Римское частное право: учебное пособие для ВУЗов

М.А. Баринова, С.Т. Максименко

Баринова М.А. Римское частное право /Баринова М.А., Максименко С.Т.,

2006.- 208 с.

Оглавление

Тема1. ПРЕДМЕТ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§1. Понятие римского частного права. Публичное и частное право
§2. Система римского частного права: право цивильное, право народов, естественное
право
§ 3. Роль римского права в истории частного права
§4. Роль римского права в истории правовых учений
Тема 2. ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
§1. Понятие и виды источников права
§2. Понятие обычая и обычное право
§3. Законы
§4. Эдикты магистратов. Право цивильное и право преторское
§5. Значение римской юриспруденции для формирования и развития права
§6. Кодификация римского права
Тема 3. ЗАЩИТА НАРУШЕННЫХ ПРАВ
§1. Формы защиты прав
§2. Виды гражданского процесса
§3. Понятие и виды исков
§4. Особые средства преторской защиты
§5. Исковая давность
Тема 4. ЛИЦА
§1. Субъект права. Статус физических лиц
§2. Правоспособность. Утрата и ограничение правоспособности
§3. Правовое положение римских граждан
§4. Правовое положение отдельных категорий свободного римского населения
§5. Правовое положение рабов
§6. Опека и попечительство
§7. Юридические лица
Тема 5. СЕМЕЙНЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ
§1. Понятие семьи. Эволюция семейных отношений
§2. Родство
§3. Брак (matrimonium, nuptiae): понятие, условия вступления в брак. Конкубинат
§4. Виды брака. Формы заключения брака
§5. Прекращение брака
§6. Личные и имущественные отношения супругов. Dos, donatio
§7. Отцовская власть (patria potestas). Личные и имущественные отношения отца и
детей
§8. Установление и прекращение patria potestas
Тема 6. УЧЕНИЕ О ВЕЩАХ
§1. Понятие и виды вещных прав
§2. Понятие и виды вещей
Тема 7. ВЛАДЕНИЕ
§1. Понятие владения
§2. Виды владения
§3. Установление и прекращение владения
§4. Защита владения
Тема 8. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ
§1. Понятие и содержание права собственности
§2. Ограничения права собственности
§3. Виды права собственности
§4. Приобретение и прекращение права собственности
§5. Защита права собственности
Тема 9. ПРАВА НА ЧУЖИЕ ВЕЩИ
§1. Виды прав на чужие вещи
§2. Сервитута
§3. Эмфитевзис и суперфиций
§4. Залог
Тема 10. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ (OBLIGATIO)
§1. Понятие и содержание обязательств
§2. Виды обязательств
§3. Предмет обязательства
§4. Основания возникновения обязательств
§5. Лица в обязательстве. Перемена лиц в обязательстве
§6. Исполнение обязательств (solutio)
§7. Ответственность за неисполнение обязательства. Понятие вины
§8. Обеспечение обязательств
§9. Прекращение обязательств
Тема 11. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРАХ
§1. Понятие договора. Контракты и пакты
§2. Классификация контрактов
§3. Эволюция договорного права. Основные договоры древнейшего периода
§4. Заключение договора. Условия действительности договора
Тема 12. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОГОВОРОВ
§1. Вербальные договоры. Stipulatio, формы стипуляции в римском праве
§2. Литтеральные контракты
§3. Реальные контракты. Понятие и виды
§4. Консенсуальные контракты
§5. Безыменные контракты (contractus innominati)
§6. Пакты и их виды
Тема 13. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА КАК БЫ ИЗ ДОГОВОРОВ (КВАЗИ-КОНТРАКТЫ).
OBLIGATIONES GUASI EX CONTRACTU
§1. Понятие обязательств как бы из договоров
§2. Ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio)
§3. Обязательства из неосновательного обогащения. Кондикции и их виды
Тема 14. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ЧАСТНЫХ ДЕЛИКТОВ
§1. Понятие деликта
§2. Виды частных деликтов
Тема 15. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА КАК БЫ ИЗ ДЕЛИКТОВ
Тема 16. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
§1. Понятие и виды наследования. Виды наследственного правопреемства
§2. Открытие и принятие наследства
§3. Наследование по завещанию (testamentum)
§4. Легаты (legata) и фидеикомиссы (fideicommissa). Дарение в случае смерти
§5. Наследование по закону (ab intestato)
§6. Ответственность наследников по долгам наследодателя
СПИСОК РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Тема 1. Предмет римского частного права

§ 1. Понятие римского частного права. Публичное и частное право

Как известно, Рим трижды покорял мир: своими легионами, превратившими маленькую
городскую римскую общину в центр огромной империи; христианством, ставшим мировой
религией, и, наконец, правом, которое было заимствовано (рецепировано) вначале
позднефеодальной Европой, а спустя столетия стало основой многих буржуазных
кодификаций гражданского права.
Последнее обстоятельство явилось основанием необходимости изучения римского
частного права современными юристами, для которых римское право стало бесконечным
терминологическим источником, собранием понятий и определений, сохраняющим свой
авторитет до наших дней.
Римское право, писали К.Маркс и Ф.Энгельс, есть "частное право в его классическом
выражении"*(1).
Предметом курса "Римское частное право" является право рабовладельческого Рима I-
VI вв. н.э.
Римское право первых трех веков (период принципата) получило название
классического, следующих трех (период домината) - постклассического.
Архаическое право Древнего Рима, право республиканского Рима (период до н.э.), в том
числе Законы XII Таблиц (451-450 гг. до н.э.), изучаются в курсе лишь постольку, поскольку,
по образному выражению римского историка I в. Тита Ливия, они были источником всего
публичного и частного права Рима. И хотя по установившемуся мнению они перестали быть
действующим правом уже около середины II в. до н.э., Законы XII Таблиц оставались
священным заветом предков, и их постоянно цитировали Цицерон, Гай и другие видные
римские юристы. Ссылки на Законы XII Таблиц мы находим в кодификации императора
Юстиниана (VI в. н.э.).
Римский юрист III в. Ульпиан так определял сущность права: "Предписания права
таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое"*(2).
И тот же Ульпиан, цитируя другого видного юриста - Цельса, писал: "Право получило
свое название от "правосудия" (iustitia), ибо... "право есть" наука о добром и справедливом".
За этими благодушными цитатами о праве и справедливости не следует забывать, что
Римская империя была рабовладельческим государством. Раб не был субъектом права, он
был говорящей вещью, объектом права и бесправен в области имущественных и семейных
отношений. О публичной сфере здесь вообще не идет речь.
Марк Красс, прежде чем повести войска против Спартака, казнил 4 тыс. солдат, после
подавления восстания Спартака было распято 6 тыс. восставших.
Римские юристы делили все право на публичное и частное. По Ульпиану, "публичное
право относится к положению Римского государства, частное - к пользе отдельных лиц;
существует полезное в общественном отношении и полезное в частном. Публичное право
включает в себя святыни, служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится
на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из предписаний
народов, или из предписаний цивильных".
Критерием разграничения публичного и частного права является интерес, который
защищается этим правом.
Для публичного права - это интересы Римского государства; для частного - интересы
отдельных лиц. Сравнительный анализ 800 дошедших до нас законов указывает на
небольшой удельный вес законов, касающихся "частного права" (только 30 из 800).
Современное деление права на публичное и частное имеет свои корни в римском праве
и воспринято многими правовыми системами, хотя, естественно, в измененном виде.
Для публичного права был характерен принцип, согласно которому нормы публичного
права не могут изменяться соглашениями отдельных лиц. Такие нормы в современной
теории права называются императивными (повелительные, безусловно обязательные). В
частном праве тоже имеют место императивные нормы, но преобладают диспозитивные (по
современной терминологии), позволяющие сторонам самим регулировать свои отношения, и
только если они отказываются от такого регулирования, применяются правила
соответствующего закона.
Прочтем выдержки из Законов XII Таблиц. Таблица V, 3: "Как кто распорядится на
случай своей смерти относительно домашнего имущества или относительно опеки (над
подвластными ему лицами), так пусть то и будет нерушимым. Если кто-нибудь, у кого нет
подвластных ему лиц, умрет, не оставив распоряжений о наследнике, то пусть его хозяйство
возьмет себе его ближайший агнат"*(3).
Систему частного права составляли: правовое положение лиц, право собственности и
другие вещные права, договоры и обязательства, семейное право, наследственное право,
защита частных прав.
В римских источниках все право относится или к лицам, или к вещам, или к искам. Такая
система права, не имеющая общей части, в современном праве получила название
институционной, в отличие от пандектной, в которой общие положения выделяются.
Таким образом, предметом курса "Римское частное право" является частное право
рабовладельческого Рима I-VI вв. н.э., регулирующее имущественные отношения (в том
числе семейные) с участием отдельных лиц.

§ 2. Система римского частного права: право цивильное, право народов, естественное

право

Римляне считали, что частное право распадается на три вида, так как оно состоит из
законов естественного права (ius naturale), или общенародного (ius gentium), или цивильного
(ius civile). Естественное право римляне трактовали весьма своеобразно: это право есть то,
которое природа внушила всем живым существам. Так определяется естественное право в
элементарном учебнике римского права - Институциях Юстиниана. Право это свойственно
не только человеческому роду, но вообще всем существам, которые рождаются или в
воздушном пространстве, или на земле, или на море. Союз мужчины и женщины (брак),
рождение и воспитание детей - все это институты естественного права. По естественному
праву все люди рождались свободными.
Цивильное право. Все народы, по мысли римлян, которые управляются законами и
обычаями, пользуются частью - своим собственным правом, частью - правом, общим для
всех. Право, которое установил у себя каждый народ сам, есть его собственное право,
цивильное право, как право, свойственное обществу граждан.
Право, которым пользуется римский народ, - это цивильное право римлян (или
квиритское право, от Квирина, имени обожествленного Рекса - царя Ромула, VIII в. до н.э.).
Начало цивильному праву было положено знаменитым единым сводом законов - Законами
XII Таблиц. Они были составлены коллегией децемвиров (десять ученых мужей),
утверждены народным собранием в середине V в. до н.э. (451-450 гг.) и выставлены на
двенадцати таблицах. Свод не дошел до наших дней и был реконструирован по цитатам из
римских источников. Его содержание охватывало все известные в ту пору области правового
регулирования: право собственности и владения, семейное и наследственное право,
обязательства из договоров и причинения вреда, преступления и наказания. Изучение
Законов XII Таблиц оставалось в Риме обязательной предпосылкой обучения праву.
Цивильное право составляли и все те законы, которые принимались народными
собраниями, а с начала III в. до н.э. (Закон Гортензия) - плебейскими собраниями
(plebescita). Среди таких законов можно назвать Закон Петелия (326 г. до н.э.), которым было
запрещено казнить или продавать в рабство (за границу) неоплатных должников. Сравним с
Законами XII Таблиц. Третья таблица гласит:
"...Тем временем (т.е. пока должник находился в заточении) он имел право помириться
(с истцом), но если (стороны) не мирились, то (такие должники) оставались в заточении
60 дней. В течение этого срока их три раза подряд в базарные дни приводили к претору на
комициум (народное собрание) и объявлялась присужденная с них сумма денег. В третий
базарный день они предавались смертной казни или поступали в продажу за границу (за
Тибр)".
Закон Лициния-Секстия (IV в. до н.э.) ограничивал частное землевладение 500 югерами
(125 га) и определял максимальное количество скота в одном хозяйстве. Закон Аквилия
(289 г. до н.э.) устанавливал денежную ответственность за убийство чужого раба или
животного, а также повреждение чужих вещей.
Цивильное право - древнейшая система права Рима. Оно распространяло свое
действие только на граждан Рима (квиритов). Римскому цивильному праву в большой
степени был свойствен формализм, символика, сильное влияние религии. Иностранцы
никакой правовой защитой не пользовались и назывались врагами (hostis).
Право народов. По определению римлян, "право, которое между всеми людьми
установил естественный разум, оберегается у всех народов во все времена и называется
общенародным как право, которым пользуются все народы. Общенародное право является
общим всему человеческому роду. Под влиянием потребностей и нужд человеческих
некоторые народы установили у себя известные порядки: войны, захват в плен и рабство; на
основании того же общенародного права введены почти все договоры: купля-продажа,
договор найма, товарищества и др.". В Римском государстве право народов
распространялось на все население, в том числе на перегринов (так назывались жители
римских провинций). Оно регулировало отношения между перегринами, а также между ними
и римскими гражданами, а потому составляло одну из ветвей римского права. С развитием
производства и обмена появилась необходимость защиты прав иностранцев, населяющих
Римское государство. Первоначально эта защита осуществлялась по законам страны, из
которой прибыл иностранец, а затем и по римским законам.
В результате деятельности перегринского претора (высшее руководство
судопроизводства) сформировалось право народов. В Средние века этим термином стали
обозначать международное право. Право народов отличается большей свободой,
избавлением от формализма, упрощением формы. Один из самых почитаемых римских
юристов, Папиниан, писал: "Важно не то, что сказано, а что имелось в виду". Различия
между цивильным правом и правом народов благодаря деятельности преторов и римских
юристов постепенно сглаживаются.
Римское право постепенно утрачивает свои исконно национальные черты, проникается
началами универсализма, в основу которых кладут понятия справедливости, доброй
совести, естественного права.
В республиканский период Римского государства право развивалось в виде
параллельных систем: цивильное право и право народов. Эти системы находились во
взаимодействии и оказывали взаимное влияние друг на друга. При этом влияние права
народов оказалось более значительным. Одним из каналов такого влияния была
деятельность преторов (так называемое преторское право).
В классический период различия между цивильным правом и правом народов еще
сохраняются. В 212 г. н.э. эдикт Каракаллы предоставил всем свободным жителям Римской
империи права римского гражданства, что свело на нет эти различия.
В I в. н.э. в отдельных провинциях применяется местное право (египетское, греческое,
чаще всего субсидиарно (дополнительно)). Греческое и восточное право, в свою очередь,
оказало некоторое влияние на римское право. Таковы, например, институты римского права
греческого происхождения: синграфы и хирографы (долговые расписки); ипотека (форма
залога).
При императоре Юстиниане (середина VI в. н.э.) цивильное право и право народов
составило единую систему частного права. Именно это единое право представляет собой
частное право в его классическом выражении.
Таким образом, в республиканский период римской истории римское частное право
развивалось в виде параллельных систем: цивильного права и права народов. Понятия
естественного права, категории справедливости, доброй совести становились критерием
сближения этих систем.
С течением времени цивильное право и право народов благодаря деятельности
юристов и преторов (деятельность преторов составила так называемое преторское право)
сближаются и при Юстиниане (середина VI в. н.э.) уже составляют единую систему права.

§ 3. Роль римского права в истории частного права

Основное значение римского частного права состоит в его рецепции (от лат. receptio -
схватываю, усвояю). Падение Западной Римской империи (последняя четверть V в.)
завершило первую эпоху истории римского права.
Последующая историческая жизнь римского права свелась, во-первых, к прямому
продолжению традиций римского права в Восточной Римской империи (Византийская
империя); во-вторых, к его рецепции; в-третьих, к научному освоению философии и догмы
римского права*(4).
Достижения римского правового развития были отражены в Восточной Римской
империи в VI в. в кодификации императора Юстиниана, которая дала новую жизнь римскому
праву и дошла до нас как знаменитый Свод гражданского права (Corpus iuris civilis).
С падением Западной Римской империи многие варварские вожди (короли),
установившие свою власть на ее территории, продолжали применять римское право.
Смешиваясь с национальным правом во второй половине I тысячелетия, оно
сохранилось в праве Бургундского и Вестготского королевств, Франкского государства, в
Испании. Здесь на основе кодекса Феодосия (первая половина V в.) были созданы
обновленные систематизации: римский закон, собрание новелл Феодосия, эдикт Теодориха
(V в).
Самым известным стал Римско-Вестготский закон, или сокращение Аллариха
(Бревиарий), VI в. С утверждением королевского законодательства у варваров применение
римского права сократилось, а к VIII в. кое-где его было запрещено применять.
Юстиниановская кодификация (Византия) VI в. несколько оживила правоведение, было
сделано несколько переработок юстиниановского Свода - Эклога при Льве Исавре (740 г.);
Прохирон Василия Македонянина (870-879 гг.), Базилика Льва Мудрого (886-911 гг.), когда
весь Свод был слит в один кодекс из 60 книг на греческом языке.
Последняя переработка Свода Юстиниана - Шестикнижие Арменопула, официально
введенное в Греции 15 августа 1830 г. В Молдавии и Бессарабии в 1401 г. были введены
Василики (Базилики), наряду с которыми применялось и Шестикнижие Арменопула.
Впервые всеобщее применение римского права в Европе было официально
осуществлено в XII в. по Закону Лотаря II (1125-1137 гг.). Германские императоры, считавшие
себя преемниками римских, активно способствовали рецепции римского права.
Римское право вводилось как субсидиарное, но по объему занимало первое место.
Будучи приспособлено к новым условиям, оно образовало "современное римское право",
действовавшее в Германии до 1 января 1900 г.
Кодекс Наполеона (1804 г.) стал приспособлением старого римского права к
капиталистическим отношениям. Он был воспринят в Бельгии, Голландии, на Пиренейском и
Апеннинском полуостровах, в Польше, Румынии, в Центральной (кроме Мексики) и Южной
(кроме Бразилии) Америке, Луизиане, Квебеке. Менее последовательно римское право
нашло отражение в Германском гражданском уложении (ГГУ), 1896 г.
В Англии не было прямой рецепции римского права. Тем не менее принципы римского
права и отдельные нормы в соответствующем изменении вошли в английское право.
Римское право изучалось во всех средневековых университетах, в том числе английских.
В России прямой рецепции римского права также не было, однако оно оказало на
Россию заметное влияние. Своеобразие этого влияния заключалось в том, что Кодекс и
Дигесты Юстиниана проникли в Россию в X-XII вв. из Византии вместе с христианством. Но,
как справедливо указывает В.А.Тархов, тема эта пока недостаточно исследована в
современной литературе.
Почему же стала возможной рецепция римского права? Чем объяснить столь большое
влияние римского права в последующие века и в современной правовой действительности?
Русский дореволюционный цивилист и романист И.А.Покровский писал, что рецепция
римского права была и исторической необходимостью, и фактором прогресса, ибо
удовлетворяла общеевропейскую потребность в универсальном общем праве, основанном
на индивидуалистических (частно-правовых) началах и позволяющем оформить
имущественные взаимосвязи различных лиц независимо от их национальной и
государственной принадлежности.
Не утратило римское право значение и в наши дни. Общепринятым считается мнение о
том, что в силу универсального значения категорий римского права оно является
фундаментом юридического мышления вообще. По общеизвестному образному выражению,
латынь - материнский язык юриспруденции. Изучение латинской терминологии расширяет
кругозор и правовую культуру юриста. И хотя наше законодательство редко использует
латинские термины, подбирая им адекватные русские выражения, зарубежное
законодательство, наука частного права (цивилистика) широко используют именно
латинские термины.
Римское частное право сегодня изучается во всем мире. В странах Западной Европы
оно рассматривается как возможная нормативная основа для унификации гражданского и
торгового законодательства. Эти тенденции отражают традиционное единство
профессиональной подготовки и юридического языка участников европейского
интеграционного процесса.
Современная Россия восстанавливает и развивает частно-правовые традиции,
основанные на положениях римского права, с учетом современного опыта. Новый
Гражданский кодекс закрепил и развил наиболее прогрессивные положения цивилистики.
Здесь уместно вспомнить отношение к римскому праву в советскую эпоху развития
российской государственности и права. После октябрьских событий 1917 г. В.И.Ленин
заявлял, что мы ничего частного не признаем, и требовал применять не Corus iuris romani
(Свод римского права), а революционное правосознание*(5).
Вместе с тем советский юрист П.И.Стучка писал: "Как ни странно, но нам,
"революционерам права", приходится с известным научным увлечением опять и опять
останавливаться на праве давно забытых времен, на римском праве"*(6).
Таким образом, значение римского права в истории права состоит в его рецепци -
восприятии основных норм и институтов римского права в последующие века другими
народами и государствами.
О значении римского права для мировой цивилизации и культуры замечательно сказал
Р.Иеринг: "Путем римского права, но превзойдя его, дальше через него - вот девиз, в котором
для меня заключается значение римского права нового мира"*(7).

§ 4. Роль римского права в истории правовых учений

Возрождение римского права в Западной Европе в качестве самостоятельной области

культуры и практики началось с XI в. В 1080 г. возникла Болонская юридическая школа (с
этой даты ведут свою родословную европейские университеты). Эта школа в лице
знаменитого правоведа Ирнерия положила начало течению (школе) глоссаторов. Глоссаторы
занимались изучением Свода Юстиниана в интересах современной практики. Они
тщательно изучали источники, изымая из Свода греческие слова и интерполяции. Свое
понимание и дополнения догматического толкования глоссаторы отражали в примечаниях -
глоссах к рукописям римских текстов. Глосса Аккурсия (около 1250 г.) стала общепризнанной
авторитетной работой по Дигестам. В практике утвердилось правило: что не признает
глосса, не признает суд.
Продолжателями научно-практической рецепции римского права в XIII-XIV вв. стали
комментаторы, или постглоссаторы (Бартол, Бальдо и др.). Постглоссаторы стремились
воспроизвести дух римского права, создавая конструкции, прямо неизвестные римскому
праву. Комментатор Бартол дал, например, знаменитое определение права собственности,
отсутствовавшее у римлян: "Право полностью располагать своей вещью, если это не
запрещено законом". Приспосабливая римское право к практическим нуждам своего
времени, они существенно деформировали римское право. Научное значение работ
постглоссаторов невелико, в решении научных вопросов господствует мнение
арифметического большинства. В это время сокращается юридическое образование.
К XVI в. было сформировано новое, "современное римское право", или пандектное
право (usus modernus Pandectarum). Оно стало ведущим элементом юридической науки и
практики в Италии, Франции, особенно Германии. В это же время с эпохой Возрождения
проявился особый интерес к античному наследию, ученые стали изучать первоисточники.
Полициан, Халоандер восстанавливают первоначальный текст Свода Юстиниана. Особенно
большая заслуга в возвращении римского наследия принадлежала Куяцию, Донеллу,
Готофреду (XVI в.).
Историческая школа права XIX в. (Гуго, Савиньи) утверждала, что истинная система
права может быть построена только на основе римского права. И хотя догма римского права
исторической школы была мало связана с собственно римским правом, ее лозунг "назад к
источникам" стал основанием научного изучения истории и догмы римского права. Ученые
отмечают реакционные цели исторической школы. В это же время развитие юриспруденции
в Германии происходило под влиянием виднейших философов - Канта, Гегеля, Фейербаха,
Маркса.
Благодаря значению, которое наука и практика придавали римскому праву, под его
влиянием были созданы крупнейшие кодификации частного права начала и конца XIX в. -
Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона 1814 г.) и Германское гражданское
уложение (ГГУ 1896 г.), влияние которых испытали многие страны мира.
Первыми русскими романистами были профессора Московского университета
Н.В.Кукольник, Л.А.Цветаев. Из последующих ученых можно назвать Н.И.Крылова,
С.А.Муромцева, Л.И.Петражицкого, В.В.Ефимова, К.А.Митюкова, Д.Д.Гримма,
И.А.Покровского, В.М.Хвостова и др.
Таким образом, возрождение римского права в Западной Европе в качестве
самостоятельной области культуры и практики началось в XI в. Практическое изучение и
освоение римских источников и, в частности, Свода Юстиниана глоссаторами и
постглоссаторами положило начало европейской юриспруденции.

Тема 2. Источники римского частного права

§ 1. Понятие и виды источников права

В литературе термин "источник права" употребляется в разных значениях:

как источник содержания права, источник в материальном значении. К нему относятся
материальные условия жизни общества. В рабовладельческом Риме - это
рабовладельческие производственные отношения, поскольку римское право является
правом рабовладельческого эксплуататорского государства;
как способ, форма образования, фиксирования норм права, юридическая форма права.
К юридическим источникам римского права относились:
обычное право;
законы (в республиканский период - постановления народных собраний, позднее -
плебейских сходок - плебесциты; в эпоху принципата - постановления Сената, сенатус-
консульты; в более поздний период и период домината - конституции императоров);
эдикты магистратов;
деятельность юристов (юриспруденция);
как источник познания права.
Источником знаний о римском праве являются юридические памятники и произведения
римских юристов. Например, Свод Юстиниана (VI в.) дошел до нас в более поздних
рукописях, но первый Кодекс Юстиниана (529 г.) не сохранился, до нас дошла лишь вторая
редакция (534 г.) в рукописях XI-XII вв. Не сохранились Законы XII Таблиц - они были
реконструированы по цитатам и пересказам, сохранившимся в произведениях римских
юристов. Единственным сочинением классического периода, дошедшим до нас почти
полностью, являются Институции Гая (провинциальный профессор, известный только по
имени) и т.д.
К источникам познания римского права относятся памятники римской литературы,
историков (Тит Ливий, Тацит, Авл Гелий и др.), римских ораторов (знаменитый Цицерон, I в.
н.э.), философа Сенеки.
Надписи на дереве, камне, бронзе, на стенах построек, раскопки города Помпеи,
засыпанной лавой при извержении Везувия в 79 г. н.э., папирусы (например, папирус с
эдиктом Антония Каракаллы, 212 г. н.э., о предоставлении прав римского гражданства всем
подданным Римской империи), нумизматика (изучение монет) и т.д. - все это также источники
познания римского права.
Еще в одном значении термин "источник" употребил римский историк Тит Ливий, назвав
Законы XII Таблиц "источником всего публичного и частного права".

§ 2. Понятие обычая и обычное право

Ульпиан делит все право на писаное и неписаное, к которому относится обычное право.
Обычай является древнейшим источником обычного права. Повторяющееся и типичное
в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное,
обязательное, нормальное поведение. Вырабатываются одинаковые правила общения,
которые передаются из поколения в поколение, - то, что римляне называли "заветами
предков" (mores maiorum). Хранителями этих обычаев в Риме становились понтифики
(жрецы). Будучи признаны государством, обычаи становятся обычным правом. Законы
XII Таблиц были, по существу, кодификацией обычаев. Ульпиан, например, пишет, что
недееспособность расточителя предусматривалась XII Таблицами, но уже прежде была
введена обычаями. В отношении того, что возникло в обычной практике гражданского
оборота после XII Таблиц, римские юристы уже говорили не как об обычаях предков, а как об
институтах ius gentium (например, литтеральные контракты на рубеже III-II вв. до н.э.).
Более поздние обычаи (I в. до н.э.) обозначаются уже новым термином - consuetudo.
Теперь уже обычай выступает как источник обновления ius civile.
Наиболее часто в источниках классического права встречаются местные обычаи (mos
regiоnis), что связано с применением местного права в провинциях.
Обратимся к высказываниям самих римских юристов об обычаях. Ульпиан определял
обычное право как молчаливое согласие народа, оформившееся в долгом привычном
поведении. По значению римские юристы приравнивали обычай к закону. "Давний обычай
небезосновательно соблюдается как закон, и это является правом, которое называют
установленным обычаями (moribus). Ибо, раз сами законы обязывают нас лишь по той
причине, что они приняты по повелению народа... и то, что народ утвердил без письменной
формы, обязывает всех; ведь какая разница, выразил народ свою волю голосованием или
самими делами и поступками" (Д. 1.3.32.1)*(8). А некоторые юристы (Павел) придавали
обычаю даже больший авторитет, чем закону. "Это право пользуется даже большим
авторитетом, раз оно настолько одобрено, что не было необходимости придавать ему
письменную форму" (Д. 1.3.36).
В постклассическую эпоху обычай приравнивается к закону, если только он не
противоречит здравому смыслу и закону. Применение обычаев предписывалось в тех делах,
в отношении которых нет возможности пользоваться писаными законами (Д. 1.3.32).
Таким образом, обычаями называются выработанные в процессе повседневного
социального общения правила поведения, длительно применяемые и передающиеся из
поколение в поколение. За обычаем признавалась юридическая сила, если он не
противоречил закону, постоянно и длительно применялся, выражал разумную потребность в
правовом регулировании ситуации. По мере укрепления государства и усиления его
законодательной деятельности обычай, оставаясь источником обычного права, уступает
первое место закону.

§ 3. Законы

Писаное право (ius scriptum), как указано в римских источниках, состоит из законов,
решений плебса, решений Сената, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и
из ответов (responsa) юристов.
Главным источником римского права является закон (lex).
Основной вехой становления римского законодательства были Законы VII Таблиц,
принятые в V в. до н.э.
Период писаного права начался в Риме после того, как плебеи в упорной борьбе с
патрициями добились записи обычаев, применяемых в государстве. Так были созданы
Законы XII Таблиц. Для этого была создана комиссия из трех членов, которая отправилась в
Грецию изучать законы Солона. По возвращении в Риме был упразднен консулат и избраны
десять человек, которые в течение 451 г. до н.э. написали 10 Таблиц и вынесли их на
одобрение центуриатных комиций. На следующий год новые децемвиры вынесли на
одобрение народа еще две таблицы. Так возникли Законы XII Таблиц (lex duodecem
tabularum), которые представляли собой очень важную кодификацию римского цивильного
права. Законы были записаны и выставлены на форуме на деревянных (по некоторым
сведениям - медных, и даже слоновых досках), которые погибли и до нас не дошли, но были
позднее реконструированы. Положения Законов охватили все важнейшие сферы
юридической практики: О вызове в суд (Табл. I); О вершении исков (Табл. II); О долговом
рабстве (Табл. III); О порядке манципации при сделках (Табл. IV); О завещании и семейных
делах (Табл. V), О пользовании земельным участком (Табл. VI); О воровстве (Табл. VII); О
личном оскорблении-обиде (Табл. VIII); Об уголовных наказаниях (Табл. IX); О публичных
делах в городе (Табл. XI); О неиспрашивании привилегий (Табл. XII).
Цицерон так преувеличенно возвышенно отзывался о Законах XII Таблиц: "Для всякого,
кто ищет основ и источников права, одна небольшая книжица законов Двенадцати Таблиц
весом своего авторитета и объемом пользы воистину превосходит все библиотеки
философов. Закон - это то, что народ повелел и постановил".
В республиканском Риме законодательным органом были народные собрания
(комиции). Принятие закона проходило несколько стадий. Сначала компетентный магистрат
вырабатывал письменный проект закона и вносил его в народное собрание. Народное
собрание могло принять или отвергнуть проект целиком, не имея права его обсуждать.
Наконец, предложенный магистратом и принятый народом закон одобрялся Сенатом.
Римские законы получали наименование по их инициаторам (например, Закон Петелия,
иногда по двум именам консулов - Закон Лициния - Секстия).
Закон состоял из трех частей:
1) введение (praescriptio), где указывались наименование закона, дата принятия
народным собранием, обстоятельства издания;
2) текст закона (rogatio);
3) последствия его нарушения и ответственность нарушителя (санкция).
В зависимости от санкции различали четыре вида законов:
1) совершенные (leges perfectae), в которых в качестве последствий нарушения
предписаний закона устанавливалась недействительность запрещенных актов, но никаких
других невыгодных последствий не устанавливалось. Например, если завещание было
составлено вопреки требованиям закона (скажем, не назначен наследник), оно считалось
недействительным, "ненаписанным";
2) не вполне совершенные (leges minus guam perfectae), в качестве санкции за их
нарушение - наказание, штраф. Закон Фурия о завещаниях первой половины II в. до н.э.
запрещал принимать отказы (легаты) по завещанию свыше 1000 ассов и наказывал
нарушителя штрафом в четырехкратном размере;
3) несовершенные (leges imperfectae), которые вовсе не имели санкции. Например,
Закон Цинция, 204 г. до н.э., запрещал дарение стоимостью выше определенной (она
неизвестна) суммы;
4) более чем совершенные (leges plus guam perfectae), которые объявляли юридически
недействительным деяние, запрещенное правом, и налагали наказание на нарушителя. У
Ульпиана, который предложил эту классификацию, четвертый вид не упоминается, его
называют средневековые юристы, основываясь на ряде римских законов.
Большинство известных римских законов принадлежит к несовершенным либо менее
совершенным законам.
Со временем сложились два подвида римских законов республиканского периода: lex в
собственном смысле слова как постановления народного собрания, т.е. всего народа, и
плебесциты - постановления только плебейских собраний.
Постдецемвиральные законы (принятые после XII Таблиц) никогда не были
кодифицированы, хотя это собирались сделать Помпей Великий и Юлий Цезарь. Однако
Законы XII Таблиц остались единственной официальной кодификацией законодательства
республиканского периода.
Плебесциты - решения плебейских собраний - изначально были обязательны только
для плебса. Как пишет в своих Институциях Гай: "Некогда патриции утверждали, что
плебесциты не налагают на них обязательств, раз они издаются без их одобрения" (Гай, 1.3)*
(9). Однако по Закону Гортензия (III в до н.э.) они стали обязательны для всего народа,
подобно leges populi. Плебесциты, таким образом, отличались от других законов лишь по
форме принятия, совпадая по всем существенным характеристикам.
Сенатус-консульты - постановления сената (SC). Гай так определил сенатус-консульты:
"Постановление Сената - это то, что Сенат повелел и постановил, оно имеет силу закона,
хотя об этом спорили". До начала II в. н.э. SC не имели силы закона, о чем мы имеем
указания в Дигестах, и поэтому не участвовали в формировании ius civile непосредственно.
В эпоху принципата нормотворческая власть Сената возрастает, поскольку народные
собрания (комиции) пришли в упадок.
Широко известен SC Македония, запрещавший сделки займа с подвластными
сыновьями. Он был издан в связи с тем, что некий Македоний, будучи подвластным и заняв
деньги, убил своего отца, чтобы расплатиться с долгом.
SC Тертулиана устанавливл наследственные права матери на имущество сына. SC
Орфициана (178 г. н.э.) вводил законное наследование детей после матери.
С начала II в. постановления Сената часто сопровождаются предварительной речью
принцепса. Постепенно постановления Сената исчезают как самостоятельная форма права.
Конституции императоров. Принцепс (лат. princeps - первый) как законодатель приходит
на смену народу. Римляне обосновывали власть императора, его право издавать законы
тем, что сам народ посредством особого закона о власти принцепса переносит на него всю
свою власть. Принцепс пожизненно воплощает в себе волю народа.
Различалось несколько видов императорских конституций:
эдикты - нормы общего действия. Они выставлялись на побеленных деревянных досках
у резиденции принцепса;
декреты - судебные решения, обычно в ответ на апелляцию на решения судов низших
инстанций;
рескрипты - ответы на запросы должностных и частных лиц;
мандаты - общеобязательные указания чиновникам, которые вышли из употребления.
С императора Константина ведущую роль начинают играть эдикты, которые
рассматриваются как нормы общего действия (leges generales). В этот период именно
конституции (leges) становятся основой для принятия судебных решений, а к мнениям
юристов (ius) прибегают лишь при отсутствии закона.

§ 4. Эдикты магистратов. Право цивильное и право преторское

Одна из важнейших черт римской правовой системы - дуализм права, существование

наряду с законом, составляющим цивильное право, постановлений римских магистратов, так
называемое магистратское или преторское право (ius honorarium). Этот дуализм позволял
исторически приспособить формальные и консервативные нормы цивильного права к
обновляющимся условиям общества другого времени.
Сами римляне придавали эдиктам преторов немалое значение, называя их почетным
правом (ius honorarium, от слова honores - почетные должности).
Обобщая соотношение цивильного права и права преторского, Папиниан определял
цивильное право как то, которое происходит из законов, плебесцитов, сенатус-консультов,
декретов принцепсов, мнений мудрецов, а преторское, которое ввели преторы, - для
содействия либо дополнения или исправления в целях общественной пользы.
Юрист Марциан, имея в виду роль преторского права в отношении цивильного, назвал
преторское право "живым голосом цивильного права". Это высказывание следует понимать в
том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их
удовлетворял.
Эдикты магистратов. Полномочия издавать правообразующие эдикты имели только
некоторые магистраты, наделенные высшей властью (imperium): преторы, правители
провинций, курульные эдилы в пределах своей компетенции (рыночная торговля). Вступая в
должность, магистрат делал программное заявление о своей будущей деятельности, какие
правила будут лежать в ее основе, в каких случаях будут даваться иски и т.д. Этот эдикт
назывался постоянным в отличие от непредвиденных, издаваемых по конкретным делам.
Постоянный эдикт был обязателен для издавшего его магистрата в течение года, на который
избирался магистрат. Это позволило Цицерону назвать постоянные эдикты "законом на год"
(lex annua).
С течением времени магистраты удачные нормы своих предшественников переносили в
свои эдикты, в связи с чем различались эдикты новые и перенесенные. Так создавалась
система магистратского (преторского, так как наибольшее значение в этой сфере имели
преторские эдикты) права.
Правотворческая деятельность магистратов развивалась постепенно. Сначала претор
лишь содействовал применению цивильного права, помогал его осуществлению,
применению, подкрепляя своими исками; затем он стал дополнять цивильное право,
заполняя его пробелы; наконец, претор начал изменять и исправлять цивильное право,
приспосабливая его к новым отношениям. При этом он не имел формального права
отменять цивильное право, но признавал новые отношения, оставляя цивильное право
голым (nudum ius), не имеющим исковой защиты.
Кодификация эдиктов
По мере того как усиливалась власть императора, правотворчество претора и других
судебных магистратов теряло свое значение. Хронологические рамки наибольшей
преторской активности - 250-80 гг. до н.э.
Во II в. н.э. по поручению императора Адриана юрист Юлиан провел кодификацию
отдельных постановлений, содержащихся в преторских эдиктах, и создал "постоянный эдикт"
(edictum perpetuum). Он был одобрен императором и объявлен Сенатом неизменным. Право
делать дополнения к эдикту осталось только за императором. С этого времени
правотворческая деятельность преторов прекратилась. Различие цивильного и преторского
права как двух систем права, хотя формально сохранилось вплоть до Юстиниана (VI в. н.э.),
фактически утратило с этого времени свое значение. Сами римляне (Институции
Юстиниана, 2.10.3) считали, что сближение цивильного права и права преторского
происходило, с одной стороны, вследствие обычая, с другой - вследствие улучшений,
вводимых императорскими конституциями. Сам "постоянный эдикт" не дошел до нас, но был
реконструирован по комментариям юристов.

§ 5. Значение римской юриспруденции для формирования и развития права

Одна из важнейших особенностей римского права состоит в том, что деятельность

юристов, их ответы и суждения (responsa и sententia) являлись самостоятельным источником
права.
В Институциях Гая о значении этого источника написано так:
"Ответы законоведов - это мнения и суждения юристов, которым позволено было
устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона
то, в чем они согласны, если же мнения юристов не согласны между собой, то судье
предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим" (Гай,
1.7).
В начале V в. н.э., когда правотворческая деятельность юристов пришла в упадок,
Законом о цитировании 426 г. судам разрешалось ссылаться в качестве обязательных на
мнения только пяти наиболее современных и известных юристов: Папиниана, Павла,
Ульпиана, Модестина и Гая. При расхождении мнений названной пятерки предписывалось
руководствоваться мнением большинства, а при равенстве голосов - мнением Папиниана.
В VI в. Юстиниан, осуществляя свою знаменитую кодификацию, увековечил мнения
юристов в своих Дигестах, придав им силу закона наряду с другими частями своей
кодификации специальной Конституцией 533 г. "Об утверждении Дигест" ("Tanta").
Деятельность юристов выражалась в следующих формах:
respondere - заключения, консультации, ответы знатоков права;
cavere - дача образцов формул исков, сделок, договоров, завещаний и т.д.;
agere - советы по постановке дела в суде. Сюда относится и ведение дела в суде, где
юрист непосредственно выступает на стороне в процессе. Однако в дальнейшем юристы
ограничили свою деятельность ответами адвокатам, профессиональным ораторам;
scribere - литературная деятельность юристов.
Научно-литературные произведения римских юристов дошли до нас лишь в
незначительной части и в копиях. Это произведения, посвященные разработке цивильного
права; комментарии к преторскому эдикту; дигесты, объединявшие и цивильное, и
преторское право; учебники права - институции, сборники казусов ("Вопросы" и "Ответы"),
монографии по специальным вопросам.
Большинство римских юристов принадлежали к господствующему классу общества и
занимали высокое служебное положение. Не имея законодательной власти, юристы
авторитетом своих знаний и общественного положения влияли на развитие права,
фактически создавая своей деятельностью нормы права. Формальное признание
правотворческого характера деятельность юристов получила в эпоху принципата.
Принцепсы, начиная с Августа, стали предоставлять наиболее выдающимся юристам особое
право давать официальные консультации. Заключения этих юристов были для судов
обязательны. В Дигестах Юстиниана (книга первая, титул II "О происхождении права и всех
должностных лиц и о преемственности мудрецов") упомянуты те из юристов, которые
пользовались величайшим уважением со стороны римского народа. Из числа
республиканских следует назвать Марка Манилия, Юния Брута и Публия Муция Сцеволу,
которые, по словам Помпония, основали цивильное право; Люция Красса, Цицерона и др.
К началу классического периода сложились две школы: сабиньянская и прокульянская.
Основоположником первой был Капитон, его преемниками - Массурий Сабин, именем
которого школа была названа, Гай Кассий Лонгин, по имени которого школа иногда
называлась кассианской. Основоположником второй был Лабеон, его преемниками были
Нерва, затем Прокул, именем которого и была названа школа в 63 г. н.э. вследствие его
авторитета. Различия в позициях представителей этих двух школ приводятся по более чем
30 вопросам, но в целом трудно усмотреть доктринальные отличия между ними. Принято
считать, что сабиньянская школа была более формальной, монархической, прокульянской,
республиканской (В.А.Тархов). В конце II в. н.э. о различии школ уже не упоминается.
Наконец, следует назвать знаменитую "золотую" пятерку из Закона о цитировании.
Следует заметить, что в знаменитых Дигестах Юстиниана 20% объема составили
цитаты из трудов Павла, 40% - Ульпиана. В основу Институций Юстиниана были положены
Институции Гая.
Таким образом, ответы знатоков права, мнения, суждения римских юристов являлись
источником римского права.
Расцвет римской юриспруденции приходится на период принципата (классические
юристы, когда некоторым из них официально предоставляется право давать обязательные
для судей заключения). Упадок римской юриспруденции относится к периоду домината,
когда абсолютная монархия не нуждается в помощи юристов как творцов права, а
единственным законодателем становится император.
Все, кто исследовал и исследует римское право, единодушны во мнении, что
деятельность юристов (их знаменитые респонсы и сентенции) вместе с преторским правом
превратила архаическое право римских граждан в "абстрактное право абстрактной
личности", победоносно прошедшее через века по всем континентам земного шара.

