Вы находитесь на странице: 1из 60

Лекция №1 ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТМЕЖДУНАРОДНОГО

КОНТРАКТНОГО ПРАВА

1. Значение международного коммерческого контракта в гражданском обороте


2. Понятие международного контрактного права
3. Методы регулирования международных коммерческих контрактов
4. Принципы регулирования международных коммерческих контрактов

Взаимоотношения между предпринимателями различных стран немыслимы без


заключения договоров, которые представляют собой форму экономического обмена.
Процесс производства товара и весь период его передачи потребителю сопровождается
заключением договоров: между производителями товаров, перевозки, поставки, купли-
продажи и др.
Современное развитие предпринимательства, как по территории, так и по сфере,
обуславливает совершенствование устоявшихся классических договоров, а также
формирование новых, соответствующих требованиям национального и международного
коммерческого оборота1.
Договор, выступая регулятором, является средством обеспечения стабильности
гражданского оборота, соблюдения интересов субъектов частноправовых
правоотношений и осуществления предпринимательской деятельности.
В гражданском законодательстве Республики Таджикистан закреплена дефиниция
«договор». В юридической литературе понятия «договор» и «контракт» используются как
синонимы.
В частноправовых отношениях международного характера гражданско-правовые
договоры, сторонами которых являются субъекты частноправовых отношений, имеющие
принадлежность к различным государствам или субъекты частноправовых отношений
одной страны, находящиеся на территории различных стран обозначаются понятием
«международные контракты». Контракт представляет собой договор, устанавливающий
гражданские прав и обязанности сторон, являющийся основанием возникновения
обязательств. Принцип свободы договора позволяет сторонам самим без принуждения
устанавливать договорные условия при заключении коммерческого контракта. Кроме
того, предприниматели – стороны международного коммерческого контракта имеют
возможность заключать любой договор, при этом не обязательна его регламентация в
национальном гражданском законодательстве. Достаточно лишь соблюдения условия о не
противоречии положений коммерческого контракта действующему национальному
законодательству страны.
В частноправовых отношениях с международной составляющей для характеристики
коммерческих договоров трансграничного характера между предпринимателями
различных стран используется категория «международный коммерческий контракт» или
«международный коммерческий договор». Унифицированный термин «международный
коммерческий контракт» отсутствует в национальном законодательстве Республики
Таджикистан и международных соглашениях.
Широкое распространение понятие международный коммерческий контракт
получило в связи с принятием Принципов международных коммерческих контрактов в
1994 г. Для того, чтобы гражданско-правовой договор являлся предметом регулирования
международного контрактного права он должен обладать рядом признаков:
-контракт должен заключаться между предпринимателями различных стран. В
данном случае, субъекты договорных отношений должны обладать статусом

1
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: Типография ТНУ, 2013. С.413.
предпринимателя и находится на территории разных стран. Венская конвенция о
договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. предусматривает в качестве
субъектов международного коммерческого контракта предпринимателей, которые
осуществляют деятельность в виде коллективного предпринимательства, то есть
юридического лица. В тексте конвенции используется категория «предприятия»,
находящиеся на территории разных стран;
- контракт должен быть направлен на извлечение прибыли. Следовательно, сделки,
заключаемые с целью удовлетворения личных, семейных, бытовых потребностей не
являются предметом международного контрактного права;
-товары, услуги и работы, являющиеся предметом международного коммерческого
контракта, пересекают через границу государства, в связи с этим возникает
необходимость таможенного регулирования, использование иностранной валюты.
При этом необходимо помнить, что международные коммерческие контракты,
направленные на перевозку и ввоз вещи с территории одного государства на территорию
другого квалифицируются как внешнеторговые договоры.
Cледует отметить, что в юридической литературе высказаны различные позиции о
признаках международных коммерческих контрактов.
Так, Н.Ю. Ерпылева указывает, что для того, чтобы коммерческий контракт был
признан международным, необходимо наличие в совокупности двух признаков – одного
основного и одного из трех дополнительных.
В качестве основного признака указывается нахождение коммерческих предприятий
на территории различных государств. Дополнительным признаком считается нахождение
на территории различных государств пунктов: а) отправления и назначения проданного
товара; б) совершения оферты и акцепта; в) заключение и исполнение договора2.
Ш.Менглиев считает, что внешнеэкономическая сделка обладает следующим
основными признаками: а) опосредует предпринимательскую (коммерческую)
деятельность; б) совершается между предпринимателями (коммерсантами) разных стран;
в) обладает коммерческим характером, направленным на получение прибыли3.

§2. Понятие международного контрактного права

По мере развития международных экономических связей и расширения сферы


международной торговли, оказания услуг, заключения договоров, направленных на
передачу объектов интеллектуальной собственности увеличивается сфера отношений,
регулируемых международным контрактным правом. Заключение таких договоров
направлено на реализацию контрагентами предпринимательской деятельности.
Предпринимательской признается деятельность, осуществляемая субъектами
частноправовых отношений, которые используют принадлежащее им имущество и
имущественные права путем заключения договоров (контрактов) и имеют целью
получение прибыли. Отношения, складывающиеся между контрагентами по поводу
передачи имущества, имущественных прав, оказания услуг, выполнения работ,
регулируются договорным правом. Принадлежность контрагентов к различной
юрисдикции, то есть наличие у индивидуальных предпринимателей гражданства
различных государств или в случае регистрации в качестве коллективных
предпринимателей на территории разных государств и осуществление коммерческой
деятельности с территории различных государств придает такой деятельности
транснациональную характеристику.
Договорные отношения, обладающие «транснациональным» характером
охватываются сферой регулирования международного контрактного права.

2
Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.:Проспект, 2004. С. 186.
3
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: Типография ТНУ, 2013. С.369.
Международное контрактное право представляет собой важнейшую подотрасль
международного частного права, имеющую свой предмет регулирования.
Зачастую отношения, регулируемые международным контрактным правом, известны
под названием «внешнеэкономические сделки», «международное коммерческое право4».
В западной литературе для обозначения совокупности международных
частноправовых отношений между предпринимателями, имеющими различную
государственную принадлежность, используется название «международное договорное
право».
Для обозначения взаимосвязи гражданско-правового договора с иностранным
правопорядком используются характеристики «международный характер», «тесная связь с
правопорядками двух или более государств».
Международное контрактное право представляет собой подотрасль международного
частного права, регулирующая порядок заключения, исполнения и прекращения
различных видом международных коммерческих контрактов.

§3. Принципы регулирования международных коммерческих контрактов

Под правовыми принципами понимаются основные начала, наиболее общие


руководящие положения права, имеющие общеобязательный характер.
Международные коммерческие контракты строятся на общих принципах
договорных отношений.
Важнейшим и ключевым принципом договорных отношений является свобода
договора. Свобода договора - возможность сделать добровольное и осознанное
волеизъявление, направленное на возникновение, изменение или прекращение
гражданских правоотношений, должным образом отражающее внутреннюю волю
субъекта, обусловленную его охраняемыми правом интересами5.
Ст. 3 Гражданского кодекса Республики Таджикистан предусматривает, что стороны
договора свободны в установлении своих прав и обязанностей на его основе и в
определении его условий, не противоречащих законодательству.
Свобода договора получила детальное закрепление в ст.453 ГК РТ. Свобода
договора выражается в свободе заключать или не заключать договор, в свободе выбирать
вид заключаемого договора, в свободе определять условия договора по своему
усмотрению. Принцип свободы договора сопровождает договор на всех стадиях его
существования.
Принцип свободы договора получил закрепление и в Принципах международных
коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА) 1994 г.
Свобода договора позволяет сторонам самим определять заключать ли им контракт,
с кем заключать контракт. Понуждение к заключению договора допускается в виде
исключения и только в случаях, прямо установленных законом или добровольно
принятым обязательством.
Контрагенты договорных отношений свободны в выборе разновидности договора,
который будет регулировать их отношения, причем такой вид договора может не
регламентироваться гражданским законодательством, то есть создавать договорную
конструкцию прямо непоименованную в действующем законодательстве. Контрагенты
имеют право оформить договорные отношения смешанным договором, обладающим
признаками различных договоров.
Стороны международного коммерческого контракта сами определяют условия
договора по своему усмотрению.
В период действия договора стороны, в соответствии с законом, вправе по своему
соглашению как изменить (полностью или частично), вытекающие из него обязательства,

4
Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.:Проспект, 2004. С. 170-236.
5
Слепенкова О.А. Свобода договора: законодательство и позиция судов. Режим доступа: www.consultant.tj
так и прекратить действие договора в целом, если иное не предусмотрено законом или
самим договором.
Кроме того, стороны международного коммерческого контракта могут выбрать
право, регулирующее их договорные отношения. Причем необязательно таковым должно
быть законодательство конкретной страны, таковым может выступать и положения
негосударственного торгового права –lex mercatoria.
Стороны международного коммерческого контракта вправе выбрать орган
призванный разрешать споры, которые могут возникнуть между сторонами при
исполнении контракта.
Международные контрактные отношения также основываются на юридическом
равенстве сторон, которое выражается в признании за всеми гражданами равной
правоспособности, а за всеми юридическими лицами - правоспособности,
соответствующей целям их деятельности. Принцип равенства реализуется в договорных
правоотношениях, придавая им диспозитивный характер.
Стороны международного коммерческого контракта не наделены друг в отношении
друга властными полномочиями и выступают на равных началах.
Равенство сторон договорных отношений обеспечивается всеми гражданско-
правовыми средствами и способами. В договорных правоотношениях обязанный субъект
во всех случаях находится в равном положении с управомоченным субъектом, т.е. в
отношениях координации, а не субординации.
Стороны международного коммерческого контракта находятся по отношению друг к
другу в имущественной и в организационной обособленности, в силу чего они
самостоятельны, независимы друг от друга и соотносятся друг с другом как равные.
Равенство участников договорных отношений не исключает наличие различий, в
силу принадлежащих им субъективных гражданских прав. В частности, различная
организационно-правовая форма коллективного предпринимательства, тем более при
регистрации предпринимателей на территории разных государств обуславливает наличие
различий в объеме и содержании их прав и обязанностей. Однако данное обстоятельство
никак не отражается на заключении, исполнении и расторжении коммерческих
контрактов, в том числе и международных.
Международный коммерческий контракт должен соответствовать закону, добрым
нравам и обычаю делового оборота.
Критерий «добрых нравов» -«bona fides» получил свое развитие из римского права.
В данный момент он используется в законодательстве отдельных зарубежных стран.
В законодательствах отдельных постсоветских государств получил закрепление как
принцип разумности и справедливости.
Сущность данного принципа договорных отношений заключается в том, что при
установлении, осуществлении и защите прав и при исполнении обязанностей контрагенты
по договору действовать добросовестно. Согласно данному принципу сторона
международного коммерческого контракта не должна извлекать преимущества из своего
недобросовестного поведения.
Любой договор, в том числе и международный коммерческий контракт должен
соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными
правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В
соответствии со ст.454 ГК РТ, если после заключения договора принят закон,
устанавливающий обязательные для сторон правила, иные чем те, которые действовали
при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме
случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения,
возникшие из ранее заключенных договоров.
Международный коммерческий контракт не должен противоречить правилам
поведения сложившимся и широко применяемым в какой-либо области
предпринимательства.
Среди принципов международных коммерческих контрактов выделяют также
соблюдение договорной дисциплины. Ученые советского периода отмечали, что
договорная дисциплина включает соблюдение трех требований: надлежащего исполнения
договора, реального исполнения и нерасторжимости договоров6.
Надлежащее исполнение обязательств состоит из совокупности условий: исполнение
надлежащими субъектами, в надлежащий срок, в надлежащем месте, надлежащим
способом и в отношении надлежащего предмета.
Нерасторжимость договора является одним из важнейших требований договорной
дисциплины. Правовое регулирование договорных отношений исходит из
предусмотренного еще в римском праве принципа, что договоры должны соблюдаться,
который получил правовое обоснование в законодательстве.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение международного коммерческого
контракта возлагает на контрагента ответственность в соответствии с принципом
ответственности за нарушение договорных условий.
Гражданско-правовая ответственность как представляет собой санкцию в виде
обременения контрагента по международному коммерческому контракту
дополнительными гражданско-правовыми обязанностями или в виде лишения
субъективных гражданских прав. Ответственность за нарушение договорных отношений
носит имущественный характер. Формой данного вида ответственности выступает
взыскание убытков и уплата неустойки. Привлечение контрагентов по международному
коммерческому контракту к ответственности направлено на восстановление и
компенсацию права потерпевшего, которое было нарушено. Компенсация нарушенного
права должна соответствовать объему причиненных убытков. При этом не исключаются
случаи уплаты штрафной неустойки, когда договором или законом допускается взыскание
убытков в полной сумме сверх неустойки.
С вышеуказанным принципом тесно переплетается принцип обеспечения
восстановления нарушенных прав и их судебной защиты.
Согласно данному принципу сторонам международного коммерческого контракта
предоставляются широкие возможности защиты своих прав и интересов: они могут
прибегнуть как к их судебной защите, так и к самозащите, а также к применению
некоторых других мер, оказывающих неблагоприятное имущественное воздействие на
неисправных контрагентов.

§3. Методы регулирования международных коммерческих контрактов

Любой метод правового регулирования характеризуется через призму совокупности


определяющих его признаков, к которым относится определение правового положения
сторон правоотношения, лежащие в основе возникновения, изменения или прекращения
правоотношений юридические факты, используемый порядок установления содержания
прав и обязанностей сторон, а также используемые способы охраны права и обеспечения
исполнения обязанностей.
Вышеназванные признаки позволяют определить, что в регулировании договорных
отношений используется метод равноправия сторон отличный от императивного метода,
характеризующегося субординацией положения субъектов правоотношений.
Автономия воли сторон, их независимость от государственного вмешательства,
имущественная обособленность обеспечивают возможность установления
правоотношений преимущественно на основании такого юридического факта, как
договор.

6
См.: Брагинский М.И. Хозяйственный договор. Каким ему быть? М., 1990. С. 139.
Осложнение международного коммерческого договора «иностранным элементом»
обуславливает использование в качестве способа правового регулирования коллизионного
и материально-правового методов.
Коллизионные нормы, являясь нормами отсылочного характера, указывают на право,
применимое к международному коммерческому контракту.
Коллизионный метод регулирования международных коммерческих контрактов
заключается в выборе правоприменительным органом права определенной страны или
источников lex mercatoria для регулирования договорных отношений.
Коллизионный метод может иметь международную природу, когда отсылочные нормы
регламентированы в тексте международного договора. Например, в Кишиневской
конвенции о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и
уголовным делам от 2002 года форма сделки определяется по законодательству страны-
участницы, на территории которой она совершается.
Коллизионный метод зачастую реализуется в нормах национального
законодательства. Так, например, при отсутствии соглашения сторон договора о
подлежащих применению права к тому договору применяется право страны, где
учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности одна из сторон,
являющаяся продавцом в договоре купли-продажи. Отсутствие выраженной в тексте
коммерческого контракта воли сторон о применимом праве привязывает договорные
отношения к стране продавца.
Коллизионный метод регулирования международных коммерческих контрактов не
разрешает дела по существу, поскольку определяет лишь право, регулирующее отношение
между контрагентами. Содержание международного коммерческого контракта, форма и
порядок его заключения определяется с помощью материально-правового метода.
Применение материально-правового метода осуществляется как на
международном, так и на национальном уровне.
Международное материально-правовое регулирование коммерческих контрактов
осуществляется с помощью унифицированных норм, содержащихся в международных
договорах. Они осуществляют прямое регулирование отношений сторон международных
коммерческих контрактов. Например, положения Венской конвенции о международной
купле-продаже товаров 1980 г., непосредственно регулируют международный
коммерческий контракт, при указании на его применение сторонами контракта, или при
выборе законодательства страны, которая является участницей данного международного
соглашения.
Материально-правовой метод зачастую находит свое применение в национальном
законодательстве, когда положения международного коммерческого контракта
регулируются гражданским законодательством отдельной страны. Например, если
стороны выбрали в качестве применимого права законодательство Республики
Таджикистан или, в случае, ссылки коллизионной нормы на право Таджикистана
применению подлежат положения Гражданского кодекса РТ.
Регулирование международного коммерческого контракта невозможно либо с
помощью коллизионного, либо материально-правового, поскольку лишь сочетание этих
методов позволяет упорядочить договорные отношения контрагентов, находящихся на
территории различных государств.

Вопросы для закрепления материала


1. Дайте понятие международного контрактного права?
2. Что вы понимаете под международным коммерческим контрактом?
3. Какие признаки международного коммерческого контракта вы знаете?
4. Назовите принципы, которые являются основой регулирования коммерческих
контрактов международного характера?
5. Какие методы регулирования международных коммерческих контрактов вы знаете?
Лекция №2 ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОНТРАКТНОГО
ПРАВА

1. Общие положения
2. Международные договоры
3. Национальное законодательство
4. Международные торговые обычаи и обычаи делового оборота
5. Lex mercatoria
6. Судебный прецедент
7. Доктрина

Международные коммерческие контракты характеризуются наличием у сторон


договора права на выбор применимого для регулирования договорных отношений права.
Справедливо отмечается А.Е.Смирнов, что контракт не является нормативным правовым
актом, и соответственно, источником права, но во внешнеторговых отношениях играет
более важную роль, чем многие нормативные источники7. В силу этого, автономия воли
рассматривается отдельными учеными в качестве источника международного частного
права в общем, и международного контрактного права в частности. Автономия воли
предоставляет субъектам международных контрактных отношений выбрать тот вариант
поведения, который отвечает их интересам и намерениям. Автономия воли может быть
ограничена положениями внутреннего законодательства конкретного государства,
которые предусматривают пределы ее действия. В частности, установлением
императивных норм, оговорок о публичном порядке и предоставлением выбора
правопорядков отдельных стран.
Национальное законодательство Республики Таджикистан не признает автономию
воли в качестве источника права, однако регламентируют ее как коллизионную привязку.
Автономия воли не выдерживает признаков, свойственных источникам права.
Известно, под источником позитивного (исходящего от государства) права принято
понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта
существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта
прекращения существования права определенного содержания8.
Источники международного контрактного права отличаются двойственностью,
которая проявляется в существовании двух уровней правового регулирования отношений.
Во-первых, нахождение в договорных отношениях предпринимателей различных стран
указывает на вовлечение в регулирование взаимоотношений сторон международного
коммерческого контракта внутреннего законодательства, обычаев торгового права,
обычаев делового оборота, а также судебных прецедентов и судебной практики. Во-
вторых, взаимоотношения контрагентов имеют трансграничный характер, реализуются за
пределами национального правопорядка отдельной страны. В силу этого, возрастает роль
международного договора, содержащего результат согласованной воли государств и
международных обычаев.

