¿V - ¿г /и -л

Санкт-Петербургский государственный университет

На правах рукописи

СМЕТАННИКОВ Дмитрий Станиславович

ШКОЛА
КРИТИЧЕСКИХ ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ

Специальность 12.00.01 - теория права и

государства;
история права и государства; история политических и
правовых учений

Диссертация на соискание учёной степени кандидата

юридических наук

Научный руководитель: доктор юридических наук,

профессор КОЗЛИХИН И.Ю.

Санкт-Петербург 2 0 0
 0О Г Л А В Л Е Н И Е

Введение 2-10
Глава I. От школы "реалистов" к школе критических
правовых исследований 11-52
1. Движение за критические правовые исследования 11-22
2. Реалистическая юриспруденция в США: истоки и эволюция 22-
41
3. Критические правовые исследования и современная
эпистемологическая парадигма 41-52

Глава II. Критические правовые исследования:

некоторые аспекты предмета юридического дискурса 53-97
1. Школа критических правовых исследований 53-76
2. Взгляды сторонников КПИ на социальную реальность 76-81
3. Критика концепции "правления права" в контексте критики
либерализма 81-97

Глава III. Методология критических правовых

исследований 98-133
1. Социально-критическая теория Франкфуртской школы, как
основа методологии КПИ 98-102
2. Метод противоречий 102-114
3. Критическая правовая историография США 114-125
4. Деконструкция 125-129
5. Метод политического анализа 129-133

142-149

Заключение 134-141
 ЛитератураВведение

Актуальность темы исследования обусловлена значительными

изменениями в правовой жизни российского общества в период
проведения полномасштабной правовой реформы, программные
положения которой отражают
стремление к построению демократического правового
государства, воплощающего в жизнь правовые идеалы равенства,
свободы, справедливости, обеспечения прав и свобод человека и
гражданина, т.е. фундаментальные ценности либерального
общества. Однако, при этом следует помнить, что либерализм,
при всех его достижениях в теоретической и практической
сферах, имеет слабые места и подвержен критике. Об этом
красноречиво свидетельствуют периоды упадка и возрождения
интереса к либеральной идее, наблюдавшиеся на протяжении
столетий со времени её возникновения. Более того, современный
либерализм существует в виде нескольких и даже многих
либеральных направлений и школ политической и правовой мысли.
К сожалению, сказанное не всегда в полной мере находит
отражение в таких сферах как философия, социально-
политическая и правовая теория. Часто в отечественной
научной, учебной и популярной литературе, посвящённой
проблемам государства и права, наблюдается, с одной стороны,
повальная критика марксистской философии государства и права
и традиционной для общественных наук советского периода
методологии, а с другой стороны - некритическое восприятие
идей демократии, правового государства, либеральных
ценностей. В результате мы, не представляя себе достойной
альтернативы либерализму западного образца, воспринимаем его
негативные стороны без должного внимания, и в то же самое
время все нынешние трудности объясняем только тяжелым
наследием прошлого. А между тем, ещё в юридической литературе
советского периода неоднократно отмечалась важность
критического анализа буржуазных (читай-либеральных - Д.С.)
теорий государства и права. Однако, если раньше подобная
критика уделяла больше внимания идеологическим аспектам
либеральных теорий то теперь возникла необходимость более
серьёзного изучения либерализма как целостной ситемы
социальных, политических и правовых институтов; а также
отдельных институциональных практик в рамках этой системы.
В последнее время общественная наука уделяет серьёзное
внимание развитию новых подходов к накопленному последними
десятилетиями знанию о самих себе. Причин для этого
существует более чем достаточно: крушение крупнейшей мировой
тоталитарной системы с распадом СССР и современная социо-
культурная ситуация в России - лишь некоторые из них.
Произошедший радикальный поворот в направлении принятия
ценностей демократии изменил не только наше мировоззрение, но
и мышление наших бывших идеологических противников. Мотивы
солидарности, коммуникации и социо-культурной интеграции,
стремление к моральному плюрализму при одновременном отказе
от универсалистских претензий самой философии и
мировоззрения, приобретают значимость в рамках новых
философских подходов. Например, известный американский
философ Р.Рорти пишет: "Философия становится интерпретативной
посредницей между различными областями культуры; пытается
предотвратить трения между учёными, священниками и
политиками"1.
Новое в характере философских походов оказывает влияние
и на развитие отраслевых научных дисциплин. Например,
прослеживается тенденция к их взаимной интеграции и
сближению. Подобная интеграция способствует формированию
новых подходов к изучению проблем государства и права, о
необходимости теоретической разработки и практическом

1 Философский прагматизм Ричарда Рорти и Российский

контекст /Под ред.А.В.Рубцова.М.1997. С.126.
применении которых, неоднократно высказывались авторитетные
отечественные учёные: С. С. Алексеев, В. Г. Графский, В. П.
Казимирчук, Д.А. Керимов, Р.З. Лившиц, Е.А. Лукашева, Д.И.
Луковская, И. П. Малинова, Г. В. Мальцев, Л. С. Мамут, В. К.
Мамутов, Г.Н. Манов, B.C. Нерсесянц, В.Д. Зорькин, Л.И.
Спиридонов, В.А. Туманов, В.А. Четвернин, Л.С. Явич и др.
Одним из таких подходов представляется критический подход к
правовым исследованиям и юридической практике. К сожалению в
отечественной научной литературе, посвящённой проблемам
философии государства и права, теории государства и права,
истории политических и правовых учений, он не получил
достаточного освещения. В тоже время критический подход
получил широкое распространение и признание за рубежом, где
он активно разрабатывается и применяется. Так в США и других
западных странах (Англия, Франция) уже не одно десятилетие
существует научное и политико-правовое течение - школа
критических правовых исследований (КПИ).
Возникнув в конце 7 0-х годов в США, эта научная школа
за два десятилетия обрела сотни сторонников по обе стороны
океана. Их число постоянно увеличивается. Следует отметить,
что движение КПИ объединяло и объединяет людей, различных по
профессиональному составу: учёных, известных в США, юристов-
практиков, политиков, бизнесменов, правозащитников. Интерес к
этому научному движению за рубежом объясняется множеством
причин, главными из которых, на наш взгляд, являются
стремление к свободе, открытости научного дискурса и
радикальная политическая направленность, поскольку его
участники выступают против абсолютизации либеральных
ценностей.
Несмотря на масштабность, признание за рубежом и научную
новизну, школа КПИ остаётся практически неизвестной
отечественному читателю. В научной литературе отсутствует
глубокий и всесторонний теоретико - правовой анализ работ
участников этого движения. Настоящее диссертационное
исследование призвано в какой-то степени устранить этот
пробел.
Главная цель исследования состоит в широком и
многостороннем анализе главных аспектов научно- политического
движения КПИ. Диссертант стремится достичь этой цели, опирась
на работы основоположников этой научной школы и её активных
сторонников, одновременно с привлечением отечественной
литературы; и, для её достижения, решает следующие задачи,
выполнение каждой из которых, выступает определённым этапом в
реализации единого исследования:
- исследовать генезис движения КПИ, охарактеризовав его
философские, политические и правовые основания;
- дать развернутую характеристику предмета критических
правовых исследований;
-рассмотреть особенности методологии КПИ, её
гносеологическую ценность и значение для развития отраслевых
научных дисциплин-философии и теории государства и права;
В процессе исследования основных аспектов движения
критических правовых исследований, автор опирался на
фундаментальные положения юриспруденции. Большинство
вопросов, касающихся данного исследования имеют
гносеологический характер. Кроме того, в диссертации
затрагиваются вопросы юридической социологии, поскольку
некоторые аспекты проблематики КПИ рассматриваются именно в
этом ключе. Ряд вопросов предлагаемых в настоящем
исследовании имеют философско - правовой характер.
Специфика предмета исследования детерминирует
особенности методологического подхода. В качестве основных
методов познания выступают системный и исторический подходы.
Школа КПИ представляется в качестве целостной системы
взглядов на социальную реальность, политику, государство и
право, объединённых внутренней логикой для решения научных и
политических задач. Диссертант стремится также
продемонстрировать, что особенности критического подхода к
правовым исследованиям и практике в США были обусловлены
конкретно- историческими, социо-культурными и политическими
предпосылками. Далее в диссертации отмечается несомненная
значимость метологических приёмов, применяемых школой КПИ для
исследования правовых явлений в качестве
частнонаучных методов и подчёркивается и опасность
преувеличения и переоценки их значимости.
Кроме того, в диссертации нашли применение сравнительный
анализ, логический метод познания, другие частнонаучные
методы.
В представленной диссертации, впервые в отечественной
литературе, дано комплексное исследование школы критических
правовых исследований. На основе проведённого анализа даётся
характеристика предмета исследования школы КПИ и методологии
применяемой её сторонниками, рассматриваются генезис и
перспективы развития этого научного движения. В диссертации
прослеживаются связи между КПИ и родственными ей научными
школами и течениями, т.е. диссертант стремится представить
движение критических правовых исследований в общем контексте
исследований проблем, изучаемых в рамках философии права,
теории государства и права, политической науки и т.д.
Всесторонне анализируются работы сторонников КПИ (Р.Ангера,
Д.Кеннеди, Р.Гордона, М.Келмана, Е.Менш, М.Ташнета, Р.Эйбеля,
М.Хорвитца, К.Маккинен и др.), ставшие теоретической основой
дальнейшего развития КПИ и превращения её в крупное по
масштабам и значимости научно-политическое движение нашего
столетия.
Движение критических правовых исследований обосновывает
комплексный системный подход к правовым исследованиям,
предлагаемый в качестве одного из методологических
направлений исследования проблем государства и права. КПИ
представляется в качестве новейшего научного направления в
юриспруденции, сочетающего в себе возможности решения научных
и политических задач. Движение КПИ обладает статусом
обособленной, активно развивающейся научной школы.
Движение критических правовых исследований - это
радикальное политическое движение. Об этом
свидетельствует стремление участников движения заставить
большинство людей усомниться в справедливости, обоснованности
и оправданности существующих социальных политических и
правовых институтов. В качестве его важнейших политических
задач выступают: критика современного либерального
общественного устройства, отказ от борьбы за частичные
реформы, (которые способны, по мнению сторонников КПИ, лишь
поддерживать либеральное статус-кво) и выработка основных
положений новейшей соцальной теории, альтернативной
существующим.
Движение критических правовых исследований -
интернациональная школа права, занимающая важное место в
современной юриспруденции. География распространения КПИ
выходит за границы Соединенных Штатов, где это направление
впервые возникло. Тем не менее, движение КПИ обрело
наибольшее число своих сторонников именно в США.
КПИ являются наследниками критической традиции в
юриспруденции США, которую наметили исследования школы
американских реалистов права 20-40-х годов (У.Гамильтон,
Е.Гарлан, Л.Грин, У.Дуглас, Б.Кардозо, М.Кохен, Ф.Кохен,
Г.Лассвел, К.Ллевелин, М.Рэдин, Д.Фрэнк, О.Холмс и др.).
Основу её составляет интерес к изучению "живого права". В
этой связи право понимается как непрерывный творческий
процесс, в котором его участники, прежде всего судьи, играют
активную роль. Критическую традицию американских реалистов
характеризует неприятие формально-
догматического подхода к праву и его методологии. Акцент в
исследованиях смещается в сторону всестороннего изучения
судебной практики с помощью целого набора собственных
методологических приёмов. Базовым походом выступает
социологический подход к праву.
Неприятие либерализма как разновидности
определённой модели общественно-политического устройства
связывается участниками КПИ с невозможностью окончательного
решения в рамках либеральных теорий проблем порядка и
свободы. Исследования доктрины общественного договора,
проведённые школой КПИ, показали, что проблема свободы
упирается в неразрешимую дилемму выбора между необходимостью
публичной свободы и необходимостью защиты автономии частной
сферы. Либеральное общество основано на фундаментальном
противоречии, а следовательно оно не жизнеспособно такой
вывод делают сторонники КПИ.
Движение КПИ критикует формализм и объективизм в
существующих подходах к праву. Его сторонники убеждены в том,
что в современном мире не существует универсального правового
языка демократии.
Результаты исследования могут быть использованы, прежде
всего, для дальнейшего углублённого изучения различных
аспектов школы КПИ. Структура диссертации в этом смысле
ориентирована на то, чтобы дать целостное представление о
предмете исследования. Практическую ценность имеют методы,
предлагаемые школой КПИ. Данное исследование может быть
использовано при подготовке соответствующих курсов по теории
государства и права, философии права, истории политических и
правовых учений. Основные выводы и рекомендации могут быть
учтены в учебном процессе.
Диссертационное исследование выполнено на кафедре теории
и истории государства и права Санкт-Петербургского
государственного университета, где осуществлено его
обсуждение и рецензирование. Основные положения работы
докладывались на научной межвузовской конференции в Санкт-
Петербургском государственном университете( 1998г.)
Цель и задачи исследования определили структуру работы.
Диссертация состоит из введения, трёх глав, заключения и
списка литературы.Глава I. От школы "реалистов" к школе
критических правовых исследований

1.Движение за критические правовые исследования

Движение за критические правовые исследования (КПИ)

официально заявило о себе благодаря конференции, первая
встреча участников которой состоялась весной 1977года, в
Висконсинском университете (США). Организацию и проведение её
взял на себя оргкомитет, в составе которого были профессора
юридических школ ведущих университетов США: Р.Эйбель
Т.Хеллер, М.Хорвитц, Д.Кеннеди, С.Маклей, Р.Розенблат,
Д.Трабек, Р.Ангер. Исследователями движения КПИ отмечается
ведущая роль Д.Трабека, Д.Кеннеди и М.Ташнета в организации
первой конференции2. Несмотря на то, что изначально эти
собрания не были доступны всем желающим, тем не менее
конференция КПИ стала
знаменательным событием, по отзывам её участников.
Мероприятие имело как важное научно-практическое значение,
поскольку реально продемонстрировало
потребности в новых, с точки зрения участников движения,
подходах к изучению проблем права3, так и показало некоторое

2 Bauman R.W. Critical Legal Studies: A Guide to

Literature. Westview Press, 1996. P.17.
3 P.Гордон, один из активных участников движения КПИ, писал:
"Каждая встреча участников конференции КПИ создаёт странное
чувство какой-то мистической разобщённости: одни попадают в
разряд "теоретиков", а другие в противоположную категорию
"практиков".Однако это вовсе не означает, что
"практики"против теории . Наоборот они жаждут получить такую
сходство в оценке ситуации, сложившейся в юридической науке и
практике в начале 80-х годов в Соединённых Штатах. В пользу
этого утверждения говорят высказывания исследователя
движения, профессора права университета Альберты Р.Баумана,
посвятившего главу своего >Л
Руководства к литературе КПИ"
истории конференции этого научного движения4. Он замечает, что
ряд её организаторов, например М.Ташнет и Д.Кеннеди, были
едины во мнении о необходимости дать возможность представить
на конференции наиболее неортодоксальные идеи и проекты по
совершенствованию политико-правовой системы США5. Эти юристы
подчёркивали значимость политического характера конференции,
а впоследствии и движения за критические правовые
исследования. В отчетах о первой встрече участников
конференции6, также упоминаемых Р.Бауманом, были представлены
в общих чертах наиболее стратегически важные направления
исследований, а также попытки приблизительно очертить
проблематику, представляющую в связи с этим повышенный
интерес. Кроме того, на конференции было принято негласное
решение считать подход, избранный сторонниками этих
нетрадиционных взглядов на право, критическим. В пользу
популярности КПИ говорят и многочисленные семинары,

теорию, которая смогла бы дать удовлетворительное объяснение

существующего реального положения дел..." (Gordon R.W. New
Developments in Legal
Theory // The Politic of Law/ Ed. by Kairys D. New York,
1990. P.413-424)
4 Bauman R.W. Critical Legal Studies : A Guide to
Literature. Westview Press, 1996. P. 17-18
5 Ibid., P. 17.
6 Р.Бауман имеет в виду два отчета, сделанных М.Тайшетом и
Дж.Шлегелем (Schlegel J.H. Notes Toward an Intimate,
Opinionated and Affectionate History of the Conference on
Critical Legal Studies // Stanford Law Review.1984 .Vol 36.
P.391-411; Tushnet M. Critical Legal Studies: A Political
History // Yale Law Journal.1991.Vol 100. P.1515-1544)
проводившиеся в этот период основателями движения, для всех
заинтересованных в критическом изучении права7.
В дальнейшем встречи участников конференции
способствовали привлечению к критическим исследованиям права
всё большего числа сторонников и укреплению позиций самого
движения. Об этом свидетельствуют ежегодные симпозиумы,
материалы которых издавались почти до конца 80-х годов,
начиная с первого, организованного в 1984г. Вот что пишет по
этому поводу Р.Бауман: "Если публикация специального издания,
посвященного какой- нибудь проблеме или вообще чему-либо
перспективному, свидетельствует о достижении зрелости в её
исследовании, то можно сказать,что критические правовые
исследования стали таковыми благодаря симпозиуму 1984года в
"Стэнфорд Ло Ревью".8 Тогда же начали выходить и первые
монографии, посвящённые деятельности КПИ. Одной из них стала
в дальнейшем дважды переизданная и часто цитируемая
участниками движения книга, вышедшая под редакцией известного
в США адвоката Д.Кайриса под названием "Политика права" 9.
Вообще о масштабах движения можно судить по количеству
публикаций его сторонников. Большую часть их составляют
статьи и рецензии, представленные в выпусках юридических
обозрений различных школ права Соединённых Штатов. Например,
одно из первых отдельных изданий библиографии КПИ в
"Юридическом журнале Йельской школы права" 10
включает более
двухсот имён и более пятисот публикаций тех юристов, которые
связывали своё научное творчество с КПИ. В библиографию уже
упоминавшейся ранее книги Р.Баумана включено не менее сотни
статей по различным аспектам американского права, попавших "в
прицел" критического рассмотрения; общее их количество, по
7 Kelman М. A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1987. P.2.
8 Bauman R.W.Critical Legal Studies : A Guide to
Literature. Westview Press, 1996. P. 21.
9 The Politics of Law //Ed.by Kairys D. New-York, 1982.
10Studies // Yale Law Journal. 1984.Vol 94. P.461.
самым скромным подсчётам, составляет более полутора тысяч
статей. Осмелюсь предположить, что с конца 70-х годов и почти
до настоящего времени, публикации сторонников движения КПИ в
юридической периодике составляли около половины всех
издававшихся там работ за этот период.
Однако, несмотря на столь внушительное количество работ,
написанных в критическом духе сторонниками КПИ, необходимо
особо отметить те, которые стали источником вдохновения для
большинства других. Именно они способствовали созданию
представлений о целях, задачах и направлениях деятельности
КПИ, давали толчок формированию критического отношения к
англо-американской правовой доктрине. Эти работы, несомненно,
можно отнести к разряду наиболее известных исследований школы
КПИ. Без ссылки на них, пожалуй, не обходится ни одна
серьёзная монография, посвящённая КПИ, а сами авторы их давно
перешли в разряд классиков движения. Имена учёных, написавших
эти работы, всегда оказываются в списке наиболее авторитетных
представителей движения КПИ. Среди них можно выделить
теоретиков движения профессоров Гарвардской юридической школы
Р.Ангера и Д.Кеннеди,

Kennedy D. Klare К. A bibliography of Critical Legal

основоположницы феминистской юриспруденции профессора права
К.Маккинен, профессоров права Стэнфордского университета Р.
Гордона и М. Келмана, профессора истории права США
М.Хорвитца, профессора права Нью-Йоркского государственного
университета Е.Менш, профессора права университета
Джорджтауна М.Тайшета, профессора права Калифорнийского
университета Р. Эйбеля. Некоторые из них, например Р.Ангер,
М.Хорвитц, К.Маккинен, М.Ташнет авторы известных за пределами
США трудов, посвященных проблемам права и политики
современной Америки.
Однако даже среди классиков имя американского правоведа
профессора Гарвардской юридической школы Роберто Мангабейра
Ангера стоит в ряду наиболее выдающихся представителей
движения КГШ. Это личность почти легендарная по отзывам
многих тех, кто заканчивал юридические школы в Америке в 60-е
годы и немного позднее.В списке его самых известных трудов
насчитывается пять крупных монографических исследований.
Сравнительно недавно (в 1987году) из-под пера Р.Ангера вышло
в свет ещё одно трёхтомное издание под названием "Политика:
деятельность в рамках создания социальной теории".11Работы
этого авторитетного учёного стали органической частью самого
движения, несмотря на то, что он сам не связывал свои труды с
каким-то конкретным аспектом деятельности КПИ. Его первые
книги под названием "Знание и политика"12 и "Право в
современном обществе"13 вышли в свет ещё до того, когда
движение за критические правовые исследования утвердило себя
на "академическом небосклоне" США. Сближая своё творчество с
постепенно набравшим силу движением КПИ, учёный посвящает
одну из своих работ14непосредственно ему. Масштабы и
значимость научного творчества Р.Ангера получили высокую
оценку среди его коллег. "Ангер, - пишет Р.Бауман, - был
архитектором пост-либерального общества "под ключ" вплоть до
мельчайших деталей"15. Кроме того, степень охвата его работами
социально-правовой проблематики представляется наиболее
ценным вкладом этого учёного как в движение КПИ, так и в
науку права в целом.
Сторонники движения в своём большинстве тяготеют к тому,
чтобы всегда оставаться "методологически неортодоксальными и
политически инакомыслящими"16. Критический жанр предполагает
11 Unger R.M. Politics: A Work in Constructive Social
Theory. Cambridge: Cambridge University Press.1987.
12 Unger R.M. Knowledge and Politics New York. 1975.
13 Unger R.M. Law in Modern Society New York. 1976.
14Unger R.M. The Critical Legal Studies Movement. Cambridge,
Mass.: Harvard University Press. 1986.
15 Bauman R.W. Critical Legal Studies : A Guide to
Literature. Westview Press, 1996. P.11.
16 Ibid. P.3.
очень высокие требования к изложению материала. Он невольно
заставляет автора научных трудов быть не просто логичным,
последовательным, но и изобретательным, оригинальным.
Последователи
критических правовых исследований стремятся постоянно
оставаться причиной беспокойства для их более консервативно-
ортодоксальных коллег, придерживающихся "основного потока"
либеральной мысли17, расстраивая традиционное понимание
правовой теории и юридической практики и подрывая
общепринятые формы юридических дискуссий.
В литературе, посвященной движению КПИ, среди его важных
характеристик упоминается политическая
направленность18. Каково же происхождение этого радикального
духа и где искать его корни? Обратимся к послевоенной истории
развития политических движений в США. Шестидесятые годы
нашего столетия продемонстрировали мощный всплеск социальной
активности в Соединённых Штатах. Среди множества форм
социального протеста значительное влияние тогда приобрело
"новое левое" движение. Ему уделено немало страниц в
отечественной исторической и политической литературе
Советского периода. О нем писали такие известные
отечественные историки и политологи, как Н.В.Сивачёв и
Е.Ф.Языков19, К.С. Гаджиев20 и многие другие. "Американское
новое левое движение,- пишет К.Гаджиев, - сформировалось в
общем русле движения за мир, гражданские права негров,
дальнейшего нарастания кризисных явлений в общественно-

17 Сторонники КПИ, следуя политическому кредо "новых левых",

постоянно подчеркивали необходимость оставаться в стороне от
основного направления (mainstream) юридической мысли
(классических и современных школ естественного, позитивного
права и т.д.), напоминая о том, что либеральное статус-кво
поддерживается этими традиционными школами (прим. автора).
18 Ibid. Р.709.
19 Сивачёв Н.В., Языков Е.Ф. Новейшая история США. М., 1980.
С.287-288.
20 Гаджиев К.С. Политическая наука. М., 1995.
политической системе США и вызванного этим сдвига влево в
умонастроениях значительной части американской интеллигенции.
Основную массу участников "нового левого" движения составляли
студенческая молодёжь и интеллигенция. В движении участвовали
разнородные студенческие и молодёжные организации, такие как
"Студенты за демократическое общество"(СДС)/'Национальный
мобилизационный комитет за прекращение войны во
Вьетнаме","Новая университетская конференция" и т.д.; к нему
на отдельных этапах примыкали некоторые негритянские
организации".21 Ведущими идеями у представителей нового левого
движения стали идеи конфликтности общества, как
целостности,связанной антагонистическими противоречиями,
отчуждения и свободы, иррационалистический взгляд на
общественно-исторический процесс. Движение имело вполне
реальные цели - отказ от сложившегося в обществе либерального
статус-кво, прообразом которого стало «Одномерное общество»
Г.Маркузе. "Идеологи "нового левого" движения, - отмечает
К.Гаджиев, - выдвинули довольно радикальные идеи
трансформации американской общественно-политической системы.
Эти идеи
рассматривались ими, как альтернатива доктринам "твердого
индивидуализма", консерватизма и в особенности либеральному
реформизму7'22.
Радикализм КПИ носит политический характер. Его цели
перекликаются с целями "новых левых". Исследователь
деятельности движения и его участник, профессор права
Йоркского университета А.Хатчинсон прямо
свидетельствует об этом. "В основном, - пишет он, - КПИ
стремились осуществлять свою деятельность, опираясь на
программу реалистов и одновременно следуя идеям "левых"...
Многие из тех, кто связан с движением КПИ, будучи студентами,

21 Гаджиев К.С. Политическая наука. М., 1995. С. 181.

