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S O CI EDAD ES P O NT ÁNEA

L a nueva es enc ia urb ana


SOCIEDAD ESPONTÁNEA
La n u e va e s e n c i a u r b a n a

H oracio G aGo P riaLé


Índice

Prólogo �������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 9
Introducción a la primera edición peruana ����������������������������������������������������������� 13
Algunas palabras sobre el pensamiento jurídico de Joaquín Costa en el centenario de
su muerte ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 33
Introducción a la primera edición española ��������������������������������������������������������� 35

PRIMERA PARTE
Panorámica teórica ������������������������������������������������������������������������������������������� 43
Capítulo primero
Lo justo en concreto: de vuelta al concepto original de derecho ����������������������� 45
Capítulo segundo
El pensamiento jurídico de Joaquín Costa ������������������������������������������������������� 67
Capítulo tercero
Teoría de la costumbre jurídica ���������������������������������������������������������������������� 87

SEGUNDA PARTE
Panorámica histórica ��������������������������������������������������������������������������������������� 105
Capítulo cuarto
Organización y derecho en el mundo andino prehispánico ���������������������������� 111
Capítulo quinto
El derecho indiano: un sistema, dos repúblicas���������������������������������������������� 127
Capítulo sexto
Los límites de la dualidad ���������������������������������������������������������������������������� 147
Capítulo séptimo
Del campo a la ciudad �������������������������������������������������������������������������������� 165
Capítulo octavo
La sociedad espontánea ������������������������������������������������������������������������������ 181
Capítulo noveno
El hecho jurídico en la sociedad espontánea �������������������������������������� 205
Capítulo décimo
La pluralidad jurídica de la sociedad espontánea ������������������������������� 223
Capítulo undécimo
El estado: un leviatán que amenaza a la sociedad espontánea ����������� 231
Capítulo duodécimo
Ideas para un derecho abierto ���������������������������������������������������������� 249

Apéndice de artículos relacionados con sociedad y derecho espontáneo 271

1� La buena informalidad ����������������������������������������������������������������� 273


2� La mayor eficiencia del derecho espontáneo ofrece el camino para
derrotar la informalidad: venciendo la intemperie ������������������������������� 283
3� La confianza: Un análisis de la célula del derecho eficiente ������������� 305
4� La pluriculturalidad en el Perú, alcances y limites ��������������������������� 317
5� Propiedad precarizada y violencia en los barrios antiguos ��������������� 333

Bibliografía ������������������������������������������������������������������������������������������ 349


El autor dedica este libro a los
peruanos que partieron de sus
pueblos de origen con rumbo a las
ciudades y las convirtieron en el
lugar donde sus sueños de progreso
se fueron haciendo realidad.
8
PróLoGo

Desde hace varios años en el ILD venimos trabajando en en-


tender por qué las mismas instituciones legales que favorecen la
economía y el desarrollo en unos países, en otros son coto privile-
giado de unos pocos, tienen un uso que obstaculiza el comercio y el
progreso, y a la larga son la causa de la exclusión social y la pobreza.
En nuestras investigaciones realizadas a lo largo de América Latina,
el Sudeste asiático, el Medio Oriente y África, hemos comprobado
que la misma pregunta se repite una y otra vez: ¿Por qué existen
campanas de vidrio dentro de las cuales antiguas y nuevas élites
sociales se benefician de esas instituciones legales, excluyendo a la
enorme mayoría de la sociedad?

A simple vista es paradójico que las leyes que dictan —y muchas


veces copian de los países desarrollados— los gobiernos de mu-
chas naciones pobres sobre transferencia de propiedad u operación
de negocios, sean precisamente la razón de la pesadilla burocrática
para un peruano, egipcio o filipino común y corriente que quiera
adquirir legalmente terrenos estatales u obtener una licencia de fun-
cionamiento de una pequeña tienda. ¿Por qué un instrumento legal
puede promover la actividad económica en un lado y fomentar el
atraso y la corrupción en otro?

Nunca nos convenció el recurso fácil de adjudicar a “inexcruta-


bles razones culturales” la explicación de este misterio. Luego de re-
correr el hilo de la madeja durante miles de kilómetros en el mundo
en desarrollo, confirmamos una vieja percepción sobre la enorme
similitud del comportamiento de los grupos sociales entre sí, incluso
cuando culturalmente se hallen en los antípodas.

9
La razón de la inmensa falla jurídica no está en la cultura
sino en la mala ley.

Es simple. Un asiduo de la ley y circunspecto ciudadano


nórdico optaría por abrir su negocio sin licencia y escabullirse
de la ley estatal si ante él se levantara la misma muralla de
papel que en Egipto tiene que escalar durante 549 días un
pequeño comerciante de Tanta si quiere abrir legalmente una
panadería. O si tuviera que tardar casi siete años, como le
ocurría en el Perú en 1990 a un morador de pueblo joven
limeño, para construir su casa legalmente sobre tierra eriaza.

No existe en éstos, ni en los cientos de casos documenta-


dos por el ILD en todo este tiempo, una razón cultural. La
mala ley lo explica.

Cuando sale a la luz que en países como los mencionados


el capital acumulado por quienes viven en la extralegalidad
es cientos de veces más grande que las inversiones estatales
en vivienda, las reservas internacionales de divisas, los mon-
tos ahorrados en el sistema financiero, o la inversión externa
que reciben; y que a la vez son también naciones donde el 80
por ciento de los movimientos comerciales son extralegales o
el 70 por ciento de las viviendas no cuentan con licencias de
construcción, entonces es claro que hay un problema y que
ese problema no se encuentra en la gente, en sus tradiciones
culturales ni creencias, sino en la ley. En esa mala ley.

Siguiendo ese mismo hilo descubrimos por qué una ley


tiene aplicación minoritaria y excluye a los sectores mayorita-
rios. La respuesta es lógica si ponemos los pies en el terreno
donde se producen esos ingentes recursos, en el mundo de
la extralegalidad. No puede haber ley aplicable al conjunto
de una sociedad si el sistema de Derecho no recoge los cien-
tos de normas de Derecho espontáneo con que las personas
construyen casas o realizan negocios en ese sector mayori-
tario —costumbres, convenios locales, contratos privados,
mecanismos extralegales de ejecución de obligaciones—. La
ley que se limite a reflejar la mecánica de los negocios de las
minorías sociales de dentro de la campana de vidrio es una
mala ley. Discriminatoria y que fomenta oligarquías. Aunque
funcione perfectamente en otros países, si no contiene el De-
recho con que vive y actúa la mayoría que se encuentra fuera
de la campana, es una mala ley.

Este libro —escrito en la Universidad de Comillas de Ma-


drid y en el Birkbeck College de la Universidad de Londres—
trata sobre los orígenes históricos de la mala ley en el Perú,
de su devenir y circunstancias actuales. Las percepciones y el
análisis que Horacio Gago, investigador del ILD, ha desarro-
llado en esta su opera prima sobre la historia de la quiebra
del Derecho positivo frente a la compleja realidad social, es-
tán meridianamente plasmados en la descripción de la socie-
dad mestiza andina y de su Derecho espontáneo. Pero son
más que la narración de un proceso restringido al Perú o a
la región andina. Son ideas asimilables al concierto de países
del Tercer Mundo y de los que salen del comunismo, donde
viven las cinco sextas partes de la humanidad. Haber tocado
las fibras más sensibles del problema entre el Derecho y el
desarrollo de las sociedades y países de tan vasta geografía,
especialmente en estos comienzos del siglo XXI cuando la
falla Derecho-realidad lejos de haberse reducido le imprime
a esa mayoría de naciones un sello indeleble, es el magnífico
aporte de este libro. Confiamos en que el lector apreciará su
proyección.

El Cairo, julio de 2000


HERNANDO DE SOTO
Presidente del Instituto Libertad y Democracia
IntroduccIón a la prImera
edIcIón peruana

Esta es la primera edición hecha en el Perú de un libro publicado


en Madrid el año 2000 bajo el sello de la editorial jurídica CIVITAS1
y difundido en aulas universitarias como parte de asignaturas sobre
Derecho y Desarrollo dictadas por el autor bajo diferentes denomi-
naciones. El libro se originó en la tesis doctoral titulada Sociedad es-
pontánea y derecho en el Perú. La nueva sociedad peruana desde la
perspectiva del pensamiento jurídico de Joaquín Costa, sustentada
en la Universidad de Comillas de Madrid el 16 de marzo de 1998.
Al contenido original, esta primera edición peruana añade una nue-
va introducción y un apéndice de artículos y ponencias escritos y
publicados en el Perú sobre diversos aspectos del derecho esponta-
neo. También han sido actualizados algunos datos estadísticos.

Una antigua preocupación sobre las razones del abismo entre las
leyes formales y las realidades socio económicas nos llevó a estu-
diar desde los años noventa la ineficacia de las primeras. Docenas
de veces constatamos que para cumplirse una ley no bastaba con
que sea válida, es decir promulgarse, publicarse, reglamentarse,
comentarse, sumillarse, ni siquiera divulgarse o enseñarse en una
cátedra de derecho, sino que esa ley requería ser legítima. Es decir,
tener raíces y entroncarse en el derecho espontaneo de las comu-
nidades sociales a las que iba a afectar, ya sea por ser producto
de las costumbres o por tener la potencialidad de adecuarse a su
derecho vivo. También vimos casos reales en los que el arraigo de
la ley a la costumbre abarataba la eficacia de la norma gracias a la

1 El libro “SOCIEDAD ESPONTÁNEA Y DERECHO EN EL PERÚ� Cómo la teoría jurídica


de Joaquín Costa puede explicar la nueva sociedad urbana y mestiza de Lima”, se editó
por CIVITAS en Madrid el año 2000�

13
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

respuesta que las comunidades beneficiadas solían dar de modo


espontaneo a leyes que les eran útiles; y además porque solamente
arraigando leyes en costumbres se cimentaba mejor la validez de la
ley. Pero por encima de todo, supimos que ese entroncamiento no
era un asunto esotérico, sino uno perfectamente posible si es que se
seguía una metodología racional de captura de realidades jurídicas
informales.