§ 6. Кодификация римского права

Римские кодификации до Юстиниана

Первой известной нам римской кодификацией были Законы XII Таблиц, V в. до н.э. (по
существу, это была кодификация обычного права). Уже к концу республиканского периода
ввиду огромного количества правовых норм, создаваемых разными способами (законы,
эдикты преторов, ответы юристов), возникла потребность их кодификации, которая так и не
была осуществлена.
Во II в. н.э. по поручению императора Адриана были кодифицированы преторские
эдикты юристом Юлианом. Эта кодификация фактически положила конец правотворческой
деятельности претора. Постепенно угасала и правотворческая деятельность юристов.
Функции создания права сконцентрировались в руках императоров. Потребовалась
кодификация уже императорских конституций. Вначале это были неофициальные
кодификации. В конце III - начале IV в. н.э. были изданы один за другим два кодекса
императорских конституций.
Кодекс Грегориана - старейший сборник императорских конституций от Адриана до
Диоклетиана (II-III вв.).
Его продолжением стал кодекс Гермогениана, содержащий только конституции
Диоклетиана (291-294 гг.). Предполагают, что оба кодекса были составлены
высокопоставленными чиновниками, имевшими доступ к императорскому архиву. До нас они
дошли лишь в других источниках.
Первой официальной кодификацией императорских конституций стал кодекс Феодосия,
438 г., включивший конституции от начала правления Константина Великого до Феодосия.
Он состоял из 16 книг, включивших в себя более 3тыс. конституций. Из их числа только книги
2-5 были посвящены частному праву, но книги 1-6 почти не сохранились. В Восточной
империи кодекс сохранил силу до кодификации Юстиниана, а в Западной был рецепирован
варварскими кодификациями римского права.
Кодификация Юстиниана
Для постклассического права характерно деление права на ius и leges. Порядок,
сохранившийся от предыдущих периодов и представленный обычаями, законами,
плебесцитами, сенатус-консультами, ответами юристов, обозначался как ius, которое
составляло главное содержание трудов классических римских юристов. Новый
правопорядок, созданный императорскими конституциями, обозначался как leges. Все
кодификации до Юстиниана были кодификациями императорских конституций.
В I в. до н.э. систематизацию накопившихся за многие века законов и сочинений
юристов хотел провести Гай Юлий Цезарь. Неудачную попытку кодификации как ius, так и
leges предпринимал в V в. н.э. римский император Феодосий II (ему удалось лишь создать
кодекс конституций).
Император Восточной Римской империи Юстиниан (время правления 527-566 гг.)
стремился вернуть стабильность Римскому государству, в том числе и кодификацией всего
права, как ius, так и leges, устранив противоречия между ius vetus и ius novus (древним
римским правом, содержащимся в трудах классических правоведов, и новым правом,
состоящим из конституций императоров).
Хронология кодификационных работ была такова.
В феврале 528 г. Юстиниан создал комиссию из 10 человек с участием Трибониана, и
уже 7 апреля 529 г. был обнародован кодекс Юстиниана, в который вошли императорские
конституции I-VI вв. (Novus codex Justinianus).
В декабре 530 г. была создана комиссия уже из 15 человек под председательством
Трибониана, куда вошли ученые профессора из Константинопольской академии Теофил и
Кратин и из Беритской - Дорофей и Анатолий, а также 11 адвокатов.
В задачу комиссии входило написание Дигест-сборника извлечений из классических
римских юристов, который был завершен 16 декабря 533 г.
Одновременно Трибониан, Теофил и Дорофей по поручению Юстиниана подготовили
Институции - элементарный учебник основ римского права, который был также официально
утвержден как закон в 533 г.
В ноябре 534 г. был переработан и обновлен Кодекс императорских конституций.
Первая редакция кодекса не сохранилась. Вторая редакция - Codex repetitae praelactionis
дошла до нас и вошла в Свод Юстиниана. Уже после смерти Юстиниана были опубликованы
Новеллы - неофициальное собрание императорских конституций, вышедших после издания
кодекса в 535-556 гг.
Таким образом, собственно кодификация Юстиниана была проведена в 529-534 гг. и
включала в себя Кодекс, Институции и Дигесты.
В Средние века вместе с Новеллами они получили наименование "Свод цивильного
права" (Corpus iuris civilis) и были впервые изданы Д.Готофредом. Подлинные тексты не
сохранились, а дошли до потомков в греческих и латинских рукописях VI-XI в.
Значение кодификации Юстиниана чрезвычайно велико. Это было событие всемирно-
исторического значения, и оно увековечило имя Юстиниана. По словам современных
ученых, изучающих римское право, это крупнейший кодификационный труд во всей
античности, а может быть, и во всей истории права, если принимать во внимание его
содержание и влияние на дальнейшее развитие права (Иво Пухан, М. Поленак-Акимовская).
Сам Юстиниан назвал свою кодификацию "храмом римской юстиции". В Средние века
этот Свод стал фундаментом, на базе которого зародилась современная юридическая наука.
По мнению ученых, Свод с полным основанием можно назвать "библией" юриста.
Дигесты (по-гречески - Пандекты) - систематизированный сборник отрывков из работ
самых известных римских юристов. Это наиболее значительная и самая объемная часть
Свода. В них насчитывается до 9200 отрывков из 2 тыс. работ, принадлежащих 39 авторам I-
V в. н.э. Дигесты состояли их 50 книг, книги делились на титулы и фрагменты.
Комиссия имела право вносить изменения в тексты, устраняя противоречия и
приспосабливая их к новому времени (так называемые интерполяции).
Дигесты, как и другие части кодификации, получили статус закона.
Юстиниан запретил писать к ним комментарии, разрешалось только делать излечения и
переводить на греческий язык.
По словам О.А. Омельченко, это была своего рода энциклопедия римской
юриспруденции, но отражавшая в том числе и правовые приоритеты.
Институции - элементарный учебник римского права, призван был, по словам самого
Юстиниана, служить вводным полугодичным курсом для начинающих студентов. В основу
Институций были положены Институции Гая. Достаточно часто встречаются ссылки на
Законы XII Таблиц, так как Юстиниан уважительно относился к ним.
Институции состоят из четырех книг, которые делятся на титулы и параграфы.
В первой книге после общей характеристики системы римского права и его источников
определяются положение отдельных категорий лиц и институты семейного права.
Во второй рассматриваются категории вещей, владение, право собственности,
сервитуты, завещания.
Третья содержит вопросы наследования по закону и обязательственное право, в том
числе различные виды контрактов и квазиконтрактов.
В четвертой книге излагаются обязательства из деликтов, система исков, преторские
интердикты, экстраординарный процесс и государственные преступления.
Именно в Институциях дано известное определение права*(10):
"Юстиция заключается в постоянной и твердой воле воздавать каждому свое.
Юриспруденция же есть познание божеских и человеческих дел, понимание справедливого и
несправедливого" (I. 1.1).
Кодекс - сборник императорских конституций. Состоял из 12 книг, 765 титулов и
содержал в себе 4600 императорских конституций, начиная со 117 г. Конституции
императоров по гражданскому праву и судопроизводству были собраны в основном со 2-й по
8-ю книгах. Были сохранены даты издания и имена императоров.
Новеллы - частная кодификация конституций, изданных уже после завершения
кодификационных работ, проведенная после смерти Юстиниана.
Сохранились три сборника. Первый, 566 г., включал 122 конституции, два других
относятся ко второй половине VI-VII вв. и содержали соответственно 134 и 168 актов.
Цитирование Свода Юстиниана
Составные части Свода цитируются следующим образом: название сборника
обозначается начальной заглавной буквой: I (Институции), D (Дигесты), С (Кодекс). Далее
ставятся два числа, из которых первое обозначает номер книги, второе - номер титула, на
которые делятся книги, далее ставится номер фрагмента (в Дигестах) или закона (в
Кодексе). В современных изданиях отдельные фрагменты разделены на параграфы,
которые обозначаются четвертой цифрой. Например: Д. 4.8.9.2 (Дигесты, 4-я книга, 8-й
титул, 9-й фрагмент, параграф 2).
Новеллы цитируются посредством указания номера новеллы, номера главы (сaput) и
параграфа: N 28, с. 4, параг. 2.

Тема 3. Защита нарушенных прав

§ 1. Формы защиты прав

Самоуправство
В догосударственный период Рима в случае нарушения прав отдельных лиц
применялись обычаи, по которым самым тяжелым наказанием являлось изгнание из рода.
Изгнание сменялось самоуправством, или поединком, посредством которого лицо защищало
свои права собственными силами. Самоуправство как способ защиты частных прав имел
место в самое древнее время.
В самоуправстве следует различать самозащиту и самоуправство в тесном смысле.
Самозащита - это самоуправное отражение недозволенного вторжения, направленного
на изменение существующих фактических отношений*(11).
Самоуправство в тесном смысле - самовольное удовлетворение какого-либо
действительного или мнимого права путем насилия над личностью или имуществом другого
лица.
Самозащита может выступать в форме необходимой обороны или крайней
необходимости. Необходимая оборона допускалась всегда и рассматривалась как
дозволенное отражение насилия силой. Как необходимая оборона квалифицировалось
насильственное удаление со своего земельного участка вторгшихся в него. По Законам
XII Таблиц было дозволено убийство вора, застигнутого на месте в ночное время. В
классическом праве такое убийство также рассматривалось как необходимая оборона, но
наказывалось при превышении ее границ. Ульпиан писал: "...если же предпочел убить, хотя
мог его задержать, это скорее кажется учиненным противоправно". Как видим, и римляне
считали, что необходимая оборона не должна превышать ее пределов.
Крайняя необходимость (или крайняя нужда) имеет место в том случае, когда
приходится жертвовать каким-нибудь менее ценным благом для сохранения более ценного.
Римляне, например, считали, что не следует предоставлять никакого иска, если гонимый
бурей корабль наскочил на канаты якорей другого и матросы обрубили канаты, поскольку
нельзя было выбраться никаким другим образом. По мнению римлян, действие совершается
под влиянием безусловной необходимости в случае, если кто разобрал здания соседей,
руководствуясь основательным страхом, как бы огонь не дошел до него. Вред, причиненный
в состоянии крайней необходимости, по римскому праву не возмещается.
Самовольное удовлетворение какого-либо требования, насильственное исполнение
обязательств по римскому праву было запрещено. Самоуправство в тесном смысле слова в
развитом римском обществе допускалось в очень узких границах, а именно в двух случаях:
а) можно было самоуправно уничтожить сооружения, которые насильственно или тайно
воздвигнуты на участке;
б) к самоуправству можно было прибегнуть, если в противном случае лицу грозит
непоправимый ущерб; например, кредитор мог догнать должника, скрывавшегося бегством с
деньгами, и силой заставить его отдать долг. Римский закон устанавливал наказание за
самоуправство. Кредитор, который силой захватил вещи должника с целью получить
удовлетворение своего требования, должен был вернуть их и лишался права требования.
Никто не был вправе отнимать вещь, считая ее своей, иначе он лишался права
собственности на эту вещь, а если к тому же вещь окажется чужой, то после возвращения
вещи он еще должен уплатить ее стоимость.
Государственная защита частных прав
Исторически гражданский процесс развился путем вытеснения и дисциплинирования
самоуправства как способа защиты прав.
Государственные судебные магистраты наделялись юрисдикцией - правом
организовывать для разрешения спора судебное разбирательство присяжных судей.
Судебное разбирательство между римскими гражданами считалось законным (iudicium
legitimum), если оно было организовано в Риме или в пределах первого помильного камня от
Рима (domi) с участием одного судьи - римского гражданина. Всякое другое разбирательство
считалось вытекающим непосредственно из высшей власти (iudicia imperio continenta), и к
этой юрисдикции общие процессуальные правила не применялись.
Судьями могли быть взрослые римские граждане, внесенные в особые списки.
Функционировал судья либо единолично, либо в коллегии и назначался претором
индивидуально для каждого дела.
Гражданский процесс в Риме затрагивал две группы вопросов: организацию и
функционирование правосудия.
В Риме существовало три формы (вида) гражданского процесса.
В древнем праве - легисакционный процесс.
В классическом праве - формулярный.
В постклассическом праве функционировал экстраординарный.
В легисакционном и формулярном процессах существовали дополнительные элементы,
предусматривавшие участие в них частных лиц, поэтому их называли "частным
судопроизводством" (ordo iudiciorum privatorum). В экстраординарном процессе частный
компонент отсутствовал, все правосудие осуществлялось государственными органами.
В начале периода республики гражданский процесс разделяется на производство in iure
и apud iudicem. Две стадии существовали в легисакционном и формулярном процессах.
Производство in iure совершалось перед римскими магистратами, которые должны
были установить правильный способ осуществления процессуальных действий и наличие
предусмотренного правом требования.
После этого процесс переходил во вторую cтадию - apud iudicem. Производство apud
iudicem совершалось перед избранным судьей или арбитром, проверявшими достоверность
фактических данных и выносившими решение, которым завершалась эта часть процесса.
Экстраординарное (или когниционное) производство уже не делилось на две стадии.
Таким образом, римское общество знало такие формы защиты частных прав, как
самоуправство и сменившую самоуправство государственную защиту прав. В развитом
римском обществе самоуправство стало допускаться в очень узких пределах, в том числе в
форме необходимой обороны и крайней необходимости.
В Риме существовало три вида гражданского процесса, которые последовательно
сменяли друг друга: легисакционный, формулярный и экстраординарный.

§ 2. Виды гражданского процесса

Легисакционный процесс
Самый древний легисакционный процесс велся посредством законных исков (leges
actiones).
К основным чертам легисакционного процесса относятся следующие:
1) он являлся обычным (ordo) процессом, делился на две стадии: in iure - перед
магистратом и apud indicem (in iudicio) - перед судом; в нем существовали дополнительные
элементы, предусматривающие участие частных лиц, благодаря которым он назывался
также "частным судопроизводством" (ordo indiciorum privatorum); все виды leges actiones
вводились и регулировались законом (почти все - Законом XII Таблиц) и относились к
цивильным искам строгого права;
2) строгий формализм; процесс обставлялся ритуальными формами и жестами, и
малейшее отступление от этого порядка приводило к проигрышу дела;
3) исковое требование (petitio) отклонялось, если расходилось с тем, что был должен
ответчик (plus petitio);
4) органами легисакционного процесса на стадии in iure являлись в основном преторы
(городские и перегринские), эдилы и некоторые другие магистраты. На стадии apud iudicem
ими были судьи, арбитры, рекуператоры и постоянные судьи.
Судья (iudex unus или iudex privatus) являлся частным лицом, римским гражданином.
Судьями могли назначаться лица, имена которых были занесены в списки судей.
Арбитры не зависели от судей и участвовали обычно в спорах по разделу имущества.
Судили, принимая решение большинством голосов. Постепенно различия между арбитрами
и судьями стерлись.
Рекуператоры - судьи, рассматривавшие споры между римскими гражданами и
перегринами, а также между перегринами разных народностей, судили в совете, принимая
решения большинством голосов.
Постоянный суд в Риме разрешал статутные споры, семейные, наследственные, по
вещным правам. Этот суд избирался на трибутных комициях. В конце республики он был
заменен на суд центумвиров (из 10 отделений). Стороны свободно выбирали, перед каким
судом вести спор.
Стадия in iure имела несколько особенностей:
она велась только на форуме (это место называлось ius), под открытым небом. Процесс
был публичным;
для ведения процесса было точно определено время (dies fasti) - заранее
утвержденные 40 дней. В дни nefasti или в дни религиозных церемоний процесс был
запрещен;
завершающим и торжественным актом являлся litis contestatio (утверждение спора
перед свидетелями и направление спора судье для вынесения решения).
Формализм легисакционного процесса иллюстрируется известным примером, когда
истец, назвав виноградные лозы (вместо деревьев, как этого требовали Законы XII Таблиц),
проигрывал тяжбу.
Стадия apud iudicem проводилась судьей в публичных местах во все дни, кроме дней
публичных торжеств. Стороны имели два дня для подготовки. Сторона, не явившаяся в суд,
считалась проигравшей спор. Суд выносил решение в пользу присутствующей стороны.
Приговор (решение) был окончательный и в принципе обжалованию не подлежал.
Формы (виды) legis actiones
По Закону иск вменялся пятью формами: сакраментальной; посредством требования
назначить судью для разбирательства дела; посредством кондикиций; наложением руки;
захвата (задержания) какой-либо вещи должника в залог.
Рассмотрим первую форму, которая применялась во всех случаях, если законом не
предусматривался иной иск.
Legis actio sacramento - иск в сакраментальной форме (посредством присяги,
посредством пари - так по-разному современные ученые называют эту форму).
Один из древнейших законных исков подробно описан в Институциях Гая. В
соответствии с Законом XII Таблиц (II, I) залог был установлен по искам в 1000 ассов и
более, в сумме 500 ассов, по искам на меньшую сумму и по спорам о свободе какого-нибудь
человека - 50 ассов.
Если спор велся о движимой вещи, предмет спора должен был быть представлен
магистрату; если это была недвижимая вещь, представлялся какой-либо символ вещи (ее
часть) - одна овца, если спор шел о стаде, глыба земли, черепица и т.д.
Истец и ответчик должны были подтвердить свои требования перед магистратом с
помощью ритуальных слов и жестов. Потом они взаимно призывались дать залог или
гарантию о сакраментуме, который первоначально подразумевал клятву, а позднее сумму
денег. Сторона, выигравшая спор во второй стадии процесса (apud iudicem), получала залог
обратно. Проигравший утрачивал залог в пользу храмов, а позднее государства.
Спор заканчивался уже на первой стадии, если ответчик признавал иск.
Формулярный процесс
В практике перегринского (а затем и городского) претора стал складываться новый
порядок судопроизводства - формулярный процесс.
Претор стал давать судье в конце стадии производства in iure письменную формулу
(программа, директива), на основе которой судья должен был вынести решение. При этом
претор не был связан буквой закона, а учитывал все конкретные обстоятельства дела с
позиции доброй совести и справедливости.
Таким образом, он мог дать иск в тех случаях, когда такого иска не было по ius civile. К
существенным особенностям формулярного процесса следует отнести: во-первых, его
неформальность, так как стороны свободно выражали свои исковые требования, и, во-
вторых, усиление роли магистрата, который стал активным создателем формулы и тем
самым новых правовых норм преторского права.
Хорошо известен в истории римского права такой эпизод. Некий Луций Вераций
расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с
корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим
сумму штрафа (25 ассов), предусмотренную Законом XII Таблиц. Такое глумление над
законом дало преторам повод предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство,
позволявшее судье дать по своему усмотрению справедливую оценку "обиде".
Формулярный процесс был введен в третьей четверти II в. до н.э. Законом Эбуция,
предоставлявшим сторонам право выбора формы процесса. Две формы процесса -
легисакционный и формулярный - существовали параллельно до XVII в., когда
легисакционный процесс был отменен.
Основные черты формулярного процесса
Формулярный процесс, как и легисакционный, имел две стадии: перед магистратом и
перед судьей. Органы формулярного процесса были теми же, что и в легисакционном. Вызов
в суд ответчика, как и в легисакционном, также осуществлялся истцом. Время и место обоих
процессов были идентичны. Однако в конце cтадии in iure претор составлял формулу иска и
в присутствии свидетелей передавал ее истцу, а тот ответчику.
Формула и ее части. Формула представляла собой письменную инструкцию, в которой
магистрат назначал судью (номинация) и предписывал ему, как разрешить спор.
Формула содержала четыре основные (главные) части (демонстрация, интенция,
адьюдикация, кондемнация) и две неосновные (прескрипция, эксцепция).
Интенция. Гай определяет интенцию как ту часть формулы, которая выражает
притязания истца. Она обязательно присутствует в любой формуле, хотя другие части могут
отсутствовать.
Примеры интенции из Гая: "...если окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу
Агерию десять тысяч сестерций", "...все, что Нумерий Негидий, как окажется, должен дать,
сделать Авлу Агерию", "если окажется, что раб Стих принадлежит Авлу Агерию о праву
квиритов".
Кондемнация - часть формулы, на основании которой судья уполномачивается осудить
или оправдать ответчика. Например: "...судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу
Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то
оправдай". "Судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит
вещи, столько, сколько Нумерий Негидий должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй
совести; если же сказанного не окажется, то оправдай". Кондемнация синтаксически связана
с интенцией: "если окажется, осуди, если не окажется, оправдай". Присуждение в
формулярном процессе могло быть только денежным.
Эксцепция (возражение) представляет собой ссылку ответчика на такое обстоятельство,
которое делает неправильным удовлетворение иска, даже если интенция иска
основательна.
Павел определял эксцепцию как условие, которое или освобождает ответчика от
присуждения или только уменьшает присуждение. Ульпиан писал, что эксцепция названа
так, будучи как бы некоторым исключением, которое обычно противопоставляется иску по
какому-нибудь делу, для исключения того, что требуется в интенции или кондемнации.
Экстраординарный процесс
Легисакционный и сменивший его формулярный процессы рассматривались как
обычные частные процессы (ordo iudiciorum privatorum). Им противопоставлялись судебные
разбирательства с особой процедурой (cognitio extra ordinaria). Все разбирательство велось
перед магистратом, процесс уже не делился на две стадии, решение становилось приказом
государственного органа, а не частным мнением судьи.
Экстраординарный процесс (или когниционное производство) явился последним этапом
в развитии римского гражданского процесса.
В провинциях уже в эпоху республики существовали различные формы
экстраординарного процесса для решения дел между перегринами без отечества. Во второй
половине II в. н.э. формулярный процесс практически исчезает в провинциях, полностью
уступая место когниционному производству к началу III в.
Полное и повсеместное упразднение формулярного процесса происходит в первой
половине IV в.
Основные черты экстраординарного процесса:
процесс перестал делиться на две стадии (in iure и apud iudicem) и велся
государственным чиновником. Отпали формулы исков и судебные договоры. В праве
Юстиниана к litis contestatio приравнивался момент, когда стороны в первый раз вступали в
устное состязание по делу;
судья объявлял решение, а копии вручались сторонам. Решение содержало диспозитив
(распоряжение) и аргументацию.
решение выносилось не позднее трех лет. Присуждение по делу необязательно
выражалось в определенной денежной сумме (как в формулярном процессе), а могло быть
направлено на выдачу определенной вещи;
вызов в суд на определенный день вошел в круг административных обязанностей судьи,
тогда как в ординарных процессах это была обязанность истца. Никто не вправе был
уклоняться от явки в суд;
в случае неявки ответчика разбирательство могло быть заочным. При неявке истца
дело оставалось без рассмотрения;
вместо прежней публичности, когда все действия проходили перед форумом, процесс
стал проходить в закрытом помещении. Государственные служащие работали в
специальных канцеляриях;
были установлены судебные расходы и пошлины, которые оплачивали стороны по
предварительно утвержденной таксе. Процесс стал платным;
велся протокол. Все процессуальные действия совершались письменно. Процесс стал
письменным;
допускалась апелляция (обжалование) решения, причем неоднократная. Против
чиновников низшего разряда можно было подать жалобу высшим чиновникам и даже
императору. Жалоба подавалась сразу после вынесения решения. При Юстиниане срок для
обжалования был установлен в 10 дней;
доказательства применялись те же, что и прежде. Однако теория об оценке
доказательств устанавливала иерархию доказательств.
В процессе применяются презумпции, связанные с распределением бремени
доказывания; некоторые факты в нормативном порядке считаются несуществующими, пока
заинтересованная сторона не докажет обратное. В оценке доказательств судьи опираются
на нормативный материал, что ограничивает их произвол в сравнении с формулярным
процессом.
Исполнение решения перестало быть частным делом, а входило в компетенцию
магистрата. Для исполнения решения требовалось прохождение определенного срока (в
четыре месяца), когда должник мог сам исполнить решение. В случае неисполнения истец
мог требовать судебного исполнения; решение суда, по которому разрешалось исполнение,
направлялось в государственные органы, они и приводили решение в исполнение.
Таким образом, легисакционный и сменивший его формулярный процессы
рассматривались как обычные частные процессы (ordo iudiciorum privatorum). Им
противопоставлялись судебные разбирательства с особой процедурой - экстраординарный
процесс (cognitio extra ordinaria), который явился последним этапом в развитии римского
гражданского процесса.
В экстраординарном процессе все разбирательство велось перед магистратом, процесс
уже не делился на две стадии: in iure и apud iudicem, решение становилось приказом
государственного органа, а не частным решением судьи.
Отпали формулы исков и судебные договоры. В праве Юстиниана к litis contestatio
приравнивался момент, когда стороны в первый раз вступали в устное состязание по делу.
Преклюзивный эффект процесса связывается уже не с litis contestatio, а с вынесенным
решением.

§ 3. Понятие и виды исков

Понятие исков
Римский юрист Цельс определяет иск как право лица осуществлять судебным порядком
принадлежащее ему требование. Это определение воспроизведено в Институциях
Юстиниана. В принципе в этом значении, как считают современные ученые, оно усвоено
последующей европейской юриспруденцией.
Иск (actio) в римском праве - это средство, с одной стороны, дозволяющее
процессуальную защиту, а с другой стороны - право, осуществляемое истцом в споре.
Таким образом, понятие иска в римском праве включало в себя, на языке современной
юриспруденции, и процессуальный, и материальный смысл: право на иск в процессуальном
смысле (обращение в компетентный орган за защитой) и право на иск в материальном
смысле (требование, право, осуществляемое истцом в споре).
Процесс в Риме был тесно связан с материальным правом. Право признавалось лишь в
случае, если давался иск на его защиту.
Если в цивильном праве всякий предусмотренный законом иск (actio civilis; actio stricti)
имел своим основанием право (actio in ius), то претор мог предоставить защиту (actio
praetorium) интересам истца только на основании факта (actio in factum), руководствуясь
принципами справедливости и доброй совести (actio aequitas, a. bona fidei). Это могло иметь
место даже в тех случаях, когда за ответчиком признавалось цивильное право, которое
оставалось голым (ius nudum), лишившись защиты (так случилось с признанием бонитарной,
преторской собственности), когда право собственности на одну и ту же вещь могло
принадлежать разным лицам: квиритская собственность, лишенная защиты, и преторская,
подтвержденная иском претора.
Значение исков в римском праве столь велико, что его называли системой исков.
Виды исков
Гай различал два рода исков: вещные (actio in rem) и личные (a. in personam). Эти иски
соотносятся с разделением права на вещное и обязательственное и были восприняты
европейским законодательством.
"Вещные иски, - пишет Гай, - имеют место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что
физическая вещь наша, или поднимается спор о том, что мы имеем какое-либо право,
например, право пользования или право производить постройки выше известной меры,
право просвета или когда иск, наоборот, отрицает право противника" (Институции Гая, 4.3).
Вещный иск защищает вещные права их обладателя. Истец не связан с ответчиком, у
которого оказывается вещь истца, никакими правоотношениями, а потому иск может быть
предъявлен к любому, у кого обнаруживается вещь, т.е. вещный иск представляет
абсолютную защиту против любого и каждого, кто нарушит право истца.
Гай называет их виндикационными и соотносит как род и вид.
Личные иски, по определению Гая, "мы вчиняем против того, кто ответствует или по
договору, или из преступления. То есть личный иск бывает тогда, когда мы формулируем
исковое прошение таким образом, что противник (ответчик) должен или передать, или
сделать, или предоставить что-нибудь". Гай называет такие иски еще кондикциями.
В этих случаях ответчик заранее известен, так как он связан с истцом либо договорным,
либо деликтным правоотношением, и только против этого конкретного ответчика может быть
заявлен личный иск. Таким образом, личный иск представляет защиту не против всех и
каждого как абсолютный, а против конкретного ответчика, а потому он дает относительную
защиту права.
Для наглядности приведем два примера с одной и той же вещью, когда в одном случае
предъявленный иск будет вещным, а в другом - личным.
Лошадь Авла Агерия заблудилась, прибилась к стаду Нумерия Негидия и паслась там
все лето. Случайно Авл Агерий обнаружил ее и предъявил вещный иск об истребовании
лошади.
Авл Агерий передал свою лошадь во временное безвозмездное пользование своему
соседу Нумерию Негидию, чтобы вспахать поле. Однако Н.Н. после окончания договора
лошадь А.А. не возвращал. А.А. предъявил личный иск к Н.Н. о возврате лошади по
окончании договора ссуды.
По объему требований Гай делит иски на три вида: "иногда мы предъявляем иск с
целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях и с той,
и с другой целью" (Гай, 4.6).
Соответственно эти иски называются исками о возмещении, или персикуторными;
штрафными (или пеневыми) исками и смешанными. К первому относится, например, иск о
возврате вещи по договору имущественного найма. Штрафной иск из воровства, когда с вора
взыскивается двойная, тройная или четырехкратная стоимость вещи в зависимости от вида
кражи. Смешанным является иск из Аквилиева закона, по которому за убийство чужого раба
взыскивалась его наивысшая цена за последний год, предшествующий убийству.
По источникам права различались иски цивильного права и иски преторские.
С этой же классификацией сопоставляется деление исков на иски строгого права (a.
stricti iuris) и иски, основанные на доброй совести и справедливости (a. bonae fidei).
В зависимости от оснований возникновения иска различаются иски, основанные на
праве (a. in ius), и иски, основанные на фактических обстоятельствах (a. in factum).
В первом случае истец должен был доказать наличие у него права. Гай относил к этим
искам формулы, в которых идет спор о праве: мы утверждаем, что такая-то вещь
принадлежит нам по квиритскому праву или что нам следует что-либо дать (Гай, 4.45). Во
втором случае истец должен доказать факт нарушения тех фактических обстоятельств,
которые имели место до нарушения, а претор уже с позиции справедливости и доброй
совести давал иск в защиту нарушенных отношений. Гай к таким искам относит иск патрона к
вольноотпущеннику.
Огромное значение для "исправления" и развития римского права имели иски по
аналогии (actio utilis) и иски с фикцией (actio ficticiae), в становлении которых огромная роль
принадлежит преторам и римским юристам.
Иски по аналогии даются в защиту отношений, которые не предусмотрены законом, но
имеют сходство с уже известными закону отношениями и исками.
Так, по Закону Аквилия вред возмещался лишь вследствие причинения вреда телесным
прикосновением к телесной вещи (corpore corpori). По строгому цивильному праву иск из
Закона Аквилия нельзя было применить в случае, если раба морили голодом. Юристы
интерпретировали закон так, что любое умышленное причинение смерти могло быть
наказано по закону Аквилия, а преторы стали давать иски по аналогии.
Иски с фикцией опять-таки дают судье право применить цивильное право к тем
случаям, которые ими не предусмотрены. Претор в интенции формулы предлагал судье
принять во внимание факт (или игнорировать его), которого на самом деле не было (или,
напротив, он имел место), и решить дело так, как если бы данный факт имел место (или,
напротив, отсутствовал).
Так, например, по иску Публициана, если иск об отобрании вещи предъявляется
добросовестным владельцем, который еще не стал квиритским собственником, но может им
стать по истечении сроков приобретательной давности (по Законам XII Таблиц один год - для
движимых и два года - для недвижимых вещей), судье предлагалось принять предположение
(фикцию), что приобретательная давность уже истекла, и соответственно решить дело, как
если бы добросовестный владелец уже стал собственником: "Если раб, которого А.А. купил
и который ему передан, должен был бы принадлежать А.А. по праву квиритов, как скоро он
провладел бы им в течение года (фикция), то ты, судья, присуди Н.Н., если нет - оправдай".
Популярные иски (actio popularis). Если в частных исках истцом является частное лицо,
права которого нарушены и присуждение производится в пользу этого частного лица, то actiо
popularis мог предъявить любой гражданин в защиту интересов общества. Взыскание
производилось либо в казну, либо в пользу истца, но в качестве вознаграждения.
Так, если хозяин дома что-либо поставил или подвесил на общественной дороге (улице)
таким образом, что оно могло упасть и причинить вред (так называемый квазиделикт), то
любое лицо имело право на иск к хозяину, а хозяин должен был уплатить штраф в 10 тыс.
сестерций.
Этим перечнем далеко не исчерпываются виды исков, существовавших в римском
праве.
Таким образом, иск - это требование истца к ответчику, обращенное к компетентному
органу (суду) в установленной форме.

§ 4. Особые средства преторской защиты

Особые (или специальные) средства преторской защиты претор применял сам, без
судебного разбирательства, в силу своего империума. К ним относились интердикты,
преторские стипуляции, введение во владение, реституция.
Интердикты
Интердикты - это приказ претора совершить определенное действие (например, претор
мог принудить лицо произвести похороны) либо воздержаться от определенного действия
(например, не нарушать владения).
Лицо должно немедленно повиноваться интердикту, но может, не выходя от претора,
оспорить его, потребовать назначения судьи.
Интердикты бывают:
запретительные (прохибиторные), которыми определенным лицам запрещаются какие-
то действия, например, применять насилие к правильно владеющему, не осквернять
священного места;
восстановительные (реституторные), с помощью которых приказывалось восстановить
прежнее состояние;
предъявительские (эксхибиторные), с помощью которых осуществлялось основание
новых отношений (Гай, 4.140).
Интердикты могут быть простыми и двойными. Простые имеют место, когда претор
запрещает ответчику что-либо делать (в священном месте, в публичной реке, на ее берегу).
Истцом является тот, кто требует, чтобы чего-то не делали. Ответчик - тот, кто
предпринимает какое-то действие, и претор запрещает ему это действие (Гай, 4.159).
Простыми являются все восстановительные или предъявительные интердикты.
Двойными являются интердикты, которыми претор запрещал изменение существующих
отношений обеим сторонам. Запретительные интердикты могут быть и простыми, и
двойными. Двойными они называются потому, что положение обоих тяжущихся
представляется одинаковым. Никто из них не считается по преимуществу истцом либо
ответчиком, но оба они равно являются в роли истца и ответчика, так как и претор
относительно обоих употребляет одинаковые выражения. Главная редакция этих
интердиктов такая: "я запрещаю насилие, чтобы вы владели так же, как вы теперь владеете"
(Гай, 4.160).
Владельческие интердикты давались в защиту владения:
интердикты об удержании владения (движимого имущества utrubi; недвижимого - uti);
интердикты, для восстановления нарушенного владения.
Преторские стипуляции*(12)
Преторские стипуляции (в отличие от обычного вербального договора стипуляции,
который заключается не по приказу претора или судьи) - это вербальные договоры,
заключаемые сторонами по указанию магистрата (претора), данному для конкретного случая
или случая, предусмотренного преторским эдиктом.
Цель преторских стипуляций
Стипуляция - устный (вербальный) договор древнего римского права. Защита таких
интересов сторон, которые недостаточно защищены другими правовыми средствами.
Например, в случае, если нерадивость хозяина создавала угрозу (еще не нанесенный
ущерб) для соседнего участка, по жалобе на аварийное состояние строения соседа (или на
угрозу, возникшую в результате проведения работ или по естественным причинам, например,
угроза оползня или накренилось дерево на границе участков) собственник аварийного
строения принуждался претором дать стипуляцию, в результате которой возникала
ответственность возместить возможный ущерб.
Преторские стипуляции давались и во время ведения гражданского процесса. Вступая в
процесс, ответчик должен был защищаться. Защищаясь, он принимал на себя в
стипуляционной форме (на стадии in iure - преторские; на стадии in iudicio - судебные) с
предоставлением гарантов ряд обязательств: исполнить судебное решение, активно
участвовать в процессе, воздерживаться от умышленных действий, которые могут сорвать
процесс.
Введение во владение (missio in possesionem)
Претор разрешал кредиторам устанавливать владение имуществом должника или
отдельными частями этого имущества, если кредиторы не могли принудить должника другим
способом исполнить свою обязанность. Это могло иметь место в случаях, когда должник
отсутствовал, не являлся лицом самостоятельным (sui iuris), не хотел предстать перед судом
или отказывался предоставить соответствующее поручительство, не исполнял добровольно
решения суда.
Ввод во владение применялся впервые или на основании второго декрета. Он мог
иметь место в отношении отдельных вещей или всего имущества (in bona).
В приведенном нами примере с аварийным домом, если его хозяин отказывался дать
стипуляцию, следовало введение во владение, и сосед получал свободный доступ к
источнику угрозы. Сосед мог сам отремонтировать дом и компенсировать свои расходы.
Если введение во владение производилось на основании второго декрета (ex secundo
decreto), сосед становился преторским собственником участка, а через два года (срок
приобретательной давности для недвижимых вещей по Закону XII Таблиц) становился его
квиритским собственником.
Реституция (restitutio in integrum)
Реституция - восстановление в прежнем состоянии. В классическом праве этот термин
обозначал особое экстраординарное вмешательство магистрата в гражданские отношения,
посредством которого он не в силу закона, а на основании своего усмотрения,
руководствуясь справедливостью, восстанавливал прежнее состояние отношений.
Ульпиан по поводу такого вмешательства пишет: "...претор многократно приходит на
помощь людям, сделавшим промах, или обманутым, или потерпевшим ущерб, вследствие
страха, либо (чужого) лукавства, либо возраста, либо своего отсутствия" (Д. 4.1.1).
В позднейшее время реституция утратила свои особенности как экстраординарное
средство преторской защиты: случаи ее применения были определены правом, и при
Юстиниане она получила значение субсидиарного (дополнительного) иска для оспаривания
на указанных в законе основаниях какого-либо юридического отношения.
Условия реституции:
ущерб;
правомерное основание;
своевременное заявление потерпевшего.
К правомерным основаниям применения реституции источники относят следующие:
1) недостижение лицом 25-летнего возраста. Такое лицо могло быть реституциировано
против всякого ущерба, понесенного им вследствие своих действий или упущений и
действий своих представителей;
2) насилие, страх. Если сделка заключена лицом старше 25 лет под влиянием
принуждения, насилия, страха, то наряду с иском и эксцепцией была возможна реституция;
3) заблуждение. В этих случаях реституция в источниках поминается только в
некоторых исключительных случаях;
4) злой умысел;
5) отсутствие потерпевшего и другие препятствия к осуществлению права лицом старше
25 лет (например, нахождение в плену).
Своевременно просьба о реституции считалась предъявленной по классическому праву
в течение одного года со дня обнаружения вреда, по праву Юстиниана - в течение
четырех лет.
Легисакционный и формулярный процессы не знали обжалования судебных решений.
Недовольная сторона могла просить у претора реституцию, в соответствии с чем
аннулировались все последствия такого решения.
Таким образом, к особым средствам преторской защиты относятся средства, которые
магистрат мог применять в силу своего imperium без судебного разбирательства и имевшие
своей целью дополнение, улучшение или устранение недостатков гражданского процесса
или обычных правовых средств. Это интердикты, преторские стипуляции, введение во
владение, реституция.

§ 5. Исковая давность

Исковая давность как срок для обращения с иском в суд была установлена Законом
императора Феодосия II только в 424 г. Общий срок составлял 30 лет. Для отдельных
случаев был установлен менее продолжительный срок, например, 5 лет для оспаривания
завещания. Для других - более продолжительный, например, 50 лет для истребования
уплаченного по игре. По истечении исковой давности погашалась только возможность
обратиться в суд за защитой, но не само право.
Срок исковой давности мог быть приостановлен по уважительным причинам, например,
при малолетстве истца, нахождении его на воинской службе и др. После прекращения
подобных причин исковая давность продолжала течь.
Срок исковой давности мог быть прерван, после чего начинался вновь. Перерыв мог
иметь место в двух случаях: предъявление иска и признание права истца со стороны
ответчика.
Срок исковой давности начинался: при нарушении вещного права с момента
завладения чужой вещью; при нарушении обязательства с момента его неисполнения.
До введения института исковой давности (начало V в. н.э.) классическое право знало
понятие законных сроков. В цивильном праве иски были вечными, без временных
ограничений. Преторы для новых исков устанавливали так называемые законные сроки для
обращения с ними в суд. Истечение такого срока прекращало право обращения в суд и само
право. Так, курульные эдилы установили ответственность продавца за недостатки проданной
вещи. Покупатель был вправе обратиться в суд с иском об уменьшении цены вещи в течение
1 года или с иском о возврате вещи и покупной цены в течение 6 месяцев. И тот, и другой
сроки были не сроками исковой давности, а законными сроками. Законные сроки не
подлежали ни приостановлению, ни перерыву, они погашали само право истца.
Таким образом, до введения института исковой давности (начало V в. н.э.) римское
право знало лишь законные сроки, устанавливаемые для обращения в суд по некоторым
искам. Эти сроки не подлежали продлению, и их истечение погашало само право истца.
Исковая давность рассматривалась как срок для обращения с иском в суд. Общий срок
был установлен в 30 лет. Он мог быть приостановлен по уважительным причинам или
прерван по двум основаниям: предъявление иска, признание долга ответчиком.

Тема 4. Лица

§ 1. Субъект права. Статус физических лиц

"Все право, - говорили римляне, - относится или к лицам, или к вещам (объектам), или
искам" (Гай, 1.8).
Право, относящееся к лицам, делилось на статусное и семейное право. Статусное
представляло собой собрание правовых установлений, регулирующих правовое положение
(status) отдельных лиц (persona) и целых категорий населения Римского государства.
Субъектами права (persona) выступают прежде всего физические лица (люди). Однако
римское право признавало субъектами права и юридические лица - организационно
оформленные коллективы людей.
Правовое положение разных категорий лиц было различно в зависимости от статуса,
который имели эти лица в обществе. Римскому праву были известны три статуса: статус
свободы (status libertatis), статус гражданства (status civitatis) и семейный статус (status
familias).
С точки зрения статуса свободы, все люди делились на свободных и рабов. Это
разделение в праве римляне считали главным. Рабы, не обладая статусом свободы, не
признавались субъектом права, а были его объектом, "говорящим орудием". Рабство
римляне относили к установлениям ius gentium, так как, с точки зрения естественных законов
природы, все люди свободны. Этими законами они обосновывали другой институт ins
gentium - manumissio (освобождение из рабства).
Из свободных людей одни - свободнорожденные, другие - вольноотпущенные.
Последние даже в праве Юстиниана не сравнялись полностью в правах со
свободнорожденными.
С точки зрения статуса гражданства, подданные Рима делились на римских граждан и
неграждан. По объему только римские граждане обладали всей полнотой прав. Некоторые
неримляне приближались к ним по объему своих прав и легко становились римскими
гражданами - это латины.
Остальное свободное население Римского государства - перегрины - вначале было
лишено всяких прав, и лишь постепенно его правовое положение стало приближаться к
положению римских граждан. Законом Каракаллы 212 г. всем подданным Римской империи
было дано римское гражданство, и хотя в праве появилась абстрактная личность с равным
объемом прав, никогда правовое положение римского населения не было равным. Более
того, период домината усилил сословное различие, появилась новая категория
полубесправных лиц - колоны, прообраз крепостных феодальной Европы.
С точки зрения семейного статуса, в римской семье был один отец семейства (глава,
домовладыка - paterfamilias) и его подвластные. Только отец семейства обладал всей
полнотой прав, он был лицом самостоятельным (sui iuris), а остальные члены семьи -
подвластные, лица чужого права (alieni iuris) обладали весьма ограниченным кругом прав,
находились в полной зависимости от paterfamilias.
Таким образом, в римском обществе всей полнотой власти могли обладать свободные,
самостоятельные римские граждане. Для оспаривания или установления статуса были
установлены статусные суды и давались специальные иски.

