ТЕМА 4.

Источники права

Дисциплина
«Предпринимательское право»
Факультет экономических наук
Автор: Бодюл Т.Д., д.э.н., доцент
 План лекции:
• 1. Общая характеристика источников (форм)
права.
• 2. Правовой обычай.
• 3. Правовой прецедент.
• 4. Нормативно-правовой акт.
• 5. Нормативный договор.
• 6. Правовая доктрина.
• 7. Священные религиозные книги.
• 8. Действие источников права во времени, в
пространстве и по кругу лиц.
• 9. Источники права в Республике Молдова.
1. Общая характеристика источников
права
• Источником права является объективная реальность. Его начало
заложено в человеческой жизни. Когда право приобретает
юридическую силу, у него должна быть доступная форма выражения.
Формой права называют внешнюю форму выражения права, т.е.
разнообразные способы фиксации правил поведения или правовых
норм, которые позволяют ознакомиться с ними большому кругу лиц, а
также в зависимости от конкретной ситуации применить их.
В древности содержание законов выбивалось на камнях, размещалось
на стенах, записывалось на досках, пергаментных и иных свитках. Это
все можно назвать формой права. Сейчас такими источниками
(формами) права в романо-германском праве являются нормативные
акты (законы, ордонансы, статуты), а в англосаксонском праве —
договор и правовой прецедент.
В различных странах преобладающими являются какие-то
отдельные формы (источники) права: правовой обычай, судебный
прецедент, правовая доктрина, нормативно-правовой акт,
нормативный договор.
 Общая характеристика источников
права
Источники права — официальные письменные
документы, изданные от имени государства, в
которых фиксируется содержание отдельных
норм, институтов и отраслей права.
Источники права — это внешние формы
выражения и способы закрепления
юридических норм.
Источники права — то, чем руководствуется
практика в решении юридических дел.
• Термин "источник права" традиционно рассматривают в двух
аспектах: материальном (содержательном) и формальном. Под
источником права в материальном смысле понимаются условия
жизнедеятельности людей.

• Источник предпринимательского права в формальном смысле -это

внешняя форма выражения норм предпринимательского права, т.е.
разнообразные способы фиксации, закрепления сложившихся в сфере
предпринимательства юридических по своей природе правил.

• Общая характеристика источников права говорит о данном

явлении как о форме выраженности легализированных норм, которая
позволяет ознакомиться с ними большому кругу лиц, а также, в
зависимости от конкретной ситуации, применить их.
 2. Правовой обычай
Обычай – правило поведения, сложившееся на основе постоянных
и единообразных повторений каких-либо действий.
Возникнув в глубокой древности, в период становления
государства и будучи санкционирован им, на долгие века
обычай стал практически единственной формой выражения
волеизъявления нарождающейся публичной власти. В этом
качестве он превратился в обычное право, то есть в
совокупность правил поведения, которые сложились в
обществе в результате их неоднократного традиционного
применения, санкционированы государственной властью, и
в силу этого стали общеобязательными предписаниями.
. Он был распространен в эпоху Древнего мира и Средневековья
(Законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Законы Ману,
Салическая правда и т.д.).
• Признание государством отличает правовой обычай от простого
обычая, который не является источником права. Государство может
признать обычай правовым в одной из следующих форм:
- в форме отсылки к норме обычая в тексте нормативно-правового
акта;
- в форме судебного решения, когда суд ссылается на норму обычая.
Признаки правового обычая:
- локальный характер заключённых в нём норм - норма правового
обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую
территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по
кровнородственному или профессиональному признаку;
- имеет юридическую силу - защищается возможностью применения
мер государственного принуждения;
- не должен противоречить принятым в данном обществе
нормам морали и государственной политике в данной
области правового регулирования(последний вопрос решается
правоприменительным органом);
- существует достаточно продолжительное время и известен достаточно
широкому кругу лиц.
 3. Правовой прецедент
• Юридический прецедент создается в тех случаях, когда
в силу неопределенности или противоречивости
нормативных предписаний суд создает новые нормы
права вследствие обнаруженных пробелов в праве при
отсутствии соответствующего нормативно-правового
акта.
• Различают судебный и административный прецеденты.
• В настоящее время правовой прецедент является одним
из основных источников права там, где действует
англосаксонская правовая система (в Англии и США,
Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях,
когда общеобязательная сила придается решениям суда
по конкретному делу и такое решение становится
общеобязательным для других аналогичных дел.
• Характеристики правового прецедента как источника права:

- множественность - в правовой системе, использующей прецедент, его создают

несколько органов;
- казуистичность - прецедент всегда конкретен и максимально приближен к
жизненной ситуации;
- гибкость - позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент,
который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и
государственной политике в данной сфере.