22 Там же.
принимали участие в движении за гражданские права и кампании
против Вьетнамской войны в 60-е годы" . Другой участник КПИ,
профессор права Гарвардской юридической школы М. Келман также
пишет: "В общем, они (КПИ - Д.С.) искали нечто сближающее их
с "новыми левыми"...23 "Новое левое" движение было одной из
попыток в истории США практического воплощения тех идей,
которые стали для него интеллектуальной опорой. (А ими стали
труды известных философов, таких крупных представителей
американского и западноевропейского левого радикализма, как
Герберт Маркузе, Райт Миллс, Жан-Поль Сартр, Эрих Фромм и
др). Однако неудавшаяся попытка радикальных социальных
преобразований тем не менее способствовала развитию научной
мысли в этом направлении. «В
академических кругах, - пишет отечественный историк Н.
Сивачёв, - стали возникать общества по изучению марксизма.
Радикальные идеи проникли и в историческую науку. В 60-х
годах в американской историографии сложилось влиятельное
направление «новых левых» (Д.Лемиш, Г. Колоко, Г. Зинин, Н.
Поллак, К.Лэш и др.)»24. В конце 70-х политический радикализм
утвердил себя и в юриспруденции с появлением критических
правовых исследований.
Взгляды основателей Франкфуртской школы, ставшие основой
мировоззрения "новых левых", оказали, по мнению С.Сингха,
влияние и на сторонников КПИ. Эту точку зрения разделяет и
лорд Ллойд. Он полагает, что существует несколько аспектов
такого взаимодействия: " Основываясь на работах Хабермаса,
Маркузе, Маннхейма, Грамши, - пишет Ллойд, - теоретики
критического правоведения пытались ввести в рассуждения о
праве представления и положения анализа, содержащегося в
социальной теории, в частности, положение об относительности
истины для любой данной социальной или исторической
23 Kelman M. A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1987. P.l.
24 Там же С. 293-294.
группы. ...О новизне их мышления говорят их попытки
определить роль, которую играют законы и правовые доводы в
процессах, с помощью которых конкретный социальный порядок
начинает рассматриваться, как неизбежный. ...Определяя и
отвергая существующие формы правового сознания, сторонники
критического правоведения рассчитывают сделать
индивидуума свободным"25. Кроме того, влияние Франктфуртской
школы и созданной её основателями
критической теории общества, прослеживается и в попытках
16
некоторых сторонников КПИ сформулировать постулаты
собственной критической философии и теории права,
представляющей альтернативу существующей современной
либеральной философии и теории права.
Участники движения, пишущие о праве в критическом духе,
не раз отмечали отсутствие единого образца, определяющего
тематику критических правовых
исследований26. Рассмотрение одних и тех же проблем под
разными углами зрения можно проследить во многих статьях
и монографиях. Кроме того, одной из наиболее характерных
черт движения КПИ является фрагментированность
изложения, создающая несомненно ошибочное впечатление о
некоторой непоследовательности его представлений. Это
создаёт определённые трудности при изучении их трудов.
Критическая правовая деятельность тяготеет к
распространению не только в юридических школах
Соединённых Штатов, но и в юридических школах в рамках
системы общего права, а также за её пределами. КПИ нашли
28

своих сторонников в Англии и Франции . Что касается

отечественной литературы, то в ней на сегодняшний день

25Freeman D.A., Lloyd D. Lloyd's introduction to

jurisprudence. London, 1985. P.711.
26 Bauman R.W. Critical Legal Studies: a guide to
literature. Westview Press, 1996. P.3.
 29
можно наити лишь отдельные ссылки на движение КПИ .
Фундаментальные исследования деятельности КПИ, детальное
рассмотрение многообразия аспектов его проблематики в
отечественной философско-правовой литературе в настоящее
время отсутствует.
Движение за критические правовые исследования бросает
вызов "самодовольству"' традиционных правовых школ. Главный
мотив обвинения - ограниченность и догматизм. Однако несмотря
на то, что по утверждению некоторых участников движения27,
большинство американских учёных-обществоведов (философов,
юристов, социологов, культурологов и др.) сомневаются в
необходимости принятия радикальных мер по излечению
современного общества Соединённых Штатов от "либерального
недуга". Со своей стороны, защитники традиционных подходов к
праву "вешают" на сторонников КПИ ярлык "утопистов". Нельзя
не согласиться с тем, что это радикальное интеллектуальное
движение было и остаётся одним из наиболее ярких и
влиятельных примеров в истории развития современной правовой
мысли США.

2. Реалистическая юриспруденция в США: истоки и

эволюция

В литературе КПИ найдётся немного работ, специально

посвящённых исследованию движения КПИ в историческом
ракурсе28. Тем не менее проблема происхождении КПИ
представляется одной из важных для комплексного исследования
деятельности движения. Решение её, например, позволяет
27 Bauman R.W. Critical Legal Studies: a guide to
literature. Westview Press, 1996. P.5.
28 См., например: White G.E. From Realism to Critical Legal
Studies: A Truncated Intellectual History \ Sw. Law Journal.
1986. Vol 40. P. 819-843. Примером упомянутой характеристики
КПИ может служить очерк Синха С.П. (Синха С. П. Юриспруденция.
Философия права /Пер.с англ. М., 1996. С.236-277).
определить место КПИ в контексте других политических и
правовых учений. Кроме того, исследование происхождения и
деятельности КПИ, вероятно, позволит точнее охарактеризовать
влияние, которое КПИ могут оказать на развитие других учений
о праве, увидеть тенденции их развития, и, в некоторой
степени, перспективы юридической науки в целом.
В отечественной философско-правовой литературе
советского периода некоторыми авторами29 при характеристике
различных политических и правовых течений и школ отмечались
тенденции их развития, оказывающие влияние на науку права, и
КПИ представлялись в качестве примера, подтверждающего эти
тенденции. Речь шла о "деюридизации" общественной науки", об
"упадке юридического мировоззрения", которое представлялось,
по меткому определению В.Туманова, как "юридизированный
подход к действительности, возведённый в
методологический принцип"30. Недостатком подобного подхода,
считает В. Туманов, являлось то, что "к самому праву подходят
как к чему-то заранее данному, не стремясь понять его
причинную социальную обусловленность"31. Процесс
"деюридизации" связывался ученым с
методологической переориентацией общественной науки в целом,
обусловленной сложившейся ситуацией в сфере естественных наук
(распространением в ней релятивизма), и, в частности, с
влиянием, оказываемом на юриспруденцию со стороны других
общественных наук. Это влияние характеризовалось, например,
появлением в философии права понятий "живого права",
"реального права", которые противопоставлялись
отождествляемому с "застывшим" законом или прецедентом
позитивному праву и, вследствие этого, повышенным вниманием к

29 Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике

учений о праве. М., 1971.
30 Там же. С. 34.
31 Там же. С. 32.
судебному и исполнительному (исполнительной власти. - Д.С.)
правотворчеству.
Проникновение релятивизма в сферу общественных наук
оказало существенное влияние на их развитие в XX столетии. В
отечественной литературе очень поверхностно упоминалось о
влиянии релятивизма на общественные науки и, в особенности,
на науку права. Например, В.Туманов, со ссылкой на Г.
Радбруха, указывает на некоторую специфику этого влияния,
которое выражается в "равном праве на существование и равном
праве претендовать на правильность выводов самых различных
теоретико- философских подходов"; в том, что "наука в
конечном итоге не может дать ответ на вопрос о сущности права
- она может дать лишь систематизированное представление об
ответах на этот вопрос"32. Кроме того, из критики самим
В.Тумановым релятивизма в праве можно вывести
логическое заключение о методологической ценности
обусловленных его влиянием подходов к исследованию права
36

как идеологически нейтральных .

Несомненно, влияние релятивизма в сфере общественных
наук представляется гораздо более существенным. Проникновение
релятивизма в эту сферу связано, с точки зрения С.Синха,
прежде всего с возникновением релятивистской эпистемологии,
основными положениями которой "являются отказ от традиционной
неопределённости и несомненности и отрицание объективных
истин"37. Релятивистская эпистемология, по мнению С.Синха,
получила развитие в философских школах: американском
прагматизме и логическом позитивизме. Распространение получил
этический релятивизм в социологии, эмпиризм в философии
права. Описывая эволюцию релятивизма в общественных науках в
США, С.Синха отмечает два этапа этого процесса. Первый этап

32 G.Radbruch Grundzuge der Rechtphilosophie . Heidelberg,

1914. Цит.по: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К
критике учений о праве. М., 1971. С. 57.
связывается им с признанием дихотомии между фактами и
теорией, а второй этап развития, вообще, подвергает сомнению
объективный характер фактов. Последний этап был связан с
результатами исследований в лингвистике и культурологии и
способствовал выработке нетрадиционных для юриспруденции
методов исследования. Эту методологию и
38

используют сторонники КПИ при изучении права .

"Упадок юридического мировоззрения",
характеризовавшийся теми процессами, о которых я упоминал
выше в юридической науке каждой страны имел свою специфику.
Если говорить об американской юриспруденции, то здесь речь
может идти о влиянии на неё социологических теорий39. Это
влияние распространилось и на участников,

37 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ.

М., 1996. С.239.
38 Исследователь движения КПИ Р. Бауман пишет: "Уже первое
поколение критической школы права использовало методы, взятые
из других общественных наук для критических исследований. Они
включали семиотику, феноменологию, герменевтику и
деконструкцию" (Bauman R.W. Critical Legal Studies: A Guide
to Literature. Westview Press, 1996. P.5) .
39
Р.Бауман тем не менее считает, что юридическая наука в США
в 20-30-е годы сама оказывала значительное влияние на
развитие других общественных наук, в том числе и на возникшей
в 20-30-х годах нашего столетия в США, "школы реалистов" 33.
Как утверждает профессор философии университета им. Дж.
Вашингтона А.Алтман, во взглядах американских реалистов нашла

33 Известный зарубежный исследователь творчества

американских реалистов Д.Пол называет среди представителей
реалистической школы такие фамилии, как Фрэнк, Гамильтон,
Ллевелин, Повэл, Кук, Олифант, Мур, Радин, Хайл, Йнтема,
Хатчесон, Паттерсон, Арнольд, Робинсон, Бингман, Лассвел,
Лернер, Ласки, Боудин, Гарлан, Грин, Дуглас, Феликс Кохен,
Неллес, Роделл, и Мак Дуглас. Наиболее известными
представителями американского реализма 30-х годов считаются
О.Холмс, Д. Фрэнк, К.Ллевелин. (Paul J. The Legal Realism of
Jerome N.Frank. Netherlands, 1959. P.24. )
отражение критика представлений о социальной реальности,
распространённых в социологии в период "от начала второй
мировой войны и до начала 60-х годов"34. По его мнению, речь
идёт о критике "концепции нормы общества"35, сформировавшей
методологию, которая объясняла социальное поведение, ссылаясь
на всеохватывающее влияние норм, формирующих общество. Эта
детерминистская концепция была подвергнута критике в
социологии, этнографии и юриспруденции. Американские реалисты
внесли в неё (критику.-Д.С.) свой вклад, благодаря позиции,
известной, как "скептицизм в отношении нормы"(rule-
skeptics) . А.Алтман считает, что радикальное крыло этой
36

позиции, которое полностью отрицает само существование

правовых норм и их влияние на социальное поведение,
представляет большинство сторонников КПИ.
Американский реализм стал типичным примером
релятивизма в юриспруденции. Характерное для релятивизма
четкое разграничение между фактами и теорией проявилось в
стремлении реалистов к формированию представлений о "реальном
праве". Одними из первых в юриспруденции они заявляли о
различии между "правом в книгах" и "правом в жизни", о
необходимости изучения последнего. В целом традицию
американских реалистов в философском смысле определяло
стремление её участников расширить границы эмпирического
знания и попытаться соотнести его с решением практических
проблем человека в обществе. Познавательная стратегия,
выработанная инструментальной логикой "американского философа
номер один"37 Д. Дьюи и заключавшаяся в требовании "постоянно
пересматривать все предыдущие обобщения на основе теперешних
наблюдений"38, нашла своё воплощение в деятельности (целях,

34 Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal Critique.

Princeton: Princeton University Press, 1990. P. 149.
35 Ibid. P. 150. В обоснование этой концепции А.Алтман
ссылается на работу Питера Уинча (Winch P. The Idea of Social
Science and Its Relation to Philosophy, London: Routledge and
Kegan Paul, 1958)
36Freeman D.A., Lord Lloyd. Lloyd's introduction to
jurisprudence. London, 1985. P. 684.
37 Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский
контекст/Под.ред.А.В.Рубцова. М., 1997.С.156.
38 Дьюи Д. Свобода и культура. Лондон, 1968. С. 105.
характере и тенденциях) американских реалистов. В.С.Нерсесянц
пишет: "... реалисты разделяли позитивистскую веру в
применение научной методики и в этом смысле переориентировали
практическое изучение права на более современный лад, снабдив
исследователей новыми свидетельствами
несовершенств или недостаточности формально-
догматического анализа там, где речь идёт об оценке реального
действия правовых требований и предписаний или об
эффективности и ценности права в реальной судебной практике и
в обиходном правовом обращении"39. В пользу этого
свидетельствует то, что поздние направления школы реалистов:
судебный бихевиоризм и юриметрия40 восприняли влияние научных
результатов исследований не только в социологии, но и
психологии, кибернентике.
Вообще отличительной чертой "школы реалистов" является
её методологическая неоднородность. Это давало повод
некоторым её ведущим представителям, например К.Ллевелину,
даже подвергнуть сомнению факт её существования. В своём
известном труде
"Юриспруденция"(1961) он писал: "Невероятно, чтобы такая
школа существовала. Нет, здесь не существует группы с
официальными, признанными или даже появляющимися убеждениями.
Здесь нет отрицания независимого придумывания. Мы надеемся,
что этого никогда не будет. Новички приобретают орудия и
стимулы, но не учителей и не всепоглощающие идеи", и далее ..."
здесь имеет место
4 Ô
движение в размышлениях и работе над законом". Позиция
К.Ллевелина, в то время была, вероятно, обусловлена
невозможностью дать четкий ответ на вопрос: какой из подходов

39 История политических и правовых учений /Под.ред

B.C.Нерсесянца. М., 1995. С.688.
40 Freeman D.A., Lloyd D. Lloyd's introduction to
jurisprudence. London, 1985. P. 701-709.
к праву разделяется большинством сторонников реализма в
праве? Но даже, спустя почти 50 лет, в отечественной и
зарубежной философско-правовой литературе, несмотря на
официальное признание существования единой школы реалистов её
участников всё- таки разделяют по критерию приверженности
тому или иному
49

подходу к изучению права .

Несомненно, важным достижением американских реалистов
представляется то, что они обозначили вехи традиции в
правовых исследованиях. Движение реалистов, о котором писал
К.Ллевелин, претерпело существенную эволюцию во взглядах её
участников, но тем не менее не сошло с "юридической сцены"
США. Интерес к "живому праву" не утратил своей прежней
остроты. Это свидетельство в пользу проницательности тех
юристов, которые сделали ставку на развитие юриспруденции,
органически сочетающей в себе достижения других наук.
Современные реалисты видят цели и задачи своей школы
несколько по-иному, чем их предшественники. Движение КПИ -
убедительное подтверждение этому.
Чтобы более конкретно проследить связь движения КПИ с
традицией исследований их предшественников-реалистов, следует
иметь более детальное представление о том, что такое правовой
реализм. Тем не менее, несмотря на связь движения КПИ с
реалистической традицией правовых исследований, следует
обратить внимание и на другие предпосылки, оказавшие влияние
на возникновение, цели, характер исследований сторонников
КПИ. Некоторые юристы считают, что возникновение
критических правовых
исследований связано с влиянием целой совокупности идей и
теорий. Такой точки зрения придерживается С.Синха. Он
полагает с достаточной определённостью, что "философские
основания движения следует искать в критической теории
Франкфуртской школы, релятивистской эпистемологии и
американском правовом реализме"41. В целом такая точка зрения
косвенно разделяется другими исследователями деятельности КПИ
и находит поддержку и в литературе КПИ. Однако высказываются
мнения и о влиянии философии экзистенциализма,
неомарксистских теорий на воззрения участников критических
правовых исследований42. Несомненно, столь неоднородное
влияние ставит некоторых
.-52

исследователей в достаточно затруднительное положение при

решении вопроса о том, куда отнести КПИ в общем контексте
других политико-правовых учений.
Наилучшим способом демонстрации значимости
реалистической юриспруденции для КПИ является рассмотрение
содержания некоторых работ, принадлежащих перу учёных -
реалистов. Например, Ф.Кохен в прекрасно написанной статье
"Трансцендентальный нонсенс и функциональный подход7'43
демонстрирует нам образец наиболее типичной реалистической
критики классического правопонимания, при котором выводы,
сделанные юриспруденцией, имеют "приемущественное право" на
существование. Из двух, претендующих на истину идей статус
истинной в юридических кругах скорее получит идея,
высказанная юристом, нежели философом, социологом и другим
представителем мира общественных наук. <„.> В любой отрасли
права, - пишет Кохен, - мы сталкиваемся с различными

41 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ.

М., 1996. С.237.
42 Altman A. Critical Légal Studies: A Libéral Critique.
Princeton: Princeton University Press, 1990. P. 167. Кроме
того, выдвигаемый отечественным правоведом В.Тумановым и
поддерживаемый в советской философско- правовой литературе
взгляд на право как разновидность идеологии сближает позиции
отечественных правоведов и сторонников КПИ, что в какой-то
степени служит подтверждением влияния марксизма на КПИ.
43 Cohen F. Transcendental Nonsense and the Functional
Approach // Columbia Law Review. 1935. Vol.35.(Цит., no: Boyl
J. The Politics of Reason: Critical Legal Theory and Local
Social Thought // University of Pennsylvania Law Review.
1985.
концепциями, которые определяют себя отнюдь не с точки зрения
фактов опыта или в этических терминах, но которые, тем не
менее, призваны решать проблемы этики; кроме того, они
преграждают путь научным исследованиям фактов и политики. К
таким концепциям можно отнести следующие: корпоративная
собственность, имущественные права, надлежащая процедура, ...
Таковыми также являются термины контракт, преступные
намерения, должность и другие "магические символы"
традиционной юриспруденции".44Ф.Кохен определил два основных
момента, которые являются самыми важными для понимания школы
КПИ. Во- первых, он отмечает, что право - это самостоятельная
знаковая (semiological) система, которая трансформирует
отношения между людьми в сферу формальных абстрактных
понятий, имеющих функциональный характер (истцов, ответчиков
и т.д.); способ взаимодействия, которым характеризуется
феномен социума. Как следует из
вышеупомянутого, поскольку эти абстрактные понятия создаются
нами с какой-то целью, следовательно, необходимо представлять
ту политику (те ценности и интересы), которую эти понятия в
каждом конкретном случае опосредуют. Реалисты убеждены в том,
что нельзя разрешить спор в суде путем истолкования слов.
Этот вывод, по мнению Ф.Кохена, позволил бы изменить
представление о мире легального, как совершенно отчуждённой,
самостоятельной системе понятий, в противовес реальности и
осязаемости отношений и поведения людей, с которым мы
сталкиваемся ежедневно и, которые опосредуются правовой
системой. Во-вторых, бессмысленность традиционного для
реалистов понимания правовой доктрины вытекает из решения
вопроса о том, соответствуют ли языку объективные референты
реальности. Действительно, если допустить, что юридическую
терминологию можно без потери смысла перевести на язык фактов
44 Boyl J. The Politics of Reason: Critical Legal Theory and
Local Social Thought // University of Pennsylvania Law Review.
1985. P.7.
опыта, то в этом случае можно с уверенностью говорить об
объективности юридического языка. "Однако, - пишет Д. Бойл, -
Ф.Кохен отрицает саму возможность существования юридических
догм вне языкового пространства, очерченного юридической
терминологией"45.
Ф.Кохен полагает, что догма объективности продолжает
существовать лишь благодаря формалистическому
употреблению языковых форм для правового обоснования46. Она
служит одновременно удобным предлогом и инструментом для
сокрытия того факта, что сознание судьи формируется его
социальным и политическим окружением. Более значимым для
Ф.Кохена является не то, что формализм постепенно
"заражается" присутствием субъективного фактора, но
вышеупомянутое обстоятельство. Отсюда следует, что необходимо
изучать то, каким образом социальное окружение и политическая
среда влияют на судью в процессе принятия им решений по
конкретным делам. Следуя логике суждений учёного, присутствие
вышеупомянутого субъективного фактора в языке "презюмируется"
, он (фактор. - Д.С.) является неизбежно сопутствующим
атрибутом языка, независимо от того, насколько
внимательно(осторожно) им пользуются.
Усилия реалистов 30-40-х., годов по разоблачению ложных
представлений об объективности судебного правотворчества не
преследовали тех целей, о которых позднее заявят их
последователи - сторонники
критического подхода к праву: признания несостоятельности
утверждений о "правозаконии" и, соответственно, фактического
выражения недоверия праву. Они были твёрдо убеждены в том,
что социологические исследования сумеют снабдить

45 Boyl J. The Politics of Reason: Critical Legal Theory and

Local Social Thought // University of Pennsylvania Law Review.
1985. P.5.
46 См., например: Unger R.M. The Critical Legal Studies
Movement Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986.
юриспруденцию объективной основой для совершенствования
правотворческой деятельности. Для сторонников КПИ надежды,
которые реалисты возлагали на социологические
исследования, казались просто
разновидностью самообмана. Один из наиболее известных
сторонников критической школы права Д. Трабек пишет:
"Столкнувшись лицом к лицу как с фундаментальной
неопределённостью права вообще, так и оказавшимся достаточно
очевидным фактом отсутствия объективности в правовой риторике,
а также, возможно, хорошо осознавая то обстоятельство, что
подобные рассуждения подрывают авторитет и престиж
юриспруденции как науки, профессии юриста и формируют
негативное отношение к праву вообще, большинство приверженцев
реалистического подхода к праву решили вернуться в
спасительное лоно объективного правопонимания. Реалисты
стремились скорее к тому, чтобы снизить напряжение,
обусловленное неясностью, которую они сами же породили, открыв
новый источник рефлексии - живое право, чем к осознанию
последствий понимания случайности возникновениясамого права
при посредничестве
политической воли, его породившей".47
Правовой реализм фактически сочетал в себе два
противоположных по направлению исследовательских интереса. С
одной стороны, довольно ясно прослеживается желание
продемонстрировать неопределённость судебных прецедентов,
статутов и конституционных норм. Ни одна из этих форм права с
точки зрения реалистов не способна в действительности дать
определённый ответ в судебном споре. Однако, с другой
стороны, реалисты воспринимали свою деятельность как
реформаторскую, желая изменить произвольную с их точки зрения
практику провотворчества "судей-диктаторов" в сторону более
47 Boyl J. The Politics of Reason: Critical Legal Theory and
Local Social Thought // University of Pennsylvania Law Review.
1985. P. 6.
рационального и ответственного применения законов. Достигнуть
этой цели предполагалось за счёт включения имеющих более
объективный характер результатов социологических и
\

бихевиористских исследований в практику судебного

правотворчества. Оценка практических последствий той или иной
интерпретации нормативного акта должна была обеспечить
наиболее желательные рультаты с точки зрения объективности и
справедливости принятого судьёй решения по конкретному делу.
Реалисты ещё не до конца осознавали те коренные изменения,
которые претерпела эпистемология в середине нашего столетия.
Они ещё не были готовы к тому, чтобы распространить
скептицизм, продемонстрированный ими в сфере права, на все
общественные науки. Их убеждение в истинности постулатов
логического позитивизма, предполагающих, что исследования,
основанные на описании фактов опыта, способствуют накоплению
объективного и истинного знания, которое в свою очередь
пришло на смену формализму конца XIX столетия, оставалось
непоколебимым.
Первое принципиальное различие между школой "реалистов"
и школой критических правововых исследований заключалось в
решении проблемы выбора идеального средства решения
социальных и политических проблем. Действительно, реалисты, в
отличие от своих коллег из школы КПИ, не задавались вопросом
о причинах радикальной отчуждённости правовой сферы от
реальности нашего повседневного опыта, хотя постановка этого
вопроса и оказалась возможной лишь благодаря проницательности
реалистической школы права. Однако подобный вопрос всегда
является актуальным, если речь идёт о решении политических
проблем. Либеральная политическая теория всегда закладывала в
основу идеи общественного договора принцип "правления права",
т.е. именно праву предписывалась роль идеального арбитра в
политическом споре. Проблема сдерживания принудительного по
своей сущности характера государственной власти, защиты
индивидуальных прав и свобод требовала создания системы норм,
способной не допустить "войны всех против всех", являвшейся в
свою очередь неизбежным негативным следствием свободы
политического выбора.
Либерализмом фактически признавалась возможность
существования объективной системы права. Что это означало?
Во-первых, право должно объективно отражать сформировавшуюся
под его влиянием картину общественных отношений, а во-вторых,
право должно обеспечивать объективное разрешение юридических
споров. Причем оба эти условия должны выполняться
одновременно. Критерием объективности права, таким образом,
выступало справедливое решение по делу, вынесенное судом с
учётом его политического подтекста. Сторонники КПИ сделали
целый ряд пронициательных заключений, демонстрирующих
невозможность объективного истолкования законов. Они
попытались показать, что фактически нет различия между правом
и политикой, а следовательно, разрушается основа легитимности
либерального государства. Проблема понимания права как
источника легитимности породила некоторые важные аспекты
критического исследования права. В центре внимания оказалась
проблема столкновения западных идеалов гуманизма -
самореализации, рационального формирования политической воли,
личного и коллективного самоопределения с циничной
действительностью современного общества. Важным моментом в
разрешении этого конфликта являлось исследование роли права,
институциализировавшего несправедливый характер общественных
отношений. Сторонники КПИ были убеждены в том, что правовая
система США. способствует сокрытию противоречивого характера
либеральной политической доктрины, о чем говорит высказывание
П.Гейбеля на одном из симпозиумов КПИ: "Задачей Верховного
суда является снижение остроты противоречий посредством
создания ложной системы социальных ценностей, ...как
светского аналога религиозной идеологии предшествующего
исторического периода"48.
Другое принципиальное отличие правового реализма от
школы КПИ непосредственно вытекает из первого. "Реалисты"
были твердо убеждены в том, что судьи формируют образцы
человеческого поведения. Они стремились к тому, чтобы те, кто
"творит право", признавали этот факт и способствовали его
совершенствованию. Главное, к чему апеллировали сторонники
реалистической юриспруденции, это объективные данные
социологии и бихевиористики. Истина в вопросах права и
политики больше не принадлежала исключительно юриспруденции,
она основывалась на идеях и концепциях принадлежащих смежным
с юридической научным дисциплинам. Однако в этом не было
ничего удивительного, поскольку движение реалистов уже
начинало задаваться вопросом о перспективах своего развития в
60-70 годы нашего столетия49. Речь шла о необходимости более
конструктивного, аналитического подхода к правовьм
исследованиям, органично сочетающего в себе элементы
социологического, исторического подходов к праву,
развивающего компаративистику. Примером подобного подхода, по
мнению лорда Ллойда и М.Фримена, являются исследовательские
стратегии, выдвинутые Б.Акерманом, Р.Саммерзом, Х.Йнтемой50, а
также Чикагской школой экономики и права51.
Чикагская школа и её идеологические установки оказались
в центре пристального внимания школы КПИ. Интерес к школе
"экономики и права" был обусловлен целым рядом причин.
М.Келман отмечает: "Движение "экономики и права"