§ 2. Правоспособность. Утрата и ограничение правоспособности

Правовое положение субъектов права (лицо, persona) определяется объемом их

правоспособности и дееспособности. Самого определения этих понятий в римской
юриспруденции не было, но понимание этих категорий у римлян было тем же, что и в
современном праве. Правоспособность (caput) - это свойство лица иметь права и
обязанности. Различалась правоспособность в публичном праве (ius publicum) и
правоспособность в частном праве (ius privatum).
Правоспособность в области публичного права включала в себя право участвовать в
общественной жизни Римского государства, избирать и быть избранным, служить воинами в
римских легионах, быть участниками религиозных и светских праздников и т.д.
Частная правоспособность включала в себя право заключения полноценного брака с
отцовской властью над детьми (ius conubii) и право участвовать в торговом обороте,
совершать сделки (ius commercii).
Изменение правоспособности лица (capitis deminutio) могло иметь место в сторону ее
ухудшения при утрате одного из статусов. Различали:
capitis deminutio maxima (максимальное) - если лицо утрачивало состояние свободы,
например попадало в плен;
capitis deminutio media (среднее) - если лицо утрачивало римское гражданство,
например будучи приговорено к ссылке;
capitis deminutio minima (наименьшее) - если лицо изменяло свое семейное положение,
например становясь подвластным вследствие усыновления. Соответственно изменение
статуса могло быть и в сторону усиления, улучшения состояния лица.

§ 3. Правовое положение римских граждан

Приобретение римского гражданства. Римское гражданство приобреталось по

рождению или путем натурализации. Римское гражданство получали дети, рожденные в
браке между римскими гражданами; внебрачные дети, рожденные римской гражданкой или
рабыней, если во время беременности она хотя бы какое-то время была римской
гражданкой.
Лица могли получить римское гражданство и не по рождению, а путем натурализации:
путем усыновления римским гражданином, освобождения из рабства по решению
государственных органов в виде исключения за выдающиеся заслуги перед Римом.
В I в. до н.э. римское гражданство получили все свободные жители Италии, а по
конституции 212 г. - все свободные жители империи, кроме тех, кто находился в положении
покоренных. Со времен Юстиниана все свободные жители империи были и ее гражданами.
Однако содержание прав римских граждан в отдельные периоды развития Римского
государства в зависимости от их общественного статуса было различным.
Правами, составляющими правоспособность (caput) в полном объеме, могли
пользоваться только высшие слои римского населения (patricii, nobili, honostiores).
Общие ограничения правоспособности устанавливались для женщин, подвластных
детей, варваров, еретиков, отступников, евреев, колонов. Лица определенных профессий не
имели права менять занятие и заключать браки с лицами других профессий.
Ограничение дееспособности физических лиц по возрасту
Римское право различало:
малолетние, полностью недееспособные лица (infantes) в возрасте до 7 лет;
несовершеннолетние (impuberes), лица, не достигшие половой зрелости, пубератного
возраста - от 7 до 14 лет (для мужчин), 12 лет - для женщин (малолетние лица, вышедшие из
детства). Эти лица обладали ограниченной дееспособностью, они имели право совершать
только сделки, которые улучшали их имущественное положение;
лица, не достигшие 25 лет (minores).
Мужчины с 14, женщины с 12 лет считались puberes - совершеннолетними.
Классическое право констатировало тот факт, что совершеннолетние 14 (12) лет
недостаточно опытны, и претор стал давать реституцию по сделкам лиц моложе 25 лет,
когда они в силу своей молодости и неопытности терпели ущерб. И хотя с достижением 14
(12) лет опека над несовершеннолетними прекращалась, лицам моложе 25 лет, но старше 14
(12) лет стали назначать попечителя.
Таким образом, полное совершеннолетие и полная дееспособность наступали с 25 лет
(legitima aеtas). Император мог предоставить несовершеннолетнему возрастную льготу,
досрочно делавшую его дееспособным (venia aеtatis); при доминате она предоставлялась
только с 20 лет (женщинам - с 18) (М. Бартошек).
Ограничение правоспособности женщин. Женщины, не находящиеся ни под чьей
властью, после 12 лет освобождались из-под опеки над несовершеннолетними, но попадали
под опеку над совершеннолетними. По Законам XII Таблиц даже совершеннолетние
женщины вследствие присущего им легкомыслия должны состоять под опекою (Табл. V.1).
Однако в более позднее время это положение критиковалось как несправедливое (Гай,
1.190) и дееспособность женщин стала расширяться, а опека над совершеннолетними
женщинами достаточно рано утратила практическое значение. Женщины не имели
политических прав, не могли занимать общественные должности, не могли быть опекунами и
попечителями, не могли (за некоторыми исключениями) быть усыновителями, вместе с тем
они имели некоторые привилегии своего пола: они могли ссылаться на незнание законов, не
могли брать ответственность за чужие долги. Окончательно опека над женщинами отмирает
к началу IV в.
Безумные признавались недееспособными
По Законам XII Таблиц запрещалось управлять своим имуществом и составлять
завещание расточителям, так как поведение расточителя приравнивалось древними к
безумию. Такой запрет был установлен еще обычаями предков. Им назначался попечитель.
Безумный был лишен дееспособности, и над ним устанавливалось попечительство (cura).
Ограничению дееспособности подвергались иногда лица с физическими недостатками,
но лишь в связи с теми правовыми действиями, которые не могли быть совершены из-за
этого физического недостатка. Например, не могли совершать сделки стипуляции глухие и
немые, так как они не могли ни задать вопроса, ни дать на него ответа.
Умаление чести. Римское право знало ограничение правоспособности и вследствие
умаления гражданской чести лица:
intestabilita - свидетели, или весовщики, в некоторых формальных сделках,
отказавшиеся свидетельствовать обстоятельства сделки, лишались права быть свидетелями
или прибегать к помощи свидетелей при совершении гражданских сделок;
jnfamia - поражала лиц, опорочивших себя в связи с определенными обстоятельствами
(удаление из состава легионов за недостойное поведение, двойное обручение и т.д.) либо в
связи с обвинением в процессах, показывавших преступность или недобросовестность лица
(например, принуждение по искам из договоров поручения, хранения и др., основанных на
доверии сторон). Jnfamia влекла за собой лишение права выступать в суде в качестве
представителя (procurator), права быть опекуном, права быть избранным на общественные
должности;
turpido - умаление чести, связанное с занятием некоторыми профессиями, которые
римляне считали недостойными, - актера, сводника и т.д. Они ограничивались в
наследственных правах и др.

§ 4. Правовое положение отдельных категорий свободного римского населения

Латины - древнейшие жители Лациума и их потомство

В сфере публичного права все латины не имели права служить в римских легионах или
на почетных должностях. В частном праве их правоспособность зависела от категории, к
которой они относились. Различались: latini veteres (древнейшие жители Лациума и их
потомство); latini coloniarii (жившие за пределами Лациума) и latini juniani
(вольноотпущенники).
Latini veteres имели почти те же права, что и римские граждане (как ius conubii, так и ius
commercii).
Остальные латины имели только ius commercii. Но и эта правоспособность
ограничивалась для латинов-вольноотпущенников. О них говорили, что "они живут как
свободные, умирают как рабы", так как они не имели права составлять завещаний, после них
не допускалось наследование по закону, а все их имущество (без обременения
обязательствами умершего) переходило к господину. Споры латинов решались теми же
судами и в том же порядке, что и споры римских граждан. Латины при известных условиях
могли перейти из состояния латина в состояние римского гражданства. В I в. до н.э. всем
жителям Италийских земель было предоставлено римское гражданство; а с III в. н.э.
сохранились ограничения правоспособности только для латинов-вольноотпущенников, но и
эта категория была упразднена Юстинианом.
Перегрины
Перегринами назывались все другие подданные Римского государства, не имевшие
римского или латинского гражданства. Если в древнейшем Риме неграждане составляли
категорию врагов (hostes), лишенных всяких прав, то со временем те неримляне, которым
была сохранена свобода, стали называться перегринами. В публичном праве они были
лишены каких бы то ни было прав, а в частном подчинены своему национальному праву. С
развитием частно-торгового оборота для регулирования отношений между перегринами и
римлянами, а также перегринов между собой претор перегринов с помощью юристов
постепенно выработал ius gentium. Приобретение римского гражданства для перегринов
было затруднено и предоставлялось Римским государством в награду за различные услуги.
Вольноотпущенники (libertini)
По акту об освобождении раб становился вольноотпущенником. Он получал римское
гражданство лишь в том случае, если освобождался римским гражданином одним из
формальных способов освобождения с соблюдением всех ограничений, установленных
законом.
Однако римляне-вольноотпущенники не были уравнены в правах со свободными
римскими гражданами. Вольноотпущенники не имели права занимать почетные должности
(ius honorum), не имели избирательных прав, имели ограниченный ius connubii (не имели
права вступать в брак с сенаторами, а ранее и со свободнорожденными). Они были связаны
с бывшим господином (теперь патроном) обязанностями патроната. Вольноотпущенник-
клиент должен был оказывать патрону и члену его семьи почтение: подносить подарки,
оказывать материальную помощь, выкупать патрона из рабства, но не предъявлять патрону
некоторых исков, исполнять для патрона некоторые виды работ, обусловленные актом об
освобождении: либо обычные работы по дому, либо сельскохозяйственные работы, работы в
ремесленной мастерской и т.п. Имущество вольноотпущенника, не оставившего потомства
или завещания, переходило патрону. Патронатные отношения могли быть погашены в
исключительных случаях либо по милости императора, либо ввиду неблаговидного
поведения патрона.
Латинами становились рабы, отпущенные на волю латином-господином либо римским
гражданином без соблюдения формальностей.
Вольноотпущенники-латины получали лишь ius commercium в ограниченном объеме.
Они не имели права свободно распорядиться имуществом на случай своей смерти, все их
имущество наследовал патрон.
Перегринами становились освобожденные рабы, которые во время рабства были
окованы, клеймены и пытаемы, осуждены на гладиаторские бои или борьбу со зверями. Их
правовое положение было таким же, в каком находились представители враждебных
народов, покоренные вследствие войны. Они обладали ограниченной свободой, не могли
проживать в Риме и его окрестностях (100 миль от стен города), не могли достигнуть ни
статуса римского гражданина, ни статуса латина. Нарушение запретов каралось
возвращением в рабство.
В постклассическом праве были отменены различия в правовом положении
вольноотпущенников.
Юстиниан отменил различия между вольноотпущенниками и свободнорожденными,
кроме некоторых отношений патроната, соединив всякое освобождение с aureorum anulorum
(правом ношения золотого кольца) и natalium restitutio (возврат свободного происхождения).
Колоны
В период империи целый ряд причин (среди которых прекращение завоевательных
войн, поставлявших рабов; большая смертность рабов; слабый естественный прирост)
сделал невыгодной и неэффективной обработку земли рабами. Труд рабов стал
вытесняться колонами, которые брали в аренду мелкие участки земли за натуральный оброк
(colonia partiaria), а иногда на условиях барщины. Представляя беднейшие слои населения,
колоны попадают вначале в экономическую зависимость от землевладельцев, а затем и в
юридическую. Целым рядом императорских конституций они прикрепляются к земле: в
кадастрах в числе доходных статей земли стали указываться и жившие на ней колоны; в
322 г. предписывается принудительно возвращать колонов на самовольно оставленные ими
земли; в 357 г. запрещается продажа земли без живших на ней колонов; владелец земли
может виндицировать колона, оставившего землю (по образцу виндикации раба), мужчину в
течение 30, а женщину - 20 лет.
К основаниям возникновения колоната Кодекс Юстиниана относит: рождение от
родителей, из которых хотя бы один является колоном; соглашение между будущим колоном
и землевладельцем; проживание в течение 30 лет на чужой земле на условиях колона;
превращение в колонов трудоспособных лиц, занимающихся нищенством. Прекращение
колоната происходит по двум основаниям: приобретение колоном занимаемого участка в
собственность и возведение колона в епископский сан.
Таким образом, на смену рабству как основной форме эксплуатации в
рабовладельческом Риме приходит колонат. Колоны представляли собой прообраз
крепостных крестьян в феодальном обществе.

§ 5. Правовое положение рабов

Рим был рабовладельческим государством на всех этапах своей истории. Собственники

рабов - в основном физические лица, но Рим знал и государственных рабов, и рабов
отдельных муниципий.
Способы установления рабства:
основной способ - захват пленных на войне;
пиратство и частное порабощение рабов по всему Средиземноморью;
в древнем праве - продажа римского гражданина за долги и частные сделки
самозаклада;
присуждение к некоторым видам наказаний за совершение тяжких преступлений
(работы в рудниках, борьба с дикими зверями);
вступление свободной женщины в связь с рабом и после нескольких предупреждений
не прервавшей с ним связи.
Способы освобождения от рабства
В древнем праве освобождение раба (manumissio) могло происходить тремя способами:
manumissio vindicta - освобождение путем мнимого процесса о свободе;
manumissio testamento - освобождение по завещанию;
manumissio censu - освобождение путем занесения раба в цензорские списки, как
налого- и военнообязанного.
В классическом праве наряду с формальными способами появилось неформальное
освобождение: на основании обычного письма и освобождение в присутствии друзей.
Классическое право ввело ряд ограничений для освобождения из рабства:
можно было освободить не всех, а лишь определенную часть рабов, но не больше 100;
нельзя было освобождать рабов моложе 30 лет;
господин не может быть моложе 20 лет;
если освобождение было совершено вопреки интересам кредитора.
В постклассическом праве из ограничений остались два: господин должен быть старше
20 лет и освобождение не должно иметь место вопреки интересам кредитора.
Раб мог стать свободным независимо и даже вопреки воле господина. На основании
закона или решения государственных органов свободными становились рабы, донесшие о
подготовке бунта или восстания; указавшие или обнаружившие убийц своих господ; старые и
больные рабы; рабы, имеющие заслуги перед Римом.
Правовое положение рабов в разное время истории Рима было различным. Если в
Древнем Риме хозяин имел в отношении своего раба право жизни и смерти, т.е. мог даже
убить его, то в христианскую эпоху, безусловно, запрещалось убивать своих рабов даже за
совершение тяжких преступлений. Рабы пользовались правом убежища в храме, церкви,
монастыре. Излишняя жестокость в отношении рабов рассматривалась как злоупотребление
правом, и господин принуждался продать такого раба.
Убийство чужого раба наказывалось по Закону Аквилия уплатой его наивысшей
стоимости в течение последнего года. За вред, причиненный рабом, отвечал его хозяин по
ноксальному иску: он должен был сам возместить вред или выдать раба "головой" для
обработки долга потерпевшему.
Вместе с тем положение рабов при патриархальном рабстве было менее тяжелым, чем
во времена классического рабства. Раб был членом семьи (familia) хозяина, и работа в
натуральном хозяйстве не была столь обременительной, как в последующие века на
плантациях.
Государство жестоко расправлялось с рабами, восстававшими против своих хозяев из-
за непереносимо тяжких условий жизни.
Несмотря на полное правовое бесправие рабов, они пользовались некоторым
признанием своей человеческой личности. Хозяин обязан был похоронить раба после его
смерти, и место погребения считалось священным (locus religiosa). Признавались
родственные и кровные связи рабов, наличие семейно-брачных связей, родительских
отношений. Вместе с тем правовых отношений из этих фактических связей не возникало,
хотя некоторые правовые последствия признавались.
Так, брак рабов (conturbenium) влек за собой два последствия:
кровное родство, проистекавшее из таких связей (cognatio servilis), было препятствием
для заключения брака и после освобождения раба;
нельзя было распродавать рабскую семью в разные места и разным господам (separatio
dura).
С развитием хозяйственного оборота Римского государства возникла необходимость
правового урегулирования некоторых отношений с участием рабов. Раб мог заключать
отдельные сделки, ответственность по которым нес хозяин раба, однако лишь в
определенных пределах: если господин сам уполномочил раба на совершение сделок в
качестве управляющего, приказчика и т.п., то он полностью отвечал по таким сделкам.
Практиковалось выделение в управление рабу обособленного имущества для ведения
самостоятельного хозяйства (пекулий). Пекулий оставался собственностью господина, он
отвечал по сделкам раба в объеме пекулия, но после смерти господина пекулий подлежал
специальному наследственному регулированию, а в случае освобождения раба закреплялся
за ним.

§ 6. Опека и попечительство

Опека (tutela) устанавливалась над несовершеннолетними и женщинами;

попечительство (cura) - над безумными, расточителями, лицами, не достигшими 25 лет.
Различие между опекой и попечительством состояло в том, что опекун придавал
юридическую силу сделкам подопечного формальным актом до совершения такой сделки.
Попечитель выражал свое согласие неформально иногда и после совершения сделки.
Опека и попечительство устанавливались только над лицами sui iurris, т.е. не
находившимися ни в чьей власти.
Опекунами и попечителями не могли быть неграждане, женщины (кроме матери и
бабушки при известных условиях), немые, глухие, неполнолетние, лица духовного звания,
солдаты, муж в отношении жены, кредиторы и должники подопечного, лица
заинтересованные и враждебные, расточители и др.
Опека (попечительство) прекращалась с отпаданием оснований ее установления, в
связи со смертью или ограничением правоспособности опекуна. Опекун мог быть устранен
вследствие недоверия (обман, расточительство, недобросовестность и т.д. опекуна), что
влекло infamia (умаление чести) опекуна. Деликатный иск к опекуну влек уплату
растраченного в двойном размере. Этот иск был не только штрафным, но и популярным - его
могло заявить любое заинтересованное лицо.
Опекун мог отказаться от исполнения обязанностей только в исключительных случаях
(например, больные, старше 70 лет и др.).
Опека над несовершеннолетними (tutela impuberum)
Эта опека прекращалась для мужчин достижением совершеннолетия, а над женщинами
она была пожизненной.
Римскому праву было известно три типа опеки:
законная опека (tutela legitima);
опека по завещанию (tutela testamentaria);
опека, назначенная магистратом (tutela dativa).
В отношении имущества подопечного опекун выступает вместо собственника. Он может
приобретать за подопечного права собственности и владения, но не другие права, ведет
процесс от имени подопечного.
При управлении имуществом он должен быть добросовестным, обязан сделать опись
имущества и обеспечить его сохранность. Он может отчуждать только вещи ненужные и
подверженные порче. Не вправе отчуждать земельные участки и другое ценное имущество.
Вступая в должность, он должен предоставить обеспечение, а в постклассическое время
вводится генеральная ипотека (залог) подопечного на имущество опекуна. Растрата
имущества опекуном считалась преступлением. Опекун обязан был возместить подопечному
убытки, вызванные умыслом и нерадивостью; в свою очередь, он был вправе требовать
возмещения своих расходов на подопечного.
Опека над женщинами не прекращалась совершеннолетием женщин. Опекун не имел
права ни над личностью женщины, ни над ее имуществом. Его власть требовалась только в
отношении некоторых ответственных юридических действий, например для совершения
формальных цивильных сделок манципации, манумиссии, составления завещания и др.
Упадок опеки женщин начался уже при ранней республике, а при поздней опека сводилась к
чистой формальности. К концу классического периода эта опека прекратилась вовсе.
Попечительство (cura) назначалось над безумными (curra furiosi) и над расточителями
(с. prodigi). Это древнейшие формы, предусмотренные Законом XII Таблиц, а еще ранее
обычаями предков. Cura - означает заботу. Попечитель обязан управлять имуществом
вверенного лица, вести за него процессы.
Намного позже сложилось попечительство над лицами, не достигшими 25 лет (puberes
minores). Вначале это попечительство устанавливалось только по просьбе этого лица.
Попечитель давал согласие на совершение сделок своим подопечным.
Попечительство могло назначаться лицам, которые в силу своего физического
недостатка или постоянной болезни не могут сами вести дела: для глухих, немых и др.
Кроме того, магистрат мог установить попечительство исключительно в целях
управления имуществом: отсутствующего лица; в интересах неродившегося ребенка;
непринятого наследства и др.

§ 7. Юридические лица

Еще со времен Законов XII Таблиц в имущественных отношениях наряду с физическими

лицами участвовали и организации (объединения), определенным образом организованные
и располагавшие обособленным имуществом, по современной терминологии - юридические
лица. Термин был неизвестен римскому праву. Постглоссаторы ввели в оборот понятие
persona fictiva. Римляне использовали целый ряд наименований: collegia, societas,
universitas, муниципии и т.п.
Не создали римские юристы и законченной теории юридических лиц, так как в то время
юридические лица только зарождались и мало участвовали в товарообороте. Признание
юридической личности организации складывалось постепенно.
Первыми юридическими лицами были, по-видимому, муниципии, городские общины,
которым государство предоставляло самоуправление и хозяйственную самостоятельность.
Претор признавал за муниципиями право искать и отвечать в суде через особых
представителей (actores), назначавшихся для каждого дела декретом муниципального
совета. Вслед за муниципиями и по их образцу были признаны субъектами права и частные
корпорации. Ряд государственных учреждений, латинские и перегринские общины, храмы,
коллегии жрецов, коллегии государственных служащих осуществляли функции за счет
своего имущества. Законы XII Таблиц (VIII, 27) предоставляли коллегиям (сообществам)
право заключать любые соглашения, лишь бы они не нарушали какого-нибудь
постановления, касающегося общественного порядка. Создавались в это время коллегии
свободно. В классическом праве возникли крупные и многочисленные корпорации
эквесторов (всадников), публиканов (откупщиков), аргентариев (банкиров) и т.д.
Юридические лица, кроме религиозных и некоторых привилегированных (например,
похоронных), стали создаваться с разрешения Сената и санкции императора.
В кодификации Юстиниана были четко разделены universitates personarum и
universitates rerum. Появился новый вид: принудительные объединения.
Первые (среди них collegia, corpora, sodalitates, societas) являлись юридическими
лицами либо c хозяйственной, либо с религиозной (и т.д.) целью, обладали собственным
имуществом и имели в своем составе отдельных членов. Члены имели право голоса на
собраниях, могли избираться в управление объединения.
Вторые (causae piae, фонды, именные фонды) не имели отдельного членства. К ним
относились, например, сиротские дома, дома для престарелых, больницы, церкви и т.д. В
постклассическом праве появились принудительные юридические лица. При их основании
преобладало административное принуждение, членство было постоянным и длилось до
самой смерти. Это профессиональные корпорации ремесленников, работников и торговцев.
Членскими билетами в них были клейма, нанесенные на тела их членов (С. 11.10.3).
Прекращалась деятельность юридических лиц с достижением цели либо с распадением
личного состава (по классическому праву минимальное число членов - три), если их
деятельность принимала противозаконный характер.
Относительно содержания категории юридического лица (совокупности - universitas)
положения римского права можно свести к следующим:
Юридические лица могут рассматриваться в сфере частного права как физические
лица, т.е. являются наряду с физическими лицами субъектами частного права.
Юридическое лицо не прекращается выходом отдельных членов из его состава.
Ульпиан пишет, что для советов муниципий и других совокупностей не имеет значения, все
ли члены этой совокупности остаются, или остается часть, или весь состав переменился
(Д. 3.4.7.2).
Юрист Алфен приводил сравнение с кораблем. Время от времени на корабле
приходится менять то одну часть, то другую, и может наступить момент, когда все составные
части корабля сменятся, а корабль будет все тот же (Д. 5.1.7б).
Юридическое лицо может быть истцом и ответчиком в суде.
От имени юридического лица действует не любой, а тот, кто уполномочен на это
законом или решением самого юридического лица (Д. 3.4.3; 3.4.7.2; 3.4.9).
Юридическое лицо обладает имуществом, на которое его члены не имеют права.
Марциан пишет, что театры, стадионы и т.п. принадлежат общине как совокупности, как
целому, а не отдельным ее членам. Поэтому общий раб, принадлежащий общине, не
считается принадлежащим отдельным лицам по долям, но принадлежит совокупности
(Д. 1.8.6.1).
Юридическое лицо само отвечает по своим долгам своим имуществом. Члены
юридического лица не отвечают по его долгам, так же как и юридическое лицо не отвечает
по долгам своих членов. Ульпиан пишет, что если имеется долг в пользу совокупности, то это
не является долгом отдельных лиц (Д. 3.4.7.1).
Правоспособность юридических лиц включала в себя права патроната (в отношениях со
своими вольноотпущенниками). За немногими исключениями юридические лица не имели
права наследовать после граждан.
Таким образом, как справедливо считают ученые, хотя римское право не знало термина
"юридическое лицо" и не выработало законченной теории юридического лица, основная
мысль о юридическом лице (совокупности - universitas) как приеме юридической техники для
введения в оборот имущественной массы, обособленной от имущества физических лиц,
была выражена римским правом отчетливо. В римском обществе юридические лица только
зарождались и существовали в форме муниципий, религиозных организаций,
профессиональных союзов ремесленников, работников, торговцев, благотворительных
организаций и т.п.

Тема 5. Семейные правоотношения

§ 1. Понятие семьи. Эволюция семейных отношений

Определение семьи (familia) дал известный римский юрист Ульпиан (D. 50.16.195.1-2).
Он указал, что этот термин "имеет различные значения, так как может относиться и к
вещам, и к лицам". Он также различал семью в узком, или строгом, смысле (proprio iure) и в
широком - семью по общему праву (familia communi iure).
Ульпиан писал: "Семьей в строгом смысле слова мы называем совокупность лиц,
находящихся под властью одного лица, подчиненных ему по рождению или по праву".
"Семьей по общему праву (родства) мы называем семью всех агнатов... подчинявшихся
власти одного лица, поскольку они происходят из одного дома и рода"*(13).
Родовая община (familia gentilicia) являлась наиболее обширным родственным союзом.
Члены одного рода (gens) имели общего предка, носили общее имя этого предка, у них был
общий родовой культ, жертвенник.
Имущественная дифференциация внутри рода с образованием государства
способствует выделению из рода более мелких союзов - семей.
По своей сути древнейшая римская семья являлась строго патриархальной. Она
строилась на началах абсолютной власти главы семьи (paterfamilias) над женой,
подвластными детьми, другими родственниками, рабами, кабальными работниками, а также
над всем имуществом.
Сначала это была одинаковая власть (manus) над всеми. Однако со временем эта
власть стала делиться на:
dominica potestas - над вещами, рабами;
manus mariti - над женой;
patria potestas - над детьми;
mancipium - над кабальными.
Власть домовладыки прекращалась только с его смертью или по его воле. После
смерти домовладыки происходило изменение семейного состояния всех подвластных лиц.
Только домовладыка обладал полной правоспособностью. Он являлся лицом своего
права (persona sui juris), все другие члены семьи были подвластными ему лицами - лицами
чужого права (persona aliena juris).
Постепенно, однако очень медленно, происходит ослабление власти домовладыки над
подвластными лицами. Жена и дети получают признание своих прав, положение свободных
подвластных значительно улучшается по сравнению с положением рабов.

§ 2. Родство

Римское право знало два вида родства: агнатское и когнатское.

Агнатское родство соответствует характеру древнеримской семьи, которая
основывалась на подчинении власти одного владыки, - это родство по власти (agnatio).
Агнаты между собой соединены гражданским родством (Гай, 3.10). Агнатское родство
возникало по мужской линии. Гай писал: "Агнаты суть родственники, соединенные родством
чрез лиц мужского пола:"*(14) (Гай, 1.156). Далее: "Но те, которые соединены кровным
родством чрез лиц женского пола, не суть агнаты..."*(15). Дочь, вышедшая замуж в другую
семью, становилась юридически чужой своей прежней семье, так как, подпадая под власть
нового домовладыки, она становилась агнатской родственницей новой семьи. В то же время
усыновленный становился агнатским родственником семьи усыновителя. Цивильным правом
признавался только этот вид родства.
Родство по крови (cognatio) - когнатическое родство первоначально вообще не
принималось во внимание.
Юридическое значение оно получает только в преторском праве. По мере ослабления
патриархальных устоев семьи когнатское родство приобретало все большее значение. В
Юстиниановом праве оно полностью вытеснило агнатское.
Родство римляне определяли по линиям и степеням.
Лица, происходящие одно от другого (отец и дочь), называются родственниками по
прямой линии.
По восходящей линии - это родственники от потомка к предку (отец, дед, прадед); по
нисходящей линии - это родственники от предка к потомку (прадед, дед, отец).
Лица, происходящие от общего предка (дядя и племянник, брат и сестра), называются
родственниками по боковой линии.
Боковое родство могло быть полнородным, если и мать, и отец общие; и
неполнородным: если общая мать, то оно называлось единоутробным; если общий отец -
единокровным.
Степень родства определялась числом рождений, отделяющих родственников друг от
друга. Мать и сын - родственники 1-й степени, дед и внук - 2-й степени.
Различалось также свойство, отношение одного супруга к когнатам другого (свекор,
теща, зять).

§ 3. Брак (matrimonium, nuptiаe): понятие, условия вступления в брак. Конкубинат

"Брак, или так называемый матримоний, представляет собой союз мужчины и женщины,
предполагающий общность жизни". Данное определение закреплено в Институциях
Юстиниана (1.9.1)*(16). Классический юрист Модестин характеризует брак как "союз мужа и
жены, объединение всей жизни, общение в праве божественном и человеческом" (D. 23.2.1)*
(17).
Из приведенных определений видно, что римляне признавали моногамный брак.
Они различали настоящий, законный римский брак, в который могли вступать только
лица, имевшие ius conubii. Только от такого брака дети считались законными и подлежали
отцовской власти, имели право наследования.
Союз между лицами, не имевшими ius conubii, являлся незаконным браком. Он не имел
указанных выше правовых последствий, хотя и дозволялся законом.
Постоянный союз мужчины и женщины без обоюдного намерения вступить в брак
назывался конкубинатом. Данное сожительство имело место в тех случаях, когда брак между
определенными категориями лиц в силу норм цивильного права был невозможен.
Сожительница (конкубина) не разделяла социального состояния сожителя. С развитием
права дети от конкубината получают некоторые права.
Сожительство между рабами, между рабами и свободными вообще не имело никакого
значения.
Чтобы брак был признан действительным, имеющим юридическую силу, он должен был
отвечать определенным условиям.
Римский юрист Ульпиан писал: "Брак является законным, если между теми, кто его
заключил, существует право на законный брак, если и мужчина, и женщина достигли
брачного возраста, если получено их согласие как лиц "своего права" или же если они
являются подвластными лицами, то и согласие их родителей" (Ульпиан, Ер. 5.2)*(18).
Право заключения законного брака (ius conubii) первоначально принадлежало только
римским гражданам и latini veteres.
В разные исторические периоды законами вводились различные ограничения для
заключения некоторыми лицами законного брака.
Так, до Закона Канулея 445 г. до н.э. были запрещены браки между патрициями и
плебеями. До Закона Августа 18 г. до н.э. был запрет на браки между вольноотпущенниками
и свободнорожденными.
Препятствием к заключению брака являлось родство по прямой линии без ограничений
и по боковой с различными ограничениями в зависимости от изменявшегося
законодательства.
Запрещались браки между сенаторами и либертинами, сенаторами и актрисами; между
опекуном и подопечной; между правителем провинции и жительницей этой провинции;
между лицами, из которых хотя бы одно дало обет целомудрия.
Браки, заключенные в нарушение установленных запретов, подлежали аннулированию.
Никаких правовых последствий такие браки не влекли.
В постклассическом праве термин ius conubii теряет свое значение и перестает
употребляться.
Брачный возраст был установлен с 12 лет - для женщин, с 14 лет - для мужчин.
Согласие на брак в древнейшее время требовалось от домовладыки и жениха в том
случае, если он являлся persona sui iuris. Позже стало требоваться согласие подвластных
жениха и невесты, их домовладык, а со стороны жениха дополнительно согласие того лица,
под отеческой властью которого он мог оказаться в случае смерти paterfamilias.
Позже в ряде случаев детям было предоставлено право вступать в брак и без согласия
paterfamilias.
Заключению брака предшествовала помолвка, которая, по определению Флорентина,
"есть предложение и обещание будущего брака" (D. 23.1.1)*(19). Совершалась она
посредством двух стипуляций. Как писал Ульпиан: "Помолвка (sponsalia) так называется от
слова обещать (spondere); поскольку у древних был обычай стипулировать и через
торжественное обещание приобретать себе жен" (D. 23.1.2)*(20).
Заключалась она между paterfamilias невесты и женихом или его paterfamilias. В случае
нарушения соглашения виновный мог быть подвергнут наказанию за нанесенный ущерб.
В постклассический период при помолвке была введена практика внесения залога или
свадебного задатка.
По Юстинианову праву расторжение помолвки без достаточного основания влекло за
собой для виновного имущественную ответственность в виде потери данного задатка или
обязанности возврата задатка в двойном размере.

§ 4. Виды брака. Формы заключения брака

Древнейшим браком, характерным для патриархального строя, был cum manu. Жена в
этом браке подпадала полностью под власть мужа или его домовладыки, если муж был
подвластным лицом. Это распространялось как на ее личность, так и на ее имущество.
Юридически она становится дочерью. Она перестает быть агнаткой своей прежней семьи и
становится агнаткой мужа и его семьи.
Как указывал Гай, "переход под власть мужа совершался тремя способами: давностью,
жертвенным хлебом и куплею" (Гай, 1.110)*(21).
"Посредством давностного сожительства вступала во власть мужа та женщина, которая
в продолжение целого года оставалась беспрерывно супругою, сделавшись вследствие как
бы годового владения собственностью мужа..." (Гай, 1.111)*(22). Этот способ называется
usus.
"Конфареационным образом женщины вступают во власть мужа через некоторого рода
священнодействие, которое совершается невестой и при котором употребляется пшеничный
хлеб, - почему этот торжественный обряд брака называется также confarreatio" (Гай, 1.112)*
(23). Этот обряд совершался в присутствии 10 свидетелей и жрецов, сопровождался
торжественными словами. Это религиозный акт. Применялся он в среде патрициев.
"Что касается "купли", то на основании ее женщины вступают во власть мужа путем
манципации, т.е. на основании символической продажи, в присутствии на менее пяти
свидетелей из совершеннолетних римских граждан, а также весовщика, покупает жену тот,
под чью власть она переходит" (Гай 1.113)*(24). Этот способ называется coemptio. Возник он
в среде плебеев, впоследствии став общим.
Законы XII Таблиц указывают на существование другого брака - sine manu, при котором
жена не находилась под властью мужа. В Таблице VI закреплено, что "женщина, не
желавшая установления над собой власти мужа [фактом давностного с нею сожительства],
должна была ежегодно отлучаться из своего дома на три ночи и таким образом прерывать
годичное давностное владение [ею]".*(25) Это должно было повторяться ежегодно. При этом
брак sine manu не менял юридического положения жены. Она сохраняла свое прежнее
семейное положение, продолжая оставаться persona sui iuris, если была таковой до брака,
или оставалась подвластной своему отцу и была юридически чужой своим детям и мужу. В
браке sine manu она оставалась агнаткой своей прежней семьи. В имущественном
отношении жена не зависела от мужа.
Возникнув позже брака cum manu, брак sine manu в течение 200-300 лет существует
параллельно ему. Во 2-й половине республики брак sine manu становится преобладающим,
а в эпоху классических юристов - единственным видом брака.
В позднейшее время он заключался путем простого соглашения вступающих в брак,
после чего жена переселялась в дом мужа.
Отличие брака sine manu от конкубината состоит в том, что он заключался с
намерением создать семью, воспитывать детей.
До того как было введено Львом Философом в новелле 89 церковное венчание, было
иногда трудно доказать, что заключен брак. Законами Феодосия II и Валентиниана III было
установлено, что если в сожительство вступают лица равного общественного положения, то
в случае сомнения исходят из того, что они заключили брак.

§ 5. Прекращение брака

Основаниями прекращения брака являлись как объективные причины, так и

субъективные. К первым относились: смерть одного из супругов; лишение свободы одного из
супругов (плен, рабство), причем только брак sine manu считался прекращенным; лишение
гражданства одного из супругов; изменение семейного положения одного из супругов, при
котором невозможно вступление в брак. К субъективным относился развод.
Свобода развода существовала в римском праве на всем протяжении его истории.
Расторжение брака cum manu было возможно только по инициативе мужа (в случаях
измены, пьянства, бесплодия жены) в форме, обратной той, в которой он заключался:
confarreatio - в форме обряда diffareatio; coеmptio - в форме remansipatio.
Расторжение брака sine manu допускалось по соглашению сторон и по одностороннему
волеизъявлению любого из супругов.
Никакой особой формы не существовало, но по законодательству Августа расторжение
брака должно было быть объявлено в присутствии семи свидетелей в виде вручения
разводного письма.
Со временем причины расторжения брака стали влиять на его последствия, что
выразилось в имущественных потерях.
В постклассическом праве вводятся правила развода. Известны два вида развода: с
неблагоприятными последствиями и без таковых. Первый вид делился на беспричинное
одностороннее расторжение и расторжение по вине другого супруга (измена, тяжкое
уголовное преступление, посягательство на жизнь супруга, сводничество, аморальный образ
жизни). Второй вид делился на развод по взаимному согласию и развод по воле одного
супруга при наличии оправдательных причин. Такими причинами были обет целомудрия,
уход в монастырь, неспособность иметь детей.
Виновный в разводе утрачивал приданое, его могли подвергнуть ссылке, заключению в
монастырь, ему могли запретить вступать в новый брак.
При одностороннем разводе на супруга, давшего развод, налагались тяжелые штрафы.
Такие же последствия были установлены для супруга, вина которого послужила причиной
одностороннего развода.
Вступление во второй брак в постклассический период требовало соблюдения
некоторых правил: вдова могла повторно выйти замуж не ранее 10 месяцев, а
впоследствии - 12 месяцев.
В случае нарушения этого правила она подвергалась штрафу и ограничивалась в
наследовании.
Также были введены ограничения с целью ограждения интересов детей от первого
брака.

§ 6. Личные и имущественные отношения супругов. Dos, donatio

Они строились по-разному в разных видах брака.

В браке cum manu, где жена полностью находилась под властью мужа, в личном
отношении она была полностью бесправной, право мужа было неограниченным. Муж мог
истребовать жену, покинувшую дом, даже против ее воли; продать в рабство; наказать;
лишить жизни. Это право ограничивалось лишь мнением родственников. Право продажи за
некоторым исключением перестало осуществляться еще в древности. Юридических
ограничений власти вообще никаких не существовало.
В браке sine manu в личном отношении жена уже не находится в таком подчиненном
положении, хотя главенство и в этом союзе принадлежит мужу.
Будучи свободной и самостоятельной, жена получала имя и сословное положение
мужа, следовала его местожительству.
Правом истребования жены муж обладал только в отношении тех лиц, которые
удерживают ее насильно.
Муж был естественным покровителем жены. В случае оскорбления жены считалось, что
обида нанесена мужу, и он мог для защиты предъявить иск.
Супруги должны были уважать друг друга. Исходя из этого, им не разрешалось взаимно
предъявлять штрафные и бесчестящие иски, свидетельствовать друг против друга.
Характер имущественных отношений между супругами также зависел от вида брака.
В браке cum manu жена не имела никаких имущественных прав. Все ее добрачное
имущество и приобретенное после вступления в брак становилось собственностью мужа.
Она была совершенно лишена в этой области правоспособности. Даже в случае
прекращения брака приданое жены не подлежало возврату. Единственным ее правом было
право наследования в случае смерти мужа.
В браке sine manu имущество жены и имущество мужа не объединяются в единое, а
существуют раздельно. Все ее добрачное имущество и имущество, приобретенное в период
брака, является ее собственностью (при условии, что она не является подвластной). Жена
имеет полную правоспособность.
Все имущество можно разделить на следующие виды: приданое; имущество, не
входящее в приданое; брачные дарения*(26).
Приданое (dos). По определению римских юристов, это имущественное
предоставление, которое делается мужу женою или каким-либо другим лицом за нее, чтобы
оно помогало мужу нести тяготы брачной жизни. Из этого определения видно, что это
особый вид имущества, специально выделенный для брака. Цель приданого - помогать
нести тяготы брака. Устанавливалось приданое специальным актом.
В древнереспубликанский период приданое жены полностью переходило в
собственность мужа и возврату не подлежало.
К концу периода республики в связи с участившимися разводами возникла практика при
заключении брака и установлении приданого заключать устное соглашение, по которому
муж обязывался в случае развода возвратить приданое. Оно также возвращалось и в случае
смерти мужа. Это положение получило закрепление в преторском праве.
В классический период правовой режим dos регулируется следующим образом.
Dos возвращалась жене или ей и ее отцу, если:
брак прекращался смертью мужа;
брак прекращался разводом по инициативе мужа или по его вине.
Dos оставалась мужу, если:
брак прекращался смертью жены, или возвращалась ее отцу, установившему dos;
брак прекращался разводом по инициативе жены или по ее вине.
Муж являлся, по сути, владельцем dos, управлял и распоряжался ею. Однако для
защиты имущественных интересов жены был введен запрет на отчуждение мужем
находящихся в составе приданого земельных владений на территории Италии и рабов без
согласия жены.
В отдельных случаях при возврате приданого муж имел право сделать вычеты из него
на содержание детей, необходимые расходы, дарения, ввиду дурного поведения, в счет
украденных вещей.
В Юстиниановом праве единственным случаем оставления dos у мужа в качестве
штрафа являлся развод по инициативе жены или по ее вине. Юстиниан запретил
отчуждение мужем дотальных недвижимостей даже при согласии жены. Правила о возврате
приданого были упрощены: перестало иметь значение, заключалось ли соглашение о его
возврате или нет, жена и ее наследники получали иск из соглашения о возврате приданого.
Парафернальное имущество - не входящее в приданое.
Ульпиан его определяет как "те вещи, которые жена обычно имеет в своем
распоряжении в доме мужа и которые она не включила в приданое" (D. 23.3.9.3)*(27). К этим
вещам относятся предметы домашнего обихода, утварь.
Другой разновидностью парафернального имущества было собственное имущество
жены persona sui iuris, которое она имела до брака и что получила во время брака
(недвижимость, кредиты). Она могла им свободно пользоваться и распоряжаться без
согласия мужа. Однако она могла поручить управление всем этим имуществом мужу.
Брачные дарения (donatio)
Во времена императора Константина в Риме распространился обычай дарения мужем
будущей жене части своего имущества. Сначала этот дар совершался до брака, так как
дарения между супругами не допускались законом. Законодательством Юстиниана дарение
мужем жене стало допускаться и после вступления в брак, однако это подаренное
имущество продолжало оставаться в собственности мужа. Но в случае развода по вине
мужа это имущество наряду с dos переходило в собственность жены. По стоимости donatio
было равным dos.
Кроме дарений супруги могли заключать между собой любые юридические сделки. Они
несли друг перед другом ответственность за вину, причем за обычное для данного супруга
внимание, которое он уделяет своим собственным делам. При возникновении спора о праве
собственности на имущество применялась презумпция Муция, согласно которой каждая
вещь считается принадлежащей мужу, пока жена не докажет своей собственности на нее.