Un laboratorio en vivo

En las aulas universitarias se repite con frecuencia que el Perú es


un formidable observatorio natural para la costumbre jurídica y que
los foralistas del mundo se admirarían de la calidad y cantidad de
derecho consuetudinario que en las ciudades peruanas se produce
ante ojos del observador. En menos de cuarenta años, la sociedad
espontanea, de habitar el arenal, en muchos lugares sacó adelante
emporios urbanos donde ahora se autoconstruye y edifica inmue-
bles a un ritmo treinta veces superior a cualquier esfuerzo estatal.
El derecho espontaneo ahí es bullente, la vida social dinámica, en
trepidante movimiento, cambio permanente, recreación constante.
La vida jurídica de la sociedad espontanea toma del derecho for-
mal lo que le sirve pero las más de las veces crea normas propias
según su ritmo de avances y retrocesos, midiéndolas con la vara de
la utilidad, modificándolas, dejando en desuso las caducas y for-
mando nuevas. Tiene un sentido práctico muy grande. De hecho,
el volumen de transacciones inmobiliarias que se realizan en lo que
ahora son barrios progresistas de Lima (Los Olivos y San Juan de
Lurigancho), y apenas ayer asentamientos y solo más atrás inva-
siones de tierras protagonizadas por los migrantes venidos de la
sierra, no sería posible sin un instrumental jurídico eficaz a la mano,
lo suficiente como para que florezca la esencial confianza jurídica
propia de un orden espontáneo en pleno desarrollo. Lo anterior
no significa que el derecho espontaneo por si mismo pueda crear
un sistema legal eficiente, eficaz o completo. Que sea dinámico y
eficiente dentro de los límites del bolsón social no quiere decir que
la costumbre jurídica sea condición suficiente para lograr un sistema
juridico pleno. Se necesita una combinación articulada entre reglas
espontaneas y proposiciones legales extraídas de la iniciativa técni-
ca del legislador. Ni cinco ni diez San Juan de Lurigancho podrían
construir un sistema del todo eficiente sin la debida inserción de lo
espontaneo en las instituciones formales que lo puedan garantizar.

14
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

Una integración bien amalgamada, equilibrada y proporcionada,


es necesaria.

Desde la perspectiva del derecho espontáneo, la ley estatal no


tiene sustento en hechos reales ni en la dinámica social, es fruto de
meras elaboraciones teóricas, no testea sus hipótesis con problemas
verdaderos, no cuenta con diagnósticos de campo que le arraiguen
a la realidad, y se limita a trasplantar soluciones de otros países
sin verificar las necesidades locales. Ese mar de malentendidos no
ha tenido hasta ahora ningún correlato institucional que los corrija.
Para el Estado la necesidad de crear mecanismos que vinculen un
derecho con el otro continúa siendo un albur.

Siendo ciertas, estas críticas pecan de incompletas. Luego de obser-


var el funcionamiento de la sociedad espontanea durante algunos años,
hemos podido notar que los choques de lo espontaneo con lo oficial
obedecen más a una fallida metodología que por tener la sociedad es-
pontánea una naturaleza adversa a la idea de orden o el Estado un de-
liberado deseo de excluirla o ser indiferente frente a ella. Las cosas han
cambiado un poco en los últimos quince años. De un Estado incapaz
de admitir la existencia del sector informal, pero muy dispuesto a predi-
car las erradicaciones y tratar de practicar los desalojos masivos, se ha
pasado a un Estado más o menos comprensivo, aunque aun muy con-
fundido, ante la vitalidad y gran dinámica de la sociedad espontanea. El
actual momentum del país muestra un Estado más atento al devenir de
la base social pero sin saber cómo aproximarse a ella, y a una sociedad
peruana menos polarizada aunque todavía muy atomizada, en donde
la disputa dialéctica entre el mercantilismo y la modernidad va decan-
tándose poco a poco, aunque con dificultad, en favor de ésta.

Las migraciones masivas del siglo veinte dieron lugar a un fe-


nómeno demográfico que se tradujo a poco en la aparición de la
sociedad espontanea. Ésta viene protagonizando la vida social de la
nación desde los años noventa, empezando por haberla convertido
en mayoritariamente urbana (siete de cada diez peruanos viven en
ciudades). En esas circunstancias, el mercantilismo (o control de la
economía por parte del Estado para beneficiar a grupos privilegia-
dos), como explicaba Hernando de Soto en El Otro Sendero, se vio
desafiado por los informales, más eficientes y en mayor número, y
empezó una larga crisis aún no concluida.

15
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La segunda década del siglo veintiuno trae una disputa entre


las expresiones remanentes y nuevas del mercantilismo estatal y las
modernas orientaciones empujadas por la sociedad espontanea.
Pero se trata de una disputa diferente. Dejó de ser la que enfren-
taba con violencia a los piquetes de revoltosos con la policía an-
tidisturbios. Es un debate dialéctico, con articuladores eficaces de
uno y otro lado (aun cuando representantes débiles del lado de los
informales), donde es frecuente la búsqueda de consensos. Hoy,
el Estado acepta la existencia de la sociedad espontanea y ésta la
necesidad de una autoridad que brinde seguridad, en medio de
un clima de evolución institucional y progreso social, económico y
jurídico. Es un Estado cuyo mercantilismo va cediendo aunque no
desapareciendo; mas bien pareciera mudando, trocando, mimeti-
zándose, adaptándose a reglas de mayor apertura e inclusión.

El Estado en estos tiempos quiere entroncar el derecho formal en


el espontáneo pero no lo puede conseguir, no tanto por una falta de
preocupación en dotar de eficacia a la ley, sino porque simplemente
no cuenta con la información sobre los contenidos valiosos de las
normas espontaneas, o por que carece de una idea exacta sobre los
núcleos de derecho espontaneo que puedan contener el “ADN” de
normas generales. Y no conoce esta información porque no sabe
llegar a ella, porque no ha logrado hacerse de una metodología de
sistematización de lo espontaneo. Se vive en el Perú una paradoja
del ser estatal: querer y deber, pero no saber cómo legislar mejor.

Por su propia naturaleza las formas remanentes el mercantilismo


seguirán actuando en contra de la legitimación del proceso norma-
tivo y de su apertura a la interacción con el derecho espontaneo
(ver capítulo sobre la Sociedad Espontanea en este libro). Aun así
las preguntas que queremos contestar son: (i) ¿debe el Estado bus-
car la información que sustente de modo suficiente los temas que
legisla, aun cuando la temática sea diversa y compleja, y la data
dispersa? Y de ser así: (ii) ¿cómo podría conseguirlo? Los libera-
les ideológicos negarían al Estado cualquier poder más allá del es-
trictamente necesario para garantizar las libertades de las personas
y se opondrían a destinar recursos dirigidos a los estamentos que
producen legislación. Los liberales de este tipo creen que el sector
privado puede suplir esa tarea más eficientemente. Pero los liberales
prácticos, los realistas metodológicos y, estamos seguros, también la
mayor parte de la sociedad espontanea, contestarían que sí, que el

16
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

legislador debe contar con información sobre lo espontaneo preci-


samente para no errar (tanto como lo hace ahora y viene haciendo
desde hace décadas) en el momento de redactar las leyes. Es más,
añadirían que dado que garantizar la igualdad y la inclusión social
forma parte de su responsabilidad como Estado ¿cómo sin contar
con la información suficiente éste podría legislar mejor? Por lo an-
terior, creemos que definitivamente la autoridad debe buscar por
los medios lícitos que estén a su alcance acceder al máximo de in-
formación jurídica que se mueve en la sociedad espontanea con la
finalidad de sistematizarla y estandarizarla y extraer de ella el “ADN
normativo” que pueda nutrir las soluciones normativas oficiales.

Un proceso normativo con legitimidad

Legislar bien es una tarea para un Estado poseedor de una vi-


sión de la totalidad de intereses en juego, nada fácil en un contexto
de globalización donde cualquier proceso jurídico que busque un
mínimo de previsibilidad se ve retado por el ritmo de cambios que
ella impone. Pero también, y por sobre todo, es una labor dificul-
tada por la existencia de intereses de todo tamaño. Y básicamente
por el hecho de que solo excepcionalmente esos intereses se ex-
plicitan y son conocidos en proporciones similares, o se defienden
con la misma habilidad. Las más de las ocasiones son unos pocos
grupos, los más cercanos al poder, o los que logran contratar a los
mejores abogados o intermediarios, los que consiguen exponerlos
y defenderlos con más eficiencia que los otros, desequilibrando en
su favor, en base a un mejor lobby, la decisión del legislador.

El resultado de esta trama de influencias es que el Estado llega


al conocimiento solo de una parte del problema y se premune (o
lo premunen) de información sesgada o incompleta e interesada.
Una de las primeras misiones que se trazan los lobbies es trasmitir al
Estado una sensación de supuestas seguridad, objetividad e impar-
cialidad sobre la información. Lo importante es hacer que el legis-
lador se sienta en manos seguras y confiables. La segunda meta es
persuadirlo de que no es necesario gastar recursos en obtener más
información, que la aportada por el lobby es suficiente para hacerse
de una idea de conjunto. El legislador suele seguir el señuelo. Y la
tercera se ve venir: los abogados de los lobbies se ofrecen a redactar
los textos de las normas y preparar su sustentación.

17
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La sociedad espontanea no suele tener lobbies, o los que tiene


carecen de las elaboradas técnicas de persuasión que sí poseen
las corporaciones. Es usual que los grupos sociales de los conglo-
merados informales carezcan, quizá por su propia naturaleza, de
niveles de representación oficial que derive en el especial trabajo
de articular lobbies eficaces. Del mismo modo, no se espere que
tengan muy claro o bien formulado un nivel de racionalidad y abs-
tracción sobre su propio derecho espontaneo. Lo más probable
va a ser que los grupos y personas en la sociedad espontanea no
cuenten siquiera con “juristas” propios meditando esto. La socie-
dad espontanea es una zona vulnerable, su capacidad de organi-
zar un orden no trasciende a los niveles de racionalidad propias
del lenguaje oficial del Estado.