§2. Международные договоры

Под международным договором, как следует из ст.2 Венских конвенций 1969 г. и


1986 г., понимается регулируемое международным правом соглашение, заключенное
государствами и другими субъектами международного права в письменной форме,

7
Смирнов А.Е. Международное торговое право. Вильнюс, 2007. С.5.
8
Общая теория права и государства/под ред. В.В. Лазарева. М.: Юрист, 2001. С.19.
независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном, двух или более связанных
между собой документах, а также независимо от конкретного наименования 9. Большую
часть международных договоров составляют соглашения заключаемые между
государствами, которые могут быть многосторонними, двусторонними, универсальными и
региональными.
Ч.3 ст.10 Конституции РТ провозглашает, что «международно-правовые акты,
признанные Таджикистаном, является составной частью правовой системы республики. В
случае несоответствия законов республики признанным международно-правовым актам
применяются нормы международно-правовых актов», определяет место норм
международного права в правовой системе, указывая на их примат перед национальным
правом.
Данное конституционное положение имеет свое развитие во внутреннем
законодательстве. Так, Закон «О международных договорах Республики Таджикистан»
закрепляет, что международные договоры, признанные Таджикистаном в соответствии с
требованиями Конституции Республики Таджикистан, являются составной частью ее
правовой системы. В случае несоответствия законов республики признанным
международно-правовым актам применяются нормы международного договора.
При этом закон дает разъяснения на вопрос о процедуре вхождения норм
международного права в национальное законодательство. В частности указывается, что
нормы официально опубликованных международных договоров, не требующих принятия
законов для их применения, действуют в Республике Таджикистан непосредственно. Для
применения иных норм международных договоров, при необходимости принимаются
соответствующие нормативные правовые акты.
В то же время возникает вопрос о месте международных договоров в иерархии
нормативных правовых актов.
Как известно, ст. 7 Закона «О нормативных правовых актах» уделяет
международным правовым актам, признанным Таджикистаном третье место после
Конституции Республики Таджикистан и законов Республики Таджикистан, принятых
путем всенародного референдума. В то же время сама Конституция в ст.10 наделяет
Конституцию Таджикистана высшей юридической силой, нормы которой имеют прямое
действие и далее провозглашает примат норм международного права. Возникшая
коллизия требует разрешения, поскольку порождает ряд вопросов не только
теоретического, но и практического характера.
Известно, что к международным правовым актам относятся международные
договора, под которыми понимаются соглашения, заключенные от имени Республики
Таджикистан (межгосударственный договор), Правительства Республики Таджикистан
(межправительственный договор) или министерства, государственного комитета или
иного органа государственного управления (межведомственный договор) с согласия
Правительства Республики Таджикистан с иностранными государствами или
международными организациями в письменной форме вне зависимости от того,
содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких взаимосвязанных
документах.
Республика Таджикистан выражает свое согласие на обязательность для нее
международного договора путем подписания договоров, их ратификации, принятия,
утверждения, присоединения к ним, обмена документами, составляющими договоры или
иным способом, о котором договорились стороны.
К международным договорам, касающихся регулирования международных
контрактных отношений можно отнести Вашингтонскую конвенцию об урегулировании
инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г.,
Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.,

9
Международное право/ под ред. А.Н.Вылегжанина. М.: Юрайт-Издат, 2009. С.326-327.
Нью-Йоркскую конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных
арбитражных решений 1958 г., Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в
международной купле-продаже товаров 1974 г., Конвенция «О международных
железнодорожных перевозках грузов» 1985 г. и т.д.
Особую значимость в регулировании международных коммерческих отношений
имеют договоры между государствами стран СНГ, посвященные регулированию
отношений между предпринимателями. Международные договоры в рамках СНГ
направлено на обеспечение свободного передвижения денежных средств, работ услуг,
упорядочение законодательства по регулированию хозяйственной деятельности, в
частности, осуществление предпринимательской деятельности, инвестиций, кредитования
и расчетов»10.
Среди международных договоров стран СНГ выделяется Конвенция «О правовой
помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам» от 1993
г. и от 2002 г., которая предоставляет право на защиту физическим и юридическим лицам
договаривающихся стран.
Важное значение в регулировании споров между сторонами коммерческих
контрактов играют:
 Соглашение «О разрешении споров, связанных с осуществлением хозяйственной
деятельности» от 1992 г., которое регулирует вопрос разрешения дел, вытекающих как из
договорных, так и иных гражданско-правовых отношений между хозяйствующими
субъектами стран СНГ.
 Соглашение «О безвизовом передвижении граждан СНГ по территории
участников» от 1992 г., устанавливающее право на безвизовый въезд, выезд и
перемещение по территории стран участниц.
 Соглашение «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» от 1994
г., устанавливает общих условий сотрудничества в разработке и осуществлении
инвестиционной политики в отношении хозяйствующих субъектов, а также
хозяйствующих субъектов государств, не являющихся участниками данного договора, и
международных организаций с целью обеспечения взаимной защиты интересов в этой
области.
 Конвенция «О защите прав инвесторов» 1997 г., определяет правовые основы
осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов на
осуществление инвестиций и получаемые от них доходы.
Международные договора, касающиеся регулирования хозяйственных отношений
между контрагентами заключены и между странами Центрально-Азиатского региона,
среди которых можно выделить:
 Соглашение между Республикой Таджикистан, Республикой Казахстан,
Республикой Узбекистан, Республикой Кыргызстан «Об углублении интеграции в области
антимонопольной политики» 1998 г., в рамках которого участники согласовали
возможности гармонизации законодательства и регулирования в области
недобросовестной конкуренции, рекламы; демонополизации экономики, естественных
монополий, защиты прав потребителей в соответствии с национальными
законодательными актами.
 Соглашение между Республикой Таджикистан, Республикой Казахстан,
Республикой Узбекистан, Республикой Кыргызстан «О проведении согласованной
политики в области транспорта и коммуникаций» 1998 г., в котором договорились, что в
целях развития международной торговли, туризма и транспорта будут всемерно
содействовать проведению в своих государствах взаимосогласованной политики в
области развития транспорта и коммуникаций, направленной на осуществление
эффективных перевозок пассажиров и грузов, способной удовлетворить потребности, как

10
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С.81.
внутреннего, так и внешнего рынка на услуги транспорта и связи и будут осуществлять
переход на беспошлинный и безналоговый пропуск грузов, транспортных средств и услуг
связи и др.
Таджикистан регулируют международные коммерческие отношения своих
предпринимателей заключением двусторонних договоров.
Так, Таджикистан заключила Соглашение между РТ и Австрией о двусторонних
внешнеэкономических связях от 1994 г., Соглашение между Правительством РТ и
Правительством Венгрией о торгово-экономических связях 1993 г., Соглашение между
Правительством РТ и Правительством Словакии о содействии капиталовложениям 1994
г., Соглашение между Правительствами РТ и КНР о поощрении и взаимной защите
капиталовложений 1993 г., Соглашение между Правительством РТ и Правительством
США о содействии капиталовложениям 1992 г., Соглашение между Правительством РТ и
Правительством США о торговых отношениях 1993 г., Соглашение между РТ и Чехией о
поощрении и взаимной защите инвестиций 1994 г., Соглашение между Республикой
Таджикистан и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного
налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (Протокол к Соглашению
между Республикой Таджикистан и Федеративной Республикой Германия об избежании
двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 2003 г.,
Договор между Республикой Таджикистан и Федеративной Республикой Германия о
содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 2003 г., Соглашение
между Правительством РТ и Правительством Болгарии о торгово-экономическом
сотрудничестве 1996 г. и другие.
Заключение двусторонних международных договоров обусловлено объективной
необходимостью. Значительные объемы товарооборота между странами потребовали
урегулирования вопросов проезда, провоза грузов, таможенного оформления,
налогообложения. В целях разрешения этих вопросов Республика Таджикистан заключила
соглашения в таможенной сфере с Кыргызстаном в 1998 г., Турцией в 1998 г.,
Казахстаном в 1999 г. и другими странами.
Вопросы налогообложения получили свою регламентацию в двусторонних
соглашениях. Так, Республика Таджикистан заключила Соглашение об избежании
двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и
капитал с Кыргыстаном 1998 г., Соглашение с Республикой Молдова об избежании
двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и на
имущество (капитал) 2002 г., Договор с Правительством ОАЭ об избежании двойного
налогообложения на прибыль 1995 г., Соглашение с РФ об избежании двойного
налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и капитал
1997 г. и др.
Следует заметить, что стороны международных коммерческих контрактов в силу
признания принципа автономии воли могут сослаться не только на международные
договоры, которые ратифицированы Республикой Таджикистан и вошедшие в его
правовую систему, но и международные договоры, которые не имеют юридической силы
на территории РТ. Например, контрагенты для регулирования своих договорных
отношений могут использовать международные договоры, заключенные в рамках
Европейского союза, Латинской Америки и т.д.

§3. Национальное законодательство

Национальное законодательство, представленное внутренней правовой системой


отдельного государства, является основным источником международного контрактного
права.
Основополагающим источником международного контрактного права выступает
Конституция Республики Таджикистан. Обладая высшей юридической силой, она
определяет основные направления развития каждой отрасли права страны. Основной
закон Республики Таджикистан закрепляет признание и равенство всех форм
собственности, в том числе и частной, гарантирует свободу предпринимательской
деятельности, закрепляет право на защиту участников коммерческого оборота.
Конституция Республики Таджикистан определяет соотношение внутреннего
законодательства и международных договоров, признанных страной.
Важным нормативным правовым актом, регулирующим договорные отношения
между сторонами, в том числе, имеющими различное гражданство или национальность,
является Гражданский кодекс Республики Таджикистан.
Часть первая Гражданского кодекса Республики Таджикистан от 30 июня 1999 года
содержит общие нормы об источниках гражданского законодательства, его принципах, о
правосубъектности физических и юридических лиц, об объектах гражданских прав, о
сделках, представительстве, о сроках исковой давности, положения о праве
собственности, положения об обязательствах вообще и договорных в частности.
Для международного контрактного права особую значимость имеет ст.1 ГК РТ,
устанавливающая положение согласно правила, установленные гражданским
законодательством, применяются также к отношениям с участием иностранных граждан,
лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено
законом.
Часть вторая ГК РТ содержит отдельные виды обязательств, большинство из
которых являются договорными. Неурегулированность отдельных видов договоров
гражданским законодательством не запрещает физическим и юридическим лицом их
заключить, поскольку такое право предоставлено на основании принципа свободы
договора. Законодатель, не установив четких ориентиров, предусмотрел возможность
заключения смешанных договоров и непоименованных договоров, которые часто
реализуются при заключении международных коммерческих контрактов.
Особую значимость для регулирования отношений с иностранными контрагентами
имеет часть третья Гражданского кодекса Республики Таджикистан, принятая 1 марта
2005 года, которая содержит раздел «Международное частное право».
В большинстве государств нормы, касающиеся международных контрактных
отношений, содержатся в различных отраслях внутреннего права, что отражается на
регламентирующих их нормативных правовых актах.
Одни страны в качестве основного источника договорных отношения, возникающие
между контрагентами различных, стран признают Гражданский Кодекс или его «Вводные
положения». К ним, прежде всего, относятся: Бразилия, Германия, Греция, Египет,
Испания, Куба, Йемен, Россия, Франция, Таджикистан и другие.
Вторые, имеют законы о международном частном праве, содержащие коллизионное
регулирование международных контрактных отношений. Это: Австрия, Венгрия,
Венесуэла, Грузия, Лихтенштейн, Италия, Тунис, Турция, Украина, Швейцария и другие.
Республика Таджикистан, приятием части третьей Гражданского кодекса, закрепила
основы коллизионно-правового регулирования гражданских отношений с участием
иностранных физических и юридических лиц. Впервые в него включены нормы,
определяющие право, подлежащее применению к отношениям с «иностранным
элементом», толкования правовых норм, обратная отсылка и отсылка к праву третьей
страны. В частности, закреплены принцип взаимности и реторсии, предусмотрена
возможность применения права страны с множественностью правовых систем.
Практическую значимость имеют коллизионные привязки, закрепленные в части третьей
ГК РТ для определения применимого к международным коммерческим отношениям,
имеющие договорной и внедоговорной характер.
Материально-правовое регулирование международные договорные отношения
нашли отражение в Таможенном кодексе РТ, Налоговом кодексе РТ и других законах и
подзаконных актах.
Центральное место в правовом обеспечении порядка перемещения через
таможенную границу товаров и транспортных средств, уплаты платежей, предоставления
таможенных льгот для отдельных категорий иностранных лиц, запреты и ограничения на
ввоз, вывоз и распоряжение товарами, помещенными под какой-либо таможенный режим
и др. занимает Таможенный кодекс РТ от 2004 г. и введенный в действие с 1 января 2005
г.
Вопросы налогообложения субъектов международных коммерческих контрактов,
предоставляемых льгот для иностранных физических и юридических лиц на территории
Республики Таджикистан регулируются Налоговым кодексом Республики Таджикистан от
2012 г. и введенный в действие с 1 января 2013 года.
Кроме перечисленных основных источников нормативных правовых актов,
регулирующих международные контрактные отношения можно назвать Закон РТ «О
внешнеэкономической деятельности РТ» от 27 декабря 1993 г, Закон РТ «О
внешнеторговой деятельности» от 3июля 2012г, Закон РТ «О валютном регулировании и
валютном контроле» от 4 ноября 1995 г., Закон РТ «Об инвестиции» от 12 мая 2007 г.,
Закон РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных
рынках» от 28 июля 2006 г., Закон РТ «О недрах» и т.д.
Вопросы международных договорных отношений получили свое материально-
правовое регулирование в Указах Президента РТ и постановлениях Правительства РТ.

§4. Международные торговые обычаи и обычаи делового оборота

В международных коммерческих контрактах широко применяются международные


торговые обычаи и обычаи делового оборота.
Государство санкционирует наделение обычая правовой характеристикой,
трансформируя его в правовой обычай, таким образом, придавая ему силу регулятора
отношений между сторонами международного коммерческого контракта. Н.Г.Вилкова
справедливо замечает, что обычаи представляют собой сравнительно новый способ
правового регулирования отношений сторон по предпринимательским (включая
международные коммерческие контракты) договорам и средств восполнения пробелов в
традиционных регуляторах11.
Обычай может применяться для регулирования международного коммерческого
контракта в двух случаях. Во-первых, если стороны указали в качестве источника
регулирования контракта(или какой-то его части) обычай. Во-вторых, когда коллизионная
норма, отсылает к национальной правовой системе, в которой применение обычая
соответствует содержанию отношений между контрагентами. В-третьих, суд или
арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых
обычаев, применимых к данной сделке.
Под торговыми обычаями понимаются правила, имеющие устойчивую
единообразную практику международной торговли, санкционированную государством, и
возникающее в качестве правилами поведения12.
В области международной торговли различают два вида обычаев:
1. Обычаи, являющиеся унифицированными международными материально-
правовыми нормами.
2. Обычаи, применяемые во внешней торговле, но в следствие своих
национальных особенностей не являющиеся нормами международного характера, а по
существу представляющие собой национальные обычаи внешней торговли13.

11
См.: Вилкова Н.Г. Значение расширения понятия «обычай» в Гражданском кодексе РФ//Хозяйство и
право. 2014. №4. С.58-59 (58-66)
12
См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С.13.
13
Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005. С.202.
В качестве примера обычаев, являющихся унифицированными международными
материально-правовыми нормами можно указать:
 Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС 2000),
которые созданы с целью разработки свода интерпретаций наиболее часто встречающихся
торговых терминов для единообразного их применения (Публикация МТП №560);
 Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) 1994
г., состоят из свода норм, предназначенных для единообразного применения всеми
участниками международных коммерческих отношений, независимо от места
нахождения;
 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г.
(Публикация МТП №500);
 Унифицированные правила по инкассо 1995 г. (Публикация №522);
 Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1990 г.
Действующий Гражданский кодекс Республики Таджикистан использует
словосочетание «обычаи делового оборота» для обозначения правил поведения,
сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской
деятельности, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе или
нет.
По мнению, Г.К. Дмитриевой в сфере международных коммерческих договоров
широко применяются обычаи международной торговли или обычаи международного
делового оборота, которые часто объединяются более широким понятием «lex
mercatoria»14. О различиях обычаев делового оборота и торговых обычаях указывалось в
юридической литературе. Обычаи делового оборота имеют более широкий характер и
применимы в отношениях предпринимательского оборота, не только опосредуемых
различными видами договоров, но и в отношениях, затрагивающих этику и порядок
реализации деловых отношений. В свою очередь, торговые обычаи имеют более
ограниченную сферу применения и касаются вопросов реализации предпринимательских
договоров, прежде всего, в сфере торговли15.
Признание обычаев делового оборота и торговых обычаев правовыми обычаями не
вызывает особых споров, чего нельзя сказать об обыкновениях.
В связи с этим вряд ли можно согласиться с точкой зрения, что «часто обыкновения
именуются торговыми обычаями, обычаями торгового оборота или обычаями делового
оборота»16. Как известно, обыкновения не обладают обязательной юридической силой17.
Указание сторонами международного коммерческого контракта на обязательность
обыкновения, безусловно, в силу автономии воли предоставляет ему роль регулятора
договорных отношений. В данном случае, обыкновение в отличие от обычая представляет
собой не норму права, а часть волеизъявления сторон, определяя детали сделки18.

§5.Lex mercatoria

Современный международный хозяйственный оборот характеризуется


усиливающейся с каждым годом интеграцией, взаимосвязью и взаимовлиянием субъектов
международных коммерческих договоров. Контрагенты по внешнеэкономическому
договору все чаще обращают внимание на возможность установления договорных
условий при помощи иных, чем международные договора и национальное право,
регуляторов. Таким регулирующим механизмом взаимоотношений между субъектами
международных коммерческих контрактов является lex mercatoria.

14
Международное право/под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. С.358.
15
Вилкова Н.Г. Указ.соч. С.62-63.
16
Каменецкая М.С. Международное частное право. М.: Изд.центр ЕАОИ, 2007. С.47.
17
Международное частное право/под ред. Г.К.Дмитриевой. С.414.
18
Смирнов А.Е. Международное торговое право. Вильнюс: ЕГУ, 2007. С.8.
В связи с этим, необходимо отметить, что правовое регулирование возможности
выбора применимого права сторонами международных коммерческих контрактов для
регулирования договорных отношений в национальном законодательстве Республики
Таджикистан требует расширения.
Как известно, гражданское законодательств Республики Таджикистан, в отличие от
гражданского законодательства Российской Федерации, предусматривающей
возможность выбора сторонами договора права (выделено мной Т.С.), подлежащего
применению к договору (не обязательно таковым является национальное
законодательство или положения международного договора), в ст.1218 ГК РТ допускается
выбор сторонами договорных правоотношений права страны(выделено мной Т.С.),
выбранным соглашением сторон. В последнем случае, речь не идет о возможности
применения негосударственного регулирования договорных положений международного
коммерческого контракта. Безусловно, существующее положение не отвечает тенденциям
современного международного коммерческого оборота. Контрагенты по международным
коммерческим контрактам могут избрать в качестве применимого права не только
правовую систему определенного государства, но могут указать применение к
договорным отношениям lex mercatoria, обычаев международной торговли, общих
принципов права и другое. Тем более ст.5 Гражданского кодекса Республики
Таджикистан предусматривает возможность применения обычаев делового оборота к
частноправовым отношениям. Несмотря на то, что правовая природа и содержание lex
mercatoria шире обычаев делового оборота, поскольку последние являются частью
данного конгломерата норм и правил различной юридической природы, тем не менее
часть данного правового явления получила признание в национальном законодательстве
Таджикистана.
Lex mercatoria, войдя в международный гражданский оборот как регулятор
договорных отношений, не получил определенного места в системе международного или
национального права.
На противоречивость правовой природы и понятия lex mercatoria в международном
частном праве, вокруг которого ведутся многочисленные споры, указывалось в
зарубежной и отечественной литературе19.
Кроме рассмотрения lex mercatoria в качестве обычая, существует и другая позиция,
которая базируется на характеристики lex mercatoria как «транснационального права»,
причем использование определения «транснациональное» объясняется связью с
частноправовыми отношениями.
По мнению, А.Эммерих-Фритче, lex mercatoria занимает пространство между
национальным правом, включающем в себя коллизионное право и международным
правом. В этом смысле lex mercatoria выступает как транснациональное единое торговое
право или как «всемирное частное право», societas mercatorium (общество купцов)20.
Г.К.Дмитриева также доказывает транснациональность lex mercatoria, называя его
транснациональным коммерческим правом21.
И.С. Зыкин считал, что применение международных торговых обычаев –Инкотермс,
транснациональных кодификаций, типовых договоров «негосударственным
регулированием»22. К.М. Беликова признает lex mercatoria– транснациональным торговым

19
Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant// Current Law b Social Problems. 1961. P. 129;
Emmerich-FritscheA.DielexmercatoriaalsdurchsetzbarestransnationalesHandelsrecht und Weltgesellschaftsrecht
; Kropholler J. Internationales Einheitsrecht. 1975. S.119, Зарубина Н.П., Пустельникова Н.О. Lex mercatoria как
внегосударственное регулированиет рансграничных сделок// Ученые заметкиТОГУ, 2014. Т.5. №4. С.880.
(879-886) идр.
20
Emmerich-Fritsche A. Die lex mercatoria als durch setzbares transnationales Handelsrecht und
Weltgesellschaftsrecht. S.1-2.
21
Международное частное право/под ред. Г.К.Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. С.429.
22
См.: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование//Международное частное право. Современные
проблемы/Отв. ред. Богуславский.
правом в его современном понимании- в виде объединения торговых обычаев в сводов, не
являющихся юридическими документами, общепринятых правовых норм в виде так
называемого «мягкого права» - soft law23. Безусловно, рекомендательный характер данных
документов позволяет использовать термин «мягкое право».
Наряду с указанием на транснациональность и негосударственность lex mercatoria
отмечают также его автономность, то есть существование независимо от национальных
правопорядков и международного правопорядка. С.В.Бахин и Ш.Менглиев считают, что
принцип lex mercatoria не должен включаться ни в какую правовую систему
(международную или национальную) и представляет собой автономный правопорядок24.
По мнению сторонников концепции lex mercatoria, одной из ее наиболее существенных
характеристик выступает обособленность lex mercatoria от систем национального права и
системы международного права, выраженная в наличии самостоятельного правового
комплекса…25. Причем возникновения автономной системы считается спонтанным. В
частности, Б. Гольдман объясняя возникновение lex mercatoria выделил его спонтанность
и называл его спонтанным правом, создаваемым участниками международных
коммерческих отношений и существующим независимо от национальных
правопорядков26.
И.В. Гетьман-Павлова рассматривая lex mercatoria в самом широком смысле слова,
отмечает, что это обозначение всего существующего массива и национального, и
международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т.е. глобальное
осмысление всех правил международной торговли27.
По нашему мнению, правовая природа lex mercatoria не исчерпывается лишь
торговыми обычаями и обычаями, а имеет более сложное содержание. Как известно lex
mercatoria выражается в наличии самостоятельного правового комплекса, выраженного в
наличии самостоятельного правового комплекса, имеющего двухэлементную структуру. С
одной стороны, в его состав включаются международные договоры и нормативные
документы международных межправительственных организаций (например, типовые
законы, создаваемые как модель для национального законодательства); с другой стороны,
в его состав входят международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные
документы международных неправительственных организаций (например,
унифицированные правила, общие условия, типовые контракты, руководства по
составлению контрактов, обобщенная практика)28.
Положения lex mercatoria применяются по волеизъявлению сторон, в силу свободы
договора, становясь неотъемлемой частью международного коммерческого контракта.
Если стороны указали в контракте, например, на применение Принципов международных
коммерческих контрактов УНИДРУА, следовательно, будет разрешен коллизионный
вопрос о применимом праве. Принципы УНИДРУА будут регулировать условия
международного права напрямую.
По нашему мнению, автономность lex mercatoria и независимость от
международного и национального права относительна.
Связь lex mercatoria и национального права прослеживается в том, что при создании
унифицированных частных обычаев использовались положения национальных

23
Гражданское и торговое право Европейского Союза (основные институты)/под ред. В.В.Безбаха,
В.Ф.Поньки, К.М.Беликовой. М.: РУДН, 2011. C.124
24
См.: Бахин С.В. Lexmercatoria и унификация международного частного права//Журнал международного
частного права. 1999. №4. С.5; МенглиевШ. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С.404.
25
Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Велби, 2004. С.185. (560 с.).
26
См.: Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law-the Lex Mercatoria//Contemporary Problems in
International Arbitration. Lawed.London, 1986.P.113-126/Цит. по: Бахин С.В. Правовые проблемы договорной
унификации//Московский журнал международного права. 2002. №1 (45). С.1
07.
27
Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005. С.210.
28
Ерпылева Н.Ю. Указ.раб. С.185.
законодательств отдельных государств: ЕТК США, ГК Алжира и других. Обычаи
делового оборота и торговые обычаи, получив признание участниками международного
коммерческого оборота, последующее правовое закрепление в национальном
законодательстве отдельных стран, впоследствии были кодифицированы авторитетными
международными организациями.
Полностью исключить взаимодействие lex mercatoria с национальным
законодательством невозможно, поскольку каждый международный коммерческий
контракт имеет целью передачи товара, оказание услуг, выполнение работ и т.д. на
территории определенного государства. Каждое суверенное государство имеет в своем
законодательстве императивные нормы, содержащие категорические предписания,
которые не могут быть изменены усмотрением сторон.
Также гражданское законодательство Республики Таджикистан предусматривает
невозможность применения Обычаев делового оборота, противоречащих обязательным
для участников соответствующего отношения положениям законодательства.
Несмотря на то, что при разрешении спора на основе lex mercatoria, стороны
международного коммерческого спора имеют равные возможности, поскольку дело
рассматривается на основании относительно автономной системы, тем не менее не
исключены проблемы с реализацией (признания и исполнения) решения арбитража на
территории конкретного государства.
Подтверждением связи между lex mercatoria и международным правом является тот
факт, что международные организации активно формируют состав транснационального
коммерческого права. В частности, ЮНСИТРАЛ –Комиссия ООН по праву
международной торговли, УНИДРУА – Международный институт по унификации
частного права, Международная торговая палата разработали большое количество
типовых законов, единообразных правил, правовым руководств, произвели кодификацию
международных торговых обычаев.
Различная юридическая природа документов, входящих в состав lex mercatoria не
позволяет полностью отнести их к числу источников права в строгом смысле слова 29.
Применение норм транснационального коммерческого права не может заменить нормы
национального права30.