• Если существует прецедент, то судебная практика может выработать нормы права.

Принцип прецедента означает, что суд руководствуется накопленной практикой.
Акты судебной практики обобщаются высшими судебными органами. И они же
дают разъяснения по ним.

Судебный прецедент — решение суда по конкретному делу, обоснование

которого становится правилом, обязательным при решении аналогичных дел. При
этом вопрос о применении аналогии решается также судом.

Административный прецедент — решение органа исполнительной власти

по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, которое
применяется при решении аналогичных дел.
 4. Нормативно-правовой акт
• Нормативно-правовой акт — это официальный
письменный документ, создаваемый в
результате нормотворческой деятельности
органов государственной власти и управления или
всенародным волеизъявлением (референдумом), в
котором содержатся нормы права.
• Нормативный правовой акт является наиболее
распространенным и основным источником права,
в котором содержатся нормы права, установленные
или признанные государством. Как основной
источник права нормативно-правовой акт относится
к романо-германской правовой системе.
 Признаки нормативно-правового акта

• Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как

исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате
нормотворческой деятельности органов государства. Государство также
осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений,
нарушающих установленные правовые предписания.
• Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением
определенной процедуры. Так, например, Регламент Парламента Республики
Молдова устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение
в Парламенте РМ. В Главе 2 «Законодательная процедура» этого Регламента
закрепляет положения, что "рассмотрение законопроектов Парламентом РМ
осуществляется в трех чтениях". Принятый закон направляется на
промульгацию Президенту Республики Молдова, после чего он публикуется
в Официальном Мониторе РМ.
• В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную
юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы
законодательства.

Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-

правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к
подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие
принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно-
правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт - это акт, изданный в
соответствии с законом и не противоречащий ему.
• В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные,
пространственные и субъектные пределы действия. Он вступает в
силу с момента его опубликования, если иное не оговорено в самом
нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены
данного акта и принятия нового. Пространственное действие
нормативно-правового акта связывается с его распространением на
территории государства. Территориальные пределы действия
нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства.
Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означают
распространение нормативных требований на тех участников
правоотношений, кому они адресованы.

• В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила

поведения общего характера, обладающие государственной
обязательностью. Поэтому нормативно-правовые акты следует
отличать от индивидуальных юридических актов, которые не являются
источниками права. Индивидуальные юридические акты - это акты
государственных органов, негосударственных организаций,
должностных лиц, предписывающие определенные юридические
последствия для конкретных субъектов правоотношений
(постановление о наложении штрафа, договор купли-продажи, акт о
регистрации брака и т.д.).
 Классификация нормативно-правовых
актов
• По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на
законы и подзаконные акты. Юридическая сила нормативно-правового акта
определяет его место и значимость в общей системе государственного
нормативного регулирования.

• По объему и характеру действия нормативно-правовые акты

подразделяются: на акты общего действия, которые распространяются на
всю территорию государства; на акты ограниченного действия, которые
распространяются только на часть территории или на строго определенный
контингент лиц, находящихся на данной территории; на акты
исключительного действия, которые реализуются лишь при наступлении
исключительных обстоятельств (чрезвычайных ситуаций, военных действий,
стихийных бедствий).

• По субъектам нормотворческой деятельности нормативно-правовые акты

можно подразделить на акты законодательной власти (законы), акты
исполнительной власти (подзаконные акты), акты судебной власти
(юрисдикционные акты общего характера).
 5. Нормативный договор
• Нормативный правовой договор как источник права признается во всех правовых
системах. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной
юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов.
• Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников
правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных
правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время.
• Нормативный договор очень развит в области международных отношений.
Международный договор - это соглашение между государствами, устанавливающее
общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во
внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место
в конституционном, гражданском, трудовом праве.
• Например, в конституционном праве - договоры о разграничении предметов ведения и
полномочий между органами государственной власти Республики Молдова и органами
власти местного самоуправления в составе Республики Молдова. В трудовом праве
значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между
администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей
трудовой коллектив. В гражданском праве - это договоры купли-продажи, аренды,
найма жилого помещения, подряда, перевозки и т.д., которые устанавливают взаимные
юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.
Основные признаки нормативного договора.
• - содержит нормы общего характера;
• - добровольность заключения, то есть свободное волеизъявление
сторон;
• - равенство сторон как партнеров;
• - согласие сторон по всем существенным аспектам договора;
• - эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;
• - взаимная ответственность сторон за невыполнение или
ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• - законодательное обеспечение договоров, придающее им
юридическую силу.