Debe decirse, sin embargo, que desde un análisis metodológico


sobre cómo incorporar el derecho espontaneo dentro del formal,
los lobbies de los grupos de interés corporativo solo se convier-
ten en realmente perniciosos si el Estado no llega a conocer, o
al menos identificar, la dinámica espontanea jurídica del resto de
grupos sociales afectados o implicados por y en la futura ley. Si
el lobby corporativo logra ocultar, maquillar o amenguar la exis-
tencia o importancia de los otros actores sociales implicados en el
escenario esa ley, no quepa duda, tendrá un corte mercantilista y
será ilegitima. Ejemplos abundan, siendo uno de los más claros,
por lo pernicioso, el reglamento nacional de edificaciones peruano
vigente, norma que tomó varios años en realizarse y que en nin-
guna de sus más de diez mil estipulaciones menciona la palabra
“autoconstrucción”, hecho gravísimo teniendo en cuenta que por
lo menos el 70% de las edificaciones en el país se realizan auto-
construyendo.

Pero la no existencia de lobbies informales no exonera al Es-


tado de la labor central de legislar contando con los mecanismos
para acceder al conocimiento de las tipologías de problemas de
derecho que circundan el objeto que se legisla. Debe hacerlo ven-
ga este conocimiento de donde venga y se produzca cómo se pro-
duzca, sea del sector formal o del informal, con la mira puesta
en captar el máximo del problema, incluyendo prioritariamente,
por su importancia y envergadura, la información de la sociedad
espontanea.

18
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

La información existe

El dilema sobre la información referida al derecho vivo que habi-


ta en la sociedad espontanea no es si existe sino cómo encontrarla.
Es un tema de carácter metodológico más que ontológico. De he-
cho esa información pulula dispersa en los mercados informales de
madrugada cuando se arman los puestos, o en los tugurios y calle-
jones cuando se planifica la organización de una asociación vecinal
para acogerse a programas de destugurización, o en las asambleas
de los asentamientos cuando se tejen los esquemas de autodefensa,
o en los galpones donde se estacionan las combis y los nuevos mi-
crobuses. El derecho espontaneo se encuentra ahí y bulle.

¿Cómo conseguirá el Estado la información jurídica de la socie-


dad espontanea?, ¿de dónde la obtendrá? En líneas generales bus-
cándola ahí donde ella se produce, en la vida misma o leyéndola de
ahí donde antes alguien confiable la analizó, compendió o reunió.
La información sobre cada aspecto relevante del derecho vivo se
encuentra en algún lugar, y con seguridad éste no es ningún oráculo
secreto ni base de datos criptada, pero tampoco el código civil o
el bufete de algún estudio de abogados lobistas. Esa información
siempre habita en su fuente primigenia, dispersa, en bruto, confun-
dida con otros componentes, lo que supone en primerísimo lugar
que la metodología sea inductiva (del hecho de la realidad hacia
arriba, a la regla) y que por encima de todo se oriente a la identifica-
ción de lo jurídico entre las varias manifestaciones de la vida social
(para no confundirse con los aspectos morales, los económicos, los
culturales, los arquitectónicos o los religiosos). Es una labor de “leer
el derecho en medio de la vida”, con lo complicado que puede ello
significar en la maraña del quehacer cotidiano. Debe subrayarse la
importancia de lo anterior. El derecho espontaneo es principalmen-
te eso: una esencia jurídica, relacional, vinculante, que permite que
las personas trasladen con equidad bienes y cargas entre sí o con
otros grupos y personas. Este carácter esencial de lo jurídico puede
ser descubierto, tanto en el trabajo de campo como en los estudios
interdisciplinares o en las investigaciones de otra naturaleza a las
que se recurrirá para buscar el dato jurídico. Lo importate es apro-
ximarse con ojos de jurista. Ya se ha errado en el pasado cuando
se encargó estudiar aspectos de derecho y se practicó un análisis

19
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

distinto al jurídico2. O cuando en materia de renovación urbana de


los centros históricos y barrios tugurizados el peso de lo jurídico se
subordinó a favor del análisis arquitectónico3, arrojando pésimos
resultados como el de la legislación dictada en 1991 y la práctica
que de ella se hizo por la Municipalidad Metropolitana de Lima,
especialmente en el periodo del 2003 al 2010.

A diferencia de algunas ciencias con objetos más exactos donde


los mapas, planos y las aerofotografías pueden contener la informa-
ción necesaria, en la metodología de captura del derecho esponta-
neo no existen máquinas para fotografiar realidades, ni el “google
earth” va a resolver el problema. Lo jurídico es relacional y lo rela-
cional es invisible. Existe pero no se ve. Está pero no se distingue
a primera vista. Hay que escudriñar, inferir, cuestionar. No es tan
sencillo como aplicar un detector de metales. El derecho es muchas
veces inocuo. De este modo el trabajo de campo será intenso en
visitas, observación, entrevistas y análisis cualitativo.

Ocurre a veces que la información juridica espontánea se en-


cuentra ya resumida en investigaciones previas, dándose en teoría
cuatro posibilidades: (i) que la información haya sido sistematizada
recientemente y obre en alguna base de datos académica, gremial,
sectorial o privada, (ii) que se encuentre compendiada aunque des-
actualizada, (iii) que haya sido solo parcial y periféricamente do-
cumentada requiriéndose completarla y focalizarla bien, o (iv) que
nunca fuera sistematizada o esto haya ocurrido muy defectuosa o
tendenciosamente. En los cuatro casos esa información va a ser útil,
pero lo más probable es que requiera de profundizarse, actualizarse,
decodificarse, sistematizarse y estandarizarse, verificarse, testearse y
trasladarse a soportes claros y amigables.

2 Tras el terremoto de Pisco (Ica – Perú) de agosto de 2007 la autoridad a cargo de atender
el desastre contrató una consultoría sobre el estado de los derechos de propiedad a una firma
especializada en estudios sociales� Lo que se buscaba era una línea de base para reconstruir
u organizar la base de los derechos posesorios de los damnificados y permitir su evolución a
derechos de propiedad, trabajo esencialmente jurídico, al que se aplicó una metodología de
carácter sociológico que apenas si se aproximó al problema, sin llegar a proponer soluciones
específicas de carácter jurídico�
3 La tugurización de los barrios antiguos de las ciudades y la precarización de la propiedad
de los títulos que se encuentran atomizados y severamente desactualizados, son temas
esencialmente jurídicos que, sin embargo, no predominan en el análisis del problema y
de las soluciones de renovación urbana�

20
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

Metodología inductiva

La sociedad espontanea vive su derecho mayoritariamente utili-


zando la costumbre jurídica. Esa suerte de metamorfosis que con-
vierte un hecho jurídico individual en una norma general solamente
puede apreciarse a través de una metodología inductiva. El capítulo
3 del presente libro contiene una detallada explicación de la teoría
de Joaquín Costa sobre este tránsito, y el capítulo sobre la idea
del derecho abierto, da luces claras sobre cómo los dos tipos de
costumbres, las categoriales y las espaciales, se intersecan, escalan,
exportan y combinan.

La metodología inductiva va a suponer siempre una inmersión


con ojos de jurista en los espacios donde transcurre la vida social de
los grupos cuyo derecho espontaneo se quiere conocer. El profesor
Michel Villey defendía el regreso del derecho a manos de los juristas,
“arrebatado desde los tiempos del nominalismo por los teólogos”4
(ahora diríamos por los sociólogos, antropólogos y folkloristas), y
los hacia por que el arte del derecho es el único que maneja las
técnicas adecuadas para captar la trama y el trazo de la equidad
en la definición de lo que a cada quien corresponde. Escudriñar en
la costumbre jurídica es entonces un trabajo de juristas realizado al
interior del mundo de las relaciones obligacionales humanas con
las que las personas y los grupos asignan bienes y cargas en la so-
ciedad. Por supuesto, esta no es una tarea fácil. La vida social está
impregnada de espacios privados y públicos muy diversos donde
el mundo relacional tiene diferentes composiciones. Las atestadas,
agujereadas y mal señalizadas calles de las ciudades peruanas, por
ejemplo, son un ámbito público donde las relaciones jurídicas se
encuentran al límite del colapso, lo más cercano a la idea de anomia
social (una suerte de anomia cotidiana). Ahí, el ojo del jurista tiene
que forzar la mirada para distinguir los matices y notar la trama rela-
cional oculta debajo de un mar de embestidas, invasiones y agresio-
nes de todos contra todos. En un callejón de un barrio tugurizado,
por dar otro ejemplo, los espacios privados, ínfimos e inhabitables,
casi están confundidos con los públicos, siendo necesario percibir
que entre uno y otro se asienta un tercer eje o subnivel, “el espacio
semiprivado” (o semipúblico, como se prefiera), físicamente ubica-

4 VILLEY, Michel� Filosofía del Derecho� Scire Universitaria, Barcelona 2003� Título
original: Philosophie du Droit� 1982�

21
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

do en el callejón propiamente, donde transcurre gran parte de la


vida familiar, expuesta a la intemperie, confundida con gran parte
de la vida social, pero sin que este nivel termine de ser un ámbito
completamente público ni completamente privado.

A su vez, en los mercados que evolucionaron de la informalidad


hasta convertirse en órdenes espontáneos como Polvos Azules o Pol-
vos Rosados en la gran Lima, actualmente dotados de logística de
todo tipo y servicios financieros in situ, es visible el fluir de los he-
chos jurídicos generados en ejercicio de libertades contractuales y
autonomía individual, perfectamente armonizada con todos los com-
ponentes propios de un mercado eficiente (seguridad, accesibilidad,
confianza). También en las zonas velozmente evolucionadas como la
Alameda Wiese en el emporio denominado San Juan de Lurigancho,
igualmente en la gran Lima, se hace evidente la vitalidad del derecho
espontaneo en cuestiones tan básicas como por ejemplo sobrellevar
la carencia de identificación domiciliaria de los comercios ahí empla-
zados (que obedece a una cadena de deficiencias municipales y de
titulación de propiedad), lo que se consigue a través de colocar en las
puertas de los inmuebles, el número de teléfono celular en el lugar
donde debe aparecer la dirección domiciliaria.

Una matriz para sistematizar el derecho espontaneo

Capturar el derecho espontaneo para evaluar su conversión en


ley siempre ha sido un cometido difícil. Para comenzar, debe poder
distinguirse la costumbre jurídica en medio del trasiego cotidiano de
la vida. Veamos un ejemplo.