§6. Судебный прецедент

Судебная и арбитражная практика не является источником права в Республике


Таджикистан. Однако, может стать источником регулирования договорных
взаимоотношений сторон в случае выбора ими в качестве применимого права
законодательства страны, основанной на судебных прецедентах. Кроме того, суд при
разрешении спора может выявить наиболее тесную связь правоотношения с
законодательством государства, в котором нормы, сформулированные в решениях судов,
признаются источником регулирования международных коммерческих отношений.
Признание судебной практики в качестве источника права характерно для англо-
американского права. Признание судебного прецедента в качестве источника права
означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, становится обязательным для
нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел.

Справедливо отмечено И.В. Гетьман-Павловой, что «никакое решение суда не


становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в
установленном законом порядке»31. Судебный прецедент представляет собой решение

29
Ерпылева Н.Ю. Указ.соч. С. 185.
30
Менглиев Ш. Указ.соч. С.405.
31
Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. С.47.
вышестоящего суда, вынесенное по конкретному делу, в котором содержится
сформулированные нормы права, являющиеся обязательным для нижестоящих судов.
Так, в Англии решения выносимые Палатой лордов обязательны для нее самой и
нижестоящих судов; решения, вынесенные Аппеляционным судом, обязательны для всех
судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия,
обязательны для всех нижестоящих судов32.
Следует отметить, что в англо-американском праве обобщаются судебные
прецеденты и составляются сборники прецедентов. В Великобритании произведена
частная кодификация судебных прецедентов, которая известна под название курс Дайси
по коллизионному праву, а в США - первый «Свод законов о конфликте законов» от 1934
г., второй «Своде законов о конфликте законов» от 1971 г.
В англо-американском праве, «судебная практика сама по себе являет собой часть
сложившейся государственно-правовой системы и порядка конкретной страны и,
следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле»33.

§7. Доктрина

Доктрина представляет собой высказывания ученых, признанные на официальном


(государственном или международном) уровне.
Доктрина не является источником международного контрактного права, однако
экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы и т.д.
оказывают влияние на принятие решения правоприменительным органом. В данном
случае можно говорить об использовании средств для толкования и уяснения норм
иностранного права.
Доктрина, состоящая из разработок ученых, результатов их исследований
направлена на восполнение пробелом в правовом регулировании международных
коммерческих отношений. Целью доктрины является внесение изменений и дополнений в
действующее национальное законодательство и в международно-правовые акты. Зачастую
обоснованные доктрины по истечении времени приобретают форму источника права,
поскольку находят регламентацию в нормативных правовых актах.
Несмотря на то, что доктрина в Республике Таджикистан не признается источником
права, ее положения могут быть приняты во внимание при вынесении решения
правоприменительным органом. Такое положение может иметь место в случае: 1) если
коллизионная привязка указала в качестве применимого права законодательство страны, в
которой значение доктрины иное, чем в Республики Таджикистан; 2) если сами стороны
указали на применение положений определенной доктрины.

Вопросы для закрепления материала

1. Какими признаками обладает источник международного контрактного


права?
2. В каких случаях международный договор является источником
международного контрактного права?
3. Из каких нормативных правовых актов состоит национального
законодательство Республики Таджикистан как источник международного контрактного
права?
4. В каких случаях торговый обычай или обычай делового оборота может
являться источником международного контрактного права?
5. Что такое lex mercatoria? Из чего оно состоит?

32
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С.59.
33
Ануфриева Международное частное право. С.
6. В каких случаях судебный прецедент является источником регулирования
международных контрактных отношений?
7. Что такое доктрина? Может ли доктрина быть источником международного
контрактного права?
ЛЕКЦИЯ №3 ФОРМА И ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ
КОММЕРЧЕСКИХ КОНТРАКТОВ

1. Форма международных коммерческих контрактов


2. Порядок заключения международного коммерческого контракта
3. Структура международных коммерческих контрактов
4. Электронная торговля

Стороны международных коммерческих контрактов имеют право зафиксировать


свою договоренность в письменной и устной форме. Как известно, в устной форме могут
заключаться все договора, за исключением тех, которые подлежат специальному
регулированию.
Венская конвенция ООН «О международной купле-продаже товаров» 1980 г.
допускает заключение международного коммерческого контракта не только в
письменной, но и в устной формах.
Так, согласно ч. 1 ст.1210 ГК РТ форма сделки регулируется законодательством того
государства, на территории которой она совершена. На основании данных коллизионных
принципов можно заключить, что признать коммерческий контракт с участием наших
предпринимателей недействительным нельзя, поскольку в данном случае определяющим
будет закон места его заключения. Конечно же, если в международном коммерческом
контракте стороны не выбрали для регулирования договора применимое право. Последнее
будет определяющим для признания международного коммерческого контракта
действительным.
Согласно ч.2 ст. 1210 ГК РТ внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из
участников которой является юридическое лицо Республики Таджикистан или
гражданин Республики Таджикистан, совершается, независимо от места заключения
сделки, в письменной форме. В данном случае личным законом индивидуального
предпринимателя и коллективного юридического лица признается право Республики
Таджикистан.
Письменная форма предусматривает фиксацию волеизъявления сторон на
материальном носителе, под которым понимается как наличие единого документа,
подписанного обоими контрагентами, так и сообщения, переданные по телеграфу,
телефаксу, телетайпу и т.д.34
Отдельные государства при подписании Венской конвенции о международной
купле-продаже товаров 1980 г. делают оговорку об обязательности на ее территории
только письменной формы сделки. В данном случае, если сторона международного
коммерческого контракта принадлежит государству, сделавшему такую оговорку, при
отсутствии выраженного в договоре выбора применимого права, не позволит
зафиксировать волеизъявление контрагентов в устной форме.
Принципы УНИДРУА не ограничивают применение императивных положений
национального, международного происхождения, касающиеся формы
внешнеэкономических сделок. Как отмечает Н.Ю. Ерпылева императивные нормы
законодательства, касающиеся формы внешнеэкономических сделок, будут соблюдены и
в том случае, когда стороны международного коммерческого контракта изберут
Принципы УНИДРУА для определения правового статуса своих обязательственных
отношений35.

§2. Порядок заключения международного коммерческого контракта

34
Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Проспект, 2004. С.188.
35
Там же. С.189.
Международный коммерческий контракт считается заключенным, когда стороны
пришли к соглашению по всем основным условиям в требуемой применимым законом
форме. Заключение договора может включать в себя стадию предварительных
переговоров, которую необходимо отличать от заключения договоров. На стадии
предварительных переговоров стороны обсуждают условия, могут прийти к соглашению
по отдельным пунктам договора и т.п.
Если предложение содержит какие-либо оговорки или иные указания,
свидетельствующие о том, что предложивший еще не решил окончательно вопроса о
заключении договора, то такое предложение следует рассматривать лишь как
предварительные переговоры о заключении договора36.
Стадия предварительного согласования условий договора даже при достижении
определенных положительных результатов не означает заключения договора в целом,
однако в законодательстве и в судебной практике некоторых страна предается
юридическая сила данным действиям.
Международный коммерческий контракт заключается путем составления одного
документа, подписанного сторонами. Кроме того, законодательство предоставляет
возможность заключить договор путем обмена письмами, телеграммами,
телефонограммами, телефаксами. Заключение международного коммерческого контракта
проходит две стадии – предложение одной стороны (оферента) заключить договор,
содержащее его существенные условия, называемое оферта; согласие другой стороны
(акцептанта) с предложением заключить договор, называемое акцептом. Международный
коммерческий контракт считается заключенным с момента получения акцепта
оферентом.
Необходимыми составляющими оферты является наличие намерение на
заключение договора (из смысла обстановки и действий) и определенность его
выражения. Воля оферента должна быть направлена на заключение договора, которая
должна быть определена и оформлена в виде предложения, направляемого другой
стороне.
В гражданское право зарубежных стран использует термин «акцепт с оговорками»,
который не изменяя существенных условий оферты, содержит несущественны е
дополнения или изменения.
В вопросах существенных условий законодательства зарубежных стран имеют свои
особенности. Так, в странах «общего права» существенные условия обусловлены
исторически сложившейся концепцией договора, в соответствии с которой под договором
понимается обещание (promise), к исполнению которого можно принудить в судебном
порядке и основу которого составляет триада - оферта, акцепт и встречное
удовлетворение либо строго формальное изложение обещания в виде «акта за печатью».
Если лицо, давая обещание, приняло на себя обязательство в обмен на эквивалент, то в
случае неисполнения оно обязано возместить кредитору убытки 37. Как исключение можно
потребовать через суд выполнения обещания, не обусловленного встречным
удовлетворением, если оно только дано с соблюдением специальной письменной формы.
Теперь вместо него требуется документы-«деяние», а также документ, подписанный
обещающим вместе с подписью свидетеля, подпись обещающего удостоверяющую 38.
В соответствии со ст.464 ГК РТ договор считается заключенным, если между
сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора.

36
Лазарев А.А. Существенные условия договора международной купли-продажи товаров.
Дис…канд.юрид.наук, М., 2005. С.50.
37
Лазарев А.А. Существенные условия договора международной купли-продажи товаров.
Дис…канд.юрид.наук, М., 2005. С.31.
38
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т2. М.:
Международные отношения, 200. С.91.
Причем национальное законодательство Таджикистана в качестве существенных
признает условия о предмете договора, условиях, которые названы в законе или иных
правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также
все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение.
Моментом заключения договора признается момент получения лицом, направившим
оферту, ее акцепта (ст.465 ГК РТ). Если в соответствии с законом для заключения
договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с
момента передачи соответствующего имущества (ст.248 ГК РТ).
Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с
момента его регистрации (ст.465 ГК РТ).
Исходя из того, что международные коммерческие контракты заключаются между
предпринимателями разных стран и соответственно связаны с правовыми системами
различных стран. В этой связи, как справедливо указывает Ш.Менглиев необходимо
включить в договор условия, наиболее приемлемые для сторон39. В данном случае для
контрагентов важно, чтобы договор содержал условие о применимом праве, которое
регламентирует признание тех или иных условий договора в качестве существенных.

§ 3. Структура международных коммерческих контрактов

Обычно существенными условиями договора признаются условия о предмете, его


количестве, качестве, комплектности, технических характеристиках.
Предмет международного коммерческого контракта, когда речь идет о передаче
товара, указывается в наименовании товара, определенной в соответствии с
классификацией товаровтоварной номенклатуры внешнеэкономической деятельности
страны, в которую он отправляется.
Количество товара в признанных в мировой практике единицах измерения.
Качество товара, определяется стандартами, образцами, сложившимися в
международной торговле.
Сохранность товара зачастую обеспечивается тарой, упаковкой и маркировкой. Под
тарой понимается емкость для хранения, упаковки и транспортировки промышленных
товаров и сельскохозяйственных продуктов. Может быть деревянной, пластмассовой,
металлической, стеклянной; крупногабаритной и малогабаритной и др.
В свою очередь, упаковка предназначается для сохранения свойств предметов после
их изготовления, а также придания им компактности для удобства транспортировки и не
отделима от товара.
Маркировка представляет собой нанесение условных знаков, букв, цифр,
графических знаков или надписей на объект, с целью его дальнейшей идентификации
(узнавания), указания его свойств и характеристик. В международном коммерческом
обороте применяются такие виды маркировок как: товарная, содержащая наименование
товара, его вес; грузовая, содержащая наименование государства и пунктов отправления и
назначения; специальная, содержащая наименование товара, инструктивные надписи
(например, «не кантовать»); транспортная содержит манипуляционные знаки,
указывающие на способ обращения с грузом.
Важное значение при заключении международных коммерческих контрактов имеет
порядок осуществления расчетов за поставленный товар, за оказанные услуги и за
выполненные работы. В договоре должна быть прописана применяемая в международном
коммерческом обороте форма расчетов: банковский перевод, инкассо, аккредитив,
открытый счет, вексель, чек.

39
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С.377.
Цена выступает существенным условием международного коммерческого
контракта. Контрагенты осуществляют расчеты путем установления: а) твердой цены - не
подлежащей изменению в течение действия срока договора, б) скользящей цены, которая
может быть скорректирована в случае изменения факторов, влияющих на ее
формирование; в) цена с последующей фиксацией, устанавливающаяся исходя из
котировок цены на товар на момент его исполнения.
Сроки поставки товара в международном коммерческом контракте указываются в
виде конкретной даты или определенного периода времени. При отсутствии в договоре
условия сроках поставки товаров, она должна быть произведена в разумный срок, исходя
из торговых обычаев.
В свою очередь, наличие сроков поставки в договоре обуславливает урегулирование
вопроса о досрочной поставке. Следует иметь в виду, что не всегда досрочная поставка
устраивает контрагентов, в частности, покупателя. Как известно, досрочная поставка
может повлечь возникновение затрат с хранением груза и сложностями его приемки.
Поэтому условие о сроке и возможности досрочной приемки товара должны быть
приняты во внимание при составлении международного коммерческого контракта.
Кроме того, договор может предусматривать условие о возложении на продавца
обязанности извещения об отгрузке товара.
Для обеспечения исполнения и надлежащего исполнения обязательств стороны
международного коммерческого контракта включают в качестве его условий способы
обеспечения, популярностью среди которых пользуются банковские гарантии. В
гарантийных операциях, обслуживающих международный коммерческий оборот,
участвуют банки различных государств. В международной коммерческой практике
применяются несколько типов банковских гарантий: 1) гарантия исполнения контракта, в
соответствии с которым банк-гарант обязуется перед импортером или заказчиком в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны экспортера или
подрядчика выплатить гарантийную сумму. При применении такого вида банковской
гарантии восстанавливается имущественное положение стороны контракта, которой
нанесен ущерб в результате нарушения исполнения обязательств; 2) тендерная гарантия, в
соответствии с которой банк-гарант обязуется перед заказчиком выплатить гарантийную
сумму в случае, если исполнитель выиграв тендер, в дальнейшем откажется от
заключения контракта на проведение геолого-разведочных и изыскательских работ; 3)
гарантия по возврату платежей, в соответствии с которой банк-гарант берет обязательство
перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не выполнит своих
контрактных обязательств и бенефициар расторгнет контракт; 4) гарантия надлежащего
технического обслуживания, в соответствии с которой банк-гарант берет обязательство
перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не осуществит
надлежащим образом техническое обслуживание смонтированного им оборудования в
обусловленный сторонами период времени.
Международный коммерческий контракт может содержать также условие об
ответственности сторон за его неисполнение или ненадлежащее исполнение в виде
штрафных санкций, которые направлены на стимулирование выполнения обязательств.
Штраф представляет собой денежное взыскание, мера материального воздействия на лиц,
виновных в нарушении договора. Штрафные санкции в договоре оформляются зачастую в
виде неустойки, которая устанавливается в твердой сумме, в процентах к сумме
неисполненного обязательства или иметь форму дополнительного платежа. В случае
просрочки исполнения международных коммерческих контрактов применяется пеня,
которая устанавливается в виде процента от суммы просроченного обязательства и
начисляется за каждый день просрочки.
Наряду со штрафными санкциями контракт обычно предусматривает право сторон
на взыскание убытков, причем такие взыскания не освобождают от выполнения
обязательств по международному коммерческому контракту. Убытки представляют собой
ущерб, понесенный одной из сторон международного коммерческого контракта другой
стороне в связи с его неисполнением или ненадлежащим исполнением, а также
упущенную выгоду. Под упущенной выгодой гражданское законодательство Республики
Таджикистан понимает неполученные доходы, которые это лицо получило бы при
обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено
В целях ограничения ответственности в контракты включаются условия, что при
наступлении обстоятельств непреодолимой силы (или форс-мажорных обстоятельств)
срок исполнения договора отодвигается на весь период их действия и ликвидации
последствий. Национальное законодательство Республики Таджикистан в ч.3 чт.432 ГК
РТ предусматривает диспозитивное правило, согласно которому, если иное не
предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим
образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской
деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение
оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и
непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Кроме того, при осуществлении
предпринимательской деятельности должник может быть освобожден от ответственности
за нарушение, вызванное действиями или бездействием третьих лиц, если это
обусловлено непреодолимой силой (ч.3 ст.434 ГК РТ). К обстоятельствам непреодолимой
силы не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов
должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника
необходимых денежных средств.
В международных коммерческих контрактах для характеристики непреодолимой
силы используют категорию форс-мажор, под которым понимают непредсказуемое
событие (например, стихийное бедствие, военные действия, забастовки, революции и др.),
не зависящее от воли сторон, участвующих в сделке, но ведущее к невозможности
исполнения договорных обязательств. В качестве условий форс-мажора могут включатся:
запретительные меры государства, войны, революции, которые официально доведены до
сведения населения, с обязательным оповещением на радио и телевидении.
Для снижения или освобождения неблагоприятные последствий за неисполнение
или ненадлежащее исполнение международных контрактов широко используется
страхование. Если договор имеет целью передачу товара, то обычно он страхуется на
всем пути следования. В случае включения в договор базисных условий поставки,
страхование может предусматриваться базисными условиями.
Международный коммерческий контракт может содержать условие о порядке
разрешения сторонами спора, вытекающего из условий договора. Достижение
договоренности контрагентов о передачи спора в арбитраж оформляется арбитражной
оговоркой. В данном случае стороны международного коммерческого контракта
указывают какой арбитраж: постоянно действующий или ad hoc (разовый) компетентен
рассматривать спор.
В случае достижения соглашения сторон о передаче спора, возникшего из
международного коммерческого контракта на рассмотрение суда какого-либо
государства, в договор включается пророгационное соглашение. Следует отметить, что
выбор юрисдикционного органа может быть оформлен и отдельным соглашением,
независимым от основного договора.
Признание гражданско-правового договора в качестве международного
коммерческого контракта характеризуется возможностью выбора сторонами договорных
отношений компетентного правопорядка, так называемого закона автономии воли
сторон. Как отмечается в научной литературе, автономия воли признается почти всеми
национальными правовыми системами и ее «широкое применение на практике привело к
определенной устойчивости его содержания»40.

40
Зыкин И.С. Негосударственное регулирование//Международное частное право. Современные
проблемы/Отв. ред. Богуславский. М.:Наука, 1994. С.144.
В свою очередь, развитие института автономии воли сторон международных
коммерческих отношений происходило не только в направлении предоставления
контрагентам возможности выбора законодательства определенной страны, но и в
создании условий для выбора определенной совокупности норм, созданных практикой
самих деловых кругов, и разработанных организациями, деятельность которых
направлена на унификацию правил коммерческого оборота. Например, lex mercatoria.