• Нормативный правовой договор можно определить как

соглашение между сторонами об установлении, изменении или
прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.
 6. Правовая доктрина.
• Доктрина, или юридическая наука, - это изложение правовых
принципов, правил поведения в трактатах, трудах
авторитетных представителей юридической науки и практики,
которым придается общеобязательное значение.
• Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские
юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право
давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период
Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX веке
российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды
отечественных цивилистов.
• В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии.
Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов.
• А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший
источник права. Например, в законодательстве некоторых стран
(Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел
применяют "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы"
• В современном молдавском законодательстве и в теории
права в формальном юридическом смысле доктрина не
признается источником права, а в широком смысле -
признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых-
юристов и практиков хотя и не являются официальным
источником права, но применяются юристами в
правоприменительной практике для разъяснения положений
нормативно-правовых актов.
• Правовая наука имеет большое значение для развития
юридической практики, правильного толкования закона,
совершенствования законодательства.
• Опыт мировой правоприменительной практики
свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут.
Многие ее разработки активно внедряются в реализацию
права.
• Национальные правовые системы современных государств,
помимо общих черт, в свою очередь, имеют свои характерные
особенности источников права.
• В отличие от континентальной (романо-германской) правовой
системы, где основным источником права являются нормативно-
правовые акты, в англосаксонской системе права (системе общего
права), наоборот, основным источником права является судебный
прецедент. В некоторых странах основным источником права
выступают религиозные источники, например в мусульманском праве
- Коран.
• В современных государствах Африки наряду с обычным правом
действуют законодательные акты и акты судебной власти.
• Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что
современные национальные правовые системы, особенно
англосаксонская и романо-германская, базируются на общих
цивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод
человека. Следовательно, проявляется открытость современного
права для взаимодействия и взаимообогащения с другими
правовыми системами, что приводит к заимствованию не только
отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это,
в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию
права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так
и в мировом масштабе.
 6.Религиозные источники (священные писания, книги, трактаты).

• Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран) являются одним из древних

источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах.
В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государством в качестве
общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее
характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной
правовой системы.
• Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране - собрании изречений
пророка Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения Корана мы
находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их
правовыми строфами). Это строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы,
касающиеся гражданского права (также 70), строфы уголовно-правового характера (30),
строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), конституционные строфы (10),
строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к
международному праву (25).
• Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна - сборник
преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником
мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского
общества), которая используется для углубления и развития легального толкования
божественных источников. Четвертый источник - кияс, или суждение по аналогии. Кияс
становится легитимным благодаря Корану и Сунне.
 Действие источников права во времени, в
пространстве и по кругу лиц.
• 1. ДЕЙСТВИЕ ВО ВРЕМЕНИ определяется моментами вступления
нормативного акта в силу и утраты им юридической силы.
Нормативно-правовые акты могут вступать в силу:

а) с момента принятия;
б) со времени, указанного в самом нормативном акте или в
специальном акте о введении его в действие (таким временем может быть
момент опубликования);
в) по истечении нормативно установленного срока со дня их
опубликования.
Утрата юридической силы происходит вследствие:
а) истечения срока, заранее установленного в самом нормативном
акте;
б) прямой официальной отмены действующего нормативно-
правового акта;
в) замены одного нормативно-правового акта другим актом,
устанавливающим новые правила регулирования той же социальной сферы.
 Действие во времени
По общему правилу закон обратной силы не имеет, то есть он не
распространяется на правоотношения, возникшие до его вступления в
силу.
На практике это означает, например, что суд даже во время действия нового закона будет решать дело
в соответствии с прежним законом, если имущественный спор возник до вступления в силу нового
закона.
В порядке исключения нормативно-правовой акт обретает обратную
силу :
• а) если указание на это имеется в самом акте;
• б) если он устраняет или смягчает уголовную и административную
• ответственность.
Также в порядке исключения может быть применен еще один
принцип действия нормативно -правового акта во времени -
• "переживание закона", когда закон, утративший юридическую силу, по специальному указанию
нового закона может продолжать регулирование некоторых вопросов.

