как при выборе опекуна оно по уважительным причинам обходит то или другое лицо.
Например, когда опекун занят государственной службой или по собственным делам отправляется куда-либо на
продолжительное время и просит освободить его от опеки, то опекунское ведомство на место прежнего
назначает другого опекуна.

В лице опекаемого опека прекращается также его смертью и прекращением обстоятельства, составлявшего
основание опеки, например, наступлением совершеннолетия, когда малолетство лица служило основанием
опеки, или восстановлением умственных способностей лица, когда умопомешательство его было поводом к
учреждению опеки, и т. п.[1372] Но подобно тому, как опека открывается по определению опекунского
ведомства, она и прекращается по его определению. Только смертью опекуна или опекаемого опека
прекращается сама собой, независимо от определения опекунского ведомства. Поэтому хотя бы и наступило
уже обстоятельство, разрушающее опеку, она все-таки не прекращается, пока не последует правительственного
акта о ее прекращении. Положим, опекаемый достигает 17-летнего возраста; он все-таки остается под опекой,
пока она не будет снята с него. Действительно, нередко бывает, что по достижении 17-летнего возраста лицо
все-таки остается под опекой, например, когда лицо находится в учебном заведении и не может
непосредственно управлять своим имуществом, хотя по закону, как скоро лицо, состоящее под опекой,
достигает 17-летнего возраста, опека во всяком случае должна быть заменена попечительством. (Она и
заменяется им, юридически говоря; фактически же, когда опекун остается при несовершеннолетнем, он
продолжает носить лишь наименование опекуна, являясь, однако, попечителем. – А. Г.)

За прекращением опеки следует сдача имущества опекаемого, находившегося в ведении опекуна. Оно сдается
или новому опекуну, заменившему прежнего, или самому опекаемому, вышедшему из-под опеки. Но когда
опека прекращается по достижении опекаемым 17-летнего возраста и за ней следует попечительство, то хотя и
имущество, собственно, должно быть сдано ему, а не попечителю, так как по достижении 17-летнего возраста
лицо уже само управляет имуществом, однако же нередко имущество сдается назначенному к нему
попечителю. Сама сдача имущества производится на основании описи, по которой оно было принято опекуном,
и его отчетов, представленных опекунскому ведомству.

Юридическое значение попечительства

§ 61. Существо попечительства, как мы уже видели, состоит в том, что попечитель только дополняет собой
неполную личность того, кто состоит под попечительством, только изъявляет согласие на его гражданские
действия, на заключение брака, на те или другие имущественные сделки. Но при попечительстве нет того
представительства, как при опеке, так что лицо, состоящее под попечительством, само управляет имуществом,
совершает и сделки, но с согласия попечителя[1373]. Сообразно этому, нет ни попечения о личности
состоящего под попечительством, ни управления его имуществом, ни отчетности опекунскому ведомству.
Потому-то попечительство так мало и значимо, что сводится почти к одной формальности, соблюдение которой
необходимо для действительности обязательств, заключаемых состоящим под попечительством.

Учреждается и прекращается попечительство, как и опека, по определению опекунского ведомства. Только

основания для этого при попечительстве несколько иные, чем при опеке: тогда как опека учреждается по
различным причинам, для попечительства единственным основанием служат несовершеннолетие лица, в
прямом смысле этого слова. Точно так же возраст, по достижении которого прекращается попечительство над
лицом, иной: тогда как опека прекращается по достижении опекаемым 17 лет, попечительство, если не
существовало уже при опеке с тем особым значением, о котором мы говорили, только начинается с этого
времени, и во всяком случае продолжается до полного совершеннолетия лица, т. е. до наступления 21 года от
его рождения. Но другие основания прекращения опеки относятся и к попечительству.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ПРАВО НАСЛЕДОВАНИЯ

Существо и основания права наследования

§ 62. Право наследования составляет весьма важную часть гражданского права и в то же время представляет
много таких юридических понятий, которые не встречаются в других его частях. Но эта часть гражданского
права у нас до сих пор очень мало обработана: основные начала права наследования мало уяснены в их
существе и мало развиты в практических выводах. Вместе с тем право наследования у каждого народа
своеобразно, так что положения одного законодательства не применяются к другим. Поэтому как ни богата
внутренним развитием система римского права наследования, непосредственного применения к нашему праву
она получить не может.

Несмотря, однако же, на важность права наследования, в системе гражданского права оно занимает последнее
место, потому что изложению права наследования должно предшествовать изложение тех гражданских прав,
которые имеют значение, пока лицо вращается в сфере гражданских оборотов. А затем уже, когда гражданская
деятельность лица прекращается, возникает вопрос о судьбе его имущественных прав – прекращаются ли они
или переживают своего субъекта, и тогда кто вступает в эти права? Обращаясь к явлениям действительности,
мы усматриваем, что с прекращением гражданской деятельности лица прекращаются только немногие его
имущественные отношения; большей же частью они оказываются живучими, несмотря на выбытие лица из
гражданского мира, и переходят от одного к другому, часто – к отдаленнейшему потомству.

Права на вещи и права по обязательствам наполняют собой сферу прав лица как субъекта гражданского права.
Конечно, по крайней мере некоторые вещи за выбытием субъекта могут быть стерты с лица земли. Например,
платье зарывается в землю вместе с умершим. Но все-таки в большинстве вещи уцелевают и подлежат
дальнейшим юридическим определениям. Точно так же и обязательства могут считаться, конечно,
прекратившимися за смертью лица: нет такого обязательства, которое нельзя было бы считать прекратившимся
вместе с жизнью лица, потому что прекращение обязательства – такой акт, который находится в зависимости от
законодательства, а оно может определить, что со смертью лица прекращаются все его обязательственные
отношения. Но в этом нет никакой потребности: большей частью обязательственные отношения могут
сохранять силу и по смерти их первого участника, и только некоторые из них, по необходимости, прекращаются
со смертью лица, например, личный наем, доверенность.

Таким образом, для законодательства представляется необходимость определить судьбу юридических

отношений, переживающих своего субъекта, установить, кто вправе вступить в эти отношения. И вот это-то и
составляет право наследования; лицо, являющееся субъектом этого права, называется наследником;
совокупность юридических отношений, переходящих к наследнику, – наследством, лицо, после которого
остается наследство, – наследодателем, а также умершим[1374].
Нормально право наследования возникает, разумеется, в том случае, когда лицо умирает, оставляя после себя
известные имущественные отношения, и возникает вопрос об их судьбе. Но законодательство устанавливает
еще понятие праволишения и открывает место для права наследования, независимо от смерти физической. Так
что в случае лишения лица всех прав состояния тоже возникает вопрос о праве наследования, как и в случае
физической смерти (хотя по нашему праву возникает только вопрос о праве наследования по закону[1375]. – А.
Г.). Наконец, право наследования открывается еще вступлением лица в монашество: отрекаясь от мира, лицо
тем самым отрекается и от всех житейских отношений. Но те из них, которые не прекращаются за выбытием
субъекта, конечно, должны перейти к какому-либо другому лицу; и вот судьба их определяется одинаково с
судьбой имущественных отношений, остающихся по смерти лица, так что в отношении к праву наследования
вступление в монашество – точно такое же обстоятельство, как смерть лица и праволишение[1376]. Не надо
думать, однако же, что смерть каждого лица (или обстоятельства, одинаковые с ней относительно права
наследования. – А. Г.) рождает право наследования: в действительности о праве наследования идет речь только
тогда, когда имущественные отношения наследодателя представляют более или менее значительный интерес;
если же они ничтожны, то о наследстве после него нет и речи – и так умирают тысячи людей!

Примечания:

[1359] Ст. 266.

[1360] Ст. 268–275.

[1361] Ст. 290–294.

[1362] Ст. 292.

[1363] Там же.

[1364] Ст. 277, п. 3; 280.

[1365] Ст. 277, п. 1, 2.

[1366] Ст. 1692, прим.

[1367] Cт. 282; У. г. с., ст. 19.

[1368] Ст. 284.

[1369] Ст. 226–290.

[1370] Ст. 286, п. 2.

[1371] Ст. 290.

[1372] Ст. 221, 378 и др.

[1373] Ст. 220–223.

[1374] Последнее название, однако же, менее удачно, потому что в ином случае еще при жизни лица идет речь о
его наследстве, например, в случае лишения всех прав состояния.

[1375] Ст. 1222, п. 2.

[1376] Ст. 1223.

Для лица, приобретающего право наследования в имуществе наследодателя, т. е. возможность вступить в
имущественные отношения другого лица, прекратившиеся для него смертью, это право открывается двояко: на
основании духовного завещания наследодателя или непосредственно по определению закона[1377]. Однако
нередко оба эти основания в одном и том же случае конкурируют, так что право наследования отчасти
открывается по духовному завещанию, отчасти – по закону, притом по воле самого наследодателя или
независимо от ее, в пользу одного и того же лица или так, что по одному основанию право наследования
открывается для одного лица, а по другому – для другого. Коренное начало римского права: nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus decedere potest, –по которому право наследования не открывается отчасти по
завещанию, отчасти независимо от него, к нашему праву не применяется. Если лицо распоряжается
завещательно лишь относительно части своего имущества, то, по нашему праву, только эта часть и поступает к
наследнику по завещанию, другая же, относительно которой не сделано завещательного распоряжения, дается
наследнику по закону[1378]; тогда как по римскому праву все идет к наследнику по завещанию.

Иногда лицо не вправе распорядиться завещанием относительно известной части своего имущества, или лицо
только не желает этого: в первом случае оба основания права наследования конкурируют независимо от воли
наследодателя, во втором – по его воле. Духовное завещание относительно части имущества наследодателя
может быть составлено в пользу его законного наследника, например, сына, или в пользу другого лица,
например, племянника, тогда как у завещателя есть дитя: в первом случае право наследования по обоим
основаниям открывается для одного и того же лица, во втором – по одному основанию для одного, по другому
для другого лица. Но при всем том можно сказать, что высшее основание для права наследования едино,
открывается ли оно непосредственно по духовному завещанию или по закону: если по духовному завещанию и
открывается право наследования, то все-таки только потому, что законодательство дает завещанию силу, так
что только духовное завещание, признаваемое законом, служит основанием права наследования.

Если завещатель, назначая известное лицо своим наследником, тем удовлетворяет, конечно, влечение своего
сердца, то и законодательство, определяя право наследования и выражая понятия человеческого общества, не
чуждо уважения к движениям сердца, как не чуждо и всему человеческому. Умирает лицо без духовного
завещания – по закону к наследству призываются дети умершего. Ведь чью пользу можно бы ожидать от
наследодателя завещательного распоряжения об имуществе, как не в пользу детей? Или у лица, умершего без
завещания, нет детей: закон призывает к наследству ближайших боковых родственников умершего – братьев,
сестер и т. д. Спрашивается, в чью же пользу можно бы ожидать от умершего завещательного распоряжения,
как не в их пользу? Конечно, в отдельном случае, особенно в последнем, это предположение может оказаться
неверным: нередко боковые родственники не связаны тесно между собой, лицо ближе сходится с людьми,
чуждыми ему по крови, и охотнее составило бы завещание в их пользу. Но определения о законном
наследовании известны, и притом не по предположению только, а так часто применяются, что действительно
каждый гражданин более или менее их знает. Так, если гражданину известны определения о законном
наследовании и он имеет возможность устранить их посредством духовного завещания, но все-таки не
составляет его, то не значит ли это, что он намеренно подчиняется законным определениям о праве
наследования?

Мне случалось читать духовные завещания, в которых прямо сказано, что завещатель устраняет законный
порядок наследования от известной части своего имущества и предоставляет эту часть такому-то лицу, а по
отношению к остальному имуществу предоставляет действовать закону. И то правда, что законодательство,
определяя право наследодания, руководствуется не одной предполагаемой волей наследодателя, умершего без
завещания, но и другими соображениями, например, общим благом, историческими преданиями и т. д. И
потому иногда духовное завещание даже не пользуется уважением со стороны закона, как бы его вовсе и не
было. Но в общих чертах наши соображения верны, и оба основания права наследования сливаются: с одной
стороны, духовное завещание открывает право наследования потому, что закон признает его силу, а с другой –
закон открывает право наследования потому, что его действие не устранено волей наследователя, потому, что
гражданин принимает распоряжения закона.

Итак, два основания права наследования – духовное завещание и закон. На соображении этого двоякого
основания как в законодательных кодексах, так и в научных системах гражданского права обыкновенно
определения о праве наследования разбиваются на две группы: одну составляют определения о духовных
завещаниях, другую – определения о наследовании по закону. Этого порядка изложения права наследования
будем держаться и мы. Заметим только, что все-таки деление права наследования на завещательное и законное
имеет в науке лишь весьма скромное значение: во-первых, потому, что само наследование по завещанию, как
мы сейчас видели, собственно, есть законное, а во-вторых, потому, что это деление не проникает все право
наследования, а касается только открытия его в пользу того или другого лица, следовательно только призыва
наследника. Например, определения об охранении наследства, о принятии его и о последствиях, возникающих
отсюда для наследника, одинаковы как для завещательного, так и для законного права наследования: можно
только сказать, что лицо делается наследником двумя путями, – или по завещанию, или по закону, – но как
скоро достигает пункта, на котором делается наследником, то идет уже одним путем.