§4. Электронная торговля

В современных условиях международные коммерческие контракты все реже


заключаются классическим способом, когда оферта и акцепт оформлены на бумажном
носителе. Все большую значимость в современном международном гражданском обороте
приобретает заключение коммерческих контрактов с помощью электронных каналов
связи. Бурное развитие глобальной сети Интернет катализирует заключение контрактов с
помощью компьютерных сетей. Эти факторы влияют на формирование нового термина в
юриспруденции, называемого «электронная торговля», «электронная коммерция».
Электронная торговля - это любые торговые операции, производимые с помощью
средств, предоставляемых сетью Интернет41.
Электронная торговля осуществляется путем размещения информации о
предложении заключить договор в сети Интернет и ожиданием входных звонков или
письменных предложений от покупателей. Справедливо отмечается в С.В. Васильевым,
что, электронная торговля не новый вид договоров, а усовершенствованный способ
оформления традиционных обязательств, таких, как купля-продажа, возмездное оказание
услуг, расчеты и др.42
Электронная осуществляется через сеть Интернет, в рамках в которой размещаются
виртуальные магазины, реализуется обмен информацией сторонами договорных
отношений.
Посетитель веб-сайта, на котором размещается публичная оферта, осуществляет
просмотр и поиск товаров среди онлайнового ассортимента, а затем помещает заказ в
Интернете, выплачивает его стоимость и получает товар по почте или через курьера.
Оплата стоимости товара может осуществляться в виде безналичных расчетов
(переводы через банки, через специальные платежные системы: WebMoney,
Яндекс.Деньги, почтовые или телеграфные переводы, наложенные платежи, электронные
деньги и др.).
Операции, осуществляемые в сети Интернет, могут быть тесно связаны с
предпринимательской деятельностью офлайн, составляя ее часть или обслуживая эту
деятельность43.
Возможность оперативного взаимодействия через сеть Интернет активно
используется при заключении внешнеэкономических договоров.
Известно, что использование системы быстрой связи реально расширяется
повсеместно в сфере предпринимательской деятельности между субъектами разных стран,
однако, как утверждает справедливо Ш.Менглиев «должном правовом регулировании
этих отношений на международном уровне не приходится»44. Об этом пишет и Н.В.
Козинец, утверждая, что «транcграничная электронная торговля товарами и услугами, в

41
Баранов А.А. Правовое регулирование отношений, связанных с интернет-технологиями // Юридическая
мысль. 2014. N 1(81). С. 55.
42
Васильев С.В. Правовое регулирование электронной коммерции//Актуальные проблемы гражданского
права: Сб.статей. Вып. 4/под ред. М.И. Брагинского. М., 2002. С.307.
43
Шинкарецкая Г.Г. Проблемы создания системы электронной торговли стран БРИКС [электронная
торговля]. Режим доступа: www.consultant.ru
44
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С.437.
какой бы форме она ни реализовывалась, нуждается в четких правилах, детальной
регламентации45.
С целью урегулирования отношений в сфере электронной торговли на мировой
уровне была принята Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в
международных договорах от 2005 г.
Конвенция применяется к использованию электронных сообщений в связи с
заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия
которых находятся в разных государствах.
В соответствии со ст.8 данной конвенции сообщение или договор не могут быть
лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены
в форме электронного сообщения.
Однако, в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор
были представлены в письменной форме, или предусматривает наступление
определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, это требование
считается выполненным путем представления электронного сообщения, если
содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего
использования.
Временем отправления электронного сообщения является момент, когда оно
покидает информационную систему, находящуюся под контролем составителя или
стороны, которая отправила его от имени составителя, или, если электронное сообщение
не покинуло информационную систему, находящуюся под контролем составителя или
стороны, которая отправила его от имени составителя, — момент получения электронного
сообщения.
Временем получения электронного сообщения является момент, когда создается
возможность для его извлечения адресатом по электронному адресу, указанному
адресатом. Временем получения электронного сообщения по другому электронному
адресу адресата является момент, когда создается возможность для его извлечения
адресатом по этому адресу и адресату становится известно о том, что электронное
сообщение было отправлено по этому адресу. Считается, что возможность извлечения
электронного сообщения адресатом создается в тот момент, когда оно поступает на
электронный адрес адресата.
Комиссия по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ разработала два типовых
закона «Об электронной торговле» от 1996 г., и «Об электронных подписях» от 2001 г.
В соответствии со статьей 11 Типового закона «Об электронной торговле» от 1996
г., если стороны не договорились об ином, оферта и акцепт оферты могут производиться с
помощью сообщений данных. В случае, когда при заключении контракта используется
сообщение данных, этот контракт не может быть лишен действительности или исковой
силы на том лишь основании, что для этой цели использовалось сообщение данных.
Данный типовой закон закрепляет положение о том, что в отношениях между
составителем и адресатом сообщения данных волеизъявление или другое заявление не
может быть лишено юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь
основании, что для этой цели использовалось сообщение данных.
В отношениях между составителем и адресатом сообщение данных считается
сообщением данных составителя, если оно было отправлено:
a) лицом, которое имело полномочия действовать от имени составителя в отношении
этого сообщения данных; или
b) информационной системой, запрограммированной составителем или от его имени
функционировать в автоматическом режиме.

Козинец Н.В. Особенности правового регулирования трансграничной электронной торговли в СНГ и в


45

рамках Евразийской экономической интеграции [электронный ресурс]. Режим доступа: www.consultant.ru.


В отношениях между составителем и адресатом адресат имеет право считать, что
сообщение данных является сообщением данных составителя, и действовать исходя из
этого предположения, если:
a) для того чтобы установить, что сообщение данных является сообщением данных
составителя, адресат надлежащим образом применил процедуру, предварительно
согласованную с составителем для этой цели; или
b) сообщение данных, полученное адресатом, явилось результатом действий лица,
отношения которого с составителем или любым представителем составителя дали такому
лицу возможность получить доступ к способу, используемому составителем для
идентификации сообщений данных как своих собственных.
Типовой закон «Об электронных подписях» от 2001 г. под «электронной
подписью» понимает передачу данных в электронной форме, которые содержатся в
сообщении данных, приложены к нему или логически ассоциируются с ним и которые
могут быть использованы для идентификации подписавшего в связи с сообщением
данных и указания на то, что подписавший согласен с информацией, содержащейся в
сообщении данных.
На национальном уровне в Республике Таджикистан был принят специальный закон
«Об электронной цифровой подписи» 2007 г., который распространяется на электронные
документы, идентифицируемые посредством электронной цифровой подписи органов
государственной власти Республики Таджикистан (кроме документов о
контрразведывательной, разведывательной и оперативно - розыскной деятельности,
использовании криптографических и оперативных мер защиты государственной тайны),
а также физических и юридических лиц Республики Таджикистан, при совершении
гражданско-правовых сделок и в других предусмотренных законодательством
Республики Таджикистан случаях.
Данный закон направлен на обеспечение правовых условий использования
электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых
электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной
собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.

Вопросы для закрепления материала

1. В чем особенности правового регулирования формы международного коммерческого


контракта на международном и национальном уровне?
2. Что такое императивные положения национального, международного происхождения,
касающиеся формы внешнеэкономических сделок?
3. Назовите стадии заключения международного коммерческого контракта?
4. Какая ответственность предусмотрена за нарушение предварительного согласования
условий договора?
5. Назовите структурные элементы международного контрактного права?
6. Что является основанием для изменения сроков исполнения договора?
7. Что такое арбитражная оговорка?
Лекция №4. МЕЖДУНАРОДНАЯ КУПЛЯ-ПРОДАЖА ТОВАРОВ

1. Понятие договора международной купли-продажи товаров


2. Порядок заключения договора международной купли-продажи товаров и его
содержание
3. Ответственность сторон по договору международной купли-продажи товаров
4. Освобождение от ответственности сторон по договору международной купли-
продажи товаров
5. Отдельные виды (стандартизированные) договора международной купли-продажи
товаров

1. Понятие договора международной купли-продажи товаров

Международная купля-продажа является одним из распространенных видов


договоров с участием сторон, находящихся в различных странах. Нахождение
контрагентов в различных странах предоставляет им возможность выбора права,
устанавливающего содержание договора. От детальной регламентации и четкой
формулировки условий договора зависит разрешение вопросов ответственности сторон,
при его неисполнении или ненадлежащем исполнении.
Различное национально-правовое регулирование элементов, содержания и
ответственности сторон договора купли-продажи, а также необходимость поиска
применимого к договорному отношению права обуславливает необходимость детальной
регламентации условий международного коммерческого контракта.
Стремление контрагентов по международной купле-продаже к единообразному
пониманию ее условий нашло отражение в международных договорах, содержащих
унифицированные материально-правовые нормы.
Одним из известных и популярных среди сторон коммерческих контрактов является
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 1980 г.,
разработанная Комиссией ООН по праву международной торговле (ЮНСИТРАЛ).
Данная Конвенция признает в качестве международной купли-продажи такие
договора: 1) стороны которой находятся на территории разных стран; 2) договор имеет
коммерческих характер. Приобретение товара без цели дальнейшего использования в
предпринимательской деятельности, для бытовых, семейных, личных нужд лишает
данный договор характеристики в качестве международной купли-продажи.
В то же время Конвенция не распространяется на договоры купли-продажи с
аукциона, в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона,
фондовых бумаг, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег, судов водного и
воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке, электроэнергии.
Положения Конвенции применяются даже в случае, если одно из государств, на
территории которого находится сторона договора не участвует в ней. В данном случае
применяется право договаривающегося государства. Но государство при заключении
Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров может сделать оговорку
неприменении к нему этого правила.
Итак, под договором международной купли-продажи признается соглашение,
имеющее коммерческих характер, по которому одна из сторон либо продавец,
обязующийся передать товар в собственность другой стороне, либо покупатель
обязующийся принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму
(цену), находятся на территории различных стран сторона.

§2. Порядок заключения договора международной купли-продажи товаров и его


содержание
Форма договора. В соответствии с гражданским законодательством Республики
Таджикистан все внешнеэкономические сделки, независимо от места их заключения
должны быть заключены в письменной форме, несоблюдение которой приводит к его
недействительности.
В свою очередь, положения Конвенции допускают возможность заключения
договора международной купли-продажи как в письменной, так и в устной форме.
Следовательно, если стороны договора международной купли-продажи товаров указали
на применение к своему коммерческому контракту положений конвенции или права
страны-участника конвенции, договор может быть заключен и в письменной форме. В
данном случае факт заключения договора может доказываться любыми средствами,
вплоть до свидетельских показаний.
Однако, возможность применения устной формы договора может быть исключена
оговоркой. Таким правом воспользовались Россия, США, Китай и другие государства.
К письменной форме договора международной купли-продажи приравнивается
составление единого документа, подписанного сторонами, сообщения по телеграф,
телефаксу, телетайпу и т.д.
Стадии заключения договора. Заинтересованное в заключении международного
договора купли-продажи лицо (оферент) обращается с предложением (указав все
существенные условия) заключить договор, которое называется офертой.
Лицо, получившее оферту, должно рассмотреть предложение, а затем либо принять
ее – акцептовать, либо отказать, если условия его не устраивают. Принятие оферты
называется акцептом.
Согласно Конвенции о договорах международной купли-продажи, если акцептант,
рассмотрев предложение оферента, изменил одно из существенных его условий, в
частности, цену, форму платежа, качество или количество товара, места и срока поставки,
объема, ответственности, это будет считаться новой офертой, а не акцептом.
Договор считается заключенным с момента получения оферентом акцепта.
Содержание договора. Содержание договора международной купли-продажи
выражается в права и обязанностях сторон.
В частности, обязанностями продавца являются:
1) поставить товар в определенное в договоре место. Если продавец не обязан
поставить товар в каком-либо ином определенном месте, его обязательство по поставке
может выражаться:
 в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю, если договор купли-
продажи предусматривает перевозку товара;
 в предоставлении товара в распоряжение покупателя в этом месте, если договор
касается товара, определенного индивидуальными признаками, или
неиндивидуализированного товара, который должен быть взят из определенных запасов
либо изготовлен или произведен, и стороны в момент заключения договора знали о том,
что товар находится либо должен быть изготовлен или произведен в определенном месте,
 в предоставлении товара в распоряжение покупателя в месте, где в момент
заключения договора находилось коммерческое предприятие продавца.
2) поставить товар в определенное время, которое заключается:
 в указанную в договоре дату;
 в любой момент в пределах периода, если договор устанавливает или позволяет
определить период времени для поставки, если из обстоятельств не следует, что дата
поставки назначается покупателем
 в разумный срок после заключения договора. Понятие «разумный срок»
заимствовано из англосаксонской системы права и представляет собой срок, который при
данный условиях является приемлемым, что соответствует потребностям другой
стороны46.
3) передать относящиеся к договору документы это в срок, в месте и в форме,
указанные в договоре.
 Если продавец передал документы ранее указанного срока, он может до истечения
этого срока устранить любое несоответствие в документах, при условии что
осуществление им этого права не причиняет покупателю неразумных неудобств или
неразумных расходов.
 Если продавец в соответствии с договором передает товар перевозчику и если
товар четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки, посредством
отгрузочных документов или иным образом, продавец должен дать покупателю
извещение об отправке с указанием товара.
 представить ему всю имеющуюся информацию, необходимую для осуществления
страхования покупателем товара, если эта обязанность не возложена на продавца.
4) при возложении на продавца обязанности обеспечить перевозку товара, он должен
заключить такие договоры, которые необходимы для перевозки товара в место назначения
надлежащими при данных обстоятельствах способами транспортировки и на условиях,
обычных для такой транспортировки.
5) передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и
Конвенции.
6) поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, за
исключением тех случаев, когда покупатель согласился принять товар, обремененный
таким правом или притязанием.
Кроме указанных в международных договорах положений, в частности,
Международной конвенции о международной купли-продажи товаров 1980 г., стороны
могут включать в договор иные условия, которые в определенных случаях имеют
приоритет перед ними.
Обязанностями покупателя являются:
1) уплата цены за товар.
 Обязательство покупателя уплатить цену включает принятие таких мер и
соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться, согласно договору или
согласно законам и предписаниям, для того, чтобы сделать возможным осуществление
платежа;
 Если цена установлена в зависимости от веса товара, то в случае сомнения она
определяется по весу нетто.
 Если покупатель не обязан уплатить цену в каком-либо ином определенном месте,
он должен уплатить ее продавцу: в месте нахождения коммерческого предприятия
продавца; или в месте их передачи, если платеж должен быть произведен против передачи
товара или документов.
 Если покупатель не обязан уплатить цену в какой-либо иной конкретный срок, он
должен уплатить ее, когда продавец передает либо сам товар, либо
товарораспорядительные документы в распоряжение покупателя. Продавец может
обусловить передачу товара или документов осуществлением такого платежа.
 покупатель не обязан уплачивать цену до тех пор, пока у него не появилось
возможности осмотреть товар, за исключением случаев, когда согласованный сторонами
порядок поставки или платежа несовместим с ожиданием появления такой возможности.
2) принятие поставки товара в соответствии с требованиями договора.
 в совершении им всех таких действий, которые можно было разумно ожидать от
него для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку;
 в принятии товара.

46
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С.410-411.
§3 Ответственность сторон по договору международной купли-продажи товаров

Международная конвенция о международной купле-продаже товаров уделяет


внимание средствам правовой защиты в случае нарушения обязательств продавцом или
покупателем. Нарушение договора по Конвенции о международной купле-продаже
товаров означает неисполнение любого из обязательств, включая проистекающие из
договора сторон, конвенции, практики взаимных отношений сторон и торговых обычаев.
Так, если продавец не исполняет какого-либо из своих обязательств по договору или
конвенции о международной купле-продаже товаров, покупатель может:
 Право требовать исполнить договор. Покупатель может установить
дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения продавцом своих
обязательств.
 Поставить товар взамен. Если товар не соответствует договору и независимо от
того, была ли цена уже уплачена, покупатель может снизить цену в той же пропорции, в
какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки,
соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий
договору.
 Произвести улучшение. Продавец может устранить за свой собственный счет
любой недостаток в исполнении им своих обязательств, если он может сделать это без
неразумной задержки и не создавая для покупателя неразумных неудобств или
неопределенности в отношении компенсации продавцом расходов, понесенных
покупателем.
Так, если покупатель не исполняет какого-либо из своих обязательств по договору
или конвенции о международной купле-продаже товаров, продавец может:
 Требовать от покупателя уплаты цены, принятия поставки или исполнения им
других обязательств, если только продавец не прибег к средству правовой защиты, не
совместимому с таким требованием.
 Установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения
покупателем своих обязательств.
 Заявить о расторжении договора: если неисполнение покупателем любого из его
обязательств по договору или по конвенции составляет существенное нарушение
договора; или если покупатель не исполняет в течение дополнительного срока,
установленного продавцом, своего обязательства уплатить цену или принять поставку
товара, или заявляет о том, что он не сделает этого в течение установленного таким
образом срока.
 Потребовать возмещения убытков.
Категория «убытки» представляет собой расходы, которые лицо, чье право
нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного
права, утрате или повреждении его имущества (реальный ущерб), а также в неполученных
доходах, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, в
случае не нарушения права (упущенная выгода).Размер убытков не может превышать
размер, который нарушившая договор международной купли-продажи сторона
предвидела, или должна была предвидеть, в момент заключения договора.
Конвенция не устанавливает детально, какие именно категории убытков подлежат
компенсации, прямо упоминая лишь «упущенную выгоду». На практике признается, что
ст. 74 Конвенции устанавливает принцип полной компенсации убытков, причиненных
нарушением договора, то есть потерпевшая сторона должна быть поставлена в
экономическое положение, в котором она находилась бы, если бы договор не был
нарушен.
Соответственно, по ст. 74 Конвенции компенсации подлежит:
1. любое уменьшение имущества кредитора, причиненное неисполнением, а
том числе затраты кредитора, сделанные в расчете на выполнение обязательства; а также
2. упущенная вследствие нарушения обязательства выгода кредитора, включая
упущенную выгоду47.
При возникновении необходимости обращения контрагентов по договору
международной купли-продажи товаров к средствам защиты и ответственности возникает
вопрос об их соотношении. Конвенция о международной купле-продаже товаров
допускает возможность одновременного применения нескольких средств защиты
пострадавшей стороной. Если только природа таких средств защиты не исключает их
одновременного применения. Например, иск о расторжении договора международной
купли-продажи товаров не исключает возможность требования о взыскании убытков.
Вопрос соотношения взыскания убытков и его принудительного исполнения в
натуре означает, что пострадавшая сторона теряет право требовать исполнения договора в
натуре48. Такое последствие не предусмотрено Конвенцией прямо, однако логично
вытекает из широко используемого принципа эстоппель или концепции утраты права на
возражение в общем праве (common law), согласно которой сторона утрачивает право
ссылаться на определенное право или обстоятельства49.
Конвенция не предусматривает возможности взыскания штрафных судебных
санкций –компенсация истцу по суду сверх фактического ущерба, нанесенного
ответчиком (для дополнительного наказания)50. Тем не менее, Конвенция формально и не
запрещает сторонам договориться о них, исключив применение Конвенции либо
отступить от любого из ее положений или изменить его действие.
Так, в деле Fountaine Pajot S. A. французский суд на основании ст. 74 Конвенции
отказался признать и разрешить исполнение судебного решения США, так как размер
компенсации истцу по суду сверх фактического ущерба, нанесенного ответчиком (для
дополнительного наказания), присужденный американским судом, был непропорционален
убыткам истца. Courde Сassation поддержал это решение суда, указав, что «в принципе,
присуждение punitive damages не является нарушением публичного порядка, однако оно
становится таким нарушением, если присужденная сумма непропорциональна ущербу,
причиненному нарушением контрактного обязательства»51.
Если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона
имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о
возмещении убытков.
Решение вопроса о ставке процентов годовых будет зависеть и от подхода,
свойственного той или иной национальной правовой системе, сложившейся коммерческой
практике, или, иными словами, от того, как понимается правовая природа процентов. В
принципе, в данной связи выделяется два основных общих подхода, которые влияют на
более частные аспекты проблемы. Различия в этих подходах характеризуются в первую
очередь целями, которые преследуются при присуждении процентов годовых52.