§ 7. Отцовская власть (patria potestas). Личные и имущественные отношения отца и

детей

В Институциях Гая указывается, что такой власти над детьми, как у римлян, нет почти
ни у каких других народов. Он отмечает это как "особенность (исключительное достояние)
римских граждан" (Гай, 1.55)*(28).
В древнейший период эта власть над детьми была абсолютной, безграничной. Ей
подлежали дети независимо от своего возраста, общественной должности и вида брака
родителей. Абсолютное право отцовской власти распространялось как на личность детей,
так и на приобретаемое ими имущество.
В личном отношении paterfamilias обладал правом жизни и смерти, ограниченным лишь
мнением родственников; правом выбрасывать новорожденного ребенка, ограниченным
согласием ближайших соседей; правом продажи в рабство на чужой территории, правом
манципации (кабала) внутри государства.
В имущественном отношении, будучи подвластными, дети, хотя и обладали
гражданской правоспособностью (имели ius commcrcii и ius conubii), все, что они
приобретали на основании своих прав, становилось собственностью отца. Они имели
правоспособность не для себя, а для своего отца. Причем отец не отвечал по
обязательствам из сделок подвластных сыновей, отвечая только по деликтам детей. Однако
позже претор стал предоставлять иски против paterfamilias по сделкам подвластных.
Ответственность на самих подвластных стала возлагаться тогда, когда они становились
persona sui iuris.
Постепенно абсолютный характер власти ослабевает: в области личных отношений
права paterfamilias ограничиваются, а в области имущественных подвластные дети
становятся более независимыми в связи с признанием за ними некоторой правоспособности
и дееспособности. Положение подвластных детей меняется с конца республики. Сначала
было запрещено право выбрасывать новорожденных детей, затем право продажи детей
(остаются случаи крайней нужды и только новорожденных). Согласно Законам XII Таблиц,
право продажи сыновей в кабалу ограничивалось троекратной продажей, после чего
сыновья освобождались от отцовской власти.
Убийство детей стало резко ограничиваться, за него стали карать, а император
Константин исключил это право. Император Траян издает указ, согласно которому в случае
злоупотребления отцом своими правами сын мог быть освобожден от отцовской власти.
Со временем расширяется имущественная самостоятельность сыновей. Для
экономической деятельности отцы стали выделять сыновьям имущество - пекулий
(peculium), собственником которого оставался paterfamilias.
Постепенно за сыновьями имущество стало закрепляться в собственность. Имущество,
которое сын приобретал на военной службе или в связи с военной службой (военная
добыча, жалованье, подарки), стало называться военным пекулием. Сын мог им свободно
пользоваться и распоряжаться, в том числе и завещать. Если сын не завещал его, то в
случае смерти сына военный пекулий наследовал отец.
В период империи правила о военном пекулии стали распространяться на все
имущество, полученное на государственной или духовной службе, от юридической
деятельности в качестве адвоката и так называемый квазивоенный пекулий.
Позже в собственность детей стало переходить имущество по наследству от матери,
которым отец не мог распоряжаться, а обладал лишь правом пожизненного пользования.
По Юстинианову праву отцу принадлежало только то имущество, которое сын приобрел,
используя имущество отца. Все остальное имущество являлось собственностью сына, на
которое отец имел только право пожизненного пользования (хотя мог быть лишен и этого).

§ 8. Установление и прекращение patria potestas

Patria potestas приобреталась тремя способами: рождением в законном браке,

усыновлением и узаконением.
Из изречений Ульпиана видно, что ребенок считался рожденным от мужа, состоящего в
законном браке с матерью ребенка, если роды произошли, по крайней мере, через 6
месяцев после свадьбы либо в течение 10 месяцев после смерти мужа или развода
(D.38.16.3.11-12)*(29). В противном случае ребенок считался незаконнорожденным и
следовал юридическому положению матери.
Но если отец сам находился под patria potestas, то ребенок становился под власть его
домовладыки (отца) и только в случае его смерти - под власть своего отца.
Акт усыновления совершался двумя способами: или властью народа, или по приказу
высшего сановника, например претора (Гай, 1.98)*(30). Соответственно первый способ
назывался adrogatio, второй - adoptio.
Усыновлению подлежали чужие дети. Властью народа можно было усыновлять только
тех, кто пользовался правовой независимостью, т.е. persona sui iuris. Совершалось это в
народных собраниях по куриям под председательством великого понтифика, а позже перед
30 ликторами (по числу курий) в форме специального закона. Ввиду этого и усыновители, и
усыновляемые должны были иметь право участвовать в народных собраниях, поэтому
нельзя было усыновить женщин и малолетних. Женщины не могли усыновлять еще и потому,
что, как указал Гай: "... они и родных детей не имеют в своей власти" (Гай, 1.104)*(31).
Усыновленный приобретал родовое имя и фамильное имя новой семьи, становился
участником семейного культа усыновителя. Он становился членом новой семьи,
приравниваясь к родным сыновьям, получал право наследования. Под власть усыновителя
также переходили и дети усыновленного в качестве внуков.
Имущество усыновленного целиком переходило к усыновителю.
В постклассическом праве адрогация осуществлялась в упрощенной форме -
посредством рескрипта императора или официального заявления перед претором в Риме
или наместником в провинции. Стало возможным усыновление женщин и
несовершеннолетних.
Другой способ усыновления носил название adoptio и был установлен для усыновления
лиц чужого права - persona alieni iuris. Процедура эта проходила перед претором в форме
частной сделки.
В отличие от adrogatio, здесь не требовалось согласия усыновляемого, так как сделка
заключалась между двумя patres.
Подробно процедура adoptio описывается Гаем: "Относительно сына требуются три
манципации и два отпущения на волю..." (Гай, 1.134)*(32).
После третьей манципации "усыновитель виндицирует (требует назад) его от отца в
присутствии претора, утверждая, что сын - его, и когда отец молчит (не требует обратно), то
претор присуждает сына тому, кто предъявлял свое право виндикационным образом..." (Гай,
1.134). Для других лиц независимо от пола достаточно было одной мнимой продажи.
В постклассическом праве формы усыновления упрощаются и осуществляются путем
соглашения между родным отцом и усыновителем или заявления отца в присутствии
наместника провинции. Закрепляется право усыновления за женщинами, устанавливается
разница в возрасте между усыновителем и усыновляемым не менее 18 лет. Юстиниан ввел
две формы усыновления: полную и неполную. Полное усыновление осуществлялось
восходящими родственниками, которые не имели подвластных потомков со всеми
последствиями усыновления. Неполное осуществлялось посторонним лицом. При этом
сохранялась patria potestas кровного отца, за усыновленным сохранялось право
наследования в родной семье, а также он наследовал после усыновителя.
Незаконнорожденные дети в период абсолютной монархии могли быть узаконены,
вследствие чего над ними устанавливалась отцовская власть. Это так называемая
legitimatio. Узакониванию подлежали только свои свободнорожденные дети. После
легитимации дети получали все права законного рождения.
Известны три способа узаконения:
а) со времени Феодосия и Валентиниана - зачислением сына в члены муниципального
сената (курии), дочери - путем выдачи замуж за члена муниципального сената (курии);
б) со времени императора Анастасия - последующего вступления родителей в законный
брак;
в) со времени Юстиниана - посредством императорского рескрипта.
Прекращение patria potestas. Эманципация
Естественным путем patria potestas прекращалась со смертью отца.
Утрата или умаление правоспособности отца также влекли прекращение patria potestas.
Однако в случае утраты свободы paterfamilias в результате военного плена "власть над
детьми приостанавливается" до возврата из плена (Гай, 1.129)*(33).
Утрата римского гражданства как paterfamilias, так и подвластным лицом влекла
прекращение patria potestas.
При адрогации усыновленные отцы теряли отцовскую власть над своими детьми.
Дети выходили из-под отцовской власти, если сыновья становились фламинами
Юпитера, а дочери были посвящены в весталки, в период поздней империи - сыновья,
занявшие высшие государственные и церковные посты.
Отец мог также добровольно прекращать свою власть над детьми посредством
эманципации. Достигалось это путем троекратной продажи сына, что закреплено было в
Законах XII Таблиц. После первых двух продаж доверенное лицо, которому продавался сын,
совершал манумиссию посредством виндикации, и сын снова попадал под власть отца.
После третьей продажи сын полностью освобождался от власти. Для других лиц достаточно
было одной продажи. При наследовании по агнатическому родству эманципированный
утрачивал право наследования.
В постклассическом праве эманципация осуществляется в форме простого заявления в
присутствии магистрата, а при отсутствии сторон - по рескрипту.
Выводы
Семья была основой всего древнеримского строя. Принадлежность к семье, к роду
определяла в конечном итоге гражданскую правоспособность лица.
Возникнув как строго патриархальная, семья строилась на началах неограниченной
власти домовладыки над всеми членами семьи. С усилением значения родства по крови,
необходимости экономической самостоятельности подвластных происходит ослабление
власти paterfamilias. Созданием брака sine manu жена была освобождена от власти мужа как
в личном, так и в имущественном отношении. Это являлось отличительной особенностью
римского права.

Тема 6. Учение о вещах

§ 1. Понятие и виды вещных прав

В римских источниках право, относящееся к вещам, охватывало регулирование всех

имущественных отношений как вещных, так и обязательственных. Разграничения прав на
вещные и обязательственные у римских юристов нет, но они различали вещные иски (actio in
rem) и личные (actio in personam), соответствующие такому разграничению.
Классификация прав на вещные и обязательственные выработана позднее, но на
материале римского права. Римские юристы отмечали двоякое положение лица по
отношению к вещи и другим субъектам права при удовлетворении своих потребностей в
вещах.
Вещные права дают лицу право непосредственного воздействия на вещь независимо от
других лиц. Все другие обязаны не посягать на эту вещь, не препятствовать
управомоченному лицу осуществлять свое вещное право. Вещные права имеют абсолютную
защиту от всех и каждого. Они защищаются вещными исками. Объектом вещного права
является вещь.
Обязательственные права дают управомоченному лицу право требовать от обязанного
совершить какое-то действие или воздержаться от него. Удовлетворение своих потребностей
управомоченное лицо получает не непосредственно, но лишь через исполнение
обязанностей должником. Обязательственные права защищаются личными исками. Эта
защита относительна, так как дается только против конкретного обязанного лица. Объектом
таких прав являются действия.
К вещным правам относятся: право собственности, права на чужие вещи, владение.

§ 2. Понятие и виды вещей

В классическом римском праве выработано понятие вещей в широком значении - не

только вещи в обычном смысле как материальные предметы внешнего мира, но также
юридические отношения и права. Римляне различали вещи телесные (res corporales) и
бестелесные (r. incorporales). Вот как определяет эти виды вещей Гай: "Некоторые вещи
телесны, а некоторые бестелесны. Телесные вещи, которые можно осязать, как земля,
человек, одежда, золото, серебро и многое другое. Бестелесны же те, которые осязать
нельзя, как например, наследство, пользование плодами (узуфрукт), обязательства,
возникающие каким-либо образом" (Гай, 2.12-14).
Телесные вещи - предметы, существующие в материальном мире независимо от
правовых предписаний. Бестелесные вещи не существуют в физическом мире, но лишь в
человеческих отношениях на основании предписаний права.
Деление вещей на виды производится по их специальным свойствам, имеющим
значение для экономического и правового оборота.
Главным делением римляне считали деление вещей на вещи божественного права и
вещи человеческого права. К вещам божественного права принадлежат три вида: вещи
священные (res sacra), посвященные богам, в том числе храмы, рощи, алтари, статуи,
культовые предметы; вещи святые (r. sanctaе), священно неприкосновенные, находящиеся
под защитой богов, главным образом - городские стены и ворота, межи; вещи религиозные,
посвященные подземным богам, особенно гробницы и могилы, в том числе рабов.
Священной вещь делается только вследствие утверждения и признания со стороны
римского народа (закона). Религиозной вещь делаем мы сами, хороня умершего.
Вещи божественного права не находятся ни в чьем владении, с точки зрения
принадлежности римляне делили вещи на пять групп. Одни вещи доступны в пользовании
всем (реки, гавани, морской берег, театры, ристалища, общественные сооружения и т.п.);
другие образуют государственную собственность, третьи принадлежат юридическим лицам;
четвертые не находятся ни в чьем частном обладании; наконец большая часть вещей
принадлежит отдельным лицам, которые приобретают их по разным законным основаниям (I
3.2.1 pr).
Близким по значению является деление на вещи в обороте и вещи вне оборота (res
commercio и r. extra commercium). Первые могли быть объектами гражданского оборота, с
ними совершались разнообразные сделки; вторые были изъяты из гражданского оборота и
не могли быть объектом сделок. К вещам вне оборота относились вещи божественного
права, постоянно текущие реки, большие дороги, общественные здания, воздух, море и т.п.
Исключительно римским было деление вещей на манципируемые (res mancipi) и
неманципируемые (r. nec mancipi). В праве Юстиниана это деление уже утратило значение. К
манципируемым относятся вещи, для приобретения права собственности на которые
требовался специальный формальный обряд манципации. К ним относились рабы, земля
Италии и строения на ней, скот (быки, лошади, мулы), сельские сервитуты. Остальные вещи
были неманципируемыми и для отчуждения требовали простой передачи (traditio).
Вещи движимые и недвижимые
К движимым относились вещи, которые могли изменять свое положение в пространстве
без повреждения сущности. Недвижимые не могли его изменять: земля и все, что тесно
соединено с нею (строения, посеянное и посаженное, недра, воздушное пространство над
землей как часть поверхности). Уже Законы XII Таблиц установили разные сроки
приобретательной давности - 2 года для недвижимых и 1 год для движимых вещей.
Вещи делимые и неделимые
К делимым относились те, которые могли быть разделены на части без изменения их
сущности и функции. Каждая отдельная часть такой вещи представляет ту же вещь, только в
меньшем объеме. Например, земля, здания (в Риме они делились по вертикали), сырье,
руда, песок и т.п.
Вещи потребляемые и непотребляемые
Потребляемые при первом же пользовании материально уничтожались
(продовольствие). Непотребляемые не изнашивались от употребления (драгоценный
камень), а если уничтожались, то постепенно (одежда).
Вещи, определяемые родовыми признаками и индивидуально определенные
Родовые обладали чертами данной группы вещей, они определялись по их роду, мере,
весу, числу. Еще с римских времен установилось правило, по которому случайная гибель
родовых вещей не прекращает обязательства, а индивидуально-определенных - прекращает.
Соответственно родовые вещи считаются заменимыми, а индивидуально-
определененные - незаменимыми вещами.
Вещи простые и сложные (составные), совокупность вещей
Римский юрист Помпоний так разъяснял это деление: "Существуют же три рода тел:
один, который составляет одно целое и по-гречески обозначается как "единое бытие", как,
например, раб, бревно, камень и подобное; другой род, который состоит из составных, т.е.
нескольких, между собой связанных тел, что называется составным телом, как, например,
здание, корабль, шкаф; третий, состоящий из раздельных вещей, не связанных одно с
другим, но объединенных одним именем, например, народ, легион, стадо" (Д. 41.3 30. pr).
Таким образом, римские юристы различали единые (простые) вещи, предметы,
представляющие собой естественное и физическое целое, и вещи сложные (составные).
Сложные вещи в свою очередь делятся на две группы:
вещи, сомкнутые в искусственное единство человеческим трудом;
вещи, которые были и остаются отдельными или собранными, но право считает их
едиными в силу единой цели, которой они служат (улей, наследство). Эти вещи следует
называть совокупностью вещей.
При этом второй вид сложных вещей - совокупные вещи - можно, в свою очередь,
разделить на подвиды:
вещи, функциональное единство которых образовалось естественным путем (стадо);
вещи, которые получили единую функцию только по предписаниям права (наследство,
пекулий).
В римских источниках имеется немало примеров, иллюстрирующих эти положения.
Например, стадо. Его особенность заключается в том, что стадо остается прежней
вещью, несмотря на смерть или рождение отдельных составляющих его особей (Д. 2.20.18).
Как и всякая другая составная вещь, стадо является единым объектом вещных исков,
узуфрукта, залогового права. Но ворованная овца, попадая в чужое стадо, не сливается со
стадом, сохраняя особый правовой режим (Д. 6.1.2), и может быть изъята прежним
собственником. Если стадо уменьшится до таких размеров, что оно не может считаться
стадом, то узуфрукт, установленный на него, прекращается (Д. 7.4.31). Римляне считали, что
если по завещанию отказан узуфрукт на квадригу и один из коней сдох, то узуфрукт не
сохраняется, так как квадриги как вещи больше не существует (Д. 7.4.10.8).
Вместе с тем, если чужая вещь стала частью составной вещи, до тех пор, пока она
является такой частью, собственник не может ее изъять. Законы XII Таблиц запрещают
собственнику требовать бревно, использованное в чужой постройке, пока цела сама
постройка (Табл. VI.7.8).
Главная вещь и принадлежность
Относительно принадлежности существует много других наименований: побочные,
дополнительные (или придаточные) вещи. Богата и казуистика римских источников на этот
счет.
Часть вещи (не путать с идеальной долей в праве) - это элемент целого, вне которого
эта часть теряет свое качество (например, ключ от замка, пробка от бутылки). Когда вещь в
целом является объектом юридической сделки, то последствия этой сделки
распространяются и на все части вещи. Объектом самостоятельной сделки часть может
быть только в случае отделения от целого. Так, в приведенном примере с чужим бревном в
застройке: оно не может быть самостоятельным предметом иска, пока не отделено от
застройки. Не всегда просто определить, является ли та или иная вещь частью главной
вещи, если речь идет о сложных (составных) вещах, об их совокупности.
Когда части вещи выступают в виде придаточных, побочных вещей, в виде
принадлежностей, критерием выступает экономическая функция вещи, а римляне говорили:
"Что чему служит" (qruid cui servit) (Д. 1.9.1.17). Например, пифосы для хранения зерна или
вина, вкопанные в землю погреба, зернотоки, винодавильни не считаются частью дома, но
считаются частью зерно- или винохранилища; ключи и замки всегда принадлежат зданию,
даже если отделены от него. Выкопанная земля, песок, глина, срубленные и срезанные
насаждения не являются частью участка (частью участка является только то, что укорено в
земле).
В современном российском праве достаточно четко употребляется термин главная вещь
и принадлежность (ст. 135 ГК РФ). Принадлежностью называется вещь, предназначенная
для обслуживания другой, главной вещи. Принадлежность следует судьбе главной вещи. В
науке гражданского права обращается внимание на необходимость отличать
принадлежности от составных частей главной вещи (такие детали главной вещи, которые
связаны с нею конструктивно, без которых вещь вообще не может функционировать, -
например отопитель автомобиля) и от запасных ее частей (автомобиль и запасной
аккумулятор).
Плоды (fructi) - это вещи, регулярно получаемые от эксплуатации другой, плодоносящей
вещи. Плоды делятся на натуральные (шерсть, молоко, фрукты, приплод животных и др.
Однако считая рабыню объектом прав, вещью, римляне не считали тем не менее плодом ее
ребенка) и доходы (цивильные плоды), получаемые вследствие использования вещи в
гражданском обороте (проценты с капитала, например). По общему правилу плоды
принадлежат собственнику вещи. В отношении плодов могут иметь место различные
соглашения собственника плодоносящей вещи с третьими лицами.
Так, узуфрукт (личный сервитут) дает право узуфруктарию на пользование чужими
плодами. Римляне различали плоды висячие, отделенные, собранные и усвоенные,
потребленные. Неотделенные плоды считаются частью вещи-матери. Если, например,
плодоносящий сад находится в аренде и вор украл плоды с дерева (неотделенные), то он
украл вещь, принадлежащую собственнику сада, и соответственно истцом в этом деле будет
собственник сада. Если же арендатор успел догнать вора и отобрал у него плоды, их
собственником становится арендатор. Деление плодов на потребленные и непотребленные
имеет значение при истребовании вещи от добросовестного или недобросовестного
владельца по виндикационному иску.
Таким образом, исключая чисто исторические виды вещей, присущие только Риму
(вещи манципируемые и неманципируемые, вещи божественного и вещи человеческого
права), основные виды вещей сохранили свое значение и в современном праве.

Тема 7. Владение

§ 1. Понятие владения

Владение определяется как фактическое господство лица над вещью. В римском праве
владение и право собственности представляют собой две различные категории.
Объектом владения выступали только материальные вещи (res corporales). Владение в
отношении прав (например, сервитутов) римляне называли квазивладением. Римляне
различали юридически значимое и признанное владение как самостоятельное вещное
право, снабженное особой преторской защитой, - possessio и простое держание вещи от
имени другого лица, собственника - detentio.
Possessio имело два элемента: фактическое обладание вещью (corpus) и субъективный
момент - намерение, волю (animus) лица владеть вещью как своей. Держание второго
элемента в своем составе не имело. Пассессором является, например, собственник вещи,
держателем - ее арендатор.
Владение (possessio) - это фактическое обладание лица вещью, соединенное с
намерением относиться к вещи как к своей.
Фактическое обладание лица вещью (corpus) в древнем праве понималось как
обладание в физическом смысле (в руках, в доме, во дворе). В развитом праве господство
лица над вещью, обладание ею стали понимать более широко, как такое состояние, когда
при нормальных условиях для лица обеспечена возможность длительного
беспрепятственного проявления господства над вещью. Так, дикие звери и птицы лишь до
тех пор остаются в нашем владении, пока они состоят под нашей охраной и не вернулись в
естественное состояние свободы. Домашнее животное не выходит из нашего владения,
даже если уйдет со двора, пока сохраняет привычку возвращаться обратно.
Римские юристы считали, что безумный и малолетний без одобрения опекуна не могут
владеть, так как у них отсутствует желание (намерение) обладать. Владение может быть
приобретено через своих подвластных. "Что бы подвластный сын ни приобрел себе в
пекулий, этим сразу же завладевает его домовладыка".
Аналогичная ситуация складывается в отношении владения через раба, так как и сын, и
раб находятся во власти домохозяина. Римляне полагали, что собственник владеет не
только, когда владеет он сам, но и когда другой находится во владении от его имени, хотя бы
он не был подчинен власти собственника, "каковы арендаторы земельного участка и
жилища, считается также, что через тех, у кого мы оставили (вещь) на сохранение, или кому
сдали в ссуду, или кому доставили бесплатное жилье, - владеем мы сами" (Гай, 4.153).

§ 2. Виды владения

Римские юристы различали несколько видов владения.

Цивильное владение (possessio civilis). Его еще называют титульным владением,
которое имеет правовое основание (iusta causa). Ему противостоит естественное (или
беститульное владение) - possessio naturalis. Цивильное владение известно уже по Закону
XII Таблиц, в котором предусмотрена возможность приобретения вещи в собственность по
давности владения.
Наличие правового основания (титула) владения дает возможность приобретения вещи
не только во владение, но и в собственность по давности (usucapio), которое еще называют
владением ad usucapionem. С I в. до н.э. такой владелец управомочен также на вещный
петиторный иск - actio in rem Publiciana. Вот что на этот счет писали римляне: "Родов
владения существует столько, сколько и правовых оснований приобретения нами того, что
не является нашим, например, в качестве покупателя; как отказанным по завещанию; как
приданым; в качестве наследника; как выданным в возмещение ущерба; как своим, как
бывает в отношении тех вещей, которые мы захватываем на земле и на море, у врагов; или
тех, чье существование в природе вещей мы создали сами. В общем, скорее существует
один род владения, а число видов бесконечно" (Д. 41.2.3.21).
В качестве естественного владения (безтитульное) рассматривается владение
арендатора, ссудопринимателя и т.п., т.е. держание, когда вещью владеют на чужое имя.
Владение законное и незаконное
Законным является владение собственника. Незаконное владение - владение вора
(iusta possessio - iniusta possessio).
Владение добросовестное и недобросовестное
Добросовестный владелец (possessio bonae fidei) не знает и не должен знать, что он не
имеет права владеть вещью (например, купил ворованную вещь, не зная о том, что вещь
ворованная). Недобросовестный владелец знает о незаконности своего владения.
Например, вор.
Производное владение
В ряде случаев римское право давало преторскую интердиктную защиту не
владельцам, а держателям: владение кредитора вещью, данной в реальный залог; владение
секвестра - лица, которому вещь сдана на хранение на время процесса о собственности по
соглашению сторон с тем, чтобы она была выдана победителю процесса; владение
наследственного арендатора общественного поля, когда отношение не может быть
прекращено арендодателем (гражданской общиной) до тех пор, пока уплачивается рента
(vectigal); прекарное владение (precarium), полученное от собственника в безвозмездное
пользование до востребования. Во всех этих случаях владелец выступает только как
держатель, так как он держит вещь на чужое имя и у него нет воли, намерения владеть ею
как своей. Такое держание никогда не станет собственностью по истечении давности
владения. И тем не менее по разным причинам такому держанию, в отличие от других
случаев, дается интердиктная защита. В литературе по римскому праву эти случаи
предлагается называть производным владением (или, по Савиньи, аномальным владением),
или владением ad interdicta.

§ 3. Установление и прекращение владения

Установление владения
"Владение мы приобретаем и духом и телом", - писали римские юристы (Павел, "Пять
сентенций к сыну". 5.2.1), т.е. нужно не только материальное завладение вещью, но и
намерение, воля владеть ею как своей. Оригинальным способом приобретения вещи
считался ее захват (accupatio). Нормальным способом производного приобретения вещи от
другого лица была передача вещи (traditio).
Захват вещи мыслился не как простое прикосновение к вещи, а как окончательное
завладение ею, обеспечивающее фактическое господство, т.е. обычное положение
владельца в отношении вещи в соответствии с назначением этой вещи. Так, если раненное
охотником дикое животное окончательно поймает другой, то именно поймавший станет его
владельцем. С помощью захвата овладевали ничьими вещами.
Римляне допускали приобретение владения через других лиц. Например, приобретение
хозяином через раба, домовладыкой через подвластных. В классическом праве получило
признание приобретение владения через третьих свободных лиц - управляющего,
прокуратора, опекуна.
Самовольный захватчик чужого владения в отсутствие и без ведома владельца
окончательно приобретал владение только в том случае, если прежний владелец, узнав о
таком захвате, не оспаривал его. Владение прежнего хозяина земельного участка не
прекращалось, если его подвластные оставались на этом участке.
При передаче владения не всегда возможно передать вещь из рук в руки. В развитом
праве римляне переходили от материальной передачи к мысленной, абстрактной традиции.
Символическая передача имеет место при передаче ключей от склада (необходимо,
чтобы ключи передавались вблизи от склада), клеймении бревен, скота, документов на
рабов, смене стражи и т.п.
Передача длинной рукой - traditio longa manu. "Если деньги которые ты мне должен, или
другую вещь я прикажу тебе положить у меня на виду, то происходит то, что и ты сразу
освобождаешься и вещь становится моей: вещь тогда, поскольку никто не удерживает
телесное владение этой вещью, считается, что она приобретена мной и предана мне как бы
длинной рукой" (Д. 46.3.79). Для такой передачи необходимо, чтобы вещь была покинута на
глазах у приобретателя. Цельс приводит пример о передаче поля, видимого с башни
(Д. 41.2.18.2).
Передача короткой рукой (traditio brevi manu) имеет место, когда держатель с согласия
прежнего владельца сам становится владельцем (например, наниматель выкупает вещь у
наймодателя). Вещь уже находилась у держателя, и материального акта передачи владения
от наймодателя к нанимателю не происходит. Как пишут римляне, "иногда достаточно даже
одной голой воли собственника без передачи владения, чтобы перенести владение вещью"
(Д. 41.1.9.5).
Другой случай установления владения только голой волей собственника получил в
Средние века название constitutum possessorium (от constituere - устанавливать). Это имеет
место тогда, когда собственник, продав вещь, оставляет ее у себя, например, на правах
аренды. Здесь прежний владелец-продавец становится держателем, а покупатель - новым
владельцем, хотя материального акта передачи не было, так как вещь осталась у прежнего
владельца, теперь держателя.
Прекращение владения
Владение прекращалось при смерти владельца, утрате господства над вещью, при
изъятии вещи из оборота и ее гибели. Если представитель утрачивал обладание вещью,
которой он владел для хозяина, то хозяин вещи утрачивал владение, если только для него
была исключена возможность воздействия на вещь. Следует различать забытое и
потерянное, домашних и диких животных. Так, случайно забытые вещи в определенном
месте или помещении, блуждание домашнего скота по окрестностям не влекли потери
владения, так как могли быть устранены розыском. Оставление имения владельцем без
обработки и в пренебрежении влекло к утрате владения. "Каждый может без насилия
приобрести владение также чужим имением, которое пустует, или вследствие небрежности
собственника, или потому что собственник умрет, или будет долгое время отсутствовать"
(Гай, 2.51).

§ 4. Защита владения

Специфика владельческой защиты владения (possessio)

Вещное право в римском праве характеризуется особой владельческой защитой.
Особенности владельческой защиты заключались в следующем.
Она осуществлялась не в форме судебного разбирательства, а посредством приказов
претора - интердиктов, которые давали ход особому интердиктному производству, т.е.
носила административный характер. Владельческая защита называлась поссессорной
(possessorium) в отличие от петиторной (исковая защита) - petitorium.
Поссессорная защита не решала вопрос о правовом основании владения, а защищала
лишь фактическое состояние (кто владел и кто нарушил). Здесь не было спора о праве и не
разрешалось ссылаться на право в возражениях на иск. В этом заключалось отличие
поссессорной защиты от петиторной, которой решался спор о праве. В этом плане
поссессорная защита могла выступать как провизорная, предварительная, так как
фактический владелец, выигравший поссессорную защиту, мог в будущем проиграть
собственнику вещи, заявившему петиторный иск о виндикации вещи.
Владельческие интердикты
Известны три вида владельческих интердиктов:
интердикты, направленные на удержание существующего владения - interdicta
retinendae possessiones, в которых сторонам запрещались какие-либо нарушения
существующего положения;
интердикты о возврате владения (i. recuperandae);
интердикты об установлении владения впервые (i. adipiscendae).
Интердикты об удержании владения имели два подвида: для недвижимого имущества
(интердикт uti) и движимого (utrubi). Название давалось по первым словам интердиктов (uti -
как вы владеете теперь"; utrubi - "кого из двух"). Гай в своих Институциях приводит главные
редакции этих двух интердиктов:
"Я запрещаю насилие, чтобы вы владели так же, как вы владеете" (интердикт uti).
"Запрещаю всякое насилие и требую, чтобы этот раб, о котором идет спор, остался у того, у
кого он пробыл большую часть этого года" (Гай, 4.160). При Юстиниане защита движимых
вещей была приравнена к защите недвижимых, и интердикт "utrubi" утратил свое значение (I.
4.15.4а).
Оба интердикта содержат возражение о порочном владении - "если вы начали владение
не силой, не тайно, не прекарно один от другого". Защиту выигрывал правильный владелец,
кто не имел пороков в своем владении, кто не захватил вещь силой (vi), тайно (clam) или в
процессе пользования до востребования (прекарно) по отношению к другой стороне спора.
Если эти пороки владения имелись в отношении третьих лиц, не участвовавших в процессе,
они в расчет не принимались.
Оба интердикта были двойными, т.е. присуждение владения могло быть в пользу любой
стороны, не имевшей пороков владения, в том числе не той, которая начала процесс. Здесь
нет истца и ответчика, каждая сторона может оказаться в роли ответчика.
Интердикты о возврате владения также двух видов - unde vi и de precario. Unde vi дается
юридическому владельцу недвижимости, насильственно (vi) лишенному владения. Законный
владелец, отбивший свой участок, используя вооруженный отряд, должен восстановить
владение, в том числе и порочному владельцу, который сам отнял участок силой. Ответчик
утрачивает эксцепцию (возражение) об использовании истцом вооруженной силы. Действует
принцип: "Лишенный владения должен был прежде всего восстановлен во владении". При
Юстиниане интердикт unde vi был распространен на случай самовольного захвата
недвижимости в отсутствии владельца.
Интердикт de precario давался лицу, предоставившему вещь другому в прекарное
пользование (т.е. в бесплатное пользование до востребования), если лицо, взявшее вещь,
не возвращало ее.
Интередикт для приобретения владения. Этот интердикт не относится собственно к
защите владения. Он позволял новому преторскому владельцу (bonorum possessor, bonorum
emptor) отстранить прежнего владельца от обладания вещью.
Гай так разъясняет сущность интердикта для получения владения владельцу
наследственного имущества - "Quorum bonorum". "Действие и сила его состоят в
следующем: если кто владеет в качестве наследника или владельца имуществом, которое
претор дал в обладание другому, или если кто посредством обмана завладел этим
имуществом, то он обязан возвратить таковое тому, кому владение дано претором.
Интердиктом для получения владения он называется потому, что он полезен только тому, кто
теперь впервые добивается получить владение вещью" (Гай, 4.144).
Actio in rem Publiciana (Публицианов иск)
Этот иск был введен Публицианом около 70 г. до н.э. для защиты добросовестного
владельца претором. Иск давал владельцу право требовать возврата вещи, владение
которой он утратил, так, как если бы он владел вещью по цивильному праву благодаря
приобретательной давности. В иске предполагалась фикция, что давность уже истекла, хотя
на самом деле она не истекла, т.е. это был вещный иск с фикцией. Выигравший этот иск
добросовестный владелец становился квиритским собственником. Этот иск давался лишь
тому добросовестному владельцу, владение которого отвечало всем требованиям,
необходимым для приобретения собственности по давности, за исключением истечения
самого срока давности.

Тема 8. Право собственности

§ 1. Понятие и содержание права собственности

Право собственности во всякой системе права является центральным институтом,

предопределяющим характер всех других институтов частного права - договоров, семьи,
наследования и др.
Римским юристам принадлежит приоритет в разработке основ права частной
собственности. Римляне, собственно, впервые разработали право частной собственности,
абстрактное право, частное право, право абстрактной личности.
Классическая римская собственность была высшим проявлением господства лица над
землей и рабами.
С образованием Римского государства оно наделяло всех своих граждан в
наследственное пользование двумя юнерами земли. Государственный земельный фонд
непрерывно расширялся благодаря завоеваниям, что давало Римскому государству
возможность предоставлять своим гражданам большие земельные наделы, чем более всего
пользовалась верхушка рабовладельческого общества. Первоначально государство
предоставляло землю лишь в пользование. Из этого наследуемого владения развилось
право частной собственности на землю.
В древнейшем праве не было специального термина для обозначения права
собственности. Древний термин dominium означал господство и применялся ко всему, что
находилось в хозяйстве, в доме (на рабов, жену, детей, вещи семьи). Чтобы выразить
принадлежность вещи, применялись прилагательные ager publicus, ager gentilicus и т.д.
В классическом праве два термина применялись для обозначения собственности:
dominium (ex iure Quiritium) и propretas (с III в. н.э.).
Собственность, по мнению римских юристов, представляет собой полную власть над
вещами (proprietas est plena in re potestas).
Право собственности рассматривается как право господства над вещью, высшее среди
других. Оно могло существовать и без фактического осуществления как "голое" право
(nudum ius). Но характерной его особенностью являлась способность восстанавливаться во
всей полноте после отпадения установленных собственником ограничений своего права; оно
распространялось на все приращения вещи, кем бы они ни были сделаны.
Право собственности давало собственнику всестороннюю возможность пользоваться
вещью, извлекать из нее плоды, распоряжаться вещью вплоть до ее уничтожения.
Право собственности имело абсолютный характер, оно исключало вмешательство всех
посторонних лиц в сферу господства частного собственника и давало ему защиту от всех и
каждого, нарушающего это право.
Таким образом, классическая юриспруденция понимала собственность как высшее,
неограниченное и исключительное правовое господство лица над вещью, как право,
свободное от ограничений по своему существу и абсолютное по своей защите.
Анализируя содержание права собственности как полное господство лица над вещью, в
нем просматривается несколько правомочий собственника:
ius utendi - право пользоваться вещью, употреблять ее для себя;
ius fruendi - право распоряжаться вещью вплоть до ее уничтожения;
ius abutendi - право собирать плоды и вещи.
Современная российская наука называет известную триаду правомочий в составе
права собственности: права владеть, пользоваться и распоряжаться вещью.
На основе высказываний римских юристов пандектисты создали дефиницию права
собственности: "собственность является правом употреблять вещь, пользоваться ее
плодами и распоряжаться собственной вещью, поскольку это допускает правовой порядок".

§ 2. Ограничения права собственности

Ограничения собственности может устанавливать только законодатель. Частные лица

не вправе вмешиваться в чужое право собственности.
Еще в древние времена римское право устанавливало границы власти отдельных
собственников с тем, чтобы не мешать другим таким же собственникам и дать возможность
им сосуществовать, тем самым обеспечивая общественные интересы. Законы XII Таблиц
устанавливали конкретные ограничения прав собственника земельных участков в отношении
соседей. Классическое право решает проблему уже приниципиально, запретив какое-то ни
было злоупотребление правом (Гай, 1.5.3).
По Законам XII Таблиц собственник участка обязан был допускать на свой участок через
день соседа для собирания плодов, упавших с соседнего участка, мог срезать ветви,
свисающие от соседа до 15 футов, или срубить дерево, пустившее корни на его участок; не
обязан терпеть надстройку соседа над границей своего участка, выпячивание стены более
чем на полфута; обязан допускать за определенное вознаграждение проход через свой
участок к оказавшимся на нем местам погребения и др.
В классическом праве ограничения древнего права в основном сохраняются, но
вводятся и новые, обусловленные развитием общественных отношений. Нобелем
запрещалось иметь корабли вместимостью сверх 300 амфор; свободные средства
предписывалось вкладывать в землю; ограничивались права рабовладельцев на рабов и т.д.
В постклассическом праве запрещалось разрушать дом ради продажи строительных
материалов; горнякам разрешалось открывать рудник на любом участке, где
обнаруживалась руда; владельцы необработанных сельскохозяйственных участков теряли
их в пользу тех, кто их обрабатывал, и т.д.

§ 3. Виды права собственности

Самым древним видом права собственности была квиритская собственность (dominium

ex iure Quiritium). Квиритскими собственниками могли быть наряду с Римским государством и
римскими юридическими лицами только римские граждане. В сравнении с другими
появившимися позднее видами это была "наилучшая" (optimo) собственность. Для
приобретения этой собственности на манципируемые вещи требовался особый обряд
манципации или уступка права в ходе процесса - in iure cessio. Квиритскую собственность
можно было приобрести по давности правильного юридического владения (usucapio). Эта
собственность защищалась с помощью двух основных исков: виндикационного и
негаторного.
Преторская, или бонитарная, собственность была введена и защищалась претором.
Бонитарными собственниками становились: покупатель, купивший манципируемую вещь у
квиритского собственника без обряда манципации; преторский наследник и др.
Создавалось раздвоение собственности, на одну и ту же вещь могло существовать два
права собственности: голое квиритское право у квиритского собственника и преторское
право у преторского.
Преторский собственник мог стать квиритским по давности владения. В случае утраты
вещи он имел особое средство защиты - Публицианов иск. Против квиритского собственника
претор давал ему возражение (эксцепцию о продаже и передаче этих вещей - e. rei venditae
et traditae или эксцепцию о злом умысле - e. doli). В классическом праве квиритская и
бонитарная собственность существовали параллельно.
Собственность перегринов
Неримские граждане - перегрины подчинялись праву своей родины. Jus gentium
открыло перегринам доступ к квиритской собственности в интересах прежде всего самих
римских граждан путем совершения сделок ius gentium. Права перегринов по таким сделкам
защищались перегринским претором исками по аналогии и исками с фикцией, где за истцом-
перегрином признавалось свойство римского гражданина (фикция).
Провинциальная собственность
Земли в провинциях не входили в группу манципируемых вещей и не могли быть
объектом ни квиритской, ни бонитарной собственности. Собственность на землю в
провинциях принадлежала народу или Сенату либо императору. Часть провинциальных
земель предоставлялась прежним владельцам для пользования согласно их национальным
законам и обычаям. Права отдельных граждан в провинциях обозначались как право
владения, узуфрукт, как право иметь, владеть, пользоваться и извлекать плоды, но не право
собственности, хотя по содержанию это право было идентично праву собственности и лишь
право распоряжения несколько ограничивалось. Собственники провинциальных земель
платили в пользу казны особые платежи. В сфере частного оборота провинциальные
собственники могли пользоваться только предписаниями ius gentium (но не ius civile). Все это
упрощало оборот недвижимости и способствовало его развитию. Защита осуществлялась с
помощью эксцепции и модифицированного Публицианова иска.
Собственность в праве Юстиниана
В постклассическом праве постепенно сглаживается противоположность между
цивильным правом и преторским, между цивильным и правом народов. Была признана
возможность переносить право собственности на манципируемые вещи простой передачей,
исчезает различие между манципируемыми и неманципируемыми вещами.
Законодательство Юстиниана в интересах прежде всего рабов и землевладельцев отменяет
дуализм квиритской и бонитарной собственности, на италийские земли распространяется
земельный налог, который ранее существовал лишь на провинциальные земли, вводится
публичная регистрация сделок с недвижимостью. Все это сглаживает различие в правовом
положении италийских и провинциальных земель.
В законодательстве Юстиниана устанавливается единый вид собственности - частное
право абстрактной личности.
Все это позволило К. Марксу и Ф. Энгельсу написать: "Римское право является
настолько классическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором
господствует чистая частная собственность, что все позднейшие законодательства не могли
внести в него никаких существенных улучшений".
Историки римского права утверждают, что "внутреннюю историю Рима до эпохи Августа
можно свести целиком к борьбе мелкой земельной собственности, с крупной, разумеется в
той специфической видоизмененной форме, которая обусловлена рабством.
Общая собственность (communio) - это право собственности нескольких лиц на одну и
ту же вещь. Она могла возникнуть у товарищей по договору товарищества, у сонаследников,
у легатариев, при соединении вещей. Каждый из сособственников является субъектом
идеальной доли в праве на вещь, а не на материальную часть вещи. Каждый из
собственников мог независимо от других отчуждать свою долю, обременять ее узуфруктом,
закладывать, нес расходы на содержание вещи и имел право на ее плоды в соответствии со
своей долей, нес соответственно доле ущерб, связанный с общей вещью, и т.д. В некоторых
случаях требовалось согласие остальных сособственников: например для установления
сервитута, отпущения на волю общего раба. В классическую эпоху каждый из
сособственников имел право воспрещения (ius prohibendi) в отношении действий
сособственников, при этом большинство не имело преимущества над меньшинством. Право
общей собственности защищалось против третьих лиц виндикационным и негаторным
иском. Сособственники имели иск о разделе общей собственности (actio communi dividundo).