1. ПРАВО НАСЛЕДОВАНИЯ ПО ЗАВЕЩАНИЮ

Существо, условия действительности и порядок составления духовного завещания

§ 63. Духовное завещание, духовная есть удовлетворяющее известным законным условиям изъявление воли лица
относительно судьбы его имущественных отношений в случае смерти. Иначе определить духовного завещания
нельзя. Нельзя, например, применить к нему понятие римского права о тестаменте (testamentum) как акте
назначения наследника – лица, которому предоставляется быть преемником юридической личности
наследователя. Потому что хотя наше право наследования отчасти развивалось под влиянием римского,
воззрение его на завещание как на акт назначения преемника юридической личности завещателя не привилось
нашему обществу: законодательству нужно было особо указать все последствия осуществления права
наследования, так что уже никакие другие последствия у нас не получают места. Мало того, по нашему праву
нет даже необходимости, чтобы воля завещателя охватывала все имущественные отношения, как по римскому
праву: мы говорили уже, что положение римского права: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest, развившееся в римском историческом быту, юридически, в связи с понятием о преемстве личности
наследодателя, а также о завещании как законодательном акте, – к нашему праву не применяется.

Наконец, по нашему праву нет даже необходимости, чтобы воля завещателя касалась одних его имущественных
отношений: она может касаться и других предметов, например, назначения опекуна остающимся малолетним
детям завещателя[1379]. У нас даже встречаются завещания, которые не имеют никакого юридического
содержания, а все содержание их составляют распоряжения завещателя насчет его погребения или его
наставления детям и т. п. Наши древние духовные завещания по преимуществу имели значение
нравственно-религиозное и только между прочим касались имущественных отношений завещателя, так как
отношения эти близки каждому, и завещателю естественно было коснуться их в своих предсмертных
распоряжениях[1380]. При всем том, рассматривая духовное завещание как акт юридический, и притом
составляющий основание для права наследования в имуществе завещателя, мы вправе дать ему то определение,
которое выражено в начале[1381].

Завещателем может быть только лицо, способное к гражданской деятельности[1382]. Отсюда

несовершеннолетний, т. е. не достигший 21 года от рождения, не считается готовым к составлению завещания,
так что составленное лицом раньше этого времени признается недействительным, хотя бы лицо умерло до
наступления совершеннолетия. Далее, лицо, лишенное всех прав состояния, как не способное к гражданской
деятельности, также не может составить духовного завещания, как скоро приговор о лишении прав состояния
уже ему объявлен. Но завещание, составленное таким лицом до объявления приговора, хотя бы уже во время
содержания под стражей, признается действительным (если лицо это умрет до объявления ему приговора; если
же оно умрет уже после объявления приговора, то хотя бы завещание и было составлено до объявления
приговора, оно никакой силы не имеет. Лишение прав есть основание наследования по закону[1383], а не по
духовному завещанию; завещание есть изъявление воли лица на случай смерти, а не на случай лишения прав. –
А. Г.).

Наконец, завещание умалишенного как лица, не способного к гражданской деятельности, также не признается
действительным. Но завещание, составленное лицом до умопомешательства или уже по выздоровлении от него,
признается в силе, так что недействительность относится только к завещанию, составленному во время
умопомешательства. Законодательство относительно умственных способностей завещателя выражается так:
«Духовное завещание должно быть составляемо в здравом уме и твердой памяти»[1384]. Выражение «здравый
ум», конечно, указывает на нормальное состояние умственных сил; но «твердая память» есть не более, как
привесок, сам по себе не имеющий значения: бывает, конечно, состояние беспамятства, но оно в то же время
есть и отрицание здравого ума. Поэтому достаточно сказать только, что завещатель при составлении завещания
должен быть в здравом уме, так как помешанные не считаются способными к гражданской деятельности.

Объективным критерием для определения умопомешательства служит официальное признание лица

помешанным, так что по отношению ко всем другим гражданским актам лица их действительность или
недействительность определяется по тому, составлены ли они до или после признания лица помешанным. Но по
тому соображению, что духовные завещания нередко пишутся в предсмертные минуты, когда физические и
умственные силы лица находятся уже в крайнем изнеможении, независимо и от официального признания лица
помешанным, следует допускать спор против действительности духовного завещания, как составленного не в
здравом уме, и как скоро расстройство умственных сил завещателя в минуту составления завещания
доказывается, оно должно быть признано недействительным. Только, разумеется, нелегко доказать
расстройство умственных сил завещателя – разве что в самом завещании есть какие-либо несообразные
распоряжения, обличающие ненормальное состояние умственных сил лица.

Возникает относительно духовного завещания еще вопрос: действительно ли оно, если составлено лицом уже
по признании его со стороны губернского правления выздоровевшим от умопомешательства, но до
утверждения со стороны Правительственного сената? Вопрос этот возможен и относительно других
гражданских актов. Но едва ли наша практика ответит (на этот нетрудный вопрос отрицательно; Сенат дает
санкцию официальному акту, утверждает постановление губернского правления, получающее полную силу с
того времени, когда оно состоялось; мало того, закон упоминает лишь об одном ограничении, испытываемом в
этот период лицом выздоровевшим: только имение его остается под опекою[1385]. – А. Г.).

Наследником по духовному завещанию может быть назначено только лицо, способное к приобретению
завещаемого права, так что одной общей способности обладать имущественными правами еще не
достаточно[1386]. Поэтому, например, церкви и монастыри не могут наследовать по завещанию недвижимые
имущества, по крайней мере без особого на то разрешения со стороны верховной власти; как и
монашествующие, лишенные прав, карантинные чиновники – после лиц, умерших в карантине, и др.[1387]
Одно лицо может быть назначено наследником или несколько лиц, но в последнем случае каждый из
наследников должен быть лицом, способным к приобретению завещаемого права: иначе завещание по
отношению к нему остается без силы.

Только имущества благоприобретенные подлежат завещательному распоряжению со стороны их

собственника[1388]. Имущества же родовые могут подлежать завещательному распоряжению только в двух
случаях, и то в ограниченной мере. 1) Беспотомственному собственнику родового имущества предоставляется
завещать его, в целости или только в части, одному из членов того рода, из которого перешло имущество к
настоящему собственнику. Так что он может назначить наследником дальнейшего по степени родственника,
мимо ближайшего, или устранить одинаково близкого[1389]. 2) (Как мы видели выше, один из супругов может
завещать родовое имущество другому супругу в пожизненное владение[1390]. – А. Г.) Требуется, однако, чтобы
в обоих случаях духовное завещание было совершено крепостным порядком, или если оно сделано домашним
порядком, то чтобы по крайней мере оно было самим завещателем внесено для хранения в указанные законом
учреждения. Ограничивается также право завещательного распоряжения относительно аренд: они, до истечения
их срока, могут завещаться только жене и нисходящим родственникам пожалованного лица[1391]. Наконец, не
допускаются завещательные распоряжения относительно обоих видов майоратных имений[1392]. Но
имущества благоприобретенные, в смысле прав как на вещи, так и по обязательствам, подлежат совершенно
свободному распоряжению завещателя: нашему законодательству неизвестны те ограничения, какие
установлены на этот счет другими законодательствами в пользу родственников завещателя, особенно
нисходящих. Притом имущество может быть завещано наследнику в полную собственность или только в
пожизненное владение, когда по истечении назначенного времени оно должно перейти к другому
определенному лицу[1393]. Но если имущество завещается лицу в собственность, то дальнейшая его судьба уже
не зависит от завещателя: он не может определить, кому должно достаться его наследство по смерти
наследника. И этим существенно отличается наше право от римского и некоторых других, допускающих так
называемую субституцию, т. е. назначение наследника тому лицу, которому завещается имущество.
Допускается, правда, и у нас по желанию частного лица установление особого порядка наследования
относительно имущества; но это возможно только с соизволения верховной власти, так что у нас установление
особого порядка наследования имеет уже значение частного закона. Так установляется порядок наследования в
заповедных имениях[1394].

Назначение наследника нередко сопровождается различными условиями. Но нам нет надобности

останавливаться на этом предмете: общие положения об условиях как побочных определениях сделки
применяются и к духовному завещанию. Исключение представляется только относительно условий, противных
нравственности: они не делают духовного завещания недействительным, а считаются как бы
ненаписанными[1395], что, впрочем, уже было сказано. К этому можно лишь присовокупить, что в духовных
завещаниях чаще, нежели в других сделках, встречаются определения, вовсе не имеющие значения условий, это
только советы завещателя наследнику, чуждые всякого юридического значения. Например, нередко отец
завещает сыну посвятить себя тому или другому званию, воздержаться от той или другой слабости и т. п. Но не
связывает со своим распоряжением никакого юридического последствия. Поэтому относительно духовных
завещаний нужна особая внимательность, чтобы определить значение того или другого распоряжения, и только
тогда следует придавать распоряжению завещателя значение условия, когда какое-либо действие наследника
несомненно поставлено условием права наследования.

Точно так же нередко назначение наследника сопровождается налагаемыми на него различными

обязательствами. Например, нередко завещатель распоряжается о погребении своего тела в известном месте, с
известными церемониями, приказывает наследнику поставить ему памятник, служить панихиды об упокоении
его души и т. д. Но сами по себе все обязательства подобного рода не имеют юридического характера и не
представляются обязательствами в юридическом смысле, разве что прямо определены завещателем как условия
права наследования, при ненаступлении которых это право должно перейти от назначаемого наследника к
другому лицу или к наследнику по закону. Действительными обязательствами представляются только те
распоряжения завещателя, которыми предоставляются сторонним лицам какие-либо права по отношению к
наследнику. Таковы именно отказы завещателя в пользу того или другого лица[1396]. Но наше
законодательство не дает определений об отказах, как другие законодательства.

В современной практике отказ нередко смешивается с наследством, когда каждое лицо, которому приходится
получать что-либо по завещанию, называется наследником. Это потому, что понятие о представительстве
наследодателя его наследником не получило у нас того полного значения, какое дается ему в римском праве.
Однако же и по нашему праву все-таки есть разница между наследством и отказом: наследник вступает в сферу
имущественных отношений наследодателя, тогда как лицо, которому по завещанию предоставлен отказ, имеет
право лишь на получение определенного имущества. И можно формулировать эту разницу между наследством
и отказом так: лицо, в чью пользу сделан отказ, приобретает право по отношению к наследнику, являясь,
следовательно, его верителем, тогда как по отношению к настоящему наследнику не может быть обязанного
лица. Но практически всего важнее при отказе вопрос: участвует ли лицо, в пользу которого сделан отказ, в
платеже долгов завещателя? Наша практика именно вследствие того, что она не всегда осознает различие между
наследством и отказом, признает, что лицо, в чью пользу сделан отказ, должно участвовать в платеже долгов
завещателя. Римское право допускает еще установление путем завещания обязательства, что наследник должен
все наследство передать другому определенному лицу. В этом заключается существо римского фидеикоммисса
(fideicommissum). Но ни в нашем законодательстве, ни в нашем общем юридическом быту мы не встречаем
ничего подобного.

Относительно формы духовного завещания отчасти законодательством, отчасти обычаем установлены

известные правила. Однако обязательны только законные, а если не соблюдены обычные, то завещание все-таки
будет считаться действительным. Прежде всего форма духовного завещания должна быть письменной:
словесные завещания, так называемые изустные памяти, не имеют никакой силы[1397], хотя в
действительности нередко, из уважения к памяти умершего, его словесные распоряжения исполняются
беспрекословно. Древнее наше право в этом отношении было снисходительнее: как скоро не представлялось
сомнения насчет действительности словесного распоряжения умершего, оно признавалось обязательным. Но со
временем, когда появилось недоверие к словесным сделкам, еще более, конечно, должно было обнаружиться
оно к словесным завещаниям, так как они всего легче могут быть подложными; хотя нельзя не признать, что
для иных случаев словесная форма завещания была бы просто драгоценной. Например, лицо умирает
скоропостижно; не имея возможности составлять письменное завещание, оно делает словесные распоряжения о
судьбе своего имущества. Однако хотя бы эти распоряжения не подлежали ни малейшему сомнению были даны
в присутствии десятка посторонних свидетелей, все-таки они остаются без силы.

Примечания:

[1377] Ст. 1104, 1110.

[1378] Ст. 1027.

[1379] Ст. 227.

[1380] Самое слово «завещание» не имеет у нас специально юридического значения, а вообще означает
определение, постановление, правило какое-либо, завет.