48 J.Boyl The Politics of Reason: Critical Légal Theory and

Local Social Thought // University of Pennsylvanie Law Review.
1985. P.10.
49 Freeman D.A., Lloyd D. Lloyd's introduction to
jurisprudence. London, 1985. P.710-711.
50 Ibid. Р.447
51 Kelman М. A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1987. P.114
рассматривалось не просто как новый способ исследования
проблем права, но как фундаментальная критика правыми силами
слабых мест политики либерального большинства, в то время как
позиция школы КПИ по тем же
вопросам в научных кругах воспринималась как равная по
62
значимости и противоположная по направлению" . Дело в том,
что идеи, выдвинутые Чикагской школой, стали примером
идеологии технократии, негативное влияние которой сторонники
КПИ стремились обосновать. "В этом смысле, - пишет Д.Бойл, -
для КПИ не было принципиальной разницы между формалистскими
лозунгами XIX столетия и призывами "реалистов" к объективным
исследованиям в области "социального инжиниринга", поскольку
и в том и в другом случаях проблемы, имевшие ранее
преимущественно политический характер и попадавшие в сферу
публичных дискуссий, теперь попали в руки небольшого круга
элиты и их решение фактически зависело от группы белых мужчин
среднего класса" .52
Кроме того, сторонники КПИ осознавали, что выбор,
который осуществляется при посредничестве экономики, это
выбор, обусловленный соображениями выгоды.
Безусловно, эти обстоятельства способствовали дефициту
легитимности, и поэтому КПИ стремились выявлять и
демонстрировать те возможности выбора, которые были подавлены
позитивистской риторикой. Это обстоятельство становится более
очевидным, если взглянуть на образ элитного ученого, который
должен сформироваться благодаря метафоре об образе
современного юриста как "творце общества". Существует,
однако, серьёзная опасность в подобном сравнении; и она
кроется в сведении функций разума к предсказанию и контролю.
Следуя сказанному, становится достаточно очевидным тот факт,

52 J.Boyl The Politics of Reason: Critical Legal Theory and

Local Social Thought // University of Pennsylvania Law Review.
1985. P.10.
что когда разуму предписывается
лишь предсказывать и
контролировать, то моральный и политический выбор практически
вытесняется очевидной объективностью технократического
знания.
Таким образом, технократическое сознание
осуществляет защиту статус-кво, не принимая в расчёт
ценностный выбор. Это очевидное пренебрежение к вопросу "о
должном" и есть то существенное, что отличает его от других
современных систем легитимации государственной власти.
Либеральное правосознание воспринимает
существующий порядок как основывающийся на принципах свободы
и равенства и, прежде всего, свободы выбора того, что можно
считать справедливым и правильным. Технократическое сознание
исключает подобный ценностный релятивизм и вместо этого
предлагает сосредоточиться на поиске технологических
(подлинно научных - Д.С.) средств решения социальных и
политических проблем. Создавая иллюзию того, что время
философско-правовой проблематики (метафизической по сути)
безвозвратно ушло в небытие, технократическое сознание
всячески стремится "подавить" возможность её возникновения.
Оно видит отдалённую перспективу в деполитизации общества.
Оно ведёт нас по пути трансформации идеологически окрашенных
понятий в сферу более бесстрастного понятийного аппарата.
Такие понятия, как "общественное мнение", "публичная сфера"
должны уступить место "исследованиям общественного мнения"
или таким понятиям, как "менеджер по связям с
общественностью". В конце концов можно с глубокой иронией
констатировать тот факт, что научные методики лишают нас
права выбора тех ценностей, ради возможности выбора которых
они собственно и были созданы. Отдавая предпочтение выбору
"средств", мы фактически отказываемся от тех целей, к которым
мы стремились, допуская при этом некритическое отношение к
существующему устройству власти. А поскольку идеология
технократии не обладает собственной шкалой ценностей,
постольку, она не обладает и собственными стандартами,
которыми владеет, например, идеология либерализма. Именно по
этой причине Ю.Хабермас, один из наиболее влиятельных
философов, придерживающихся антипозитивистаских взглядов,
утверждал, что идеология технократии разрушает нашу природную
сущность, которая заключается в двух типах разумного
поведения: во-первых,
РОССИЙСКАЯ f
41 фс?
в стремлении к осознанию себя во взаимосвязи с другими
членами общества, а во-вторых, в противоположность первому, к
освобождению от социального принуждения и сформировавшихся
благодаря данному социальному контексту убеждений, которые
больше не требуются для выживания как отдельного индивида,
так и социальной группы. Подчиняя нашу природную сущность
расширению сферы влияния технократии, сциентизм по своему
негативному воздействию превосходит те идеологии, которые
закрепляют подчинение интересов одних классов и социальных
групп другим53.

3. Критические правовые исследования и современная

эпистемологическая парадигма

Отмеченные выше характерные особенности движения

критических правовых исследований, вероятно, поставят любого
заинтересованного исследователя в весьма
затруднительное положение при определении стратегии, целей и
задач развития движения как научной школы права. Отсутствие
заранее определённого набора тем, однозначно принятых

53 Habermas J. Towards a Rational Society. 1970 (Цит., по:

J.Boyl The Politics of Reason: Critical Legal Theory and Local
Social Thought // University of Pennsylvania Law Review.
1985. P.55.
взглядов и канонов исследовательской работы, в совокупности с
неясностью проблемного поля, которое охватывает это движение,
на первый взгляд, не позволило бы непосвящённому читателю, да
ещё впервые столкнувшемуся со столь значительным объёмом
литературы, отметить, хотя бы приблизительно некоторые черты,
позволяющие говорить о КПИ как о новой научной школе. И всё-
таки такие черты можно выделить, тем самым представив КПИ в
качестве одной из значительных современных школ права,
оказавших влияние на развитие юриспруденции в конце XX
столетия. Она стала одной из ведущих концепций в философском
дискурсе нашего столетия. Тем не менее до вмешательства КПИ
не была предметом изучения и оценки с точки зрения права.
"Формирование и развитие философии права как особой
самодостаточной научной дисциплины не есть продукт неких
умозрительных логических операций за письменным столом по
соединению философии и правоведения. Это - обусловленная
самой логикой жизни и рассматриваемых областей знаний
интеграция философских идей и данных правоведения".54 С
подобной точкой зрения авторитетного отечественного учёного
трудно не согласиться. Тем более, что особенности современных
правовых школ убеждают нас в этом. Современная юриспруденция
отошла от традиции (формы) метафизического философствования.
И.П. Малинова отмечает это обстоятельство: "Ядром философии
права является классическая философия права. Это важно
отметить в плане определения предмета философии права в
целом. Дело в том, что в классическом варианте философская
рефлексия осуществляется по отношению к мышлению о
государстве и праве непосредственно: философская мысль
рождается в мышлении о государстве и праве или является
непосредственным продолжением акта философской рефлексии в
правовом материале. И это путь, который философия права
никогда не пройдёт до конца. ...Но философия права развивается

54 Алексеев С.С. Философия права М., 1998.С.12.

и по другому пути: через применение готовых результатов
философской рефлексии к правовому материалу.
В данном случае можно говорить о философском дискурсе в
правовом мышлении, в юридической науке"55. Подобный характер
философствования накладывает определённый отпечаток на
содержание научных теорий, разрабатываемых в рамках той или
иной философско-правовой школы. Они скорее предлагают
различные способы решения проблем права (т.е. методологию),
чем стремятся дать его сущностное определение. Тем не менее,
как правильно отмечается: "возможности рефлексивного
осмысления права не могут быть исчерпаны"56. Да и актуальность
классической философии права в её наиболее выдающихся
вариантах (Кант, Гегель) очевидна и на сегодняшний день.
Тем не менее, перспективы развития науки о государстве и
праве видятся именно в интеграции идей и концепций
общественных наук. И в этом смысле можно в какой-то степени
утверждать, что отдельные отрасли юриспруденции, например,
собственно философия права утрачивает "преимущественное
право" в определении логики развертывания и развития правовой
мысли. Вместе с тем нельзя не согласиться с мнением
С.С.Алексеева, что это отнюдь не означает потерю значимости
философии права как особой научной дисциплины: "В данном
случае перед нами явление иного порядка: происходит
обогащение теории права - той обобщающей теоретической
правовой науки, фактическую основу которой образуют
"выведенные за
скобки" общие и повторяющиеся данные конкретных
68
юридических дисциплин"
Философский дискурс в правовой науке - явление
достаточно распространённое и характерное как для
отечественных, так и зарубежных школ права. В

55 Малинова И. П. Философия права (от метафизики к

герменевтике). Екатеринбург, 1995.С.70.
56 Там же.
действительности, наверное, все известные концепции права за
исключением классической философии права испытали на себе
влияние того или иного философского дискурса. Убедительным
примером этого является марксистско- ленинская философия
права и её концептуальное ядро, представляющее
"материалистическую интерпретацию
гегелевской диалектики".57 Не являются исключением в этом
смысле и современные зарубежные школы права, в том числе
школа КПИ. Концепция права этой школы и сформировалась под
влиянием дискурса, который можно условно охарактеризовать как
философско-критический, сочетающий в себе различные типы
философствования и философские теории.
Структура данного дискурса оказала влияние на структуру
концепции, выдвигаемой сторонниками критической
юриспруденции, характер КПИ как самостоятельной научной
школы, а также на выбор наиболее действенных приёмов и
методов исследования. Характерной чертой этого типа
философского дискурса является комплексный подход. Он в свою
очередь характеризуется тем, что органично сочетает в себе
целый исследовательский комплекс, включающий в себя как
различные типы философствования: социально- критической
философии, герменевтической философии, экзистенциализма,
феноменологии, философии прагматизма, философии общей
семантики и др.58, так и совокупность философских теорий,
среди которых в литературе упоминаются критическая теория
Франктфуртской школы, теории американского правового
реализма59. Наличие в контексте данного дискурса упомянутых
теорий способствует тому, что КПИ испытывает непосредственное
влияние концептуальных положений этих теорий и кладёт их в
57Малинова И. П. Философия права (от метафизики к
герменевтике). Екатеринбург, 1995. С.71.
58 См. например: Bauman R.W. Critical Legal Studies: A
Guide to Literature. Westview Press, 1996. P.5. Синха С.П.
Юриспруденция. Философия права М., 1996. С.237-244.
59 Там же.
основу своих собственных выводов. Влияние же различных типов
философствования на формирование этой критической школы права
проявляется хотя и более опосредованно, но вместе с тем
достаточно очевидно.
Представляется, что социально-критическая теория,
разработанная группой немецких учёных (приемущественно
М.Хоркхаймером, Т.Дцорно, Г.Маркузе, Ю.Хабермасом), в научной
литературе именуемая Франкфуртской школой, оказала наиболее
существенное влияние как на характер философских концепций
КПИ, так и на идею формирования самой школы критических
правовых исследований. В какой-то степени критическая
юриспруденция в интерпретации школы КПИ явилась закономерным
этапом и совершенно необходимым элементом развития идей
Франкфуртской школы, её мировоззренческой и методологической
основы. И вот почему.
Одной из важнейших особенностей критической теории,
сформулированной немецкими интеллектуалами, по мнению
С.Сингха, является её саморефлективная природа. Им замечено,
что "критическая теория с большим опасением относится к
внешнему контролю или внешнему познанию. Она основана на
саморефлексии"60. Принцип саморефлексии как основа
критического анализа выступает и в качестве его важнейшего
гносеологического принципа. И здесь мы вновь возвращаемся к
тому, что уже было отмечено выше: к посреднической роли
различных типов философствования. Принцип саморефлексии, в
частности, отражает процесс трансформации смежных с
философией научных дисциплин таких, как семантика, в чисто
философские дисциплины. В отечественной философской
литературе, например, отмечается значение саморефлексии в
первую очередь в качестве методологического принципа общей
семантики: "Принцип саморефлексии означает, что коль скоро мы

60 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права М., 1996.

С.239.
высказали какую-то мысль о действительности, дальнейший наш
анализ может иметь дело только с этим высказыванием,
представляя собой "карту карты". Иначе говоря процесс
познания есть процесс создания метаязыков, т.е. языков,
говорящих о языках и постоянно удаляющихся от объективной
действительности" 61
.
Этот семантический принцип, внедрённый

в
критическую теорию, придаёт ей характер философской системы,
способной к постоянному абстрагированию от фактов объективной
действительности, путём их непрерывной смысловой верификации,
а неуловимая природа сущности смысла приводит её приверженцев
к релятивизму. Между тем релятивистский характер критической
теории и её способность к саморефлексии как нельзя лучше
подходит для решения тех задач, которые возлагали на неё её
создатели. Эти задачи непосредственно связаны с пониманием
теоретиками Франкфуртской школы той опасности, которая встала
перед современным научным мышлением, а именно, фактической
утратой его истинного смысла и угрозой его надвигающегося
саморазрушения: "Апория, с которой мы столкнулись в ходе
нашей работы, оказалась таким образом тем первым предметом,
которым надлежало нам исследовать, это саморазрушение
Просвещения. Мы нисколько не сомневаемся в том ~ и в этом
состоит наш ре^1:1о рг±пс1рИ - что свобода в обществе
неотделима от просвещающего мышления... И, тем не менее, мы
полагаем, что нам удалось отчётливо осознать, что понятие
именно этого мышления, ничуть не в меньшей степени, чем
конкретные исторические формы, институты общества, с которыми
оно неразрывно сплетено, уже содержит в себе зародыш того
регресса, который сегодня наблюдается повсюду. Если

61 Богомолов A.C. Буржуазная философия США XX века. М.,

1974.С.229.
Просвещение не вбирает рефлексию этого возвратного момента в
себя, оно выносит самому себе приговор" .62
Сторонники КПИ демонстрируют саморазрушение просвещения,
о котором пишут М.Хоркхаймер и Т.Адорно, на примере
радикальной критики формально-догматического подхода к праву.
Реализм в праве породил серьёзный отклик в юриспруденции США,
в чём собственно и заключался его успех. Львиная доля такого
отклика кажется была выражена в виде обязательных попыток
идеализирования, отрицания, принижения значимости выводов
относительно "субъективного фактора" в процедуре принятия
судебных решений, которые были сделаны реалистами. Эти
попытки включали в себя поиск новых источников
"объективности", а также желание превратить дискурс о материи
в дискурс о политическом процессе. Но несмотря на то, как
конкретно проявляется вышеупомянутая тенденция, одно ясно:
современные школы правовой мысли, в основном отражающие
правые и центристские взгляды, связывают своё существование с
целью поиска объективных оснований правотворчества.
Есть несколько возможных объяснений, почему учёные
левого толка настойчиво стремятся исследовать аспекты
субъективного в праве, в то время как консерваторы и
центристы наоборот стараются их игнорировать или предпочитают
поиск оснований объективного понимания права. Наиболее
простое объяснение заключается в следующем: обращение к
объективным основаниям позволяет правовой сфере быть
независимой от политики. Левые традиционно считали их поиск
просто одним из способов сокрытия того факта, что в обществе
всегда существуют противоречия. Демонстрация картины
социальной реальности как естественной и объективной, с их
точки зрения, лишает субъекта возможности сделать свой
политический и социальный выбор. Учёных, придерживающихся

62 Хоркхаймер М., Адорно Т. Диалектика просвещения,

философские фрагменты. М.~Спб., 1997. С.10-11.
центристского и правого крыла, всегда преследуют страхи и
опасения скатывания в направлении анархии и фашизма, которые
рассеиваются хрупкой надеждой на "правление законов, а не
людей". Именно так сторонники КПИ понимают "политику права",
в то время как другие или игнорируют эту проблему вообще, или
снижают её остроту, или отрицают совсем. Таким образом
краеугольным камнем современной философии права становится
либерализм с его противоречивыми представлениями о сущности
человеческой природы в духе Т.Гоббса с одной стороны, о
субъективности ценностей с другой и концепцией объективного
провопонимания, примиряющего предыдущие, с третьей стороны63.
Но если взглянуть еще глубже на характер либерального
мировоззрения, то можно обнаружить, что уже отмеченное
противоречие между формальным правом и политикой не столь
значительно на фоне конфликта разума- страстей или разума и
воли. С этой точки зрения сфера политики - это сфера разгула
страстей, в то время как законы и право всегда
ассоциировались с проявлением некоего разумного начала.
Подобный подход к праву с точки зрения школы КПИ
рассматривается не иначе как пример эпистемологии пост-
просвещения, пример
узкоидеологического понимания рациональности
инструменталистского характера, предназначенного для
осуществления функций предсказания и контроля. Подобное
понимание рационального не в состоянии оценить то
обстоятельство, что оно формирует у людей то же самое
отношение к миру, которое возникло в эпоху царствования
мифологических представлений об окружающем мире. М.Хоркхаймер
и Т.Адорно отмечают: "В мире просвещённом мифология вступает
в сферу профанного. Основательно отчищенное от демонов и их
понятийных отпрысков наличное бытие приобретает характер

63 Более детально эти аспекты будут рассмотрены в следующей

главе.
ниспосланного свыше, миром первобытным приписывавшийся силам
демоническим. Титулованная в качестве неумолимого факта
социальная несправедливость, от которой ведут своё
происхождение последние, сегодня оказывается столь же надёжно
канонизированной, как нечто выскальзывающее из захвата, сколь
неприкосновенен был шаман под защитой своих богов. Господство
оплачивается не просто отчуждением человека от порабощаемых
им объектов: с овеществлением духа заколдованными становятся
отношения самих людей, и даже отношение единичного к себе
самому. Последний сморщивается до размеров узлового пункта
конвенциональных реакций и способов функционирования,
объективно от него ожидаемых. Анимизм одушевил вещь,
индустриализм овеществляет души. Экономическим аппаратом уже
автоматически, ещё до тотального планирования, товары
наделяются ценностями, распоряжающимися поведением людей. С
тех пор как с концом свободного обмена товары утрачивают свои
экономические качества за исключением их фетишистского
характера, последний, подобно артриту, всё более и более
распространяется на все аспекты жизни общества. Бессчётными
агентурными сетями массового производства и его культуры
нормированные способы поведения отчеканиваются в качестве
единственно естественных, пристойных, разумных"64.
Если же вместе с М. Хоркхаймером и Т.Адорно
предположить, что подобные представления о рациональном
опосредуют определённый политический подтекст, то в таком
случае поиски объективных оснований превращаются всего лишь в
стремление придать легитимность определённому социальному
порядку. Подобный порядок возникает искусственно и носит
случайный характер, что впрочем с позиции сторонников КПИ
тщательно скрывается за рациональными (научными) доводами,
приводимыми для его обоснования и оправдания.

64 Хоркхаймер М., Адорно Т. Диалектика просвещения,

философские фрагменты. М.-Спб., 1997. С.44.
 Сторонники движения критических правовых
исследований в целом заимствовали фундаментальные доводы
правового реализма. Тем не менее несмотря на рассмотренные
выше принципиальные различия в позициях этих двух современных
школ права можно с уверенностью говорить, что феномен столь
быстрого распространения идей КПИ как в США, так и за его
пределами коренится в популярности и признании заслуг
реалистической юриспруденции. Школа КПИ сумела расширить
границы реалистического правопонимания,
последовательно
осуществляя свою исследовательскую программу.
Прежде всего её сторонники посвятили себя изучению
законотворчества. Здесь они пошли двумя путями. Изначально
они пытались объяснить ту роль, которую сыграл миф об
объективном и справедливом праве в оправдании традиционного
юридического дискурса. Далее они занялись исследованием тех
путей, которыми современная правовая система США превратила
политически "насыщенную" сферу социума в феноменальный мир
деполитизированных функций и идеологических химер. Сторонники
критических правовых исследований настаивали на том, чтобы
американская правовая система была бы представлена как одна
из возможных смысловых систем, предназначенных для
ограничения свободы выбора, тем не менее настойчиво
демонстрирующую свой детерминизм и объективную потребность
собственного существования.
Во-вторых, КПИ отвергли попытки школы "реалистов",
стремившихся к реструктуризации правовой системы, сплотиться
вокруг идеи статус-кво. Усилия "реалистов" были направлены на
совершенствование правовой системы, достичь которого
предполагалось путем изучения её действия с помощью
концепций, взятых из социологии и политической науки. Они
возлагали большие надежды на объективность позитивных научных
данных и власть технических специалистов. Школа КПИ выступила
с критикой технологического детерминизма. В частности, её
сторонники продемонстрировали совокупность критических
аргументов, разоблачающих движение "экономика и право",
скрывавшего за завесой объективности микроэкономического
анализа сложные политические проблемы. Сторонники КПИ
настаивали на том, что аргументы типа "улучшение
благосостояния", оказываются одними из множества других,
укрепляющих статус-кво и пропагандирующих ложные ценности. В
этом смысле КПИ в целом демонстрирует ту же критическую
стратегию, какая применяется движением при исследовании
законотворчества. Тем не менее, характерные черты
технократического мышления, с критической точки зрения
требуют более тщательного изучения.
В-третьих, среди приверженцев реалистического
правопонимания только школа КПИ рассматривает в качестве
объекта исследования политику рационального.
Глава II. Критические правовые исследования: некоторые
аспекты предмета юридического дискурса

1. Школа критических правовых исследований

КПИ представляют собой направление правовых

исследований, в основном отразивших дискуссию о
современном состоянии общества и о роли в нём права в
качестве инструмента манипулирования общественными
отношениями. Опровергая формалистские представления о
разграничении таких категорий как право и общество, участники
движения как никогда остро продемонстрировали сопряжённость
права с повседневной практической жизнью людей, его роль в
достижении целей. И это не случайно, поскольку право, с точки
зрения сторонников КПИ, часто оказывается среди других
социальных барьеров, сдерживающих реализацию творческих
способностей индивидов и подавляющих его свободу.
Последователи КПИ стремятся всячески помешать этому.
Продолжая традицию правовых исследований американских
реалистов, сторонники КПИ развивают и их критический взгляд
на "концепцию нормы общества", о котором уже упоминалось.
С.Синха пишет: "Движение КПИ критикует существующий
правопорядок, выступает против социальной иерархии и
призывает к фундаментальным изменениям в отношениях между
людьми. В какой-то степени оно напоминает поэтому
социалистов- утопистов конца 18, начала 19 века, в частности
Фурье и
Оуэна и романтический мятеж начала 19 века в литературе,
религии и философии против рационализма 18 века."65
В целом КПИ можно рассматривать как одно из направлений
критики либерализма. Несмотря на то, что позиции сторонников
КПИ в отношении либерализма варьируются от умеренной до
непримиримой, в целом можно сказать, что защитники КПИ и
защитники либеральных представлений являются антагонистами.
А.Алтман пишет следующее: "Этот антагонизм порой заходит так
далеко, что очень редко одна сторона желает встретиться с
другой стороной в серьёзной и выдержанной дискуссии по
глубоким проблемам, разделяющим их"66. КПИ со своей стороны
стремятся дать более или менее объективную характеристику
современному либеральному обществу западного образца, обвиняя
своих, либерально настроенных оппонентов, в недостаточно
ответственности и объективности в оценке происходящего.
Картина социальной реальности (западного)
либерального общества представляет собой не только
критический взгляд участников движения на современное
общественное устройство, политические и правовые институты
современных либеральных государств, но и попытку предложить

65 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ.