§ 4. Приобретение и прекращение права собственности

Способы приобретения права собственности

В римских источниках различаются цивильные (по ius civile) и естественные (по ius
gentium) способы приобретения права собственности. Гай по этому поводу пишет: "Одни
предметы мы получаем в собственность по естественному праву, например, предметы,
отчуждаемые посредством простой передачи, другие - по гражданскому праву; манципация,
переуступка перед магистратом, давность - все это способы приобретения, свойственные
праву римских граждан" (Гай, 2.65).
Важнейшее современное деление способов приобретения на первоначальные и
производные не было известно ни римлянам, ни в Средние века. Оно утвердилось лишь в
трудах пандектистов. Современные ученые считают, что сопряжение двух систематик может
углубить понимание римской собственности (В.П. Дождев).
Первоначальные (оригинальные) - это такие, при которых право собственности на вещь
возникает впервые или независимо от предшествовавшего собственника. В качестве
примера можно привести возникновение права собственности на вновь возникшую вещь; на
вещи, никому не принадлежавшие (ничьи); на вещи, имевшие когда-то собственника, но
утратившего это право либо отказавшегося по своей воле (выброшенные собственником),
либо по предписаниям закона (вещь, перешедшая к новому собственнику по давности
владения) - цивильный способ.
Производные способы (дереватные) - те, при которых право нового собственника
возникает по воле предшествующего собственника. При этом действует правило,
выработанное еще римлянами: "Никто не может перенести на другого больше прав, чем
имеет сам". К ним относятся сделки ius civile: манципация, уступка вещи перед магистратом.
К сделкам ius gentium относится простая передача на правомерном основании - традиция. В
постклассическом праве манципация постепенно отмирает. С упразднением особого режима
resman cipi манципацию полностью вытесняет традиция.
Первоначальные способы приобретения права собственности
Захват (occupatio) ничейной вещи (res nullius) делает ее собственником захватчика (Гай,
2.66).
Окукупации могут подлежать следующие вещи:
вещи, еще не имевшие собственника: дикие животные, птицы, рыбы, продукты моря,
образовавшиеся в море острова, речной лед и т.п. (Институции Юстиниана, 2.1.12-16; 18;
22);
вещи, от которых собственник отказался, т.е. бросил с намерением прекратить свое
право собственности (res derelictae) (Г. 2.1.47-48). В силу специального постановления
римских императоров можно было стать собственником подлежащего земельному налогу
участка, который его собственник оставил без обработки.
Присвоение находки не делает нашедшего собственником, так как он должен был
принять меры к розыску собственника вещи;
вещи врагов считаются безхозными. Земля врагов делается ager publicus (J, 2.1.17);
особый режим у клада (thesaurus). Клад - это ценности, скрытые в земле или другом
месте, собственник которых за давностью лет не мог быть установлен.
По древнему праву клад считался за accessio к земельному участку и принадлежал
собственнику последнего. Лицо, нашедшее клад, ничего не получало.
Со II в. н.э. (и эти правила получили закрепление в Институциях Юстиниана) клад
принадлежит собственнику земли, если им самим в ней найден. Нашедший клад в чужой
земле, если нашел его случайно, получает половину клада, вторую - собственник земли.
Если нашедший умышленно искал клад в чужой земле, он ничего не получает, все достается
собственнику земли. Если клад найден в месте сакральном или религиозном, он
принадлежит нашедшему.
Спецификация - такая переработка материала, в результате которой возникает новая
вещь.
Источники относят к спецификации сооружение корабля или мебели из досок,
изготовление вазы из массы металла и др. (J, 2.1.25). Если спецификации подвергся чужой
материал, то кому принадлежит право собственности на созданную вещь? На этот вопрос
римские юристы отвечали по-разному. Сабинианцы главное значение придавали материи, а
не форме, и поэтому собственником новой вещи считали собственника материала.
Прокулянцы признавали ее собственником изготовителя.
В Юстиниановом праве было принято среднее решение: новая вещь принадлежит
хозяину материала, если материал может быть возвращен в прежнее состояние (например,
все металлические изделия); спецификатору, если этого сделать нельзя (I, 2.1.25). По праву
Юстиниана спецификатор становился собственником и в том случае, если он к чужому
материалу прибавил свой собственный.
Присоединение (accessio) и смешение (commixtio) вещей
Римские источники имеют богатую казуистику по этим вопросам.
Если какая-либо вещь присоединялась к другой, превратившись в ее составную часть,
она переставала считаться самостоятельным объектом и поступала в собственность того,
кому принадлежала основная вещь. Чужое бревно, использованное собственником строения
в строительстве своего дома, переходило в его собственность. Собственник бревна уже не
вправе был виндицировать бревно, пока оно составляло часть дома. Присоединение имеет
место в случаях посевов, насаждений, возведения строений на чужой земле - все это
приращения земли и по римскому праву принадлежит собственнику земли.
Специальные случаи приращения составляли случаи намыва земель к речным берегам
(alluvio). Смешение вещей приводило к возникновению права общей собственности лиц на
смешанные вещи. При этом невозможно определить, какая вещь поглотила другую,
например сплав из двух металлических предметов.
Приведем примеры из Институций Юстиниана: "...Буквы, хотя бы они были золотые,
уступают в качестве придаточной вещи пергаменту, так же как земле уступает все то, что на
ней строится или засевается. Поэтому, если на твоих бумажных или пергаментных листах
Тиций напишет стихотворение, историю, речь, то собственником, по-видимому, будет не
Тиций, а ты". Но совсем противоположное решение в другом, на первый взгляд, аналогичном
примере: "Если кто нарисует на чужой доске, то, как думают некоторые, доска, в качестве
вещи придаточной, уступает рисунку; другим кажется, что рисунок, какой бы он ни был,
уступает доске. Нам, однако, кажется более правильным, чтобы доска уступала рисунку..."
А вот какой довод в защиту этой позиции приводится в Институциях: "...было бы
смешно, если бы рисунок Апеллеса или Парразия служил придатком к простой доске".
Все приведенные способы приобретения права собственности римляне считают
приобретением по естественному праву, которое регулируется ius gentium.
Приобретение права собственности по давности владения (usucapio)
Этот способ относится к цивильным и означает признание права собственности за
лицом, которое фактически владело вещью в течение установленного законом срока и при
наличии определенных условий.
По Законам XII Таблиц приобретательная давность (usucapio) для движимых вещей
составляла 1 год, для недвижимых - 2 года. Не подлежали приобретению по давности
ворованные вещи, а позднее - захваченные насильственно, места погребения и
манципируемые вещи самостоятельной женщины, отчужденные ею без согласия опекуна.
Приобретательная давность применялась только к италийским землям и между римскими
гражданами.
В провинциях в отношении провинциальных земель был введен институт погасительной
исковой давности - praescriptio longi temporis. Прескрипцией называлось предписание в
начале формулы иска, которым судье предлагалось освободить ответчика, провладевшего
недвижимостью десять лет, если прежний собственник жил с ним в одной провинции, и
двадцать лет, если они жили в разных провинциях. Такое владение впоследствии приобрело
значение особого основания для иска давностного владельца, а не только возражения
против прежнего собственника. Давностный владелец приобретал право провинциальной
собственности. Преторский эдикт распространил этот способ приобретения права
собственности на все вещи, находившиеся в давностном владении перегринов.
В праве Юстиниана эти институты получили дальнейшее развитие. Срок владения для
приобретения по давности движимых вещей был установлен в 3 года, для недвижимых -
10 лет среди присутствующих, 20 лет среди отсутствующих.
Юстиниан ввел еще один срок - чрезвычайной давности - в 30 лет. По истечении этого
срока добросовестный владелец не обязан был доказывать законности титула приобретения
вещи. Из этого срока были изъяты вещи, насильственно захваченные; не допускавшие
установления частной собственности; находившиеся в общественном пользовании. В
отношении имущества церквей, монастырей и богаделен предусматривался столетний срок
давности, позже сокращенный до 40-летнего.
Условия приобретения права собственности по давности владения в праве Юстиниана
были сведены к следующим:
Вещь должна быть способна к приобретению по давности, подходящая вещь - res
habilis. Не способны к приобретению по давности ворованные вещи, межа между
земельными участками шириной в пять шагов и др.
Законное основание владения - titulus. Римские юристы относили к законным
основаниям приобретения следующие: в качестве покупателя; как подаренным; как
отказанным по завещанию; как приданным; как данным в исполнение обязательства; как
выданным в возмещение ущерба; как брошенным; в качестве наследника.
Добросовестность приобретателя - bona fides.
Непрерывность владения - passessio.
Истечение установленного законом срока - tempus. В случае смерти приобретателя срок
давности засчитывался в пользу его наследника. Приращение срока имело место и в других
случаях.
Реквизиты usucapio средневековые юристы свели в следующую строку: res habilis,
titulus, fides, possessio, tempus.
Производные способы приобретения права собственности
В классическом праве для перехода права собственности от одного лица к другому
применялись три способа. Два из них - манципация и мнимый процесс - регулировались
цивильным правом. Традиция (простая передача) - правом народов.
Mancipatio - была древним цивильным способом, представлявшим передачу вещи путем
обмена ее на цену перед пятью свидетелями и при содействии весовщика. Это была и
купля, и передача одновременно. Этот способ был обязателен для перехода права
собственности на манципируемые вещи и применялся только между римскими гражданами.
Обряд манципации описан в Институциях Гая (книга 1, 119-122): "Манципация состоит...
в мнимой (воображаемой) продаже... Пригласив не менее пяти совершеннолетних граждан в
качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в
руках медные весы и называющееся весовщиком, покупатель, еще держа медь, говорит так:
"Утверждаю, что этот раб по квиритскому праву принадлежит мне и что он должен считаться
купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов"; затем он ударяет этим
металлом об весы и передает его как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь путем
купли".
Jn iure cessio - мнимый судебный процесс, приводивший к передаче права
собственности.
Этот способ применялся в отношении всех вещей как манципируемых, так и
неманципируемых. Его можно было совершать также в провинциях перед наместником.
Гай так описывает эту форму передачи собственности:
"...перед (судящим магистратом римского народа, например, перед претором или
наместником провинции тот, кому вещь переуступается, держа ее, произносит: "Я
утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов". Затем, когда он заявил такую
виндикацию, претор спрашивает отчуждающего, не имеет ли он какой-нибудь претензии (по
отношению к спорному предмету). Когда этот последний скажет, что нет, или молчит, тогда
претор присуждает предмет виндицирующему (приобретающему)".
В праве Юстиниана сохранилась только традиция.
Traditio (передача) - важнейший и наиболее распространенный способ приобретения
права собственности. Однако переход права собственности простой передачей вещи имеет
место только в том случае, когда налицо намерение сторон передать-получить вещь в
собственность.
Прекращение права собственности
Права собственности утрачивается, если:
вещь уничтожается физически;
она изымается из гражданского оборота;
собственник передает вещь другому лицу по договору;
он отказывается от вещи (выбрасывает ее);
собственник лишается права помимо своей воли (конфискация, приобретение
собственности другим лицом по usucapio).

§ 5. Защита права собственности

Право собственности защищалось с помощью двух основных исков: виндикационного и

негаторного.
Виндикационный иск (rei vindicatio) - это иск невладеющего собственника к владеющему
несобственнику об отобрании вещи.
Истец по виндикационному иску - это собственник вещи, который утратил владение ею.
Ответчик - это владелец вещи. Он мог быть добросовестным и недобросовестным, от
чего зависел объем ответственности владельца в отношении гибели вещи, плодов,
извлеченных от вещи, возмещения владельцу его расходов на вещь.
Ответчиком мог быть и мнимый владелец (fictus possessor), лицо, не владеющее вещью,
так как ввиду предстоящего иска умышленно сбыло с рук находившуюся у него вещь.
Предмет иска - вещь со всеми ее плодами и приращениями.
Виндикационный иск был вещным, петиторным иском, в котором собственник должен
был доказать свое право на вещь и факт владения вещью ответчиком.
Доказательство права было достаточно трудным, так как в случае договорного способа
приобретения права собственности истцом следовало доказывать право и всех
предшественников. Истцу приходилось воспроизводить всю историю переходов права
собственности от начала завладения. Средневековые юристы называли доказательство в
виндикационном иске дьявольским (оно ограничивалось лишь сроками приобретательной
давности).
Для установления истцом тождества его вещи отыскиваемой имелся иск с требованием
предъявить спорную вещь для осмотра истцом. Этот иск заявлялся до предъявления
виндикации, являлся личным иском против того, у кого находился спорный предмет. Этим
иском пользуется собственник для определения, является ли сторона, с которой он начнет
петиторное производство, владеющей. Римляне называли этот иск actio ad exhibendum -
иском о предъявлении.
Цель виндикационного иска - возврат собственнику вещи со всеми плодами и
приращениями, с обязанностью возмещения ущерба от гибели, повреждения и ухудшения
вещи, а также предоставление обеспечения на случай возможного ущерба - сautio.
Добросовестный владелец отвечал за состояние вещи, ее гибель и повреждение только
с момента предъявления к нему иска. Недобросовестный владелец отвечал за вещь за все
время своего владения, а с момента предъявления к нему иска - независимо от своей вины.
Добросовестный владелец возвращал собственнику только те плоды, которые имелись
у него в наличии (fructus extantes), а с момента предъявления к нему иска - все плоды.
Недобросовестный владелец обязан был вернуть все плоды за время своего
недобросовестного владения: потребленные и сохранившиеся и даже те, которые он не
получил, но должен был бы получить при надлежащей заботливости, а за время после
предъявления иска - даже стоимость тех плодов, которые он сам не мог бы получить, если
только для собственника получение этих плодов было бы возможно.
Добросовестному владельцу собственник возвращал понесенные им издержки на
вещь - необходимые (для сохранения вещи) и полезные (увеличившие хозяйственную
ценность вещи). Издержки для роскоши добросовестный владелец мог оставить у себя, если
их отделение было возможно без вреда для вещи.
Недобросовестный владелец мог требовать возмещения лишь расходов, необходимых
для сохранения вещи. Вор не получал возмещение никаких расходов на вещь.
Ответчик мог задержать выдачу вещи, пока собственник не возместит ему
причитающиеся издержки. Это право удержания осуществлялось в форме эксцепции против
виндикационного иска.
Негаторный иск (actio negatoria) - это иск собственника вещи, не утратившего владения,
об устранении каких-то помех и стеснений его права, чинимых третьими лицами. Истец
должен был доказать свое право и нарушение его ответчиком. Истец вправе был требовать
гарантии от нарушений своего права в будущем. Связанные с нарушением выгоды ответчика
и убытки собственника подлежали возмещению истцу. Интенция в формуле негаторного иска
выражена в отношении ответчика отрицательно: "Если окажется, что Нумерию Негидию не
принадлежит право прохода, прогона".
Прохибиторный иск, иск о воспрещении (actio prohibitoria), существовал параллельно
негаторному. В нем интенция выражена положительно в пользу истца: "Если окажется, что
Авлу Аперию принадлежит право воспрещения Нумерию Негидию пользоваться и извлекать
плоды".
Собственник-истец требовал свободы своей собственности и доказывал только свое
право воспрещения вмешательства ответчика. Ответчик мог выставлять возражения и
доказывать свои полномочия.

Тема 9. Права на чужие вещи

§ 1. Виды прав на чужие вещи

От законных ограничений права собственности, устанавливаемых для упорядочения

сосуществования самих собственников в целях охраны общественных интересов, следует
отличать права на чужие вещи, которыми устанавливаются пользование или другие
правомочия лиц в отношении чужих вещей, находящихся в чужой собственности. Эти права
возникают либо путем соглашений собственником вещи, либо в силу других юридических
фактов в связи с выполнением семейных либо общественных обязанностей, либо для
обеспечения получения кредита и т.п. Для улучшения хозяйственного использования вещи
существуют, например, сервитуты. Отец имеет узуфрукт на военный пекулий сына,
имущество опекуна находится в залоге у подопечного и др.
Права на чужие вещи (iura in re aliena) имеют своим объектом чужую вещь, поэтому они
являются вещными правами. Им, как и всем вещным правам, присущ абсолютный характер,
т.е. они защищаются против всех, в том числе и собственника. Вместе с тем, если
собственник осуществляет над вещью полное господство как над своей, право на чужую
вещь представляет его субъекту ограниченное использование вещи в строго очерченных
рамках. Однако право на чужую вещь может заключаться в использовании почти всех
правомочий собственника, оставляя ему голое право. Так, эмфитевзис как право
наследуемой долгосрочной аренды земли предоставляет эмфитевте очень широкие
полномочия в отношении чужой земли, тогда как сервитут позволяет сервитуарию лишь
пользоваться чужой землей в каком-то одном направлении, например проходить, проезжать
по чужому участку.
Римскому праву были известны четыре категории прав на чужие вещи:
сервитуты;
эмфитевзис;
суперфиций;
залог.

§ 2. Сервитуты

Понятие и виды
Сервитуты - это право лица пользоваться чужой вещью в том или ином отношении. В
римских источниках имеется целый ряд высказываний, разъясняющих сущность сервитута.
"Природа сервитута не в том, чтобы кто-либо произвел какое-либо действие, например,
уничтожил строения и предоставил более приятный вид на окружающую участок соседа
местность, или чтобы он нарисовал себя картину, но в том, чтобы лицо допускало что-либо
(терпело какое-либо действие соседа) или не делало чего-либо" (Д. 8.1.15.1).
Таким образом, со стороны собственника служащей вещи требуется только терпеть
(pati) и не делать (non facere). Он не обязан что-либо делать в пользу сервитуария.
Единственное исключение из этого правила составлял городской сервитут - несение тяжести
надстройки, при котором на собственнике обремененного участка лежала обязанность
производить ремонт и восстановление опоры.
Во всех сервитутах производство ремонта возлагается на того, кто утверждает, что ему
принадлежит сервитут. Например, дорога, по которой проезжает сосед, имеющий сервитут
дороги, из-за ливня пришла в негодность. Ремонт дороги, если он и дальше хочет ею
пользоваться, лежит на соседе. И только в вышеназванном сервитуте такая обязанность
лежит на собственнике строения. Однако римляне считали, что, поскольку сервитут
обязывает вещь, а не человека, собственник вправе бросить свою вещь (Д. 8.5.6.2).
Сервитуты имеют постоянный характер. Нельзя установить сервитут на время. Вещный
сервитут обременяет вещь, и смена собственника служащей вещи не прекращает сервитут,
так же, как и смена собственника господствующей вещи. Личный сервитут устанавливается
на срок жизни управомоченного лица.
Постоянство сервитута делает невозможным, например, установление сервитута
проведения воды из пруда или бассейна. Сервитут стока воды также должен иметь
постоянный характер (Д. 8.2.28). Вместе с тем сервитут, не утрачивая своего постоянства,
может быть установлен так, что вода будет предоставляться лишь ежегодно летом или
постоянно, но через день в течение одного месяца (сервитут проведения воды).
Сервитуты - единые и неделимые права. Никто не вправе отягощать свои сервитуты
правами в интересах третьих лиц. Собственник вещи не может обладать сервитутным
правом на свою же вещь. Сервитуты должны использоваться с соблюдением интересов
собственника вещи (по-граждански, обходительно, как следует поступать в общине)
(Д. 8.1.9).
"Поэтому не следует ходить и ездить через сам дом или через середину виноградника,
так как проход или проезд с одинаковым удобством может производиться через другую часть
имения с меньшим вредом для имения, которое обременено сервитутом". Сервитуты были
безвозмездными правами.
Сервитуты как права относились к бестелесным вещам (res incorporales). При этом
сельские сервитуты относились к манципируемым вещам (res mancipi). Только при
Юстиниане была проведена систематизация сервитутов. Различались реальные или
вещественные (земельные) сервитуты и личные, персональные (Д. 8.1.1).
Вещественные сервитуты назывались еще земельными (предиальными), так как
относились к земле.
Земельные сервитуты, в свою очередь, делились на сельские (относящиеся к
незастроенным участкам) и городские (к застроенным).
Древнее право знало только земельные сервитуты, при которых подчинение одного
земельного участка (служащего) другому в пользу его собственника было формой
восполнения хозяйственной полезности господствующего участка. Гораздо позднее возникли
личные сервитута, на которые этот термин был перенесен только в позднеклассическое
время.
Таким образом, в римском праве имели место следующие виды сервитутов: земельные
и личные. К земельным относились сельские и городские земельные сервитуты. Личные
сервитуты включали в себя: узуфрукт, usus, habitatio, пожизненное право на пользование
чужими рабами или животными (operae servorum vel animalium).
Приобретение, утрата и защита сервитутов
Приобретение сервитутов могло иметь место:
По воле собственника служащей вещи: или а) односторонним актом воли, например
завещанием, отказом по завещанию или б) договором.
По цивильному праву любой сервитут можно было установить перед судящим
магистратом (in iure cessio), а сельские еще и посредством манципации. Эдикты
провинциальных правителей установили неформальные способы приобретения сервитутов -
пакты и стипуляции.
Судебным решением. При разделе общей земельной собственности судья мог
установить сервитут в пользу одного из участков для уравнивания их хозяйственной
ценности.
В силу закона. Так, отец имел узуфрукт на имущество подвластного сына.
По давности владения (хотя римляне рассматривали его как квазивладение).
В начале республики допускалось приобретение сельских сервитутов по давности. К
ним применялся срок в 2 года. Однако впоследствии этот способ был отменен (Закон
Скрибония).
В императорский период была установлна преторская давность для приобретения
сервитутов в 10 и 20 лет, подобно праву собственности.
В праве Юстиниана остались лишь такие способы, как пакты и стипуляции, завещание,
а также давность владения.
Прекращение сервитутов осуществлялось следующим образом:
путем отказа управомоченного лица в процессуальных формах уступки своего права
собственнику (in iure cessio). Если же отказ происходил постороннему лицу, то акт считался
недействительным (Гай, 2.30);
в случае гибели предмета сервитутного права (вещи). Личные сервитуты прекращались
и в случаях существенных перемен в характере их объекта, изменявшего свою способность
к личному использованию (Д. 7.4.5.2). Смерть управомоченного или умаление его
правоспособности также влекли утрату личных сервитутов;
когда собственник служащего участка становился одновременно собственником
господствующего;
путем погасительной давности. Личные сервитуты погашались в силу неиспользования
в течение двух лет при недвижимых и одного года при движимых вещах. Сельские
земельные сервитуты погашались при их неиспользовании в течение двух лет. Городские
сервитуты для своего погашения требовали, чтобы собственник служащего участка создал
такое его состояние, которое противоречило сервитуту и продолжалось два года.
Защита сервитутов
Управомоченный на сервитутное право имел в свою защиту особые иски и интердикты.
Наиболее ранним иском был иск vindicatio servitutis. Исковое требование состояло в том,
чтобы признать за истцом право на сервитут и устранить препятствия в его пользовании.
Истец должен был доказать наличие у него сервитутного права. По преторскому праву это
был иск по аналогии с виндикационным. Позднее этот иск стал называться actio confessoria.
В праве Юстиниана этот иск давался против всякого, кто препятствовал осуществлению
права, а не только против собственника служащей вещи. Цель иска сближала его с
негаторным иском собственника. Претор установил также ряд специальных интердиктов для
защиты земельных сервитутов - как сельских, так и городских. Носители личных сервитутов
могли употреблять и другие владельческие интердикты по аналогии (interdicta utilia).
Земельные сервитуты
Сельские земельные (предиальные) сервитуты. Многие из них были известны еще по
Законам XII Таблиц. Участок, в пользу которого устанавливался сервитут, назывался
господствующим. Участок, который служил господствующему, - служебным. Сервитут - это
служба одного имения другому, рабство (servitus), право господствующего участка (ius fundi,
Д. 8.1.20), свойство участка (condicio fundi, Д. 8.3.23.8), необходимое для его хозяйственной
полноценности, - так описывают сервитуты римские юристы. Один из критериев сервитута -
его полезность участку, а не собственнику (Д. 8.3.5.1; 8.3.6 pr). Например, право выгонять
свой скот на соседний участок (пастбище соседа) может быть установлено только в пользу
имения, специализирующегося на скотоводстве (Д. 8.3.4). Участки должны быть соседними,
однако не обязательно имеющими общую границу. Сервитут должен обеспечивать своими
естественными ресурсами постоянное служение нуждам господствующего участка, а не
возникать случайно и по произволу (Д. 8.2.28). Сервитут продолжает существовать, какие бы
перемены ни происходили на стороне собственников обоих участков вследствие договоров
отчуждения или наследования. Сервитут остается неделимым. Если, например,
господствующий участок перешел к нескольким наследникам, они не вправе разделить
сервитут. Все сельские сервитуты можно разделить на дорожные, водные и разные другие
сервитуты. К дорожным относились древнейшие: iter - право проходить пешком через
служебный участок; actus - право проезжать на лошади; via - право проезжать на телеге. К
водным сервитутам относились право проведения воды через служебный участок (aqua
ductus); право черпания воды (aquae haustus); право поить скот на служебном участке. К
третьей группе относятся: право пасти скот на чужом пастбище (так называемые
пастбищные сервитуты), право добывания песка с чужого участка, право варить известь на
чужом участке и др.
Городские земельные сервитуты. Эти сервитуты устанавливались на застроенные
участки, где бы они ни находились, сельской или городской местности. Они делились в
основном на четыре вида: право на опору, право на пространство, право на вид, право на
сток.
Право на опору давало собственнику господствующего участка право использовать
чужую стену для опоры строения на своем участке (право опирать свои балки на чужую
стену и право опирать собственное строение на дом соседа). Это единственный сервитут,
который обязывал собственника служащего участка к положительным действиям -
ремонтировать свое строение.
Право пространства давало собственнику господствующего участка право выводить
части своего строения в воздушное пространство соседа.
Право на вид ограничивало собственника служебного участка в ведении строительных
работ, которые портят вид или ухудшают освещение зданий, воздвигнутых на
господствующем участке (право света, право вида).
Право на сток давало собственнику господствующего участка право на отвод через
служебный участок дождевой воды, право спуска воды и других жидкостей, скапливающихся
на господствующем участке (право дождевой воды, право проведения нечистот).
Личные сервитуты
Узуфрукт. Личные сервитуты - это пожизненные права пользования чужой вещью.
Узуфрукт - самое обширное право пользования чужой вещью, это право пользования (usus)
и извлечения плодов (fructus). Он устанавливается в пользу конкретного лица и не может
быть ни очужден, ни передан по наследству. Смерть лица или гибель вещи прекращают
узуфрукт. По римскому праву возможен был узуфрукт в пользу юридического лица, для
муниципий его продолжительность была установлена в 100 лет (Д. 7.1.56). Объект
узуфрукта - плодоносящая непотребляемая вещь (на потребляемые вещи в начале империи
устанавливался квазиузуфрукт, Д. 7.5.1). Узуфруктуарий становится собственником плодов с
момента их сбора. Он не имеет права менять хозяйственное назначение вещи, изменять
субстанцию вещи. Использование вещи не по назначению рассматривается как
злоупотребление собственностью (Д. 7.1.15.1). Он не может даже производить улучшения
вещи, тем более ухудшать ее. За нанесение ущерба вещи он отвечает перед собственником
по Закону Аквилия.
Вместе с тем собственник вещи был практически лишен полномочий в отношении своей
вещи: не мог устанавливать сервитут даже с согласия узуфруктария (Д. 7.1.15.7), изъять
вещь из оборота, сделать ее религиозной, отпустить раба на волю. Юристы считали, что у
собственника остается "голое" право.
Узуфруктуарий обязан был пользоваться вещью как добрый хозяин (Д.7.1.13 pr).
Usus - этот личный сервитут предоставлял только право пользования вещью. Плоды
могли быть использованы только для личного потребления. Пользователь мог допустить к
пользованию вещью своих близких. Если завещано пользование стадом, то, по словам
Лабеона, лицо может пользоваться только навозом, не шерстью, ягнятами или молоком.
Однако Ульпиан считал, что сверх того оно может умеренно пользоваться молоком. Если
завещано пользование упряжкой быков, то лицо будет иметь полное пользование и для
пахания, и для прочего, к чему пригодны быки (Д. 7.8). Пользователь не мог ни передавать
свое право другому, ни делить его. Usus мог принадлежать нескольким лицам, но был
неделим.
Habitatio - право пожизненно обитать в чужом доме или в части его. В праве Юстиниана
это право считалось самостоятельным, но юристы-классики спорили по этому вопросу.
Пользователь мог сдавать свое право в наем, но безвозмездная уступка не разрешалась.
Opere servorum vel animalium - пожизненное пользование чужими рабами и животными.
Пользователь мог сам пользоваться ими или сдавать в наем.

§ 3. Эмфитевзис и суперфиций

Эмфитевзис - вещное, отчуждаемое, передаваемое по наследству право долгосрочной

аренды чужой земли сельскохозяйственного назначения для ее обработки. Это право сходно
с сервитутами, так как тоже представляет собой пользование чужой вещью. Однако имеет
большое своеобразие в сравнении с сервитутами - очень широкое содержание. Право
собственности при наличии этого права остается номинальным. Сам институт возник в
Греции. В Риме ему предшествовала долгосрочная аренда земли за определенную годовую
плату - vectigal. При Юстиниане существовал уже один инстиут - эмфитевзис.
Эмфитевта имел право пользоваться земельным участком даже с изменением его
характера, но без ухудшения, собирать урожай, имел право залога, передачи по наследству
и даже право отчуждения своего права. Однако собственник имел право первой покупки или
получения 2% покупной цены. Эмфитевта обязан был обрабатывать земельный участок,
платить арендную плату собственнику - сanon, государственные налоги. Права эмфитевты
прекращались при нанесении им большого ущерба, при трехлетней неуплате арендной
платы или публичных налогов, при нарушении правил о продаже. Эмфитевта имел в защиту
своего права особый иск и все владельческие интердикты, защищаясь не только против
собственника, но и против третьих лиц (против всех). Этим защита эмфитевты отличалась от
защиты простого арендатора по личным искам только против наймодателя. Собственник
земли, в свою очередь, имел особый иск против эмфитевты.
Суперфиций - вещное, отчуждаемое, передаваемое по наследству право долгосрочной
аренды чужого строительного участка для возведения на нем строения и право пользования
этим строением. Суперфициарий обязан был платить собственнику земли ежегодную плату -
solarium. Застройщику возведенного на средства суперфициария строения принадлежало
лишь право пользования этим строением. Суперфициарий мог передавать свое право по
наследству, отчуждать с согласия собственника, закладывать, обременять сервитутами, но
без ущерба для прав собственника земли. Суперфициарий оплачивал все государственные
подати и налоги. Он получал в свою защиту иск против всех, аналогичный иску о
собственности (utilis rei vindicatio), а также специальный преторский интердикт о суперфиции,
предназначенный для защиты пользования от третьих лиц.

§ 4. Залог

Залоговое право на чужую вещь состоит в праве залогодержателя обратить взыскание

на определенную заранее заложенную вещь в случае неисполнения главного обязательства,
во-первых, независимо от того, продолжает ли она принадлежать должнику, и, во-вторых,
предпочтительно перед всеми другими кредиторами.
Залоговое право как вещное право пользуется абсолютной защитой. Залогодержатель
имел право на интердиктную преторскую защиту. Залоговое право было акцессорным,
дополнительным и существовало постольку, поскольку существовал основной долг, который
обеспечивался залогом. Источником акцессорных прав на чужие вещи были договоры о
залоге, которые прошли три этапа в своем развити. В древнее время это была фидуция, в
начале классического периода - пигнус и позднее - ипотека. Подробно залоговые договоры
рассматриваются в обязательственном праве.

Тема 10. Общие положения об обязательствах (obligatio)

§ 1. Понятие и содержание обязательств

До нас дошли два определения obligatio римских юристов, и оба они относятся к
позднейшему периоду римского права.
Одно из них содержится в Институциях Юстиниана:
"Обязательство - это оковы права, в силу которых мы связаны необходимостью что-
либо исполнить в согласии с правом нашего государства" (Inst. 313 pr)*(34). Понятие obligatio
как уз (оков) права в древнейшем праве означало буквальное их применение. Сделка nexum
предполагала "самозаклад" с целью обеспечения выплаты долга (Законы XII Таблиц; 6.1)*
(35). Таблица 3 содержит положение о наложении кредитором на должника в случае
неисполнения им судебного решения колодок или оков определенного веса (Законы
XII Таблиц; 3.3)*(36). В указанных случаях ответственность возлагалась на саму личность,
собственно тело передавалось во власть кредитора.
Но и с течением времени, когда ответственность была перенесена с личности на
имущество должника, приведенное определение соответствует истине. Оно точно отражает
суть юридического отношения между кредитором и обязанным лицом - дебитором
(должником). Из него следует, что это такое юридическое отношение, в силу которого одно
лицо принуждается что-либо исполнить.
Другое определение obligatio, данное Павлом, содержится в Дигестах Юстиниана:
"Сущность обязательства состоит не в том, чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим или
какой-нибудь сервитут нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-нибудь
или сделал, или предоставил" (D. 44.7.3 pr)*(37). Здесь раскрывается содержание
обязательства. Значение указанных действий заключается в следующем:
дать (dare) - передать какую-либо вещь кредитору в собственность или во владение
либо установить на вещь иное особое вещное право;
сделать (facere) - любое действие, как положительное, так и отрицательное, исключая
установление вещного права;
предоставить (praestare) - обязанность возместить причиненный вред.
В этом же определении Павла указывается различие между вещным и
обязательственным правом, а именно: по предмету (в вещном праве - вещь, в
обязательственном - действие).
Какое различие существует между этими понятиями, видно из других источников
римского права. В Институциях Гая содержится понятие личного иска, который вытекает из
обязательственных отношений (Гай, 4.2)*(38); в Дигестах приводятся определения Ульпиана
вещного, вытекающего из права на вещь, и личного исков (D. 44.7.25)*(39).

§ 2. Виды обязательств

В Дигестах Юстиниана Марциан указывает следующие виды обязательств: цивильные;

установленные претором; натуральные (D. 20.1.5)*(40).
Цивильными обязательствами являлись те, которые возникали на основе цивильного
права и пользовались исковой защитой. По таким обязательствам судья не выяснял,
достигнута ли сторонами цель (causa) сделки. Для принятия решения судье достаточно было
установить факт заключения сделки и суть требований кредитора.
Преторские обязательства также пользовались исковой защитой, но она была основана
не на законе - ius civile, а на преторском праве.
В отличие от цивильных, судья по этим обязательствам в каждом конкретном случае
должен был установить, достигли ли стороны правовую цель сделки, не было ли при этом
обмана, принуждения, заблуждения, добавочных соглашений и т.д.
Натуральные обязательства - это особый вид обязательств, в виду того, что они были
лишены исковой защиты. Такие обязательства возникали при заключении сделок лицами
alieni iuris. Позже к ним стали относиться обязательства из сделок несовершеннолетних без
участия опекунов или попечителей. Указанные лица не могли самостоятельно выступать
стороной в обязательстве, а следовательно, ни они не могли предъявить иск, ни к ним иск не
мог быть предъявлен.
Если платеж был произведен при незнании, что кредитор не имеет иска, то нельзя было
требовать возврата суммы ввиду исполнения недолжного, как это было предусмотрено по
другим обязательствам.
Однако права по натуральным обязательствам были гарантированы следующими
правовыми последствиями:
долги могли быть зачтены в отношении цивильных обязательств;
натуральные обязательства должны были учитываться при увеличении или уменьшении
размера пекулия;
они подлежали новации;
они могли послужить основанием для установления персонального или реального
обеспечения кредиторов;
совершенная подвластным покупка признавалась законным основанием для
установления срока приобретательной давности.

§ 3. Предмет обязательства

Предмет обязательства должен был отвечать определенным требованиям: он должен

быть выполнимым, законным, точно определенным и иметь имущественный характер.
"Обязательство, предмет которого невозможен, ничтожно". (Цельс, D. 50.17.185)*(41).
Предметом обязательства является объект, на который распространяется действие
должника (вещи, деньги, работа, услуги).
 В зависимости от этого можно выделить следующие обязательства.
Обязательства, определяемые индивидуально определенным предметом. В них
предметом является индивидуальная вещь - определенный раб, животное, вещь. При гибели
вещи обязательство погашалось ввиду невозможности исполнения.
Обязательства, предмет которых определялся родовыми признаками. В них предметом
являлись лишь родовые вещи (зерно, масло, вино, деньги). При гибели предмета должник
должен был передать кредитору другой предмет.
Денежные обязательства - те, предмет которых составляли деньги.
Уже в формулярном процессе присуждалась не спорная вещь, как ранее, а ответчик
обязывался уплатить ее стоимость.
Деньги взыскивались:
в случае неправмерного причинения вреда;
в случае причинения убытков, вызванных просрочкой исполнения;
при невозможности исполнения по вине должника.
Кроме того, по римскому праву было возможно взыскание процентов.
Проценты - это буквально плата за пользование капиталом, начисляемая на долги,
предметом которых являются родовые вещи, особенно на денежные долги. Ставки
взимаемых процентов были разными в зависимости от личности заимодавца. Не
допускалось начисление процентов на проценты.
Делимые обязательства - это такие обязательства, предметом которых были делимые
вещи (без ущерба для их ценности).
Неделимые обязательства - их предметом являлись неделимые вещи. При этом если
участвуют несколько кредиторов или несколько должников, то каждый из них вправе
предъявить иск в полном объеме.
Альтернативные обязательства - это те, в которых должник обязан совершить одно из
(или нескольких) действий. Право выбора предмета исполнения определяется в самой
сделке или принадлежит лицу обязанному.
Факультативные обязательства - это такие обязательства, в которых допускалась уплата
другим предметом взамен обусловленного (в случае утраты предмета залога).
В зависимости от того, как распределялись права и обязанности между несколькими
участниками (2 и более должника или 2 и более кредитора), различали обязательства
долевые, солидарные, субсидиарные.
Долевые - это такие обязательства, в которых должник отвечает перед кредитором
только в части заключенного обязательства, составляющего его долю среди других
должников, или несколько кредиторов в отношении одного должника могут претендовать
только в части требования, составляющего их долю. Долевые обязательства возникают во
всех случаях, когда иное не установлено соглашением сторон или законом.
Солидарные - каждый из кредиторов вправе требовать от должника исполнения всего
обязательства (активные), а кредитор вправе требовать исполнения всего обязательства от
любого из должников (пассивные).
Солидарные обязательства, в свою очередь, тоже делились в зависимости от предмета
и способа их установления на:
солидарные без специального соглашения, предметом которых была неделимая вещь;
солидарные договорные обязательства, называемые корреальными, предметом
которых были делимые вещи;
солидарные кумулятивные, возникавшие из деликтов (противоправных деяний),
совершенных несколькими сообщниками, предмет которых - возмещение убытков.
Субсидиарные обязательства - это такие обязательства, в которых кроме основного
кредитора или должника участвуют дополнительный кредитор или должник.

§ 4. Основания возникновения обязательств

Юристы классического периода делили обязательства по основанию их возникновения

на два вида.
Гай в Институциях указал, что "каждое обязательство возникает или из контракта, или
из деликта", и это их "главное деление" (Гай, 3.88)*(42). Однако далее он рассматривает
случай уплаты недолжного (по ошибке) и признает, что данный вид обязательства не
происходит из договора (Гай, 3.91)*(43).
В другом труде Гай уже указывает помимо первых двух еще один источник
обязательств, объединяя в эту группу обязательства из различных видов оснований.
В классификации Юстиниана приводится уже четыре источника возникновения
обязательств: контракты, деликты, квазиконтракты, квазиделикты (Inst. 3.13.2)*(44). Однако
не все обязательства можно подвести под эту классификацию. В связи с тем, что понятие
"различные виды оснований" включает в себя не только квазиделикты и квазиконтракты,
предыдущая классификация из трех источников является более точной.
Обязательства из деликтов возникли раньше, чем обязательства из договоров.
В древнейшее время государственная власть не вмешивалась в отношения между
частными лицами в случае совершения ими правонарушений. В то время действовал
институт мести: потерпевший сам мстил своему обидчику, причем действия потерпевшего
были направлены на личность правонарушителя. Нарушитель и потерпевший могли
заключить соглашение о том, что нарушитель компенсирует потерпевшему причиненный
вред в денежном выражении, тогда потерпевший отказывался от мщения. Если потерпевший
не получал компенсацию, то ответственность наступала опять же в виде мщения.
Постепенно государство начинает ограничивать и в конечном итоге совсем запрещает
месть. Вместо этого государство устанавливает штрафы, которые взыскивались в пользу
потерпевших, гарантируя их получение. Тем самым правонарушителю устанавливается
обязанность уплаты потерпевшему штрафа.
Возникновение понятия обязательства из договора с вытекающими из этого
юридическими последствиями также происходит постепенно. В древнейшее время не
существовало разграничений между уголовным преступлением и гражданским
правонарушением, неисполнением договора. Поэтому еще долгое время при неисполнении
договора ответственности подлежала сама личность должника - черты мщения. Однако это
не могло отвечать имущественным интересам кредитора, которые направлены на получение
долга. В древнее время очень часть использовали институт заложничества, когда должник
вместо себя давал кредитору поручителя до исполнения обязательства. Для придания
большей убедительности обещанию исполнения обязательства должник давал религиозную
клятву.
Постепенно и в этой сфере отношений государство устанавливает взыскания за
нарушение договоров, гарантируя их получение. Это известный перечень признанных
цивильным правом договоров.