[1381] Называют еще иногда духовное завещание актом последней воли лица. Пожалуй, можно употреблять это
название; только не следует выводить из него, будто завещание должно быть составлено перед самой кончиной:
это может произойти гораздо ранее; притом оно может быть отменено впоследствии самим завещателем;
наконец, последняя воля лица может быть и выражена, но если она не облечена в надлежащую форму, то
остается без силы.

[1382] Ст. 1018–1021.

[1383] Ст. 1222.

[1384] Ст. 1016, 1017.

[1385] Ст. 378.

[1386] Ст. 1067, п. 3, 4.

[1387] Ст. 1067, п. 2.

[1388] Ст. 1067.

[1389] Ст. 1068.

[1390] Ст. 1070.

[1391] Ст. 1076, п. 1.

[1392] Ст. 1199, 1214.

[1393] Ст. 1011.

[1394] Ст. 467, 1192–1213.

[1395] Ст. 1029.

[1396] Ст. 1086.

[1397] Ст. 1023.
Письменная форма духовного завещания двояка: нотариальная и домашняя: оттого и само завещание
представляется нотариальным и домашним. Весьма важное практическое различие между ними заключается в
том, что подлинность нотариального завещания признается несомненной и может лишь возникнуть спор о
подлоге, тогда как по поводу подлинности домашнего завещания может быть и заявлено сомнение[1398]. По
важности духовного завещания, конечно, желательно, чтобы оно всегда совершалось нотариальным порядком и
представляло полную гарантию своей несомненности. Однако законодательство допускает совершение
духовного завещания и домашним порядком. И вот по каким мотивам: а) Законодательство считает
справедливым предоставить гражданину, более или менее неограниченно, самому распорядиться судьбой
имущества после его смерти. Между тем, если бы законодательство всегда требовало от духовного завещания
нотариальной формы, во множестве случаев гражданину не удалось бы воспользоваться этим правом.
Нотариальная форма предполагает заблаговременную заботливость о судьбе имущества по смерти лица. Но в
действительности очень многие люди страшатся даже мысли о смерти и откладывают составление духовного
завещания до последних минут жизни, когда уже нет возможности соблюсти нотариальную форму, когда очень
часто лицо не успевает составить завещания и домашним порядком, а ограничивается словесным изъявлением
последней воли, предоставляя совести законных наследников исполнить ее. b) При нотариальной форме
завещания нет возможности так сохранить его тайну, как это возможно при домашнем порядке совершения.
Между тем распоряжения завещателя нередко бывают такого свойства, что должны оставаться в тайне, а иначе
сделаются причиной неудовольствия или даже семейной вражды.

Духовное завещание, нотариальное и домашнее, должно содержать в себе точное означение имущества; лица,
которому оно завещается, и лица самого завещателя: иначе завещание не признается действительным.
Допускается, впрочем, означение завещаемого имущества и общими выражениями: «Завещаю все движимое и
недвижимое имущество», или «Завещаю такую-то часть ... », например, половину, треть имущества и т. п.
Необходимо, чтобы не возникло сомнения насчет того, что и кому завещается. А неозначение в завещании чина
или звания завещателя не препятствует его действительности[1399]. (Все нотариальные духовные завещания
совершаются нотариусом не иначе как в личном присутствии завещателя. С его слов или по проекту, им
представленному, нотариус, не проверяя законности распоряжений, записывает завещание в актовую книгу;
занесенный в книгу акт подписывается завещателем и тремя свидетелями, которые удостоверяют как
совершение завещания, так и личность завещателя. Вопрос о лицах, не могущих быть свидетелями
нотариальных духовных завещаний, является довольно сложным. Закон указывает сначала на две группы этих
лиц: не могущие быть свидетелями при совершении нотариальных актов и не могущие быть свидетелями при
совершении домашних завещаний. Обращаясь к последним, мы видим, что закон сначала перечисляет четыре
категории лиц, а затем к пятой относит тех, кто не могут быть свидетелями по делам гражданским. Таким
образом, получается три разряда лиц, которые не могут быть свидетелями при совершении домашних духовных
завещаний и нотариальных актов, а также по гражданским делам. Записанное в актовую книгу завещание
почитается подлинным и завещателю выдается равносильная ему выпись[1400]. – А. Г.)

Домашнее завещание пишется на простой бумаге любого формата, но на целом листе, перегнутом на две
равные части произвольной величины, например, завещание может быть написано на четверти листа,
перегнутом на две осьмушки[1401]. Требование это основывается на том, что если представляется завещание,
написанное на одной половине листа, то можно подозревать, что другая половина оторвана. Затем от
домашнего завещания требуется, чтобы оно было подписано завещателем, а также лицом, писавшим завещание,
если оно написано не рукою завещателя, а со слов его другим лицом, и тремя или по крайней мере двумя
свидетелями, если в числе их есть духовный отец завещателя или все завещание написано рукою самого
завещателя[1402]. (Свидетелями при домашних духовных завещаниях не могут быть: лица, в пользу которых
завещание составлено; родственники этих лиц до третьей степени, если завещание сделано не в пользу прямых
наследников, вполне или частью; душеприказчики и опекуны, назначенные по завещанию, – те, кто по закону
не имеют права завещать; переписчики завещания и рукоприкладчики как завещателя, так и свидетелей, и те,
кто не могут быть свидетелями по гражданским делам[1403]. – А. Г.)

Подпись свидетелей должна значиться на самом листе завещания, а не на его оболочке[1404]. Обыкновенно она
делается на той половине листа, на которой оканчиваются распоряжения завещателя. Так что, если завещание
написано на одной только половине листа, а другая – белая, то подпись свидетелей делается на исписанной
половине или хотя бы начинается здесь и потом переносится на другую половину. Свидетельство лиц,
подписывающих духовное завещание, относится к личности завещателя и состоянию его при предъявлении им
завещания: они удостоверяют, что лично видели его и нашли в здравом уме и твердой памяти[1405]. Отсюда
видно, что свидетелям нет надобности знать содержание завещания. Но в практике свидетели нередко требуют,
чтобы оно было им сообщено, и иногда довольно долго отыскивают людей, которые согласились бы
подписаться свидетелями на завещании, содержание которого почему-либо сохраняется в тайне.

Возникают и другие вопросы относительно свидетелей, подписывающихся на завещании, прямо не

разрешенные законодательством. Например: нужно ли в самом завещании упомянуть о лицах, которые
подписывают его как свидетели? Закон не требует этого. А между тем бывают иногда весьма существенные
злоупотребления, когда лицо составляет завещание перед самой кончиной и нет у него под рукой лиц, которые
могли бы подписаться на завещании свидетелями. Завещатель умирает, оставляя свое завещание не
подписанным свидетелями; тогда наследник по завещанию приглашает кого-либо из своих знакомых
подписаться свидетелями на завещании, они подписываются, и завещание оказывается удовлетворяющим всем
требованиям закона, тогда как само по себе оно недействительно. Наконец, духовное завещание, написанное на
нескольких листах не рукой самого завещателя, должно быть скреплено по листам (так, чтобы на каждом листе
было не менее одного целого слова. – А. Г.) или самим завещателем, или лицом, подписавшимся за него на
завещании, или всеми свидетелями, в самом завещании к тому уполномоченными[1406]. (Таковы общие
положения, касающиеся порядка составления духовных завещаний. Но кроме них закон указывает на особые
правила, применяемые к завещаниям, которые составляются при исключительных обстоятельствах, когда
соблюдение всех формальных требований невозможно. Это завещания походные, госпитальные и т. п.[1407] –
А. Г.)

В порядке самого изложения духовного завещания проглядывает религиозный оттенок – сообразно тому
характеру, который, как известно, у нас издревле связывается с этим актом. Обыкновенно завещание
начинается словами: «Во имя Отца и Сына и Св. Духа. Аминь» или «Во имя Св. Троицы. Аминь». По закону не
требуется эта формула; но по обычаю она соблюдается постоянно, и разве только человек, не знакомый с
формой завещания, опустит эти слова. Вступление нередко составляют религиозные размышления о смертном
часе, обращения к родственникам и знакомым о прощении обид; иногда излагаются также причины,
побудившие к составлению завещания. И затем уже следуют, собственно, распоряжения юридического
характера – об имуществе, опеке над малолетними детьми, иногда также относительно исполнения завещания,
т. е. назначается лицо, которому предоставляется привести в исполнение распоряжение завещателя. Этим
распоряжениям предшествует обыкновенно формула: «Я, нижеподписавшийся такой-то, находясь в здравом
уме и твердой памяти, определяю то и то»; она объясняется требованием законодательства, чтобы завещатель,
при составлении духовного завещания, находился в здравом уме и твердой памяти. Хотя, впрочем, из этого
требования не следует еще, чтобы данная формула была помещена в завещании. Да и вообще не следует, чтобы
оно содержало в себе указание на то, что завещатель, при составлении завещания, находился в здравом уме и
твердой памяти. Существенно только, чтобы завещатель находился в состоянии, обусловливающем присутствие
воли как источника всякого юридического действия. Наконец, указывается время составления завещания[1408],
следуют подписи завещателя и других лиц, участвовавших в совершении акта.

Хранение, утверждение и исполнение духовного завещания

§ 64. Составленное таким образом духовное завещание, нотариальное – в выписи, а домашнее – в подлиннике,
чаще всего хранится у самого завещателя. Но понятно, что для законного наследника может быть выгодно
утаить завещание, например, когда он обойден, а наследником назначено другое лицо, или когда законному
наследнику приходится на основании завещания выполнять какие-либо обязательства. Иногда это довольно
нетрудно ему сделать в минуту смерти завещателя как человеку более или менее близкому, своему в доме
завещателя. Бывают случаи, что духовное завещание по смерти завещателя утаивается его законными
наследниками. Но если лицо составило завещание, то, конечно, в том намерении, чтобы оно получило силу;
поэтому естественно завещателю принять те или другие меры, которые обеспечивали бы целость духовного
завещания и своевременное представление его, по смерти завещателя, к надлежащему утверждению. (Конечно,
такая утайка завещания бесцельна и легко может обнаружиться, когда завещание составлено порядком
нотариальным, ибо подлинное завещание написано в актовой книге; но когда составлено завещание домашнее,
то бесследно скрыть и уничтожить его возможно. – А. Г.) И вот нередко завещание нотариальное в выписи,
домашнее в подлиннике отдается завещателем для хранения другому лицу, например, наследнику по
завещанию или душеприказчику, с тем, чтобы по востребованию завещателя оно было возвращено ему, по
смерти же его было представлено к утверждению.

Само законодательство помогает в этом случае завещателю тем, что допускает отдачу духовного завещания для
хранения нотариусу, в опекунский совет, в попечительный комитет или отделение канцелярии
человеколюбивого общества[1409]. Но фактически и другие присутственные места, ведающие богоугодными
заведениями, принимают на хранение предъявляемые им духовные завещания, когда в них содержатся
какие-либо распоряжения в пользу богоугодных заведений. Завещание сберегается до обратного требования
завещателем, а в случае его смерти – наследником по завещанию или душеприказчиком. Но в последнем
случае, если тем или другим путем смерть завещателя сделается известной учреждению, где хранится
завещание, то и само оно, независимо от требования выдачи завещания со стороны наследника или
душеприказчика, предъявляет завещание (по назначению, сделанному завещателем при отдаче его на хранение,
а если такого назначения не было, то – в подлежащий окружной суд[1410]. – А. Г.).

Духовное завещание по смерти завещателя не тотчас получает силу, а только по утверждении его общественной
властью, для чего завещание и предъявляется окружному суду, для утверждения к исполнению[1411]. Это по
смерти завещателя необходимо как для нотариального, так и для домашнего духовного завещания; оно, между
прочим, имеет смысл утверждения в праве наследования сообразно завещанию: не право наследования
предполагает открытие наследства, а наследство открывается только смертью завещателя, так что при его
жизни, очевидно, не может быть речи об утверждении в праве наследования.

Учреждение, которому предъявляется завещание к утверждению по смерти завещателя, независимо от суммы

завещанного имущества, – окружной суд местожительства завещателя или местонахождения завещанного
имущества[1412]. Срок предъявления завещания к утверждению: для пребывающих в России – годовой, а для
пребывающих за границей – двухгодовой со дня смерти завещателя: если в течение этого срока завещание не
будет предъявлено, то оно уже не принимается к утверждению. Исключение допускается только тогда, когда
наследник по завещанию докажет, что ему не было известно о существовании завещания или срок
представления к утверждению пропущен по другой законной причине. Тогда ему предоставляется отыскивать
свое право наследования до истечения общего срока давности по гражданским делам, считая этот срок также со
дня смерти завещателя[1413].