Imaginemos un poseedor de un inmueble precarizado que tiene la


necesidad de realizar modificaciones en la casa a fin de que sus hijos
mayores puedan habitar en él, y al intentarlo enfrenta obstáculos lega-
les cuya superación es onerosa o imposible. Entoces se ve forzado a
una serie de acciones de acondicionamiento del espacio de la vivienda
para optimizarlo sin tener en cuenta la ley escrita; realizará las modifi-
caciones planeadas sin tramitar la licencia de obra ante la municipali-
dad o el Ministerio de Cultura (ex Instituto Nacional de Cultura – INC)
y sin seguir los parámetros urbanísticos que la norma establece, pues
los costos son muy altos o simplemente porque las normas le prohíben
una solución legal a esa necesidad. Ocurrirá posteriormente que la
solución a esa necesidad concreta es identificada como positiva por

22
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

otros poseedores que, como el primero, bienen padeciendo de similar


problema, provocando que estos últimos ejecuten la misma solución
simultánea y espontáneamente. Ha nacido la costumbre jurídica. Es
decir, ante el surgimiento de una necesidad individual, y la puesta
en marcha de una solución también invidivual, nace una selección
espontánea entre cuantos sintieron la necesidad del primer individuo5.
La regla espontánea, aplicada así, resuelve aquellos problemas que las
leyes estatales y municipales no pueden solucionar. Se ha convertido
en norma constante entre los poseedores que sienten que ese es el
camino adecuado para conseguir un determinado objetivo. La socie-
dad en su conjunto (los poseedores en este caso) repetirá la solución
sucesivamente. La costumbre ha quedado consagrada.

Una vez que surgió la costumbre jurídica será necesario estable-


cer su nivel de eficiencia, de modo que las que cuenten con dosis
altas de vigencia práctica puedan consagrarse legalmente. Para ello
destaca la matriz de eficiencia de la costumbre jurídica que construi-
mos en base a observaciones realizadas en conglomerados infor-
males del Perú, Brasil y Argentina. Inicialmente la matriz se diseñó,
ajustó, ejecutó y testeó a partir de las investigaciones de campo
realizadas por los alumnos de Sociología del Derecho en la Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú (PUCP)6, y de los candidatos a
magister y doctorado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
de Lambayeque, llevadas a cabo desde el 2001 en bolsones de
vivienda y comercio informal de la gran Lima y de Chiclayo; pero
fue completada durante los estudios sobre precarización de la pro-
piedad que realizamos en cuatro barrios antiguos e históricos (Rí-
mac, Cercado de Trujillo, Cercado de Huancayo y El Callao) entre
el 2005 y 2006 con apoyo del Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo - PNUD. Posteriormente (2008 al 2010) este ins-
trumento fue testeado en realidades locales infestadas de informa-
lidad predial en las favelas y “bairos degradados” de las ciudades
brasileñas de Recife y Sao Paulo, así como de las villas miseria y los
asentamientos informales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y del Conurbano bonaerense, en Argentina.

5 Joaquín Costa, Teoría del Hecho Jurídico� Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947� pag� 231�
6 Ver documento ganador del Premio de la Dirección de Apoyo a la Investigación (DAI) de la
PUCP del año 2004 correspondiente al área de derecho� Se denominó “La mayor eficiencia
del derecho espontaneo” y en él se resumieron tres investigaciones sobre costumbre jurídica
realizadas por alumnos de Sociología del derecho y organizó una matriz de eficiencia jurídica�
El proyecto fue codirigido por Cristina Vargas Huamaní�

23
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La matriz es un instrumento de condensación de derecho espon-


taneo aplicable a conglomerados muy claramente definidos, que
contiene y combina la descripción de las costumbres jurídicas, or-
ganizadas temáticamente, con sus características más importantes y
con once indicadores de eficiencia normativa. Permite captar con
rapidez la potencialidad de las costumbres de derecho para conver-
tirse en normas escritas. Al igual que ocurre con las leyes, las costum-
bres jurídicas son normas jurídicas de aplicación dentro de los grupos
que las practican y respetan, y en consecuencia pueden ser medidas
con alto nivel de exactitud. Los indicadores de medición contestan
concretamente once factores:

1. El tiempo de demora de aplicación de la solución espontánea, es


decir con cuanta rapidez la norma produce sus consecuencias ju-
rídicas.
2. Los costos que implica aplicar la norma.
3. La rentabilidad de la norma, es decir el beneficio que conlle-
va a su aplicación.
4. El acceso a mayores oportunidades económicas. La aplica-
ción de la norma debe permitir al individuo acceder a nue-
vos mercados, abrirle nuevas opciones. ¿Lo hace?
5. Arraigo social institucional, es decir si la norma aplicada goza
de validez práctica ante la sociedad y las instituciones oficiales.
6. Su accesibilidad pública. La norma debe ser conocida por
todos aquellos que potencialmente pueden aplicarla. Si no
es de conocimiento general, no es norma jurídica.
7. Su fomento de la seguridad jurídica. Los individuos deben
tener la posibilidad de predecir las consecuencias jurídicas de
la aplicación de la norma.
8. Si incentiva o disminuye el conflicto. Una norma que pro-
mueva el conflicto será menos eficiente que aquella que lo
elimine o amaine.
9. Si diversifica el riesgo, esto es, si la norma eleva o disminuye
la posibilidad de que quien la aplica vea el patrimonio de su
familia más o menos protegido.
10. Si promueve el asociacionismo entre individuos, lo que tiene
impacto en la definición de mayor o menor capital social,
factor imprescindible para el adecuado funcionamiento de
un orden jurídico.
11. Si es una norma trascendente, es decir si cuenta con capa-
cidad de regir fuera del grupo local donde surgió. Este es un

24
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

indicador muy importante porque revela la fortaleza de la


norma y su versatilidad para adaptarse a grupos y lugares
distintos.

Identificadas las costumbres y también su nivel de eficiencia si-


guiendo esta matriz dentro de los bolsones, el paso siguiente para
su formalización será ponderar cómo se comportan esas normas es-
pontaneas a nivel de los diferentes bolsones sociales en situaciones
similares. Por ejemplo si el tema de estudio es el de los derechos po-
sesorios en ciudades con más de cien mil habitantes (fuera de Lima
en Perú existe cuarenta y nueve en esas condiciones), las matrices
que pertenecen a la sierra sur del país pueden ser contrastadas con
las originadas en las ciudades similares de la sierra centro y norte, y
el resultado verificarlo a la luz de las matrices de la costa o selva. De
esta manera podrá conocerse si tales o cuales costumbres se repiten
en un tipo de ciudad o más de uno, con qué frecuencia lo hacen, en
qué grado y regularidad, de modo que se hará posible extraer impor-
tantes conclusiones de la comparación sobre la legitimidad y utilidad
de las reglas espontaneas, cara a incluirlas en el derecho formal.

Si la inserción del derecho espontaneo en el derecho formal es


cuestión de metodología, podríamos afirmar, con Hayek, que el
orden espontaneo que es la sociedad viva puede efectivamente
interactuar con el otro orden, el creado (el Estado7), interacción
que es el sustento básico de la eficacia, legitimidad y eficiencia de
un sistema jurídico.

7 Aristóteles y los clásicos griegos distinguían dos tipos de orden, el espontaneo llamado
cosmos y el creado denominado taxis� Ver BARRY Norman� La Tradición del orden espontaneo�
En libro: Revista Acta Académica, Número 21�Universidad Autónoma de Centro América�
Noviembre, 1997� “Taxis” u orden creado� Aristóteles ejemplificaba este tipo de orden como el
de “la batalla”, donde existe alguien que planifica, define finalidades, medios, recursos y donde
quienes participan lo hacen en cumplimiento de ciertos roles y obedecen estatutos o leyes
dictadas por el planificador� El Estado es un orden creado, la empresa también lo es� Tienen
un fin claro y una organización orientada al cumplimiento de ese fin� En la gran sociedad o
lo que llamaba FV Hayek la sociedad extensa, se da una permanente interacción entre los
órdenes espontáneos (cosmos) y los órdenes creados, siendo lo ideal que esa interacción recoja
la vitalidad del orden espontaneo y éste se enmarque dentro de los mecanismos regulatorios
típicos del orden creado� En la sociedad espontanea peruana un ejemplo muy interesante de
interacción entre cosmos y taxis se viene produciendo en los mercados que han evolucionado
desde la informalidad total como Polvos Azules y Polvos Rosados en Lima� En ellos la libertad
de comercio es característica y revela un orden espontaneo vibrante, siendo necesario que ese
elemento o esa atmósfera de libertad se vea respaldada, asegurada o garantizada por una
estructura logística de seguridad, limpieza y otras facilidades logísticas que son producto de la
planificación de los mismos comerciantes, quienes han constituido un orden creado (una junta
directiva de gobierno) con ese fin�

25
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Solamente creando un sistema de normas jurídicas verdadera-


mente integrador entre leyes y costumbres, donde se recoja y refleje
la vitalidad que bulle en la sociedad espontanea, podrá el Perú haber
superado la secular exclusión que lastra su desarrollo desde los tiem-
pos de la dualidad “república de españoles” y “república de indios”.