§ 5. Лица в обязательстве. Перемена лиц в обязательстве

Субъекты обязательства, т.е. лица между которыми возникло обязательство, - это

кредитор и должник.
Кредитором (creditor) называется управомоченное лицо, обладающее правом
требования от должника совершить определенные действия или воздержаться от них.
Должник (debitor) - это сторона, обязанная совершить действия или воздержаться от них
по требованию кредитора.
Замена лиц в обязательстве в римском праве стала возможной лишь в классический
период. В древнем праве это вообще не допускалось, так как обязательственные отношения
рассматривались как строго личные отношения между определенным кредитором и
должником. Исключением были опекуны и попечители - официальные представители.
Переход обязательства по наследству
Ввиду смерти кредитора или должника их права и обязанности переходили на их
наследников, считавшихся продолжателями личности наследодателя. Строго личные
обязательства (поручения) не могли передаваться.
Помимо перехода обязательства по наследству, т.е. в силу требований права, замена
лиц в обязательстве была возможна по воле самих сторон.
Уступка требования или перевод долга в обязательстве назывались цессией (сessio,
delegatio).
В зависимости от этого различалась активная и пассивная цессия.
Активная цессия представляла собой передачу права требования кредитором другому
лицу. Происходила замена кредитора. Лицо, которое передавало свое право требования -
цедент; лицо, которому он передавал это право - цессинарий.
Сначала это происходило в виде стипуляции по новации - довольно сложной процедуре.
По новации прекращалось старое обязательство и вместо него устанавливалось новое. Это
требовало согласия и участия не только старого и нового кредиторов, но и должника.
В дальнейшем эта процедура была упрощена с помощью уже известного института
процессуального представительства. Кредитор передавал свое право назначенному им
представителю (когнитору или прокуратору) в судебном процессе. Согласие должника здесь
не требовалось. Однако стороны были при этом недостаточно защищены именно в силу
заключенного договора поручения, который мог быть расторгнут или прекращен ввиду
смерти доверителя и др.
В конце постклассического права была введена еще более простая форма цессии.
Передача права требований стала осуществляться по соглашению между старым и новым
кредиторами с последующим уведомлением должника о происшедшей цессии. После
получения уведомления должник обязывался выплатить долг новому кредитору, к
цессионарию переходило право требования, у цедента же это право прекращалось. Права
цессионария защищались исками с фикцией.
Цессия - сделка абстрактная, т.е. основание ее совершения не имело значения. Однако
цессия не допускалась, если права были неразрывно связаны с личностью кредитора:
переуступка алиментных прав; по искам о личной обиде; более влиятельному лицу;
переуступка прав, по которым предъявлен иск.
Пассивная цессия - это перевод долга с должника на другое лицо. Таким образом
происходила замена должника, что требовало согласия кредитора.
Пассивная цессия совершалась в форме новации. Кредитор и лицо, согласившееся
выплатить чужой долг, заключали новый договор с целью прекращения прежнего
обязательства этого же кредитора и старого должника. Тем самым возникали новые
обязательственные отношения.
На каждой стороне субъектов обязательства могло быть не по одному кредитору и
должнику, а по нескольку.

§ 6. Исполнение обязательств (solutio)

Исполнение обязательств подразумевало совершение должником в отношении

кредитора действий или воздержание от таковых в соответствии с содержанием
обязательства. С исполнением обязательства оно прекращалось.
В древнее время, когда для установления обязательства необходимо было соблюдение
формального акта, прекращалось обязательство при помощи такого же, но
противоположного содержания, формального акта: стипуляционные обязательства
погашались путем произнесения обратной словесной формулы; литтеральные - записью
получения долга; консенсуальные - обратным соглашением. В классическом праве уже
известны неформальные формы: простая solutiо - простой платеж.
В классическое время для признания исполнения обязательства действительным
требовалось соблюдение следующих условий. Исполнение и принятие исполнения должно
быть осуществлено надлежащим лицом. В личных обязательствах (поручение) им должен
быть сам должник, а во всех других - должник или любое третье лицо. Принятие исполнения
могло быть совершено как кредитором, так и любым третьим лицом, управомоченным на
это.
Исполнение должно точно соответствовать содержанию обязательства. Взаимные
обязательства исполняются одновременно, а не по частям (если это не предусмотрено
соглашением сторон). Замена предмета исполнения допускалась только с согласия
кредитора.
Обязательство должно быть исполнено в срок. Срок мог быть оговорен сторонами. Если
срок сторонами установлен не был, то первоначально считалось, что долг возникал
немедленно. Впоследствии это мнение изменилось ввиду того, что это не всегда было
возможно. Тогда стали исходить из разумного срока, необходимого для исполнения того или
иного обязательства, на основании обстоятельств и характера содержания обязательства.
Досрочное исполнение допускалось, если это не противоречило интересам сторон (так
как срок устанавливался не только в интересах должника).
Если в отношении должника действовало положение, что до наступления срока
исполнение не может быть потребовано, то в защиту интересов кредитора, например, были
запрещены мировые сделки о досрочной выплате предстоящих алиментных сумм.
Обязательство должно быть исполнено в надлежащем месте.
Как правило, место исполнения определялось соглашением сторон. Если была
установлена альтернатива относительно места исполнения, то выбор принадлежал
должнику; а при неисполнении выбор принадлежал кредитору. Когда место исполнения не
указывалось, то им считалось то место, где мог быть предъявлен иск из договора - по месту
жительства должника либо в Риме.
Исполнение было возможно посредством депозита (хранения в случаях уклонения
кредитора от принятия исполнения).

§ 7. Ответственность за неисполнение обязательства. Понятие вины

Должник отвечал перед кредитором за неисполнение и ненадлежащее исполнение

обязательства. Первоначально ответственность носила личный характер, и только в IV в. до
н.э. с принятием Закона Петелия была установлена имущественная ответственность. Для
наступления ответственности необходимо было:
наличие вреда, т.е. имущественных потерь;
наличие в действиях должника вины (по общему правилу);
наличие причинной связи между действиями (бездествиями) должника и наступившим
вредом.
Вина подразделялась на два вида:
а) умысел (dolus), или умышленные действия должника. Должник предвидит
последствия своего действия или бездействия и желает этих последствий;
б) небрежность (culpa) - это неумышленная вина, вина в тесном смысле слова. Должник
в этом случае не предвидел, но должен был предвидеть последствия.
По степени небрежности ее различали:
грубая небрежность или неосторожность (culpa lata), когда лицо не соблюдает никаких
правил предосторожности, не проявляет элементарной заботливости, осторожности, которой
можно ждать от любого хозяина. В Дигестах дается такое определение: "Грубая вина - это
чрезвычайная небрежность, т.е. непонимание того, что все понимают" (D. 50.16.213.2)*(45).
Culpa lata близка к умыслу;
легкая небрежность (culpa levis) - непроявление меры заботливости, присущей доброму
хозяину, заботливому главе семьи.
Должник обязан был соблюдать заботливость (diligentia). Несоблюдение требуемой
заботливости признавалось culpa, неосторожной виной. Но когда охрана вещи составляла
предмет обязательства, должник был обязан к custodia - охране вещи, предполагающей с его
стороны сверхзаботливость и бережливость.
С понятием легкой вины совпадает понятие небрежности (neglegentia) или
невнимательности, а также неопытности (imperita) - неумение что-то совершить. Неумение
расценивалось как небрежность. В источниках еще упоминается culpa levissima - легчайшая
вина.
За dolиs и грубую неосторожность ответственность наступала всегда независимо от
характера договора. Более строгую ответственность, т.е. даже за легкую неосторожность,
должник нес, например, по договору бесплатного пользования вещью.
Culpa levis делилась на два вида в зависимости от отношения виновного лица к своим
действиям.
По общему правилу учитывался абстрактный критерий - мера заботливости
абстрактного человека. Эта разновидность именовалась culpa levis in abstracto. Другая
разновидность - culpa levis in concreto - это мера заботливости, которую он проявлял в своих
собственных делах. (В договоре societas вина усматривалась тогда, когда участник
относился к выполнению обязанностей по контракту хуже, чем к своим собственным делам.)
Однако имели место случаи, когда ответственность по договору наступала при
отсутствии вины; лицо проявляло полную внимательность, заботливость, но вред все же
наступал. Это - случай (casus). За некоторыми исключениями за случай никто
ответственности не нес.
Исключения: ответственность несли независимо от вины (и случая) содержатели
трактиров, постоялых дворов, капитаны судов при пропаже вещей постояльцев и
путешественников. В то же время они освобождались от ответственности в случаях
наступления вреда в результате действия непреодолимой силы (урагана, наводнения) - vis
major или casus major.
Просрочившей считается сторона, не исполнившая обязательство в надлежащий срок.
Просрочка (mora) могла быть как со стороны должника, так и кредитора.
Просрочка исполнения (debitoris), mora solvendi, имела место, когда обязанная сторона
в надлежащий срок по своей вине не исполнила обязательство, - просрочка должника.
Элементы просрочки: истечение срока исполнения, напоминание со стороны кредитора
(по договорам без указания точного срока исполнения), неисполнение обязательства,
неисполнение обязательства без уважительных причин.
Последствия просрочки должника:
1) должник был обязан возместить кредитору причиненные ему убытки;
2) увеличивалась сумма взыскания при увеличении стоимости предмета к дню
присуждения и оставалась той же при ее уменьшении;
3) уплата процентов или штрафа. По договорам "доброй совести" взыскивался предмет
обязательства и все приращения;
4) несение риска должником за случайную гибель вещи.
Просрочка в принятии исполнения (mora accipiendi) имела место тогда, когда кредитор
без достаточных оснований не принимал предлагаемое ему должником исполнение, -
просрочка кредитора.
Условия ответственности:
отсутствие достаточных оснований для непринятия исполнения;
при отсутствии вины в отдельных случаях.
В этом случае ограничивалась ответственность должника:
должник отвечал только за умысел и грубую неосторожность;
должник имел право на возмещение расходов (за содержание). Мог сдать вещь на
хранение в храм или суд;
прекращалось начисление процентов, если долг был процентным;
риск гибели вещи нес кредитор.
Возмещение убытков (damnum praestare)
Убытки (в Риме - "интерес") подлежали возмещению не только за неисполнение
договорных обязательств, но и за правонарушения. Первоначально, в эпоху формулярного
процесса, взыскивались убытки в размере действительной стоимости вещи (Гай, 4.47)*(46).
Развитое римское право в понятие убытков включало: реальный ущерб (damnum emergens) -
действительная стоимость утраченной или поврежденной вещи и упущенная выгода (luсrum
cessans) - неполученные доходы, которые лицо получило бы при нормальных условиях, т.е.
при исполнении обязательства (Ульпиан, D.13.4.2.8)*(47).
Различались еще прямые и косвенные убытки.
Прямые (circa rem) - это убытки, являвшиеся непосредственным результатом нарушения
обязательства.
Косвенные (extra rem) - это более отдаленные убытки, которые не возмещались за
некоторым исключением.

§ 8. Обеспечение обязательств

Задаток, неустойка, поручительство, залог - это специальные юридические средства,

обеспечивающие исполнение обязательства в целях защиты интересов кредитора. Они
гарантировали кредитору возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения
должником обязательства.
Задаток (arra)
Задаток - это определенная денежная сумма или имущество, передаваемые одним из
контрагентов другому, удостоверяя уже возникший договор. В Институциях Гая указывается:
"...то, что дается в виде задатка, есть... доказательство заключения купли и продажи" (Гай,
3.139)*(48). Он подтверждал наличие соглашения сторон и засчитывался в счет
причитающихся будущих платежей. Но в классическом праве он практически ничем не
отличался от аванса. Затем постепенно его характер меняется и ему придается штрафная
функция. Если передавшая задаток сторона нарушала договор, она теряла задаток. Если
получившая сторона не исполняла договор, она была обязана возвратить задаток в двойном
размере. Но стороны могли договориться об ответственности в размере задатка.
Неустойка (stipulatio poenae)
Это штрафная сумма, которую обязывался уплатить должник кредитору при
неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Неустойка заключалась в
форме стипуляции. Это была дополнительная плата к основному обязательству - наказание.
По общему правилу, в случаях, когда соглашением сторон не обусловлено иное, должен
быть взыскан или основной долг - предмет договора, или штраф. В случаях,
предусмотренных контрактом, могла иметь место кумуляция (совокупность) требований:
взыскивались и основной долг, и штраф.
Поручительство (adpromissio)
Понятие поручительства раскрыто в Институциях Гая (Гай, 3.115 и послед.)*(49). Это
договор в форме стипуляции, по которому третье лицо, именуемое поручителем
(адпромиссор), принимает на себя ответственность перед кредитором по обязательству
должника. Это так называемый дополнительный договор. Устанавливалось поручительство
для получения кредита, где поручитель был гарантом.
Обязательство поручителя не могло превышать размер обязательства, по которому он
выступает поручителем. В Институциях Гая указано, что спонсоры, фидеипромиссоры и
фидеюссоры "не могут обязываться так, чтобы быть должными более, нежели должен тот, за
кого они обязываются; наоборот, они могут обязываться на меньшую сумму" (Гай, 3.126)*
(50).
Существовало три формы установления поручительства при помощи вербальных
договоров - sponsio, fideipromissio, fidejussio.
Первые две формы - более древние. Различались они лишь словами, при помощи
которых они заключались. Обе эти формы применялись только в устных обязательствах, и в
этом их главный недостаток. Sponsio и fideipromissio также схожи по сроку действия (не
больше 2 лет), по степени и объему ответственности. Со смертью поручителя его
обязанность прекращалась, так как ответственность распространялась только на личность
(поручителя и должника) и не передавалась наследникам. Они несли долевую
ответственность. Уплативший долг имел право регресса к должнику.
Fidejussio уже могла применяться во всех видах обязательств, срок ее действия был
неограничен, ответственность переходила на наследников. Для фидеюссора была
установлена солидарная ответственность. Кредитор мог предъявить требование о выплате
долга по своему усмотрению либо к основному должнику, либо к его поручителю. Со
временем фидеюссору было предоставлено право регресса к должнику. Юстиниан ввел
правило, по которому фидеюссор мог быть привлечен к исполнению только после основного
должника.
Женщинам по сенатус-консульту 46 г. н.э. запрещалось быть поручителями.
Более упрощенные формы поручительства устанавливались путем простого
соглашения, например поручение оказать кредит (выдать заем), состоявшее в даче
поручения третьим лицом будущему кредитору оказать кредит будущему должнику,
гарантируя своевременное погашение.
При Юстиниане sponsio и fideipromissio не сохранились, а fidejussio приобрела
фактически субсидиарный характер.
Залог
На разных исторических стадиях развития залог существовал в различных формах
(fiducia, pignus, hupotheca), которые были рассмотрены ранее. Именно поэтому содержание
этого способа обеспечения обязательства было разным - в зависимости от формы залога.
Однако это всегда было вещное обеспечение требований кредитора.

§ 9. Прекращение обязательств

В основе прекращения обязательств лежали различные юридические факты,

наступление которых влекло прекращение юридических отношений между кредитором и
должником.
Самым естественным способом погашения обязательства является исполнение
обязательства. Собственно на это оно и направлено. Однако исполнение обязательства
могло быть прекращено по основаниям, описанным ниже.
Новация (navatio) - обновление.
Это договор, который прекращал существующее обязательство путем установления
вместо него нового обязательства.
Римляне считали, что при новации создавалось новое обязательство в силу того, что
погашалось старое (D. 46.2.1)*(51). Гай писал: "Возникает новое обязательство, а первое,
перенесенное в последующее, прекращается" (Гай, 3.176)*(52). Совершалась новация на
основе устного договора, стипуляции по обоюдному согласию. Обновление заключалось в
изменении содержания, либо сроков, либо субъектов обязательства. Юстиниан признал
возможным изменение объекта обязательства, когда стороны обязательства имеют
намерение произвести обновление (animus novandi), и установил, что о его наличии может
свидетельствовать только открытое заявление.
Другой разновидностью новации была необходимая новация. Устанавливалась она
процессуальным путем: на стадии litiscontestatio в судебном процессе существовавшие
прежде отношения (обязанность исполнить обязательство между кредитором и должником)
прекращались, по мнению римлян, а возникали новые, по которым стороны приобретали
право требования. После присуждения устанавливалась еще одна новация: прекращалось
требование, и ответчик подлежал ответственности на основании судебного приговора (Гай,
3.180)*(53).
Зачет (compensatio)
Это взаимное погашение долга и встречного однородного требования, срок которого
наступил.
Модестин дает такое определение зачета: "Зачет - есть взаимный расчет долга и
требования" (D. 16.2.1)*(54). Происходил зачет при наличии двух встречных требований,
когда каждая из сторон является должником и кредитором другой стороны. Появляется этот
способ погашения обязательств только в период формулярного процесса и применяется он в
первое время только в исключительных случаях:
в операциях банкира. Банкир, предъявляя иск своему клиенту, должен был сам в случае
предъявления ему встречных требований зачесть их;
при несостоятельности. Покупатель имущества несостоятельного должника,
предъявляя иск к его должникам, должен был вычесть долги самого должника;
при обязательствах, основанных на доброй совести. Судье, как писал Гай, была
предоставлена полная возможность определить, сколько следует возвратить истцу, и,
"приняв во внимание то, что со своей стороны истец должен заплатить на основании того же
иска, присудить к уплате остального того, против кого предъявлен иск" (Гай, 1.61)*(55).
Имеются в виду встречные требования из одного и того же основания.
Последующие реформы императора Марка Аврелия (II в. н.э.) и Юстиниана расширили
случаи применения зачета. Юстиниан установил, что судья, произведя зачет, должен был
приговорить ответчика к платежу разности.
Условия применения зачета:
оба требования должны быть встречными;
оба долга должны быть однородными;
наступил срок требования;
оба требования являются ликвидными.
К зачету стали допускаться натуральные обязательства. Однако не подлежали зачету
долги, возникающие из поклажи, ссуды, насилия, кражи, в отношении фиска.
Confusio - слияние, соединение в одном лице качеств должника и кредитора (при
наследовании).
Remissio debiti - освобождение от долга. Это добровольный отказ кредитора от
взыскания по обязательству, отказ кредитора от права требования. Осуществлялось это в
форме символической уплаты при помощи меди и весов; формального устного заявления
кредитора о получении долга (acceptilatio), Аквилиевой стипуляции, посредством которой
обязательства из разных оснований между одними и теми же лицами сводились в одно и
прекращались путем acceptilatio.
Соглашение о неистребовании долга или о непредъявлении требования заключалось
между должником и кредитором, по которому кредитор посредством простого пакта
(неформально) ручался не требовать взыскания.
Обратное соглашение. Обязательства из консенсуальных договоров, которые были
установлены между лицами путем простого соглашения, могли быть прекращены по
обоюдному согласию сторон при условии, что ни одна из них не приступила к исполнению
обязательства. Отказ от договора возможен был также при наличии согласия обеих сторон и
если это не влекло наступление убытков.
Невозможность исполнения (не по вине должника). Физическая невозможность
наступала при случайной гибели предмета обязательства - индивидуальной вещи,
являющейся незаменимой.
Юридическая невозможность исполнения наступала в случае превращения предмета
обязательства из оборотного во внеоборотный.
Смерть субъектов
Деликтные обязательства прекращались в случае смерти виновного лица. Однако по
преторскому эдикту за обманные действия и угрозы наследодателю наследник отвечал в
пределах обогащения. Прекращались только те договорные обязательства, которые были
связаны с личностью участника договора (товарищество, поручение, наем услуг).
Capitis deminutio minima должника и кредитора в силу наступления недееспособности
лица прекращала обязательство.
Истечение давности - это невозможность предъявления иска из обязательства ввиду
истечения срока.
Выводы
Римляне достаточно точно определили понятие и содержание обязательства, виды
обязательств, привели их в систему и классифицировали. Особое внимание римскими
юристами было уделено условиям ответственности контрагентов. Были установлены
способы обеспечения обязательств.

Тема 11. Общие положения о договорах

§ 1. Понятие договора. Контракты и пакты

В древнейшее время, на ранней стадии развития общества, отсутствовало такое

понятие, как "всякий договор уже сам по себе создает обязательство между сторонами"*(56).
И только тогда, когда государство устанавило гарантированную ответственность за
нарушение известных видов договоров, возникает обязанность, долг. Да и сам термин
"contractus" не употреблялся в древнем римском праве в значении источника возникновения
обязательства. Термины contrahere, contractus "лишь указывали на сами обязательственные
узы, само обязательство"*(57).
В классическом праве представление об обязательственных сделках меняется,
меняется значение термина "contractus". Соглашение субъектов становится необходимым
элементом понятия contractus. Под соглашением Ульпиан понимал "совпадение желаний
двух или нескольких лиц об одном и том же и их согласие" (D. 2.14.1.2)*(58). Однако не
любое соглашение могло являться договором (cоntractus). По римскому праву только
некоторые соглашения давали право на иск, именно они устанавливали цивильные
обязательства. Из источников права мы видим, что римские юристы различали два вида
соглашений: pactum или pactio в техническом смысле слова и contraсtus.
Ульпиан писал: "Те соглашения, которые порождают иски, не остаются при своем
(общем) названии (pacta), но обозначаются присвоенным данному виду названием
"контракты", таковы: купля-продажа, наем, товарищество, ссуда, хранение и прочие
подобные контракты" (D. 2.14.7.1)*(59).
Таким образом, в классическом римском праве к контрактам стали относить только
определенные договоры, признанные ius civile и снабженные исковой защитой.
Впоследствии появляются безыменные контракты.
Но одного соглашения для установления договора было недостаточно. Требовалось,
чтобы это соглашение между субъектами было заключено в определенной форме. Как
указывал Гай, обязательства возникали "вследствие передачи вещи, или торжественными
словами, или письменным образом, или простым соглашением" (Гай, 3.89)*(60). Соблюдение
указанных форм придает соглашению юридическую силу, устанавливает обязательство,
пользующееся исковой защитой.
В отличие от contractus, пакты - это неформальные соглашения самого разнообразного
содержания, по общему правилу не пользовавшиеся исковой защитой. Со временем
некоторые пакты получили исковую защиту. Они стали называться "одетыми" пактами. А те,
которые так и не были признаны цивильным правом, назывались "голыми" пактами.

§ 2. Классификация контрактов

В зависимости от формы возникновения обязательства контракты подразделялись на

четыре вида:
вербальные контракты, которые устанавливались "торжественными словами";
реальные контракты, которые возникали "вследствие передачи вещи";
литтеральные контракты, которые устанавливались "письменным образом";
консенсуальные контракты, которые устанавливались "простым соглашением".
В зависимости от формы контракта момент его заключения был различным.
Вербальные контракты - это устные договоры, которые считались заключенными, когда
должник в ответ на вопрос кредитора торжественно заявлял, что берет на себя
обязательства.
Реальные - договоры, которые заключались простой передачей вещи.
Литтеральные - договоры, которые заключались составлением письменного документа
о достигнутом соглашении.
Консенсуальные - договоры, которые заключались достижением соглашения сторон.
Позднее, в I в. н.э., возникли новые, безыменные контракты (по определению
средневековых юристов). Они возникли, когда систематизация контрактов уже была
проведена, и поэтому они не вошли ни в один из видов договоров.
Безыменные контракты относительно момента возникновения обязательства ближе
всего стоят к реальным контрактам, однако в отличие от них исполнение по ним может
заключаться не в одной только даче и возврате вещи, но также и в совершении каких-нибудь
других действий.
В зависимости от распределения прав и обязанностей между кредитором и должником
договоры делились на односторонние и двусторонние. Если одна сторона наделена только
правами, а другая несет только обязанности, такой договор считается односторонним (в
договоре займа обязанности лежат только на заемщике). Если у каждой стороны есть и
права, и обязанности, такой договор считается двусторонним (например, наем).
Двусторонние, в свою очередь, делились на двусторонние равные и двусторонние неравные.
Те договоры, в которых у одной из сторон была основная обязанность, а у другой -
второстепенная обязанность, которая могла возникнуть при наступлении определенных
условий, являются двусторонне-неравными (в договоре ссуды основная обязанность у
ссудополучателя, а второстепенная - у ссудодателя, например в случае причинения вреда
предметом ссуды).
Двусторонние равные договоры - это те, в которых должник и кредитор несли
равноценные обязанности (в договоре купли-продажи обязанности продавца передать вещь
соответствует обязанность покупателя уплатить покупную цену). Обязанности покупателя и
продавца равнозначны. Такие двусторонние договоры, в которых обязанности сторон
равнозначны, соответствуют друг другу и возникают одновременно, назывались
синаллагматическими.
В зависимости от того, учитывалась ли цель (мотив) заключения, договоры делились на
абстрактные и каузальные.
Абстрактные - это такие договоры, цель заключения которых не имела значения.
Поэтому судьей она не выяснялась, действия его ограничивались только установлением
факта заключения договора и обязанностей сторон.
Каузальные - это такие договоры, в которых мотив их заключения имел значение.
Поэтому судья помимо факта заключения договора и обязанностей сторон должен был
установить законность мотива.
Договоры строгого права (stricti iuris) и договоры, основанные на доброй совести (bonae
fidei). Договоры строгого права должны были быть заключены в строго определенной форме,
и их содержание должно было в точности соответствовать букве закона. Намерения сторон
при этом не учитывались. Договоры, основанные на доброй совести, - это те, в которых
учитывались намерения сторон. Договоры srticti iuris и договоры bonaе fidei также
отличались по способу правовой защиты.
Договоры строгого права защищались кондикциями и специальными исками. При этом
интенция должна была строго соответствовать кондемнации.
Договоры доброй совести защищались соответствующими исками, которые были
основаны на преторском праве, с учетом нравственного поведения сторон.

§ 3. Эволюция договорного права. Основные договоры древнейшего периода

Основные договоры древнейшего периода. Договорное право Рима, обязательственное

право, созданные древним народом, лежат в основе буржуазных кодификаций права; многие
виды договоров, созданные римским правом, существуют и в настоящее время.
Однако прежде чем стать таким правом, которое было рецепировано другими народами
мира, римское право прошло долгий эволюционный путь.
Все известные нам древнейшие договоры характеризовались строгим формализмом.
Главным в договоре было не намерение сторон, а форма, в которую облекалось их
соглашение. Ритуал происходил в присутствии сторон, пяти свидетелей, весовщика, при
помощи меди и весов. Волеизъявление сторон сопровождалось совершением
символических действий и ритуальных словесных фраз. Фразы эти были строго
определенными и выражали суть договора, нарушить которую было нельзя. Соблюдение
этих формальностей и придавало соглашению законность.
Считается, что самыми древними являлись сделки мены, при которых два лица
одновременно обменивались вещами. Обязательств между ними не возникало.
Mancipatio в древнее время по сути дела не отличалась от мены, так как здесь тоже
происходила передача вещи и металла одновременно. Хотя с введением чеканной монеты
роль манципации меняется, ни до, ни после манципации обязательств между сторонами не
возникает. Продавец нес ответственность в размере двойной стоимости проданной вещи в
случае оспаривания третьим лицом ее принадлежности (эвикции). В древнем римском праве
еще задолго до Законов XII Таблиц были известны такие договоры, как sponsio и nexum.
Sponsio как разновидность устных договоров будет рассмотрена позднее в
соответствующей теме.
Nexum - это договор личного займа. Заключался он в такой же форме, как и mancipatio.
Только здесь вещи не передавались, а взвешивали условленное количество металла до
введения чеканной монеты, позднее - монету, символизирующую подлинные деньги.
Произносилась определенная словесная формула, придававшая сделке характер займа.
Уплата долга производилась в форме противоположного акта, который и описывается Гаем в
Институциях (Гай, 3.174)*(61). Если в назначенный срок должник долг не уплачивал, он
подлежал аресту в домашнюю тюрьму кредитора, где его всячески истязали. Кредитор мог
продать должника в рабство, даже убить и расчленить. Никакого предварительного иска для
этого не требовалось. В этом выражалась непосредственная исполнительная сила nexum.
Положение должников еще более ухудшалось в связи с тем, что долги увеличивались
за счет начисления на них процентов.
Должник подлежал manus injectio - насильственному захвату.
При заключении nexum должник как бы связывал самого себя, закладывал сам себя.
Закон Петелия 326 г. ограничил права кредитора, запретив наложение цепей на должников,
за исключение тех, которые совершили преступление. Но самое главное - кредитор должен
был обратиться с иском в суд, доказать свое требование и получить судебный приговор.
Взыскание должно было быть распространено не на личность, а на имущество должника.
В результате принятого закона nexum утратила свою исполнительную силу, а с
появлением других форм займа она постепенно исчезает из жизни.
Формализм древнейшего римского права отвечал времени своего существования:
социально-экономическому строю римского древнереспубликанского государства,
малоподвижности имущественного оборота ввиду натуральной формы хозяйства, отсутствия
чеканной монеты.
Однако с изменением экономической жизни Рима, на которую влияли и увеличение
территории государства, и изменения в семейно-родовом строе, появление чеканной
монеты, рост количества рабов, увеличение оборота, возникла необходимость в новых
договорных формах. В связи с происходившими изменениями в экономическом развитии
возникшие новые отношения требовали урегулирования, а старые формы договоров уже не
могли их вместить.
Поэтому после издания Законов XII Таблиц появляются новые формы договоров:
stipulatio, expensilatio и mutuum.
Stipulatio - это устный договор в форме вопроса и ответа. Хотя стипуляция была
формальной сделкой, однако ее форма опирается уже на простое абстрактное обещание
должника. Ранее этого не допускалось.
Expensilatio - это письменный контракт.
В конце республиканского периода появляется mutuum.
Mutuum - неформальный заем.
Постепенно формальности устраняются из самых распространенных сделок. Они стали
заключаться простым соглашением.
Возникает формулярный процесс, в котором претор стал давать защиту новым
отношениям, которые ранее по ius civile не подлежали защите.
Таким образом, постепенно происходит ослабление формализма древнего права:
учитывают не только соблюдение формы соглашения, но и намерения сторон. Взыскание
теперь обращается не на личность, а на имущество должника. Однако признание получают
только определенные договорные типы.
К концу периода республики появились уже все те источники обязательств, которые
впоследствии были классифицированы классическими юристами.
Если договор не подходил ни под один тип контрактов систематизации Гая, то он и не
считался таковым, а относился к пактам. Постепенно получают исковую защиту другие
контракты (так называемые безыменные), некоторые пакты, а также и натуральные
обязательства.
В постклассическом праве в период абсолютной монархии стипуляция утрачивает свой
характер устного контракта, так как возрастает роль письменного удостоверения вербальных
обязательств. Выходит из употребления литтеральный контракт.
Развитие договорного права определялось насущными потребностями новых
общественных отношений. Достигалось это различными средствами. Немалая роль в этом
принадлежит римским юристам, преторам.
Договоры являлись основным источником обязательств и поэтому они так детально
изучались римскими юристами.

§ 4. Заключение договора. Условия действительности договора

С инициативой заключения договора мог выступить как будущий должник, так и будущий
кредитор. Предложение заключить договор на определенных условиях (propositio)
называлось офертой, а согласие заключить его на предложенных условиях (acceptus)
называлось акцептом.
Оферта должна быть направлена конкретному лицу и содержать в себе все
существенные условия контракта. Акцепт не должен содержать новых условий договора, так
как в этом случае это будет новой офертой.
Для возникновения обязательств из договора требовалось, чтобы он отвечал
определенным условиям, которые влияли на его действительность и без которых договор
считался незаключенным. Они еще назывались существенными. К ним относились:
согласованное волеизъявление субъектов договора;
наличие предмета договора;
основание договора;
право и дееспособность субъектов договора;
соблюдение надлежащей формы договора.
Согласованное волеизъявление субъектов договора. Основой каждого контракта и
вытекающего из контракта обязательства являлось соглашение между субъектами договора
(Ульпиан, D. 2.14.1.3)*(62). Стороны могли соглашаться, "исходя из различных побуждений
души", но главное, что они должны были достигнуть согласия "об одном и том же", сойтись
"в одном решении". Таким образом, воля сторон, заключающих договор, должна быть
направлена на совершение одних и тех же действий, относительно одного и того же
предмета. Только тогда волеизъявления сторон (выраженная вовне воля) будут
согласованными. Формы выражения воли были различными: словесные, письменные,
посредством жестов, иногда - молчания, а также с помощью конклюдентных действий.
Однако в древнейшем праве было характерным преобладание формы над волей, т.е. только
соблюдение определенной формы придавало соглашению силу обязательства (формальные
сделки). В последующем, с развитием права, возникновением договоров bonae fidei стали
учитывать действительные намерения сторон, их волю. Намерения сторон должны быть
серьезными, а воля должна быть свободной и соответствовать волеизъявлению.
Воля и волеизъявление не совпадают, если имеет место порок воли (воля (желание,
намерение) субъекта была подавлена) или если воля была сформирована неверно. Это
возникает при заблуждении, обмане, насилии.
Заблуждение (error) - это ошибочное представление о фактических обстоятельствах,
побудившее к заключению сделки. Помпоний писал, что "тот, кто заблуждается, не выражает
никакой воли" (D. 39.3.20)*(63).
Однако не каждое заблуждение имело юридическое значение, а только существенное,
касающееся характера соглашения, его сущности и содержания; предмета сделки и
личности контрагента. Заблуждение не должно быть вызвано крайней небрежностью
заблуждающегося лица, т.е. не по вине самого заблуждающегося. В противном случае
договор считался действительным.
Заблуждение относительно характера (существа) сделки происходило в том случае,
если стороны не точно согласовали все элементы договора, который они хотели заключить,
в силу чего одна из сторон полагала, что она заключает, например, договор дарения, а
другая - найма. В этом случае, поскольку стороны не достигли соглашения, сделка считалась
незаключенной.
Заблуждение относительно предмета сделки имело место, если каждая из сторон имела
в виду разные предметы. Заблуждение в сущности (свойствах) предмета (материала, из
которого он сделан), если вещь оказывалась совсем иной (не золотой, а бронзовой), делало
договор несостоявшимся.
Заблуждение относительно личности контрагентов имело значение только тогда, когда
личные качества контрагента важны по характеру заключаемой сделки.
Заблуждение не могло быть оправдано незнанием закона. Однако это не
распространялось на женщин, несовершеннолетних, воинов, некоторых неграмотных лиц,
которые в ряде случаев могли ссылаться на незнание права.
Заблуждение в мотивах заключения сделки признавалось несущественным и не влияло
на ее действительность, за исключением сделок mortis causa.
Обман (dolus) - злой умысел. Это умышленное введение в заблуждение лица с целью
побуждения его к заключению сделки, причиняющей ему вред. Лабеон так определял злой
умысел: "Это есть лукавство, обман, хитрость, совершенные для того, чтобы обойти,
обмануть, опутать другого" (D. 4.3.1.2)*(64). Злоумышленник (обманщик) преднамеренно
способствовал формированию ошибочных представлений у контрагента с тем, чтобы
вызвать у него такое волеизъявление, которое бы он не совершил (выразил) при верном
понимании факта. "Злой умысел заключает в себе обман" (Ульпиан, D. 2.14.7.10)*(65).
Существовали различные средства для защиты потерпевших: actio doli, exceptio doli,
преторская реституция. Actio doli давалась, если отсутствовали основания для другого иска,
если "будет ясно справедливое основание" (Ульпиан, D. 4.3.1.1)*(66), если не прошло более
года со дня обмана. Это деликтный иск о возмещении убытков, осуждение, которое вело к
infamia. Поэтому он не допускался против лиц, которым пострадавший должен оказывать
особое уважение (родители, патроны), и заменялся на actio in factum. Он также не давался
против лиц, находившихся по общественному положению выше, чем истец.
Exceptio doli давалась обманутому ответчику.
Принуждение или насилие (vis) - применение физической силы с целью принуждения
контрагента к заключению контракта.
Затем к этому понятию добавили понятие угрозы (metus) и по частным деликтам стал
употребляться только термин metus.
Под угрозой понималось психическое воздействие. Угроза должна быть
противозаконной, реальной. Ульпиан описывал страх как "беспокойство ума вследствие
наличной или будущей опасности" (D. 4.2.1)*(67), Лабеон определял страх как "значительное
зло" (D. 4.2.5)*(68).
Сделки, совершенные под принуждением, подлежали оспариванию.
С I в. н.э. претором были установлены способы защиты потерпевшего от metus:
реституция, exceptio metus, actio metus. Actio metus мог предъявляться не только к
применявшим принуждение, но и к лицам, владеющим предметом договора. Если ответчик
отказывался удовлетворить требования истца добровольно, с него взыскивалась 4-кратная
стоимость имущества.
Наличие предмета договора
Римские юристы считали, что нет договора и нет обязательства, если предмет
невозможен. Действие должно быть законным. Договор не должен иметь своим предметом
действия, нарушающие нормы права.
Предметом договора могли быть все вещи, которые могли быть предметом
обязательств.
Основание (causa) - это цель договора, субъективный мотив или материальный интерес,
побуждающий стороны вступать в правоотношения. Цель должна быть законной, не должна
противоречить закону. В противном случае договора не было. Цель не должна быть
аморальной. Такие договоры, как стипуляция, цессия, не имеют очевидной цели. Они
назывались абстрактными. В каузальных контрактах bonae fidei отсутствие causa влекло
признание их недействительными.
Право- и дееспособность субъектов
Субъекты договоров должны быть правомочными. Полной активной (кредитор) и
пассивной (дебитор) обязательственной способностью обладали дееспособные римские
граждане (sui iuris). Кредиторами могли быть sui iures и другие недееспособные граждане,
латины и перегрины. Кредиторами могли быть несовершеннолетние лица (alieni iuris) и рабы
в сделках по приобретению имущества, должниками - в виде исключения.
Форма договора. В древнем праве договоры заключались строго формальным
способом: ритуальные выражения, символические действия, присутствие свидетелей.
При вербальной форме заключения договора остаются только ритуальные выражения.
Договор считался заключенным, когда должник в ответ на ритуальный вопрос кредитора
торжественно заявлял, что берет на себя обязательство.
Реальные договоры возникли около III в. н.э. Договор заключался простой передачей
вещи. Это не сопровождалось ни ритуальными выражениями, ни символическими жестами,
ни публичными заявлениями.
Вскоре были введены литтеральные контракты. Договор считался заключенным, когда
стороны составляли письменный документ о достигнутом соглашении.
Позже всех возникли консенсуальные контракты, которые заключались путем
достижения соглашения сторон.
Кроме существенных условий (элементов) договора, которые составляли основное
содержание договора, различали такие, которые стороны могли исключать из содержания
договора. Это обычные или естественные элементы (место, дополнение, штрафная
санкция).
Условия (элементы) договора, которые не являлись ни существенными или
необходимыми, ни обычными, а включались сторонами по желанию для конкретизации
содержания договора, назывались несущественными, случайными.
Среди них выделяют условие и срок.
Условие (condicio) - это такая оговорка относительно будущего неизвестного события, с
которым связывается возникновение или прекращение договора.
Условие не должно противоречить закону, нравственности, должно быть исполнимым
(возможным).
Главным делением условий было деление на отлагательные и отменительные.
Если условие откладывает возникновение правовых последствий договора, оно
называется отлагательным, или суспензивным.
Если с наступлением условия юридические последствия договора прекращались, оно
называлось отменительным, или резолютивным.
В отличие от отлагательных условий, при отменительных юридические последствия
наступали с момента заключения договора, но с наступлением условия отпадали.
Срок (dies) - событие, с наступлением которого связано возникновение или
прекращение договора, хотя и неизвестно, когда это событие наступит в будущем, но
известно, что оно наступит.
Если сроки указывали момент, с которого наступали правовые последствия договора,
они являлись отлагательными, или суспензивными.
Если сроки указывали момент прекращения правовых последствий, они являлись
отменительными, или резолютивными.
В отличие от отменительных условий, отменительный срок прекращал правовые
последствия именно с момента наступления этого срока.
Известны были разные виды сроков, в том числе и сроки, осложненные условием.
Выводы
В ходе эволюции договорного права в римском праве выработались основные принципы
заключения договоров: свобода договоров, преобладание основания заключения договора
над его формой; были определены условия действительности договора; разработана
классификация договоров.

Тема 12. Отдельные виды договоров

§ 1. Вербальные договоры. Stipulatio, формы стипуляции в римском праве

Вербальные договоры - это договоры, которые заключались в словесной форме

посредством произнесения вопроса и ответа, что и придавало им юридическую силу.
К вербальным договорам относились следующие: sponsi, stipulatio, iurata operarum
promissio и dotis dictio.
До сих пор нет единого мнения относительно происхождения sponsio и stipulatio:
является ли sponsio древнейшей формой stipulatio или нет, но можно привести некоторые
отличия между ними.
Sponsio - это договор религиозного характера, при котором дававший обещание
произносил клятву. Иногда это сопровождалось религиозным актом (sponsio ad aram
Maximum). Не установлено, имела ли sponsio юридические последствия для неисполнившего
обещания. Sponsio заключалась только между римскими гражданами, а stipulatio - "между
всеми людьми" (Гай, 3.93)*(69). Других различий между ними не установлено.
Stipulatio - это основной вид вербальных контрактов, который заключался "посредством
вопроса и ответа" (Гай, 3.92)*(70). Помпоний определял stipulatio как "словесную формулу
(conceptio), согласно которой одно лицо, отвечающее на вопрос другого, обязуется дать или
сделать то, о чем его просят" (D. 45.1.5.1)*(71). "Обещаешь дать мне сто сестерциев? -
Обещаю". С момента произнесения ответа договор считался заключенным. Процесс
заключения стипуляции первоначально характеризовался следующими чертами.
Присутствие обеих сторон.
Устная форма заключения договора, в которой не могли участвовать глухие и немые.
Непрерывность действия: ответ должен следовать сразу за вопросом.
Соответствие глагола в ответе глаголу в вопросе.
Это обязательство stpicti juris: кредитор может требовать только то, что было обещано,
без всяких дополнений; он не может требовать ни убытков, ни процентов.
Стипуляция носила абстрактный характер. Обязательство возникало независимо от
основания и цели договора. В форму стипуляции могло быть облечено любое обязательство
благодаря простоте ее заключения, что послужило ее широкому распространению.
Стипуляция была односторонним обязательством: у кредитора - право, у должника -
обязательство. Форма договора упрощала рассмотрение судебного спора, так как
устанавливалось только соблюдение формы, возражения должника не рассматривались.
Со временем в требованиях к договору происходят изменения.
С конца республики стипуляцию стали дополнительно оформлять письменно.
Составлявшийся документ подтверждал сделку и получил название cautio (instrumentum).
Постепенно значение документа возросло, и в постклассическую эпоху стали признавать
стипуляцию заключенной, если она имела письменное подтверждение. В период империи
допускается свобода оборотов речи на любом понятном друг другу языке. В праве
Юстиниана стал допускаться разрыв во времени между произнесением вопроса и ответа.
С течением времени также происходит ослабление абстрактного характера сделки.
Происходит это в связи с предоставлением претором должнику таких средств защиты, как
exceptio doli и иска о признании сделки недействительной.
Стало возможным участие на каждой стороне договора по нескольку кредиторов и
должников, т.е. соучастие.
Сложные формы стипуляции. Различалось соучастие солидарное (корреальное) и
акцессорное (субсидиарное): несколько кредиторов или должников.
При корреальном соучастии сокредиторы (активно-солидарное) поочередно один за
другим произносят вопрос, а должник отвечает всем сразу; содолжники (пассивно-
солидарное) последовательно друг за другом отвечают на вопрос кредитора, который он
задает каждому из них без перерыва.
Сначала стипуляция была единственным способом для установления такого соучастия.
Но затем оно было признано и в ряде других случаев.
Сокредиторы и содолжники в солидарных обязательствах занимали равное друг с
другом положение. Поэтому обязательство полностью погашалось, если долг уплачивался
одному кредитору или одним из должников, а также в случае предъявления иска одним из
кредиторов или одному из должников.
Акцессорное (дополнительное) соучастие, когда сокредиторы и содолжники не
находятся в равном положении, так как один соучастник выступает в обязательстве в
качестве главного, присоединив другого лишь в качестве дополнительного соучастника.
Поэтому право и обязанность этого другого является дополнением к праву или обязанности
главного. Впервые такие отношения были выражены также в форме stipulatio.
Акцессорное соучастие было возможно в виде adstipulatio и adpromissio:
а) при adstipulatio дополнительное лицо участвует на стороне кредитора. В этом случае
сначала предлагает вопрос и получает ответ главный кредитор, потом тот же вопрос
предлагает кредитор добавочный и получает второй ответ от должника. Адстипулятор - это
"лицо, которое стипулирует то же, что и сам стипулятор" (Гай, 3.110)*(72), но все, что
адстипулятор получил (от должника), он обязан передать главному кредитору (Гай, 3.111)*
(73). Причина появления этой формы соучастия - недопустимость в легисакционном
процессе представительства;
б) adpromissio - присоединение добавочного должника. Это более распространенное
соучастие. Главной его целью является поручительство.
Защита кредитора в стипуляции осуществлялась с помощью специальных исков: в
древнем праве - actio per pegnoris capionem, а в классическом и постклассическом -
cоndictiones.
Все стипуляционные иски - абстрактные (устанавливался факт долга и предмет
обязательства). Это иски строгого права намерения сторон, обстоятельства заключения
договора в них не учитывались.
К вербальным контрактам также относятся:
Jurata operarum poromissio - торжественное (в форме клятвы) обещание
вольноотпущенным услуг своему патрону.
Dotis dictio - обещание установителя приданого мужу или его paterfamilias.
Эти контракты заключались в устной форме, но не посредством вопроса и ответа, а
произнесением обещания.