М., 1996. С.245.
66 A.Altman Critical Legal Studies: A Liberal Critique.
Princeton: Princeton University Press, 1990. P.7.
некую воображаемую альтернативу современному либеральному
общественному устройству. Особенностью может показаться то
обстоятельство, что остриё критики направлено против
либеральной философии права, либеральных правовых доктрин.
При этом критика либеральных доктрин охватывает большинство
отраслей права США. В совокупности взгляды участников
движения, по их собственному мнению, объединяет особый тип
правопонимания, о наличии которого предпочитает говорить
А.Алтман.67
А.Алтман, тем не менее, обращает внимание на ту
особенность, что сторонники КПИ не составляют нерушимого
единства в своих представлениях. "Существуют принципиальные
различия, которые и разделяют сторонников на два крыла"68, -
пишет он. Одних объединяет радикализм, других - более
умеренные взгляда69.
Радикалы придерживаются релятивистских
представлений о социальной реальности и праве. Отрицая
объективный характер смысла правовых норм, подчёркивая его
независимость от субъективного восприятия, эти сторонники
движения КПИ предлагают широко мспользовать в правовых
исследованиях нетрадиционную для юриспруденции методологию
исследований. Их ставка - на частнонаучные методы
интерпретации юридических текстов, применяемые в современной
лингвистике. По их мнению анализ правовых доктрин с помощью
этой методологии позволит по иному взглянуть на социальную
реальность. Радикальное крыло отличается особой
непримиримостью по отношению к либерализму.
Умеренное крыло, в свою очередь, выступает в защиту
позиции, согласно которой "слова содержат объективный смысл,
но его истолкование, например, при вынесении судебных решений

67 A.Altman Critical Legal Studies: A Liberal Critique.

Princeton: Princeton University Press, 1990. P.7
68 Ibid.P.19.
69 Ibid.
неизбежно зависит от соображений морали и политики" 70. Таким
образом, объективный характер права здесь не подвергается
сомнению. Сторонники умеренного крыла КПИ подчёркивают, что
индивидуумы "связаны" теми общественными институтами, которые
они сами создали, что их мировоззрение формируется под
влиянием социального окружения, в котором они существуют. И в
этом процессе нормы права, а также другие социальные нормы
играют решающую роль. Умеренное крыло КПИ тяготеет к
конструктивной критике либерализма, не предлагая какой- либо
альтернативы современному либеральному общественному
устройству, но тем не менее, наставая на необходимости
реформ.
Несмотря на то, что современный либерализм становится
главной темой исследования критической школы, следует
отметить, что этим отнюдь не исчерпывается деятельность её
сторонников. Большинство участников движения акцентируют
внимание непосредственно на правовой проблематике.
Исследователь движения КПИ Р. Бауман, отмечает, что
сторонники критических правовых исследований обозначили круг
вопросов, выходящих за рамки предмета и методов исследования
традиционной теории и философии права США. КПИ затрагивают, в
частности, проблемы юридического образования науки права,
применения литературных теорий к правовым исследованиям,
сравнительного правоведения и т.д.71, причём этот перечень не
представляется исчерпывающим.
Школа КПИ, например, стремилась к освещению процессов,
приводящих к возникновению преступлений, исследованию
преступного поведения, рассмотрению вопросов, касающихся
уголовного преследования72. Она также старалась установить,
70 A.Altman Critical Légal Studies: A Libéral Critique.
Princeton: Princeton University Press, 1990. P.19.
71 См., подробнее: Bauman R.W. Critical Légal Studies: A
Guide to Literature. Westview Press, 1996.
72 См., например: Currie Е. Crime, Justice, and the Social
Environment // The Politics of Law: A Progressive Critique /
почему правовая реакция на увеличение числа насильственных
преступлений не имела успеха.
Радикальная критическая мысль стремилась к объяснению, в
теоретической и исторической перспективе, развития уголовного
права в соответствии с более применимыми моделями, по
сравнению с теми, которые традиционно предлагались.
Представители школы КПИ отвергали объяснение принятия законов
в области уголовного права как определённым образом
отражающего общие ценности, социальные нужды, моральное
негодование или всё возрастающую разумность(рациональность)
правовой системы. Вместо этого сторонники критических
правовых исследований полагали, что определение уголовно
наказуемого деяния зависит от его социального и политического
контекста. Например, преступные деяния изучались на фоне
изменений в политических и экономических структурах XVI -
XVII вв. Такие исследования показали, что некоторые виды
гражданских правонарушений в прошлом стали теперь уголовными
преступлениями. Подобная трансформация имела место, когда
экономика последовательно превращалась из феодальной в
рыночную, а затем приобрела полностью капиталистический вид
организации. Введение особо суровых законов в XVII веке,
которые предписывали смертную казнь за такие преступления,
как браконьерство и кража леса, анализировалось с точки
зрения понимания того, почему осуждение по этим законам не
всегда доходило до исполнения наказания в отношений
большинства из них. Сторонники КПИ также рассматривали

Ed. by Kairys D. New York, 1990. Kelman M. The Origins of

Crime and Criminal Violence // The Politics of Law: A
Progressive Critique / Ed. by Kairys D. New York, 1982. Lacey
N. State Punishment, Political Principles, and Community
Values. London: Routledge, 1982. Mathiesen T. Prison on Trial:
A Critical Assessment. London: Sage Publications, 1990. Norrie
A. Crime, Reason and History. London.1993. Norrie A. Law,
Ideology and Punishment.1990. Rudovsky D. The Criminal Justice
System and the Role of the Police // The Politics of Law: A
Progressive Critique/Ed.by Kairys D. New York, 1990.
изменения в уголовном праве как результат индустриализации в
XIX веке, в частности, относительно текучести работников и
контроля за средствами производства, а также относительно
надёжности и безопасности их рабочих мест.
Школа КПИ изучала сферу распространения насильственных
преступлений в США в 80-е годы. Они оценивали как
предположения криминологов,
придерживающихся основного потока либеральной мысли, так и
предположения их более консервативно настроенных коллег. С
60-х годов просматривается тенденция рассматривать преступное
поведение, как результат постоянного социального и
экономического неравенства. В связи с этим, усилия
направлялись на разработку программ по улучшению ситуации в
области безработицы, помощи малоимущим, предполагая, что
подобные меры будут способствовать устранению причин
преступности в США. Учёные более консервативного толка не
рассматривали социальные источники преступности. Вместо
этого, с 70-х годов, консервативное крыло политиков призывало
к увеличению штата служащих, осуществляющих уголовное
преследование,расширению сети исправительных
учереждений. Приверженцы консервативного подхода
рассматривали в качестве основной цели устрашение, а не
исправление и перевоспитание осуждённых. В отличие от
представлявшейся консерваторам слишком мягкой политики
либерально настроенных криминологов, ужесточение последней
предлагалось достигнуть за счёт создания условий, при которых
обеспечивалось бы обязательное исполнение приговоров,
одновременно с увеличением сроков отбывания наказания.
Однако, несмотря на значительно возросший процент вынесенных
приговоров, по мнению сторонников КПИ, это не привело к
ожидаемому снижению количества насильственных преступлений.
КПИ подчёркивали необходимость исследования и
реагирования на структурные характеристики отдельных
преступлений, включающих сложные отношения между расами,
социальными и этническими группами населения. С этой точки
зрения, важными представлялись проблемы доступности
медицинских и психиатрических услуг, интегрированности в
общество, уровня массового образования. В отличие от
сторонников либеральных социальных программ 60-х годов,
сторонники КПИ призывали к более "агрессивному" и
ответственному отношению к решению проблемы увеличения доли
насильственных преступлений, в особенности на окраинах
городов, где вспышки насилия и наркомания как один из
факторов возникновения насильственных преступлений
становились обычным явлением. Стронники КПИ полагали, что
меры по усилению общественной и личной безопасности должны
приниматься, однако отвергали распространённое убеждение в
том, что защита права собственности должна осуществляться
только методами устрашения. Помимо расширения штата полиции,
предлагалось привлечение гражданских лиц к патрулированию
собственных окрестностей и, вообще, предоставление больших
прав населению в решении проблемы собственной безопасности.
Сторонники критического подхода к праву считали, что вместо
того, чтобы полагаться на ужесточение уголовного закона,
законодатели должны требовать выделения дополнительных
средств на развитие программ профилактики преступности и
предотвращения повторного совершения преступных деяний как в
самих исправительных учреждениях, так и, например, при
условном освобождении преступника. Ставка также далалась на
развитие программ поддержки семей и дошкольного воспитания.
Представляется важным также рассмотрение отношения КПИ к
праву собственности, тем более, что именно через это
отношение наиболее рельефно прослеживается общая картина
отношения КПИ к либерализму вообще73. КПИ рассматривали право
73 См., например: Alexander G.S. The Dead Hand and the Law of
Trusts in the Nineteenth Century. // Stanford Law
Review.1985. Vol.35. Alexander G.S. History as Ideology in the
собственности через призму потребностей торговли и экономики.
Принципы права собственности в этом смысле включают свободу
владельца собственности отчуждать её, что обусловливает
тенденцию развития законодательства в пользу защиты наиболее
продуктивного использования этих средств. Эта тенднция
объясняла многочисленные положения общего права, направленные
против ограничений отчуждения или использования
собственности; кроме того, они также были связаны с развитием
рыночной экономики в интересах собственности. Либеральная
правовая доктрина в этой связи объясняет право собственности,
как объективное и в отношении ценностей нейтральное, даже
если на практике принципы права собственности могут привести
к значительному неравенству в отношении материального
положения и возможностей.
Сторонники КПИ обнаруживают в структуре права
собственности внутреннюю противоречивость его положений.
Примером такого конфликта является противоречие между
свободой лица, передающего собственность, устанавливать
ограничения (различные обязательства) на использование
объекта собственности, и свободой лица, которому она
передаётся, использовать и отчуждать собственность без
ограничений. Тщательно разработанные в решениях судов
обычного права правовые доктрины пытаются осуществлять
посредничество между различными ценностями. С критической

Wealth and Society. Indiana University Press, 1982. Ellerman

D.P. Property and Contract in Economics: The Case for
Economic Democracy. Cambridge, Mass.: Blackwell, 1992. Radin
M.J. Reinterpreting Property. University of Chicago Press,
1993.

Basic Property Course. // Journal of Legal Education. 1986.

Vol.36. Alexander G.S. Skapska G.(eds.) A Fourth Way?
Privatization, Property and the Emergence of New Market
Economics. New York: Routledge,1994. Brigham J. Property and
the Politics of Entitlement. Temple University Press, 1990.
Chester R. Inheritance,
точки зрения судебные решения могут быть поняты по своему
идеологическому значению.
В своих экскурсах в историю доктрин собственности
некоторые сторонники КПИ стремятся представить право
собственности в контексте альтернативного его понимания,
отличного от либерального, которое в свою очередь защищает
капиталистические ценности. Это альтернативное понимание
рассматривается как образец "республиканской" идеологии,
уходящей своими корнями в труды Д.Харрингтона и
Т.Джефферсона. Строя свои рассуждения на основополагающих
принципах этой республиканской альтернативы, такие авторы,
как У.Саймон, описали реконструированную современную модель
принципов собственности, которая контрастирует с доминирующим
капиталистическим режимом. В основе модели У.Саймона лежат
две цели: во-первых, новый режим собственности обеспечил бы
первичное распределение богатства и доходов (принцип
равенства), и, во-вторых, при новом режиме частные
индивидуумы могли бы обладать собственностью, только если бы
они участвовали в обществе, которое конституирует
собственность и только, если имеются ограничения
индивидуальных накоплений (принцип участия). Организационными
формами, которые смогли бы наилучшим образом согласовать эти
принципы, являются производители продукции или жилищные
кооперативы10.
Принципиальным вопросом, по мнению сторонников КПИ, является
проблема неравного распределения собственности и мера, в
которой либеральная доктрина права собственности закрепляет
ранее сложившееся и продолжающее складываться социальное
неравенство. Речь идёт, прежде всего, о неравенстве в доступе
к собственности, в зависимости от характеристик расы и пола.
Ни одна из либеральных теорий, с точки зрения КПИ, не
объясняет это неравенство. Радикальная критика задаётся
вопросом: не привело ли перераспределение, осуществлявшееся в
соответствии с прежними положениями, касавшимися
собственности, к несправедливости, которая требует теперь
определённой формы возмещения ущерба? Внимание КПИ также было
обращено на проблему получения прав, от которых зависит
выживание малоимущих индивидуумов и их семей. Дело в том, что
права на социальную помощь, а также на защиту, в соответствии
с антидискриминационными законами, обычно не
рассматривались как права собственности. Сторонники КПИ
стремились к пересмотру либеральной доктрины собственности,
закладывая в основу нового понимания права собственности
принцип справедливости в распределении материальных благ.
Участники движения критических правовых исследований
также обратили внимание на то, насколько действующая
процедура судебного разбирательства соответствует тем
требованиям, которым она с их точки зрения должна отвечать.11
Они справедливо полагали, что, порой от необходимости выйти
за рамки традиционного подхода к судебной процедуре зависит
справедливость выносимого судьёй решения. Хорошим примером в
этом смысле служит описание одного из судебного процессов,
который

10 Simon H.W. Social-Republican Property.//UCLA Law Review.

1991.Vol.38.
11 Kelman M. A Guide to Critical Legal Studies. 1987. P.186.
комментирует лорд Ллойд: "Судебный процесс над Инее Гарсиа, -
пишет он, - проводился дважды. Первый процесс закончился тем,
что Гарсиа была признана виновной в убийстве второй (а не
первой) степени. Но для этого потребовалось заключение
психиатров о том, что она не сознавала, что делает.
Противоречие между правовой характеристикой её действий и её
истинными чувствами и намерениями было очевидным. Затем
процесс состоялся вторично (присяжные были неверно
проинструктированы). Задача, которую поставил адвокат
{радикальная феминистка) на повторном процессе, сводилась к
"переводу ориентированного на мужчину правила о самообороне в
форму, которая распространялась бы на реальный опыт женщины,
сталкивающейся с возможным нападением мужчины." Присяжные
сумели отнестись к изнасилованию не как к половому акту,
причиной которого стал флирт между мужчиной и женщиной, но
как к нападению с применением насилия. Авторы дают такой
комментарий: "Два судебных процесса над Инее Гарсия показали,
что в подходящих обстоятельствах можно выиграть дело,
использовав политический подход в то время, как традиционный
правовой подход ведёт к неудаче ... Когда участвовавший в
первом процессе адвокат - мужчина, чуть ли не просил прощения
за её действия и за её гнев, ставший причиной этих действий,
Гарсиа отделялась от движения, поддерживающего её, да и от
себя самой. Обращение с просьбой о признании факта состояния
помрачённого сознания отрицало законность действий Гарсиа...
Форма, в которой проходил первый судебный процесс, делала
И.Гарсиа изолированным объектом судебной системы, простым
"обвиняемым", обращающимся за снисхождением к скроенной под
мужчину правовой структуре... Наиболее важной особенностью
второго судебного процесса стало изменение направления сил по
сравнению с первым процессом. Защита заявила, что считает
действия Гарсиа законными и разрешила Джордан (её
поверенному) присоединиться к Гарсиа в качестве защитника от
получившего широкую популярность движения и выступать не в
качестве специалиста, получившего от государства лицензию и
"представляющего" абстрактного "ответчика", но как женщину,
которая держит оборону вместе с другой женщиной. Действуя
совместно, обе женщины сумели вынести на суд сам акт насилия
и заставили присяжных задуматься о том, что значит быть
женщиной... В результате судебная комната превратилась в
народный суд... Это изменение направления вектора сил помогло
присяжным ощутить себя живыми людьми, ответственными за
принятие человеческого решения, а не просто формального
решения, основывающегося на применении действующего
законодательства. Таким образом, проведение повторного
процесса... позволило расширить влияние движения, являвшегося
политическим фундаментом дела, а также показать
нелегитимность существующего правосознания. Тот факт, что
удалось прорваться сквозь устоявшиеся авторитарные формы
судебного разбирательства по делу, носящему явно политический
характер, имел последствия, выходящие за рамки данного
конкретного дела: этот факт показал, что существующий порядок
- всего лишь один из возможных, и люди обладают свободой и
властью изменить его."12

Freeman D.A., Lloyd D. Lloyd's introduction to

Однако, несмотря на критику традиционного формального
подхода к процедуре судебного
разбирательства, школа критических правовых исследований
отвергла и ложные, по мнению её представителей, попытки
демократизации и реформирования системы уголовного и
гражданского судопроизводства. С точки зрения КПИ, такие
реформы лишь способны укрепить существующую систему ценностей
и обусловленный этой системой социальный порядок. Речь в
данном случае идёт о критике движения в поддержку
альтернативных форм разрешения споров (АФРС)74. Это движение

74 Bauman R.W. Critical Legal Studies : A Guide to Literature.

Westview Press, 1996. P.211-212. См., также: Abel R.L. The
Politics of Informal Justice. New York: Academic Press, 1982.
Auerbach J.S. Justice Whithout Law ? New York. Oxford
University Press, 1983. Deldago R. Dunn C. Fairness and
Formality: Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative
Dispute Resolution // Wisconsin Law Review. 1985. Fitzpatrick
P. The Impossibility of Popular Justice // Social and Legal
Studies. 1991.Vol.1. Frug G. The Ideology of Bureaucracy in
American Law // Harvard Law Review. 1984. Vol.97. Grillo T.
The Mediation Alternative: Process Dangers for Women // Yale
Law Journal. Vol.100. Harrington C.B. Rifkin J. The Gender
Organization of Mediation: Implications for the Feminization
of Legal Practice. University of Wisconsin, 1989. Hofrichter
R. Neighborhood Justice in Capitalist Society: The Expansion
предложило обратиться к альтернативным процедурам разрешения
споров, поскольку работа судов и судей характеризовалась ими
в целом как медленная, дорогостоящая и негибкая. Эти
альтернативные способы должны включать в себя работу целого
ряда конфликтных комиссий, арбитражных коллегий, привлечение
доверенных лиц, обращение в близлежащие центры правосудия и
агенства по защите прав потребителей. Подобного рода
институты, децентрализованные, независимые от системы
формального правосудия и быстро реагирующие, как предполагают
сторонники АФРС, способны более легко и более эффективно
взяться за разрешение споров. Кроме того, они представляются
"более доступными", чем суды, и менее связанными
"формальностями" . Атмосфера в них представлялась менее
сковывающей, а процесс принятия решения может в большей
степени зависеть от компромисса и согласия, чем от выигрыша
дела в формальном смысле. Такая процедура также должна
привести к более предсказуемым результатам. Сторонники
движения АФРС усматривали перспективу своей деятельности в
том, чтобы сократить количество судебных дел за счёт изъятия
из судопроизводства тех дел, которые не представляют особой
сложности.
Сторонники КПИ отвергли как цели и задачи движения АФРС,
так и отметили негативное, с их точки зрения, влияние
деятельности этого движения. Р.Бауман пишет: м
Во- первых, с
практической точки зрения, исследование деятельности комиссий
"Альтернативных форм разрешения споров" и отзывов граждан,
обращавшихся в эти комиссии, отнюдь не показало существенного
сокращения перегруженности судов. Эти исследования также не
свидетельствовали о том, что альтернативные формы разрешения
споров во всех случаях дают более быстрые результаты или
являются менее дорогостоящими. И, наконец, не было
убедительно продемонстрировано, что сбывается надежда на то,

of the Informal State. Westport, Conn.: Greenwood Press. 1987.

что широкое использование альтернативных форм разрешения
споров приведёт к укреплению ценностей общества. Очень
серьёзные ожидания сторонников АФРС фактически не
оправдались, если сравнивать их с существующей практикой
"лишённого формальности"
п 14

правосудия" .
Школа критических правовых исследований также выступила
с критикой нормативного аспекта практики использования
альтернативных способов разрешения правовых споров. С
критической точки зрения поощрение и
финансирование проектов, подобных АФРС, со стороны
государства создают лишь видимость реформ и повышают
авторитет власти, вместо того, чтобы действительно решать
проблемы судопроизводства. Формирование АФРС, под лозунгом
создания системы независимого правосудия, фактически
заставляет людей забывать о том, что власть обязана
обеспечивать поддержание справедливого социального порядка в
обществе. Разрешение юридического спора альтернативными
средствами представляется КПИ скорее средством разрядки и
избежания конфронтаций, сохранения статус-кво, чем их
разрешения в наиболее отчётливой форме.
Хотя предполагается, что альтернативные формы разрешения
споров являются непринудительной и популярной альтернативой
формального правосудия, критическая мысль отмечает, что
основная масса людей, обращающихся к неформальному
правосудию, использует его возможности лишь после того, как
дело было уже ранее рассмотрено в суде или правительственном
учреждении. Таким образом, аспекты принуждения и
принудительного участия сохраняют своё присутствие.
Предмет спора в рамках альтернативного правосудия обычно
представляется в форме межличностного конфликта, последствия
которого затрагивают только интересы сторон, участвующих в
споре. Иными словами, участники спора как бы изолированы, и
принятое по конкретному делу решение не становится
политическим прецедентом, поддерживающим ощущение реальности
существующего в обществе конфликта по данному вопросу.
И, наконец, критики обращают внимание на опасности,
присущие неформальным процедурам, которые фактически остаются
без процессуальных и свидетельских гарантий. Недостаточное
соблюдение этого правила увеличивает вероятность
предубеждений (основывающихся на расовой или социальной
принадлежности) относительно влияния на рассмотрение дела.
Без необходимых "формальностей", являющихся неизменным
атрибутом любого судебного
процесса, неформальное правосудие может в этом смысле
представлять больший риск в плане косвенного влияния на
процесс.
Примером критики традиционных подходов к юридическому
образованию является известная в кругах КПИ статья профессора
Гарвардского университета Д.Кеннеди под названием
"Юридическое образование как подготовка к иерархии7'75.
"Кеннеди, - отмечает Д. Ллойд, - написал «полемический
трактат», направленный против системы. Он рассматривает
юридическое образование, как
профессиональную подготовку к иерархии"76. Действительно,
пишет Д.Кеннеди, несмотря на то, что программы юридического
образования дают студентам хорошие технические навыки,
благодаря которым достигаются положительные результаты, они
также привязывают студентов со «школьной скамьи» к тем ролям,
которые они будут играть в жизни: судьи, адвоката, прокурора
и т.д. Это происходит, во-первых, из-за несовершенства
традиционных способов обсуждения дел, применяемых в практике
обучения. Д.Кеннеди различает "классный опыт" и опыт реальной

75 Kennedy D. Legal Education as Training for Hierarchy // The

Politics of Law/ Ed. by Kairys D. New York, 1990.
76Freeman D.A. Lloyd D. Lloyd's introduction to jurisprudence.
London, 1985. P.713.
действительности. "Правовое обоснование" резко отличается от
реальной юридической практики, пишет он, - и студенты ничего
не узнают об этой практике...".77 Традиционное формальное
обучение на современном этапе представляется учёному
недопустимым. Необходимо, считает Д.Кеннеди, отдавать себе
отчёт о политике такого способа обучения. Ведь юриспруденция
- это по сути система логических аргументов, которые
преподаватели стремятся представить в качестве справедливых
по своей сути и аполитичных. Именно для этого и создаётся
либеральная программа обучения, которая по своей
идеологической принадлежности является либеральной. Она
служит ещё одним "хитроумным'' средством для подготовки
достойных защитников либерального статус- кво. Её опасность в
том, что она формирует у студентов некритическое отношение к
системе, которая готовит их для собственной защиты. Особенно
это касается студентов первого года обучения, поскольку
именно у них существует повышенная опасность некритического
усвоения формальных юридических догм. Д.Кеннеди считает, что
очень важно освободить правовое обучение от скрытого
лицемерия правового мышления: "Правовое мышление может
породить такие же правдоподобные объяснения прав практически
для любого результата. Более того, рассуждения о правах
накладывают ограничения на тех, кто их использует, что делает
почти невозможным их эффективное функционирование, в качестве
инструмента радикального преобразования. Права являются по
своей природе «формальными», что подразумевает, что они не
только обеспечивают индивидуумам правовую защиту от
произвола, но и могут легко спровоцировать его (говорить о
правах - это не то же самое, что говорить о справедливости
между социальными классами, расами или полами)"78.

77 Kennedy D. Legal Education as Training for Hierarchy // The

Politics of Law/ Ed. by Kairys D. New York, 1990. P.43.
78 Ibid.
 Статья Д.Кеннеди, по мнению приверженцев критической
школы, остаётся одной из самых значимых работ КПИ. Взгляды
учёного на современную практику обучения профессии юриста
нашли отклик в рамках движения (более сотни статей посвящено
проблемам юридического образования, согласно библиографии
Р.Баумана79- Д.С.).
Сторонниками движения КПИ сделаны следующие выводы,
касающиеся недостатков традиционных подходов к юридическому
образованию и принятия необходимых мер по их преодолению. Во-
первых, традиционно процесс обучения ограничивается рамками
анализа конкретных дел и "манипуляцией" прецедентами; во-
вторых, учебная атмосфера оказывает прямое и косвенное
давление на студентов, принуждая их принимать в целом те
ценности, которые "по- прежнему представлены белыми
мужчинами, принадлежащими к среднему классу;"80 в-третьих,
юридическое образование не дает навыков собственно
критического мышления, которые могли бы заставить студентов
размышлять об альтернативных проектах общественного
устройства.
Все эти недостатки традиционного обучения критическая
правовая школа предполагает устранить за счёт включения в

79 См., например: Abel R.L. Evaluating Evaluations: How

Should Law Schools Judge Teaching // Journal of Legal
Education. 1990. Vol.40. Brest P. A First-Year Course in the
"Lawyering Process" // Journal of Legal Education. 1982.
Vol.32. Brest P. On Legal Education: The Advanced Curriculum
// Stanford Law Review.Vol.23. Carrington P. Of the Law and
the River. // Journal of Legal Education. 1984. Vol.34.
Gordon R.W. Critical Legal Studies as a Teaching Method,
Against the Background of the Intellectual Politic of Modern
Legal Education in the
United States // Legal Education Review. 1989. Vol.1. Kennedy
D. How the Law School Fails: A Polemic //Yale Rev.L.and
Soc.Action. Vol.1. Kennedy D. Legal Education and the
Reproduction for Hierarchy: A Polemic Against the System.
Cambridge, 1983.
80 Kennedy D. Legal Education as Training for Hierarchy // The
Politics of Law/ Ed. by Kairys D. New York, 1990. P.40.
практику обучения юристов таких способов анализа судебной
практики, которые бы акцентировали внимание, например, на
моральных и политические последствиях судебных решений, а не
ограничивались бы только их формальной стороной. Сторонники
КПИ отмечают, что правовые школы Америки создали закрытую от
проникновения идеологий среду, где делается акцент на
деполитизированном профессиональном обучении и подготовке
студентов для будущих профессиональных иерархий.
Традиционное правовое обучение сосредоточено на изучении норм
права и совокупности приёмов для манипулирования этими
нормами права в форме "правового обоснования". По мнению
критиков, "правовое обоснование", культивируемое в правовых
школах, аккуратно отделено от этического или политического
анализа. Там же, где остаётся место для разногласий, выбор
обычно ограничивается консервативной и умеренно либеральной
политической ориентацией.
Педагогическим идеалом является внушение, по мере
возможности, ощущения, что традиционная либеральная правовая
доктрина объективно отражает картину сложившихся общественных
отношений. Там, где это сделать не так просто, преподаватели
юридических дисциплин предпочитают использовать
"политический" анализ для заполнения пробелов в правовой
доктрине или объяснения меняющихся норм права. Рассмотрение
политической риторики
представляется, однако, довольно ограниченным, поскольку
приводятся лишь некоторые её примеры. Они имеют тенденцию
быть выраженными в неопределённых абстрактных утверждениях,
таких как необходимость безопасности или необходимость
проспосабливать закон к более или менее меняющимся социальным
условиям. Те же предметы, которые предполагают более
углублённое рассмотрение вопросов справедливости и ценностей,
такие как, философия права или история права, скорее
рассматриваются в традиционной манере обучения, как
второстепенные и вспомогательные предметы учебной программы.
Кроме того, сторонники критического подхода к проблемам
юридического образования отмечают, что традиционные методы
обучения в юридических школах побуждают студентов к
пассивности. Их скорее "приглашают" или "дозволяют"
участвовать в процессе обучения, не допуская при этом
никакого проявления творческого самовыражения. Учебная
программа не позволяет дать студентам целостное видение того,
что такое закон и как он может быть изменён каким-либо другим
путём, кроме как с помощью постепенных "умеренных" реформ.
Она не предусматривает, чтобы студенты выдвигали
фундаментальные возражения относительно содержания правовых
норм, которым их обучают. Далее, способы оценки, используемые
в процессе обучения, не включают своевременную и детальную
обратную связь. Основным методом оценки знаний студентов
является единственный экзамен в конце срока обучения, по
результатам которого производится "классификация" студентов.
Она создаёт впечатление, что между студентами существуют
значительные, поддающиеся измерению различия в познавательных
способностях и умении высказывать свою точку зрения. Обучение
в юридических школах лишь в ограниченной мере пытается дать
студентам некоторые шансы приобрести необходимые знания и
достичь определённого уровня мастерства. Вместо этого в конце
каждого курса студентам один раз предоставляется возможность
продемонстрировать свою компетентность. Учебная атмосфера в
юридических школах, по мнению сторонников КПИ, оказывает
интенсивное давление (как прямое, так и косвенное) на
студентов, чтобы побудить их к признанию основных ценностей в
рамках институтов, отражающих эти ценности, свойственные
профессии юриста. Вследствие традиционного по социальному
составу контингента преподавателей и студентов юридических
факультетов университетов и юридических школ соответствующими
ценностями признаются такие, которые не представляют "угрозы"
для их "спокойного образа жизни".
Преподавание юридических дисциплин должно осуществляться
таким образом, чтобы не создавалось иллюзии, что право
является по сути системой легитимных норм, значение которых
может быть раскрыто без принципиальных на этот счёт
разногласий. Вместо этого право должно быть показано таким,
какое оно есть в действительности: полным противоречий,
которые
провоцируют споры и критику. Сторонники КПИ считают, что
обновлённая программа обучения должна обеспечивать более
грамотное обучение правовой защите, ведению переговоров и
консультированию. Интеллектуальная и практическая стороны
правового обучения должны рассматриваться не
антагонистически, а скорее, как взаимодополняющие друг- друга
.
Сторонники КПИ настаивают на более углублённом изучении
вопросов справедливости и ценностей в праве в процессе
обучения. Их желание - постараться дать студентам целостное
видение того, что такое право, а не проводить детальный
разбор какой-то из его сторон. Кроме того, рассмотрение
вопросов обучения в критическом духе представляет собой
существенный вклад КПИ в науку права, если рассматривать их
не просто как радикальное интеллектуальное движение, но как
сформировавшуюся альтернативную школу права, способную
составить конкуренцию традиционной.
Следует подчеркнуть, что рассмотрение сторонниками КПИ
проблем, на первый взгляд не связанных напрямую с философией
и теорией права, лишь утверждает стремление критических
правовых исследований продемонстрировать то, что право и
общество гораздо теснее связаны между собой, чем это
понималось в традиционной философии и теории права США. А
это, в свою очередь, означает, что необходимо более
внимательно изучать социальные процессы, связанные с
воздействием на них права. Следует отметить также тот факт,
что рассмотрение проблем юридического образования, науки
права также отражает такую особенность КПИ, как
фрагментированность её проблематики, т.е. с точки зрения
предмета исследования движение КПИ можно рассматривать и как
попытку привлечь к дискуссии об обществе и праве учёных с
совершенно разными исследовательскими интересами, но чей
вклад в общее направление исследований права и общества
позволил бы выявить реальную картину взаимодействия между
ними. КПИ стремятся обобщить этот опыт исследований и
представить картину социальной реальности и перспективы
изменения существующих социальных структур. Таким образом,
можно сказать, что особенностями предмета КПИ являются
нетрадиционные для современной американской социологии,
философии и теории права представления о праве и обществе.