Утверждение духовного завещания к исполнению окружным судом имеет своим предметом удостоверение
подлинности домашнего завещания, способности завещателя к составлению завещаний вообще, законности его
относительно формы и отчасти содержания. Для удостоверения в подлинности домашнего завещания и
способности завещателя к составлению этого акта окружной суд допрашивает лиц, подписавшихся на
завещании свидетелями, а равно переписчика завещания и лицо, подписавшееся за завещателя: действительно
ли такое-то лицо составило предъявляемое духовное завещание, и находилось ли оно тогда в здравом уме и
твердой памяти. Наличные свидетели и другие лица допрашиваются непосредственно самим окружным судом,
отсутствующие же – при посредстве мировых судей или полиции, по месту их пребывания. Но если в духовном
завещании, как это нередко бывает, значится свидетелями большее число лиц, чем требуется по закону, то нет
надобности допрашивать всех, подписавших завещание, а можно ограничиться лишь необходимым числом, т. е.
двумя или тремя. Смерть одного или даже всех свидетелей не составляет препятствия к утверждению
завещания: тогда или допрашиваются только свидетели, остающиеся в живых, или вовсе обходятся без их
допроса, а завещание все-таки утверждается[1414].

(При утверждении нотариальных завещаний нет надобности в вызове и допросе свидетелей[1415]. – А. Г.)
Относительно законности формы завещания окружной суд рассматривает, соблюдены ли определения
законодательства о форме завещания, например, о формате бумаги (т. е. написано ли завещание на целом листе.
– А. Г.), о скреплении завещания, о подписи его завещателем, свидетелями и т. д.[1416] Наконец, суд отчасти
входит также в рассмотрение законности самих распоряжений завещателя, но только отчасти[1417]; между
ними различаются очевидно незаконные, и потому недействительные, ipso jure, и по видимости законные, и
потому признаваемые действительными, пока действительность их не будет опровергнута судебным порядком.
Так, (суд рассматривает только, имеет ли завещатель право завещать и способно ли лицо, в пользу коего
завещание сделано, к принятию завещанного... – А. Г.), но не пускается в исследования о законности тех
распоряжений, которые представляются законными. Если, например, в завещании говорится, что завещатель
такое-то свое родовое имущество предоставляет чужеродцу, то завещание не утверждается; но если имущество
названо в завещании благоприобретенным или по крайней мере не названо родовым, то завещание
утверждается беспрепятственно, хотя впоследствии действительность его может быть и опровергнута.

Когда в завещании содержатся различные определения, из которых одни, очевидно, незаконны, другие же
представляются по видимости законными, то завещание относительно последних все-таки утверждается, так
что, следовательно, утверждение может относиться только к части завещания[1418] – формула римского права
«utile per inutile non vitiatur» применяется и к нашему духовному завещанию. Если, по рассмотрении завещания
во всех этих отношениях... (оно окажется законным, и ни с чьей стороны споров против него предъявлено не
будет, то суд его утверждает к исполнению, т. е. делает о том определение в порядке охранительном и
соответствующую надпись на завещании, распоряжается о печатании объявления об утверждении завещания в
«Cенатских ведомостях». В случае отказа в утверждении или возникновении спора, дело об утверждении
завещания подлежит рассмотрению окружного же суда в спорном порядке. Но право требовать рассмотрения
дела в этом порядке ограничено двухлетним сроком со дня объявления определения, если последовал отказ в
утверждении, или со дня публикации об утверждении завещания при его оспаривании; для малолетних этот
срок считается со дня вступления в совершеннолетие[1419]. – А. Г.).

Духовное завещание, выданное лицу, предъявившему его к утверждению, приводится в исполнение, сообразно
его содержанию, или наследником по завещанию, или душеприказчиком. Нередко в духовном завещании
указывается лицо, которому поручается от завещателя привести в исполнение его последнюю волю. И вот
это-то лицо называется душеприказчиком[1420], потому что в прежние времена главнейшей обязанностью
такого лица были заботы об упокоении души умершего, т. е. молитвы по нем, вклады в церкви, монастыри и
тому подобное: завещатель приказывал ему душу свою. Иногда душеприказчиком назначается то же лицо,
которое является по завещанию и наследником, иногда – лицо, в пользу которого делается какой-либо отказ, а
иногда лицо совершенно стороннее, но всегда близкое завещателю так, что он имеет нравственное ручательство
за исполнение своей последней воли. Однако же только нравственное: юридически душеприказчик не обязан
принимать на себя исполнение духовного завещания. (Разве бы при жизни завещателя между ним и
душеприказчиком состоялся договор, по которому последний взял на себя исполнение завещания. Так или
иначе выразив согласие исполнить поручение, душеприказчик становится полномочным представителем
завещателя. Утверждения его в этом звании со стороны суда не требуется. Как представитель завещателя, он
принимает все меры к осуществлению воли последнего – заботится об охранении наследства, берет имущество
во временное свое ведение, выступает в защиту неприкосновенности завещания даже против наследников,
собирает имущество завещателя и в случае надобности обращается к помощи суда и т. п. Но так как имущество,
по поводу которого душеприказчик действует, имеет своего собственника в лице наследника и так как оно в то
же время является фондом для удовлетворения отказопринимателей и кредиторов завещателя, то
душеприказчик становится к ним в известные отношения. Так, он безусловно обязан отчитываться перед
наследником, и завещатель его от этой обязанности освободить не может; отказоприниматели и кредиторы
обращают к нему свои требования. Душеприказчик, не исполнивший надлежащим образом данных ему
завещателем поручений[1421], независимо от вознаграждения за убытки. – А. Г.) устраняется, и завещание
приводится в исполнение или самим наследником по завещанию, или законным наследником завещателя.

Примечания:

[1398] Ст. 10351.

[1399] Ст. 1026, 1027.

[1400] Ст. 10361–1042; Нот. пол., ст. 75, 87; У. г. с., ст. 371.
[1401] Ст. 1045 и прим.

[1402] Ст. 1046, 1051.

[1403] Ст. 1048, 1054.

[1404] Ст. 1056.

[1405] Ст. 1050.

[1406] Ст. 10462.

[1407] Ст. 1071–1082.

[1408] Нередко, впрочем, это делается уже в самом начале завещания, непосредственно после слов: «Во имя
Отца...».

[1409] Ст. 1043, 1058, 10601, 10602. Отдача завещания для хранения опекунскому совету или комитету
человеколюбивого общества даже обязательна, когда завещание составлено домашним порядком относительно
родового имущества (см. также ст. 1070, 1468).

[1410] Ст. 1058, 1059, 1061.

[1411] Ст. 1060.

[1412] Там же.

[1413] Ст. 1063–1066.

[1414] Ст. 1050, 1052.

[1415] Ст. 10665.

[1416] Ст. 10664.

[1417] Ст. 10662.

[1418] Ст. 1029.

[1419] Ст. 10661–106614.

[1420] Ст. 1084; У. г. с., ст. 24, 25.

[1421] Ст. 1084; У. г. с., ст. 24, 25.

Дополнение, изменение и отмена духовного завещания. Случаи его недействительности

§ 65. Относительно духовного завещания следует сказать еще о его дополнении, изменении, отмене и о случаях
его недействительности. Дополнение, изменение и отмена завещания вполне зависят от воли завещателя, так
как и само завещание имеет вес только из уважения к воле завещателя[1422]. Иногда после лица остается
несколько духовных завещаний: одно относится к одному имуществу, другое – к другому и т. д. Так что каждое
завещание относится к особому предмету. Каждое дополнение, как по форме, так и по содержанию, должно
соответствовать всем условиям действительности духовного завещания, и каждое, собственно, есть отдельное,
самостоятельное завещание, подлежащее по смерти завещателя утверждению, только нет надобности в
отдельном утверждении каждого завещания, а все они могут быть утверждены сообща. Духовное завещание, по
составу своему вполне действительное, может быть вполне или отчасти отменено самим завещателем. Отмена
может выразиться различными способами[1423].

1) Завещание может быть отменено новым духовным завещанием, притом двояким образом. Или все
содержание последнего завещания может заключаться только в отмене прежнего, вполне или отчасти, или
позднейшее завещание может дать определения противоположные, вполне или отчасти, содержанию прежнего
завещания, не упоминая о его отмене. В последнем случае, разумеется, легко могут возникнуть сомнения насчет
отмены прежнего завещания; но они разрешаются теми же правилами толкования, которые имеют место по
отношению к закону и договору, потому что и закон, и договор, и завещание суть выражения одной и той же
силы – человеческой воли. Позднейшее завещание, прямо или косвенно отменяющее прежнее, должно
удовлетворять всем условиям действительности духовного завещания: иначе прежнее завещание сохраняет
свою силу. Кроме того, законодательство определяет еще, что нотариальное духовное завещание может быть
отменено только нотариальным же, а домашнее завещание может быть отменено и домашним. Таким образом,
если составлено нотариальное духовное завещание, а впоследствии, в отмену его, составлено домашнее, то как
бы ни была несомненна воля завещателя, выраженная в домашнем завещании, нотариальное завещание все-таки
остается в силе, и по смерти завещателя подлежит исполнению.

2) Духовное завещание, как нотариальное, так и домашнее, может быть также отменено завещателем с
помощью нотариального акта, или... (в случае нахождения завещателя в походе или командировке – заявлением
о том начальству[1424]. – А. Г.). Но одно наддрание акта завещания еще не составляет доказательства его
отмены (наддрание выписи никакого значения не имеет, так как подлинное нотариальное завещание находится
в актовой книге нотариуса. Что касается наддранного домашнего завещания... – А. Г.), то наследник по такому
завещанию может доказывать, что наддрание произошло случайно, а не выражает отмену воли завещателя.

Возможность изменения и отмены духовного завещания привела наше законодательство к запрещению общего
завещания двух или более лиц, так что у нас акт завещания всегда составляет акт изъявления последней воли
одного только лица[1425]. Нельзя сказать, однако же, чтобы действительно возможность изменения и отмены
завещания, по существу своему, делала несовместимым составление завещания несколькими лицами сообща.
Например, А и В в одном и том же акте составляют свои духовные завещания; потом А, тем или другим
способом, отменяет свои завещательные распоряжения: только они в общем завещании и лишаются значения,
тогда как завещательные распоряжения В остаются в силе. Законодательство, кажется, имеет в виду, что чаще
всего при общем составлении завещания двумя или более лицами завещатели взаимно распоряжаются один в
пользу другого, так что завещание одного составляет как бы условие завещания другого, и тогда при отмене
одного завещания возникает сомнение насчет действительности другого. Однако же при общем составлении
завещания взаимность может и не иметь места, а оба завещателя могут распоряжаться в пользу какого-либо
третьего лица, например, муж и жена – в пользу дитяти. Да и при взаимности завещательных распоряжений
воля каждого завещателя может быть безусловной, независимой от распоряжения в его пользу со стороны
другого завещателя: тогда при отмене одного завещания нет повода к сомнению в действительности другого.

Подлинность духовного завещания, по видимости удовлетворяющего всем условиям его правильности и силы,
по смерти завещателя может быть оспорена его законными наследниками. (Подлинность как действительное
происхождение завещания от того лица, которому оно приписывается, может быть, согласно общим правилам
нашего процесса, отрицаема двояким способом: или спором о подлоге, или заявлением сомнения в
подлинности, причем последний способ может быть применен лишь к завещаниям домашним. Это вполне
согласуется с общими правилами, но отступление имеется в том правиле, по которому в одинаковое положение
с нотариальными завещаниями ставятся и некоторые домашние, а именно: походные, совершенные за границей
и отданные на хранение нотариусу или одному из упомянутых выше учреждений; против этих завещаний
нельзя выражать сомнения – подлинность их может быть опровергнута лишь предъявлением спора о
подлоге[1426]. Оспорено может быть завещание также ввиду отмены его со стороны завещателя. Тут, как мы
видели выше, форма завещания – нотариальное оно или домашнее – имеет очень важное значение.

Поводом к оспариванию завещания может служить несоблюдение формы завещания, неспособность лица к его
составлению и к приобретению права по завещанию, незаконность сделанных в завещании распоряжений и
самоубийство. Эти группы поводов к оспариванию завещания стоят вне связи со способом его совершения – со
стороны завещательной способности, формы и содержания споры могут быть направлены против как
нотариальных, так и домашних завещаний; различие заключается лишь в большей или меньшей трудности
признания завещания недействительным. Для доказательства неправоспособности или недееспособности лица,
оставившего нотариальное завещание, надо доказать лжесвидетельство, незаконность действий нотариуса и т.
п., оспаривать же домашнее завещание не представляет таких трудностей. Спор может быть предъявлен до
представления завещания в суд к утверждению, во время рассмотрения дела или после утверждения. Если спор
предъявлен до утверждения завещания к исполнению, то утверждение отлагается до разрешения спора. Причем
в том случае, когда завещанное имущество не поступило ни в чье владение, оно отдается в опекунское
управление[1427]. При предъявлении спора во время утверждения завещания дальнейшая процедура
обусловлена поводом предъявленного спора: если он является в то же время основанием для отказа в
утверждении сам по себе, помимо споров[1428], то суд признает завещание недействительным, а в остальных
случаях, – не входя в обсуждение спора, – отказывается утверждать завещание в охранительном порядке, и
наследнику по закону приходится предъявить, в спорном порядке, иск о недействительности завещания.
Наконец, что касается предъявления всякого рода споров уже по утверждении завещания к исполнению, то
право это ограничено двухлетней давностью, которая исчисляется со дня публикации об утверждении
завещания[1429]. В заключение скажем несколько слов о самоубийстве завещателя как поводе к оспариванию
его завещания. – А. Г.)