La sociedad espontanea en 1997 y hoy en día

En 1997 bautizamos como sociedad espontanea el resultado del


vuelco migratorio que dio luz al país urbano emergente que apare-
ció tras las migraciones de la segunda mitad del siglo XX. En ese
momento todavía no se había instalado ningún shopping center ni
construido un paso a desnivel entre avenidas troncales ni abierto
oficina pública alguna de la RENIEC, Poder Judicial o registros pú-
blicos en los ex conos de Lima. Se trataba de tiempos más difíciles.
Los informales del Perú eran perseguidos y discriminados en su pro-
pio país y los humos de la guerra contra el terrorismo no se habían
disipado. Tampoco estaba diluido en la memoria de millones de
moradores de asentamientos humanos el recuerdo de encontrarse
en medio de dos fuegos, el de los senderistas y el de los escuadro-
nes militares, en sus propias casas y barrios. Entonces calificamos
de “espontanea” a esa sociedad porque en medio de esas penurias
vimos que lo que ahí se estaba gestando era un notable orden es-
pontaneo al decir de los clásicos griegos. Las invasiones de tierras
estatales se habían convertido en asentamientos humanos, se cons-
truían casas de uno y dos pisos en barrios trazados con metrajes
amplios, se pavimentaban calles y levantaba veredas, se proyectaba
avenidas troncales para unir esos anexos periféricos a otros barrios
de unas ciudades que se convertían en megalópolis. Era una socie-
dad que nadie había inventado, diseñado ni planificado ni organi-
zado según estatuto oficial alguno, veíamos un orden espontaneo
que surgía por evolución. En ese escenario social se empezaba a
cumplir reglas jurídicas más por armonización que por coerción y
el comercio crecía al ritmo de la participación de las personas que
se iban agregando a él poco a poco. La idea clásica del orden es-
pontáneo aparecía entonces ante nuestros ojos: la vida en los conos
de Lima no reportaba una finalidad central sino solamente moti-
vaciones individuales, muchísima información sobre muchísimas
variables era aportada y retroalimentada por muchísimas personas,
sin que nadie en particular pudiera reunirla toda, ni menos contro-
larla toda, ni siquiera contenerla toda (quienes participaban en ese

26
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

orden, como mucho conocían sus propias motivaciones). Nuevos


poseedores, después futuros propietarios y activos emprendedores,
daban animación social, económica, cultural, jurídica y financiera a
esos espacios antes eriazos. La sociedad espontanea aparecía como
una inmensa plataforma de vida intensa, agitada, dinámica, bullen-
te, donde los peruanos inmigrantes empezaban a encontrar cada
vez más ocasión para sacar adelante sus fines personales y atender
sus necesidades propias sin tener que entablar relaciones presencia-
les con todos y cada uno. Esa era la imagen en 1997. Se trataba de
una sucesión de vida informal evolucionando tan claramente que
justificaba por demás bautizar el proceso como el surgimiento de
una sociedad espontanea.

Fue una pena que FV Hayek, el gran rescatador del clásico con-
cepto aristotélico del orden espontaneo, el más importante filósofo y
economista del siglo XX, Premio Nobel de Economía, no pusiera sus
pies en asentamiento humano alguno del Perú. Cuando visitó Lima
en 1979 no hubo tiempo para ello. Pero con seguridad Hernando
de Soto, quien organizó esa visita para un foro sobre economía de
mercado, le narró que lo que venía ocurriendo en los arenales de
las ciudades peruanas era una auténtica revolución espontanea. No
tenemos duda sobre ello porque De Soto no es alguien que deje
pasar una oportunidad así (fuimos testigos directos del asombro que
produjo en el economista peruano las imágenes de las avenidas aun
sin asfaltar de la bulliciosa y emprendedora Juliaca - Región Puno,
altiplano peruano- cuando le tocara presentar su segundo libro en
diciembre del año 2000: “vean esas casas de dos y tres pisos todas
con sus fierros apuntando hacia arriba, como si fueran a crecer sin
fin. Vean también el ancho de esas calles y avenidas. Se están prepa-
rando para el futuro”. Lo recordamos muy vívidamente).

La sociedad espontanea es una trama social y jurídica que actúa


y vive según sus propias reglas. Estas provienen en la mayoría de
casos de costumbres jurídicas sumamente dinámicas y diversas. El
derecho real toma algunas normas del sistema legal formal siempre
que sean útiles o que mantengan una razonable relación “costo
beneficio” para la persona o su grupo social. Se trata de una vida
jurídica en la que a diario puede verse un escenario de confronta-
ción de normas espontaneas vitales con reglas oficiales donde éstas
no sólo no recogen ni reconocen a las primeras, sino que intentan
imponerse coercitivamente sólo por ser “oficiales”. Esta colisión res-

27
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

ta eficiencia al sistema y explica sus fallas, y nos remite a los pro-


blemas de fondo del derecho peruano: la ineficacia e ilegitimidad.
La razón de estos choques tiene que ver directamente con el modo
cómo se procesan las normas oficiales en el sistema jurídico, para el
cual no es admisible lo espontaneo o lo es sólo muy parcialmente.
Se trata de un desconocimiento, como ya se dijo, de los contenidos
del derecho vivo, pero también de las razones reales que la gente
sigue o atiende cuando acata o incumple una norma, ya sea legal,
contractual o consuetudinaria. En pocas palabras, al legislador pa-
rece no decirle nada o solo muy poco que la norma que fabrica sea
aplicada en la práctica. Un grado de desprecio de lo consuetudina-
rio también hay. Y un atisbo de ignorancia sobre los hilos jurídicos
que mueven las relaciones jurídicas en el mal llamado mundo de la
informalidad, también.

La pregunta: ¿qué hace que una ley se cumpla?

Los juristas meditan todo el tiempo sobre muchas cosas teóricas


en torno al derecho pero solo cuatro valen la pena en el fondo: la
validez, la justicia, la legitimidad y la eficacia de un hecho jurídico.
La diferencia entre este jurista y el operador legal positivista, tam-
bién se da aquí. Al positivista le interesa solamente el primer ele-
mento mencionado: la validez, mientras que para el jurista práctico,
el derecho no podría existir solo con ese elemento sino que requiere
también de los otros tres. Veamos, (i) el derecho actuante, verdade-
ro, útil, activo, no puede ser injusto, no sería derecho, la justicia es la
esencia del derecho, su fin y carácter básico, siendo el gran desafío
el poder determinar los contenidos de lo justo en medio de la rea-
lidad del hecho concreto. (ii) Tampoco puede el hecho ser inválido
en el sentido de carecer de positivización porque precisamente la
validez formal permite que la justicia de un hecho jurídico actúe en
la práctica (poco puede hacer un hecho justo si no tiene la sanción
positiva necesaria). (iii) El hecho tampoco podría ser ilegítimo, por-
que el derecho es una esencia de la vida social, es inherente a ésta,
y tiene por ello un carácter práctico y útil, sin que sirvan de nada las
disquisiciones abstractas si no tienen aterrizaje concreto en hechos
palpables en la vida jurídica de los grupos sociales; el derecho no es
metafísico (aunque de hecho es lo que menos preocupa al operador
legal). Y (iv) el derecho no puede ser ineficaz, lo que es frecuentísi-
mo en sistemas legales como los nuestros donde se dictan leyes que
nacen muertas por impracticables o yacen al poco de ponerse en vi-

28
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

gencia debido a su nula relación con la vida real de las sociedades,


o porque tratar de imponerlas por la vía de la coerción resulta más
oneroso que los beneficios que conlleva acatarlas.

Justicia, validez, legitimidad y eficacia del derecho son, entonces,


piezas de un puzle o patas de una mesa que cojearía si es sostenida
por tres o menos de ellas. Nuestro análisis se hace para y desde una
sociedad y un país partido en dos mundos, el formal y el espon-
taneo, con funcionalidades y disfuncionalidades entre ambos, in-
fluencias cruzadas, roces o choques abiertos, donde hechos justos,
válidos, legítimos y eficaces son escasos. Las normas oficiales y las
espontaneas, o dicho en argot nacional: lo formal y lo informal, son
dos polos de una dicotomía que tiene enormes consecuencias prác-
ticas en realidades como la peruana urbana. A diferencia de otras
sociedades, donde estas dos dimensiones se han logrado comple-
mentar, inter induciéndose y retroalimentándose, en la nuestra,
pese a lo avanzado y a los triunfos inobjetables de lo espontaneo en
materia de desarrollo económico (véase sino los barrios modernos
aparecidos donde antes hubo invasiones), el escenario de las leyes
peruanas sigue siendo uno de confrontación y conflicto. Los infor-
males combaten la ley con el desuso apenas esta se promulga, y el
sector más corporativo busca erradicar lo informal por el lado de la
coerción, punición y sobreregulación. Esa grieta profundiza las di-
ferencias y las mutuas exclusiones. El resultado es un mundo pola-
rizado entre propietarios con todos sus derechos inscritos, y un mar
de tenedores de bienes que transigen sus tenencias solo localmente.
Una sociedad así dislocada no se integra, sus mutuas instituciones
(formales y espontaneas) no se reconocen y la división urbana se
convierte en el escenario natural. No erró Naciones Unidas cuando
bautizó el Foro Mundial urbano de Rio de Janeiro del 2010, como
la ocasión para “combatir el urbano dividido”.

En países como el nuestro, donde lo formal e informal se encuen-


tran en intrincada disputa, una pregunta asedia la mente de todo
el mundo: ¿qué hace que las personas obedezcan la ley o qué las
inclina por sus propias reglas espontáneas?

Observaciones realizadas en el terreno de los hechos nos arro-


jaron que las leyes oficiales o las espontaneas se cumplen funda-
mentalmente gracias a dos razones muy similares: porque la norma
es útil y porque conviene a los intereses del agente. A estas dos

29
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

motivaciones primordiales se añaden, alternativa o conjuntamente,


dos razones secundarias: las personas cumplen las normas por un
deber de conciencia o por temor a ser sancionadas.

Las razones esenciales anotadas (la utilidad y la conveniencia),


a su vez explican móviles inversos para el incumplimiento: las leyes
no se cumplen porque son inútiles o porque no conviene a los in-
tereses de la persona o el grupo social. La idea del beneficio que se
obtiene del cumplimiento de un acuerdo es una poderosa motiva-
ción. Las personas van a tender a actuar con reciprocidad cuando
adviertan primero que ese acuerdo les reporta una ganancia (dicho
en el amplio sentido, no solamente en términos monetarios). Las
leyes se cumplen si la persona cree que al obrar en ese sentido
obtiene una ganancia, saca un provecho, una ventaja, se beneficia
y termina mejor parada que antes. Hemos visto que los propios
informales pueden cumplir reglas tediosas o muy demandantes
de tiempo siempre que cumplirlas les reporte beneficios: las ollas
comunes o los mecanismos de autoseguridad, por ejemplo. Y de
otro lado, no solo los informales pero hasta los empresarios “white
collar”, van a percibir como ilegítimas las leyes tributarias que no
conllevan prestaciones concretas por parte del Estado acreedor, ya
sea en forma de inversiones en puertos, hospitales, pistas, veredas,
policía, calidad judicial, etc. Es decir, el propio contrato social, se-
gún el cual ambas partes, ciudadano y Estado, se benefician, repor-
ta una sensación de conveniencia y utilidad práctica. Incluso en el
cumplimiento de las obligaciones tributarias se evidencia esto.