2. Взгляды сторонников КПИ на социальную реальность

В своих работах сторонники КПИ наметили два основных

направления критического анализа традиционных, с их точки
зрения, представлений о социальной реальности. С одной
стороны, речь пойдёт непосредственно о критических взглядах
на социальную реальность и о влиянии этих взглядов на
либеральное понимание права. С другой стороны - о
демонстрации неразрывного единства категорий права и общества
и специфики их соотношения, тенденция к разделению которых, с
точки зрения КПИ, была характерна для формалистских
представлений о праве. Следует отметить, что оба направления
представляют собой чисто условное разделение работ
сторонников КПИ, для удобства анализа, но которые в
совокупности представляют собой целостное видение КПИ картины
современного общества и роли в нём права.
 Выше упоминалось о концепции социальной реальности,
которая в литературе КПИ получила наименование "концепции
нормы общества" (далее "концепции". -Д.С.). Последователи КПИ
продолжают развивать критику этой концепции, начало которой
было положено в социологии и продолжено в юриспруденции
американскими реалистами. А.Алтман считает, что м
концепция"
была преобладающим видением общественных процессов в науке до
60-70-х годов нашего столетия. Далее, всё более очевидно
прослеживается тенденция к отказу от объяснения социального
поведения путём ссылки на социальные нормы. Критики
"концепции" настаивали на необходимости сменить акцент с
методологического сосредоточения на раскрытии и понимании
норм, формирующих общество, на описание такой картины
социальной реальности, в которой нарушение социальных норм
являлось такой же частью жизни общества, как и подчинение им.
Принижение значимости этого процесса означало бы искажение
картины социальной реальности. "В соответствии с этой точкой
зрения, - подчёркивает А.Алтман, - нормы не сдерживают и не
направляют индивидуальное поведение или делают это лишь
отчасти. В общем, нормы являются ресурсами и инструментами,
которыми индивидуумы манипулируют, чтобы получить то, чего
они хотят или что они считают благом; а то, чего они хотят
или что они считают благом на самом общем уровне, не
определяется нормами. Нормы сами по себе не имеют власти (или
небольшой власти) над мыслями, желаниями и поступками
индивидов; они - просто слова. Тем не менее к нормам могут
обратиться те, кто обладает властью придавать своим действиям
рациональность, а также убеждать тех, над кем они обладают
властью, что их подчинение является правильным" . 81

Отмеченная точка зрения на социальные нормы находит своё

отражение у сторонников КПИ применительно к нормам права.

81 Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal Critique.

Princeton: Princeton University Press, 1990. P. 151.
Согласно инструменталистским представлениям о социальных
нормах нормы права ответственны за помощь в сокрытии и
манипулировании правом, осуществляемом судьями и другими
облечёнными властью лицами"82. Подобная точка зрения на право
высказывалась ещё некоторыми представителями школы реалистов.
Например, ещё Д.Фрэнк понимал роль правовых норм как
второстепенную по отношению к конкретным обстоятельствам
судебного дела. Никакого закона вообще не может существовать
до вынесения судебного решения по делу, до этого могут иметь
место лишь мнения (предположения) юристов - такова
характерная позиция "скептиков в отношении норм", к числу
которых относится Д.Фрэнк. Отличительная черта сторонников
КПИ в том, что они распространяют инструменталистский подход
в отношении норм права на либеральное понимание права и,
прежде всего, по отношению к принципу "правления права".
Последовательно рассуждая о вышеупомянутой специфике влияния
правовых норм на общественные отношения, можно прийти к
выводу об отсутствии всякой возможности "правления права", а
значит, с точки зрения КПИ, и к разоблачению "либерального
мифа" о его существовании.
Критика "концепции нормы общества" нашла своё
продолжение в попытках сторонников КПИ представить свой
собственный взгляд на социальную реальность. А.Алтман
считает, что речь в данном случае может идти о двух
разновидностях социальных теорий, отражающих
упоминавшиеся ранее разногласия в КПИ, представленные
последователями радикального и умеренного крыла КПИ. По его
мнению, радикальное крыло представляют подавляющее
большинство наиболее известных представителей КПИ, а именно:
М.Ташнет, П.Гейбель, Д.Кеннеди, Р.Гордон; наиболее известным
защитником социальной теории умеренного толка выступает

82 Ibid. P. 152.
Р.Ангер83. Однако разногласия между сторонниками КПИ выступают
лишь как различные представления о содержании идеи,
отражающей социальную реальность, согласно которой общество
искусственно, оно существует только для удовлетворения
потребностей индивида. Таким образом, идея "общества для
удовлетворения потребностей84", согласно А.Алтману,
представляется ключевой при рассмотрении остальных проблем,
которые сторонники КПИ поднимают на страницах свбих статей и
монографий.
Главной задачей идеи "общества для удовлетворения
потребностей" является опровержение глубоко укоренившихся
представлений о естественности общественного порядка в форме
социальной иерархии. "Описание иерархии общественного
порядка, - пишет А.Алтман, - означает выделение её следующих
черт: люди рождаются в определённой социальной прослойке,
границы между ними стабильны и чётко очерчены, существует
определённая и последовательная система классификации,
согласно которой определяется, при каких условиях человек
соответствует тому или иному статусу и имеет те или иные
привилегии..."85. А.Алтман видит оригинальность КПИ в том, что
именно его последователи попытались довести идею "общества
для удовлетворения потребностей'' до логического конца,
представив аргументы, способные опровергнуть всякую
возможность существования в обществе естественных иерархий.
Радикальное и умеренное крыло сторонников КПИ делают это
по-разному. Представитель умеренного крыла - Р.Ангер,
согласно А.Алтману, признает реальное (объективное)
существование механизмов сдерживания конфликтов в обществе,
под влиянием которых формируется естественный порядок, и
настаивает на необходимости создания теории образования,

83 Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal Critique.

Princeton: Princeton University Press, 1990. P.164.
84 Ibid. P.155.
85 1Ыс1. Р.156.
действия и разрушения этих механизмов (элементами которых
являются социальные нормы), для того, чтобы не допустить
создания в обществе устойчивых иерархий. Радикальное крыло
сторонников КПИ, наоборот, придерживается точки зрения,
согласно которой механизмы сдерживания суть ложное восприятие
субъектом социальной реальности как естественного порядка.
Это, в свою очередь, предусматривает то, что задачей КПИ
должна стать попытка изменить упомянутое представление об
этих механизмах, а следовательно, разрушить традиционные для
американской юриспруденции взгляды на природу и роль права в
современном обществе. Сторонники КПИ, опираясь на свои
представления о характере социальной реальности, стремятся
показать, что право в современном обществе, отстаивая одни
интересы, неизбежно ущемляет другие. Причины этого они видят
прежде всего в существующей в США политико-правовой системе,
которая получила название либерализм, и тех представлениях о
праве, которые она "навязывает" обществу (идея "правления
права").

3. Критика концепции "правления права" в контексте

критики либерализма

Либерализм возник в США как правовая и политическая

традиция в начале XIX столетия. Исторически либерализм возник
в Западной Европе, а точнее в Англии, Франции и Германии.
Авторы либеральных идей - величайшие мыслители ХУШ-Х1Х
столетий: Д.Локк, Ш.-Л. Монтескье, И.Кант, А.Смит,
В.Гумбольт, Т.Джефферсон, Д. Мэдисон, Б.Констан, А.Токвиль,
И.Бентам, Д.С.Милль, Б.Бозанкет и их активные пропагандисты и
защитники нашего столетия К.Поппер, Ф.Хайек, И.Берлин,
Д.Роулз. В отечественной научной литературе можно встретить
определения, отражающие различные аспекты этого типа
(способа.-Д.С.) мышления. В.С.Нерсесянц определяет его
следующим образом: "Концептуальное ядро либерализма
составляют два основополагающих тезиса. Первый: свобода
каждого индивида и частная собственность - суть наивысшие
социальные ценности. Второй: реализация данных ценностей
обеспечивает раскрытие не только всех творческих потенций
личности и её благополучие, но одновременно ведет к расцвету
общества в целом и его государственной организации" 86. По
мнению другого отечественного учёного К.С.Гаджиева:
«Либерализм имеет много ипостасей как в историческом, так и в
национально-культурном и идейно- политическом измерении".87 Он
предлагает рассматривать либерализм как нечто выходящее за
рамки только философской доктрины, связывая его с более
обширными представлениями о нём как о "системе воззрений и
концепций в отношении окружающего мира; тип сознания и
политико-идеологических ориентаций и установок, который не
всегда ассоциируется с конкретными политическими партиями и
политическим курсом. Это одновременно теория, доктрина,
программа и политическая практика. Либерализм представляет
собой весьма гибкую и динамичную систему, открытую влиянию со
стороны других течений, чутко реагирующую на изменения в
общественной жизни и модифицирующуюся в соответствии с новыми
реальностями. Об этом свидетельствуют все перипетии и
основные вехи формирования и эволюции либерализма"88. В русле
проблем настоящего исследования наиболее полезным
представляется рассмотрение элементов английского и
французского либерализма, которые оказали влияние на
политико-правовую мысль США. Современная либеральная мысль
Соединённых Штатов даёт новые интерпретации традиционных
либеральных понятий/ концепций, идей и правовых школ:
социологической, естественного права, позитивного права.

86 /Под ред. Нерсесянца B.C. История политических и правовых

учений. М., 1995. С. 465.
87 Гаджиев К.С. Политическая наука. М., 1995. С. 262.
88 Там же. С. 263.
 Центральными идеями в рамках либерализма стали концепции
правозакония, общественного договора и др.
Идея правозакония находит своё воплощение в форме двух
основных правовых систем современности: англо-саксонской и
континентальной (романо-германской). Две традиции,
отразившие, по мнению И.Ю.Козлихина, понимание соотношения
права и государства через две разновидности концепций:
правления права и правового государства, показывают
принципиальную разницу либеральных
представлений о государстве и праве. Эти различия выражены, в
первом случае в "борьбе с позитивистским правопониманием"89
и подчёркиванием опасности
государственного произвола в форме закона, а во втором,
наоборот, в "стремлении "навязать порядок" с помощью
10
государственного закона" . Понимание реальной угрозы праву со
стороны закона - отличительная черта, как считает
И.Ю.Козлихин, именно англоязычных правовых теорий.
Поскольку идея правозакония (правления права) остаётся
одним из основных принципов в современном либеральном
правовом мышлении, то, несомненно, остриё критики либерализма
участники движения за критические правовые исследования
направляют именно на него. А.Алтман объясняет взгляды
сторонников КПИ следующим образом: "...КПИ представляют вызов,
брошенный основному принципу в либеральном правовом мышлении,
- принципу правления права. Основная позиция КПИ в том, что
правление права - это миф"90. Радикальный настрой движения
КПИ, как уже упоминалось, не раз приводил к серьёзной
конфронтации между его сторонниками и защитниками
современного либерализма. Речь идет об именах таких

89 Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996. С.7.

90 Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal Critique.
Princeton: Princeton University Press, 1990. P.10.
современных учёных, сторонников либерализма и защитников идеи
"правления права", как Р.Дворкин, Д.Роулз, Б.Акерман.
Взаимная критика друг друга приводила к
взаимоуничтожению взглядов обеих сторон и не представляла
никакой возможности компромисса. На практике это нередко
сопровождалось восприятием движения как опасного для
существующей системы и вынуждало цензуру ограничивать его
распространение. Мероприятиями такого рода, например, были
попытки запрещать участникам движения, а среди них были и
профессора юридических школ ведущих американских
университетов и колледжей, преподавать в этих учебных
заведениях. Однако такое противостояние устраивало далеко не
всех. Необходимо было всё - таки искать компромисс, полагает
А.Алтман, чья монография "Критические правовые исследования:
либеральная критика", по мнению его самого, и предлагает
такой вариант примирения сторон за счет конструктивной
критики и систематического, глубокого исследования наиболее
спорных позиций обеих сторон91. Он утверждает, что сторонники
движения и их политические противники могли бы получить
множество ценных предложений для своей позиции за счёт более
внимательного отношения к требованиям друг друга. В этом
смысле А.Алтман отрицает полную несовместимость всех
требований участников КПИ к современному либеральному
общественному устройству.
Принцип правления права не случайно попал в поле зрения
критиков. Именно он всегда наполнял жизненной силой убеждение
в том, что общество должно быть либеральным. А.Алтман
приводит определение права, сформулированное Р.Дворкиным:
"Право сообщества является схемой прав и возможностей,
которые составляют этот сложный стандарт, они обладают
лицензией на принуждение, поскольку вытекают из обладающих

91 Ibid. P. 9.
влиянием решений прошлого"92. Правление права обладает ещё
одним важным свойством с позиции, характерной для социологии
права. Оно является важным институциональным механизмом для
защиты индивидуальной свободы. Именно благодаря этому
механизму существует возможность защитить свободу
индивида. Вот почему сторонники традиционного либерального
подхода были настроены столь решительно, когда последователи
КПИ посягнули на "святая святых" либерализма - принцип
"правления права". И тем не менее, несмотря на отмеченные
достоинства вышеупомянутого принципа, для того, чтобы более
ясно представлять себе, почему концепция правозакония
подверглась достаточно серьёзной критике со стороны КПИ,
наверное, следует ответить на вопросы: каким образом принцип
правления права стал основополагающим для либерального
общественного устройства и почему он до сих пор не утратил
своей значимости?
О том, что принцип правления права должен был лечь в
основу существования общества, говорится уже на протяжении
двух тысячелетий. С этим утверждением были согласны и
величайшие мыслители античности и современные философы,
правоведы, политологи. К уважению к законам призывали не
только Дж. Локк, И.Вентам, Б.Констан, но и в античности -
Платон и Аристотель. Несомненно, в обществе, описываемом в
диалоге "Законы", присутствуют элементы правозакония. Так
же, как и Платон, Аристотель
предполагал, что наилучшее условие, при котором общество
может существовать, - это условие соблюдения его
34

гражданами принципа правозакония . И античные мыслители и

современные обществоведы едины в понимании того, что только в
том обществе соблюдаются принципы правозакония, где

92 Dworkin R. Law's Empire. P. 89. ( Цит. по Altman А.

Critical Légal Studies: A Libéral Critique. Princeton:
Princeton University Press, 1990. P.12).
деятельность правительства и поведение индивида урегулируется
и сдерживается нормами права. И в эпоху античности, и на
рубеже нового тысячелетия элементы правозакония мыслятся в
целом в качестве совершенно необходимого механизма для
предотвращения злоупотреблений властью, например,
использования её в корыстных целях. Наконец, правление права
всегда связывалось с представлением о норме права, как мере
должного поведения, которая должна одинаково соблюдаться
всеми гражданами данного общества. Таким образом, можно
утверждать, что и античность и современность объединяют
представления об определённой модели общественного
устройства, в основу которого положена свобода индивида,
обеспеченная соблюдением принципов правозакония.
Принципиальное отличие этой модели в эпоху античности от
современных представлений о ней состояло в том, что сама идея
античного полиса и действующих в нем законов отвечала целям
внушения его гражданам добродетелей порядка, гармонии,
упорядоченности жизни. Эти добродетели, воспитанные благодаря
законам, понимались как необходимые качества, которым должен
был отвечать наилучший образ жизни идеального гражданина и
полиса в целом: "Между гражданином и полисом практически нет
никакой границы: законопослушный гражданин тождественен
полису,а полис тождественен законопослушному гражданину"93.
Античным философам право (законы) представлялось в качестве
эффективного средства воспитания в гражданах тех качеств,
которые позволили бы им жить настолько лучше, насколько
вообще это позволяла человеческая природа. Древнегреческим
мыслителям, в
частности Платону, было свойственно задаваться вопросом о
неизменных основаниях человеческой жизни. Существование
идеального общественного устройства для философов

93 Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996. С.13.

античности не вызывало сомнений. Вместе с тем идея свободы
индивида как основа современного либерального мышления шла
вразрез с идеей идеального полиса, где гражданину как единице
полиса отводилась второстепенная роль. Индивидуальная свобода
не имела ценности вне полиса. "Свобода понималась как общий
правопорядок, а права граждан являлись производными от него и
не имели самостоятельного значения"94.
Современное либеральное мышление, защищая
правозаконие, рассматривает идею правопорядка прежде всего
как условие обеспечения именно индивидуальной свободы,
которая выступает в либеральном обществе как высшая ценность.
Современный либерализм отвергает какой- либо идеал
общественного устройства. Он исходит из идеи разграничения
сфер общества и государства. Общество - это сфера
взаимодействия различных социальных групп, каждая из которых
придерживается собственных ценностей, по- разному видит
перспективы своего дальнейшего существования. Эти социальные
группы расходятся между собой по более или менее
принципиальным вопросам своего бытия, отстаивая свои
собственные интересы и свои представления о морали, правах,
свободе и справедливости. Конфликт между ними неизбежен,
поэтому главным условием существования становится обеспечение
их нормального взаимодействия, недопущения анархии и хаоса.
Государство, таким образом, выступает институциональным
механизмом сдерживания конфликтов. Его самоценность, как и
полиса в эпоху античности, уступает в наше время место
значимости его как хорошо отлаженного механизма защиты прав и
свобод отдельного человека, способного создать условия для
претворения в жизнь морально-этических ценностей, разделяемых
индивидом совместно с другими людьми той социальной группы, к
которой он принадлежит.

94 Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996. С.30.

 Современный либерализм исходит из того, что государство,
отвечающее требованиям определённого типа политической
морали, т.е. представляющее собой некий политический идеал,
аналогичный вышеупомянутому
античному полису, должно отвечать двум обязательным условиям:
наличию формальных прав, "...позволяющих индивиду
прогнозировать действия правительственных органов и заранее
знать наверняка, что позволено и что запрещено ему, наряду с
другими гражданами, делать в тех или иных ситуациях"95, а
также ответственности за действия властей, в случае их
вмешательства в деятельность индивидов. Причём, по мнению
А.Алтмана, общество станет либеральным только тогда, когда
будет обеспечено выполнение обоих условий одновременно:
"Смысл условия о наличии формальных прав определяется
необходимостью очертить определённую зону свободы, в границах
которой каждый человек (он или она) могут добиваться тех
целей, которые с их точки зрения представляются наиважнейшими
в этой жизни. Наличие этой зоны свободы позволяет людям четко
представлять себе, при каких обстоятельствах и в каких
пределах государство может вмешиваться в их жизнь. ... С
другой стороны, допустив, что государство (т.е. его органы -
Д.С.)теоретически способно обеспечить гражданам необходимое
пространство свободы, тут же следует ответить на вопрос о
том, кто именно (какой орган) имеет право осуществить
конкретные практические шаги в этом направлении, и как он
будет отвечать за нарушение предписаний, установленных для
него нормами права"96.
Таким образом, идея защиты индивидуальных прав и свобод,
ставшая краеугольным камнем для формирования обществ,
принципиально отличных от античных полисов, потребовала
соединить воедино условия (формальные требования),
95 Хайек Ф. Дорога к рабству М.,1992.С.68.
96 Altman A. Critical Légal Studies: A Libéral Critique.
Princeton: Princeton University Press, 1990. P. 24.
обеспечивающие свободу индивида, с идеей правления права,
которая в этом узком смысле отождествлялась с
представлениями об эффективном
механизме, способном решить эту задачу. Апеллирования к
человеческому разуму как благу, которое было способно
заменить закон во времена античности, оказывалось
недостаточным. Так как ставка была сделана на развитие
законодательства, в соответствии с требованиями правления
права, то, в дальнейшем, несомненно, потребовалось бы
сформулировать ряд позитивных критериев, которым должны были
отвечать законы (публичные нормы права - Д.С.) либерального
общества и в то же время обеспечить чёткую процедуру их
применения. Здесь имеется в виду деятельность законодателей,
наличие независимой судебной системы, административных и
управленческих органов. Присутствие этой процедуры является
важным критерием, отличающим правовые средства от неправовых
и гарантией недопустимости произвола как со стороны
государства, так и отдельной личности: "Например,
опубликование закона заставляет само государство следовать
ему, таким образом закон становится обязательным и по
отношению к государственным органам"'97.
Кроме того, существует ещё одно важное условие, о
котором не следует забывать. Необходимо чёткое разграничение
сфер, где заканчивается политика и начинается собственно
правление права. Политическая сфера либерального общества
представляет собой область, где конфликтующие между собой
ценности различных социальных групп находят общие точки
соприкосновения, превращаясь в нормы поведения, одинаково
принимаемые всеми членами этого общества. Правление права -
это результат достигнутого согласования на уровне политики;
результат, который не подлежит последующей оценке со стороны
других норм данного общества. Это означает, что консенсус,

97 Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996. С.91.

достигнутый на политической арене, не должен рассматриваться
как зависимый от того, чьи аргументы были весомее.
Правоприменительная деятельность государства не должна
пониматься как процедура урегулирования острых политических
вопросов. Только при соблюдении этого условия результаты
политической процедуры будут иметь смысл. Только в этом
случае можно будет говорить о связи между свободой и
обязательствами, о понимании различий между властью,
обладающей законными полномочиями, и произвольной властью.
Каждый из субъектов либерального общества сможет согласиться
с тем, что это за связи, поскольку будет несомненно
достигнуто их непротиворечивое понимание.
Фактически трудно представить себе общество, в котором
можно было бы изолировать правоприменительную деятельность от
конфликтов ценностей, разделяемых теми или иными социальными
группами. Последствия этого могут выражаться по разному,
например, в наполнении юридических терминов нормативно-
ценностным содержанием,препятствующим их адекватному
пониманию. Одно из таких последствий отмечается А.Алтманом, и
касается оно судебной деятельности в США: "...суды, - пишет
он,- оказываются вовлечёнными в процесс преобразований
правовых доктрин в таких отраслях права, как деликтное право,
контрактное право, при этом в основу этих преобразований
закладываются спорные политические и нравственные принципы"98.
Таким образом, свобода применения административных рычагов в
осуществлении неопределённых предписаний, исходящих от
законодателя, начинает
постепенно расширяться. Опасность здесь состоит в том, что
подобные рычаги постепенно "обрастают" легитимностью,
становятся адекватными действующим нормам права, т.е., по
сути, обретают силу закона. Налицо противоречие одному из

98 Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal Critique.

Princeton: Princeton University Press, 1990. P.28.
важнейших принципов существования либерального общества -
принципу правозакония. Сторонники КПИ обращают внимание на
эти изменения в правовой культуре либеральных демократий
нашего столетия, однако не они первыми увидели реальную
опасность этих изменений.
Либеральные мыслители начала нашего столетия отнюдь не
были настолько слепы, чтобы не заметить особенности
нарождающегося правового пространства XX столетия. Ведущая
роль в этом, несомненно, принадлежит Ф. Хайеку. По крайней
мере, полвека назад он исследовал данную ситуацию и
предупреждал о надвигающейся угрозе правозаконию. Хайек
критиковал стремление либеральных обществ Англии и США к
принятию элементов плановой экономики, и их отказу от
традиционной либеральной мудрости: "Действительно, по мере
того, как планирование получает всё большее распространение,
- писал он, количество ссылок на "разумность" и
"справедливость" неуклонно растёт. Практически это означает,
что возрастает число дел, решение которых оставлено на
усмотрение судьи или какого-то органа власти. Сейчас уже
настало время писать историю упадка правозаконности и
разрушения правового государства, основным содержанием
которой будет проникновение такого рода расплывчатых
формулировок в законодательные акты и в юриспруденцию, рост
произвола, ненадёжности суда и законодательства, а
одновременно и неуважения к ним, ибо при таких
обстоятельствах они не могут не стать политическими
инструментами. В этой связи важно ещё раз напомнить, что
процесс перехода к тоталитарному планированию и разрушения
правозаконности начался в Германии ещё до прихода к власти
Гитлера, который лишь довёл до конца работу, начатую его
предшественниками"99.