§ 2. Литтеральные контракты

Литтеральный контракт - это договор, который заключался в письменной форме,

основывался на письменном документе. Именно письменная форма придавала договору
юридическую силу - возникало обязательство.
Различались древнеримские литтеральные контракты и контракты императорского
периода. Они существенно отличались друг от друга.
Появились литтеральные контракты достаточно поздно - в конце II в. до н.э. Возникли
они из практики деловых людей вести приходно-расходные книги и книги текущих счетов,
необходимые для ведения хозяйственной деятельности. В эти книги pater familias записывал
приход и расход, долги. Из этих записей никаких новых обязательств не возникало.
Устанавливалось литтеральное обязательство посредством обновления прежнего
обязательства новым, возникающим при новой бухгалтерской записи.
Это самый ранний литтеральный контракт, называвшийся expensilatio или nomina
transcriptica - перезапись кредитных обязательств.
Гай писал: "Внесение долга в домашнюю книгу бывает двоякого рода; или от вещи к
лицу, или от лица к лицу. Запись от вещи к лицу имеет место тогда, когда то, что ты мне
должен по купле, найму или товариществу, я запишу за тобою как сумму, следуемую мне.
Занесение долга в счетную книгу от лица к лицу имеет место в том, например, случае, когда
то, что мне следует с Тиция, я занесу как сумму, тебе уплаченную, т.е. если долг Тиция
переводился на тебя" (Гай, 3.128-130)*(74).
В первом случае происходит замена основания обязательства между теми же
субъектами. Во втором - происходит замена должника.
Таким образом, древнереспубликанский литтеральный контракт можно определить как
договор, заключавшийся посредством записи в приходно-расходную книгу кредитора долга
данного должника (или долга другого должника, переведенного на данного) на основании
соглашения сторон. Возникновение обязательства не зависело от действительной выдачи
денег.
Прекращался литтеральный контракт внесением в книгу записи кредитора о получении
долга.
В период империи этот литтеральный контракт выходит из употребления.
Кроме рассмотренного литтерального контракта письменное обязательство возникало,
как пишет Гай, "вследствие долговых расписок, если кто напишет, что он должен или что он
дает" (Гай, 3.134)*(75). Этот вид обязательств был распространен между иностранцами, но в
классический период он стал применяться и между гражданами, и между гражданами и
иностранцами и были двух видов: хирографа и синграфа.
Синграфа - это долговая расписка, изложенная от третьего лица. Возникла на почве
процентных займов. Составлялась она в двух экземплярах в присутствии сторон и
свидетелей; подписывалась свидетелями, должником и кредитором.
Хирографа заменила синграфу в императорский период. Излагалась она от первого
лица и подписывалась должником.
Во времена Юстиниана было установлено, что любое письменное обязательство,
которое не было отозвано в течение двух лет, становилось источником абстрактного
литтерального договора.

§ 3. Реальные контракты. Понятие и виды

Реальные контракты - это договоры, обязательства из которых устанавливались при

передаче вещи. Права и обязанности сторон возникали именно с момента передачи вещи,
являющейся предметом договора. До передачи вещи соглашение о будущем заключении
договора не имело значения.
К реальным контрактам относились mutuum, commоdatum, depositum и pignus. Также к
ним относят fiducia и безыменные контракты.
Mutuum (заем) - это самый древний реальный контракт, который возник в III в. до н.э.
Определение данного договора дает Гай в Институциях: "Обязательство заключается
передачею вещи, например, когда дают взаем. Заем в тесном смысле возникает при тех
вещах, которые определяются весом, счетом и мерою, как, например, наличные деньги,
вино, масло, хлеб в зерне, медь, серебро, золото; эти вещи мы даем или счетом, или мерою,
или весом для того, чтобы они сделались собственностью получающих и чтобы со временем
были возвращены нам не те же самые вещи, но другие того же свойства и качества" (Гай,
3.90.)*(76).
Сторонами договора являются заемщик и заимодавец.
Из приведенного определения усматриваются следующие характерные черты договора
займа.
Это реальный договор, так как заключается передачей вещи.
Предметом договора являлись потребляемые, заменяемые вещи, т.е. определяемые
родовыми признаками. Чаще всего это были деньги. Павел писал: "Мы даем взаймы с
намерением получить обратно не ту же самую вещь, которую мы дали, но вещь того же
рода" (D.12.1.2.)*(77).
Вещь передавалась заемщику в собственность.
Срок договора мог быть или определенным, или неопределенным (тогда предмет займа
должен быть возращен по требованию заимодавца).
Mutuum был односторонним договором, так как заимодавец имел только право
требовать у заемщика возврата взятой взаймы вещи. Обязанность по договору была
возложена только на заемщика, а именно: обязанность возврата заимодавцу вещи того же
свойства и качества.
Безвозмездность договора
Хотя по договору mutuum начисление процентов не устанавливалось, но на практике
стороны могли об этом договориться. Соглашение об этом заключалось посредством
стипуляции. Процентные ставки были достаточно высокими, в постклассическом периоде
они были снижены со 100% до 50% годовых. Запретили начисление процентов на проценты.
Самый большой процент были при морском займе (до 1000%).
Mutuum являлся договором строгого права. Нельзя было требовать больше, чем это
было предусмотрено договором, встречных претензий относительно плохого качества вещи
должник не мог предъявить.
Риск случайной гибели по договору лежал на заемщике как собственнике вещи.
Кредитору были предоставлены следующие способы защиты: actio certaе creditaе
pecuniaе при займе денег; и condictio certaе rei при займе других заменимых вещей.
В период империи в подтверждение mutuum стали составлять письменный документ.
Commodatum (ссуда)
Из отдельных высказываний, содержащихся в источниках римского права, этот договор
можно определить как договор, в силу которого одно лицо (коммодант, ссудодатель)
передает другому (коммодатарию, ссудопринимателю) индивидуально-определенную вещь
во временное безвозмездное пользование, а ссудоприниматель обязывался вернуть ее в
неповрежденном состоянии.
Основные характеристики договора ссуды
Договор ссуды являлся реальным договором.
Предметом договора могли быть только индивидуально-определенные, т.е.
незаменимые вещи, а также непотребляемые.
Предмет договора передавался во временное пользование.
Договор являлся безвозмездным.
Срок договора мог быть определенным и неопределенным. Во втором случае кредитор
мог в любое время потребовать вернуть вещь.
Это двусторонне-неравный договор.
Устанавливался он как односторонний, так как обязательство в момент заключения
договора возникало только у ссудополучателя, а права - у ссудодателя. Ссудодатель имел
право требовать от ссудополучателя возврата взятой в ссуду вещи в неповрежденном
состоянии. Ссудополучатель обязан был пользоваться вещью в целях, предусмотренных
договором или предназначением вещи, возвратить ее неповрежденной по окончании срока.
Если данная в ссуду вещь причинила ссудополучателю убытки, то у него возникало право
требовать от ссудодателя их возмещения.
Предмет ссуды возвращался со всеми его приращениями и плодами.
Риск случайной гибели лежал на собственнике вещи - ссудодателе.
Для защиты ссудодателю давался иск actio commodati directa, а если ссудополучатель
пользовался вещью в целях, не предусмотренных договором, - то actio furti.
Ссудополучателю давался иск actio commodati contraria.
Ссудополучатель отвечал за сохранность вещи, и поэтому он отвечал за ее гибель,
утрату или кражу.
Коммодатарий должен был вернуть вещь в неповрежденном состоянии. В случае
повреждения или гибели вещи он отвечал за всякую вину со своей стороны - за omnis culpa
(dolus - умысел, culpa lata - грубая небрежность, culpa levis - легкая небрежность). С другой
стороны, иногда может возникнуть требование коммодатария против коммоданта, если
данная в ссуду вещь причинила коммодатарию убытки.
По поводу этих убытков коммодант отвечал в случае, если в его действиях имелись
dolus - умысел или culpa lata - грубая небрежность.
От сommodatum следует отличать precarium - предоставление вещи в безвозмездное
пользование до востребования и без всякого обязательственного характера для дающего.
Прекарист по отношению к третьим лицам в отличие от коммодатария пользовался
самостоятельной поссесорной защитой, однако к хозяину вещи он никаких претензий
предъявлять не мог. Precarium употреблялся в древности в основном в отношениях между
патронами и клиентами, бывшим господином и вольноотпущенниками и т.п.
Depositum (поклажа или хранение) - это такой договор, в силу которого одно лицо
(депонент, поклажедатель) передает другому (депозитарию, поклажепринимателю)
индивидуально-определенную вещь на сохранение, а депозитарий обязывался
безвозмездно хранить ее в течение определенного срока или до востребования и по
окончании хранения возвратить ее в целости и сохранности. "Внесенное на хранение - это
то, что дано другому для сбережения" (Ульпиан, D.16.3.1)*(78).
Поклажепринимателем могло быть любое заинтересованное лицо, не обязательно
собственник вещи. Но поклажеприниматель не может взять на хранение свою собственную
вещь. Отношения между сторонами складывались аналогично отношениям при
commodatum: депонент имеет actio depositi directia о возвращении вещи, но депозитарий
отвечает только за dolus и culpa lata.
Договор хранения - это реальный договор.
Предметом depositum являлись индивидуально-определенные, незаменяемые вещи.
Вещь не передавалась ни в собственность, ни во владение. Депозитарий был только
держателем вещи.
Договор мог заключаться как на определенный срок, так и до востребования.
Договор хранения являлся двусторонне-неравным договором. Возникал он как
односторонний: у хранителя - обязанности, у поклажедателя - права. Хранитель был обязан
хранить вещь, не пользуясь ею, и возвратить ее в положенное время поклажедателю.
Поклажедатель имел право требовать от хранителя хранить переданную ему вещь и
возвратить ее неповрежденной.
Если хранитель терпел убытки в результате хранения, то он получал право требовать их
возмещения.
Договор хранения был безвозмездным договором.
Хранитель отвечал только за dolus и culpa lata; если же поклажеприниматель сам
вызвался хранить вещь или передача вещи имела место при чрезвычайных
обстоятельствах, то он отвечал при невозврате вещи в двойном размере. За пользование
вещью хранитель отвечал за furtum usus.
Для защиты поклажедателю давался иск actio depоsiti directa, а хранителю - actio
depоsiti contraria.
Специальные виды поклажи:
поклажа при чрезвычайных обстоятельствах: при стихийных бедствиях, во время
военных действий. Ответственность хранителя была повышенной в связи с тем, что у
поклажедателя при таких обстоятельствах не было выбора в хранителе;
секвестрация, т.е. передача спорящими лицами спорной вещи на время спора третьему
лицу (секвестору) с тем, чтобы он выдал ее выигравшему спор. Секвестрация пользовалась
самостоятельной поссесорной защитой;
необычная поклажа. Предметом ее являлись заменимые вещи. Передавались они в
собственность, поэтому хранитель должен был вернуть не те же предметы, а того же рода,
качества и в том же количестве. От договора займа необычная поклажа отличалась тем, что
она устанавливалась в интересах поклажедателя (договор займа в интересах заемщика).
Pignus (закладной договор) - это договор, в силу которого одно лицо (залогодатель)
передает другому (залогопринимателю) вещь во владение в целях обеспечения долга.
Это был реальный, акцессорный, двусторонне-неравный договор. Основная
обязанность из договора у залогопринимателя: в случае уплаты долга он обязан вернуть
вещь в неповрежденном состоянии, а при неуплате должен наиболее выгодно продать ее и
выдать залогодателю излишек.
Иск залогодателя - actio pigneraticia in personam directa. Ответственность залогодателя
наступала в том случае, если заложенная вещь причинила залогопринимателю убытки. В
связи с этим залогоприниматель имел actio pigneraticia in personam contraria. Оба отвечали
друг перед другом за omnis culpa.
В древнейшей форме залога (fiducia) вещь передавалась в собственность.
Юридической обязанности возвратить вещь в случае уплаты долга у залогового кредитора
не было. Только в I в. до н.э. должнику стали давать иск actio fiduciae.

§ 4. Консенсуальные контракты

Как писал Гай, консенсуальные контракты заключаются путем простого соглашения.

Этого было достаточно для того, чтобы между договаривающимися субъектами возникло
обязательство. К консенсуальным контрактам относятся emptio-venditio, locatio-conductio,
mandatum, societas (Гай, 3.135)*(79). Далее он указывает, "что в этих случаях возникает
обязательство в силу соглашения сторон, потому что нет никакой нужды ни в словах, ни в
письме, но достаточно, чтобы те, которые заключают юридический акт, пришли к
соглашению" (Гай, 3.136)*(80).
Emptio-venditio (купля-продажа)
Emptio-venditio - это договор, по которому одна сторона - продавец (venditоr) обязуется
предоставить другой стороне - покупателю (emptor) в собственность вещь - товар (merx), а
другая сторона - покупатель обязуется уплатить ему за нее определенную денежную сумму -
цену (pretium).
Это консенсуальный, двусторонне-равный договор.
Существенными элементами договора являлись предмет договора - товар и цена. Это
видно из следующих высказываний римских юристов: "Купля и продажа заключается, как
скоро сошлись в цене, хотя бы цена не была еще уплачена и не был даже дан задаток..."
(Гай, 3.139)*(81). Ульпиан писал: "Если же у сторон имеется разногласие в отношении самой
купли, или в отношении цены, или в отношении чего-либо другого, то купля является
несовершенной" (D.18.1.9)*(82).
При разногласиях в предмете купли-продажи договор являлся ничтожным.
Предметом договора или товаром купли-продажи могло быть все, что имело
имущественную ценность и находилось в обороте: вещи телесные и бестелесные, уже
существующие и будущие вещи, чужие вещи.
Цена должна представлять собой известную денежную сумму - pecunia numerata. Цена
должна быть определенной, реальной и справедливой.
Определенная цена - та конкретная сумма денег, которую устанавливали стороны за
товар. Могли также установить способ, которым можно определить ее.
Реальная цена - это действительно существующая цена, а не назначенная для вида,
для прикрытия дарения.
До Диоклетиана цены устанавливались сторонами свободно. Однако своим
постановлением он ввел понятие справедливой цены.
Справедливая цена предполагала приблизительное соответствие действительной
стоимости товара и его цены.
Диоклетиан установил, что если уплаченная цена по договору меньше 50% стоимости
вещи, то ввиду чрезмерного ущерба продавцу сделка будет признана недействительной.
Обязанности сторон
Поскольку договор купли-продажи - двусторонне-равный, то обязанностям продавца
соответствуют обязанности покупателя.
Основной обязанностью покупателя являлась уплата покупной цены. В Юстиниановом
праве было закреплено, что "продаваемые и передаваемые вещи становятся
собственностью покупателя, если последний оплатил ее стоимость продавцу либо
удовлетворил его иным образом, например, передав ему некоторую вещь в залог либо
предоставив ему поручителя. Но если тот, кто продал, принял честное слово покупателя, то
должно сказать, что вещь делается собственностью покупателя тотчас же" (Институции
Юстиниана, 2.1.41)*(83). Продавец мог требовать уплаты денег за вещь, даже если он ее не
доставил. Также и покупатель должен был принять предоставленный продавцом товар.
Обязанности продавца заключались в следующем. Основной его обязанностью
являлось предоставление товара покупателю. Продавец должен был передать вещь
покупателю в установленные время и место; в беспрепятственное владение, пользование и
распоряжение купленной вещью. Особенностью римской emptio-venditio было то, что
передача права собственности самой куплей-продажей не осуществлялась. Африкан,
цитируя Юлиана, писал, что "продавец обязывается только в том, чтобы он обеспечил
покупателю возможность правомерно обладать вещью, но не в том, чтобы сделал (вещь)
принадлежащей ему (как собственнику)" (D. 19.1.30.1)*(84).
Продавец должен был предоставить покупателю товар того качества и в том
количестве, которое устанавливалось договором; а также плоды и приращения от вещи,
если они были получены после заключения договора.
С момента заключения договора и до передачи товара продавец обязан хранить его,
заботиться о нем как bonus paterfamilias. Продавец нес ответственность в случае
наступления ущерба вещи по его вине.
Кроме основных обязанностей продавец должен был нести ответственность за эвикцию
вещи.
Эвикция - это лишение покупателя в судебном порядке вещи, проданной ему
несобственником, которая подлежала возврату действительному собственнику. Для
наступления ответственности продавца за эвикцию покупатель должен был сообщить ему о
предъявленном иске, для того чтобы получить от продавца помощь и защиту. В случае
отказа в защите или проигрыша в процессе, покупатель мог взыскать с продавца двойную
цену вещи в качестве штрафа. В классический период стали заключать дополнительную
стипуляцию об ответственности за эвикцию. Это было возможно, если не истек срок для
приобретения вещи по давности.
По цивильному праву ответственность продавца была установлена только в случае,
если он прямо указывал на какие-либо положительные качества вещи, которых на самом
деле не было, или на отсутствие недостатков вещи, в то время как они были. При
заключении договора купли-продажи в форме стипуляции стало необходимым заключение
особого соглашения об ответственности также в стипуляционной форме. В последующем
несообщение продавцом об известных ему недостатках вещи покупателю стали
приравнивать к обману. Тогда покупатель имел право на возмещение убытков.
За неизвестные недостатки вещи продавец ответственности не нес. Но эдиктом
курульных эдилов этот порядок был изменен: продавцы рабов и животных обязывались
объявлять покупателю обо всех их недостатках. Однако продавец отвечал за обнаруженные
недостатки независимо от того, знал он о них или не знал, исходя из предположения, что
должен знать. В случае обнаружения недостатков вещи покупатель мог потребовать
расторжения договора или уменьшения покупной цены. Затем это стало общепринятой
нормой права.
Риск случайной гибели с момента заключения договора лежал на покупателе, даже
если ему не была передана вещь. Покупатель обязан был уплатить оговоренную сумму даже
в случае гибели вещи. "Если ясны предмет, качество и количество проданного, ясна цена и
продажа совершена просто (без условия), то купля является совершенной" (Павел,
D.18.6.8)*(85).
Для защиты интересов покупателя ему давался иск actio venditi, а продавцу - actio empti.
Это иски доброй совести, поэтому судья должен был рассматривать все обстоятельства, все
условия и оговорки договора. Были также и другие специальные иски.
Дополнительные соглашения или оговорки могли устанавливаться в интересах той или
другой стороны: о вступлении договора в силу, о расторжении договора в случае лучшего
предложения, о предоставлении вещи на пробу и др.
Договор имущественного найма (locatio-conductio), его виды
"Наем стоит очень близко к купле и продаже и подчиняется тем же юридическим
правилам; ибо как купля и продажа заключаются, если имеется соглашение о цене, так и
наем считается заключенным, если имеется соглашение о плате" (Гай, D.19.2.2)*(86).
Классическое римское право знало три вида договоров locatio-conductio:
наем вещей (locatio-conductio rerum);
наем услуг (locatio-conductio operarum);
наем работы или подряд (locatio-conductio operis).
Все договоры являлись двусторонне-равными, консенсуальными (подряд стал таковым
с I в. н.э.).
Договор найма вещей (locatio-conduсtio rerum) - это договор, по которому одна сторона -
наймодатель (locator rei) - обязывалась предоставить другой стороне - нанимателю
(сonductor rei) - определенную вещь для временного пользования, а другая сторона должна
была уплачивать за пользование ею вознаграждение и возвратить ее по окончании
пользования наймодателю.
Предметом договора являлись движимые непотребляемые вещи, недвижимые
телесные и бестелесные, а также чужие вещи. Плата устанавливалась в денежном
выражении, за исключением арендной платы за пользование сельскохозяйственным
участком. Срок договора мог быть как определенным, так и неопределенным. Наниматель
мог отдать вещь в поднаем.
В обязанности наймодателя входило:
своевременно предоставить вещь с ее принадлежностями (вещь должна быть годной,
исправной);
следить за качеством вещи, ремонтировать ее (ответственность наступала даже при
легкой небрежности);
при нарушении договора - возместить ущерб;
платить налоги и платежи;
защищать нанимателя от лиц, препятствующих ему пользоваться нанятой вещью.
Риск случайной гибели вещи лежал на наймодателе.
Обязанностями нанимателя являлись:
оплата наемной платы;
использование вещи в целях, предусмотренных договором;
содержание вещи в исправном состоянии, устранение недостатков, возникших по его
вине (ответственность даже в случае легкой небрежности);
возврат вещи по окончании договора;
ответственность за сохранность вещи в классический период, за culpa - в
Юстиниановом праве.
Договор найма вещей мог быть прекращен по одностороннему отказу любой из сторон.
Договор, в котором срок его действия точно определен, прекращался по истечению срока.
Но если стороны не заявляли желания о расторжении договора, то он продолжал
действовать по молчаливому их согласию. В этом случае обязательство могло переходить к
наследникам.
Для защиты сторонам были предоставлены иски доброй воли: actio locati и actio
conducti. Оба несли ответственность в зависимости от величины culpa levis in abstracto.
Договор найма труда (услуг) - locatio-conductio operarum
Эта разновидность договора найма не получила в Риме широкого распространения в
связи с тем, что для выполнения всякого рода услуг рабовладелец использовал прежде
всего рабов, а свободные работники чаще всего работали по договору подряда. Содержание
договора составляли главным образом повседневные домашние работы, не
предполагающие специальных знаний или особых способностей.
Наем услуг - договор, по которому одна сторона (нанявшийся - locator) принимала на
себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (нанимателя - conductor)
определенные услуги, а наниматель обязывался платить за эти услуги определенное
обусловленное вознаграждение.
Этот договор являлся двусторонним. Консенсуальным он был не всегда - лишь с I в. н.э.
До этого он заключался в форме mancipatio или stipulatio.
Предметом договора являлась рабочая сила или физическая и интеллектуальная
деятельность работника (operaе), реализуемая в предмете труда, предоставленном ему
кондуктором.
Величина оплаты определялась соглашением сторон. Она могла быть повременной (за
определенную единицу времени) или сдельной (за выполненную работу). Устанавливалась
оплата в денежной сумме, но могла быть выражена и натуральным продуктом (во времена
империи - почти всегда).
Это срочный договор, но он мог иметь и молчаливое продолжение, если срок договора
был неопределен.
Обязанности нанимателя: оплачивать услуги согласно обусловленному размеру и
способу, не привлекать работника для не предусмотренных договором работ, оплатить
услуги, которыми наниматель не воспользовался по не зависящим от нанявшегося
причинам.
Обязанности нанявшегося: исполнять в течение срока договора услуги,
предусмотренные в договоре, лично, в том месте и столько, как требовал наниматель,
выполнять работу как добрый домохозяин.
Прекращение договора было допустимо по соглашению сторон до истечения срока в
одностороннем порядке обеими сторонами: нанявшимся, если наниматель не соблюдал
условия о виде работы; нанимателем - ввиду невыполнения работы работником, его
недисциплинированности, неспособности выполнять работу, в том числе по болезни и
другим причинам.
Договор прекращался в случае смерти нанявшегося. В случае смерти нанимателя
действие договора переходило на его наследников.
Для защиты прав наемного работника служил actio locati, а для защиты нанимателя -
actio conducti. Каждый отвечал перед другим в зависимости от величины culpa levis in
abstracto.
Договор подряда (найма результатов труда) - locatio-conductio operis
Это договор, по которому одна сторона (нанявшийся, подрядчик, conductor) принимала
на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (нанимателя, заказчика, locatora)
определенную работу, а наниматель обязан был уплатить за эту работу определенное
вознаграждение.
Предметом договора являлась работа, имеющая конечный результат (opus):
либо производство какой-либо вещи (постройка дома, а не просто его строительство);
либо исполнение точно определенной физической работы, необходимой для
достижения заранее утвержденного результата (обработка какого-либо земельного участка).
Плата производилась не за работу, а за тот результат, который она принесла. Если результат
не достигался, то договор считался не выполненным. В этом его отличие от договора найма
услуг, отличие также в том, что наименования контрагентов меняются: locator - заказчик,
conductor - подрядчик и др.
Вознаграждение, как правило, состояло в определенной сумме денег, но могло
выдаваться и в натуре, могло оплачиваться по частям, по мере выполнения работы. Договор
подряда был срочным.
Если стороны не устанавливали срок, то исходили из того, что работа должна быть
выполнена в разумный срок, обычно необходимый для выполнения подобной работы с
учетом ее объема и качества.
В обязанности заказчика входило: предоставить подрядчику материал, необходимый
для исполнения работы соответствующего качества; необходимые инструменты; принять
произведенную работу; уплатить предусмотренное вознаграждение при необоснованном
отказе в приеме работ - в том числе.
Обязанности подрядчика. Он должен был добросовестно выполнять все работы и
своевременно сдать результаты работы заказчику. Подрядчик отвечал за всякую вину, даже
легкую. Он нес ответственность за вину субподрядчиков - лиц, выполнявших работу вместо
него или вместе с ним. Личного участия в работе по этому договору не требовалось.
Подрядчик не нес ответственности за ошибки, происшедшие от указаний заказчика, за
исключением тех, которые требуют специальных познаний - самого подрядчика.
Риск случайной гибели до сдачи работы лежал на подрядчике. Исключения состявляли:
1) если гибель произошла по причине, зависящей от заказчика; 2) в случае непреодолимой
силы. После сдачи работы риск случайной гибели лежал на заказчике.
Для осуществления прав заказчика служил actio locati, подрядчика - actio conducti.
Римские юристы отличали договор подряда от договора купли-продажи, проводя
различие между ними в зависимости от того, кто дает главный (основной) материал для
выполнения работы (Помпоний, D. 18.1.20)*(87).
Договор мог передаваться по наследству, кроме того случая, когда opus был такого
рода, что требовалось личное выполнение работ подрядчиком.
Особенности морской перевозки
Это особый случай договора подряда. В договорах морской перевозки применялся lex
Rhodia de iactu - Родосский закон о выбрасывании. Если во время морской опасности для
спасения корабля была выброшена за борт часть груза, то убыток распределялся
пропорционально на всех, кому угрожала предотвращаемая опасность (хозяина корабля и
всех прочих владельцев груза). "Родосским законом установлено, что если в целях
облегчения корабля произведено выбрасывание товаров, то возмещается путем взноса всех
то, что отдано в интересах всех" (Павел, D.14.2.1)*(88). После того как определялись объем
всего имущества, ради которого был причинен вред, а также размер причиненного вреда,
участие в ущербе каждого заинтересованного лица определялось пропорционально его
интересу. Собственники выброшенных за борт грузов имели право на предъявление к
хозяину корабля actio locati, а хозяин корабля имел право собирать денежное возмещение с
собственников спасенного товара с помощью actio conducti (Павел, D.14.2.2)*(89).
Договор поручения (mandatum)
Это договор, по которому одно лицо (доверитель, мандант) поручало, а другое лицо
(поверенный, мандатарий) принимало на себя безвозмездно исполнение каких-либо
действий.
"Поручение имеет место, если мы доверяем совершение известных действий для нас
самих или в интересе другого. Стало быть, поручу ли я тебе ведение моих дел или чужих,
договор поручения заключается, и мы ответствуем друг перед другом относительно того, что
в доброй вере или я должен предоставить тебе, или ты - мне" (Гай, 3.155)*(90). "Если же я
дал тебе поручение только в твоих интересах, то поручение является излишним, и потому из
него не возникает никакого обязательства" (Гай, D.17.1.2)*(91).
Этот договор двусторонне-неравный, так как обязанности сторон неравнозначны:
основная обязанность лежит на поверенном.
Договор поручения был безвозмездным, это его существенный признак. Но в
постклассическом праве практикуется выплата гонорара поверенному как благодарность.
Предметом договора могли быть юридические действия, совершение сделок,
выполнение процессуальных действий и другие услуги (физическая - починка одежды,
отделка платья).
В зависимости от объема и характера работ договоры поручения делились на:
договоры, на основании которых поверенный должен был выполнить все действия,
необходимые для правильного управления имуществом доверителя, - mandatum generale;
договоры, по которым поверенный должен был совершить точно определенные действия -
mandatum speciale; договоры, по которым поверенный должен был дать какую-либо
определенную сумму денег в долг, - mandatum gualifiсatum*(92).
В обязанности поверенного входило: точно и добросовестно исполнить поручение и
предоставить доверителю результаты исполненного поручения. Он отвечал за culpa lata, а с
постклассического времени - и за culpa levis in abstracto. Если поручение невозможно
исполнить так, как это указывал доверитель, поверенный должен был сообщить об этом ему,
иначе он отвечал за причиненный ущерб.
Видоизменять поручение, даже с целью выгоды, поверенный не мог.
Личное исполнение поручения не всегда было обязательно - если предмет договора
этого не предполагал и если в договоре это не было предусмотрено. Тогда мандатарий
вправе был привлечь к исполнению поручения других лиц - заместителей или субститутов.
Но даже если поручение должно было исполняться лично, то могла возникнуть ситуация
неизбежного участия третьих лиц.
Если поверенному не было предоставлено договором право пользоваться услугами
третьих лиц, а он заменил себя по необходимости, то он отвечал за действия субститута, как
за свои собственные, и обязан был возместить весь вред, причиненный действиями
субститута. Если же у него такое право было, то он отвечал только за тщательный выбор
субститута (culpa in eligendo), но не за его действия.
Поверенному давался иск actio mandati directa для возмещения расходов и ущерба.
Присуждение по этому иску влекло infamia.
Обязанностями доверителя были: возместить издержки, ущерб, причиненный тремя
лицами и самим доверителем. Случайный ущерб возмещению не подлежал. Доверителю
давался иск actio mandati contraria. Присуждение по иску также влекло infamia.
Основания прекращения договора: кроме общих оснований в случае одностороннего
отказа той или другой стороны (отказ поверенного допускался в исключительных случаях),
смерти одной из сторон.
Доверитель мог отменить свое поручение в любое время, но если к этому времени оно
уже выполнено, доверитель должен принять его.
Поверенный мог отказаться, но если этот отказ не причинял ущерб доверителю.
Смерть доверителя не освобождала поверенного от исполнения договора.
Смерть поверенного возлагала на его наследников обязанность известить об этом
доверителя, который мог отменить договор или поручить его исполнение наследникам.
Договор товарищества (societas)
Это договор, по которому два лица или несколько лиц объединялись для достижения
какой-либо общей хозяйственной цели. Это соглашение двух или более лиц об объединении
имущества и совместной деятельности для достижения заявленных целей.
"Договоры товарищества заключаются или для объединения всех имуществ, или для
какого-либо промысла, или для сбора государственных налогов, или даже для какого-либо
одного дела" (Ульпиан, D. 17.2.5)*(93).
Цель должна быть дозволенной. "Если товарищество образовано со злым умыслом или
в целях обмана, то в силу общих принципов права оно является ничтожным, так как
добросовестность является противоположностью обману и умыслу" (Павел, D. 17.2.3)*(94).
Объединялись деньги, имущество, собственные усилия.
Это консенсуальный, двусторонний или многосторонний, срочный или бессрочный,
обусловленный договор. "Товарищество может быть образовано или постоянное, то есть
пока живы его члены, или на время, или с известного времени, "или под условием" (Павел,
D. 17.2.1)*(95).
Различались четыре вида societas:
societas omnium bonorum - товарищество по совместному проживанию и деятельности.
В нем самая полная общность, общность всего имущества, даже доставшегося случайно - по
завещанию от постороннего. "Оно некоторым образом заключает в себе отношения
братства" (Ульпиан, D. 17.2.63)*(96). Это самая древняя форма объединения.
Другие три вида основывались лишь для совместной деятельности;
societas guaestus - производственные, или доходные товарищества.
В них общность имущества уже охватывает только имущество, приобретаемое
хозяйственной деятельностью, и получение общих доходов;
societas negotiationis - производственные, или товарищества для выполнения какого-
нибудь определенного дела. Создаются только для одной какой-нибудь экономической
деятельности (сообща ведется торговое дело для получения общих доходов);
societas unius rei - временное товарищество для одной какой-нибудь сделки.
Товарищество не являлось самостоятельным субъектом права, т.е. юридическим лицом.
Субъектами права являлись товарищи. Каждый из них действовал от своего имени, имел
права и нес обязанности.
Основной обязанностью каждого товарища являлось внесение в товарищество вклада
всего имущества (1-й вид) или определенной его части (другие виды). Вклады не всегда
должны были быть материальными. Ими могли быть некоторые права, даже трудовые
способности отдельных товарищей. Вклады могли быть неравными. При отсутствии в
договоре ссылки на размер вкладов они предполагались равными.
Другой обязанностью являлось участие в доходах и расходах. Если в договоре
отсутствовало соглашение об этом, то они распределялись в равных долях. Могло быть
предусмотрено за товарищем участие в прибыли в большей доле, а в убытках - в меньшей,
но недопустимо было, чтобы один нес убытки без участия в прибылях, а другой - получал
только доходы.
Риск случайной гибели вещей - вкладов ложился на всех участников договора: в
отношении индивидуальных вещей - с момента заключения договора, в отношении родовых
вещей - с момента их передачи.
Обязанность участия в управлении и хозяйственной деятельности товарищества. Эту
обязанность товарищи должны были выполнять добросовестно, так как они несли
ответственность за каждое упущение по culpa in concreto - вина применительно к
конкретному человеку; к заботливости, проявляемой им в собственных делах (не нес
ответственнсти, если относился к делу так же заботливо, как к своему собственному). Перед
товарищами нес ответственность за любую степень вины.
Товарищи несли обязанность предоставлять в распоряжение других товарищей весь
доход, распределяемый среди всех членов.
Права товарищей соответствовали их обязанностям. Для осуществления своих прав
каждый товарищ мог применять actio pro socio - иск одного товарища к другим. Он влек
infamia.
Основания прекращения договора
Срочные и обусловленные прекращались по истечении срока или по выполнении
условий.
Все договоры товарищества прекращались:
со смертью одного из товарищей, а также при наступлении capitis deminutio;
в результате гибели всего имущества товарищества;
по соглашению всех членов товарищества;
при отказе от договора одним из товарищей;
вследствие выявившейся несостоятельности товарища;
утраты цели;
утраты капитала.

§ 5. Безыменные контракты (contractus innominati)

Основное отличие безыменных контрактов от других в наличии двух

взаимообусловленных и взаимосвязанных действий (юридических фактов), что приводит к
возникновению обязательства между сторонами. Они возникали тогда, когда одно лицо
передавало в собственность другому какую-либо вещь или совершало действие с тем,
чтобы другое лицо предоставило другую вещь или совершило какое-либо действие.
Безыменный контракт приобретал юридическую силу с того момента, как только одна
сторона выполнила действие или передала вещь. Отношения между контрагентами
защищались общими исками.
Первоначально стороне, исполнившей обязательство, давался кондикционный иск о
незаконном обогащении для истребования переданной другой стороне вещи. Однако
удовлетворение этого иска не всегда могло отвечать требованиям справедливости (в случае
причинения убытков). Поэтому исполнившей обязательство стороне стали давать
преторский иск - actio in factum для возмещения убытков, возникших в связи с лишением
собственной вещи. И только когда подобного рода соглашения стали рассматриваться как
договоры, стал предоставляться цивильный иск о возмещении убытков и об исполнении
обязательства другой стороной. В праве Юстиниана это actio praescriptis verbis.
Юрист Павел сводил безыменные контракты с точки зрения содержания к четырем
типам:
do ut des - я передаю тебе право собственности на вещь, с тем чтобы ты передал мне
право собственности на другую вещь;
do ut facias - я передаю тебе право собственности на вещь, с тем чтобы ты совершил
известное действие (оказал какие-то услуги и т.п.);
facio ut des - я совершаю для тебя известное действие, с тем чтобы ты передал мне
право собственности на известную вещь;
facio ut facias - совершаю для тебя известное действие, с тем чтобы и ты совершил для
меня какое-нибудь действие.
Некоторые безыменные контракты имели свои названия.
Permutatio, или мена, - безыменный реальный договор, по которому одна сторона
передает какую-либо вещь в собственность другой стороне, которая, со своей стороны,
обязывалась передать ей в собственность какую-то другую вещь. Каждая из сторон в этом
договоре являлась и продавцом, и покупателем. Предметом договора не могли быть деньги.
Precarium - договор, по которому одна сторона по просьбе получала во временное
пользование земельный участок и обязывалась добросовестно пользоваться им до
востребования стороной, предоставившей этот участок.
Transactio (мировая сделка). Это договор между кредитором и должником о
прекращении судебного спора путем взаимных уступок.
Donatio sub modo (дарение с условием). Договор устанавливался передачей дара лицу,
которое, принимая его, брало на себя обязательство выполнить поставленные условия.
Aestimatum (договор комиссионной продажи) - это договор, по которому одна сторона
передавала какую-либо вещь другой стороне - комиссионеру, который обязывался ее
продать и выплатить собственнику договорную стоимость. Если он в установленный срок не
выполнял взятого обязательства, он должен был вернуть вещь в целости (Павел, D.19.3.2)*
(97).

§ 6. Пакты и их виды

Пакт (pactum) - неформальное соглашение между двумя сторонами, в котором

отсутствуют или не соблюдены полностью условия, предъявляемые к договорам. Это
соглашение, не предусмотренное цивильным правом.
Пакты, не пользовавшиеся исковой защитой, носили название "голых пактов" - nudum
pactum. Со временем отдельные из пактов получили исковую защиту и стали называться
"одетыми пактами" - pacta vestita.
Пакты, пользовавшиеся исковой защитой, подразделялись на:
1) дополнительные (присоединенные к договору) - pacta adiecta;
2) преторские - pacta praetoria;
3) императорские - pacta legitima.
Дополнительные пакты - дополнительные к основному договору соглашения,
присоединяемые к нему или в момент его заключения, или же впоследствии с целью
внесения каких-либо изменений в основной договор (соглашение об отсрочке исполнения,
об оставлении земельного участка продавца в арендном пользовании).
Преторские пакты. К ним относились:
1) сonstitutum debiti - соглашение, в соответствии с которым должник брал на себя
обязательство уплатить уже существующий свой или чужой долг (поручительство). Должник
просил об отсрочке, истец соглашался. Если долг не возвращался, то он взыскивался, а
также взыскивался штраф в размере 1/2 долга;
2) receptum (принятие) включало три вида пактов:
а) receptum argentarii - обещание банкира уплатить чей-либо долг - случай, аналогичный
constitutum debiti alieni и слитый Юстинианом с последним. Это неформальное соглашение
между банкиром и клиентом, служащее целям поручительства. Банкир выступал
поручителем клиента перед третьим лицом. Если у клиента банкира не было средств для
оплаты, он предлагал третьему лицу получить долг с банкира;
б) receptum nautarum, cauponum, stabulariorum - соглашение с хозяевами судов,
содержателями гостиниц и постоялых дворов о сохранности вещей проезжих. Эти лица
принимали на себя ответственность за сохранность имущества клиентов. У них повышенная
ответственность - они освобождались только при наличии непреодолимой силы. Отвечали
даже при отсутствии вины;
в) receptum arbitrii - соглашение об исполнении роли третейского судьи. Заключалось
оно между третейским судьей и спорящими сторонами. Арбитр обязан был рассмотреть
спор. Претор вынуждает к этому не иском, а мерами административной власти;
pactum iurisiurandi - соглашение, по которому истец обещает не взыскивать с должника
по обязательству, если должник присягнет, что он ничего не должен. Должник обещает
исполнить требование кредитора, если тот даст присягу, что его требование обоснованно и
сохраняет силу.
Императорские пакты появились в период поздней империи и являлись
неформальными соглашениями, из которых вытекали обязательства, защищаемые
правовыми средствами, исходящими от императора (кондикционный иск).
Императорские пакты были следующих видов:
1) сompromissum - соглашение, в соответствии с которым обе стороны решение какого-
либо спора передавали избранному третейскому судье и были обязаны подчиняться
вынесенному решению. Спорная вещь или денежная сумма передавалась третейскому
судье, а тот должен был передать ее той стороне, в чью пользу будет решен спор;
2) pactum dotis - соглашение между лицом, вступающим в брак, и лицом, обещающим
передать ему приданое;
3) pactum donationis - соглашение о дарении.
Выводы
Постоянно развиваясь, римское договорное право регулировало возникающие новые
общественно-экономические отношения. С помощью различных правовых средств
практически любое соглашение получило правовую охрану. Известные договорные формы
были выработаны римскими юристами исходя из насущных жизненных потребностей, из
судебной практики.

Тема 13. Обязательства как бы из договоров (квази-контракты). Obligationes guasi ex

contractu

§ 1. Понятие обязательств как бы из договоров

Это обязательства, которые возникали при отсутствии между сторонами соглашения, но

по своему характеру и содержанию сходные с обязательствами, возникающими из договоров
и порождающими последствия, подобные договорным. Основанием их возникновения
являлись либо односторонние сделки, либо иные факты, не являющиеся ни договорами, ни
деликтами.
Основными видами квазиконтрактов являются: ведение чужих дел без поручения и
обязательства из неосновательного обогащения.