Законодательство определяет недействительность завещания самоубийцы как вывод из того условия завещания,
что оно должно составляться в здравом уме и твердой памяти[1430], и тем наводит на мысль, будто
самоубийство оно считает признаком умопомешательства, и потому завещание самоубийцы признает
ничтожным, что акт составлен при ненормальном состоянии умственных сил завещателя. Между тем завещание
самоубийцы недействительно совершенно независимо от того, составлено ли оно в припадке
умопомешательства или при нормальном состоянии умственных сил лица. Если бы и было доказано, что
самоубийца при составлении завещания вполне владел умственными способностями, то все-таки завещание его
не признается действительным. Самоубийство, конечно, во многих случаях есть последствие помешательства,
но не во всех же. Относительно же того, что законодательство отказывает самоубийце в христианском
погребении можно сказать: если самоубийство – безусловный признак умопомешательства, то нельзя
рассуждать о нем как о преступлении.

Даже если предполагать, что завещание самоубийцы недействительно как завещание помешанного, то нет
основания отказывать в признании составленному задолго до смерти, когда не было еще никакого повода к
самоубийству: ведь не считается недействительным завещание по причине наступившего впоследствии
помешательства завещателя. Но завещание самоубийцы, безусловно, ничтожно. Следовательно не
умопомешательство завещателя препятствует действительности завещания самоубийцы, а сам факт
самоубийства. (Новейшая практика, наоборот, признает: даже если будет доказано, что самоубийство
совершено в безумии или беспамятстве, завещание сохраняет полную силу. Это последовательно. Признание
завещания самоубийц недействительным есть... – А. Г.) мера предупреждения, направленная к удержанию лица
от самоубийства: в иных случаях чрезвычайно дорогие интересы лица связаны с признанием действительности
его завещательного распоряжения, так что, зная о судьбе завещания самоубийцы, лицо, может быть,
воздержится от самоубийства.
(Признание завещания недействительным как мера предупредительная именно предполагает, что человек
решается на самоубийство, сознавая, что творит. О каждом отдельном самоубийце можно сказать, что он,
сознавая последствия своего поступка относительно завещания, решился на это, пренебрегая ими. Если же
самоубийца был помешан, то он ничего не мог сознавать, ничем не мог пренебрегать. Поэтому логически,
безусловно, верно, что если недействительность завещания есть мера предупреждения, то применена она к
сумасшедшим быть не может. Между тем мы видим, что практика это безусловно верное положение выводит из
того, что признание завещания самоубийцы недействительным есть наказание; но его нельзя считать
наказанием ... – А. Г.), потому что смешно говорить о наказании лица умершего.

2. ПРАВО НАСЛЕДОВАНИЯ ПО ЗАКОНУ

Основание законного наследования. Порядок наследования в линии нисходящей

§ 66. Независимо от завещания, непосредственно самим законом призываются к открывающемуся наследству

кровные родственники наследодателя, так что основанием права законного наследования служит кровное
родство. Правда, отчасти и другие лица непосредственно самим законом призываются к открывшемуся
наследству, например, усыновленное дитя наследует усыновителю, переживающий супруг – умершему супругу,
государство наследует имущества выморочные, так что, по-видимому, и другие связи (не одно кровное родство.
– А. Г.) служат основанием права законного наследования. Но усыновление дает право наследования после
усыновителя, а не его родственников, и только в благоприобретенном имуществе. Право же переживающего
супруга на известную часть имущества умершего супруга, как увидим, вовсе не представляется правом
наследования, равно как и право государства на выморочные имущества: только по фактическому своему
значению, по результату, эти права представляются правами наследования. Таким образом, мы не делаем,
кажется, ошибки, признавая родство единственным основанием права законного наследования.

Но призывая к наследству кровных родственников наследодателя, законодательство, с одной стороны,

ограничивает, а с другой – расширяет круг этих родственных лиц. Так, оно устраняет от наследования по закону
незаконнорожденных родственников: только родство, основывающееся на происхождении от законного брака,
служит основанием законного наследования; кровная же связь между лицами, независимая от брака, в
гражданском отношении не признается родством[1431]. Кроме того, устраняются от законного наследования
лица, лишенные всех прав состояния, а также вступившие в монашество, как отрекшиеся от всех земных
интересов, в числе которых наследство, конечно, – один из самых материальных[1432]. Но законодательство
призывает к наследованию в имуществе отца дитяти, находящегося еще в утробе матери, так что наследование
postumus’a, по примеру римского права, пользуется признанием и у нас[1433]. Однако и кровные родственники
наследодателя, призываемые к законному наследованию, не все призываются одновременно, а в известном
порядке, последовательно[1434], хотя во многих случаях бывает, что несколько лиц совместно призываются к
наследованию, и каждое из них имеет право лишь на известную долю наследства.

Прежде всего к наследству призывается линия нисходящая, сын или дочь и их потомство, но так что ближайшая
степень исключает от наследования дальнейшую. Например, у наследодателя остаются сын и внук – сын этого
сына: наследует только сын, а внук не участвует в наследстве. Если у наследодателя несколько нисходящих
линий, например, три сына или два сына и дочь, то все они призываются к наследству совместно[1435]. Притом
если нет в которой-либо нисходящей линии ближайшей степени, то к наследству призываются и дальнейшие
степени, так что только в одной и той же нисходящей линии ближайшая степень исключает дальнейшую, но в
различных могут наследовать совместно и различные степени. Например, у лица остаются сын и внук – сын
другого сына, умершего прежде наследодателя: тогда к наследству, вместе с сыном наследодателя, призывается
и внук, так как он представляет особую нисходящую линию, и в ней – ближайшую степень. Равным образом,
если в одной и той же нисходящей линии несколько лиц состоят в одинаковой степени родства с
наследодателем, то все они совместно призываются к наследству. Например, у наследодателя сын и два внука –
дети прежде умершего другого сына или дочери, прежде умершей: к наследству призываются совместно сын и
оба внука, так как они составляют особую нисходящую линию и одинаково близки наследодателю. Или у
наследодателя два внука от старшего сына и два – от второго, и оба сына умерли прежде наследодателя, так что
ни в одной нисходящей линии нет первой степени, а в каждой есть только вторая, и в каждой – два лица,
одинаково близких наследодателю; все они совместно призываются к наследству[1436]. Впрочем случаи, когда
в одной и той же нисходящей линии несколько лиц совместно призываются к наследству, только и могут быть,
если к наследству призывается не первая степень, а одна из дальнейших, так как каждая первая степень
образует особую нисходящую линию: у лица столько нисходящих линий, сколько у него детей.

Спрашивается: в какой мере принадлежит право наследования каждому из лиц, призываемых к наследству
совместно с другими лицами, т. е. что приходится на долю каждого? Вопрос этот разрешается различно.

1) При наследовании одних нисходящих линий по мужскому или по женскому колену, и в каждой линии –
только лицами одного мужского или одного женского пола, наследство делится на столько равных частей,
сколько оказывается нисходящих линий. И в каждой линии снова делится на столько равных частей, сколько в
ней лиц, одинаково близких наследодателю, или уже не делится на дальнейшие части, если в линии одно только
лицо является ближайшей степенью[1437]. Так, если к наследству призываются два сына наследодателя, то
каждому достается половина наследства. Если к наследству призываются сын и внук или внучка – дети второго
сына, то и тогда наследство делится на две половины: одна достается сыну, а другая – внуку или внучке от
другого сына. Положим, к наследству призываются сын наследодателя и два внука или внучки от другого сына:
наследство также делится на две половины, из которых одна достается сыну, а другая делится поровну между
двумя внуками или внучками от другого сына, так что каждому достается только четвертая часть всего
наследства. Или пусть наследуют две внучки – дочери старшего сына наследодателя и два внука – сыновья его
второго сына: наследство делится на две половины и потом каждая половина – снова на две равные части, так
что каждому из призываемых наследников достается четверть всего наследства. Отношения те же, когда к
наследству призываются две дочери наследодателя, а также дочь и внучка или внук от другой дочери и т. д.

Раздел наследства между линиями называется поколенным; между лицами одной и той же линии –
поголовным[1438]. Понятно, что так как в первой степени каждой нисходящей линии только и может быть по
одному наследнику, то при наследовании одними только первыми степенями нисходящих линий раздел
поколенный совпадает с поголовным. Различие между ними проявляется лишь при наследовании дальнейшими
степенями, исключительно или совместно с первой или несколькими первыми степенями других нисходящих
линий. Почему иногда и говорится, что между детьми наследодателя наследство делится поголовно, а между
внуками или вообще дальнейшими нисходящими, когда они призываются к наследству одни или совместно с
детьми наследодателя, наследство делится поколенно.

Основанием поколенного раздела наследства служит то, что родственники дальнейших нисходящих степеней в
совокупности как бы представляют собой родственника первой степени, от которого они происходят, почему
они все вместе и получают то, что досталось бы этому родственнику, если бы к наследованию призывался он.
Отсюда и само право дальнейших нисходящих на ту часть наследства, которая досталась бы их восходящему,
умершему прежде наследодателя, называется правом представления (jus representationis)[1439]. Прежде всего
это начало установилось в римском праве, а оттуда перешло в другие законодательства, между прочим, через
посредство канонического права греческой церкви, – и в наше. Но как неоднократно случалось, понятия
римского права, не уясненные вначале юридической наукой, понимались не в надлежащей точности или даже
ложно. Так случилось и с правом представления. Долгое время понимали его так, что само право наследования
дальнейших нисходящих сводится к праву наследования представляемого ими лица; допускали вымысел, будто
лицо представляемое само наследует в имуществе наследодателя, а потом уже после него наследуют его
нисходящие.

Но если бы это воззрение было справедливо, то оно дало бы следующие выводы. а) Когда для лица
представляемого нет права наследования, то оно не существует и для его нисходящих, потому что они
наследуют после представляемого лица то, что у него осталось. Так, если один из сыновей наследодателя
оскорбил его самовольным вступлением в брак и за это устранен им от наследства, то и нисходящие этого сына
не могут в нем участвовать. Между тем неспособность к наследованию ближайшего наследодателю
родственника или одного из посредствующих – словом, неспособность представляемого лица к наследованию
нисколько не распространяется на его нисходящих. b) По коренному правилу наследования, наследники
ответствуют по обязательствам наследодателя, поэтому и нисходящие представляемого лица как его
наследники должны ответствовать по его обязательствам. Но мы видим, что нисходящие представляемого лица,
если не получили наследства непосредственно после него самого, не ответствуют по его обязательствам, тогда
как они ответствуют по обязательствам наследодателя, пережившего представляемое лицо. Отсюда ясно, что
лица, представляющие восходящего родственника, имеют самостоятельное право наследования, не
обусловливаемое способностью представляемого лица к приобретению права наследования. И право
представления не есть право наследования, принадлежащее будто бы умершему восходящему. Оно не
основывается на вымысле, будто сначала наследует представляемое лицо, а потом уже – лица, представляющие
его. Все содержание права представления, по римскому праву, сводится лишь к определению наследственной
доли дальнейших нисходящих родственников. Таково же существо права представления и по нашему
законодательству.

Примечания:

[1422] Ст. 1030.

[1423] Ст. 1030 и ст. 1031.

[1424] Ст. 1030.

[1425] Ст. 1032.

[1426] Ст. 10351; У. г. с., ст. 542–565.

[1427] Ст. 106613, 106614.

[1428] Ст. 10662.

[1429] Ст. 106612.

[1430] Ст. 1016, 1017.

[1431] Ст. 1113.

[1432] Ст. 1107, 1109.

[1433] Ст. 1106, п. 2. Но мы говорили уже (в учении о лицах), что это право наследования не принадлежит,
собственно, зародышу, а приобретается дитятей только в момент рождения и получает обратное действие, т. е.
считается за ним со времени смерти наследодателя.

[1434] От наследования последовательного нужно отличать наследование наследнику. Например, наследник А –

лицо В, прежде чем вступает в наследство, умирает: тогда наследник лица В, по праву наследования,
приобретает и право наследования, принадлежащее В в имуществе А, но считается не наследником А, а
наследником его наследника – В. Или В отказывается от права наследования, и вследствие того имущество лица
А наследует С; здесь С является наследником не В, а наследником наследователя – А.