99 Хайек Ф. Дорога к рабству М., 1992. С.64.

 Наиболее значимые умозаключения, сделанные либерально
настроенными теоретиками права и касающиеся упадка
правозакония в современных либерально- демократических
государствах, вытекают из анализа последствий расширения
свободы усмотрения в действиях государственных органов по
поддержанию правопорядка. Сам факт появления на свет
государств с административно- командной системой управления
бросил тень сомнения на идею правозакония как эффективного
механизма, обеспечивающего существование современных
либеральных обществ. Опыт применения административных методов
показывает, что тенденция к расширению свободы
усмотрения в действиях государственных органов напрямую
зависит от наличия пробелов в законодательстве; например,
если законы, затрагивающие полномочия того или иного
государственного органа, противоречат друг другу.
Административная процедура при этом допускает неизбежный
("запланированный") произвол. Судебное вмешательство в
действия государственных чиновников в лучшем случае лишь
смягчает накал страстей. Условие об ответственности властей
за превышение установленных законом полномочий на практике в
большинстве случаев нарушается. Поэтому либералы убеждены в
том, что предоставление государственным органам большей
свободы усмотрения в девяносто девяти случаях из ста
санкционирует произвол и сознательно ведёт к уничтожению
системы, построенной на принципах правозакония.
Большинство оживлённых дискуссий и споров вокруг
либеральной идеи середины и конца нашего столетия, как
считает А.Алтман, ведётся по поводу принципиального раскола,
наметившегося в лагере либерально настроенных ученых и
философов100. Принципиальные разногласия между ними касаются
прежде всего оправданности вмешательства государства в

100 Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal Critique.

Princeton: Princeton University Press, 1990. P.56.
экономику и социальную сферу и вообще проблемы ущемления прав
и свобод человека, санкционированного этим вмешательством.
Противники расширения свободы усмотрения в действиях
государственных органов, например Ф.Хайек, заранее
предупреждают о крахе системы, основанной на принципах
правозакония, в случае её (свободы усмотрения - Д. С.)
допущения. Те же, кто отстаивает идею активной роли
государства в современном либеральном обществе или не видят
особой опасности в этом, как например Дж.Раз, 101 предпочитают
говорить об его перспективах не столь удручающе. Однако, и те
и другие безусловно согласны с тем, что принцип правозакония
есть тот самый принцип при соблюдении которого, возможность
достижения общественного устройства, при котором будет
обеспечен морально допустимый предел свободы личности,
возрастает многократно. Несогласие касается лишь содержания
этого условия, поскольку оно представляется различным в
зависимости от того, например, какую разновидность свободы
(негативную или позитивную) или её степень (большую или
меньшую) будет обеспечивать принцип правозакония.
Изменения в правовой культуре начала нашего столетия, о
которых писал Ф.Хайек, не оставили равнодушными
представителей нелиберальных кругов США. "Вызов", более
радикальный, чем воззрения Хайека, брошенный правозаконию со
стороны движения за критические правовые исследования, стал
закономерным результатом и очевидным доказательством его
упадка в послевоенный период в США. Этот упадок вызвал не
только тревогу за либеральное будущее Соединённых Штатов, но,
что более печально, привел к пессимизму и вообще отрицанию
самой возможности достижения идеала общественного устройства,
основанного на принципах правозакония. В том, что взгляды
сторонников КПИ менее всего ассоциируются с

101 Raz J.The Authority of Law New York: Oxford University

Press, 1979.
либеральными, доказывает удачно подмеченная К. С.
Гаджиевым черта, присущая либерализму нашего столетия:
"Либерализму были чужды радикализм и революционное
миросозерцание. Как подчёркивал известный итальянский
исследователь Дж.Руджиеро, "в крайнем своём выражении
либерализм стал бы радикализмом, но он никогда не доходит до
конца, удерживая равновесие с помощью интуиции исторической
преемственности и постепенности".102 И действительно,
либеральное мировоззрение в целом, являющееся одновременно и
стимулом и результатом революций конца 18 - первой половины
19-го века, в конечном счёте приобрело антиреволюционное
содержание и направленность"103.

Итак, принцип правозакония подвергся уничтожающей

критике со стороны КПИ. Социальная реальность
современных либеральных государств, по мнению большинства
участников движения КПИ, отвергает высказывавшиеся
либеральными философами возможности защиты
индивидуальной свободы через принцип правления права.
Правление права, с формальной точки зрения (против которой
выступают КПИ), прежде всего, связывается с отличием
моральных и политических аргументов от правовых.
Соответственно правовое мышление должно кардинально
отличаться от политического. Судья, с формальной точки
зрения, должен мыслить чисто правовыми категориями, без
примеси морали и политики. Однако юридическая практика этого
не подтверждает. В каждом случае судья неизбежно делает
политический выбор. А.Алтман пишет, что в идеале "юридическое
мышление не должен смущать вопрос о том, какая из сторон в
деле имеет лучшие моральные или политические аргументы"104.

102 Цит. по: Гаджиев К.С. Политическая наука М.,1995.С.270.

103 Там же.
104 Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal Critique.
Princeton: Princeton University Press, 1990. P.14.
Принцип правления права не должен допускать навязывания
властью собственных взглядов на моральные и политические
добродетели под прикрытием права, однако на практике это
имеет место. Из всего этого сторонники КПИ и выводят своё
предположение о том, что правление права - это миф, а не
реальность.
Участники движения за критические правовые исследования
разработали собственную методологию. Эта совокупность методов
исследования используется
сторонниками КПИ для критического анализа либеральных
правовых доктрин и традиционных подходов в либеральной
философии права. КПИ сконцентрированы на идее о том, что
право способно сдерживать проявление социального и
политического влияния. Тем самым представляется, что право
оказывается вне сферы человеческого влияния и контроля за его
воздействием на общество. А.Алтман подчеркивает, что критика
правления права в этом ключе рассматривается "как часть более
общего наступления на идеи, подавляющие личность"105.
Большинство выводов, касающихся критики либерализма и в
особенности либеральных представлений о праве, будет
рассмотрено в следующей главе, при анализе методологии КПИ.
Глава III. Методология критических правовых
исследований

1. Социально-критическая теория Франкфуртской школы,

как основа методологии КПИ

Критика всегда играла одну из ведущих ролей в научном

исследовании. Критика, как правило, всегда подразумевает
частичное несогласие с определённой совокупностью
теоретических построений, это индикатор того, что попало под
её прицел, нуждается в изменениях, а возможно свидетельствует

105 Ibid.P.16.
 о полном их неприятии. Критика выступает общим фоном для
любой методологии. Различные определения критики содержат
важные принципы, цели и задачи критики. «Критика, по всей
вероятности, - пишет английский философ К.Поппер, - это
единственный способ обнаружения наших ошибок и единственный
систематический способ извлечения из них уроков»106. А вот
какое определение критики даёт американский философ-прагматик
Джон Дьюи: «...смысл критики, - пишет он, - определяется
необходимостью непрерывного наблюдения над физическими
условиями, подвергая испытанию и пересматривая все прежние
обобщения на основе теперешних наблюдений»107. В каждом из
этих определений содержится гносеологическая задача, которая
будет выполняться той или иной теорией, воспринявшей в
качестве методологической основы тот или иной вид критики.
Однако, какие черты определяют сущность критической
теории, на основные положения которой опираются участники
движения КПИ? С.Синха закомит нас с выводами, сделанными
немецкими философами, представителями Франкфуртской школы, о
значимости их социально - критической теории. Одним из таких
следствий является её саморефлексивная природа. Она
проявляется в значительной устойчивости к «заболеванию
догматизмом». Остальные выводы следующие:
1. Необходимость разграничения философии и критики.
2. Уникальность критической теории в одновременной
способности к «познанию и освобождению»108.
3. Критическая теория восполняет недостатки остальных
методов, используемых в науке.
Способность к "познанию и освобождению" представляется
одним из наиболее важных выводов, сделанных Франкфуртской

106 Поппер К. Р. Открытое общество и его враги. М., 1992.

Т.2. С. 450,
107 Дьюи Д. Свобода и культура. Лондон, 1968. С.57.
108 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996. С.
238.
школой. Она открывает возможности для постановки
соответствующих задач при создании правовых теорий.
Выдвижение предположений считается освободительным элементом
критической теории, а их подтверждение или не подтверждение -
познавательным. Критическая теория, сформулированная
немецкими
интеллектуалами, таким образом, считает себя застрахованной
от догматизма, в который можно по неосторожности впасть при
следовании другим научным методам (таким, по мнению С.Сингха,
как теоретическое сознание, герменевтическое исследование и
интерпретация). Разработка критической правовой теории в свою
очередь представляется сторонникам КПИ логически
последовательной научной задачей в контексте теоретических
изысканий философов Франкфуртской школы.
Освободительный характер социально - критической теории
наиболее рельефно можно продемонстрировать, опираясь на
концепцию "художественного отчуждения"109Г.Маркузе. Суть его
концепции заключается в том, что высокая культура как
источник развития общества утратила значение и
(высокий)смысл. Утрата значения связывается Г.Маркузе с
утратой высокой культурой другого измерения реальности и
экзистенции в качестве источника "художественного
отчуждения". Само значение
"художественного отчуждения" проявляется в создании
традиционного образа художественного отчуждения, эстетически
несовместимого с развивающимся обществом. Образ отчуждения в
свою очередь обладает следующими свойствами: подрывная сила и
разрушительное содержание, обладание собственной истиной и,
самое главное, отчуждающей (освободительной) силой, способной
отстранить образ от социальной реальности. Высокий смысл
культуры заключался в экзистенции образа отчуждения. Его
утрата связывается Г.Маркузе с превращением этого образа в

109 Маркузе Г. Одномерный человек. М., 1994.С.77.

инструмент, обладающий функциональными характеристиками.
Единственный способ вернуть экзистенцию образа отчуждения в
условиях массовой культуры - это новая форма художественных и
литературных произведений. Именно она обладает способностью
оказывать наиболее существенное влияние на восприятие
художественного образа в его высоком смысле. В противном
случае интерес к данным формам проявления культуры ослабевает
или утрачивается совсем. Поэтому форма подачи (манифестации)
литературного или художественного материала в данном
контексте приобретает особый смысл, и эта закономерность
распространяется на все области культуры, включая право110.
Участники движения КПИ, следуя задаче разработки
собственной теории права, путём критики традиционных правовых
доктрин, предприняли попытку глубокого проникновения в
интеллектуальное пространство
существующих правовых и политических теорий с целью их
бескомпромиссного критического исследования и выявления
значения и роли права. В качестве представительных ведущих
теорий рассматриваются примеры либерализма и марксизма,
поскольку каждая из этих разновидностей теорий охватывает
значительные объёмы человеческого опыта и использует его в
качестве основы для всестороннего анализа и критики или
обоснования этого опыта. "Более того, - полагает А.Хатчинсон,
- как господствующая теория в традиционных кругах либерализм
формирует политическую и правовую практику (Соединённых
Штатов - Д.С.), обосновывая свою продолжающуюся власть, и
ограничивает возможности изменений"111. Поэтому участники
движения стремились
продемонстрировать неадекватность
теоретических построений, охватывающих либерализм, и
постараться определить, например, отдельные ценности и
110 См., например: Hyde A. Bodies of Law. Princeton, 1997.
111 Critical Légal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989. P.13.
интересы, скрывающиеся за ними.
Поскольку каждый участник КПИ по-разному понимает
перспективу движения и цели критики, поскольку
субъективное восприятие правовой действительности имеет для
него решающее значение, то в разных работах критика объектов
исследований воспринимается по-разному. С этим связана и, уже
упоминавшаяся мной, фрагментированность движения, создающая
определённые трудности для его комплексного изучения. Ниже
будут представлены наиболее распространённые методы
исследования, применяющиеся в КПИ: диалектический (метод
противоречий), исторический, деконструкция
и
политический анализ.

2. Метод противоречий

Данный метод применялся в рамках КПИ для демонстрации

того, что традиционная либеральная
философия права и либеральная теория права(либеральная
правовая доктрина112) внутренне противоречивы. Его использовали
такие известные представители движения, как Р.Ангер и
Д.Кеннеди. Перечень этот далеко не исчерпывающий, однако
именно работы этих учёных представили основные направления
развёртывания дискуссий в рамках КПИ. Работы Р.Ангера
представляют собой самостоятельный объект исследования.113 Он
обладает собственным неповторимым стилем изложения идей,
которые требуют внимательного изучения. Попробуем представить

112 А.Алтман пишет, что участники КПИ понимают правовую

доктрину как "совокупность норм и доктрин, формирующих право
либерального государства" (Altman A. Critical Legal Studies:
A Liberal Critique. Princeton: Princeton University Press,
1990. P.104).
113 Автор не претендует даже на краткую характеристику
творчества Р.Ангера.
некоторые из них в общем контексте критических правовых
исследований.
Р.Ангер полагает, что принципы, лежащие в основе
либеральной концепции общества, индивида, человеческой
природы, а также те разновидности отношений, которые
"узаконил" либерально-правовой режим, неустойчивы, поскольку
ведут к неразрешимым противоречиям. Он считает, что создание
удовлетворительной теории общества зависит от того, насколько
долго мы будем находиться "в тисках" современного
либерализма. Эту задачу освобождения современного социального
и правового мышления он стремился осуществить в
последовательной серии своих работ, начиная с исследования
"Знание и политика", опубликованного в 1975г., и трилогии
"Политика". Несмотря на то, что Р.Ангер не отождествлял себя
с какой - либо определённой отраслью КПИ, тем не менее, пишет
исследователь и участник движения КПИ Р.Бауман: "Пересмотр
Ангером основных доктрин либерализма имело значительное
влияние на критические правовые исследования в конце 7 0-х
годов и сохранилось в 80-е.... Точка зрения Ангера о
последовательном провале либеральной политической теории была
немедленно раздута радикальными критиками либерального
легализма"114. К числу выдающихся заслуг этого учёного
относится попытка представить либерализм как часть
общемировой исторической структуры. Охват его работы
перекрывает любые другие критические правовые дискуссии по
философским, историческим или социологическим проблемам. Он -
единственный представитель движения, который был способен
заглянуть в будущее и представить альтернативу современного
государства, пусть воображаемую и утопичную.
Исследование "Знание и политика" представляет собой
политическое кредо учёного. Ангер пытается представить право

114 Bauman R.W. Critical Legal Studies: A Guide to

Literature. Westview Press, 1996. P. 10-11.
в окружении человеческих целей и ценностей. Социальная
реальность отнюдь не представляет собой той гармонии, которую
составляет право. Общество скорее иррационально, чем
предполагается таковым. Поступки людей чаще являются
следствием произвола страстей, нежели разумного планирования.
Вообще позиция Ангера - это скорее требование защитить
человека от него самого, чем показать величие его разумных
достижений. В своём видении действительности Р.Ангер близок
Т.Гоббсу. Возможно, это было следствием того, что оба
мыслителя испытали всю тяжесть конфликтов и противоречий.
Ангер, будучи радикальным писателем, пытается найти выход
своим эмоциям в критике. Он критикует право в его современном
состоянии, ибо чувствует его неспособность сделать что- либо
для достижения всеобщей справедливости.

Он
предлагает либеральному правовому мышлению «принцип норм и
ценностей»115. В основе его позиции лежит необходимость решения
проблем порядка и свободы, которые находят своё теоретическое
или формальное разрешение в концепции «правления права».
Однако учёного не удовлетворяет этот подход к решению
проблем. Он предлагает свой вариант решения в духе
американских реалистов, собственную интерпретацию
исследования «живого права». Его концепция опирается на
модель поведения современного человека с его повседневными
стремлениями. Он пишет, что в целом всё многообразие
человеческих стремлений к бесконечному множеству целей
сводится в конечном счёте к потребности к комфорту и почёту.
Практическое воплощение этих потребностей связано с
несправедливостью. В современном обществе право предполагает
необходимость ограничений, но это несправедливо, ибо

115 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,

1989. P.16.
вынуждает людей отказываться от своих целей. «В принципе, -
пишет учёный, - цели одного человека ничуть не менее
достойны, чем цели другого. Однако получается, что всякие
ограничения в целях обеспечения порядка одним индивидам
выгоднее, чем другим».116
Подход Р.Ангера по духу близок к пониманию права в его
естественно-правовом варианте как науки о
справедливости в современных условиях. «Наука о
справедливости» связывается им с критикой формального и
инструментального подходов к праву. Формальный подход
понимается учёным как «стандарт для оценки законов».
Инструментальный подход понимается им как «разумные средства
достижения согласованных целей, например, мира и
процветания». Оба подхода, по его мнению,
неудовлетворительны, поскольку не учитывают, во-первых,
изменения условий общественной жизни, а во-вторых,
необходимости разрушения согласия различных интересов, воль
т.е. того, что Р.Ангер понимает как «право на
дестабилизацию». Формальный подход , считает философ,
враждебен плюрализму ценностей в обществе, поскольку
некоторые из них достигаются неправовыми средствами.
Плюрализм ценностей тесно связан со свободой воли, право же
по определению ограничивает эту свободу. Р.Ангер стремится не
говорить собственно о праве, он говорит о необходимости
правил для достижения порядка и свободы. К закону он
предъявляет требования безличности и необходимости быть чем-
то большим, «нежели ценности индивида или коллектива». Закон
должен быть «актом воли и защищаться от разрушительного
воздействия корысти». Таким образом Р.Ангер выступает с
критикой важнейшего принципа правовой организации общества,

116 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,

1989. Р.16.
составляющего основу традиционного либерального
правопонимания, идеи " общего блага" .117
Рассмотрим ещё один аспект Ангеровского отношения к
праву. Оно (отношение. - Д.С.) формируется с позиции
ценностей и тесно связано с одним из аспектов вопроса об
объективной ценности права. Этот вопрос характерен не только
для Р.Ангера, он стал предметом дискуссий в рамках КПИ. У
Р.Ангера он рассмотрен в его более поздней работе «Движение
Критических правовых исследований».
Право не может представлять собой объективной ценности.
«Обращение к набору публичных правил есть следствие
субъективной концепции ценностей"118, - пишет Р.Ангер. И далее
он продолжает: «Тот, у кого есть власть решать, как назвать
вещь, имеет и власть решать, что она такое»119. Тем самым
учёный признаёт бесполезность рассуждений о том, что такое
право в объективном смысле. Формальный подход к праву,
считает P.M. Ангер, является одним из примеров объективного
правопонимания. Он страдает тем недостатком, что не учитывает
необходимость выбора между конкуренцией индивидов и
плюрализмом ценностей.
Критика формализма и объективизма представляется, по
мнению P.M. Ангера, в качестве цели деятельности КПИ.
Формализм, считает учёный, включает себя два элемента: он
«является обязательством (и поэтому также и верой в
возможность) использования метода правового основания,
который контрастирует с неразрешёнными спорами относительно
основных терминов социальной жизни, споров, которые люди
называют идеологическими, философскими или непрактичными.
Вторым отличительным формалистским тезисом является то, что
117 Об этом подробнее см.: Нврсесянц B.C. Философия права.
М., 1997.С.68.
118 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989. P.18.
119 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989. P.18.
только с помощью такого аполитичного метода анализа возможна
правовая доктрина»15. «Объективизм является верой в то, что
авторитетные правовые материалы (система статутов, доводов и
признанных правовых идей) включают и поддерживают
оправдываемую схему человеческого объединения»16. Формализм и
объективизм тесно связаны друг с другом. Эта взаимосвязь
отмечается в следующем: формализм позволяет создать
логическую замкнутость системы, содержащей перечень
элементов, связанных друг с другом. Такая система неизбежно
представляется объективной, ибо не содержит в себе потенциала
для саморефлексии. Современное общество стремится расширить
область свободы. Критика

15 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,

1989. P.323.
16 Ibid.
формализма и объективизма выспупает в качестве возможного
средства достижения этой цели.
Сторонники КПИ, пишет С.Синха, «обосновывают
необходимость отказа от формализма с тем, чтобы люди могли
осознать несправедливость и неравенство, которое
увековечивается либеральным легализмом»120 Идея в полной мере
соответствует гносеологической задаче критической теории,
т.е. одновременного достижения целей "познания и
освобождения". Невозможность достижения объективных
результатов граничит, по мнению Р.Баумана, со скептицизмом и
разочарованием во многих правовых теориях, ибо «правовая
доктрина до такой степени открыта для различных махинаций,
что в делах возможно несколько вариантов решения» 121. Р.Ангер
также разочарован в либеральной правовой доктрине. Он
считает, что она (доктрина -Д.С.), распознавая проблему,

120 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ.

М., 1996. С. 248.
121 Bauman R.W. Critical Legal Studies: A Guide to
Literature. Westview Press, 1996. P.11.
стремится не решить, а наоборот, обойти её. «Правление права»
- это объективное решение всего комплекса проблем.
Действительно, фраза о том, что закон должен соответствовать
праву потому, что только право и справедливо,- убедительный
тому пример. Право, выраженное в законе, однако, не устраняет
несправедливости, существующей в обществе.
Разговор о противоречиях либерального общества,
возможно, не является исключительно прерогативой участников
КПИ. Один из известных писателей XX столетия И.Берлин пишет о
противоречии между негативной и позитивной свободой.122
И.Берлин верно описывает противоречие, но его описание -
отражение лишь одного из аспектов проблемы либерального
общественного устройства. Сторонники КПИ стремятся
исследовать другие аспекты, характеризующие либерализм как
достаточно несовершенный в политическом и правовом смысле тип
общественного устройства. Такую задачу, несомненно, ставит
перед собой не менее известный чем Р.Ангер теоретик движения
КПИ - профессор права Д.Кеннеди. Общим суждением Д.Кеннеди
относительно противоречивости либеральной модели
общественного устройства будет сведение его
(противоречия - Д.С.) к противостоянию коллективных и
индивидуальных интересов. В этом смысле Д.Кеннеди пишет, что
«все вопросы в рамках доктрины сводятся к единственной
дилемме степени противостояния коллектива соответствующему
самоопределению индивида»123. Д.Кеннеди строит свои
рассуждения, также исходя из «принципа правил и ценностей».
Этот принцип учёный интерпретирует следующим образом: «Выбор
формы редко бывает инструментальным или тактическим. Так как
они имеют место в реальной жизни, аргументы за и против
использования правил имеют мощные обертона дискуссий том,

122 Берлин И. Четыре эссе о свободе. Лондон, 1992.

123 Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication
//Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989. P. 39.
какие ценности и какие представления о вселенной мы должны
принять»124.
Действительно, является ли право равенством возможностей или оно
справедливо само по себе, и могут ли люди, соблюдая законы,
достичь равных результатов, - это совершенно разные вопросы.
Задав параллельно с этими двумя вопросами третий: какая из этих
позиций лучше, мы вовлекаемся в пучину «неразрешимого конфликта
между нашими собственными ценностями и путями понимания мира,
которые вообще существуют»125. Рассмотрение проблем путём
постановки вопросов под такими двумя углами зрения и есть, в
сущности, метод учёного. Те результаты, которые он получает,
обобщаются им и могут быть представлены в качестве двух
противоположных позиций, взглядов на общество и, в частности, на
право: индивидуализма и альтруизма. «Сущность индивидуализма,
состоящая в коренном различии между собственными интересами и
интересами других, соединённая с убеждением в том, что
предпочтения собственных интересов интересам других являются
оправданными, но также и в желании уважать правила, дающие
возможность сосуществовать с людьми, тоже преследующими
собственные интересы. Форма поведения, связанная с
индивидуализмом, строится, исходя из опоры на собственные
силы"126. . . "Сущность альтруизма состоит в убеждении, что одни
интересы не должны предпочитаться другим интересам. Альтруизм
предписывает нам стремиться к самопожертвованию, проявлять
участие и сострадание (милосердие) к другим (Возлюби ближнего
своего, ка
ксамого себя)"24. Индивидуализм, в любой форме его
проявления, считает Д.Кеннеди, тяготеет к
предпочтению правил. Альтруисты, наоборот,
предпочитают стандарты.
| Индивидуалиста и альтруиста и его отношение к
правилам
или стандартам, считает учёный, можно распознать по
словам выражающим эмоциональное состояние в момент
I споров, относительно какого-либо частного вопроса.
Но и
здесь мы не сможем чётко разграничить предпочтения
людей,
124 Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication
//Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989. P.37.
125Kennedy D. Form and Substance in Private Law
Adjudication //Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A.
Totowa, 1989.P.37.
126 Ibid.P.39.
* а следовательно, достичь целей предоставления
максимальной свободы каждому. Как показывают
результаты опроса, на практике чувства по поводу
плохого правила и хорошего стандарта совпадают.
«Болевые точки современных индивидуализма и
альтруизма объясняются тем, что оба они верят в оба
эти рода предпосылок, несмотря на тот факт,
И что они радикально противоречат друг другу.
Альтруистская
! критика либерализма верно борется за индивидуализм,
I который больше не верит в возможность создания идей,
которые, в свою очередь, создадут правила,
определяющие справедливый социальный порядок.
Либеральная критика анархии и коллективизма верно
борется за альтруизм,
# который допускает, что после всего мы не преодолели
фундаментальную дихотомию субъекта и объекта. До тех
пор, пока другие в некоторой мере являются
независимыми и непознаваемыми существами, девиз
разделённых ценностей несёт реальную угрозу тирании,
более гнетущей, чем отчуждение в каком-нибудь, по
меньшей мере, немного
• альтруистическом либеральном государстве.