Viendo al derecho como un sistema dinámico dotado de he-


rramientas para resolver situaciones concretas en torno a definir
lo que es de cada quien (y no solamente como un paquete de
leyes o normas menores), las palabras clave de por qué una per-
sona acepta y cumple una norma son, pues, utilidad y convenien-
cia. Las leyes útiles se aplican porque resuelven temas concretos,
convienen, las inútiles o inconvenientes se descartan o pasan por
alto. En el mundo del derecho espontáneo este utilitarismo es más
evidente que en el sistema legal. Las costumbres jurídicas llegan
a serlo sólo si la propuesta personal del agente (que en la teoría
costista se llama el plan individual) es reproducida por todos en la
comunidad una vez que aquél la practicó, aun cuando al hacerlo
haya seguido solamente su propia necesidad. Esa “contempora-
neidad” o coincidencia entre él y todos los demás, se produce por

30
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

el carácter utilitario y práctico de la solución individual respecto de


los problemas del resto de personas del mismo colectivo. De este
modo una costumbre, e incluso una ley civil, diría Costa, al final
se mantiene como tal durante el tiempo en que su uso siga siendo
repetido. Ni un día más. Esta razón avala que la ley deba ser una
costumbre escrita, contar con esa capacidad utilitaria y resolver
temas concretos que las personas aprecian.

El mismo cordón umbilical

En conclusión, ley y costumbre tienen un mismo cordón um-


bilical: la utilidad, el uso, el aprovechamiento que de la norma se
haga en la práctica por parte del agente en la vida concreta. De
modo que la perturbada relación entre leyes formales y derecho
espontaneo podría ser reconstruida en torno a contestar una única
pregunta: ¿va a servir esta ley para los fines que los agentes a los
que va dirigida se proponen frente a las necesidades concretas que
ella prevé? Palabra tan simple, utilidad, que no pareciera escon-
der el verdadero papel de “piedra angular” que representa como
fuente de eficacia y legitimidad de la ley en un sistema tan afec-
tado por la proliferación de normas sin eficacia, existentes apenas
en un mundo nominal.

La ley será eficaz si es legítima. Esa es la tesis del libro presente.


Y es legítima solo si tiene en cuenta el derecho espontaneo, si se
entronca a él. E. Ehrlich decía que la verdadera ciencia jurídica
tenía por objeto la observación directa de la vida, de “los hechos
del derecho”, y utilizaba la expresión “derecho vivo” como la clave
de la evolución del derecho, al que también llamaba mundo de
las “normas en acción”. Décadas después, uno de sus estudiosos,
el profesor Gregorio Robles, español, catedrático de Filosofía del
derecho de la Universidad de las Islas Baleares, subrayaría lo inútil
que era buscar el derecho fuera de la vida y de la sociedad, “por lo
que se hace preciso un nuevo estilo de pensar cómo investigar el
Derecho”8. Uno y otro no hacen sino ratificar las ideas de este libro
y las de la doctrina clásica de la costumbre jurídica del altoarago-
nés Joaquín Costa, explicadas en el siglo XIX finisecular: “legisla-
dores engreídos que pretendéis gobernar los pueblos con ideas y

8 ROBLES, Gregorio� Sociología del derecho� CIVITAS, Colección Tratados y manuales,


segunda edición� Madrid, 1997� Pg 31�

31
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

encerrar el mundo infinito de la vida en los moldes angostos de


vuestros libros… las leyes que nosotros escribimos en el mudo
lenguaje de los hechos, son más firmes y mas incontrastables que
las vuestras, porque también son mas verdaderas, porque están
fundadas en la naturaleza9.

Lima, 4 de octubre de 2012

9 COSTA, Joaquín� La vida del derecho: ensayo sobre derecho consuetudinario� Madrid,
Imprenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y Cia, 1876�

32
algunas palabras sobre el pensamIento
jurídIco de joaquín costa en el
centenarIo de su muerte

El nombre del jurista de la libertad civil Joaquín Costa, cuyos


cien años de muerte que se recordaron el 2011, fue de obligatoria
inclusión en el diagnóstico de la profunda crisis de identidad de
naciones hispanoamericanas de comienzos del siglo XX como Ar-
gentina y Perú, como un modelo de actitud regeneradora e integra-
dora. La generación del Novecientos peruana atribuyó a Costa un
significativo valor (VA Belaunde, Peruanidad) y posteriormente el
propio José María Arguedas trabajaría su tesis doctoral en Zamora
(España) basado en anteriores investigaciones de Costa.

Altoaragonés de nacimiento, español de mente y espíritu, de


cuna pobre, campesino, iconoclasta, jurista práctico, su vida evoca
un ejemplo de constancia, originalidad y genio. Sin padrinazgo al-
guno se hizo el mayor foralista español del siglo XIX, y su obsesión
con la idea de aportar en la modernización de España, entonces su-
mida en una enorme depresión tras perder su carácter de imperio,
le hizo etnólogo, experto en temas agrarios y político.

Estas líneas se trazan teniendo al frente la realidad social del Perú


de comienzos del siglo XXI, sumergida en las resultas de la gran
revolución demográfica que ha convertido a una nación entera, se-
cularmente dedicada al cultivo del campo, en una sociedad urba-
na, mestiza y diversa. En ella se combinan iniciativas individuales
y tradiciones comunales ancestrales y surgen formas prácticas de
solucionar los diarios imponderables, de modo tal que para quienes
nos hemos acercado al pensamiento de los foralistas españoles es
muy difícil dejar de pensar en Joaquín Costa y en el marco teórico
que formuló: en su teoría de los hechos jurídicos, en los estados o
esferas de derecho, en el principio de subsidiariedad que los gobier-

33
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

na o en el papel supletorio del Estado. Con los dos pies en el terreno


de las realidades vivas, los hechos jurídicos concretos y la libertad
con que éstos se realizan, el foralismo jurídico de Costa y su apego
a las creaciones populares más trascendentes son asimilables a la
contundente aparición y crecimiento de los enormes conglomera-
dos urbanos, vitales y coloridos en que consiste esa nueva sociedad
espontánea instalada en una nación populosa.

Desde una perspectiva jurídica peruana, muy familiar a la es-


pañola no sólo por razones doctrinarias, sino históricas, culturales,
lingüísticas y de sangre, no deja de ser novedoso encontrar una de
esas puertas abiertas en el pensamiento de un hombre del siglo XIX
español como Joaquín Costa. La idea de por si innovadora de que
en pleno siglo XXI exista alguien que, filosófica y prácticamente, no
se resigne a la monotonía perniciosa del legalismo, sino que basán-
dose en una idea sustantiva del derecho con sede en la costumbre
dé respuesta a los gigantescos abismos que aquel sistema genera-
ba, nos caló profundamente desde que la conocimos y animó a
utilizarla como palanca para la relectura total de la historia jurídica
peruana y fundamentalmente de sus posibilidades futuras respecto
de la nueva sociedad instalada en sus ciudades.

El autor.

Lima, 4 de octubre de 2012

34
IntroduccIón
a la prImera edIcIón española

Este es un libro de Derecho que posiblemente decepcione a algu-


nos abogados. A partir de un caso concreto, el del Perú, explora la
inutilidad de las leyes que dictan los estados para dar solución a los
problemas sociales en los países del Tercer Mundo (80 por ciento de
la humanidad si se le suman las repúblicas ex comunistas). En esa
tarea propone criterios jurídicos que explican el quiebre entre el pro-
ducto salido del escritorio del legislador-burócrata y la realidad del
Derecho vivo de los pueblos. Defiende la idea de que los desajustes
esenciales del Derecho tienen sede en un antiguo distanciamiento
entre los legisladores y la naturaleza de las cosas, es decir entre el
proceso de creación normativa y la realidad objetiva compleja y di-
versa. Y al constatar que la incongruencia Derecho / realidad no tie-
ne su causa esencial en el terreno jurídico sino que es política y con
fundamento en el orden económico internacional, este libro desbor-
da el territorio del Derecho e invade el del Desarrollo. Por este moti-
vo el autor asume que podrá perder a un lector abogado ajustado al
rigor de la lógica formal, y apuesta a cambio de ello, por interesar al
lector volcado hacia una discusión en torno a las responsabilidades
que tiene el Derecho frente al desarrollo económico y social de los
países que conforman el grueso de las sociedades humanas.

Desde producido el agotamiento del positivismo legalista


como modelo jurídico se habla de un creciente e intolerable
abismo entre la ley y la justicia al interior del sistema jurídico
contemporáneo10 pero también se admite la dificultad de reempla-

10 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA J FARIÑAS� Sistemas jurídicos: Elementos para un análi-
sis sociológico� Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado� Colección Cursos� Madrid,
1996� P315

35
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

zar la exactitud de la lógica formal por nuevos sistemas jurídicos


confiables. La complejidad de las relaciones sociales a comienzos
del siglo XXI ha conllevado la eliminación de la previsibilidad y la
omnicomprensión normativa como principios teóricos. La búsque-
da de certeza y seguridad, esto es de exactismo, fundamento del
derecho entendido en su acepción legalista, se ha hecho imposible
en la maraña social urbana y plural que es la sociedad actual.

Esta constatación, de por sí general y aplicable al conjunto de


sociedades donde el positivismo legalista tuvo injerencia, se hace
patente cuando el objeto de análisis es una sociedad como la que
este libro aborda. Dicho de otra manera, dentro de las sociedades
urbanas del Tercer Mundo de comienzos del siglo XXI y en particu-
lar, las de la región andina, una explicación que se limite a exami-
nar la faceta positivista del Derecho y desatienda la compleja red
de relaciones jurídicas, es un intento fallido. En esos casos sólo el
derecho entendido en su genuina y clásica acepción, como la cosa
justa en concreto, quod iustum est resulta el punto de partida e ins-
trumento adecuado.