[1435] Ст. 1121, 1122.

[1436] Ст. 1123.

[1437] Ст. 1127, 1132.

[1438] Ст. 1123, 1125, 1126.

[1439] Ст. 1123.

2) Эти правила значительно видоизменяются, когда к наследству совместно призываются нисходящие по
мужскому и по женскому колену или в одной и той же нисходящей линии одинаково близкими к
наследодателю являются лица мужского и женского пола. При совместном наследовании сына и дочери
наследодателя дочь получает только указную часть из имущества умершего родителя – 1/14 из недвижимого и
1/
8из движимого; все же остальное имущество наследует сын[1440]. Это неравенство в праве наследования и
название наследственной доли дочери указной частью объясняются исторически. Известно, что в древнейшем
нашем юридическом быту господствовало родовое владение, и право на обладание имуществом,
принадлежащим роду, обусловливалось принадлежностью к этому роду; девица же имеет своим назначением –
замужество, а по воззрению древнего быта вступлением в него лицо женского пола выбывает из рода. Поэтому
для дочери вовсе не было права наследования, ей предоставлялось только право на содержание: на брате лежало
обязательство содержать сестру и по возможности снабдить приданым.

Только впоследствии это право сестры на содержание от брата – конечно, для более верного обеспечения
содержания – заменилось непосредственным правом на имущество умершего родителя. Причем величина
наследственной доли дочери определена была в половину указной части вдовы на основании обычая, по
которому дочери лица, умершего на государевой службе, из поместных его земель всегда давалась на прожиток
половина того, что назначалось вдове. Тем не менее в современном праве указная часть дочери существенно
отличается от указной части вдовы тем, что приобрела полное значение права наследования: указная часть
дочери имеет основанием своим кровное родство. Имущество, полученное дочерью на указную часть, считается
у нее родовым. И вообще в современном юридическом быту признается право наследования и за лицами
женского пола, так что когда наследуют одни дочери, нет речи об указной части, о ней речь идет только при
совместном наследовании дочери и сына. При большом числе детей могло бы случиться, что, за выделом
каждой дочери из движимого и недвижимого имущества указной части, сыновьям не досталось бы ничего или
досталось менее, чем каждой дочери. Но законодательство предусматривает этот случай и определяет, что тогда
наследство между братьями и сестрами делится поровну[1441]: не хочет допустить, чтобы сын получил менее
дочери.

Начало преимущества наследников по мужскому колену перед наследниками по женскому проявляется и при
наследовании дальнейшими степенями, так как тогда доля каждого наследника определяется правом
представления. Если к наследству призываются сын и два внука – дети умершей дочери наследодателя, то два
внука получают 1/14 недвижимого и 1/8 движимого имущества наследодателя, а остальное достается сыну. То
же самое бывает, когда наследуют дочь умершего сына и ее тетка – дочь наследодателя, или дети его дочери.
Равным образом начало преимущества наследника перед наследницей проявляется при разделе наследства
между нисходящими одной и той же линии, одинаково близкими наследодателю. Так, пусть к наследству
призываются внук и внучка – дети сына (или дочери), умершего прежде наследодателя: внучка получает 1/14
недвижимого и 1/8 движимого имущества; остальное идет внуку. Или наследуют совместно сын, внук и внучка
– дети другого сына; половина наследства идет сыну; другую половину, по праву представления, получают
внук и внучка. Но при поголовном разделе достающейся им половины внучка получает 1/14 недвижимого и 1/8
движимого наследства, а остальное идет внуку, который получает, следовательно, 13/28 недвижимого и 7/16
всего движимого наследства, тогда как внучке достается только 1/28 недвижимого и 1/16 движимого.

Порядок наследования в линиях боковых

§ 67. Когда у наследодателя нет нисходящих родственников, т. е. когда он умирает беспотомственно (бездетно,
как говорится в Своде законов) или по крайней мере принимается, что нет нисходящих, например, когда сын
наследодателя не способен быть субъектом права наследования, то к наследству призываются родственники
боковых линий[1442].
Но тогда как все нисходящие линии находятся в одинаковом отношении к наследодателю и совместно
призываются к наследству, мы все-таки усматриваем между боковыми линиями различие: одна считается более
близкой, другая – менее, существуют первая, вторая, третья и другие боковые линии. Первую составляют брат
или сестра и их потомство, вторую – дядя или тетка со своими нисходящими, третью – брат или сестра деда или
бабки и их потомство и т. д. Словом, первую боковую линию составляет другая нисходящая линия от
ближайшего родоначальника, т. е. отца наследодателя; вторую – нисходящая от второго родоначальника
наследодателя, т. е. его деда, и т. д.[1443] И вот, хотя вообще право наследования в боковых линиях существует
неограниченно, пока может быть доказано родство, даже самое отдаленное, коренное правило наследования в
боковых линиях таково, что ближайшая устраняет дальнейшую, т. е. вторая боковая линия призывается к
наследству, когда нет первой, третья – когда нет первой и второй, и т. д. Но линии, одинаково близкие,
призываются к наследству совместно. Например, у наследодателя остаются два брата: оба они наследуют. В
каждой отдельной линии ближайшая степень исключает дальнейшую; но в различных линиях, одинаково
близких, могут наследовать совместно и родственники различных степеней, как при наследовании в линиях
нисходящих. Например, у наследодателя остаются брат и сын этого брата: наследство получает брат, а сын его
не наследует. Но остаются брат и сын другого брата, прежде умершего: брат и племянник наследуют совместно.

Относительно раздела наследства и здесь получает применение право представления, т. е. несколько лиц одной
и той же линии, состоящие в одинаковой степени родства с наследодателем, в совокупности получают столько
же, сколько получил бы родоначальник их линии[1444]. Например, к наследству призываются брат
наследодателя и два сына другого брата, прежде умершего: одна половина наследства идет брату, а другая – на
долю другого колена и делится между племянниками наследодателя поровну. Кроме того, как при
наследовании в нисходящей линии лица женского пола проигрывают при лицах мужского пола, так еще более
проигрывают они при наследовании в боковой линии. По тем же историческим причинам и тому же воззрению
древнего юридического быта, что лицо женского пола – не член рода. Коренное правило нашего
законодательства: лица женского пола не наследуют родственникам боковой линии при лицах мужского пола,
состоящих с ними в одинаково близкой линии родства к наследодателю, и в каждой отдельной боковой линии
лица женского пола не наследуют совместно с лицами мужского пола, одинаково с ними близкими к
наследодателю[1445]. Так, у беспотомственного наследодателя остаются брат и сестра; брат призывается к
наследству, в отношении сестры действует правило: «Сестра при брате – не наследница». Пусть будет у
наследодателя племянник – сын умершего брата и сестра: наследует племянник, а сестра не призывается к
наследству. Или есть у наследодателя племянник и племянница – дети умершего брата: к наследству
призывается только племянник, а не племянница, по тому же правилу: «Сестра при брате в боковой линии – не
наследница».

Рассматриваемое правило обыкновенно распространяется и на потомство лиц женского пола, из кого бы оно ни
состояло, – из лиц мужского или женского пола: к наследству призывается целая линия, и дальнейшее
потомство представляет ее родоначальника; так что в боковых линиях право представления оказывает влияние
не только на определение наследственной доли, но и на само право наследования. Так, пусть будут у
наследодателя племянница, дочь брата, и племянник, сын сестры; по этому воззрению племянница призывается
к наследству, племянник не призывается. Хотя нам кажется, следовало бы наоборот – призывать племянника, а
не племянницу, так как они состоят в одинаковой линии родства, а тогда лицо женского пола не наследует при
лице мужского пола. Но если у наследодателя остаются только боковые родственники по женскому колену, то
они наследуют, как и родственники по мужскому[1446]. Например, у наследодателя остаются только сестры:
все они призываются к наследству. И точно так же, если в отдельной женской линии одинаково близки к
наследодателю несколько лиц, то они делят имущество, как и лица мужского пола. Так, у наследодателя
остаются сестра и две племянницы – дочери другой сестры: одна половина наследства достается сестре, а
другая делится поровну между племянницами.

Все эти правила, соблюдаемые в ближайших боковых линиях, соблюдаются и в дальнейших. Пусть у
беспотомственного наследодателя нет ни братьев ни сестер, а остаются дяди: все они призываются к
наследству; если остаются дядя и тетка, то наследует один дядя, тетка же устраняется от наследства; остаются
сын или дочь дяди и тетка – сын или дочь призываются к наследству, тетка не призывается; остаются одна,
несколько теток или их потомки: одна или несколько теток, потомки их призываются к наследованию и делят
наследство поколенно. Но в дальнейших боковых линиях различаются еще линии со стороны отца, со стороны
матери, и это различие повторяется в каждой дальнейшей боковой линии, ибо в каждом члене рода
сосредоточиваются два рода – отца и матери. Практическая сторона различия между этими линиями та, что, по
коренному началу нашего законодательства, родовое имущество всегда переходит по наследству к членам того
же рода, из которого дошло оно до наследодателя, следовательно всегда сохраняется в том роду, в котором
считается родовым. Таким образом, родовое имущество наследодателя, доставшееся ему из рода отца, идет в
отцовские боковые линии, например, к братьям отца, а родовое имущество, доставшееся из рода матери, –
сестрам ее или их потомству. Точно так же, если родовое имущество досталось от отца, а к отцу перешло от его
матери, то только боковые родственники со стороны бабки наследодателя имеют право наследования, потому
что с переходом его к родственникам со стороны деда оно утратило бы свойство родового имущества, перешло
бы к членам другого рода.

Благоприобретенное имущество беспотомственного наследодателя, не имеющего ни братьев ни сестер, идет к

родственникам со стороны отца, но никогда не идет к родственникам со стороны матери[1447]. Положим, у
наследодателя остаются сестра отца и брат матери или потомство этих лиц; благоприобретенное имущество
наследуют сестра отца или ее дети; дядя же со стороны матери или его потомство не наследуют. Если у
наследодателя остаются только дядя со стороны матери или его потомство, то дядя или его потомство все-таки
не наследуют в благоприобретенном имуществе наследодателя, а оно оказывается выморочным. Но здесь
возникает вопрос: следует ли, для определения права наследования в благоприобретенном имуществе, делать
различие между боковыми линиями со стороны деда и бабки наследодателя, прадеда и прабабки со стороны
деда, бабки и т. д.? Например, у наследодателя остаются родной брат его бабки и двоюродный брат его деда:
кто из них наследует благоприобретенное имущество наследодателя? В законодательстве этот вопрос не
разрешен.

Наконец, особые определения законодательство дает еще относительно права наследования единокровных и
единоутробных братьев и сестер наследодателя. В имуществах родовых они наследуют наравне с родными
братьями и сестрами, единокровные – в родовых имуществах, дошедших из рода отца, единоутробные – в
родовых имуществах рода матери. К наследованию же в благоприобретенных имуществах наследодателя ни
единокровные ни единоутробные братья и сестры не призываются наравне с родными братьями и сестрами, а
призываются только тогда, когда нет ни родных братьев наследодателя, ни родных сестер, ни их потомства. Но
тогда они призываются предпочтительно перед всеми другими родственниками наследодателя, совершенно
одинаково и единокровные, и единоутробные, – сначала братья и их потомство, потом сестры и их потомство, а
затем уже к наследству призываются другие боковые родственники наследодателя со стороны отца[1448].

Порядок наследования в линии восходящей

§ 68. По отношению к праву наследования в линии восходящей законодательство различает два рода имуществ:
1) Безмездно предоставленное наследодателю его родителями – по дарению, выделу или по приданому: это
имущество, при беспотомственной смерти наследодателя, яко дар, возвращается к родителям, каждому – то, что
от кого получено[1449]; 2) Не подаренное наследодателю его родителями, а приобретенное им другими
способами: оно, при беспотомственной смерти наследодателя, поступает к его родителям, отцу и матери
совокупно, в пожизненное владение и пользование, но без права отчуждения и залога; так, если у
беспотомственно умершего наследодателя остается капитал в кредитном установлении, то родители имеют
право только на проценты, капитал же остается неприкосновенным[1450].