Kennedy D. Form and Substance in Private Law

Adjudication //Critical Legal Studies / Ed. by
Hutchinson A. Totowa, 1989. P.40.
Допущение противоречий не уменьшает моральный и
практический конфликт, однако оно позволяет нам добиться
определённого прогресса в его характеристике. На элементарном
уровне становится ясным, что бесполезно представлять себе,
что моральный и практический конфликт поддаётся анализу в
терминах идей более высокого уровня. Смысл противоречия на
уровне абстракции заключается в том, что там нет никакой
метасистемы, которая могла бы, если бы мы только смогли её
найти, ввести нас в тот или иной вид, как того «требуют
обстоятельства».127
На основе своего метода Д.Кеннеди стремится подчеркнуть
связь права с моралью и политикой. Д.Кеннеди считает, что его
метод полезен, например, в сфере частного права, ибо
позволяет «разоблачить и ослабить» противоречие, в
противоположность тому, как если бы мы принимали его не
критически, а как часть природы вещей. Так, рассматривая
конфликт индивидуализма и альтруизма в его трёх аспектах, а
именно: «общность,как противоположность автономии;
регулирование,как
противоположность помощи; патернализм,как
2 б
противоположность самоопределению», - позволяет
определять, какие интересы, в особенности их направленность
(на разрешение или наоборот на запрещение), будут ущемлены в
зависимости от того, кем будут сформулированы нормы:
индивидуалистом или альтруистом. Здесь существует возможность
прогнозирования того, какие меры решит избрать судья или
законодатель при принятии или вынесении решения, в связи или
по поводу деликта в каком-либо конкретном случае: скорее
компенсационного, чем карательного характера, или наоборот;
возможность выявления закономерностей в соотношении вопросов,
касающихся расширения
ответственности и освобождением от обязательств, в политике
судей, связанной с отказом или ,наоборот, поощрением,
распространения применения уже существующих ограничений к
новым ситуациям.

127 Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication

//Critical Légal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989.
P.54.
 Д.Кеннеди делает ряд несомненно проницательных
заключений Они связаны с пониманием исторического процесса,
как «процесса истории фундаментального противоречия».
Д.Кеннеди стремится показать, что ощущение противоречия стало
доступным только в наше время и что до этого момента,
несомненно, благодаря роли правового мышления, оно
благополучно отрицалось или скрадывалось путем различных
способов, которые Д.Кеннеди называет «механизмами
отрицания»128. В качестве таких механизмов эффективного
отрицания выступают типы правового мышления:
V 28
«формальный, функционалистскии, балансирование» и
29

«категориальные схемы» , связанные, например, с различением

публичного и частного права. Схемы категорий несомненно
важны, ибо они являются базой для классификации правовых
явлений, но они также снижают ощущение противоречия.
Создание категориальных схем с использованием различных
форм аргументации и составляет процесс опосредования.
Д.Кеннеди считает, что этот процесс всегда проходил путём
критики старых категориальных схем, но целью критики
являлась, по сути, не борьба против старых догм, а создание
всё более и более совершенных, имеющих к тому же определённую
целевую направленность. С этой точки зрения, полагает учёный,
нет принципиальной разницы между либерализмом и марксизмом:
небольшое различие составляют лишь преобладание той или иной
формы опосредования, применяемого в каждом случае - отрицание
или апологетика. Элемент апологии проявляется тогда, когда
утверждается, что мы преодолели фундаментальное противоречие
посредством существующих у нас практик, или, что мы можем
достигнуть этого счастливого государства с помощью небольших
урегулирований правового режима.

128 D.Kennedy The Structure of Blackstone's Commentaries //

Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989.
P.141.
 Общий вывод из сказанного состоит в том, что бы по -
другому взглянуть на цели критики: «Задачей критики является
снятие покрова таинственности с нашего мышления, путём
постановки его перед фактом, что противоречие является
исторической принадлежностью. Оно не более вечно, чем то
общество, которое создало и поддерживает его. Понимание этого
не является спасением, однако оно является помощью"129.

3.Критическая правовая историография США

Критические исследования в области истории права США
внесли существенный вклад в КПИ. Об этом свидетельствует, в
особенности, значение их выводов о роли права в современном
либеральном обществе. Юристов всегда обучали использовать
опыт прошлого для выработки решений существующих проблем. Тем
не менее, с точки зрения участников КПИ, традиционное
понимание истории не всегда способствовало решению этой
задачи. Исследователь и участник движения, профессор права
А.Хатчинсон пишет: "Проектируя отношения между правом и
историческими изменением, они имели склонность, скорее,
заглушать и подавлять губительную угрозу истории, чем
начинать правовое исследование её дестабилизирующего
влияния"130.
Традиционная правовая историография Америки, с позиции
участников КПИ в целом, тяготеет к упрощенному пониманию
взаимодействия между правом, обществом, экономикой и
политикой. Использовавшиеся в традиционных подходах к истории
права способы анализа, с точки зрения КПИ, были не способны
адекватно отобразить существующее многообразие отношений
между различными элементами социальной реальности
(социальными структурами) и процесса опосредования их правом.
129 D.Kennedy The Structure of Blackstone's Commentaries //
Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989.
P.147.
130 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989. P. 77.
Критический взгляд на историю права предполагает понимание
необходимости выявления гораздо более значительного комплекса
сил, действующих в обществе. Одним из позитивных результатов
такой творческой работы стали попытки показать
противоречивость ценностей и их отражение в правовой
действительности131. Это стало отчасти доступно лишь благодаря
рассмотрению истории права с позиции таких социальных
институтов, как пол, раса, а также с позиции субъективного
опыта в рамках нетрадиционной общественной ситуации.
Критическая правовая историография представляет читателю
широкий спектр взглядов, в большей или меньшей степени
отклоняющихся от традиционных. Они составляют на сегодняшний
день обширную библиографию критических историко-правовых
работ132. Библиография включает статьи и монографии таких
известных американских юристов и активных сторонников КПИ как
М.Хорвитц133, Р.Гордон134, Е.Менш135, М. Тайшет136 и др. Описывая

131 Kelman М. A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge,

Mass.: Harvard University Press, 1987. P. 243-244.
132 См., подробнее: Bauman R.W. Critical Legal Studies: A
Guide to Literature. Westview Press, 1996. P.25-33.
133 Одной из наиболее значительных работ, посвящённых истории
права США, написанной в критическом духе, является двухтомное
исследование Мортона Хорвитца (Horwitz M.J. The
Transformation of American Law, 17801860. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1977; Horwitz M.J. The
Transformation of American Law, 18701960: The Crisis of Legal
Orthodoxy. New York: Oxford University Press, 1992.)
134 Gordon R.W. 1)Critical Legal Histories 11 Critical Legal
Studies / Ed. by Hutchinson A., 1989/ 2)The Elusive
Transformation // Yale Law Journal. 1994. Vol. 6. P. 137162;
3) Historicism in Legal Scholarship // Yale Law Journal.
1981. Vol.90. P.1017-1056; 4)The Politics of Legal History
and the Search for a Usable Past // Benchmark. 1990. Vol. 4.
P. 269-281.
135 Mensch E. The History of Mainstream Legal Thought // The
Politics of Law / Ed. by Kairys D., 1990.
136 Tushnet M.V. 1) The American Law of Slavery, 1810-1860:
Considerations of Humanity and Interest . Prinseton:
Prinseton University Press, 1981; 2)A Comment on Critical
Method in Legal History // Cardozo Law Review 1985. Vol. 6.
P.997-1011.
тот вклад, который внесла критическая историко-правовая школа
в КПИ, следует отметить, что, по мнению таких сторонников
КПИ, как М.Келман137 и А. Хатчинсон,138 одной из наиболее
значимых работ, обобщающих основные идеи критической правовой
историографии, является статья Р.Гордона "Критическая
правовая историография"139.
По мнению Р.Гордона, одним из главных выводов, сделанных
представителями критической историографии, явилось
последовательное опровержение необходимости определённых
способов организации общества и требование адекватного
правового обеспечения соответствующего типа организации
общества. Р.Гордон приводит читателя к подобному заключению
путём определённой
последовательности выводов. Во-первых, он считает, что
традиционная правовая историография США является
преобладающим видением исторического процесса становления и
развития правовых институтов в их отношении к историческим
изменениям общества. Такое видение знаменует собой традицию
исторического описания под названием эволюционный
функционализм140. Эта традиционная правовая историография по
мнению Р.Гордона, основывается на нескольких основных
постулатах:
1.Общество имеет потребности.
2. Правовая система приспособлена для
изменения социальных потребностей.

137 Kelman M. A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge,

Mass.: Harvard University Press, 1987. P.242.
138 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989. P.77-78.
139 Gordon R.W. Critical Legal Histories // Critical Legal
Studies / Ed. by Hutchinson A. New Jersey, 1989.
140 Сторонник КПИ М.Келман приводит другое наименование -
адаптационный функционализм (Kelman М. A Guide to Critical
Legal Studies. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,
1987. P.244.)
 3. Право и общество являются отдельными
социальными категориями, каждая из которых может быть описана
независимо от другой, однако они соотносятся друг с другом
посредством различных механизмов причинной связи.
4. Правовые системы должны быть описаны и
объяснены с точки зрения их функционального соответствия
социальным потребностям.
5. Существует объективный,
определённый, прогрессивный
эволюционный путь развития общества.
Р.Гордон отмечает, что он сводит вместе два
антагонистических направления в правовом мышлении, считая
необходимым объединить их под именем эволюционного
функционализма. Это две точки зрения на историю права -
формализм и реализм141. Несмотря на их почти радикальное
несоответствие во взглядах, они, тем не менее, имеют ряд
общих вышеупомянутых отличительных черт, которые мешают"
воспринимать право таким образом, чтобы соответствовать
позиции радикальной критики. Реалистическая и
формалистическая позиции расходились по вопросу обоснования
"автономии" сфер права и общества, но были абсолютно согласны
в признании этой автономии.
"Формалисты, - пишет Р.Гордон, - считают, что при принятии
правовых решений представляется как распространённым, так и
желательным следовать внутренним профессиональным целям,
таким как "изученная правовая традиция" общего права. Идея
заключается в том, что такие решения будут наилучшим образом
выполнять свою социально- функциональную задачу адаптации,
если юристы и судьи будут размышлять не об обществе вообще, а
только о совершенствовании своего собственного искусства, так
как логика свободы или эффективности присуща практике этого

141 Gordon R.W. Critical Legal Histories // Critical Legal

Studies / Ed. by Hutchinson A. New Jersey, 1989.P.82.
искусства. Реалисты считают, что это предположение является
нонсенсом, что осуществление политики не может быть
социально-функциональным, если оно сознательно не направлено
на удовлетворение социальных потребностей. Однако реалисты
имеют собственное мнение о правовой "автономии"': политики
должны быть (а иногда и действительно являются) изолированы
от непосредственного влияния краткосрочных политических или
экономических интересов, чтобы они могли сконцентрироваться
на долгосрочных потребностях своего общества".142
Реалисты, по мнению Р.Гордона, размышляли более
прогрессивно, для своего времени, чем формалисты. Во- первых,
реалистическая версия функционализма обратила внимание на
различную эффективность права при его использовании для
достижения индивидуальных целей в зависимости от уровня
благосостояния и властных полномочий тех лиц, которые
использовали его в этих целях. Тем самым они поставили под
сомнение "формалистические фантазии о том, что универсальная
схема нейтральных общих правил контролирует с позиции
равенства и бескорыстия свободу усмотрения каждого класса или
фракции гражданского общества"143. Во-вторых, реалисты
высказывались в пользу существования нескольких видов
реального права, в зависимости от того, кто его создает: суд
или другой орган, наделённый властными полномочиями. В-
третьих, реалистическая версия функционализма вообще
представляла себе взаимодействие между сферами права и
общества гораздо более сложным, чем оно казалось формалистам.
Все эти выводы ,с точки зрения Р.Гордона и его сторонников,
внесли существенный вклад в критику формалистической версии
функционализма.

142 Gordon R.W. Critical Legal Histories // Critical Legal

Studies / Ed. by Hutchinson A. New Jersey, 1989. P.83.
143 Gordon R.W. Critical Legal Histories // Critical Legal
Studies / Ed. by Hutchinson A. New Jersey, 1989. P.84.
 Однако с позиции КПИ реалистическая версия
функционализма имеет серьёзные недостатки, поэтому КПИ
выступают за ещё более жёсткую критику эволюционного
функционализма. Несмотря на то, что реалистическая версия
функционализма выступает за изучение права с точки зрения
социальных потребностей и интересов, тем не менее, реалисты
не пытаются представить право как средство радикальных
социальных преобразований, поскольку реалисты придерживаются
представлений о естественном социальном порядке. Р.Гордон
отмечает этот факт, говоря о том, что "реализм предполагает
естественную гармонию интересов" и рассматривает социальные
конфликты, как не более "чем дисфункциональное расстройство
равновесия"144. А это в свою очередь означает, что правовая
система хорошо приспособлена для изменения социальных
потребностей. Ярким примером этого принципа, по мнению
Р.Гордона, являются утверждения, высказанные в историко-
правовых работах, относящихся к традиционной правовой
историографии, о том, что "корпоративная форма была
разработана для удовлетворения потребности в накоплении
капитала в период промышленного спада... или как то, что
положения деликтного права, такие как норма небрежности или
норма дружеских услуг, были приняты для того, чтобы отвечать
потребностям раннего промышленного развития"145.
По мнению сторонников КПИ, эволюционный функционализм
создаёт обманчивую картину исторического процесса развития
системы право-социум, где процесс исторических изменений
представляется как потребность в неуклонном марше по пути к
общественному прогрессу при посредничестве права и других
социальных институтов. Традиционная правовая историография, с
критической точки зрения, описывает этот исторический процесс
в идеале на примере развития Соединённых Штатов. В
144 Ibid. P.85.
145 Gordon R.W. Critical Legal Histories // Critical Legal
Studies / Ed. by Hutchinson A. New Jersey, 1989. P. 82.
действительности, либеральное общество США, с точки зрения
КПИ, отнюдь не достигло вершин развития.
Важными представляются выводы, сделанные в рамках
критической правовой историографии и обобщённые в статье Р.
Гордона146:
1. Условия общественной жизни и курс исторического
развития не предопределены каким-нибудь эволюционным путём.
2. Изменения в системе право-социум также
не предопределены: сходные социальные условия пробуждают
противоположные правовые отклики, а сходные правовые формы
порождают разный социальный эффект.
3. Если право какого-либо общества не может быть
представлено как адекватное отражение объективного
(прогрессивного.- Д.С.) исторического процесса, то само
право, следовательно, не может быть представлено как
нейтральный механизм, приспособленный к нуждам определённого
общества. Правовые формы являются продуктом политического
конфликта, а не естественной социальной гармонии.
4. Право, само по себе, относительно автономно
от формирующих его политических конфликтов; оно не полностью
зависит от влияния политико-экономических факторов, но
представляет собой независимую переменную социального опыта,
в результате чего его структуры сами оказывают воздействие на
общественную жизнь.
5. Традиционный (эволюционно-
функционалистский) метод размышления о праве и его истории
является также случайным в историческом и культурном
контексте, как "общество" и "право" сами по себе. Любой
способ изложения имеет свою историю, наполненную
идеологическими целями. Таким образом, критическая правовая
историография допускает противоречивые представления о
предмете исследования за счёт того, что "состязающиеся" друг

146 Ibid. P.94-99.

с другом историки права отражали свой исторический опыт с
радикально отклоняющимися значениями.
Параллельно с обобщающими выводами, вытекающими из
радикальной критики сторонниками КПИ традиционных
представлений об истории права США, в рамках критической
правовой историографии сделаны конкретные выводы, касающиеся
сложности взаимоотношений в системе право- социум. М.Келман
пишет: "Критика некоторых аспектов адаптационного
функционализма, как и реакция на эту критику, имеет некоторую
примесь критической враждебности к установлению
разделительной стены между "социальной" и "правовой" сферами.
В определённом смысле право в значительной мере определяет
действующих лиц, которые часто изображаются как социальная
база, влияющая на право"147. Парадоксальность и сложность
взаимоотношений в системе право-социум связывается М.Келманом
с осознанием сторонниками КПИ конструктивности права.
Конструктивность- это такое свойство права, которое позволяет
увидеть, например, что в современных либеральных обществах,
формально определяющих себя как свободных от неформальных
отношений на основе социально- правового статуса, не
существует возможности свободной самореализации для индивида.
В реальной жизни субъект постоянно чувствует себя "скованным"
рамками своего социального статуса, в определении которого
право играет ведущую роль. М.Келман считает, например, что
понимание конструктивности права позволит лучше понять
реальную суть отношений в системе право-социум, но отнюдь не
предсказать их.
И, наконец, в рамках критической правовой историографии
сделаны выводы, способствующие адекватному, с точки зрения
сторонников КПИ, восприятию социальной реальности, а точнее,
возможности сознательного "освобождения" от ложности

147 Kelman М. A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge,

1987. P.253.
субъективного восприятия естественного порядка как социальной
иерархии. Заслуга юристов, придерживающихся критических
взглядов на историю права, выразилась в понимании той роли,
которую играли формы правосознания, закрепляя в сознании
индивида ложную картину социальной реальности. Демобилизующий
характер такого воздействия структур правосознания проявлялся
на практике в виде неспособности людей выйти за рамки этих
структур, и тем самым принуждения себя играть строго
отведённую социальную роль на одной из ступенек иерархии:
"Трудящийся чувствует, - пишет Р. Гордон, - что он не может
бросить вызов праву собственника уволить его, если
собственнику не нравится его поведение, не только потому, что
он чувствует беспомощность против силы, которую собственник
может применить по отношению к нему, но и поскольку
трудящийся сам принимает его (её) требование, как
оправданное: он уважает "право частной собственности",
поскольку те возможности, которое это право даёт, кажутся ему
необходимыми для защиты его собственных прав и свобод;
ограничения права собственности будут также угрожать и ему.
Но по аналогии он обладает ими только потому, что он признаёт
структуру - либеральный легализм - которая возводит
конкретные отношения между живыми людьми (этот мужчина или
женщина, "на которую он работает" ...) на уровень
взаимодействия между совершенно абстрактными категориями
"индивидуумов", играющими абстрактные социальные роли
"собственников", "нанимателей" и т.д. Таких примеров,
затрагивающих влияние структур Правосознания на различные
аспекты социальной жизни, можно привести великое множество".148
Участниками КПИ делается вывод об исторической
случайности той или иной формы (структуры) правосознания, о
том, что они не всегда существовали в их современной форме.

148 Gordon R.W. New Developments in Legal Theory // The

Politics of Law / Ed. by Kairys D., 1990. P.420.
Подтверждает эти выводы, например, эссе Е.Менш под названием
"История общепринятых форм правосознания"149, в котором
рассматривается история различных форм американского
правосознания на протяжении последних двухсот лет. Значение
работы Е.Менш, по мнению Р.Гордона, очень велико. "Раскрытие
этих форм позволяет нам увидеть, - пишет профессор, -
насколько произвольны категории, используемые для описания
нашего опыта, насколько неисчерпаема фантазия человека"150.

4.Деконструкция

Этот подход к анализу правовых доктрин сторонниками КПИ

применялся так же широко, как и остальные методы. В ряде
работ он обуславливается задачей критики рационализма
правовых доктрин и поэтому считается иррационалистическим151.
Р. Бауман связывает метод, характерный для этого подхода, с
методом, популярным в практике исследований в области
литературы152. Он получил название «деконструкция». «Пионером
деконструкции", по мнению С.Синха, считается французский
философ Жак
Деррида153. Некоторые участники КПИ, например Д. Фруг, прямо
заявляют об использовании в своих исследованиях этого метода.
Деконструкция означает поиск аргументов, поддерживающих выбор
какой-либо позиции, которые так- же могут быть использованы
для выбора прямо противоположной позиции. Важной формой
деконструкции является показ конструктивности правовых

149 Mensch Е. The History of Mainstream Legal Thought // The

Politics of Law / Ed. by Kairys D., 1990.
150 Gordon R.W. New Developments in Legal Theory // The
Politics of Law / Ed. by Kairys D., 1990. P. 420.
151 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989.P.179.
152 Bauman R.W. Critical Legal Studies: A Guide to
Literature. Westview Press, 1996. P. 247.
153 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ.
М., 1996. С. 244.
категорий. Д.Фруг пытается продемонстрировать это
на примере анализа
административного права США.
Д.Фруг подчёркивает, что в современном либеральном
обществе корпоративное и административное право выполняет
функцию «узаконивания» бюрократических организаций, якобы
возникших естественным порядком под действием рыночных сил.
Он не приемлет утилитарный подход к праву, согласно которому
право действует только для того, чтобы разрешать проблемы,
порождаемые бюрократическими структурами. Право, в
совокупности с философскими теориями, выступает в качестве
эффективного инструмента для закрепления в сознании людей
необходимости существования бюрократии (американский учёный
понимает её в широком смысле, одновременно как
государственный механизм и как организационную структуру
крупных современных корпораций.- Д.С.). Этот процесс, по
мнению Д. Фруга, имел длительную историю. Действительно,
пишет он,"бюрократия является необходимым, неизбежным
свойством современной жизни"154. Но цели её создания и
оправдания её существования были связаны с обязательным
соответствием требованиям «правления права». Практическим
результатом стало «правление бюрократии» под прикрытием
права; она поглотила и подчинила себе современную жизнь,
считают её многочисленные критики. К числу пагубных
последствий этого для личности относится возникновение
чувства неудовлетворённости от собственной дятельности,
поскольку бюрократические организации находятся вне
собственного и вообще чьего-либо контроля. «Критики,- пишет
Д.Фруг, выдвигают обвинения в том, что бюрократизация жизни
уменьшила возможности аутентичного опыта личности»155.
Защитники бюрократии, по его мнению, наоборот настаивают на
154 Frug G.E. The Ideology of Bureaucracy in American Law//
Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989.
P. 182.
том, что благодаря существованию крупных корпораций людям
предоставляются большие возможности выбора для
самоопределения156.
Кстати, в защиту корпоративного устройства общества
выступают некоторые отечественные учёные. Корпорация, считает
например Э.Поздняков, должна служить «промежуточным и
отдельно связующим узлом между индивидуумом и организованным
в государство обществом, между частным и общим интересом» 157.
Без этого, считает он, в современном обществе индивид не
способен оказывать эффективное воздействие на сложный
механизм социальных и политических институтов, а значит, и
реализовать свою позитивную свободу: «... индивидуум,
эключаясь в жизнь той или иной корпорации (хозяйственно-
экономической, научной, технической, студенческой, спортивной
и т.д.), перестаёт быть атомизированной частицей, песчинкой,
лишь механически и случайным образом соединённой с целым и
ненужной этому целому. Напротив, только через неё он начинает
ощущать себя членом всего целого, приобщённым к нему и его
интересам, оставаясь одновременно индивидуумом, способным
через свою корпорацию наиболее полно раскрыть свои
способности и возможности, как личные так и профессиональные
и общественные»158.
Д. Фруг пишет, что голоса, раздававшиеся в защиту
корпораций в США, способствовали их росту, что привело к
необходимости разрешать связанные с ними проблемы. Он
приводит примеры нескольких видов теорий, ставших
историческими формами (моделями) легитимации бюрократии и
корпоративности: «формалисткая, экспертизы и судебного

155 Frug G.E. The Ideology of Bureaucracy in American Law//

Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989.
P.181.
156 Ibid.
157С.121
158 Там же. С.121-122.
контроля»159. Каждая из этих моделей обосновывала как
формальную необходимость борократии, так и большие
возможности для контроля за ней. Все проблемы вокруг
бюрократии сводятся к противоречию объективного и
субъективного, считает учёный. Вышеупомянутые теории и
аргументы в защиту бюрократии пытаются скрыть эту дихотомию
или напряжённость в пользу представления о бюрократической
организации общества как способности одновременно объединять
и разделять сферы объективного и субъективного. Всякая новая
теория оправдания бюрократического устройства, якобы
пытающаяся выйти за рамки этой дихотомии, неизбежно
возвращается в эти рамки. Д. Фруг пытается представить
обоснование этого с помощью аргументов, составляющих метод
деконструкции: «Говоря словами Деррида, мы можем достичь
общества без права (если мы вообще можем его достичь), только
учредив общество, подчиняющееся праву; однако можно учредить
право только посредством действий общества, но общество
угрожает идеалу законности"160. Справедливости ради, следует
отметить, что проблема «примирения» субъективного и
объективного, попытки решить её имели место в гносеологии
американских реалистов начала нашего столетия, но они
окончились признанием существования этой дихотомии. На
практике это означает также отказ от поисков объективных
оснований для "оправдания" (легитимации) бюрократии и
необходимости стремиться к идеалу демократии участия, а не
рассматривать её, как уже «окаменевшее» политическое
устройство и сложившиеся социальные институты. Задачей
критицизма, с точки зрения Д.Фруга, является предупреждение
об опасности застоя и поощрение создания таких форм

159 Frug G.E. The Ideology of Bureaucracy in American Law//

Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989.
P.183.
160 Ibid. P.186-187.
человеческих ассоциаций, которые были бы открыты для любой
возможности их изменения.