El foco de análisis de este libro es la región andina, y su referente


concreto la ciudad de Lima, ubicada en una de las naciones con
más acelerada urbanización en el mundo, el Perú. Expone a la luz
de la Teoría de la costumbre jurídica que formuló a fines del siglo
XIX el altoaragonés Joaquín Costa, una realidad contemporánea
emplazada en la Iberoamérica mestiza de comienzos del siglo XXI,
concretamente la ubicada en aquellas naciones andinas cuyos com-
ponentes sociales principales provienen de la herencia hispana y las
raíces nativas, como Perú, Ecuador, Bolivia, Colombia y Venezuela.
Para ello partimos de un caso concreto, estudiamos el impacto de
esa realidad en el Perú y nos referimos puntualmente a la experien-
cia de la transformación demográfica, social, cultural y jurídica de
la ciudad de Lima, capital de esa nación andina.

La sociedad mestiza y urbana que ha crecido y se ha multiplica-


do en las ciudades de aquellas naciones andinas, surgida a media-
dos del siglo XX y que en este comienzo del siglo XXI ha adquirido
inusual fortaleza, sociedad a la que con frecuencia nos referiremos
como mestiza, urbana y espontánea, es el resultado de un complejo
proceso de migraciones internas del campo sobre las ciudades. Una
sociedad joven sostenida por su capacidad de auto-organización y

36
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

compuesta por aquellos nuevos habitantes urbanos que quedaron


varados en las orillas de las ciudades tras el aluvional proceso de
migración, quienes al hacerse evidente que lo suyo era un viaje sin
retorno, se organizaron mediante una enorme variedad de grupos
diversos los que, batallando a diario contra el sistema legalista, se
han hecho de una presencia económica y social sin precedentes. Lo
fenomenal de ello ha sido que esos habitantes han transformado
el contenido de lo que hasta ahora se entendía por sociedad civil
en esas naciones. En la actualidad la sociedad civil iberoamericana
está conformada por una gama muy diversa de organizaciones po-
pulares de infinita denominación (asociaciones de vivienda, comi-
tés de transportistas, comedores populares, clubes de madres, asen-
tamientos humanos, asociaciones de vecinos, comités de autode-
fensa, etc.) y consisten en grupos sociales surgidos bajo condiciones
de vida caracterizadas por la ausencia de Estado. La sociedad civil
predominante ha dejado de ser la que lideraban los partidos políti-
cos y los sindicatos, universidades o asociaciones de comerciantes
formales, para convertirse en un conglomerado mestizo y diverso
de grupos de inmigrantes.

Creemos legítima la aventura de la generalización del proceso


peruano al mundo andino porque, vistas en términos de sus cam-
bios sociales, luego de la revolución demográfica11 acaecida en Ibe-
roamérica durante el siglo XX, las sociedades en estudio poseen
ciertas señas constitutivas que la nación peruana resume muy bien.
Debe recordarse que a diferencia de los procesos de crecimiento
demográfico de los países europeos donde la industrialización de
las ciudades forzó la captura de mano de obra hasta entonces en
el mundo rural, en Iberoamérica el vuelco hacia las ciudades de la
masa humana contenida en el campo, que ha cuadruplicado en la
segunda mitad del siglo su población con relación a 1900, obedeció
al impulso generado por las inequidades de la modernización
propias de una sociedad de castas y al colapso del campo como
alternativa de vida. El vaciamiento del campo que comenzó
cuando el embellecimiento de las ciudades corría paralelo con
la edad de oro del latifundismo, que se generalizó cuando las
reformas agrarias lejos de apoyar al campesino burocratizaron
el campo, y que se alimentó de la baja de los índices de mor-

11 MARIANO HERNANDEZ SANCHEZ - BARBA� HISTORIA UNIVERSAL DE AMERICA�


Tomo II� Editorial Guadarrama� Madrid, 1963� P� 291�

37
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

tandad que generaron las políticas asistencialistas, ha sido un


fenómeno continental. Y el caso es que por su ubicación central
tanto en la geografía de Sudamérica como en su historia, la
experiencia peruana condensa este proceso de transformación
demográfica, urbanización y mestizaje de un modo nítido.

En esa nueva sociedad tiene lugar un entramado de inicia-


tivas individuales y tradiciones comunales ancestrales combi-
nadas con una plena autonomía de movimiento por parte de
los grupos sociales y también formas prácticas de solucionar los
diarios imponderables, que se hace difícil para el observador
dejar de pensar en los foralistas españoles y especialmente en
el altoaragonés Joaquín Costa, quien a finales del siglo XIX sus-
tentó su teoría del hecho jurídico y social sobre la base de la
libertad civil, la autonomía jurídica de los grupos sociales y la
existencia de una relación de subsidiariedad entre el Estado y
la sociedad. Enfrentada con el ideal centralista del Estado mo-
derno, la teoría jurídica de Costa descartaba la previsibilidad
legislativa, la omnipresencia estatal y la exactitud de las solucio-
nes normativas emanadas de esa fuente omnipotente, tal como
ahora en los hechos lo hace la sociedad espontánea. Antes de
que se hable de multiplicidad de fuentes de derecho o “poli-
centricidad”, ya Joaquín Costa tenía muy claro el esquema de
un derecho radicado en el hombre y los grupos sociales, libres,
autónomos, racionales, un derecho vivo anterior y distinto al
estatal, proveniente de una fuente natural y propia de la vida
jurídica, un derecho popular.

La sociedad mestiza que se formó desde ocurrida esa enorme


ola migratoria no tardó en estrellarse contra el sistema positivis-
ta y centralizado estatal. El positivismo legalista en Iberoamé-
rica se instaló cuando las actuales mayorías, o se encontraban
aisladas, o se hallaban desarticuladas o desintegradas luego del
choque físico y cultural sufrido en el siglo XVI. Con una lógica
progresiva y lineal el Estado positivista consideró que las ci-
vilizaciones derrotadas se irían apagando poco a poco hasta
extinguirse y que la fuerza del positivismo, la nueva doctrina
oficial, impregnaría la totalidad de las relaciones sociales. Las
minorías dominantes no previeron que los grupos que langui-
decían en las punas andinas no sólo no desaparecerían, sino
que llegarían a organizarse alguna vez, y que con el tiempo, por

38
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

diversas circunstancias sociales, culturales e históricas, prevale-


cerían sincretizados sobre otras influencias culturales. No estaba
previsto que los hijos de los hijos de los indios de las alturas de
Junín, que el virrey Francisco de Toledo desarraigó y reunió en
reducciones, se convertirían en los mestizos comerciantes más
dinámicos del país, abrirían y crearan mercados desde la infor-
malidad donde antes sólo había desierto.

En la sociedad espontánea el nuevo habitante se sintió más


cómodo en los zapatos de mestizo, como el resultado cultural de
una mezcla de influencias occidentales e indígenas. Agrupado
en organizaciones populares instaló en la periferia nuevos asen-
tamientos humanos, se hizo comerciante, albañil o transportista,
aprendió rápidamente el funcionamiento de los mecanismos de
la oferta y la demanda y sobrellevó los altibajos de su metamor-
fosis socioeconómica echando mano, muchas veces, de ances-
trales tradiciones y lazos de solidaridad. Pasó el tiempo y se hizo
con la economía en muchas naciones. En el Perú de la década
de 1990, por ejemplo, el sector informal ha sido el mayor gene-
rador de empleo, el que ha construido más casas y edificios y el
que controla casi por completo el transporte urbano 12.

En perspectiva histórica la superposición de Costa sobre la


sociedad espontánea nos descubre, así, el formidable hallazgo
de una radical transformación no sólo de la sociedad sino del
hombre mismo. Si se tiene en cuenta que los actores del cambio
son los hijos de los indios que sobrevivieron a la conquista, la
encomienda, las reducciones, la hacienda y la abierta discri-
minación durante la colonia y la república criolla, el giro ha
sido sensacional. El hatun runa13 u hombre del ayllu14 andino de
tiempos prehispánicos se ha convertido en la sociedad espon-
tánea en una persona individual mestiza perfectamente identifi-

12 HERNANDO DE SOTO� 1987 El Otro Sendero� La Revolución Informal� Lima� Instituto


Libertad y Democracia�
13 Hatun runa es un vocablo quechua utilizado en el Imperio de los Incas o Tahuantinsu-
yo y que significa hombre común y corriente, miembro de una comunidad y cualificable
por su capacidad de aportar fuerza de trabajo� Es el individuo de a pie que constituye la
reserva de trabajo, militar y fiscal del Imperio de los incas�
14 Ayllu es un vocablo quechua que quiere decir familia grande o comunidad, y sirve
para identificar los grupos sociales básicos de todo el entorno andino prehispánico� Es el
antecedente comunal de las futuras comunidades campesinas del Perú�

39
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

cable, inserta en una dinámica muy compleja de relaciones so-


ciales dentro del escenario de la ciudad. De una consideración
de la persona propia de tiempos del Perú prehispánico como
un factor de producción destacado, pero de ninguna manera
piedra angular de la naturaleza, compuesta ésta por hombres,
animales, cosas, elementos y fuerzas, se ha evolucionado a un
presente donde las viejas lecciones de Francisco de Vitoria que
apreciaron la plenitud humana del indio, se han hecho realidad.
¿En qué momento la idea de la persona individual se abrió paso
en una sociedad que ha ido del ayllu andino a las comunidades
indígenas de la colonia y república, y de éstas a las organizacio-
nes espontáneas de las ciudades de fines del siglo XX? ¿Cómo
ha sido quebrado el arraigo del hombre a la tierra y surgido
el trinomio individuo/ciudad/ comercio? La sociedad espontá-
nea de fines del siglo XX: urbana, mestiza, diversa contiene las
claves de ese tránsito virtuoso.