Практика разумеет под приобретенными имуществами детей только имущества благоприобретенные, и лишь
по отношению к ним признает за родителями право пожизненного владения, но не признает такого права по
отношению к имуществам родовым. Так, если дитяти по законному наследованию достается родовое
имущество его матери или ее родственников, а потом дитя умирает беспотомственно, то переживающему отцу
не предоставляется право пожизненного владения и пользования этим имуществом, а оно тотчас поступает к
боковым родственникам наследодателя со стороны матери. Относительно родовых имуществ коренное правило
наследования таково, что они доступны лишь членам того рода, в котором признаются родовыми. Из
источника, откуда заимствован рассматриваемый закон, ясно, что речь идет об имуществе благоприобретенном;
да и выражения самого закона: «Родители не наследуют после детей их в приобретенном сими последними
имуществе...», «Но когда имущество не самими детьми приобретено...»[1451] – ведут к тому же заключению.
Однако в обоих случаях право наследования родителей весьма сомнительно. В первом случае, когда имущество
беспотомственно умершего дитяти, яко дар, возвращается к родителям, очевидно, что законодательство имеет в
виду не установить для родителей право наследования, а уточнить только, что имущество, подаренное
родителями дитяти, в случае беспотомственной его смерти, снова возвращается к родителям, так что тут
беспотомственная смерть одаренного ими лица имеет, собственно, значение резолютивного условия дарения.
Точно так же и во втором случае: когда благоприобретенное имущество беспотомственно умершего дитяти
поступает к родителям в пожизненное владение, для родителей нет, собственно, права наследования. Потому
что оно есть право на вступление в имущественные отношения наследодателя; но наследодателю на его вещи и
капиталы принадлежит право собственности; к родителям же это право не переходит. Оно переходит к
родственникам боковой линии, и только ограничивается правом пожизненного владения родителей.

Это соображение обильно весьма важными практическими результатами. Например, чрезвычайно важно –
определять ли право наследования боковых родственников беспотомственно умершего дитяти по моменту
смерти наследодателя или по моменту смерти его родителей? По нашему разумению, следует определять право
наследования боковых родственников по моменту смерти наследодателя, несмотря на то что они не тотчас
вступают в наследство. Возникает еще вопрос: распространяется ли право родителей на других восходящих
родственников? Иные разрешают этот вопрос в зависимости от имущества беспотомственно умершего. По
отношению к имуществу, подаренному беспотомственно умершему его восходящими родственниками,
признается за ними право на возвращение дара – вероятно, по тому соображению, что дар тут имеет значение
выдела, а выдел возможен со стороны каждого восходящего родственника и должен обсуждаться одинаково.
Так, если дед дарит имущество внуку, а потом внук умирает бездетно, то, по этому мнению, имущество
подлежит возвращению деду. Но права пожизненного владения благоприобретенным имуществом
беспотомственно умершего нисходящего, однако, за дедом, бабкой и дальнейшими восходящими нельзя
признать, так как законодательство, хотя и определяет вообще порядок наследования в линии восходящей, а не
порядок наследования родителей, в самом тексте говорит только об отце и матери и не говорит ни слова о
других восходящих.

Порядок наследования супругов

§ 69. Призывая совместно со всеми другими лицами к наследству и супруга умершего наследодателя, наше
законодательство дает ряд определений о порядке наследования супругов. Но право переживающего супруга на
получение указной части имущества умершего супруга как право наследования в высшей степени сомнительно,
и разве что представляется таковым по практическим результатам.

Известно, что в порядке исторического развития законодательства о праве наследования супругов право вдовы
на имущество умершего мужа предшествовало праву вдовца на имущество умершей жены. Обыкновенно жена
получает содержание от мужа, так что с его смертью она лишается средств к продолжению приличного
существования. Но если на муже лежит обязанность содержать жену во время жизни, то так же точно он обязан
обеспечить положение жены и на случай своей смерти. И по этому соображению, если муж не обеспечивал для
жены средств содержания на время ее вдовства, верховная власть непосредственно от себя стала предоставлять
вдове известную долю имущества умершего мужа, которая получила название указной части. Но это право
вдовы вовсе не имело значения права наследования, а рассматривалось только как предоставление вдове
средств к содержанию, несмотря на смерть мужа. И только впоследствии законодательная власть
распространила право вдовы и на вдовца, полагая, что права супругов по возможности должны быть
уравнены[1452].

Величина указной части переживающего супруга составляет 1/7 недвижимого и 1/4 движимого имущества
умершего супруга[1453]. Происхождение этих чисел также объясняется исторически. По отношению к
недвижимому имуществу величина указной части определялась правилами, которыми руководствовались в
древнем быту при назначении вдове части поместного оклада ее умершего супруга. Известно, что вдова лица,
состоявшего на службе, получала на прожиток 20, 15 или 10 четвертей земли из каждых 100 четвертей
поместного оклада ее мужа, смотря по тому – умирал ли муж в походе, на службе, но не в походе, или в
отставке. Чаще всего случалось, конечно, что муж умирал на службе, но не в походе, так что обычно вдове
назначалось по 15 четвертей и это число, составляющее почти 1/7 часть поместного оклада, получило значение
и для тех случаев, когда выдел стал производиться уже не из местных земель умершего мужа, а вообще из его
недвижимых имуществ. По отношению к движимому величина указной части вдовы определилась по примеру
римского права, которое полагало, что она должна участвовать в наследстве мужа наравне с детьми;
нормальным же числом детей оно считало три, следовательно вдове принадлежит право на 1/4 наследства. Но
так как у нас, по отношению к недвижимому наследству мужа, уже определилась 1/7, как указная часть вдовы,
то 1/4 принята была только по отношению к наследству движимому. При распространении права вдовы на
вдовца была установлена та же норма.

Примечания:

[1440] Ст. 1130.

[1441] Ст. 1131.

[1442] Ст. 1134.

[1443] Ст. 205–208.

[1444] Ст. 1136, 1137.

[1445] Ст. 1135 и прим.; 1137.

[1446] Ст. 1137.

[1447] Ст. 1138.

[1448] Ст. 1129, 1140.

[1449] Ст. 1142, 1144.

[1450] Ст. 1141, 1145.

[1451] Ст. 1141, 1142.

[1452] Замечательно, однако же, что иные законодательства не признают за мужем права на какую-либо часть
из имущества умершей жены. Например, римское право находит недостойным, чтобы вдовец наживался
чем-либо по смерти жены.

[1453] Ст. 1148, 1153.

Таким образом, история законодательства приводит нас к особенной характеристике права супруга на часть
имущества другого, умершего супруга. По практическому результату оно сходно с правом наследования: 1) Как
наследник при других сонаследниках получает только часть имущества наследодателя, так и вдовец или вдова
получает часть наследства супруга; 2) Как при нескольких наследниках доля каждого определяется
исключением лежащих на наследстве долгов, точно так определяется и указная часть вдового супруга. И по
этому-то практическому сходству права на указную часть с правом наследования решительно не замечается
различие между ними и называются вдова наследницей, вдовец наследником, точно так же, как называют
наследниками детей, братьев наследодателя и т. п.

Тем не менее в законодательстве сохранились некоторые черты, указывающие на особенность этого права
наследования: 1) Имущество, дающееся вдовому супругу в указную часть, всегда признается
благоприобретенным, хотя бы оно было выделено из родового имущества умершего супруга[1454]: супруги
всегда считаются принадлежащими к различным родам, хотя бывает иногда, что и к одному. 2) Если вдовый
супруг при жизни не требовал указной части из имущества умершего супруга, то наследники его уже не могут
требовать ее выдела[1455], тогда как право наследования в свою очередь и само составляет предмет наследства.
3) Право наследования, как и всякое другое имущественное, прекращается 10-летней давностью; а право
вдового супруга на указную часть давностью не прекращается[1456]: законодательство имеет в виду, что, быть
может, вдовый супруг до истечения давностного срока потому не требовал выдела указной части, что не
нуждался в ней. Наконец: 4) Самая резкая черта, отличающая право вдового супруга от права наследования, –
это его право на имущество свекра или тестя. По определению законодательства[1457], вдова получает указную
часть не только из того имущества, которое действительно принадлежало ее мужу, но и из того, которое
досталось бы ему от отца, если бы он его пережил; притом указную часть из недвижимого имущества свекра
вдова получает даже при его жизни, а из движимого – только уже по смерти свекра. То же самое
предоставляется переживающему мужу относительно имущества тестя[1458].

Очевидно, тут законодательство предполагает какое-то участие сына или дочери в имуществе родителя, чего по
общему правилу не признается, так что эти определения законодательства представляются совершенно
сингулярными и потому подлежат самому строгому толкованию, а не могут быть распространяемы, например,
на имущество свекрови и тещи. С другой стороны, эти определения почти не применяются к делу, и на
практике как бы составляют только угрозу для свекра и тестя, чтобы они не обидели вдового супруга, не
отказали ему пособии. Обыкновенно же дело оканчивается добровольным соглашением между вдовым
супругом и его свекром или тестем: супруг получает известную часть имущества умершего супруга и затем
отказывается от всяких притязаний на имущество свекра или тестя. Соображая все эти особенности права
вдового супруга на указную часть из наследства другого супруга, трудно поставить его на одну доску с правом
наследования. По нашему мнению, более основательно считать его законным обязательством, лежащим на
наследнике умершего супруга. То, что вдовец или вдова, по соразмерности, участвует в платеже долгов
умершего, еще не разрушает значения права на указную часть как законного обязательства. Это доказывает
только, что количество долгов, лежащих на наследстве, определяет меру самого обязательства в пользу вдового
супруга, т. е. что во всяком случае обязательство определяется соразмерно чистому имуществу умершего
супруга, за вычетом долгов. Обязательство это, конечно, может быть устранено от наследника завещательным
распоряжением умершего супруга, но только относительно благоприобретенного имущества, а не родового.

Порядок наследования в имуществах выморочных

§ 70. Наконец, законодательство определяет порядок наследования в имуществах выморочных: они достаются
казне или какому-либо отдельному ведомству. Так, выморочное имущество, остающееся после представителя
учебного ведомства, поступает в пользу того заведения, при котором состояло это лицо; выморочное
имущество после лица духовного звания поступает в духовное ведомство; выморочное имущество после
морских чинов, умерших во время похода, отдается в госпитали и т. д.[1459]

Но если казна получает выморочные имущества, то это не значит еще, что ей принадлежит право наследования
по ним: имущества выморочные оказываются бесхозяйными, ничьими, а таковые принадлежат
государству[1460]; и вот казна получает имущества выморочные как безхозяйные, а не по праву наследования.
Само же выражение «наследование в имуществах выморочных» содержит в себе противоречие: выморочным
именно и называется такое имущество, по которому нет наследника или по крайней мере все равно что нет,
например, когда он отказывается от наследства. И то, что не всегда выморочные имущества сливаются с
общими имуществами казны, а иногда предоставляются отдельным ведомствам, как уже сказано, не составляет
исключения из того общего правила, что выморочные имущества поступают в казну, потому что эти ведомства
ее и представляют, а не являются какими-либо отдельными, самостоятельными юридическими лицами, так что
причисление выморочного имущества к тому или другому ведомству есть не более, чем административное
распределение казенного имущества. Исключение составляют только те случаи, когда выморочное имущество
после лица... (потомственного дворянского сословия поступает в пользу дворянского общества; после
владельца, не принадлежащего к потомственному дворянству, недвижимого имущества в пределах города – в
пользу города; имущества крестьян – в пользу сельского общества, так как они представляют особые
юридические лица, которые не сводятся к личности государства[1461]. Но и в этих случаях, строго говоря,
государство только уступает свое выморочное право этим обществам, но сам характер права от того не
изменяется. – А. Г.).

В практическом отношении, быть может, и все равно, считать ли право государства на выморочные имущества
правом наследования или рассматривать его только как право на имущества безхозяйные. Но по одному
практическому результату нет возможности определять существо юридического учреждения, а нужно обращать
внимание на саму идею, присущую учреждению, тем более, что это объясняет отдельные определения,
касающиеся этого учреждения... (которые без того кажутся исключительными. – А. Г.), и может также вести к
некоторым, более или менее особым, практическим результатам. Так и оказывается относительно права казны
на выморочные имущества. Например, наследники, по общему правилу, уплачивают все долги наследодателя
независимо от того, достаточно или недостаточно наследства для их покрытия; казна, отдельные ее ведомства и
общества уплачивают долги наследодателя, насколько хватает его имущества, но не отвечают своими
средствами, потому что не наследуют, а приобретают столько, насколько имущество превышает долги, т. е.
насколько оно действительно существует[1462]. В практическом отношении важнейший вопрос относительно
выморочного имущества – когда оно считается выморочным? Ответом может служить положение: имущество,
остающееся по смерти лица, считается выморочным, когда не оказывается в живых никого из членов того рода,
который призывается законом к наследованию в данном имуществе; когда хотя кто-либо и есть в живых, но не
способен быть субъектом права или, наконец, когда в течение 10 лет со времени вызова наследников никто из
них не предъявил своих прав на наследство установленным порядком[1463].

Мы видели, что родовые имущества переходят по законному наследованию к членам того рода, из которого
дошли они до наследодателя, – к родственникам со стороны отца или матери; имущества же
благоприобретенные – всегда к родственникам со стороны отца. Следовательно имущества родовые –
отцовские, а также благоприобретенные становятся выморочными, как скоро род отца наследодателя
оказывается вымершим, хотя бы и живы были родственники со стороны матери. Наоборот, имущества родовые
– материнские – оказываются выморочными, когда нет налицо никого из членов рода матери наследователя,
хотя бы и были родственники со стороны отца.