5. Метод политического анализа

Размышления об идеологии составляют одно из первых мест

в деятельности КПИ. С.Синха, выделяет два
существенных момента: «срывание идеологических масок и

63

утверждение единства права и политики» . Проблема соотношения

права и политики состоит в неразрывном единстве права и
политики. Сторонники КПИ рассматривают аспекты правления
права как аспекты политической практики. "Авторы,
представляющие "критический
либерализм", - пишет А.Хатчинсон, - выходят за рамки
64

понимания идеологии, как неправильного сознания". Та

интеллектуальная пелена, которая в настоящее время окутывает
социальную жизнь, должна быть удалена так, чтобы позволить
людям понять истину и порабощающую природу социальной
реальности. Вместо этого "критический либерализм" настаивает
на том, что идеология является как живым отношением в мире,
так и отдельным фильтром для видения этого мира; закон не
столько описывает мир неправильно, сколько приписывает ему
собственное отражение. . ,"161.
Размышления в этом ключе неизбежно приводят к тому, что
участники КПИ в совокупности идентифицируют себя с некоторой
разновидностью политической идеологии, при этом каждый из
участников движения стремится обозначить то, что
представляется ему наиболее ценным в его собственных
идеологических предпочтениях. Пример тому, сторонник КПИ -
Р.Эйбель, выступающий, например, с марксистских позиций. Его

161 Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa,

1989. P.227.
критика американского деликтного права тесно связана с
пониманием «надстроечного» характера права по отношению к
капиталистической системе производства, распределения и
потребления, подчёркиванием экономического детерминизма.
Р.Эйбель привлекает внимание читателя, пытаясь показать, как
формальное провозглашение идеи правового равенства в вопросах
безопасности, жизни и здоровья, охраны труда, на практике
легитимизирует социальную несправедливость в этих вопросах.
Либеральная идея индивидуальной ответственности в условиях
капитализма выступает, по мнению учёного, как совершенный
механизм для закрепления фактического неравенства в сфере
правонарушений. Капитализм и связанная с ним система
разделения труда, а также деликтное право участвуют в
формировании социальных институтов, изменяя при этом
докапиталистический уклад жизни.
Понятие товара как абстрактной категории механизма
прибавочной стоимости, переход в реальной жизни к логике
формы товара объектов социальной жизни приравнивает объекты
деликтного права к товару. «Таким образом деликтное право при
капитализме, - пишет Р.Эйбель,- приравнивает труд,
собственность, эмоциональную и физическую неприкосновенность
и, в конечном счёте любовь,- к деньгам»162. Однако денежный
эквивалент компенсации за ущерб не всегда хорош, поскольку
«подрывает чувство коллективной заинтересованности в
безопасности, так как за счёт создания (ложного) впечатления,
что они являются адекватной компенсацией за ущерб, отделяя
тем самым тех, кто может понести ущерб в будущем, от
несчастной жертвы, которая уже пострадала»163. Не менее важным
аспектом несправедливости является наличие институтов или
механизмов посредничества между сторонами в отношении

162 Abel R. A Critique of American Tort Law // Critical Legal

Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989. P. 276.
163 Abel R. A Critique of American Tort Law // Critical Legal
Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989. P.278.
причинения вреда. Такими механизмами являются, считает
Р.Эйбель, профессии юриста и врача. В процессе возмещения
ущерба потерпевшему также участвует государство в лице суда.
Юристы и врачи выступают в качестве капиталистов перед
потерпевшими, превращая их ущерб в товар, с целью получения
прибыли.
С другой стороны, деликтное право, выраженное в
нормативных актах, на практике формирует негативные
тенденции, которые выражаются в предпочтении небрежности
строгой обязательности, более низкие стандарты осторожности и
т.д. "Деликтное право, - пишет Р.Эйбель, - поощряет зависимое
положение женщины от мужчины, детей от родителей, поскольку
тот, кто больше зарабатывает, имеет больше возможностей
защитить себя../' . 164

gQ

Феминистская юриспруденция в рамках КПИ обращает

внимание на правовое содержание аспектов этих
взаимоотношений. Различия по социальному, национальному и
половому признакам влечёт на практике те же различия по мере
и способу возмещения ущерба. Серьёзное противоречие Р.Эйбель
видит в том, что капиталистическая форма ущерба как товара
связывается в либеральном обществе с идеей «рынка ущерба», с
соответствующей системой отношений. В действительности же
такого рынка не существует: «По определению расходы в связи с
несчастными случаями могут быть определены только
коллективно: судьёй, судом присяжных или законодательной
властью. Кроме того, это решение неизбежно приводит к большой
вероятности ошибок, так как в нём не только должна даваться
судебная оценка ущерба нематериального характера, но также
делаться прогноз относительно будущего индивидуума: потери
заработка, инфляции, перспективы карьеры, изменения в
количестве иждивенцев, что должно причитаться иждивенцам,
изменения в налоговой системе, ожидаемой
164 Ibid. P. 278-279.
продолжительности жизни, прогноза по поводу взыскания в
70

судебном порядке и т.д,» . Поскольку коллективное принятие

решения на основании правовых норм, защищающих
капиталистический уклад, неизбежно направлено на защиту
капитала, то, следовательно, решение, принятое на основании
норм деликного права, как несправедливое по отношению к
личности, будет противоречить идеалам либерального
общественного устройства.

70
Abel R. A Critique of American Tort Law // Critical Legal
Studies/Ed. by Hutchinson A. Totowa,1989. P.279.
Заключение

Историю КПИ в США связывает два этапа его творческой

судьбы. Условно эти этапы можно привязать к временным
интервалам до конца 80-х годов и после - к началу 90-х годов
нашего столетия. Правда, такое деление в определённом смысле
может показаться не совсем уместным, поскольку вообще трудно
проводить какие либо границы, выделять этапы развития этого
движения. Сложно говорить о постмодернистском этапе движения,
которое связывается с началом 90-х годов по той причине, что
движения КПИ в его контексте конца 70-начала 80-х годов, как
утверждают ряд его исследователей, более не существует. В
пользу этого утверждения выступает точка зрения профессора
Р.Баумана о путях развития КПИ на рубеже 80-90х годов.
Движение КПИ, по его мнению, "было сдержано и переварено
умеренными элементами правовой научной (академической)
мысли"165.
С другой стороны, оно тесно взаимодействовало с другими
более консервативными, по мнению некоторых сторонников КПИ166,
интеллектуальными течениями США, современниками КПИ. Среди
них наиболее известными являются движения "Право и
общество"167, "Право и экономика"168. Кроме того, нет
однозначных мнений о научной значимости этого движения и его
практических результатах. Тем не менее, даже среди суровых
критиков движения КПИ не вызывает сомнений то, что в научной
и практической сферах оно не прошло незамеченным. КПИ дали
толчок к развитию постмодернистских взглядов на право,
социальные и политические институты. Они стали неотъемлемой
частью постмодернистских представлений в общественных науках
конца 80-х - начала 90-х годов нашего столетия.
Более конкретно это проявилось в формировании
постмодернистских направлений исследований, одно из которых
представлено профессором права Висконсинского университета Д.
Леонардом в сборнике статей под названием: "Правовые
исследования как критические культурные исследования"169.
Говоря о вышеупомянутом проекте, Д. Леонард пишет: "Правовые
исследования как критические культурные исследования
обозначают отсутствие книги и активизацию чтения иным
образом. Проект правовых исследований как критических
культурных исследований продолжает ряд пересекающихся и часто
165 Bauman R.W. Critical Legal Studies: A Guide to
Literature. Westview Press, 1996. P.5.
166 Например, см. : Kelman M. A Guide to Critical Legal
Studies. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987.
P.151.
167 Ibid.P.1
168 Ibid. P.151.
169Legal Studies as Cultural Studies: a reader in (post)modern
critical theory // Ed. by Leonard J. New York. 1995.
противоречащих друг другу интересующих возможностей в большей
мере, чем решительно определённые ответы или решения <...> В то
время как книга, являющаяся вместилищем, определила бы
читателю позицию пассивного потребителя, "туриста знания",
правовые исследования как культурные исследования
представляют вместо этого и выдвигают на передний план
активное, не знающее покоя и крайне необходимое
постмодернистское пространство для читателя

как
критически вмешивающегося и принимающего участие в
продуктивном историческом развитии радикальных
интеллектуальных битв за перемены "170.
Правовые исследования как критические культурные
исследования - постмодернистский вариант эмпирических
исследований. Они сфокусированы прежде всего на соотношении и
взаимодействии различных типов значений в рамках
субъективного опыта. Правовые исследования как критические
культурные исследования выступают как позитивный вариант
Критических правовых исследований. Они следуют духу движения
КПИ, но критичны по отношению к целям и задачам его
участников. Радикальная критика либеральной правовой доктрины
уступает место последовательному "демонтажу" значений
либеральной культурной традиции. "Демонтаж" значений
понимается в смысле предложенной Ж.Деррида стратегии
исследования текстов. Определённая часть участников данного
проекта видят в этой стратегии одну из задач своего проекта,
применительно к юридическим текстам. Правовые исследования
как критические культурные исследования оперируют с
совокупностями (системами) значений. Право представляет собой
одну из таких систем значений. Оно не сводится к чему-либо
170 Legal Studies as Cultural Studies: a reader in
(post)modern critical theory // Ed. by Leonard J. New York.
1995. P.l.
объективному: нормам, деятельности и т.д., оно является
частью субъективной реальности. Реальность эта зависит от
материального положения субъекта, расы, пола, класса и т.д.
Нормы права, а также иные (социальные, религиозные) нормы
активно участвуют в процессе формирования значений. Правовые
исследования как культурные исследования пытаются отслеживать
сам процесс формирования значений и выявлять всё многообразие
путей их возникновения. Именно эти пути являются, по мнению
участников проекта, средствами легитимации значений права,
они позволяют признать существование того или иного вида
реальности.
Закладывая в основу исследований задачу выявлять всё
новые и новые пути появления значений, они сразу же
обращаются к своей главной задаче: как и участники КПИ, они
выступают против статус-кво: "... радикальный критический
постмодернистский текст (будь то антология или нет) направлен
на разъяснение своей решительной и безжалостной оппозиции
тотальности статуса-кво, скорее, за счёт агрессивного
содействия радикальной социальной критике возможностей его
существования,

чем
поверхностного "прославления" его самого, его "различий", его
утопических импульсов и так далее"1. Последнее замечание
несомненно относится к плюрализму неолиберальных теорий.
С.Синха отмечал, что одним из аргументов критики в адрес КПИ
было отрицание существенных различий его участниками
современных
либеральных теорий171. Участники нового проекта поддерживают в
этом КПИ, считая подобный плюрализм пустым теоретизированием,
бесполезным для решения вопросов "глобальной вселенской

171 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ.

М., 1996.С. 252.
справедливости". Правовые исследования как критические
культурные исследования стремятся постоянно оценивать право
на предмет осуществления справедливости и правосудия.
Критика КПИ направлена на то, чтобы с одной стороны
показать её односторонность. Эта однобокость проявляется, по
мнению ряда критиков, в сосредоточенности на критическом
разборе правовой доктрины либерализма, игнорируя при этом
иной взгляд, иные точки зрения на либерализм. Действительно
правовая доктрина несёт в себе многие черты того, что
традиционно именуют либерализмом, но она лишь одна из
многочисленных его образов.
Другим аспектом критики участников КПИ становится их
попытка связать капитализм с либерализмом. С.Синха пишет: "И
наконец, критические замечания КПИ подразумевают, что
существует необходимая связь между либерализмом и
капитализмом, и что либерализм должен нести ответственность
за язвы капитализма. Однако, трудно согласиться, что
либерализм считает рыночные отношения естественными и
необходимыми. На самом деле, некоторые либералы весьма
критично относятся к капитализму. Например, Юм отмечает, что
права собственности не являются естественным явлением. Вместо
этого он считает их общественным соглашением. Либеральная
поддержка капитализма была случайной и оказывалась лишь
постольку, поскольку он обеспечивал интересы безопасности и
благосостояния обыкновенного среднего человека"172. Связать
капитализм и либерализм трудно хотя бы из-за соображений
исторической несовместимости обоих явлений. Возникновение
каждого из этих понятий объединено разницей историко-
социального контекста.
Вот некоторые аспекты, по поводу которых ведутся споры
между сторонниками и противниками Критических правовых
исследований:

172 Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ.

 1. Неудовлетворённость нигилизмом и скептицизмом КПИ по
отношению к закону.
2. Значение важности работы по поиску противоречий
правовой доктрины для дальнейших практических шагов по её
совершенствованию.
3. Отсутствие конкретных практических результатов,
извлекаемых из уроков критики.
Оппоненты КПИ считают преувеличенным скептицизм его
участников, аргументируя это тем, что если бы правовая
доктрина, лежащая в основе правовой системы США, была
настолько несовершенной, то она давно была бы изменена, но
даже, если и допустить необходимость её радикальных реформ,
то это вызывает вполне справедливые опасения: а не окажется
ли новый правовой порядок хуже предыдущего? То же касается и
деятельности участников КПИ по раскрытию противоречий
либеральной правовой доктрины. Ведет ли это на практике к
каким-либо положительным результатам? Оппоненты утверждают,
что это далеко не так.
Правовые исследования как критические культурные
исследования стремятся восполнить пробелы допущенные их
предшественниками. Они не сосредотачивают своё внимание на
критике собственно правовой доктрины, а предлагают читателю
понять роль и значение критических правовых исследований как
нечто большее, чем просто исследования в области права,
представить КПИ как социо-культурный феномен в рамках
американской либеральной традиции.
Авторы проекта стремятся убедить читателя в том, что такой
феномен существует и понять его перспективы и значение для
будущих перемен. Мнения, как я уже отмечал относительно
значения, различны и противоречивы. Но, пожалуй, в одном
участники проекта сходны: "Движение критических правовых
исследований приводит к гораздо большему, чем спорам о чисто
правовых вопросах, хотя каждый из них в отдельности и
важен"173,- пишет профессор Е.Дженовезе. Профессор П.Гудрич
даёт двойственную оценку движению КПИ: "с одной стороны, КПИ
"сделали политическую карьеру", но с другой, считает он "на
уровне специфической американской культуры это движение
является примером неудачи и отступления философии в
Америке"Он делает важный вывод о том, что "выживание" КПИ
зависит от работы в направлении постоянного усиления
социального влияния ученого, от такой постановки научных
задач. Ученый-академик должен уступить место учёному-
политику. Известность КПИ в Америке П.Гудрич связывает с
рядом причин: во-первых, он полагает, что львиная доля успеха
зависит от стиля критического письма - это скорее
манифестация авторского социального самосознания, чем
следование строгим рамкам традиции написания академических
трудов, во-вторых, КПИ ему представляются некоторой
разновидностью художественного шика, последнего "писка моды"
стиля исполнения научных работ, которые по сути не несут
особой критической нагрузки, способной что- либо радикально
изменить.

173М., 1996. С.253-254.

10 Genovese E.D. Critical Legal Studies as Radical Politics
and World View // Legal Studies as Cultural Studies: a reader
in (post)modern critical theory / Ed. by Leonard J. New York.
1995. P.280.
Goodrich P. Sleeping with the Enemy: An Essay on the Politics
of Critical Legal Studies in America // Legal Studies as
Cultural Studies: a reader in(post) modern
critical theory / Ed. by Leonard J. New York. 1995. P. 303.
Литература

1. Алексеев С.С. Философия права М., 1998.

2. Берлин И. Четыре эссе о свободе. Лондон, 1992.
3. Богомолов A.C. Буржуазная философия США XX века. М.,
1974.
4. Дьюи Д. Свобода и культура. Лондон, 1968. История
политических и правовых учений / Под.ред В.С.Нерсесянца. М.,
1995.
5. Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996.
6. Малинова И.П. Философия права (от метафизики к
герменевтике). 1995.
7. Маркузе Г. Одномерный человек. М., 1994.
8. Нерсесянц B.C. Философия права. М.,1997.
9. Поздняков Э.А. Философия государства и права. М.,
1995.
10. Поппер K.P. Открытое общество и его враги. М.,
1992. Т.2.
11. Сивачёв Н.В. Языков Е.Ф. Новейшая история США. М.,
1980.
12. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с
англ. М., 1996.
13. Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К
критике учений о праве. М., 1971.
14. Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский
контекст/ Под.ред.А.В.Рубцова. М., 1997.
15. Хайек Ф. Дорога к рабству М., 1992.
16. Хоркхаймер М., Адорно Т. Диалектика просвещения,
философские фрагменты. М.-Спб., 1997.
17. Abel R.L. A Critique of American Tort Law //
Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989.
 18. Abel R.L. Evaluating Evaluations: How Should Law
Schools Judge Teaching // Journal of Legal Education.
1990. Vol.40.
19. Abel R.L. The Politics of Informal Justice. New
York: Academic Press, 1982.
20. Alexander G.S. The Dead Hand and the Law of Trusts
in the Nineteenth Century. // Stanford Law Review.1985.
Vol.35.
21. Alexander G.S. History as Ideology in the Basic
Property Course. // Journal of Legal Education. 1986. Vol.36.
22. Alexander G.S. Skapska G.(eds.) A Fourth Way?
Privatization, Property and the Emergence of New Market
Economics. New York: Routledge,1994.
23. Altman A. Critical Legal Studies: A Liberal
Critique. Princeton: Princeton University Press, 1990.
24. Altman A. Legal Realism, Critical Legal Studies, and
Dworkin //Philosophy and Public Affairs.1986.Vol. 15.
25. Auerbach J.S. Justice Whithout Law ? New York.
Oxford University Press, 1983.
26. Bauman R.W. Critical Legal Studies : A Guide to
Literature. Westview Press, 1996.
27. Balkin J.M. Deconstructive Practice and Legal
Theory // Yale Law Journal. 1987. Vol.96.
28. Blum J. M. Critical Legal Studies and the Rule of
Law // Buffalo Law Review. 1990. Vol.38.
29. Boyl J. The Politics of Reason: Critical Legal
Theory and Local Social Thought // University of Pennsylvania
Law Review. 1985.
30. Brest P. A First-Year Course in the "Lawyering
Process" // Journal of Legal Education. 1982. Vol.32.
31. Brest P. On Legal Education: The Advanced
Curriculum // Stanford Law Review.Vol.23.
 32. Brigham J. Property and the Politics of
Entitlement. Temple University Press, 1990.
33. Carrington P. Of the Law and the River. // Journal
of Legal Education. 1984. Vol.34.
34. Chester R. Inheritance, Wealth and Society. Indiana
University Press, 1982.
35. Cohen F. Transcendental Nonsense and the
Functional Approach // Columbia Law Review. 1935. Vol.35.
36. Critical Legal Studies: The Legality of the
Contingent London: Routledge. 1994.
37. Critical Legal Studies / Ed. by Boyle J. New York.
1994.
38. Critical Legal Studies / Ed. by Fitzpatrick P. Hunt
A. Oxford: Clarenton Press. 1995.
39. Critical Legal Studies // Ed. by A.Hutchinson.
Totowa, 1989.
40. Critical Legal Studies //Ed.by Hunt A.,
Fitspatrick P. Oxford: Basil Blackwell Publishers, 1987.
41. Currie E. Crime, Justice, and the Social
Environment // The Politics of Law: A Progressive Critique /
Ed. by Kairys D. New York, 1990.
42. Deldago R. Dunn C. Fairness and Formality:
Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative Dispute
Resolution // Wisconsin Law Review. 1985.
43. Ellerman D.P. Property and Contract in Economics:
The Case for Economic Democracy. Cambridge, Mass.: Blackwell,
1992.
44. Feinman J.M. Gabel P. Contract Law as Ideology //
The Politics of Law: A Progressive Critique / 2nd rev.ed. by
Kairys D. New York. 1990.
45. Fitzpatrick P. The Impossibility of Popular
Justice // Social and Legal Studies. 1991.Vol.1.
 46. Frug G.E. The Ideology of Bureaucracy in American
Law // Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A. Totowa,
1989.
47. Freeman D.A., Lloyd D. Lloyd's introduction to
jurisprudence. London, 1985.
48. Genovese E.D. Critical Legal Studies as Radical
Politics and World View // Legal Studies as Cultural Studies:
a reader in (post)modern critical theory / Ed. by Leonard J.
New York. 1995.
49. Goodrich P. Sleeping with the Enemy: An Essay on
the Politics of Critical Legal Studies in America // Legal
Studies as Cultural Studies: a reader in (post)modern
critical theory / Ed. by Leonard J. New York. 1995.
50. Gordon R.W. New Developments in Legal Theory // The
Politics of Law: A Progressive Critique / Ed. by Kairys D.
New York, 1990.
51. Gordon R.W. Critical Legal Histories //
Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A., 1989.
52. Gordon R.W. Critical Legal Studies as a
Teaching Method, Against the Background of the Intellectual
Politic of Modern Legal Education in the United States //
Legal Education Review. 1989. Vol.1.
53. Gordon R.W. The Elusive Transformation // Yale Law
Journal. 1994. Vol. 6.
54. Gordon R.W. Historicism in Legal Scholarship //
Yale Law Journal. 1981. Vol.90.
55. Gordon R.W. The Politics of Legal History and the
Search for a Usable Past // Benchmark. 1990. Vol. 4.
56. Grillo T. The Mediation Alternative: Process
Dangers for Women // Yale Law Journal. Vol.100.
57. Habermas J. Towards a Rational Society. 1970
58. Harrington C.B. Rifkin J. The Gender Organization
of Mediation: Implications for the Feminization of Legal
Practice. University of Wisconsin, 1989.
59. Hofrichter R. Neighborhood Justice in Capitalist
Society: The Expansion of the Informal State. Westport,
Conn.: Greenwood Press. 1987.
60. Horwitz M.J. The Transformation of American Law,
1780-1860. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977.
61. Horwitz M.J. The Transformation of American Law,
1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy. New York: Oxford
University Press, 1992.
62. Hyde A. Bodies of Law. Princeton, 1997.
63. Kelman M. A Guide to Critical Legal Studies.
Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987.
64. Kelman M. The Origins of Crime and Criminal
Violence // The Politics of Law: A Progressive Critique / Ed.
by Kairys D. New York, 1982.
65. Kennedy D. Klare K. A bibliography of Critical
Legal Studies // Yale Law Journal. 1984.Vol 94.
66. Kennedy D. Form and Substance in Private Law
Adjudication //Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A.
Totowa, 1989.
67. Kennedy D. How the Law School Fails: A Polemic
//Yale Rev.L.and Soc.Action. Vol.1.
68. Kennedy D. The Structure of Blackstone's
Commentaries // Critical Legal Studies / Ed. by Hutchinson A.
Totowa, 1989.
69. Kennedy D. Legal Education and the Reproduction for
Hierarchy: A Polemic Against the System. Cambridge, 1983.
70. Kennedy D. Legal Education as Training for
Hierarchy // The Politics of Law: A Progressive Critique/ Ed.
by Kairys D. New York, 1990.
71. Lacey N. State Punishment, Political Principles,
and Community Values. London: Routledge, 1982.
 72. Llewellyn K. Jurisprudence. Realism in Theory and
Practice. 1961.
73. Legal Studies as Cultural Studies: a reader in
(post)modern critical theory // Ed. by Leonard J. New York.
1995.
74. Mathiesen T. Prison on Trial: A Critical
Assessment. London: Sage Publications, 1990.
75. Minda G. Postmodern Legal Movements New York.
1995.
76. Mensch E. The History of Mainstream Legal Thought
// The Politics of Law / Ed. by Kairys D., 1990.
77. Norrie A. Crime, Reason and History.
London.1993.
78. Norrie A. Law, Ideology and Punishment.1990.
79. Oetken J.P. Form and Substance in Critical Legal
Studies // Yale Law Journal. 1991. Vol. 100.
80. Paul J. The Legal Realism of Jerome N.Frank.
Netherlands, 1959.
81. Radbruch G. Grundzuge der Rechtphilosophie .
Heidelberg, 1914.
82. Raz J. The Authority of Law New York: Oxford
University Press, 1979.
83. Rudovsky D. The Criminal Justice System and the
Role of the Police // The Politics of Law: A Progressive
Critique / Ed. by Kairys D. New York, 1990.
84. Samuels W.J. Welfare Economics, Power and Property
// Law and Economics: An Institutional Perspective / Ed. by
Samuels W.J. Schmid A.A. Boston .
1981.
85.Schlegel J.H. Notes Toward an Intimate, Opinionated
and Affectionate History of the Conference on Critical Legal
Studies // Stanford Law Review.1984.Vol 36.
 86. Simon H.W. Social-Republican Property.// UCLA Law
Review. 1991.Vol.38.
87. The Politics of Law //Ed.by Kairys D. New-York,
1982.
Tushnet M.V. Critical Legal Studies: A Political History // Yale
Law Journal.1991.Vol 100
 88. .Tushnet M.V. The American Law of Slavery, 1810-
1860: Considerations of Humanity and Interest
^ Prinseton: Prinseton University Press, 1981.
89. Tushnet M.V. A Comment on Critical Method in Legal
History // Cardozo Law Review 1985. Vol. 6.
90. Unger R.M. Politics: A Work in Constructive Social
Theory, Cambridge: Cambridge University Press, 1987.
® 92. Unger R.M. Knowledge and Politics New York.
1975.
93. Unger R.M. Law in Modern Society New York.
1976.
94. Unger R.M. The Critical Legal Studies Movement
Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986.
* 95. White G.E. From Realism to Critical Legal
Studies: A Truncated Intellectual History / Sw. Law Journal.
1986. Vol 40.
96. Winch P. The Idea of Social Science and Its Relation to
Philosophy, London: Routledge and Kegan Paul, 1958.22 Critical
Legal Studies // Ed. by A.Hutchinson. Totowa, 1989. Р.2.
26
Диссертант имеет в виду Р.Ангера (Unger R.M. The Critical Legal
Studies Movement Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986).
2 8
Профессор права Синха С.П. упоминает об отклике на конференцию
движения КПИ во французском журнале "Critique du Droit" и о
конференции по критическим исследованиям в Англии (Синха С.П.
Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ. М., 1996. С.236-277).
Подробнее о критических исследованиях права в Англии, см., например:
Critical Legal Studies //Ed.by Hunt A., Fitspatrick P. Oxford: Basil

«
Blackwell Publishers, 1987.
 Сведения о КПИ можно также найти в зарубежной учебной литературе,
см.: Freeman D.A., Lloyd D. Lloyd's introduction to jurisprudence.
London, 1985. P.709-716.
29
Например, см.: Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996. С.
128-129.
36
Там же. С. 58.
социологию (Bauman R.W. Critical Legal Studies: A Guide to Literature.
Westview Press, 1996. P.255).
48
Llewellyn К. Jurisprudence. Realism in Theory and Practice. 1961.
P.78.
49 ^
Такое разделение признается как в отечественной, так и в зарубежной
литературе (См., например: История политических и правовых учений
/Под.ред В.С.Нерсесянца. М., 1995; Paul J. The Légal Realism of Jerome
N.Frank. Netherlands, 1959).
52
Freeman D.A., Lloyd D. Lloyd's introduction to jurisprudence.
London, 1985. P. 716.
62
Ibid.
68
Алексеев С.С. Философия права М., 1998.С.14.
jurisprudence. London, 1985. P.716.
14
Bauman R.W. Critical Legal Studies : A Guide to
Literature. Westview Press, 1996. P.211.
30
Там же.
"Правление права (по Аристотелю) выступает как совершенный способ
существования самодостаточной общности-полиса, как господства в
человеческих отношениях разума, а не страстей" . (Козлихин И.Ю. Право и
политика. СПб., 1996. С.111.)
26
Ibid. 43-46.
28
Ibid.
29
Ibid. P.142.
56
Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.
62
Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ. М., 1996.
С.248.
63
Там же. С.249.
64
Critical Legal Studies // Ed. by Hutchinson A. Totowa, 1989. P.227.
69
Синха С.П. Юриспруденция. Философия права /Пер.с англ. М., 1996.
С.256.
7
Legal Studies as Cultural Studies: a reader in (post)modern critical
theory // Ed. by Leonard J. New York. 1995. P.15.