47
Шемелин Д. Комментарий к ст. 74 Конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г. Режим
доступа: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V11/844/35/PDF/V1184435.pdf - (дата обращения:
16.11.15
48
Schlechtriem P. Damages, avoidance of the contract and performance interest under the CISG. Режим доступа:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem21.html#2- (дата обращения 16.11.15).
49
estoppelилиvenire contra factum proprium
50
punitivedamages
51
Тамже.
52
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров Комментарий [М. М.
Богуславский и др.], М.: Юрид. лит., 1994. Режим доступа: http://www.cisg.ru/konvenciya-text-
postatejno.php?id=78- (дата обращения 16.11.15).
§4 Освобождение от ответственности сторон по договору международной купли-
продажи товаров

Не всегда неисполнение договора влечет наступление ответственности для сторон


международного коммерческого контракта. При определенных обстоятельствах
законодательства иностранных государств и международные договоры предоставляют
право стороне договора международной купли-продажи товаров освобождение от
ответственности. Такими обстоятельствами являются последствия объективных,
находящихся вне контроля стороны обстоятельств, не позволившие исполнить договор
надлежащим образом, называемые «непреодолимая сила», «форс – мажор», «фрустрация»,
«препятствие вне контроля стороны».
Эти обстоятельства характеризуются следующими чертами:
- непредвиденность сторонами указанных обстоятельств при заключении договора,
их чрезвычайный характер, появление извне;
- их возникновение после заключения договора;
- непредотвратимость для сторон или их последствий;
- наличие прямой причинной связи между непреодолимой силой и неисполнением
договора;
- необходимость документального подтверждения соответствующей стороной факта
наличия непреодолимой силы и времени их действия, подтверждаемых надлежащими
сертификатами, выдаваемыми компетентным независимым органом, с приложением к
ним необходимых документов (справки ветеринарной и метеорологической служб,
документы о распоряжении властей и пр.);
- освобождение от ответственности в течение всего периода времени, когда
действовали обстоятельства;
- отсутствие в законодательстве государств определения понятия обстоятельств
непреодолимой силы, а также перечня обстоятельств, являющихся непреодолимой
силой53.
При неисполнении договора международной купли-продажи товаров сторона не
несет ответственности, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля
и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при
заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его
последствий.
Критериями определения оснований, влекущих освобождение от возмещения
убытков, по Конвенции международной купли-продажи товаров являются:
1) неисполнение должно быть вызвано препятствием вне контроля стороны;
2) от стороны нельзя разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при
заключении контракта (непредвидимость)54;
3) от нее нельзя разумно ожидать избежания либо преодоления этого препятствия
или его последствий (непредотвратимость)55.
Если неисполнение стороной своего обязательства вызвано неисполнением третьим
лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона
освобождается от ответственности только в том случае, если:
 она освобождается от ответственности на общих основаниях;
 привлеченное ею лицо также было бы освобождено от ответственности;
 освобождение от ответственности распространяется лишь на тот период, в течение
которого существует данное препятствие;

53
См. подр.:Белов А.П. Освобождение от ответственности за нарушение внешнеторговой сделки: право и
практика.
54
Жарский А.В. Возмещение убытков в международном коммерческом обороте//Журнал российского права.
2001. № 5.
55
Там же.
 сторона, которая не исполняет своего обязательства, должна дать извещение
другой стороне о препятствии и его влиянии на ее способность осуществить исполнение.
Если это извещение не получено другой стороной в течение разумного срока после
того, как об этом препятствии стало или должно было стать известно не исполняющей
свое обязательство стороне, эта последняя сторона несет ответственность за убытки,
являющиеся результатом того, что такое извещение получено не было.

§5.Отдельные виды (стандартизированные) договора международной купли-


продажи товаров

Для классификации различных видов договоров международной купли-продажи


товаров целесообразно обратиться к Международным правилам толкования торговых
терминов (ИНКОТЕРМС)56. В качестве критерия классификации используются базисные
условия, включающие перевозку товара, страхования товара, момент перехода права
собственности на товар с продавца на покупателя; момент перехода риска случайной
гибели и повреждения товара с продавца на покупателя, передача товара продавцом
покупателю.
Базисные условия поставки или Инкотермс предназначены для ясного и
единообразного понимания прав и обязанностей продавцов и покупателей по доставке и
страхования товара. В каждом из 11 базисных условий расписаны обязанности покупателя
и продавца по доставке товаров и установлен момент перехода риска случайной гибели
или порчи товара с продавца на покупателя.
Сфера действия этого документа ограничена вопросами, связанными с правами и
обязанностями сторон договора купли-продажи в отношении поставки проданных товаров
(под словом товары здесь подразумеваются «материальные товары», исключая
«нематериальные товары», такие как компьютерное программное
обеспечение).Международная торговая палата всегда подчеркивала, что ИНКОТЕРМС
имеют дело только с отношениями между продавцами и покупателями в рамках договоров
купли-продажи, более того, только в определенных аспектах. Тем не менее, включение
терминов ИНКОТЕРМС в иной договор признается как признание условий (прав и
обязанностей), заключенных таким термином ИНКОТЕРМС изначально всегда
предназначались для использования в тех случаях, когда товары продавались для
поставки через национальные границы: таким образом, это международные торговые
термины57.
Для облегчения понимания все условия ИНКОТЕРМС сгруппированы в
четыре категории, отличающиеся между собой по существу:
"E" - термин EXW- термин, согласно которому продавец только предоставляет товар
покупателю на собственной территории продавца
"F"-терминыFCA, FAS и FOB-термины, в соответствии с которыми продавец обязан
поставить товар перевозчику назначенному и зафрахтованному покупателем;
"С"-терминыCFR, CIF,CPTи CIP(CIP 2010, CIP 2000)-термины, в соответствии с
которыми продавец должен заключить контракт на перевозку, но не принимая на себя
риск потери или повреждения товара или дополнительные затраты вследствие событий,
имеющих место после отгрузки и отправки
"D" термины DAT, DAP и DDP- термины, при которых продавец должен нести все
расходы и риски, необходимые для доставки товара в страну назначения.
Эти правила применяются для всех видов транспорта

56
Кодифицированные Международной торговой палатой торговые обычаи. Первая редакция принята в 1936
году, а последняя в 2010 г.
57
Базисные условия поставки Инкотермс. Режим доступа: http://провэд.рф/directories/incoterms.html- (дата
обращения: 18.11.15).
1. EXW Ex Works Франко завод (самовывоз)
2. FCA Free Carrier Франко перевозчик
3. СРТ Carriage Paidto Перевозка оплачена до
4. СIP Carriage and Insurance Перевозкаистрахование
Paid to Оплаченыдо
5. DAT Delivered at Terminal Поставканатерминале
6. DAP DeliveredatPlace Поставка в месте назначения
7. DDP DeliveredDutyPaid Поставка с оплатой пошлин

Эти правила применяются для морского и внутреннего водного транспорта

1. FAS Free Alongside Ship Свободно вдоль борта судна


2. FOB Free on Board Свободно на борту

3. CFR Costand Freight Стоимость и фрахт


4. CIF Cost Insurance and Стоимость, страхование и
Freight фрахт

Первая группа включает семь терминов, которые могут быть использованы


независимо от избранного способа перевозки и независимо от того, используется один или
несколько видов транспорта. К этой группе относятся термины EXW (Франко завод), FCA
(Франко перевозчик), СРТ (Перевозка оплачена до), CIP (Перевозка и страхование
оплачены до), DAT (Поставка на терминале), DAP (Поставка в месте назначения) и DDP
(Поставка с оплатой пошлин). Они могут быть использованы, даже если морская
перевозка вообще отсутствует. Вместе с тем важно помнить, что эти термины могут быть
применены, когда частично при перевозке используется судно.
Во второй группе терминов Инкотермс 2010 оба -пункт поставки и место, до
которого товар перевозится покупателем, являются портами, и поэтому эти термины
именуются "морские и внутренние водные правила". В эту группу входят термины FAS
(Свободно вдоль борта судна), FOB (Свободно на борту), CFR (Стоимость и фрахт) и CIF
(Стоимость, страхование и фрахт). В трех последних терминах
опущено любое упоминание поручней судна (theship'srail) как пункта поставки, так
как товар считается поставленным, когда он находится "на борту" судна. Это более точно
отражает современную коммерческую реальность и исключает представление о том, что
риск перемещается взад-вперед относительно воображаемой перпендикулярной линии.

Поставка на условиях EXWпредусматривает, что продавец осуществляет поставку,


когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя в своих помещениях или в ином
согласованном месте (т.е. на предприятии, складе и т.д.). Продавцу необязательно
осуществлять погрузку товара на любое транспортное средство, он также не обязан
выполнять формальности, необходимые для вывоза, если таковые применяются.
Сторонам настоятельно рекомендуется наиболее четко определить пункт в
поименованном месте поставки, а также то, что до этого пункта расходы и риски лежат на
продавце. Покупатель несет все-расходы и риски, связанные с принятием товара в
согласованном пункте (если таковой указан) в поименованном месте поставки
В соответствии с базисным условием поставки EXW, на продавца и покупателя
возлагаются следующие обязанности:
Отношения, возникающие вследствие недостатков товаров, работ или услуг в свете
подпадания под регулирование международного частного права имеют сложную
юридическую природу. В связи с этим необходимо правильно их квалифицировать. Ведь
обязательства, возникающие вследствие недостатков товаров (работ, услуг) по сути имеют
как договорную, так и внедоговорную природу. Договорной характер данных
правоотношений выражается в том, что они прямо могут вытекать из договорных
обязательств, будь то договор купли – продажи58, договор возмездного оказания услуг59
либо договор поручения60. И др. Статья 512 ГК РТ, в частности, прямо регулирует
отношения, возникающие вследствие недостатков товара, в том числе закрепляя права и
обязанности продавца и покупателя. К тому же, ст.513 ГК РТ устанавливает сроки
обнаружения недостатков в товаре. Из этого исходит, что отношения, связанные с такими
дефинициями, как товары, работы или услуги в том или ином виде закреплены в общей
части ГК РТ и самым непосредственным образом связаны с договорными
обязательствами. Но как представляется целесообразным, для частноправового
регулирования подобная регламентация не представляет особого интереса, поскольку не
отвечает методу и предмету международного частного права.
Далее, ст.1111 – 1114 ГК РТ содержат общие основания возмещения вреда,
причиненного вследствие недостатков товаров, работ и услуг. Конструкция «возмещение
вреда» наталкивает на мысль об отнесении правоотношений, возникающих вследствие
недостатков товара, работ (услуг) к особой разновидности деликтных обязательств.
Именно такой позиции и придерживаются многие представители научной мысли 61. Но,
как известно, деликтные обязательства представляют собой особый институт
внедоговорных отношений, который имеют самостоятельный гражданско-правовой и
частно - правовой характер. То есть по сути, возникнув вследствие определенных
жизненных обстоятельств, деликтные обязательства существуют сами по себе, помимо
воли участников правоотношения, которым до их возникновения может быть и
неизвестно, что между ними сложатся определенные правоотношения (за исключением
рассмотренных ранее преддоговорных обязательств). Этим самым они в корне и
отличаются от отношений, возникающих следствие недостатков товаров, работ и услуг, в
которых проявляется публично-правовой характер. Последние, как известно, направлены
на защиту интересов потерпевшей стороны и отражены в отдельном законе, в чем
проявляется заинтересованность государства в поддержании определенных стандартов,
включая выпуск качественной и безопасной продукции, защиты прав потребителей 62,
устранения неблагоприятных последствий причинения вреда потребителям и т.д. И не
случайно, что данный вид внедоговорных обязательств в законодательствах большинства
стран СНГ в свете коллизионного регулирования носит название «ответственность за
ущерб, причиненный потребителю».
К данным отношениям также не применяется основная коллизионная привязка - lex
loci delicti commissi (закон места причинения вреда), характерная в большинстве
своем для деликтных правоотношений. Но в то же время в свете коллизионного
регулирования отношений, связанных с возмещением вреда, причиненного вследствие
недостатков товаров (работ, услуг) наблюдается пересечение рассматриваемых

58
Глава 29 Гражданского кодекса РТ полностью посвящена договору купли-продажи, содержание
которой сводится в передаче и приобретению товаров между сторонами договорных
правоотношений, и тесно связанных с ним иных договорных правоотношений.
59
Правовое регулирование договор об оказании возмездных услуг находит в главе 37 ГК, включая
и вопросы, связанные с недостатком предоставляемых услуг.
60
Вопросы, связанные с выполнением определенных работ в частности находят отражение в главе
45 ГК, посвященной договору поручения.
61
Сулейменов М.К. Актуальные проблемы международного частного права: Учебное пособие. –
Алматы: Научно-издательский центр Каспийского общественного университета, 2011. С.109;
Алексеев С.С. (ред) Гражданское право в вопросах и ответах. 2-е изд., перераб. и доп.: учеб.
пособие. - "Проспект; Екатеринбург: Институт частного права", 2009 г. С.186.
62
Банковский А.В.Деликтные обязательства в международном частном праве: дис. … канд. юрид.
наук: 12.00.03 / Банковский Антон Владимирович. – М.,2003. С.27.
обязательств с деликтными обязательствами. Ведь категория «причинение вреда» всецело
подчиняется деликтным обязательствам.
В связи с вышеизложенным, представляется необходимым, выделить категорию
«возмещение вреда, причинного вследствие недостатков товаров, работ или услуг» (в
Гражданском кодексе Республики Таджикистан – «Ответственность за ущерб,
причиненный потребителю») в свете частноправового регулирования в особую группу
внедоговорных обязательств, обладающих рядом специфических черт. Полагаем, что
главной особенностью коллизионного регулирования данных правоотношений и является
выяснение сущности каждого отдельного признака, характеризующего рассматриваемый
вид внедоговорных обязательств.
Представляется необходимым выделить следующие основные признаки
обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в связи с недостатками товаров,
работ и услуг:
- частно – публичный характер;
- договорной характер;
- соотношение обязательств, возникающих вследствие причинение вреда в связи с
недостатками товаров (работ, услуг) с деликтными обязательствами;
- особый характер применения института автономии воли;
- это договор с участием потребителя – слабой стороны договорных
правоотношений, обладающий особым правовым режимом.
Как было отмечено выше, публично – правовой (частно-публичный63) характер
правоотношений, возникающих по обязательствам вследствие недостатков товаров, работ
или услуг выражается, как и в отношениях, возникающих из недобросовестной
конкуренции, в особой заинтересованности государства в налаживании рыночных
отношений, упорядочении возникающих споров, будь то недобросовестная конкуренция,
либо причинение вреда потребителю, связанной с недостатком товаров (работ, услуг), тем
более, если данные правоотношения осложнены иностранным элементом. По сути,
заинтересованность государства в регулировании иных разновидностей внедоговорных
трансграничных обязательств также имеет место и проявляется в наличии
законодательных норм, призванных регулировать данные правоотношения. Частно -
публичный же характер обязательств, возникающих из возмещения вреда вследствие
недостатков товаров, работ или услуг, а также отношений, возникающих из
недобросовестной конкуренции, проявляется в наличии императивных норм, тогда как в
иных гражданско-правовых отношениях превалируют нормы диспозитивные. Из этого
можно прийти, проанализировав лишь название статьи, призванной регулировать
коллизионно - правовую составляющую рассматриваемых отношений - «ответственность
за ущерб…», по всей видимости, предполагающий обязательное наступление
неблагоприятных последствий для производителя товара, лица, оказавшего услугу или
выполнившего определенную работу. В этом и суть императивных составляющих данных
правоотношений, чем обусловлено нормальное течение рыночных отношений, в
функционировании которой действительно заинтересовано государство. Отношения в
сфере товаров, работ и услуг, включая возмещение вреда, связанной с их недостатком,
пожалуй являются, одним из звеньев в огромном аппарате под названием рынок,
бесперебойное и правомерное функционирование которой, включая и рынок иностранных
стран, а также иностранных изготовителей и потребителей, «ложатся на плечи»
государства.
Касательно второго названного нами признака, характеризующего коллизионно –
правовую природу отношений, связанных с причинением вреда вследствие недостатков

63
Ранее нами было доказано, что применительно к частноправовым отношениям, осложненным
иностранным элементом целесообразнее говорить о частно – публичном характере этих
обязательств, что естественно взаимодополняет (обогащает) как публично – правовой, так и
частноправовой характер подобных правоотношений.
товаров, работ и услуг, то здесь следует отметить, что как известно, договорные
правоотношения представляют собой соглашение двух или нескольких лиц об
установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420
ГК). По сути, как верно указывается в юридической литературе, договорные
правоотношения представляют собой единое волеизъявление, выражающее общую волю
сторон64. Получается, что отношения, возникающие из причинения вреда вследствие
недостатков товаров (работ, услуг) невозможно предугадать, и «единое волеизъявление»
сторон, устанавливающее определенные права и обязанности в подобных
правоотношениях просто невозможно, учитывая факт, что ущерб от возникновения
данных правоотношений наносится и производителю товара (лицом, оказывающим услугу
или выполнившим работу) и потребителю, а договорные правоотношения преследуют
цели удовлетворения интересов сторон. Но в то же время, немного иная ситуация
прослеживается в сфере частноправового регулирования подобных дефиниций. Здесь
соотношение договорного и внедоговорного характера отношений, возникающих
вследствие недостатков товаров, работ и услуг рассматривается в русле применимости
основной коллизионной привязки - lex loci delicti commissii к этим отношениям. В
основном подтверждается, что отклонение от применения основной коллизионной
привязки, применимой к деликтам, наблюдается при коллизионно – правовом
регулировании отношений из причинения вреда потребителю. Как указывают Х. Кох, У.
Магнус, П. Винклер фон Моренфельс в случаях установления ответственности за качество
товара немецкая доктрина поддерживает акцессорный характер статута деликтного
обязательства по отношению к договорному статуту, если между участниками
правоотношения наблюдается наличие особых связей (договора) 65. Далее авторы
указывают, что подобный акцессорный характер, к которой, между прочим, немецкая
судебная практика относится отрицательно, в отношениях установления ответственности
за качество товара имеет преимущество в том плане, что подчиняет единый жизненный
уклад одному праву66. По сути, авторы предполагают, что такой расклад дел
способствовал бы устранению разрозненности при коллизионно – правовом
регулировании отношений вследствие недостатков товаров, работ и услуг.
Неприменимость к ним основной коллизионной привязки - lex loci delicti commissii, и
тесная договорная связь, из которой вытекают отношения внедоговорные, целесообразнее
привязать к отношениям договорным, вернее установить прямую зависимость казалось бы
внедоговорного обязательства от обязательства договорного. Л.П. Ануфриева по данному
вопросу отмечает, что «ограничителем принципа delicti commissii» служит право, которое
применяется к договорным обязательствам, если причинение вреда имеет связь с
договором или иными правомерными действиями67. В данном случае, как видно, автор
речь ведет о положениях, подлежащих применению к обязательствам из причинения
вреда товаром потребителю.
Мы же, полагаем, что несмотря на коренное различие договорных отношений от
внедоговорных, отношения, связанные с причинением вреда вследствие недостатков
товаров (работ и услуг), в частности в свете частноправового регулирования68 обладают

64
Гражданское право. Том 3. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М., Статут, 1999. – С.441.
65
X. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс. Международное частное право и
сравнительное правоведение. Перевод с немецкого доктора юридических наук Ю.М. Юмашева. –
М., Международные отношения, 2003. - С.179.
66
Там же.
67
Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 2. Особенная часть: Учебник. — 2-е
изд., перераб. и доп. — М.: Издательство БЕК, 2002. — С. 250.
68
Поскольку соотнесение рассматриваемых обязательств к отношениям договорным либо
внедоговорным играет весомую роль при определении коллизионных привязок, призванных
регулировать данные правоотношения.
как договорной, так и внедоговорной природой. Договорной характер рассматриваемых
правоотношений выражается в том, что они всегда, во всех обстоятельствах вытекают из
договоров, будь то они заключены в устной либо в письменной форме. Как отмечает М.З.
Рахимов: «Договор имеет особо важное значение в области отношений, связанных с
обеспечением надлежащего качества товаров69». И далее автор справедливо отмечает, что
в целях уменьшения производства недоброкачественных товаров необходимо
совершенствовать взаимосвязи сторон на договорной основе70. Договорной характер
данных обязательств распространяется и в случае трансграничного причинения вреда
вследствие недостатков товаров (работ, услуг). В случаях, когда например, изготовление
может иметь место в одной стране, продажа в другой, а потребление или использование –
в третьей, то договорные правоотношения, еще до момента причинения вреда,
складываются межу изготовителем и продавцом, между изготовителем и поставщиком,
между продавцом и покупателем. Из этих самых договорных правоотношений
впоследствии в случае, если обнаруживаются недостатки в товаре как таковом,
причинившим определенный вред покупателю, вытекают отношения внедоговорного
характера самым непосредственным образом связанным с первоначальным договором.
Данная тенденция в настоящее время обнаруживается в некоторых актах, обладающих
большим удельным весом. В частности, статья 5 Регламента ЕС «О праве, подлежащем
применению к внедоговорным обязательствам» 2007 г.71(«Рим II»)72 предусматривает, что
применимым правом в случае возникновения вреда, причиненного продукцией, является
право страны, с которой причинение вреда имеет явно более тесные связи, которая в свою
очередь может основываться на заключенном ранее между сторонами договоре.
Гражданский кодекс Российской Федерации в новой редакции также
предусматривает договорной характер обязательств из причинения вреда. В частности, ч.
3 ст. 1219 ГК РФ предусматривает, что в случае если обязательство из причинения вреда
тесно связано с договором (но только в том случае, если договор заключен при
осуществлении сторонами предпринимательской деятельности), то к такому
обязательству, непосредственно вытекающему из договорных правоотношений,
применяется право страны, подлежащее применению к договору. Но идет ли речь в
данной статье о причинении вреда вследствие недостатков товаров (работ, услуг)? В
статье 1095 ГК РФ предусмотрено, что ответственность за вред, причиненный вследствие
недостатков товаров, работ или услуг устанавливается только в том случае, если
приобретение товара (выполнение работы или оказание услуги) необходимо для
потребительских целей, а не для использования в предпринимательских целях. Указанная
же коллизионная привязка предусмотрена в случае, если стороны занимаются
предпринимательской деятельностью. В комментарии к ГК РФ предусмотрено, что ч.3
ст.1219 применяется к отношениям из причинения вследствие недостатков товаров (работ,
услуг). Последний предусматривает, что пострадавший (именно о «пострадавшем» идет
речь в ст. 1221, содержащей коллизионную регламентацию рассматриваемых
правоотношений) в целях применения коллизионных норм не обязательно должен быть