Таким образом, нормальным, типичным принципом действия закон а во

времени является принцип немедленного действия , когда закон с момента вступления
его в силу действует только "вперед": ревизии сложившихся до него юридических прав и
обязанностей он не производит.
 Действие в пространстве
2. В ПРОСТРАНСТВЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ акты в зависимости от своего вида могут
действовать следующим образом:

• а) распространяться на всю территорию государства;

• б) действовать лишь на какой-то точно определенной части страны;
• в) предназначаться для действия за пределами государства, хотя в
соответствии с принципами государственного суверенитета общее
правило таково, что законы того или иного государства действуют
лишь на его территории.

Порядок, в соответствии с которым законы не распространяются на то или иное

пространство или лиц, называется экстерриториальностью.
Принцип экстерриториальности означает, что в пределах границ любого государства в
соответствии с нормами международного права могут находиться участки территории и
лица, на которых не распространяется юрисдикция данного государства.
 Действие источника права по кругу лиц
Действие нормативно-правового акта по кругу лиц подчиняется
общему правилу : он распространяется на всех лиц, находящихся на
территории его действия и являющихся его адресатами.

Действие нормативных актов по кругу лиц зависит от двух факторов:

• a) гражданства (иностранцы и лица без гражданства не могут реализовать

ряд политических и трудовых прав (например, они не могут принимать
участие в выборах органов государственной власти, занимать
определенные должности)
• б) уровня субъекта правотворчества ./Субъекты правотворчества — это
органы и лица, уполномоченные на изменение, создание, отмену,
приостановление, лишение юридической силы правовых норм. Это:
Государство, государственные органы, должностные лица, суды
(Конституционный суд), органы местного самоуправления и должностные
лица местного самоуправления , общественные организации, органы
управления юридических лиц, население (народ) посредством референдума,
трудовые коллективы./

Следует отметить, что дипломаты пользуются иммунитетом и на них многие

законы не распространяются (например, они не могут быть арестованы).
 Источники права в Республике
Молдова
• Источниками права в Республике Молдова являются
права и свободы человека и гражданина,
общепризнанные принципы и нормы международного
права, нормативно-правовые акты, нормативно-
правовые договоры, правовой обычай.

• Конституция Молдавии — основной закон Республики

Молдова, определяющий её общественное и
государственное устройство, порядок и принципы
образования представительных органов власти,
избирательную систему, права и обязанности граждан.
Текущая версия была принята парламентом 29 июля
1994 года.
 Конституция Республики Молдова
• Важнейшим конституционным принципом системы
источников права является положение о том, что
Конституция РМ имеет высшую юридическую силу,
прямое действие и применяется на всей
территории Республики Молдова.
• Данный принцип означает, что Конституция
обладает верховенством над законами и
подзаконными правовыми актами. Законы и иные
правовые акты, принимаемые в Республике
Молдова, не должны противоречить Конституции
РМ. Законы и подзаконные акты, противоречащие
Конституции, не имеют юридической силы.
• Следующим фундаментальным принципом системы права является
конституционное положение приоритета международного права
перед национальной правовой системой Республики Молдова.
Закрепленное в Конституции положение о том, что общепризнанные
принципы и нормы международного права являются составной
частью правовой системы Республики Молдова, имеет важные
правовые последствия.
• Во-первых, правоприменительные органы, включая Конституционный
Суд РМ и суды общей юрисдикции, в пределах их компетенции вправе
применять нормы международного права при рассмотрении
конкретных дел в случаях, определенных законодательством.
• Во-вторых, физические и юридические лица вправе на основе
данного конституционного положения апеллировать к нормам
международного права в целях защиты своих прав.
• Если нормы национального (внутригосударственного) права
противоречат общепризнанным принципам и нормам
международного права, то применяются правила, установленные
нормами международного права.
 Контрольные вопросы
• 1. Что понимается под понятием "источник
права"?
• 2. Назовите виды источников права.
• 3. Назовите основной источник права.
• 4. Какое место занимает обычай как источник
права в системе права?
• 5. Роль и место судебного прецедента как
источника права в системе права.
• 6. Назовите источники права в молдавской
правовой системе.