Принятие наследства и отречение от него. Раздел наследства

§ 71. Право наследования открывается и приобретается наследником в моменты смерти наследодателя или
наступления факта, который по отношению к праву наследования уподобляется смерти. Но во многих случаях
наследнику нет возможности немедленно осуществить право наследования: очень часто он не знает об
открытии для него наследства или находится не в том месте, где имущество наследодателя, и т. п. Да и
независимо от этого, вступление в наследство обусловливается соблюдением известных формальностей, так что
нередко проходит более или менее значительное временя, прежде чем открывшееся наследство будет принято
наследником[1464]. Между тем наследство, не будучи под присмотром, легко может утратиться. И вот
законодательство определяет меры к охранению наследства и определению лица наследника, т. е. того, для кого
именно открылось право наследования, кем оно может быть осуществлено. Меры эти составляют опись
наследства, вызов наследников и утверждение их в праве наследования; первая клонится к охранению
наследства, две другие – к определению лица наследника... (хотя закон под охранением наследства разумеет
первые две меры. Как показывает само название, меры эти имеют целью предупреждение расхищения,
растраты, гибели наследственного имущества, а потому должны быть приняты немедленно, и во всех случаях
смерти лица, оставившего имущество. Непринятие их возможно лишь тогда, когда нет основания опасаться, что
имущество будет расхищено или растрачено; в этом можно быть уверенным лишь тогда, когда все наследники
налицо и все они дееспособны[1465]. Полиция сообщает должностному лицу, на обязанности которого лежит
принятие охранительных мер, о смерти данного лица; но если бы полиция этого не сделала, то о смерти могут
сообщить прокурор, начальство умершего, а также и частные лица[1466]. В местностях, где не введено
положение о земских начальниках, охранительные меры принимаются мировыми судьями, а где положение это
введено – земскими начальниками и уездными членами окружного суда[1467]. Первое распоряжение мирового
судьи заключается в поручении судебному приставу произвести опись, опечатать и принять меры к сбережению
имущества, т. е. отдать его на хранение; земский же начальник или сам это делает, или поручает полиции,
сообщив о том уездному члену окружного суда. Опись, опечатание и сбережение производятся на основании
общих правил, причем при описи имеют право присутствовать родственники умершего и опекуны его
наследников[1468]. Затем мировой судья или уездный член окружного суда... – А. Г.)... распоряжается о вызове
наследников посредством троекратного сообщения в «Cенатских ведомостях» об открытии наследства по
смерти такого-то лица и о сроке явки для его принятия[1469].

По общему правилу, сроком явки для принятия наследства полагается полгода со времени последнего
извещения о вызове в печати. Но в некоторых случаях назначаются для явки наследников другие сроки:
например, для явки к принятию наследства после лица учебного ведомства полагается годовой срок; после
иностранца, умершего в России, – 2-летний и т. д.[1470] Однако же неявка наследника к принятию наследства в
течение назначенного срока не принимается за отречение от наследства, и наследник все-таки может
отыскивать свое наследство в течение 10 лет у прочих сонаследников или у тех лиц, к которым перешло
наследство. Значение срока то, что до окончания его суд не вправе признавать права наследования за теми
лицами, которые являются в качестве наследников в течение срока, назначенного для явки. (По истечении срока
лица эти могут просить суд об утверждении их в правах наследства; дела об этом утверждении ведутся
мировыми судьями и уездными членами окружного суда, если наследство состоит из движимого имущества и
стоимостью не превышает 500 руб.; если же в составе наследства имеется недвижимость или стоимость
движимого имущества выше 500 руб., то дело подлежит ведению окружного суда[1471]. Наследник, прося суд
об утверждении его в правах наследства, должен доказать... – А. Г.)... свое право наследования: родственник –
свое родство с наследодателем[1472], супруг – звание супруга. Доказательствами служат обыкновенно
метрические свидетельства, выписки из протоколов дворянских депутатских собраний, другие акты
присутственных мест, способные свидетельствовать о родстве данного лица с наследодателем, и т. п.

При всем том иногда наследнику довольно трудно бывает доказать свое родство с наследодателем. Например,
бывает иногда, что лицо не может получить метрического свидетельства, потому что рождение его не записано
в метрических книгах... (которые, как известно, в прежнее время велись довольно неисправно. – А. Г.), другого
официального акта, свидетельствующего о его родстве; наконец, и родословная таблица не может быть
удостоверена достаточным числом свидетелей, потому что по месту жительства лица о его родстве с
наследодателем почти никому неизвестно. Суд рассматривает представленные доказательства и принимает
решение о признании права наследования за теми лицами, которые доказали родство с наследодателем. Им
предоставляются и доли тех сонаследников, которые не явились в течение срока или не доказали своих прав на
наследство. (Дела об утверждении в правах наследства рассматриваются в охранительном порядке, а потому и
определение суда не мешает другим лицам доказывать свои права на наследство в порядке исковом[1473]. – А.
Г.)

Но если ни один из наследников не явится или ни один из явившихся не докажет своего права наследования, то
имущество отдается под казенный присмотр и ожидается явка наследников в течение 10 лет со времени вызова;
так что, если наследник в пределах этого срока явится, то имущество отдается ему, в противном случае –
признается выморочным и безвозвратно поступает в казну[1474]. По признании права наследования за
явившимися наследниками охранительная мера снимается и происходит передача наследства, которая
совершается на основании общих правил относительно имуществ движимых и недвижимых[1475]. Однако же
не всегда наследник может непосредственно осуществить право наследования: известно, что иные имущества
не для всякого лица доступны. Например, по имуществу, состоящему в священных вещах, наследником
является лицо нехристианского исповедания: в течение 6 месяцев эти вещи должны быть переданы
наследником кому-либо из христиан; в противном случае они поступают в пользу приходской церкви[1476].

По осуществлении права наследования оно разлагается на другие права: право собственности, права на чужие
действия и т. д. Так что наследник становится не только собственником вещей, принадлежавших
наследодателю, но и верителем по его обязательствам, и т. п. В то же время к наследнику переходят все
обязательства, лежавшие на наследодателе, так что наследник обязывается платить и долги умершего; притом
он отвечает не одним имуществом, полученным по наследству, но и собственным, так как по осуществлении
права наследования лицо признается субъектом обязательственных отношений, уже независимо от основания,
по которому сделалось их субъектом[1477]. Разумеется, вследствие того во многих случаях для наследника
может быть затруднительно вступить в наследство.

Но вообще законодательство не считает нужным отступать от последовательности права. И только наследникам

лица торгового звания – по тому соображению, что оно обыкновенно имеет долги на других лицах, само
подлежит значительным долговым обязательствам, и часто дела его никому неизвестны, – только этим
наследникам предоставляется возможность в течение месяца ознакомиться по книгам наследодателя с
положением дел его и потом уже объявить, принимают или не принимают они наследство. Кроме того,
законодательство в пользу наследников лица торгового звания делает еще и другое исключение. По общему
правилу, если наследники отрекаются от наследства, то оно оказывается выморочным и поступает в казну;
когда наследники лица торгового звания отказываются вступить в наследство, то вызываются кредиторы
наследодателя, производится ликвидация его обязательств, и если окажется какой-либо остаток от наследства,
наследники за его получением вызываются снова[1478].

Как и от всякого другого имущественного права, от права наследования возможно отречение[1479]. Но только
до осуществления этого права, потому что по его осуществлении оно, собственно, уже прекращается и место
занимают те права, которые в совокупности составляют наследство. В особенности эта невозможность
отречения уже по осуществлении права наследования имеет значение в случаях так называемого безмолвного,
подразумеваемого принятия наследства, когда законный наследник, не объявив формально судебному месту о
принятии наследства, совершает те или другие действия, приличествующие только наследнику, например,
принимает платежи по обязательствам наследодателя, уплачивает его долги и т. п. Лицо, совершающее такие
действия, впоследствии уже не вправе отказаться от наследства[1480].

Отречение от наследства совершается формальным заявлением наследника надлежащему судебному месту о

нежелании вступить в наследство. Или это может быть выражено каким-либо другим актом, который не иначе
можно объяснить, как отречением лица от права наследования[1481]. Вследствие отречения наследника, его
доля, вместе с лежащими на ней обязательствами, прирастает к части сонаследников, имеющих совместное
право наследования с отрекшимся наследником; или переходит к дальнейшим наследникам, которые до
отречения исключались от наследствания; или, наконец, становится имуществом выморочным и поступает в
казну. Однако в действительности такое простое отречение от наследства встречается весьма редко, как и
вообще отречение от имущественных прав. Чаще встречается отречение квалифицированное, т. е. не просто, а в
пользу определенного лица: сына, брата, сестры и т. д. Но это составляет уже, собственно, не отречение от
наследства, а отчуждение его, и большей частью совершается не безмездно, а за какое-либо вознаграждение.

Когда несколько лиц наследуют совместно, то чаще всего бывает так, что суд признает их наследниками без
определения каждому сонаследнику той или другой части. Так что все они сообща вступают во владение
наследством, становятся общими собственниками, верителями, должниками и управляют доставшимся им
наследством, участвуя в выгодах и тяготах его на основании соглашения между собой, которое составляется
обыкновенно при определении доли каждого сонаследника. И это уже дело сонаследников – оставаться ли им
впоследствии в общем нераздельном обладании наследством или разделиться между собой[1482]. Нередко
наследники, по крайней мере некоторое время, не делятся между собой. В особенности, когда все сонаследники
малолетние и состоят под общей опекой, или по крайней мере некоторые малолетние и другие сонаследники
ожидают достижения зрелого возраста, чтобы самим принять участие в разделе общего наследства. Но рано или
поздно обыкновенно сонаследники или уже их наследники делятся между собой, так что следует сказать еще
несколько слов о разделе наследства[1483].

Примечания:

[1454] Ст. 397, п. 6.

[1455] Ст. 1152, 1155.

[1456] Ст. 1152.

[1457] Ст. 1149, 1151, 1154.

[1458] Ст. 1153, 1154.

[1459] Ст. 1167–1183.

[1460] Ст. 406.

[1461] Ст. 1172, 11721–11728.

[1462] Ст. 1263.

[1463] Ст. 1162, 1163.

[1464] Наследство в этом положении от момента открытия до осуществления наследником права наследования
обыкновенно называется наследством лежащим (hereditas jacens; liegende Erbschaft): оно как бы не трогается.

[1465] Ст. 1226, 1239.

[1466] У. г. с., cт. 1402.

[1467] Ст. 1238, прим.; Пр. произв., ст. 161; Пр. суд., ст. 2, 29.

[1468] У. г. с., cт. 1404.

[1469] Ст. 1239. Но если местожительство наследника известно суду, то, кроме того, наследник вызывается еще
и чрез полицию (см. также ст. 1240).

[1470] Ст. 1241, 1247, 1251.

[1471] У. г. с., cт. 1408.

[1472] Родственник, таким образом, не доказывает, что у наследодателя ближе его нет родственников, это уже
дело других родственников – доказать свое ближайшее родство с наследодателем и ближайшее право на
получение наследства.

[1473] У. г. с., cт. 215.

[1474] Ст. 1164, 1165, 1243, 1246.

[1475] Ст. 1296–1299.

[1476] Ст. 1188–1190.

[1477] Ст. 1258–1263. Если наследников несколько, то все они отвечают по долговым обязательствам
наследодателя, соразмерно наследственной доле каждого. Только по обязательствам бессрочным, как мы
видели, наследник отвечает в пределах полученного наследства (см. также cт. 1259, прим.).

[1478] Ст. 1238, прил. к прим. 1.

[1479] Ст. 1255.

[1480] Ст. 1259, 1261.

[1481] Ст. 1266. Может, конечно, наследник обойтись и без формального заявления об отречении от наследства
или другого какого-либо действия, равнозначного такому заявлению. Например, право наследования со всеми
последствиями прекратится для наследника, если он в течение 10 лет не будет его отыскивать. Но тогда право
наследования прекратится для наследника не по отречению собственно, а по давности (см. также cт. 1265, п. 2).

[1482] Ст. 1313.

[1483] Собственно говоря, вопрос о разделе наследства не касается права наследования, во-первых, потому, что
он вполне зависит от воли наследников, а не возникает сам собой; во-вторых, и в особенности, потому, что
раздел наследства происходит на тех же основаниях, как и всякого другого имущества, составляющего общую
собственность нескольких лиц, – на тех же основаниях, с которыми мы познакомились уже в учении о праве
собственности. Хотя положительное законодательство и дает особые правила о разделе наследства, здесь оно
или повторяет только определения, изложенные в отделе об общем праве собственности, или дает
действительно новые правила, которые по существу относятся к разделу любого общего имущества, независимо
от способа, каким возникла общность.