69
Рахимов М.З. Правовые гарантии обеспечения удовлетворения потребностей и интересов
граждан в доброкачественных товарах // Межведомственный тематический сборник научных
трудов «Обеспечение реализации конституционных прав и обязанностей в условиях перестройки».
Омский госуниверситет, г. Омск, 1990 г. С.369
70
Там же. С.370
71
Регламент (ЕС) № 864/2007 Европейского парламента и Совета от 11 июля 2007 г.
«О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам» («Рим II») //
(http://eulaw.edu.ru/documents/legislation/collision/vnedogovomoe.htm) Дата посещения
05.01.2016.
72
В Регламенте рассматриваемый вид правоотношений носит название «Ответственность за
продукцию».
потребителем в смысле ст.1095 ГК, т.е. он может приобретать товар (работу, услугу) не
только в потребительских целях73. Не конкретизируя данное положение комментарий к
ГК допускает возможность применения коллизионных норм тогда, когда товар
приобретен (оказана услуга либо выполнена работа) для целей, связанных с
предпринимательской целью потерпевшего. Но данная позиция, не смотря на широкие
возможности применения коллизионных принципов, которая при таком раскладе дел
предоставляется потерпевшему, встречает неодинаковую оценку в доктрине
международного частного права. В частности, такое предположение находит резкую
критику у Г. К. Дмитриевой. Автор последовательно доказывает, что применение
коллизионных норм к отношениям, возникшим вследствие недостатков товаров (работ,
услуг) возможно только в случае приобретения товара (выполнения работ или оказания
услуг) только в потребительских целях74. Такой же позиции придерживается и А. В.
Банковский, соотнося коллизионную регламентацию указанных правоотношений только к
потребительским целям потерпевшего75. И действительно, здесь очень важно отметить,
что объем коллизионной нормы, содержащейся в статье 1221 ГК должен всецело
соответствовать материально – правовой регламентации данных обязательств,
закрепленных в данном случае в статье 1095 ГК РФ, и нет каких – либо оснований для
расширительного толкования названных правоотношений при их коллизионном
регулировании. При таком соотношении материально-правовых и коллизионно –
правовых норм, призванных регулировать одни и те же отношения, но различные как по
сфере действия, так и по кругу лиц, и кроется, на наш взгляд ответ на вопрос,
поставленный выше. То есть, в связи с этим, полагаем, что коллизионная регламентация,
предусмотренная в ч.3 ст. 1219 ГК к отношениям из причинения вреда, возникшим
вследствие недостатков товаров (работ или услуг) не применяется, поскольку нормы
указанной статьи рассчитаны на предпринимательский характер договора, тогда как
рассматриваемые отношения направлены исключительно на потребительские цели
потерпевшего.
К вопросу о соотношении обязательств, вытекающих вследствие недостатков
товаров, работ или услуг с деликтными обязательствами, то здесь необходимо обратиться
к классификации деликтных обязательств (в некоторых случаях и внедоговорных
обязательств вообще), предложенной некоторыми исследователями в области
международного частного права. Здесь важно отметить, что большинство авторов
склоняются к тому, что отношения из причинения вреда вследствие недостатков товаров
(работ, услуг) являются особой разновидностью деликтных обязательств. В частности, В.
П. Мозолин обязательства из причинения вреда делит на общие (генеральный деликт) и
специальные (специальный деликт). Если к общим обязательствам из причинения вреда
автор относит общие основания причинения вреда личности и имуществу гражданина, а
также юридического лица, то специальные деликты предусматривают особые
(конкретные) случаи либо вариации причинения вреда, к которым автор наряду с
ответственностью за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную
опасность для окружающих и др. также относит ответственность за вред, причиненный
вследствие недостатков товаров, работ и услуг76.

73
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т3. Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М.
Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. – М.: Юрайт – Издат, 2004. -
С.444.
74
см.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
третьей, разделу VI «Международное частное право». М.: Норма, 2002. С. 228 — 230.
75
см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. В 3 т. Т. 3 /
Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 444
76
Мозолин В.М. Гражданское право. ч.2. - М.: Юристъ, 2007. С.832.
Лекция №5. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФАКТОРИНГ

1. Понятие и правовая сущность международного факторинга


2. Правовое регулирование факторинговых отношений
3. Порядок заключения договора международного факторинга
4. Виды договора факторинга
5. Форфейтинг

1. Понятие и правовая сущность международного факторинга

Сложно представить современный международный коммерческий оборот без


договора факторинга. Термин «факторинг» произошел от англ. factor, который
переводится на русский зык как агент, посредник, маклер.
В условиях хозяйствования интерес к договору факторинга обусловлен задержкой
платежей, недостаточным объемом оборотных денежных средств контрагентов и
высокими процентными ставками по кредитам. Особую значимость данный договор
получил в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в условиях
экономического кризиса.
Родиной факторинга принято считать в США, где он зародился в середине XIX в.
Возникнув как посредническая услуга по реализации товаров на условиях консигнации,
по хранению, сбыту и ведению дел, а также по взысканию с покупателей платы за товар
постепенно трансформировался в услугу по гарантированию получения выручки и
финансированию клиента. В свою очередь, на территории Европы факторинг возникнув в
50-е гг. XX в. сразу же стал рассматриваться как услуга по финансированию.
В Республике Таджикистан активность использования факторинговых операций
возросла в последние двадцать лет.
Договор факторинга представляет собой контракт между поставщиком товаров,
работ или услуг (кредитором), то есть владельцем прав требования по заключенному
контракту (купле-продаже, поставке и др.) и факторинговой фирмой (фактор),
направленный на оказание последней финансовых услуг по удовлетворению требований
кредитора с должника- приобретателя товаров, работ, услуг.
Обращение предпринимателей к факторинговой фирме Ш.Менглиев объясняет тем,
что «предприниматели не всегда вовремя получают причитающиеся им денежные
средства со своим контрагентов по различным причинам, в частности, в виду отсутствия
средств либо по их недобросовестности, которые затягивают расчеты; и наконец, нельзя
сбрасывать со счетов время, в течение которого платежные документы доходят до
плательщика и последний производит платеж»77.
Фактор, выступая посредником во взаимоотношениях должника и кредитора,
взыскивая по коммерческому счету последнего, получает удовлетворение его прав
требований.
Согласно ст. 845 ГК РТ в качестве фактора могут выступать банки и иные кредитные
организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение
(лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
В соответствии с Законом РТ «О банках и банковской деятельности» от 2009 г. и
Законом РТ «О микрофинансовых организациях» от 2004 г. факторинговые операции в
Таджикистане могут осуществлять банки и микрокредитные депозитные организации.
Оказание финансовых услуг факторинговой компанией не ограничивается
взысканием долга с должника и может включать ведение для клиента бухгалтерского

77
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С.420.
учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными
требованиями, являющимися предметом уступки.
Факторинг представляет собой частный случай уступки прав – цессии.
Так, продавец по договору купли-продажи заключает договор с факторинговой
компанией (фактор), согласно которому происходит переход прав требования денежных
средств с покупателя за поставленные товары от продавца к фактору.
Факторинговая компания согласно договору с продавцом производит
незамедлительную оплату проданного товара, получая при этом право требования долга
по договору заключенному между продавцом и покупателем.

§2. Правовое регулирование факторинговых отношений


Гражданское законодательство Республики Таджикистан урегулировало
факторинговые отношения в главе 41, под названием «Финансирование под уступку
денежного требования».
Согласно ст.844 ГК РТ по договору финансирования под уступку денежного
требования одна сторона (посредник) передает или обязуется производить оплату клиенту
за поставленные товары, выполнение работы или оказания услуг третьему лицу, а клиент
обязуется уступить посреднику денежное требование к этому третьему лицу и уплатить
определенное вознаграждение.
Национальное законодательство Республики Таджикистан допускает использование
договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) в качестве
способа обеспечения исполнения обязательства.
Правовое регулирование факторинга различается в разных странах, что порождает
определенные коллизии. В силу этого Международный институт по унификации частного
права (УНИДРУА) разработал в 1988 г. под своей эгидой Конвенцию в области
международного факторинга.
Республика Таджикистан не является участницей данного международного
договора.
Конвенция о международном факторинге 1988 г. определяет договор факторинга как
договор, заключенный между поставщиком (с одной стороны) и фактором (с другой
стороны), в соответствии с которым: а) поставщик может или должен уступить фактору
денежные требования, вытекающие из договоров купли-продажи товаров между
поставщиком и его клиентами (дебиторами), за исключением тех случаев, когда товары
приобретаются ими для личного, семейного или домашнего использования; б) фактор
должен выполнить, по меньшей мере, две из следующих функций: финансирование
поставщика, включая займы и авансовые платежи; ведение счетов, относящихся к
дебиторской задолженности; сбор дебиторской задолженности; защита от
неплатежеспособности дебиторов; в) дебиторы должны быть уведомлены об уступке
права требования.
Конвенция УНИДРУА о международном факторинге не рассматривает в качестве
возможного предмета факторинга денежные требования, вытекающие из договоров
купли-продажи товаров, приобретаемых преимущественно для личного, семейного и
домашнего использования.
В международных отношениях важно, чтобы уступка права требования имела
юридическую силу, поскольку государство при подписании международного договора
может сделать оговорку о запрете такой уступки. В данном случае, если должник является
резидентом государства, сделавшего такое заявление, исполнение договора факторинга
невозможно.
В случае, если государство-участник данного договора не сделало такой оговорки,
следовательно, уступка требования поставщиком фактору будет иметь силу, несмотря на
любое соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку.
Стороны факторинговых отношений должны уведомить должника о состоявшейся
уступке права требования в письменном виде, с указанием данных фактора, сведений о
передаваемых правах.
Договор факторинга может правомерно предусматривать передачу прав поставщика,
вытекающих из договора купли-продажи товаров, включая расширенное право на
владение товаром, направленное на обеспечение исполнение договора факторинга.
Должник обязан уплатить фактору только в случае, если он не располагает
информацией о существовании лица, обладающего преимущественным правом получения
платежа, и если письменное уведомление об уступке: а) было передано дебитору
поставщиком или фактором, уполномоченным поставщиком; б) на законных основаниях
определяет уступленные права требования и фактора, которому или на имя которого
дебитор должен осуществить платеж; и с) относится к требованиям, которые возникают из
договора купли-продажи товаров, заключенного до или на момент предоставления
уведомления.
В случае, если факторинговая фирма предъявляет к должнику требование о
погашении задолженности, возникшей в рамках договора купли-продажи товаров,
должник вправе выдвигать против требований факторинговой фирмы любые возражения,
которые в соответствии с договором купли-продажи товаров он мог бы выдвинуть против
поставщика.
Должник обладает правом предъявления фактору любых требований о зачете в
отношении денежных требований поставщика, которые были у должника на момент
получения письменного уведомления об уступке.
Следует заметить, что неисполнение, ненадлежащее или несвоевременное
исполнение договора купли-продажи товаров само по себе не дает должнику права
требовать возврата суммы, уплаченной фактору, если у покупателя есть право требовать
данную сумму от поставщика.
Покупатель-должник, располагающий правом требовать у поставщика возврата
суммы, уплаченной фактору в погашение дебиторской задолженности, имеет право
требовать возврата фактором подобной суммы, при условии что: а) фактор не выполнил
свое обязательство уплатить поставщику сумму в счет уступленных требований; или б) в
момент уплаты фактором поставщику указанной суммы ему была известна информация о
неисполнении, ненадлежащем или несвоевременном исполнении договора купли-продажи
товара, в счет оплаты которого должник осуществил платеж.
Конвенция о международном факторинге предусматривает возможность
последующей переуступки денежных требований фактором или лицом, в пользу которого
была осуществлена переуступка. Однако договор факторинга заключенный между
поставщиков и фактором может предусматривать запрет на переуступку прав требования.
В этом случае последующая переуступка денежных требований невозможна.
Должник должен быть уведомлен о последующей переуступке прав требования в
письменной форме.
В свою очередь, ст.849 ГК РТ предусматривает возможность последующей
переуступки денежного требования финансовым агентом лишь в случае включения такого
условия в договор, если таковое не предусмотрено, то последующая уступка прав
требования не допускается.

§3. Порядок заключения договора международного факторинга

Финансирование кредитора по внешнеэкономическому договору (поставки, купли-


продажи и т.д.) осуществляется на основании договора факторинга, который содержит
условия предоставления факторинговой услуги, содержание прав и обязанностей сторон, а
также ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных
условий.
Схема взаимодействия участников факторинговых отношений и покупателя
(заказчика и т.д.) состоит из нескольких шагов.
Во-первых, поставщик и покупатель заключают договор купли-продажи товара
(выполнения работ, оказания услуг).
Во-вторых, факторинговая компания и поставщик заключают договор факторинга,
который является основанием возникновения факториновых отношений.
В-третьих, поставщик информирует покупателя о заключенном соглашении.
Подписываются соответствующие документы, в которых поставщик и покупатель
подтверждают свое согласие, что оплату по ранее заключенному между ними договору
купли-продажи товара (работ, услуг) — основному договору — покупатель будет
производить на счет факторинговой компании;
В-четвертых, поставщик производит поставку товара (проведение работ, оказание
услуг) покупателю и оформляет соответствующие товаросопроводительные документы.
В свою очередь, поставщик передает факторинговой компании оригиналы товарных
накладных, актов выполненных работ и счетов-фактур, то есть документов,
подтверждающих дебиторскую задолженность покупателя.
Договор факторинга рассматривается как договор о возмездной уступке права. На
практике этот договор направлен на покупку финансовой задолженности с принятием на
себя обязательства по ее взысканию и риском ее неплатежа.
Предметом договора факторинга является право денежного требования, срок
платежа по которому наступил (имеющееся требование), а также право требования,
которое возникнет в будущем (будущее требование). Если передача права денежного
требования обусловлена наступлением определенного события, то оно считается
переданным с момента наступления этого события. В таких случаях дополнительного
оформления уступки права денежного требования не требуется.
Обычно факторинговая компания производит первое (авансовое) финансирование
поставщика под уступленную поставщиком дебиторскую задолженность покупателя.
Покупатель в установленный ранее основным договором с поставщиком срок
производит факторинговой компании полную оплату стоимости поставленных ему ранее
товаров (выполненных работ, оказанных услуг).
Договор факторинга содержит условия о виде факторинговой операции; о сумме
кредита, процентной ставке, сумме вознаграждения по всем видам услуг; о гарантии
выполнения взаимных обязательств и материальная ответственность за их невыполнение;
о порядке оформления документов и т.д.
Обычно срок договора факторинга равен одному финансовому году.
Важной составляющей договора факторинга является определение условий о
ведении расчетов по факторинговым операциям, которое включает в себя: порядок
предоставления фактором финансирования поставщикам; правила переуступки долговых
требований и их инкассирования; порядок страхования договора открытого факторинга;
процедуру осуществления взаимных расчетов и т.п.
Если фактор по условиям заключенного договора обязуется оказывать
дополнительные услуги, то они также должны быть включены в договор. В частности,
такие условия могут касаться обязанности вести полный бухгалтерский учет дебиторской
задолженности; обязанности информировать о рынке сбыта, цены, платежеспособность
потенциальных покупателей, обязанности взять на себя риск неплатежа и др.
Факторинговая компания при заключении договора факторинга оценивает
дебиторскую задолженность и проверяет на отсутствие ее в списке заложенного
имущества.
Факторинговая компания может использовать дополнительные договора для
страхования предпринимательского риска неполучения дохода.
§4. Виды договора факторинга
В международном хозяйственном обороте различают несколько видов факторинга:
 прямой факторинг;
 косвенный (двухфакторный) факторинг.
Прямой факторинг характеризуется заключением договора факторинга с одним
фактором, исполняющим обязанности перед кредитором по внешнеэкономическому
договору. При косвенном факторинге участвуют две факторинговые фирмы, причем одна
находится в стране поставщика, а другая – в стране должника -покупателя.
При прямом импортном факторинге поставщик уступает право денежного
требования факторинговой компании, находящейся в стране покупателя. Этот вид
факторинга используется при осуществлении экспортных операций в одну или две
страны. Факторинговая компания страны должника (покупателя), покупая долговые
требования страхует кредитный риск, производит учет продаж и осуществляет
инкассирование требований, которые для нее являются внутренними. Прямой импортный
факторинг используется фирмами, которые не нуждаются в срочном финансировании под
уступленные требования.
При прямом экспортном факторинге поставщик уступает денежное требование
фактору, находящемуся в его стране.
Прямой экспортный факторинг используется поставщиком, если он поставляет товар
не в одну страну. В данном случае удобнее заключить одно с факторинговой компанией,
чем несколько договоров факторинга с факторами, находящимися в странах, в которые
осуществляется поставка. Безусловно, при прямом экспортном факторинге
факторинговая фирма сталкивается со значительными трудностями по оценке
кредитоспособности иностранных клиентов и инкассировании требований. Обращение
поставщиком прямого экспортного факторинга обусловлено географической близостью к
импортеру либо при сделках с покупателями, которые имеют стабильные отношения с
продавцом. Зачастую прямой экспортный факторинг характеризуется снижением
кредитных рисков фактора при помощи страховых компаний.
Косвенный факторинг позволяет факторинговой компании, находящейся в стране
поставщика (экспорт-фактору) переуступить право денежного требования, полученное от
экспортера, фактору, находящемуся в стране покупателя (импорт-фактору).
Покупатель, оплачивая стоимость купленной им продукции фактору по импорту в
своей стране, переводит платеж фактору по экспорту, который предоставляет
обусловленную сумму экспортеру. При косвенном факторинге каждый из факторов имеет
договорные отношения с отечественным клиентом, кредитоспособность
(кредитопригодность) которого фактору известна.
Международный факторинг может быть классифицирован на:
раскрытый;
нераскрытый.
При раскрытом факторинге продавец уступает право денежного требования
факторинговой фирме при условии уплаты покупной цены. Уступка права требования
совершается в письменной форме, подписывается продавцом и специальным письменным
уведомлением доводится до сведения должника (иностранного покупателя). В данном
случае предусматривается полная уступка права денежного требования.
При нераскрытом факторинге (дисконтирование счетов, т.е. выкуп счетов со
скидкой) имеет место отсутствие уведомлений иностранному покупателю. По сути,
данный вид факторинга представляет собой уступку прав продавца фактору.
Есть иностранные правовые системы, в которых фактическая передача прав не
признается, поэтому компании, как правило, соглашаются на работу именно с такой
формой факторинга.
В качестве примера нераскрытого факторинга можно назвать выкуп счетов с
дисконтом (скидкой). Реализуется такой договор в форме, базирующейся на праве
справедливой цессии требования стороны-экспортера по передаче покупной цены
фактору. При этом зарубежный покупатель не получает информации по договоренности о
факторинге.
Внешнеэкономический договор, в котором предусмотрена наличная форма расчетов
может выступать в качестве нераскрытого факторинга. По условиям такого договора
продавец может перепродать товары зарубежному покупателю-нераскрытому агенту.
Перепродажа другому покупателю, как правило, совершается на условия предоставления
займа.
Международный факторинг может быть как без права регресса, так и с правом
регресса.
Международный факторинг без права регресса означает, что поставщик не несет
риска за неудовлетворение покупателем денежных требований, переданных фактору.
Факторинговая фирма при неоплате покупателем счетов в течение определенного срока
(обычно от 36 до 90 дней) должна оплатить все издержки по взысканию долга в пользу
поставщика.
При международном факторинге с правом регресса предусматривается право
выдвижения фактором требований по погашению кредита неоплаченного покупателем.
Договор факторинга с таким условием заключается крайне редко. Факторинговые фирмы
обычно весь риск неплатежа покупателя берут на себя.

§5. Форфейтинг

От факторинга следует отличать форфейтинг, который представляет собой


операцию по покупке у кредитора на безоборотной основе долга, выраженного в
оборотном документе. В соответствии с Законом РТ «О банках и банковской
деятельности» от 2009 г. форфейтинг отнесен к банковским операциям. Под
форфейтингом понимается финансированиекоммерческих договоров путемучета
векселейбезобязательствпродавца.
Термин форфейтинг произошел от французского слова a forfai, и переводиться
целиком, общей суммой. При форфейтинге банк кредитует внешнеторговую операцию
экспортера путем покупки коммерческих векселей без оборота на продавца. Банк выкупая
у продавца денежное обязательство покупателя оплатить купленный им товар сразу же
после поставки товара и сам производит досрочную, полную или частичную оплату
стоимости товара экспортеру. В последующем денежные средства банку уплачивает
покупатель.
От учета векселей банками форфейтинг отличается тем, что предполагает переход
всех рисков по долговому обязательству к форфейтору. Форфейтинг позволяет сократить
дебиторскую задолженность продавца, улучшить структуру баланса, ускорить оборот
капитала.

Вопросы для закрепления материала

1. Что такое международный факторинг и каковы его признаки?