§ 2. Ведение чужих дел без поручения (negotiоrum gestio)

В силу того, что одно лицо (гестор), не имея поручения, добровольно по своей
инициативе взяло на себя ведение чужих дел, между ним и лицом (доминус, хозяин дела),
чьи дела оно вело, возникало обязательство. Это было двусторонне-неравное
обязательство.
Окончательно институт negotiorum gestio сложился только в позднем классическом
праве.
Преторским эдиктом был сначала предусмотрен прямой иск отсутствующего хозяина
против того, кто вмешался в его дело (Ульпиан, D. 3.5.1)*(98), и лишь потом ведущий дело
(гестоp) получил обратный иск для возмещения понесенных расходов (Гай, D. 3.5.2)*(99).
Вмешательство в дела другого лица допускалось лишь при наличии определенных
условий:
дело, осуществляемое гестором, должно быть чужим;
отсутствие поручения (договора, указания закона, акта магистрата о назначении
опекуна), т.е. гестор действует по собственной инициативе;
полезность для хозяина совершаемых гестором действий;
наличие у гестора намерения потребовать у хозяина возмещения расходов, связанных с
ведением дела;
отсутствие вознаграждения, гестор ведет дела безвозмездно.
Обязанности сторон были двусторонними, но не равными.
Гестор был обязан относиться к чужому делу с вниманием и заботиться о нем как о
своем собственном, отвечая за любую вину. За всякую оплошность он отвечал в размере
culpa levis in abstracto. Но если он взялся за ведение дела в связи с возникшей опасностью
для чужого имущества, он нес ответственность лишь за умысел и грубую небрежность.
Также гестор должен был предоставить отчет хозяину и передать ему весь доход от своих
действий (все полученное от своих действий).
Доминус (хозяин дела) должен был принять отчет и доход от гестора и возместить ему
понесенные им издержки тогда, когда действия гестора отвечали интересам хозяина дела,
являлись хозяйственно целесообразными.
Гестор мог потребовать возврата денег, вещей у хозяина дела в случае его обогащения.
Для осуществления своих требований хозяин дела мог требовать предоставления ему
преторского иска actio negotiorum gestorum directa, a гестор - actionegotiorum contraria.

§ 3. Обязательства из неосновательного обогащения. Кондикции и их виды

Неосновательное обогащение - приращение (увеличение или сбережение) имущества

одного лица за счет другого без надлежащего на то юридического основания. "Ибо согласно
природе справедливо, чтобы никто не обогащался в ущерб другому лицу" (Помпоний,
D. 12.6.14)*(100).
Таким образом, характерными признаками этих обязательств являются: приобретение
из чужого имущества и безосновательность приобретения.
Неосновательное обогащение порождало condiсtio - личный иск о выдаче обогащения.
Он берет свое начало от legis actio per condictionem, является абстрактным иском stricti juris.
В нем не указывалось основание, из которого возникла обязанность ответчика. Иски из
неосновательного обогащения - condictiones sine causa. Римская юриспруденция постепенно
установила следующие случаи неосновательного обогащения.
1. Condictio indebiti - иск о возврате недолжно уплаченного. Этот иск существовал для
защиты лица, уплатившего несуществующий долг, вследствие ошибки, заблуждения.
Обогатившееся лицо (получатель) не должно знать о его заблуждении, в противном случае -
это furtum (Ульпиан, D. 12.6.1)*(101). Обогатившийся должен был вернуть обогащение и все
приращения. "Кондикция недолжно уплаченного является естественной, и потому в состав
кондикции входят приращения вещи, переданной в качестве исполнения" (Павел,
D.1 2.6.15)*(102). Риск случайной гибели лежал на плательщике.
2. Condiсtio causa data causa non secuta - иск о возврате предоставления, цель которого
не осуществилась. Это требование о возвращении вещи лицу, давшему ее кому-либо,
обязав и его что-либо дать или что-то сделать (безыменные контракты), но им это
обязательство не было исполнено.
Возврату подлежала предоставленная вещь со всеми плодами и приращениями, а
также возмещался причиненный ущерб.
3. Condiсtio (ex causa) furtiva - иск о возврате полученного посредством кражи. Иск
давался для защиты лиц, у которых было что-либо украдено. Истец - собственник,
ответчиком мог быть только вор. Ответчик должен был вернуть украденное имущество, а в
случае его случайной утраты - возместить наивысшую цену вещи за время между
похищением и присуждением.
Возвращались не только фактически полученные плоды, но и все то, что собственник
мог получить, если бы он владел вещью.
Кондикция была необходима, несмотря на наличие других средств защиты (деликтного
иска, виндикациационного иска). Виндицировать можно было только индивидуально-
определенную вещь, а кондикция могла быть применена в отношении родовых вещей
независимо от того, где находилась вещь, и даже если она погибла без вины нарушителя.
4. Condictio ob turpem vel ob injustam causam - иск о возврате переданного для цели,
запрещенной законом, или для цели, противоречащей нравственности (causa turpis, нo
turpitudo - безнравственность не должна быть на стороне дающего).
Целый ряд других случаев, которые нельзя было подвести под перечисленные
condictiones, оставался под общим названием condctiones sine causa.

Тема 14. Обязательства из частных деликтов

§ 1. Понятие деликта

Деликт (delicta) - это правонарушение, противоправное деяние. В римском праве

деликты делились на delicta privata (частные) и delicta publica (публичные).
Они отличались друг от друга объектом посягательства и санкциями, применяемыми к
деликвенту.
Публичные уголовные деяния были направлены против интересов государства. Они
влекли за собой физические наказания вплоть до казни нарушителей или денежный штраф
в доход государства.
Частные деликты - это посягательства на интересы частных лиц. Они влекли за собой
возмещение ущерба или денежный штраф в пользу потерпевшего. Поэтому именно они
являлись, как уже было ранее сказано, источниками обязательств.
Элементами частных деликтов являлись:
совершение какого-либо внешнего действия, в классическом праве - также воздержание
от какого-либо действия;
наличие последствий, наступивших от действий или бездействий;
наличие причинной связи между совершенными действиями (бездействиями) и их
последствиями;
противоправность совершенных действий и причинение ущерба этими действиями;
виновность лица, совершившего противоправное деяние в форме умысла - dolus или
грубой небрежности - сulpa lata, легкой небрежности - сulpa levis;
установление частноправовых последствий противоправного деяния - возмещение
ущерба или денежный штраф, заранее определенный законом или наложенный судом.
В отличие от договорных обязательств, обязательства из деликтов отличались
следующими особенностями:
деликтные обязательства непередаваемы и ненаследуемы, за исключением
обогащения, полученного в результате совершения деликта наследодателем;
в деликтных обязательствах штраф взыскивался с каждого виновного в полном размере
по принципу кумулятивной солидарности (а в договорных - долевая или солидарная);
деликтные обязательства являлись ноксальными - Pater familias нес ответственность за
деликты лиц alieni juris и рабов, животных (а в договорных обязательствах только по
сделкам, заключаемым с его одобрения);
деликтные обязательства, кроме древнего jus civile, действовали в течение года, т.е.
были временными (temporarie), а договорные существовали долгие годы, т.е. были
постоянными (perpetuae);
деликтные обязательства погашались в силу самого закона.

§ 2. Виды частных деликтов

Injuria (личная обида) по Законам XII Таблиц - это посягательство на физическую

(телесную) неприкосновенность римлянина. В случае повреждения конечностей тела
ответственность наступала в виде мести, если стороны не достигали соглашения о выкупе.
В остальных случаях на виновного налагался штраф. Размер его зависел от характера
повреждения и был фиксированным (Гай, 3.223)*(103).
В преторском праве в понятие личной обиды стали включать не только посягательства
на телесную неприкосновенность, но и на личные нематериальные блага (честь,
достоинство). Размер штрафа перестал быть фиксированным и определялся судьей в
каждом конкретном случае (Гай 3.224, 225)*(104).
Furtum (кража). По определениям римских юристов - это "умышленное хищение вещи с
намерением обогатиться либо за счет самой вещи, либо за счет владения или пользования
этой вещью вопреки нормам естественного права" (Павел, D. 47.2.1.3)*(105). Гаю
принадлежит следующее определение: "Кража совершается не только в том случае, когда
происходит хищение чужой вещи с целью ее присвоения, но и вообще всегда, когда какое-
либо лицо берет чужую вещь против воли ее собственника" (Гай, 3.195)*(106).
Ответственность за кражу несколько раз менялась. По Законам XII Таблиц это был
деликт с очень широким содержанием. Ответственность Законы XII Таблиц устанавливали в
зависимости от того, была кража явной или неявной, учитывались другие обстоятельства
кражи. Так, застигнутого вора на месте преступления ночью дозволялось убить.
По праву Юстиниана можно было предъявить виндикационный иск, в случае гибели
вещи - кондикционный иск и штрафной иск actio furti.
Если вор не был пойман с поличным, то взыскивалась двукратная стоимость
похищенных вещей, в случае поимки с поличным - 4-кратная стоимость вещи.
Rapina (грабеж) - открытое насильственное завладение чужой вещью. В особую
категорию он выделяется в I в. до н.э. - в 76 г. Ответственность была предусмотрена в
размере 4-кратной стоимости похищенного, если иск предъявлялся в течение одного года, а
также в виде бесчестья; если позже - в размере причиненного ущерба.
Damnun injuria datum (уничтожение или повреждение чужого имущества).
По Закону Аквилия 226 г. до н.э. была установлена ответственность за:
а) убийство раба или животного;
б) ущерб, причиненный основному кредитору второстепенным освобождением
должника от обязательства;
в) ранение раба или животного, а также за уничтожение или повреждение чужой вещи
при условии, что вред причинен непосредственным телесным воздействием на телесную
вещь собственника имущества виновным действием (вина в виде небрежности).
Закон Аквилия отменил все предшествовавшие ему законы относительно
противоправного причинения вреда, в том числе и положения Законов XII Таблиц.
Основанием ответственности за неправомерное причинение ущерба были: наличие ущерба,
вины, противозаконность.
Со временем по преторскому праву путем применения actio utilis стал возмещаться
всякий вред, виновно причиненный чужому имуществу.
Иск по Закону Аквилия также стал предоставляться не только собственникам, но и
другим лицам с ограниченными вещными правами (узуфруктуариям, законным владельцам,
кредиторам и др.).
Metus (угрозы). Договор, совершенный под угрозой, считался недействительным.
Ульпиан указывал: "Страх - беспокойство ума вследствие наличной или будущей опасности"
(D. 4.2.1)*(107); Лабеон: "Страх означает не какое угодно опасение, но (боязнь) перед более
значительным злом" (Ульпиан, D. 4.2.5)*(108). Штрафной actio mеtus был ноксальным.
Наследник виновного лица отвечал в объеме незаконного обогащения.
Dolus (обман) - противоправные действия, вызывающие у другого лица заблуждение в
момент заключения договора или в течение существования обязательственных отношений, в
результате чего ему причинен ущерб.
Ответственность наступала в виде возмещения ущерба и бесчестия. Это ноксальный,
штрафной иск. На наследников он не переходил. Иск давался при отсутствии других
процессуальных средств для получения возмещения.
Выводы
Общего понятия деликта римским правом не было выработано, однако внимание
уделялось отдельным типам деликтных обязательств, установлению ответственности
виновных лиц.

Тема 15. Обязательства как бы из деликтов

Квазиделикты, согласно ранее приведенной классификации Гая, являлись источниками

обязательств. Общего их понятия римлянами не было выработано.
В Юстиниановом праве к ним относились следующие случаи:
1. Иск о выброшенном или вылитом (actio dе effusis et deiectis). Иск предъявлялся
хозяину дома в случае причинения вреда вылитым и выброшенным на общественную
дорогу. Ответственность была предусмотрена в виде штрафа, размер которого различался в
зависимости от последствий. Ответчик имел право регресса к виновному лицу.
2. Иск о поставленном и подвешенном (actio de positis et suspensis). Иск предъявлялся к
хозяину дома, с которого могут упасть предметы на общественную дорогу еще до
наступления вреда, но при наличии опасности их наступления. Иск мог быть предъявлен
любым римским гражданином. Ответственность была предусмотрена в виде 10 тыс.
сестерциев (10 золотых при Юстиниане).
3. Иск in factum против судьи, который умышленно вынес несправедливое судебное
решение. Ответственность была установлена в размере ущерба.
4. Иск in factum к хозяевам судов, постоялых дворов, гостиниц в случае причинения
ущерба их подчиненными. Ответственность была установлена в виде двукратного размера
суммы ущерба.

Тема 16. Наследственное право

§ 1. Понятие и виды наследования. Виды наследственного правопреемства

Наследственное право - есть совокупность норм, определяющих порядок перехода

имущества умершего лица к наследникам.
В Древнем Риме институт наследственного права сформировался не сразу, получив
свое завершение в законодательстве Юстиниана.
В древнейшее время имущество умершего оставалось в его агнатской семье или роде,
а обязанности умершего прекращались. Развивается наследственное право с появлением
частной собственности. Гай рассматривал наследование как один из способов приобретения
собственности.
Выделяют несколько основных этапов его развития:
по Законам XII Таблиц;
по преторскому эдикту;
по императорскому доюстинианову законодательству;
по праву Юстиниана.
Под наследованием понимается сам факт перехода имущества. В понятие
наследуемого имущества (hereditas) входили как вещные, так и обязательственные права
(искл.: строго личные права), а также обязанности (искл.: деликтные обязательства).
В источниках римского права указывается на два вида наследования: по закону и по
завещанию. Согласно Законам XII Таблиц наследование по закону было возможно только
при отсутствии завещания. Существовало также правило, что одновременное наследование
и по закону, и по завещанию в имуществе одного лица недопустимо.
Также римляне различали два вида наследственного правопреемства: универсальное и
сингулярное.
Римляне видели в лице наследника продолжение юридической личности умершего
(наследодателя); при универсальном преемстве к наследнику переходило все имущество
умершего, вся совокупность его прав и обязанностей. "К наследнику переходят все права
умершего, а не только собственность на отдельные вещи, потому что имущество,
обремененное долговыми обязательствами, также должно перейти к наследнику"
(Помпоний, D. 29.2.37)*(109).
Кроме того, кто мог "принять наследство целиком, тот не может, разделив его, принять
только его часть" (Павел, D. 29.2.1)*(110).
Совершалось это одним актом приобретения наследства. При наследовании
переходили даже такие права, к приобретению которых в отдельности наследник не был
способен.
Наследуя обязанности умершего, наследник отвечал по всем его долгам, даже если они
превышали активное имущество. В этом случае наследство считалось убыточным.
Наследство могло состоять даже из одних долгов. Тогда наследник отвечал своим
имуществом. Ульпиан писал, что "наследник обладает той же властью и правом, что и
умерший" (D. 50.17.59)*(111). Это означает, что "наследственное имущество и юридические
отношения передаются наследнику в том состоянии, в котором они находились у умершего"*
(112).
При сингулярном преемстве только определенные лица в силу завещания приобретали
отдельные права на имущество завещателя. В этом случае наследование совершалось в
виде отказов - легатов и фидеикомиссов. При этом обязанности умершего на наследника не
переходили, и по долгам наследодателя он не отвечал.
Однако существовал один вид фидеикомисса, который устанавливал универсальное
преемство.

§ 2. Открытие и принятие наследства

Процесс перехода имущества умершего к наследникам состоит из двух стадий:

открытия наследства и его принятия.
Открытие наследства по римскому праву допускалось только в имуществе умершего
физического лица.
Однако не всякое лицо способно было быть наследодателем и наследником.
Наследодателем признавалось лицо, которое при жизни могло быть носителем
наследственных прав и обязанностей; лицо, способное иметь активное имущество.
В древнейшем праве рабы и даже подвластные дети не могли быть наследодателями.
В позднейшем праве запрет распространяется уже только на частных рабов, поскольку
и подвластные дети, и общественные рабы получили право на пекулий.
Не могло быть наследодателем юридическое лицо.
Наследство не открывалось после римлянина, подвергнутого наказанию за
преступление в виде capitis deminutio media.
После смерти перегринов наследование открывалось по праву их государства.
Наследником (heres) могло быть как физическое, так и юридическое лицо, которому
переходило наследство умершего.
Наследниками могли быть даже рабы, а также зачатые при жизни наследодателя и
родившиеся после его смерти дети. Наследников могло быть несколько, и они назывались
сонаследниками.
Не могли быть наследниками:
перегрины и римляне, подвергнутые capitis deminutio media;
дети государственных преступников, вероотступники, еретики;
вдова, нарушившая траурный год;
родственники малолетнего, не испросившие ему опекуна.
Момент призвания к наследству (момент открытия наследства) не всегда одинаков.
Обычно это момент смерти наследодателя - в случае наследования определенным
лицом по закону или по завещанию.
В других случаях момент призвания к наследству наступает позже, например:
если наследник по завещанию назначен под условием - по наступлению этого условия;
наследник зачат, но не рожден - с рождением.
Чтобы приобрести наследство, стать обладателем наследственного имущества,
следовало вступить в наследство.
В римском праве различали две категории наследников: необходимые и добровольные,
или посторонние.
Необходимые - это лица, находящиеся в момент смерти наследодателя под его
непосредственной властью. Это были подвластные дети и рабы по завещанию (Гай, 2.156)*
(113).
Они приобретали наследство в момент его открытия помимо своей воли. Отказаться от
принятия они не могли. Такой закон был установлен для предотвращения ущерба кредитору
в случае пассивного наследования. Преторскими эдиктами это несправедливое положение
наследника впоследствии было изменено. Alieni iuris было предоставлено право
воздержаться от наследства посредством невмешательства в его дела, а рабам - право
отделить собственное имущество от наследства.
К добровольным наследникам относились все остальные наследники, которые в момент
открытия наследства не находились под непосредственной властью наследодателя. Гай их
называет посторонними (Гай, 2.161)*(114). В случае открытия наследства оно им только
предлагалось. Они имели право принимать наследство или отказываться от него.
Форма волеизъявления была разной в зависимости от исторического периода. В
древнейшее время необходим был особый торжественный акт - cretio; в позднейшее время
волеизъявления выражалось или открытым бесформальным выражением, или путем
совершения действий, свидетельствующих о наличии воли принять наследство (простое
фактическое вступление в наследование).
Crеtio - торжественная устная форма - в присутствии свидетелей наследник заявлял о
принятии наследства. Эта форма вышла из употребления в послеклассическую эпоху, была
упразднена Юстинианом.
Фактически вступить в наследование означало действовать в качестве фактического
наследника, т.е. "пользоваться наследственными вещами как наследник" (Гай, 2.166)*(115).
Срок вступления наследства
По jus civile срока для принятия наследства не существовало. Однако он мог быть
определен в завещании.
Если такое указание отсутствовало, кредиторы имели право вызвать наследника в суд
для ответа, будет он принимать его или нет. Если он отказывался отвечать, кредитор мог
потребовать открытия конкурса над наследством. Претор устанавливал срок для
размышления в 100 дней для ответа. Если лицо не приняло наследство в 100 дней, то оно
признавалось отказавшимся от него. По праву Юстиниана молчание наследника
рассматривалось как принятие наследства.
Порядок приобретения bоnorum possessio (преторское наследование) иной.
Приобретение происходит через испрашивание у претора. Поэтому эта форма может быть
только добровольной, в связи с чем здесь не могло быть необходимого наследования.
Испрашивать bonorum possessio можно было в течение одного года со времени открытия
наследства нисходящим и восходящим наследникам, другим наследникам - в течение
100 дней.
Допускался отказ от наследства, вступление в которое еще не произошло. Оно не
осуществлялось в какой-то торжественной форме (можно было в явной или молчаливой
форме). После отказа нельзя было принять наследство. Но для лиц моложе 25 лет
допускалась реституция.
С момента открытия наследства и до его принятия добровольными наследниками
проходил определенный период времени. В течение этого периода времени наследственное
имущество не имеет видимого хозяина. Наследство в это время называется лежачим. По
древнему праву оно считалось бесхозяйным. Его мог присвоить себе любой, и это не
считалось кражей. Провладев им один год, лицо, захватившее наследство, становилось его
собственником. Но в период империи по требованию наследников вещи подлежали возврату,
а позже расхищение наследства стало признаваться преступлением.
Постепенно в римском праве сложилось понятие наследственной трансмиссии, которая
заключалась в переходе права наследования к наследникам лица, призванного к
наследованию, но не успевшего принять его ввиду смерти в течение одного года с момента,
когда наследнику стало известно об открытии наследства.

§ 3. Наследование по завещанию (testamentum)

Модестин определял завещание как "законное выражение нашего волеизъявления,

когда кто-то желает, чтобы нечто было сделано после его смерти" (D. 28.1.1)*(116).
Завещание - это одностороннее формальное распоряжение лица на случай смерти,
содержащее назначение наследника и другие распоряжения на случай смерти.
Завещание является строго односторонним актом, в котором содержится только
волеизъявление самого завещателя.
Для признания завещания действительным оно должно было отвечать определенным
требованиям.
Условия действительности завещания:
завещание должно было быть совершено в определенной форме;
завещатель должен был обладать активной завещательной способностью;
наследник должен был обладать пассивной завещательной способностью.
Древнейшими формами завещания являлись:
а) перед куриатными комициями (народные собрания по куриям) 2 раза в год;
б) воины во время войны перед строем вооруженного войска, отправляющегося в
стражение;
в) путем обряда манципации (пять свидетелей).
В классическом праве завещания составлялись путем обряда манципации, но без
формальностей древнего права. Завещание подписывалось семью свидетелями.
Воины стали составлять завещания без каких-либо формальностей, простым
волеизъявлением.
В постклассическом праве различали формы публичного и частного завещания.
Публичные завещания совершались при участии органов государственной власти: путем
занесения в протокол суда; в протокол магистрата; путем вручения на хранение в
императорскую канцелярию.
Частные завещания составлялись в устной и письменной формах при участии семи
свидетелей.
Завещания, составленные в чрезвычайных обстоятельствах, не требовали особой
формы (во время чумы, составленное в деревне; завещание, по которому наследниками
становились дети наследодателя). Для завещания воинов не требовалось никаких
формальностей.
Завещание слепых подписывало определенное лицо - нотариус.
Активная завещательная способность - способность совершать завещания.
Завещатель должен был быть полностью правоспособным.
Не всякое правоспособное лицо было способно совершать завещание. Этой
способностью не обладали: перегрины, не имеющие commercium, частные рабы,
пасквилянты, вероотступники и некоторые еретики, безумцы, малолетние, женщины (до II в.
н.э.) глухонемые при устной форме завещания.
На момент составления завещания требовалось наличие активной завещательной
способности.
Пассивная завещательная способность - способность быть наследником.
Не могли быть назначены наследниками: перегрины; лица, лишенные чести; рабы;
юридические лица до императорского периода, женщины.
Способностью быть назначенным наследником лицо должно было обладать в момент
составления завещания и в период с момента призвания к наследству и до приобретения
наследства.
Способность быть наследником включает в себя также способность приобретать что-
либо по завещанию. Этой способностью лицо должно было обладать с момента призвания к
наследству и до приобретения наследства. По праву Юстиниана, если вдова нарушила
траурный год и вступила во второй брак, она могла оставить второму мужу не более 1/2
имущества; при наличии детей от законного брака нельзя было оставлять конкубине и детям
от нее более 1/12 имущества всем вместе и более 1/24 одной конкубине; и др.
Содержание завещания
Главным в содержании завещания являлось обязательное указание наследника. Как
указывал Гай: "Завещания получают силу от назначения наследников, и посему назначение
наследника считается как бы существеннейшим условием и основанием целого завещания"
(Гай, 2.229)*(117). Им могло быть одно или несколько лиц, которые принимали наследство
одновременно.
Кроме того, в завещании содержались специальные распоряжения. Могло содержаться
назначение исполнителя завещания, назначение опекунов и попечителей, освобождение
рабов, определялся размер наследственных долей.
Наследодатель мог назначить другого наследника (заместителя) на тот случай, если
первый не захочет или не сможет принять наследство. Он призывался к наследованию
только тогда, когда первый не примет наследства.
Наследодатель также мог лишить наследства в завещании, причем сыновья должны
быть указаны поименно.
Дополнение к завещанию, составленное отдельным документом, содержащее
распоряжения, которые своевременно не смогли войти в завещание, называлось
кодициллами.
Завещатель мог в любое время отменить составленное завещание путем уничтожения,
составления нового.
Недействительность завещания и ничтожность
Завещание может не иметь силы с самого начала (ничтожное) или потерять ее
впоследствии.
Завещание ничтожно, если:
завещатель не имел активной завещательной способности;
не соблюдена форма завещания;
нет действительного назначения наследника.
Завещание оспоримо, если оно составлено под влиянием обмана, принуждения,
заблуждения.
Первоначально действительное завещание может затем потерять силу:
в случае отмены завещателем завещания;
если завещатель в силу capitis deminutio потеряет активную завещательную
способность по совершении завещания;
если все назначенные наследники утратят пассивную завещательную способность, или
умрут раньше завещателя, или не примут наследства по завещанию;
при нарушении интересов необходимых наследников.
Необходимое наследование (вопреки завещанию).
Обязательная доля
Необходимое наследование ограничивает свободу завещания в интересах
определенного круга лиц, особенно близких к завещателю (дети, родители). Произошло это
не сразу, так как первоначально в древнюю эпоху завещатель пользовался неограниченной
свободой распоряжаться наследственным имуществом. Со временем завещатель должен
был или назначить непосредственно подвластных лиц наследниками, или открыто лишить их
наследства. Просто обойти их молчанием он не мог. Однако на завещателя не была
возложена обязанность оставить им какую-либо часть своего имущества. Эти ограничения
свободы завещаний формальные. Они были созданы цивильным правом и затем расширены
преторским эдиктом. Однако эти ограничения не давали реальных гарантий для
невозможности лишения наследства.
Материальные ограничения свободы завещания были созданы в практике
центумвирального суда. Согласно этим ограничениям правомочными стали считаться только
те завещания, в которых завещатель должен был завещать ближайшим родственникам хотя
бы 1/4 часть того, что они наследовали бы по закону (нисходящие когнаты, восходящие,
полнородные и единокровные братья и сестры с некоторым ограничением).
Этим лицам давался иск для осуществления права на необходимую долю - querella
inofficiosi testamenti. При этом предполагали, исходили из фикции о том, что завещатель
сумасшедший.
Юстиниан завершил оформление института материально необходимого
наследственного права. Это закреплено в Новеллах 115 и 18. Также были установлены
основания, по которым завещатель мог исключать из наследования необходимых
наследников.
Необходимая доля была увеличена до 1/2 всего наследства, которое причиталось бы
каждому наследнику по закону, если эта доля была меньше 1/4 всего наследства, и до 1/3,
если эта доля была больше.

§ 4. Легаты (legatа) и фидеикомиссы (fideicommissа). Дарение в случае смерти

Флорентин так определял понятие легата: "Легат - это умаление наследства,

посредством которого завещатель желает обратить в пользу третьего лица что-либо из того,
что в совокупности будет принадлежать наследнику" (D. 30.116)*(118). Модестин указывал:
"Завещательный отказ (легат) - это дарение, оставленное по завещанию" (D.31.36)*(119).
Легат (завещательный отказ) - это распоряжение завещателя наследнику о выдаче из
полученной наследственной массы денежных сумм или вещей или о выполнении и
определенных действий в пользу третьих лиц (легатарии).
Различали четыре вида легатов (Гай 2.192)*(120):
отказ посредством виндикации, при котором легатарий получал предмет легата в
собственность (чаще всего в момент принятия наследства наследниками), в связи с чем он
получал виндикационный иск;
отказ посредством дамнации или посредством присуждения к выдаче вещи
(принадлежащей даже другому лицу), при котором легатарий получал какую-либо вещь, но
не в собственность или по другому виду вещного права; в связи с чем легатарий приобретал
личное право против наследника;
отказ способом дозволения: наследник был обязан не препятствовать легатарию
самому взять и унести отказанную ему вещь наследодателя или наследника;
отказ "посредством получения вещи наперед".
В Юстиниановом праве произошло слияние всех типов легатов в единый, а его - с
фидеикомиссом. Легат мог быть признан недействительным по тем же основаниям, что и
завещание, но и независимо от действительности завещания. Его можно было отозвать.
Фидеикомиссы появляются в императорское время. Они представляли собой
неформальную просьбу наследодателя (завещателя) к наследнику или легатарию с тем,
чтобы они что-то дали, исполнили или позволили чему-то свершиться в отношении
выгодоприобретателя или федеикомиссария.
Предметом фидеикомисса могли быть отдельные вещи наследодателя, вещи третьих
лиц, в виде исключения - все наследство.
Фидеикомисс мог устанавливаться по завещанию, по кодициллам.
В цивильном праве фидеикомиссарию не давался иск, т.е. он не имел исковой защиты,
так как исполнение воли покойного предоставлялось добросовестности - никакого
обязательства не порождало для обремененного просьбой (фидуциария). Защита стала
допускаться при Августе с помощью cognatio extraordinaria.
В отличие от легата, фидеикомисс мог быть возложен как на наследника по завещанию,
так и на наследника по закону. Фидеикомисс мог быть установлен до или после составления
завещания. Первоначально для фидеикомиссов не было установлено соблюдения какой-
либо формы, достаточно было даже простого кивка головы. На практике фидеикомисс
оформляли в виде письма на имя наследника (codicillus). Кроме того, на случай возможного
признания завещания недействительным к завещанию прибавляли просьбу рассматривать
этот документ как кодицилл, обращенный к наследнику по закону.
Постепенно различия между легатами и фидеикомиссами сглаживаются. Юстиниан
полностью объединил легаты и фидеикомиссы.
Поскольку неограниченная свобода отказов могла нарушить интересы наследника по
завещанию, в период республики вводятся ограничения на размер легатов. Позже Законом
Фальцидия (40 г. до н.э.) было установлено, что наследнику по завещанию должна остаться
свободной хотя бы 1/4 часть наследства. Впоследствии это ограничение было
распространено также на фидеикомиссы.
Дарение в случае смерти
Donatio mortis causa - есть дарение в случае, когда даритель умрет раньше одаряемого.
Определение данного вида дарения содержится в Дигестах Юстиниана (Марциан, D. 39.6.I)*
(121). В силу заключенного договора даритель мог потребовать подаренное назад в случае,
если он переживет одаряемого или если избежит смерти. Если же даритель умирал раньше,
то его наследники не имели права требовать возврата подаренного. Таким образом, дарение
в случае смерти становится окончательным (исполняется) только после смерти дарителя
раньше одаренного.
На этот договор ввиду некоторого его сходства с отказами распространялись
ограничения, установленные для легатов (правила Фальцидиевой четверти и положение о
действительности дарения в том случае, если наследства было достаточно для покрытия
наследственных долгов, и др.).

§ 5. Наследование по закону (ab intestato)

Исторически наследование по закону возникло раньше наследства по завещанию.

Первоначально имущество в случае смерти главы семьи переходило к его родственникам в
силу сложившегося обычая.
Преемство по закону наступало в случае отсутствия или недействительности
завещания.
На протяжении всей истории Рима система наследования без завещания менялась
несколько раз.
Так, в древнем римском праве, согласно Законам XII Таблиц, порядок наследования по
закону основывался на агнатском родстве. В Законах XII Таблиц было установлено три
класса наследников (Таб. V.4)*(122).
Цивильное наследование по классам:
свои (heredes sui) - законные наследники, которые находились к моменту смерти
наследодателя в его власти и после его смерти становились sui iuris (жена в браке cum
manu, дети, усыновленные, внуки умерших сыновей). Внуки делят между собой ту часть
наследства, которую получил бы их отец, если бы был жив (наследование по праву
представления). Таким образом, наследство делится поколенно.
Наследование по праву представления заключается в том, что к наследованию
призывались лица, являвшиеся наследниками лица, умершего раньше своего
наследодателя. Они наследуют ту долю, которую получил бы он, если бы был жив;
ближайшие агнаты (agnatus proximus);
члены одного с наследодателем рода (gentiles).
Второй класс наследников призывался к наследованию при отсутствии sui heredes.
Призывался ближайший агнат. Если же было несколько агнатов одинаковой степени
родства, наследство между ними делилось поровну (поголовное наследование).
Дальнейшая степень родства устранялась ближайшей. Если не было наследников второй
степени агнатского бокового родства (братья, сестры, мать, если она состояла с отцом
покойного в браке cum manu), то призывалась третья и т.д. Таким образом, не допускалось
наследование родственниками разных степеней.
Если ближайший агнат не принял наследство, то оно не переходило следующему по
родству агнату. Наследство в этом случае считалось выморочным, а в древнейшее время -
бесхозяйным.
Члены рода наследовали только при отсутствии наследников первого и второго классов.
К концу республики этот класс исчез.
Между призванными наследниками имущество делилось поровну.
Преторская система (bonorum possessio intestati) была закреплена преторским эдиктом
Адриана, смешав агнатов и когнатов, который устанавливал четыре класса наследников:
unde liberi - все цивильные sui умершего, эмансипированные дети и отданные в
усыновление;
unde legitimi - законные наследники: sui (но без эмансипированных) и агнаты;
unde cognati - кровные родственники до шестой степени включительно, некоторые
седьмой степени родства;
vir et uxor - переживший супруг (жена или муж).
Наследники последующей очереди призывались к наследованию только в случае
отсутствия лиц предыдущей.
Наследники второго класса призывались в том случае, если не было unde liberi или
если никто из них не попросил себе bonorum possessio в установленный срок. Ближайший по
степени родства агнат наследовал в том случае, если не было sui.
Sui в третьем классе призываются в третий раз, эмансипированные - во второй.
Ближайшая степень родства устраняет наследование дальнейшей. Родственники одной
степени наследуют поголовно.
Четвертый класс призывался к наследованию, если не было родственников
предыдущих классов.
Реформы императорского законодательства были направлены на усиление
наследственных прав когнатов. При Адриане был издан Тертуллианов сенатус-консульт, по
которому женщине, имеющей jus liberоrum, было предоставлено цивильное наследственное
право после ее детей. Мать стала призываться в классе unde legitimi.
При Марке Аврелии и Коммоде Орфициев сенатус-консульт 178 г. н.э. предоставил
такое же наследственное право в классе legitimi детям после матери с преимуществом
перед всеми ее когнатами.
Права детей на наследование после родственников по материнской линии расширяются
законами Валентиниана, Феодосия и Аркадия. Юстиниан издает ряд указов, расширяя
наследственные права женщин.
В конечном итоге система наследования без завещания приобрела сложный и
запутанный вид.
Юстиниан новеллами 118 (543 г.) и 127 (548 г.) создал новый порядок наследования.
Юстиниановская система наследования включала в себя четыре класса наследников:
десценденты, т.е. нисходящие родственники умершего с правом представления
(сыновья, дочери, внуки умерших детей и т.д.);
ближайшие по степени родства асценденты, т.е. восходящие родственники умершего
(отец, мать, дед, бабка и т.д.), и полнородные братья и сестры, дети умерших полнородных
братьев и сестер по праву представления. Если наследовали только асценденты, то
наследство делилось по линиям: одна половина - асцендентам с отцовской стороны, другая -
асцендентам с материнской стороны;
неполнородные братья и сестры и их дети по праву представления;
остальные боковые родственники.
Ближайшая степень отстраняет дальнейшую.
Переживший супруг призывался к наследованию в последнем классе и только в том
случае, если не было самых отдаленных родственников. Бедная вдова имела право на 1/4
часть наследства, но не более 100 фунтов золотом.
Если никого из наследников не было, имущество становилось выморочным.

§ 6. Ответственность наследников по долгам наследодателя

С принятием наследства на наследника переходили все обязанности наследодателя, за

исключением строго личных, имущество наследодателя сливалось с имуществом
наследника. Такое слияние могло быть невыгодно как кредиторам наследодателя, так и
наследникам.
Кредиторам наследодателя было невыгодно тогда, когда у наследника были свои долги
перед своими кредиторами. Для этого претором было установлено, что слияние имущества
происходило только после удовлетворения претензий кредиторов наследодателя. Если же
долги наследодателя превышали его активное имущество, слияние было невыгодно
наследнику. Юстиниан установил правило, по которому наследники отвечали по долгам
наследодателя в пределах стоимости описанного в присутствии нотариуса и свидетелей
наследства.
Выводы
Уже в древнейшем римском праве были известны два вида наследования: по закону и
по завещанию. Римлянами создаются понятия об универсальном и сингулярном
правопреемстве, наследственной трансмиссии и наследовании по праву представления,
используемые в современном праве. Свобода завещаний со временем ограничивается в
интересах ближайших родственников, за которыми признается право на обязательную долю
в наследстве.

Список рекомендуемой литературы

Источники

Памятники римского права: Законы ХII Таблиц, Институции Гая. Дигесты Юстиниана/
Отв. ред. и сост. Л.Л.Кофанов. М.: Зерцало, 1997.
Памятники римского права: Институции Юстиниана/Отв. ред. и сост. Л.Л.Кофанов. М.:
Зерцало, 1998.
Дигесты Юстиниана в 8 томах/Пер. с лат. Отв. ред. Л.Л.Кофанов. М.: Статут, 2002-2006.

Учебная литература

Бартошек М. Римское право: понятие, термины, определения. М., 1989.

Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты/Пер. с испанского. Отв.
ред. Л.Л.Кофанов. М.: Статут, 2005.
Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996.
Латинская юридическая фразеология/Составитель Б.С. Никифоров. М., 1979.
Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1960 (и последующие
издания).
Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1948.
Омельченко О.А. Основы римского права: Учебное пособие. М., 1994.
Покровский И.А. История римского права. Мн.: Харвест, 2002.
Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник)/Пер. с
македонского. Под ред. В.А.Томсинова. М.: Зерцало, 1998.
Римское частное право: Учебник/Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948
(и последующие переиздания).
Тархов В.А. Римское частное право: Учеб. пособие. Саратов: СГАП, 2003.
Франчози Дж. Римское частное право. М.: Статус, 2004.
Чезаре Санфилиппо. Курс римского частного права: Учебник/Под ред. Д.В. Дождева. М.:
БЕК, 2000.
──────────────────────────────
*(1) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 412.
*(2) Здесь и далее высказывания римских юристов цитируются по Дигестам Юстиниана.
См.: Памятники римского права: Законы XII Таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.,
1997.
*(3) Здесь и далее Законы XII Таблиц цитируются по тому же сборнику. По
общепринятому образцу номер таблицы указывается римской цифрой, номер фрагмента -
арабской.
*(4) Омельченко О.А. Римское право: Учебник. М., 2006. С. 24-25.
*(5) Ленин В.И. ППС. Т. 44. С. 238.
*(6) Стучка П.И. Энциклопедия государства и права. М., 1930. Т. 3. С. 545.
*(7) Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 14.
*(8) Здесь и далее Дигесты цитируются по общепризнанному образцу: Д. (название),
следующие цифры означают номер книги, титула, фрагмента, параграфа.
*(9) Здесь и далее Институции Гая цитируются по сборнику "Памятники римского права".
М., 1997. Первая цифра означает книгу, вторая фрагмент.
*(10) Здесь и далее Институции Юстиниана цитируются по сборнику "Памятники
римского права". М., 1998. Первая буква означает название, первая цифра - книгу, вторая
цифра (если есть) - фрагмент.
*(11) Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 208.
*(12) Стипуляция - устный договор римского права.
*(13) Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М.: Статут, 2005.
С. 235.
*(14) Памятники римского права. Законы XII Таблиц. Институции Гая. Дигесты
Юстиниана. М.: Зерцало, 1997.
*(15) Там же.
*(16) Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 262.
*(17) Гарридо М.Х.Г. Там же.
*(18) Гарридо М.Х.Г. С. 265.
*(19) Гарридо М.Х.Г. С. 264.
*(20) Гарридо М.Х.Г. С. 264.
*(21) Памятники римского права.
*(22) Там же.
*(23) Там же.
*(24) Там же.
*(25) Там же.
*(26) Гарридо М.Х.Г. С. 277.
*(27) Гарридо М.Х.Г. С. 280.
*(28) Памятники римского права.
*(29) Дигесты Юстиниана в 7 томах (том VI, полутом I). М.: Статут, 2002-2005.
*(30) Памятники римского права.
*(31) Памятники римского права.
*(32) Памятники римского права.
*(33) Памятники римского права.
*(34) Гарридо М.Х.Г. С. 414.
*(35) Памятники римского права.
*(36) Там же.
*(37) Гарридо М.Х.Г. С. 416.
*(38) Памятники римского права.
*(39) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(40) Там же.
*(41) Гарридо М.Х.Г. С. 417.
*(42) Памятники римского права.
*(43) Там же.
*(44) Гарридо М.Х.Г. С. 424.
*(45) Римское частное право: Учебник/Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.,
1997. С. 350
*(46) Памятники римского права.
*(47) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(48) Памятники римского права.
*(49) Там же.
*(50) Памятники римского права.
*(51) Гарридо М.Х.Г. С. 546
*(52) Памятники римского права.
*(53) Памятники римского права.
*(54) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(55) Памятники римского права.
*(56) Покровский И.А. История римского права. Минск: Харвест, 2002. С. 357.
 *(57) Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: БЕК, 2002. С. 239.
*(58) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(59) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(60) Памятники римского права.
*(61) Памятники римского права.
*(62) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(63) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(64) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(65) Там же.
*(66) Там же.
*(67) Там же.
*(68) Там же.
*(69) Памятники римского права.
*(70) Там же.
*(71) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(72) Памятники римского права.
*(73) Там же.
*(74) Памятники римского права.
*(75) Там же.
*(76) Памятники римского права.
*(77) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(78) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(79) Памятники римского права.
*(80) Там же.
*(81) Там же.
*(82) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(83) Гарридо М.Х.Г. С. 597.
*(84) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(85) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(86) Там же.
*(87) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(88) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(89) Там же.
*(90) Памятники римского права.
*(91) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(92) Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник). Пер. с
македонского/Под ред. д.ю.н., проф. В.А.Томсинова. М.: Зерцало, 2000. С. 268-269.
*(93) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(94) Там же.
*(95) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(96) Там же.
*(97) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(98) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(99) Там же.
*(100) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(101) Там же.
*(102) Там же.
*(103) Гарридо М.Х.Г. С. 429.
*(104) Гарридо М.Х.Г. С. 429.
*(105) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(106) Там же.
*(107) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(108) Там же.
*(109) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(110) Там же.
*(111) Там же.
*(112) Гарридо М.Х.Г. С 641.
*(113) Памятники римского права.
*(114) Там же.
*(115) Памятники римского права.
*(116) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(117) Памятники римского права.
*(118) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(119) Там же.
*(120) Памятники римского права.
*(121) Дигесты Юстиниана в 7 т.
*(122) Памятники римского права.