2. Назовите источники правового регулирования финансирования под уступку денежного
требования в Республике Таджикистан?
3. В чем особенность Конвенции УНИДРУА о международном факторинге 1988 г.?
4. Назовите основные этапы заключения договора международного факторинга?
5. Какие виды факторинга вы знаете?
6. Что такое форфейтинг и каково его значение в международном коммерческом обороте?
Лекция №6. ПОСРЕДНИЧЕСКИЕ ДОГОВОРА В МЕЖДУНАРОДНОГО
КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ

1. Понятие и значение посреднических договоров в коммерческом обороте


2. Формы и виды посредничества
3. Коллизионное регулирование представительских договоров

1. Понятие и значение посреднических договоров в коммерческом обороте

Контрагенты по международным коммерческим контрактам вступают в отношения


напрямую, когда взаимодействуют производитель (продавец) товара и его конечный
потребитель или специализированная оптовая фирма или опосредовано, когда
взаимодействуют продавец через третье лицо, выступающее посредником.
Как известно, стороны международных коммерческих контрактов не всегда имеют
возможность осуществлять те или иные действия самостоятельно. В этом случае они
прибегают к услугам посредников, которые принимают активное участие в
международном коммерческом обороте, осуществляя представительские функции и
способствуя продвижению товаров, работ и услуг на новые рынки. Как справедливо по
этому поводу отмечает Н.Г.Вилкова потребности совершенствования форм и методов
выступления на рынке, прежде всего, при сбыте товаров, вызвали к жизни различные
варианты взаимоотношений сторон, одним из которых является использование услуг
третьих лиц, т.е. лиц не являющихся сторонами договора международной купли-продажи
товаров78. Взаимоотношения между представителем и доверенным оформляются
представительским договором, который может быть предусмотрен Гражданским кодексом
Республики Таджикистан (поручения, комиссии, коммерческой концессии и др.), или виде
договорной конструкции, признанной в международном коммерческом праве, но не
регламентированной положениями внутреннего законодательства.
Следует различать понятия представительство и посредничество.
В соответствии с ч.1 ст.207 ГК РТ сделка, совершенная одним лицом
(представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия,
основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то
государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает,
изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие
может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в
розничной торговле, кассир и т.п.).
В гражданском законодательстве не содержится понятия «посредническая
деятельность». Однако в ч. 1 ст.209 указывается, что коммерческим представителем
является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени
предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской
деятельности, при этомч.2 ст.207 указывает, что он действует хотя и в чужих интересах,
но от собственного имени.
Посредническим договором или договором на оказание посреднических услуг
называют договор, по условиям которого посредник в интересах заказчика выполняет
определенные юридические или фактические действия за счет последнего. Посредник
заключает договор на поставку товаров, на оказание услуг, на выполнение работ и пр. с
третьими лицами, выгодоприобретателем которых становится заказчик.

78
Вилкова Н.Г. С.273.
Отношения посредников и физических и юридических лиц, занимающихся
предпринимательской деятельностью, регулируются гражданско-правовыми
положениями договоров поручения, комиссии и агентирования.
Участие посредников в международном коммерческом обороте предполагает,
прежде всего, получение им прибыли как основной цели его деятельности. Поэтому в
международных коммерческих отношениях большую часть договоров составляют
договоры торгового представительства, когда посредник стоит между производителем
товара и между оптовым покупателем, между оптовым покупателем и розничным
покупателем.
Осуществление деятельности предпринимательской деятельности на иностранных
рынках реализуется через представительство, т.е. заключение договоров поручения,
комиссии и агентских соглашений. В данном случае выполняя поручения доверителя,
комитента или принципала поверенный, комиссионер или агент одновременно
осуществляют предпринимательскую деятельность.
§2. Формы и виды посредничества

Посредничество в международном коммерческом обороте может быть юридическим


и фактическим.
Под юридическим посредничеством понимается предпринимательская деятельность
посредника, когда он выступает от имени и за счет принципала, а также когда он
выступает от собственного имени, но за счет принципала. Юридическое посредничество
может проявляться в заключении сделок, совершении действий с имуществом доверителя,
совершении юридических и фактических действий. В качестве примера юридического
посредничества можно назвать торговых представителей, комиссионеров, агентов,
брокеров, консигнаторов, факторов, франчайзи и др.
Торговым представителем является юридический посредник, связывающий
поручителя с третьими лицами, который реализует деятельность по договору поручения,
заключая сделки, осуществляя расчеты, представляя интересы поручителя в различных
организациях, правоохранительных и иных государственных органах, а также выполняя
фактические действия по организации определенных мероприятий и т.д.
Договор поручения предполагает выдачу доверителем доверенности на заключение
договоров, совершение действий с товарными (денежными) ценностями, ценными
бумагами поверенному для подтверждения его полномочий, который действует от имени
и за счет доверителя.
Комиссионером выступает юридический посредник, осуществляющий заключение
сделок для другой стороны–комитента. Оформление представительства договором
комиссии предполагает, что комиссионер заключает сделки по просьбе комитента от
своего имени, но за счет комитента, за что посредник получает вознаграждение в полном
размере или соразмерно выполненной работе.
Агентом выступает юридический посредник представляющий интересы принципала
по агентскому договору (договору агентирования).
Распространенный в международном коммерческом обороте агентский договор
сочетает в себе черты комиссии и поручения. Договор агентирования заключенный между
сторонами (агентом и принципалом) для осуществления представительства по поручению
принципала для совершения юридических и иных действий за вознаграждение на
территории иностранного государства может предполагать две вариации построения
отношений сторон. Во-первых, договор агентирования может быть в форме близкой к
договору поручения, когда агент может действовать от имени и за счет другого лица -
принципала. Во-вторых, в форме близкой к договору комиссии, когда комиссионер
действует от своего имени, но за счет принципала.
Брокером является юридический посредник, выступающий перед третьими лицами
от имени и за счет представляемого, получает вознаграждение в виде комиссионных.
Например, между покупателем и продавцом, между страховщиком и страхователем,
между судовладельцем и фрахтователем. Брокеры оказывают посреднические услуги на
страховом рынке, рынке ценных бумаг, на рынке недвижимости, при таможенном
оформлении и др.
Консигнатор выступает юридическим посредником, который реализует от своего
имени, но за счет консигнанта, переданные ему в соответствии с договором товары с
консигнационного склада (таможенного склада) в стране импорта на определенный срок и
за вознаграждение. Отношения между сторонами договора о юридическом
посредничестве (консигнанта и консигнатора) регулируются консигнационным
соглашением, которое не получило свою регламентацию в Гражданском кодексе
Республики Таджикистан. Однако по правовой природе консигнационное соглашение
является разновидностью договора комиссии, поэтому к нему применимы положения
гражданского законодательства о данной договорной конструкции.
Следует добавить, что консигнационные склады передаются таможней за плату во
временное пользование консигнатору. В этих складах консигнатор не только хранит
товар, но и осуществляет упаковку, маркировку, розлив, переупакову и т.д.
Фактор представляет собой посредника, оказывающего юридическое
посредничество для экспортера товаров, которое выражается в осуществлении экспорта,
финансирование экспортных операций, страхование экспортных кредитов, инкассации
платежей, содействие подбору заграничных агентов и т.д. Взаимоотношения между
фактором и клиентом могут оформляться как в виде договора факторинга, комиссии или
сочетания данных договоров.
Франчайзи осуществляет юридическое посредничество, выступая на рынке
иностранного государства под его именем владельца комплекса исключительных прав,
фирменного стиля, бренда – франчайзера. Отношения между франчайзи и франчайзером
осуществляются в соответствии с договором франчайзинга (в гражданском
законодательстве закреплен под названием «коммерческая концессия»).
Другой формой посредничества в международном коммерческом обороте является
фактическое или коммерческое посредничество. В качестве примера фактического
посредничества можно назвать дилеров, дистрибьюторов, покупателей или продавцов
товара, которым предоставлено исключительное право на продажу или покупку.
Дилеры являются коммерческими посредниками, занимающимися перепродажей
товаров производителя. В данном случае, в отношения с третьими лицами вступает сам
дилер, выступая стороной договора, и все расходы, связанные с данной деятельностью
несет он сам. В международном коммерческом обороте встречаются официальные дилеры
какой-нибудь известной фирмы, которые действуют от своего имени и за свой счет.
Например, в Таджикистане имеется официальный дилер автоконцерна Хьюндей.
Отношения между производителем и дилером регулируются договором о
предоставлении исключительного права на продажу товара на определенный срок на
определенной территории.
Дистрибьюторы являются коммерческими посредниками, занимающимися
импортом оптовых партий товара производителя. В международных коммерческих
отношениях распространены дистрибьюторские договора, предоставляющие
дистрибьютору право выступать на эксклюзивную продажу товара производителя на
определенной территории и по определенным ценам. Суть права на продажу состоит в
том, что дистрибьютор должен соблюдать интересы экспортера и при продаже товара
придерживаться определенных условий, согласованных с ним79.
Покупатели и продавцы также могут выступать коммерческими посредниками в
случае предоставления им исключительного или преимущественного права на продажу
товара производителя.

79
Тюрина Н.Е. Право международной торговли. Казань: Центр информационных технологий, 2003. С.105.
Предоставление исключительного права на продажу означает, что посредник
получает право на реализацию товаров на определенной территории. В данном случае
право производителя на заключение договора с другими посредниками на согласованной
договором территории ограничивается.
В договоре о преимущественном праве продажи коммерческий посредник имеет
право на получение первым предложения на реализацию товара на договоренной
территории. При этом он может отказаться от продажи товара экспортера или принять его
для реализации.
Договор может содержать условия отказа от товара, в частности, таковыми могут
быть нарушение условий о качестве, цене, осуществления расчетов, сроков поставки и др.
На коммерческого посредника могут быть возложены обязанности по
рекламированию продукции производителя за свой счет, а также по предоставлению
маркетинговой информации, об особенностях валютного и таможенного законодательства
и др.
Кроме того, права коммерческого посредника могут быть ограничены оговоркой о
неконкуренции, согласно которой он не имеет право осуществлять действия,
направленные на возникновение конфликта интересов, т.е. рекламировать, реализовывать
товары конкурентов экспортера на оговоренной в договоре территории.
В свою очередь, договор о преимущественной продаже может содержать
ограничивающие экспортера условия, в частности, не продавать товар на оговоренной
территории на более выгодных коммерческих условиях.

§3. Коллизионное регулирование представительских договоров

В международном коммерческом обороте применяются различные формы и виды


посредничества, некоторые из которых имеют схожие черты и их сложно разграничить
друг от друга. Например, дистрибьюторство от дилерства, комиссию от консигнаторства и
др. Кроме того, законодательство о посредничестве зарубежных стран различаются,
поэтому в случае выбора в качестве применимого права к данному договору
определенного права, не исключено предоставление посреднику прав и возложение на
него обязанностей, не известных отечественному гражданскому обороту.
Например, для стран, законодательство которых построено на основе принципов
романо-германской правовой семьи, характерен договор поручения, для стран общего
права – агентский договор.
Учитывая диспозитивность контрактного права можно допустить возможность
возникновения посреднических договоров, сочетающих в себе признаки различных
известных договоров о посредничестве.
При выборе посредника для осуществления юридических и фактических действий
следует учитывать направленность его отношений. Так, отношения между представителем
(посредником) и представляемым (доверителем) являются внутренними. К этим
отношениям применимым является право страны, где учреждена, имеет место жительства
или основное место деятельности сторона являющаяся поверенным, агентом,
комиссионером в договоре представительства (ст.1219 ГК РТ). Однако, если стороны
договора, имеют гражданство различных стран или учреждены на территории разных
государств, им законодательство предоставляет возможность выбора регулятора
(применимого права) договорных отношений. Внешние отношения представительского
договора складываются между поверенным, агентом, комиссионером и третьими лицами
регулируются выданной доверителем доверенности.
Согласно ч.1 ст.210 ГК РТ под доверенностью признается письменное уполномочие,
выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.
Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть
представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.
Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть
нотариально удостоверена, за исключением случаев, предусмотренных законом.
В ч.3 ст.210 ГК РТ содержится перечень доверенностей, которые приравниваются к
нотариально удостоверенным доверенностям. Например, а) доверенности
военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях, и
других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальником такого учреждения,
его заместителем по медицинской части, старшим или дежурным врачом и др.
Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя
или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с
приложением печати этой организации.
В соответствии с ч.2 ст.1223 ГК РТ срок действия доверенности и основания ее
прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность.
Срок действия доверенности по законодательству Республики Таджикистан не
может превышать трех лет. Если срок доверенности не указан, она сохраняет силу в
течение года со дня её совершения.
Доверенность, в которой не указана дата её совершения признается ничтожной и не
влечет никаких правовых последствий.
Удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения
действий за границей и не содержащая указания о сроке её действия, сохраняет силу до её
отмены лицом выдавшим доверенность.
Что касается формы доверенности, то следует заметить, что доверенность, выданная
за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы,
если последняя удовлетворяет положениям законодательства Республики Таджикистан.
В свою очередь, если в соответствии с законодательством места выдачи
доверенности допускается форма доверенности, отличающаяся от той, которая
предусмотрена нормативными правовыми актами Таджикистана, она не может быть
признана недействительной по этому основанию.
Согласно общим положения гражданского законодательства Республики
Таджикистан срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение одного года со
дня ее совершения. Однако удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная
для совершения действий за границей и не содержащая указания о сроке ее действия,
сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность.
Что касается объема полномочий представителя, то они определяются личным
законом представляемого, выдавшего доверенность. Согласно с ч.1 ст.1223 ГК РТ
применимое к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, право, если иное
не предусмотрено законодательными актами, определяется правом страны, где находится
место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя
обязательства по односторонней сделке, т.е. право доверителя.
Таким образом, правом, применимым к отношениям представительства, может
оказаться право иное, нежели то, которое применяется к договору (обязательственный
статут), заключенному представителем. Однако последствия нарушения норм,
касающихся представительства, должны определяться исходя из обязательственного
статута договора80.

Вопросы для закрепления материала

1. В чем выражается особенность посреднических договоров?


2. Какие формы представительства вы знаете?
3. Назовите виды представительства, выделяя их специфику.
В чем особенность коллизионного регулирования представительских договоров?

Канашевский В.А. Коллизионное регулирование отношений представительства во внешнеторговом


80

обороте [электронный ресурс]. Режим доступа: www.consultant.tj.


Лекция №7. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ПОСРЕДНИЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ

§1. Агентский договор в международном коммерческом обороте


§1.1. Понятие и правовые основы агентского договора
Агентский договор представляет собой договор, по которому одна сторона-агент
обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны-принципала
юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за
счет принципала.
В практической деятельности принципалом выступает экспортер, который
заключает договор с агентом для реализации товаров и получения заказов за рубежом и
совершения ряда юридических действий, который может иметь гражданство страны
экспортера или гражданство другого государства.
На данный момент гражданским законодательством Таджикистана агентский
договор не регламентирован, однако его заключение не исключается.
Понятие агентского договора содержится в Конвенции о праве, применимом к
агентским договорам от 1978 года, участником которой Таджикистан не является.
Однако наличие международной составляющей в агентском договоре позволяет
сторонам в силу автономии воли применить положения данной Конвенции.
Данная конвенция определяет право, применимое к отношениям, имеющим
международный характер, возникающим, когда одно лицо - представитель (посредник,
агент) имеет право действовать, действует или намерено действовать в отношениях с
третьими лицами за счет другого лица - представляемого (принципала).
Она распространяется на деятельность представителя (посредника, агента),
состоящую в получении и передаче предложений или в проведении переговоров за счет
других лиц.
Отношения между принципалом и агентом регулируются правом того государства,
которое стороны избрали для регулирования отношений представительства. При этом
выбор такого права должен быть явно выражен или с разумной уверенностью следовать
из положений договора и обстоятельств дела.
В свою очередь, в отношениях между представляемым (принципалом) и третьим
лицом наличие и объем полномочий представителя (агента), а также последствия
действий представителя в отношении исполненного или подлежащего исполнению в
соответствии с его полномочиями регулируются внутренним правом государства, где в
момент совершения соответствующих действий представитель имел свое коммерческое
предприятие.
Кроме вышеуказанной конвенции в международном коммерческом обороте
разработана Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров
1983 г., которая применяется в случаях, когда принципал и третье лицо имеют свое
предприятие в различных странах и агент уполномочен принципалом заключить договоры
продажи товаров с третьими лицами. Однако она также распространяется на агентские
соглашения, которые уполномочивают агента только на представление клиентов
принципалу. Конвенцию можно применять независимо от того, действует ли агент от
собственного имени или от имени принципала. Она регулирует отношения между
принципалом и агентом, а также отношения, затрагивающие третьих лиц.
Кроме того, международной торговой палатой разработаны ряд документов,
имеющих важное значение при осуществлении коммерческой деятельности. К ним
относят:
1.Типовой коммерческий агентский контракт (TheICC Model Commercial Agency
Contract) от 1991 г. (публикация № 496), который разработан с целью разработки
единообразных правил для соглашений такого типа и избежание возможных коллизий
между законодательствами различных стран;
2. Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами,
находящимися в разных странах (The ICC Guide for the Drawing up Commercial Agency of
Contractus) 1983 г., которое затрагивает взаимоотношения между принципалами и
торговыми агентами, т.е. взаимоотношения между принципалами и физическими или
юридическими лицами, имеющими постоянные полномочия на поиск и посещение
заказчиков с целью проведения переговоров и заключения соглашений о продаже от
имени и за счет принципала;
3. Комментарий к Типовому коммерческому агентскому контракту содержат
толкования содержания данного документа.

§ 1.2. Специфика структуры агентского договора

Эффективность осуществления своих обязанностей и реализации своих прав,


возложенных агентским договором. С этой целью обуславливается необходимость
правильного и четкого составления договора, определяющего права и обязанности сторон.
В частности, такой договор должен регулировать следующие положения:
Во-первых, однозначно должен быть сформулирован предмет агентского договора,
то есть четко изложены направления деятельности агента, которые могут состоять в
предоставлении услуг по сбыту или закупке товаров и услуг, в представлении интересов
на переговорах, проведение маркетинговых исследований, предоставление юридических
услуг и др.
Во-вторых, агентский договор должен содержать полномочия агента и описание его
деятельности: от имени кого и в каких случаях он действует;
В-третьих, агентский договор должен содержать срок действия договора. Однако, не
исключается возможность заключения и бессрочного договора.
В-четвертых, в агентском договоре должен быть отражен размер вознаграждения
агента и сроки его выплаты. Вознаграждение может выплачиваться в денежной форме в
виде фиксированных платежей или процентов от сделок. Не исключена возможность
выплаты вознаграждения в натуральном виде, например, товарами. От вознаграждения
агентаследует отличать возмещение затрат, понесенных посредником при выполнении
поручения: заказчик обязан компенсировать агенту понесенные издержки, агент же, в
свою очередь, должен доказать факт расходов и их размер. В зависимости от сферы
бизнеса и географии деятельности субъекта, который представляет интересы поставщика
услуг или товаров целесообразно в агентском договоре отразить расходы, которые
согласен покрыть принципа, а какие агент должен будет нести самостоятельно.
В-пятых, агентский договор должен содержать порядок подачи отчетов за
выполненные действия. При этом в договоре четко должны быть указаны виды тех
документов, которые предоставляются принципалу для подтверждения правомерности
расходов, понесенных агентом.
В-шестых, агентский договор может содержать условия работы агента на
определенной территории, возможность работы с другими агентами или принципалами.
В-седьмых, агентский договор может содержать условия работы с субагентами. Если
такая возможность предусмотрена договором, то агент может заключать договор с
субагентами только в том случае, если реализована возможность передоверия. В том
случае, если передоверие недопустимо для принципала, то в договоре стоит указать то,
что агент не имеет право на заключение субагентских договоров.
В-восьмых, агентский договор, осложненный «иностранным элементом» должен
содержать условия о применимом к данному отношению праве. При отсутствии выбора
применимого права договорные отношения между агентом и принципалом регулируются
коллизионными привязками, содержащимися во внутреннем законодательстве.
Кроме того, целесообразно включать в агентский договор, имеющий
транснациональный характер условие об органе, компетентном рассматривать спор,
могущий возникнуть из правоотношений между агентом и принципалом.
В-девятых, агентский договор должен содержать причины прекращения и
освобождения сторон от ответственности за частичное или полное невыполнение
обязательств по агентскому договору, например вследствие форс-мажорных
обстоятельств.

§ 1.3. Классификация агентских договоров

Договор агентирования может быть классифицирован по различным основаниям.


В зависимости срока агентского договора может быть:
- при указании срока действия договора он является срочным;
- при необходимости совершения комплекса фактических и юридических действий
заключаются агентские договора без указания срока.
В зависимости от наличия или отсутствия профессиональных качеств у агента
выделяют:
- профессиональное агентирование, которое применяется в деятельности патентных
поверенных, брокерская деятельность на рынке ценных бумаг;
- непрофессиональное агентирование, которое используется при разовых случаях
представительства.
В зависимости от того, как агент вступает в отношения с третьими лицами,
выделяют:
- действие агента от своего имени;
- действия агента от имени принципала.
В зависимости от содержания предмета договора выделяют:
- на выполнение ряда определенных действий;
- на выполнение определенного действия (юридического или фактического);
- на выполнение последовательных действий. Например, оформление прав на
определенный объект.

§ 2. Договор комиссии во внешнеторговой практике


§ 2.1. Понятие комиссионного соглашения

Комиссионное соглашение представляет собой договор, который состоит в


совершении одной стороной-комиссионером сделок от своего имени, но по поручению
другой стороны – комитента и за его счет. Комиссионное соглашение характерно для
стран, правовая система которых базируется на принципах романо-германской семьи. При
заключении договора комиссии с третьим лицом, стороной в сделке становится
комиссионер. Комитент как лицо, в пользу которого заключена сделка, получает права и
обязанности по сделке в порядке цессии или перевода долга. В данном случае
комиссионер вступает в две разновидности правоотношений, во-первых, посредничества с
комитентом, во-вторых, вытекающие из сделки с третьим лицом. Зачастую комиссионер
заключает договоры купли-продажи с покупателями от своего имени и сам получает
платеж от них за поставленные товары. Получается, что между комитентом и третьим
лицом не существует правовой связи. В связи с этим, В.А. Канашевский справедливо
указывает, что «данная специфическая черта договора комиссии наглядно проявляется
при определении компетенции международного коммерческого арбитража, который (в
отличие от государственного суда) не вправе рассматривать спор в отношении стороны,
не подписавшей арбитражное соглашение…поскольку такое соглашение обычно
содержится в контракте между комиссионером и третьим лицом (в виде арбитражной
оговорки), именно комиссионер (но не комитент) считается связанным этим контрактом и
содержащейся в нем арбитражной оговоркой»81.
Но в тоже время, комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение
третьим лицом сделки, совершенный с ним за счет комитента, кроме случаев, когда
комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо
принял на себя ручательство за исполнение сделки -делькредере.
Отношения между комиссионером и комитентом строятся на основании договора
комиссии. Поручение комитента, которое принял на себя комиссионер, он обязан
выполнить на наиболее выгодных для принципала условиях. Комиссионер вправе
отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в
интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить указаний комитента
или не получил ответа в разумный срок. Однако, комиссионер обязан уведомить
комитента о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным.
Однако договор комиссии в сфере международного коммерческого оборота может
предусматривать предоставление комиссионеру право на отступления от указаний
комитента. В данном случае договор может предусматривать различные варианты
распределения дополнительной выгоды, полученной от заключения сделки на более
выгодных условиях, чем те которые имелись в поручениях комитента. Если такое условие
в договоре комиссии не предусмотрено, то согласно гражданскому законодательству
Республики Таджикистан (ч.2 ст.930 ГК РТ).
В свою очередь, комиссионер, продавший имущество по цене ниже согласованной с
комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было
возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене
предупредила еще большие убытки, а также то, что он не имел возможности получить
предварительного согласия комитента на отступление от его указаний.
Если комиссионер купит имущество по цене выше согласованной с комитентом,
комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру без
промедления по получению извещения о заключении сделки с третьим лицом. В
противном случае покупка признается принятой комитентом.
Если комиссионер сообщает, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент
не вправе отказаться от заключенной для него сделки.
Комиссионер получает за свои посреднические услуги вознаграждение от
комитента. Это может быть определенный процент от суммы сделки или разница между
минимальной ценой, назначенной комитентом и фактической ценой реализации товара и
др.
Договор комиссии в международном коммерческом обороте не получил
конвенционного регулирования, поэтому значение национального законодательства как
единственного источника регламентации велико.

§ 2.2. Консигнация как разновидность договора комиссии

Договор консигнации распространен во внешнеторговом обороте, однако не получил


специального правового регулирования в рамках гражданского законодательства
Таджикистана. Согласно договору консигнации одна сторона–консигнат поручает другой
стороне–консигнатору, выступающему посредником, осуществлять продажу его товаров в
течении определенного времени, но от своего имени, но за счет консигната за
вознаграждение. В данном случае консигнатор специализируется на осуществлении
отдельных видах сделок купли-продажи товаров, поставленных консигнантом в склад,
который находится в стране консигнатора, выступая в качестве продавца.
Консигнационный склад находится в иностранном для консигнанта государстве.

Канашевский В.А. Агентские соглашения и договоры комиссии во внешнеторговом обороте [электронный


81

ресурс]/Журнал российского права. 2014. №3. Режим доступа: www.consultant.ru.


Собственником товаров, находящихся на складе консигнатора консигнант остается до
момента их реализации и уплаты ему денежных средств. Договор консигнации может
содержать указание на территорию, в пределах которой консигнатор имеет право на
реализацию консигнационных товаров, указание на срок продажи товаров, базисные
условия поставки и др.
Основной обязанностью консигнатора является выполнение поручения консигнанта
в соответствии с его указаниями.
Договор консигнации должен содержать условия продажи товаров со склада, прежде
всего, указания в отношении продажной цены. Отсутствие специальных указаний в
договоре консигнации позволяет консигнатору реализовывать товары по своему
усмотрению. Реализация товаров по более высоким ценам выгодно для консигнатора,
поскольку его вознаграждение зависит от разницы цен покупки и продажи товаров.
Договор консигнации может содержать право на получение консигнатором
дополнительного вознаграждения, которое предусматривается за продажу товаров сверх
установленного объема реализации в течение срока консигнации.
К обязанностям консигнатора, как правило, входит подготовка помещения для
консигнационного склада, наем персонала для работы на складе, получение разрешения
на импорт в случае необходимости, обеспечение полной сохранности и защиты товаров от
повреждений и порчи во время их нахождения на консигнационном складе…на
консигнаторе лежит обязанность по организации и содержанию консигнационного
склада, его страховании с последующим возмещением затрат консигнантом82. В случае
порчи, недостачи консигнатор должен возместить консигнанту все связанные с этим
убытки.
Кроме того, консигнатор несет расходы, связанные с получением импортных
лицензий, уплатой налогов, пошлин и сборов.
Консигнант, в свою очередь, обязан поставить товары, в установленном
ассортименте, количестве, в оговоренные сроки в консигнационный склад, оплатив при
этом его содержание.
Нарушение консигнатором условий договора может повлечь расторжения договора.
Для таких случаев договор должен содержать условия возврата консигнационных товаров.
В связи с этим возникает вопрос о возмещении расходов, связанных с возвратом товаров
консигнанту. Зачастую на консигнатора в данных случаях возлагается обязанность по
транспортировке товара по территории своей страны. В международной практике
используются базисные условия поставки DAF или FOB.
Следует отметить, что договор консигнации может предусматривать обязанность
консигнатора выкупить товар в случае нарушения сроков продажи товаров. В данном
случае договор консигнации трансформируется в договор купли-продажи.

§ 2.3. Особенности заключения договора комиссии и консигнации

При заключении договоров комиссии и консигнации следует учитывать


определенные нюансы, связанные с наличием «иностранного элемента».
Так, заключение договора комиссии с иностранным контрагентом требует учета
следующих моментов при составлении его проекта:
1. Известно, что предметом договора комиссии является с выполнение
поручения комитента по заключению для него одной или нескольких сделок.
Гражданского законодательство Республики Таджикистан не содержит перечня сделок,
заключение которые возможно включить в комиссионное поручение. Это обстоятельство

82
Тюрина Н.Е. Право международной торговли. Казань: Центр инновационных технологий, 2003. С.116-117.
позволяет включение в предмет договора комиссии любых сделок, не противоречащим
требованиям законодательства: купля-продажа, бартер, подряд, хранение и др. Для
выполнения основного комиссионного поручения комиссионер может заключать
дополнительные договора. Например, с таможенным брокером. В связи с этим,
необходимо предусмотреть возможность заключения комиссионером дополнительных
договоров для выполнения поручения комитента. Также комиссионер может заключить
несколько договоров комиссии с разными комитентами с целью реализации одного
международного коммерческого контракта.
В данном случае количество заключенных договоров комиссии требует оформления
такого же количества таможенных деклараций.
Несмотря на то, что в правоотношения с третьими лицами по сделкам вступает
комиссионер, сведения о комитенте вносятся декларантом в таможенную декларацию. В
данном случае требуются документы, позволяющие идентифицировать комитента.
Комиссионное соглашение должно содержать также ассортимент, цены
(минимальные/максимальные), количество, сроки поставки и др. характеристики товаров,
которые комитент поручил комиссионеру приобрести.
2.При заключении договора комиссии следует обратить внимание на порядок
формирования цены при исполнении комиссионного поручения, а также состав затрат,
которые будут включены в эту цену.
Заключая договора за счет комитента комиссионер может закупать товар за счет
полученных предварительно средств комитента, так и за счет собственных средств с
последующим возмещением понесенных расходов комитентом. В связи с этим требуется
детальная регламентация порядка и сроков возмещения комиссионеру его затрат в связи с
выполнением комиссионного поручения. В случае отсутствия детального регулирования
данного вопроса в тексте договора, комиссионные товары приобретенные комиссионером
для комитента даже за счет собственных средств не являются основанием для отказа в
таможенном оформлении.
2. Важное место в тексте договора комиссии должен занимать срок его
действия. Определяя этот срок, необходимо соотносить его со временем действия
международного коммерческого контракта. Комиссия длится дольше, чем исполнение
международного коммерческого контракта, поскольку начинается раньше, чем он
заключен и заканчивается позднее, чем он будет исполнен. Поскольку комиссионер
должен отчитаться перед комитентом по исполнению комиссионного поручения.
В свою очередь, при заключении договора консигнации необходимо обратить на
следующие моменты:
В связи с тем, что все товары, вывозимые с таможенной территории Республики
Таджикистан отечественным предпринимателем в рамках консигнационных договоров,
помещаются под таможенный режим временного вывоза, у комитента могут возникнуть
расходы, связанные с хранением товара.
Кроме того консигнационный договор должен регулировать расходы, которые могут
возникнуть у консигнатора при ввозе товара на территорию иностранного государства.
Зачастую консигнационные товары помещают на таможенный склад иностранного
партнера. В связи с этим возникают расходы, связанные с таможенной очисткой товара в
иностранном государстве, которые возлагаются на консигнатора. Консигнационный
договор должен регламентировать возложение данной обязанности по таможенной
очистке товара на одну из сторон договора.
Реализация товара консигнатором покупателю изменяет таможенный режим
временного вывоза на таможенный режим экспорта без предъявления товара в
таможенный орган по месту декларирования для досмотра.
Изменение режима временного вывоза на режим экспорта требует учета
контрагентами требований валютного и таможенного законодательства.
Консигнационный договор должен содержать регламентацию возложения на
контрагентов затрат, связанных с реализацией товара.
Расходы, производимые консигнатором за свой счет должны покрываться его
вознаграждением, которое тоже должно быть правильно определено консигнантом в
контракте.
Целесообразно в договоре консигнации указать базисное условие поставки,
распределяя риски, связанные с моментом перехода права собственности на покупателя, а
также определить размер убытков при невыполнении консигнатором условий договора,
предусмотреть расходы по возможному возврату товара в случае, если он не будет
реализован.

§ 3. Международный франчайзинг
§3.1. Понятие и правовое регулирование международного франчайзинга
Международный франчайзинг как вид международных коммерческих контрактов
получает все большее распространение, который предусматривает использование
комплекса исключительных прав, эксклюзивную продажу товаров и эксклюзивное
оказание услуг на территории иностранного государства.
В отечественном законодательстве договор франчайзинга представлен как договор
коммерческой концессии.
Коммерческая концессия как новелла Гражданского кодекса Республики
Таджикистан 1999 года была заимствована из Модельного кодекса СНГ. В практической
деятельности предпринимателей республики стирание различий между категориями
«договор франчайзинга» и «договор коммерческой концессии» получил отражение в
новом проекте Гражданского кодекса Таджикистана. Так, в проекте Гражданского кодекса
в названии статьи, передающей правовую сущность данной договорной конструкции
после слов «коммерческая концессия» в скобках закреплено слово «франчайзинг», что
свидетельствует о приравнивании данных двух правовых явлений. Представляет собой
способ осуществления предпринимательской деятельности, в силу которого одна сторона
- правообладатель, т.е. уважаемая на рынке фирма со сложившейся, давно и хорошо
известной потребителям деловой репутацией и являющаяся профессиональной
предпринимательской (коммерческой организацией, либо индивидуальным
предпринимателем) структурой, предоставляет другой стороне - пользователю, также
являющемуся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между
ними договора, право использовать в предпринимательской деятельности пользователя,
комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю83.
Данный вид международного коммерческого контракта заключается между
предпринимателями, находящимися на территории различных государств, направленный
на возмездную передачу комплекса исключительных прав, эксклюзивную продажу
товаров и эксклюзивное оказание услуг на оговоренной в договоре территории,
предполагающий особое правовое регулирование, предполагающее выбор применимого к
договорным отношениям права.
Получается, что регистрация или первичное использование предмета договора
(средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими
продукции, работ или услуг) происходит на территории одного государства, а дальнейшая
их передача для использования на территории другого государства.
На сегодняшний день отсутствует единообразная международно-правовая база по
регулированию договора международного франчайзинга, то есть нет специальных
международных соглашений, посвященных унификации положений о франчайзинге. В
силу этого, основными источниками правового регулирования международных

Бобоев Д.К. Договор коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан:


83

Дис…канд.юрид.наук. Душанбе, 2010.С.28-29.


коммерческих договоров, к которым относится договор франчайзинга, выступают
источники внегосударственного регулирования, который в науке получили название lex
mercatoria.
Среди источников международного франчайзинга выделяют:
 Рекомендации Всемирной организации интеллектуальной собственности, в
частности разработанное ею Руководство по франчайзингу 1994 года, которое раскрывает
понятие франшизы, классифицирует ее на типы, содержит типовые условия договора на
франшизу и т.д.
 Разработанные международным институтом по унификации частного права
(УНИДРУА) Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга 1998 года и
Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга 2002 года.
 Руководство УНИДРУА 1998 года о договорах международного мастер-
франчайзинга представляет с одной стороны обобщение договорной практики, а с другой
раскрывает основные элементы данных договорных отношений, выделяет особенности и
принципы реализации отдельных прав и обязанностей сторон84.
 Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга для
обозначения договора франчайзинга использует термин «франшиза», под которым
понимает право, которое предоставляется одной стороной (франчайзером), другой
стороне франчайзи в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию
осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию
услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером.
 Типовой контракт международного франчайзинга 2000 года, разработанный
Комиссией международной торговой палаты по международным торговым обычаям
(TheICC Сommissionon International Commercial Practice). Разработка этого типового
контракта направлена на концентрацию в нем основных прав и обязанностей франчайзи и
франчайзера и избежание применения национального права какой-либо страны. За основу
были взяты несколько сотен франчайзинговых договоров, уже нашедших свое
применение в международной практике.
Создание Типового контракта франчайзинга имеет целью исключение возможности
применения норм национального права, и избежание возможных коллизий между
законодательствами различных стран. Стороны договорных отношений при указании на
применение Типового контракта франчайзинга ставятся в равное положение и не
приобретают преимуществ друг перед другом.

§ 3.2. Специфика заключения договора франчайзинга

Договоры франчайзинга неоднородны и отличаются в зависимости от массы


факторов. Однако, все они обладают спецификой, которая должна быть отражена в тексте
договора при его заключении.
Выбирая для приобретения определенный комплекс исключительных прав и
заключая договор франчайзинга стороны должны согласовать стоимость его предмета. В
договоре указывается паушальный взнос, но и стоимость сопутствующих затрат, в
частности, стоимости оборудования, заработной платы персонала, покупку или аренду
недвижимость. Зачастую начинающие франчайзи могут оценить адекватность стоимости
и решить, не является ли запрашиваемая стоимость несоразмерно высокой. Формирование
цены франшизы зависит от объективных факторов, которые позволяют оценить
целесообразность приобретения комплекса исключительных прав.
Помимо первоначальной стоимости франшизы как правило франчайзеры взимают
проценты от прибыли, роялти, и эти проценты быть довольно различными.

84
Иванова Е.Ю., Романовский Е.А. Международно-правовое регулирование франчайзинговых отношений:
проблемы и перспективы. Режим доступа: http://www.online-
science.ru/userfiles/file/2eydvh9tcbh0ecs0sz9rgjtbnstgtkyk.pdf - (дата обращения 29.03.15).
Порядок и сроки расчетов так же должны быть подробно отображены в договоре
между франчайзером и франчайзи.

§ 3.3. Разновидности договора франчайзинга

В науке выделаются следующие виды договора франчайзинга: товарный


франчайзинг (франчайзинг товара и торгового имени); сервисный франчайзинг;
производственный франчайзинг; франчайзинг бизнес-формата (деловой франчайзинг)85.
Товарный франчайзинг представляет собой такой вид франчайзинга при котором
франчайзи получает эксклюзивное право на распространение товаров, выпущенных
франчайзером под торговой маркой последнего на определенной в договоре территории
другого государства, право на обучение и стажировки, а франчайзер получает плату за
предоставление такого права и оказывает помощь в подготовке кадров.
Франчайзи, выплачивая определенную сумму, приобретает право на льготную
реализацию товаров и возможное их сервисное обслуживание. В свою очередь,
франчайзер не имея собственных точек сбыта на определенной территории, может
развивать новые рынки сбыта под его торговой маркой.
При этом необязательно, чтобы товары были изготовлены самим франчайзером. В
франчайзинговом договоре указывается ассортимент товаров, требования к его качеству и
технологии продаж и особенностям использования данной товарной марки.
Определенную схожесть с договором товарного франчайзинга имеет сервисный
франчайзинг, предполагающий предоставление пользователю права на занятие
определенным видом деятельности под брендом правообладателя. Франчайзер как
правообладатель, обладает рядом запатентованных прав на оказание определенных
оригинальных услуг, которые он передает по договору франчайзи. При данной форме
франчайзинга обеспечивается оказание того качества услуг, который оказывается самим
правообладателем. Пользователь оказывает тот объем услуг, который стандартизирован и
опробован правообладателем. Потребитель во всех странах, где осуществляется
деятельность под брендом данного правообладателя, ожидает получить одинаковый
результат услуги. Франчайзер не ограничивается передачей товарного знака, поскольку
требует также от франчайзи организации бизнеса по определенной опробованной модели.
Чаще всего договор сервисного франчайзинга заключается в форме
дистрибьюторского франчайзингового контракта (distribution franchise agreement):
специальная форма международного франчайзингового контракта для ресторанного
бизнеса86.
Особенности данной договорной конструкции наглядно демонстрирует
производственный франчайзинг, характеризующийся передачей не только права на
эксклюзивную реализацию товара на определенной территории, как при товарном
франчайзинге, но и связан с передачей пользователю права на производство самой
продукции на указанной в договоре территории.
В качестве примера производственного франчайзинга можно назвать производство и
сбыт шоколадных батончиков «Марс», широкого спектра продукции «Нестле», Данон,
компании по производству бытовой химии «Проктер энд Гэмбел» безалкогольных
напитков Кока-кола, Пепси, Швепс и другие.
Правообладатель запатентованной технологии производства исходных
составляющих определенной продукции передает пользователю эксклюзивное право на
производство, при этом поставляя оригинальные компоненты сырья, материалов,
технологию, и последующую реализацию товара под его товарным знаком на конкретной
территории. Франчайзер передает запатентованную технологию производства или

Рыкова И.В. Франчайзинг: новые технологии, методология, договоры. М.,2000. С.16.


85
86
Богданов А.В. Гражданско-правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской
Федерации. Дис. …канд.юрид.наук. М., 2009. С.133.
упакованный или в затаренный комплект исходных составляющих товара. Естественно,
франчайзер выступает в данном случае также поставщиком комплектующих и
составляющих для производства продукции, и ее дальнейшей реализации.
Производственный франчайзинг позволяет сочетать на одном предприятии
использования технологии производства, как сырья, так и готовой продукции. Часто это
продиктовано потребностью эффективного выстраивания всего технологического
процесса под крышей одного производственного комплекса87.
В качестве разновидности франчайзинга выделяется также деловой франчайзинг
(бизнес-формата). Товарный, сервисный и производственный обычно связаны к
конкретному виду деятельности, а франчайзинг бизнес-формата направлен на расширение
деятельности не только в рамках одной или смежных отраслей, но и вовлечение в систему
различных разнородных направлений деятельности. Франчайзинг бизнес-формата
характеризуется единой методологией, внутрисистемными интересами, идентификацией
франчайзера и франчайзи. Специфика данного вида франчайзинга выражается в том, что
франчайзи приобретает право на создание предприятия, аналогичного предприятию
франчайзера, под торговым знаком (знаком обслуживания) последнего, на указанной в
договоре территории. Предприятие франчайзи является «копией» предприятия
франчайзера, следовательно, реализует бизнес по определенной модели, отработанной
компанией-франшизодателем. Франчайзи становится частью корпоративной системы
франчайзера88, плотно сотрудничая с момента создания предприятия, легализации его
статуса на территории иностранного государства, содействуя заключению договоров
финансовой аренды, займа и т.д. В данном случае приобретает не просто товарный знак,
знак обслуживания, а приобретается также технология ведения бизнеса. Именно деловой
франчайзинг демонстрирует специфику данного договора, выражающуюся в тесном
контакте правообладателя и пользователя, в постоянном обмене информацией, детальной
регламентации деятельности, необходимости соблюдения франчайзи технических
требований, стандартов и условий обеспечения качества, повышения квалификации в
программах обучения и развития производства, организуемых франчайзером. Например, в
Республике Таджикистан данная форма франчайзинга представлена гостиницей «Хаят
Ридженси», «Шератон».

Вопросы для закрепления материала

1. Дайте понятие агентского договора и объясните его значение в международном


коммерческом обороте?
2. Назовите источники негосударственного регулирования агентского договора?
3. Какова специфика структуры агентского договора?
4. Классифицируйте виды агентских договоров?
5. Назовите источники негосударственного регулирования франчайзинга?
6. Каковы особенности заключения договора международного франчайзинга?
7. Что вы понимаете под производственным франчайзингом?
8. Что такое франчайзинг бизнес формата?

87
Рыкова И.В. Указ.раб. С.38-39.
88
Кириллова А.Г. Указ.раб. С.43.