El libro se inicia con las premisas conceptuales que cimenta-


rán teóricamente la exposición del caso práctico. Hemos creí-
do que había que partir desde el concepto mismo de derecho
para lograr un avance inequívoco. El pensamiento jurídico de
Joaquín Costa y su teoría de la costumbre jurídica son abor-
dadas a continuación con la intención de unirlas al concepto
de derecho en una sola amalgama que fortalezca un substrato
teórico realista y sumamente crítico con la versión nominalista
del derecho. A continuación se inicia una panorámica históri-
ca de cuatro capítulos que tiene como centro de atención los
elementos históricos constitutivos de la futura sociedad mestiza
y urbana, en especial el marginado discurrir durante ese largo
período del indio u hombre originario de las tierras americanas,
actor crucial en la construcción de la sociedad espontánea. Esta
panorámica comienza con el orden y el derecho existentes en
el mundo prehispánico, continúa con el papel que le cupo en la
colonia al Derecho Indiano en la configuración de un sistema
dual donde el indio era considerado un ser humano racional
pero sometido a tutela, y se extiende hasta la crisis del dualis-
mo que sobrevino luego de la aparición de los primeros datos
modernizadores en el siglo XIX, para concluir en la exposición
de las causas que dieron lugar a las enormes olas migratorias
internas sobre las ciudades en el siglo XX. Una vez obtenida la
perspectiva histórica, el libro dedica tres capítulos a describir

40
INTRODUCCIÓN A PRIMERA EDICIÓN PERUANA

las características de la sociedad espontánea, el funcionamiento


del derecho en su interior y la relación que ésta mantiene con
el Estado legalista. Describe las características de ese Leviatán
y apela a una relación armónica entre Estado y sociedad. El
piso teórico se sostiene en el pensamiento jurídico de Joaquín
Costa e incluye referencias que indican que en la sociedad es-
pontánea no debe hablarse de pluralismo alguno sino más bien
de pluralidad jurídica sobre una realidad social diversa, y que
la normatividad extralegal que busca la Sociología del Derecho
no es otra que el nuevo derecho consuetudinario urbano de los
grupos sociales que integran la sociedad espontánea. Finalmen-
te, el capítulo duodécimo, donde se plasman las conclusiones
del libro, retoma la cuestión medular justicia/derecho directa-
mente y lo hace a través de sostener la validez de la sociedad
espontánea como marco social muy útil para iniciar la necesaria
reconciliación entre la ley y la costumbre, así como esbozando
una propuesta tentativa para alcanzar esta meta. En esas con-
clusiones el libro habla de un derecho abierto con multiplicidad
de fuentes donde el Estado tiene un papel subsidiario, de grupos
sociales autónomos que viven el derecho regidos por la libertad
civil y el principio de la búsqueda del bien común, en suma de
un derecho vivo y popular, factible gracias a la base real y no
abstracta, cotidiana y no gaseosa, dictada por la existencia de
la sociedad espontánea; realidad social viva, andina y peruana
que gracias a Joaquín Costa podemos apreciar con una nueva
dinámica.

Madrid, septiembre de 1999

41
Primera Parte

panorámIca teórIca

43
CAPÍTULO PRIMERO

lo justo en concreto: de vuelta


al concepto orIgInal de derecho

Realismo y Nominalismo

La teoría de la costumbre formulada por el jurista alto aragonés


de finales del siglo XIX Joaquín Costa, está sostenida en una filoso-
fía jurídica según la cual el derecho es un orden de relaciones que
se condicionan libremente, en el que los individuos y los grupos so-
ciales gozan de autonomía jurídica y capacidad suficiente para crear
derecho. Con esta teoría este libro pretende explicar el derrotero
histórico y la complejidad de las relaciones jurídicas al interior de la
sociedad mestiza y urbana aparecida en la segunda mitad del siglo
XX en varias de las más importantes naciones iberoamericanas. Lo
hará partiendo del caso práctico de la ciudad de Lima - Perú, ca-
pital del más importante virreinato español en Sudamérica durante
casi trescientos años, y una de las metrópolis más afectadas por la
revolución demográfica hispanoamericana del siglo XX. Por tratarse
de una teoría de la costumbre jurídica que enerva el concepto de
derecho acuñado por el positivismo legalista como un acto de la
voluntad del legislador y mera conclusión de un silogismo norma-
tivo solo dependiente de criterios formalistas, es necesario exponer
con cierto detalle en qué idea del derecho se respalda entonces, de
modo de darle sentido lógico a la utilidad que de ella se realizará en
el caso de la sociedad mestiza y urbana a analizar.

Creemos que la discusión en torno a la definición de derecho ha


superado la tradicional dicotomía entre el derecho natural y el po-
sitivo porque el sentido auténtico de uno y otro remite a conceptos
complementarios y no antitéticos, que giran ambos en torno a la
búsqueda de lo justo particular. Más bien esa discusión muestra una
tensión entre dos concepciones del derecho radicalmente distintas:

45
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En primer lugar la del realismo jurídico, que parte de la existencia


de un Orden Natural en las cosas, donde el hombre es objeto y su-
jeto, pasivo y activo, orden que además está presente no sólo a nivel
de las categorías formales, esto es de los universales o expresiones
de género y especie, sino que atendiendo la flexibilidad de la natu-
raleza se trata de un orden dinámico portador de causas materiales,
eficientes, formales y finales, con su axiología y teleología; orden
según el cual el derecho trasciende a la ley. Y en segundo lugar, la
concepción propia del nominalismo basada en negar la existencia
de ese Orden Natural y en no admitir más realidad que la de los se-
res singulares; para esta concepción la mente humana o el convenio
entre los hombres dan nombre y configuración intelectual a todo
lo singular. En ésta el derecho, o se basa en la voluntad divina de-
ducida de la revelación o en la humana de quien tiene poder para
dictar leyes, o proviene de la razón humana separada de las cosas y
considerada como mero producto mental, por lo cual se desprende
de un conjunto de principios abstractos inventados por la mente
humana, vaciados de todo contenido real.

Para el realismo la justicia y la racionalidad del derecho son an-


teriores al hombre y al Estado, y se entroncan más allá de la mente
del hombre: en la naturaleza, cuyo conocimiento es el objeto del
intelecto humano.

El nominalismo es la negación del realismo. En su búsqueda


de criterios fijos para definir lo jurídico, recurre a ideas abstractas,
donde el derecho es un mero producto de la voluntad humana.
Mientras, el realismo se centra en la naturaleza real, en lo existente
y en sus leyes propias, en lo real y en sus principios de movimiento,
desde donde el hombre, con las luces del sentido humano natural,
sensum naturale, busca la justicia particular.

El nominalismo incluye a las doctrinas de los jusnaturalistas de los


siglos XVII y XVIII: Grocio, Hobbes, Locke y Rousseau, quienes sobre
la base de fijar arbitrariamente una idea abstracta tanto del hombre
como de la sociedad -por ejemplo, la volonté general de Rousseau-,
desarrollan las teorías contractualistas respaldadas en pactos cuyos
orígenes y realidad son ficticios, y de los que se desprende un de-
recho agotable en una voluntad casi siempre encarnada en la ley,
teorías que pretenden congelar la realidad -por naturaleza móvil y
cambiante-, imponiéndole leyes con vocación de totalidad y perpe-

46
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

tuidad; legislando, en fin, para una situación ideal abstracta y no para


la realidad existente. Estas doctrinas jusnaturalistas no tienen nada
que ver con las enseñanzas del derecho natural clásico aristotélico y
tomista que no reposa en ideas abstractas, y que más bien busca la
res iusta, el quod iustum est, en la realidad de las cosas.

El nominalismo también incluye al positivismo legalista proce-


dente de las corrientes de la exégesis, expresión extrema del dere-
cho entendido como culto de la ley, donde ésta y aquél se funden
y se concibe al derecho como mera expresión formal de un poder
central. El legalismo surge con el proceso codificador y quiere tras-
ladar al derecho la exactitud de las ciencias puras, desde una cons-
trucción formalista en la que la búsqueda de la justicia se deja por
completo de lado.

El siglo XX ha sido crucial para medir la capacidad de respues-


ta que uno y otro -el nominalismo y el realismo- son capaces de
ofrecer a una realidad marcada por la sorpresa y el cambio. Ante el
portentoso avance de las tecnologías la realidad social ha acusado
transformaciones radicales, han surgido múltiples grupos y corrientes
entrecruzadas en el interior de unas sociedades cada vez más diver-
sas, todos ellos con sus correspondientes intereses, y de este modo
se ha puesto en evidencia las limitaciones de un sistema jurídico que
pretendía preverlo todo con los mecanismos legales. La corriente re-
alista del derecho se ha adecuado mejor a esta realidad de grandes
y constantes transformaciones porque es propia a su concepción la
idea de una realidad social dinámica donde lo justo concreto está
impregnado de expresiones vivas, como un conjunto armonioso de
colores y sonidos que en imagen de Vallet de Goytisolo, se produce
“por la forma justa de las relaciones en su conjunto”15, lo que Joaquín
Costa describe en su teoría de la vida del derecho.

Para el realismo, en consonancia con los caracteres del siglo XX,


es imposible entender la realidad en su totalidad partiendo de la pro-
ducción legislativa de las fuentes oficiales del Estado central. La suya
es una concepción objetiva y no voluntarista del derecho, lo que a
nuestro juicio le permite enfrentar el hecho jurídico en su realidad y
no en su ideal, con mayor flexibilidad, tal como los cambios imponen.

15 JUAN BERCHMANS VALLET DE GOYTISOLO� Metodología de la determinación del


derecho II (Parte Sistematica)� Editorial Centro de Estudios Ramón Areces SA y Consejo
General del Notariado� Madrid, 1996� P� 700�

47
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

El realismo de Costa

La idea de Costa es realista en todos sus extremos, prevalece en


ella el concepto arraigado sobre el filosófico y tiene más legitimi-
dad el hecho social que la construcción reflexiva. De esta manera
el costista se asimila al concepto de derecho de la escuela clásica
de Santo Tomás de Aquino. El pensamiento de Costa es dinámico,
no abstracto. Para el polígrafo el derecho se plasma en situaciones
móviles y no en modelos congelados, es aparición y desaparición
de estados, vida en movimiento, y no un ramillete de conclusiones
desprendidas de ficciones legales donde se fuerza un presente ideal
perpetuo imposible de sostener en la realidad. Costa concibe la vida
del individuo como la cualidad de realizar hechos jurídicos donde
éstos implican movilidad, mudanza y actualización de estados en
tránsito permanente. El individuo y los grupos sociales se expresan
en una sucesión de momentos encadenados, donde desarrollan sus
diferentes hechos jurídicos, uno tras otro y siempre en movimiento.

A este sistema de actividades Costa llama vida: vida es la realiza-


ción de lo esencial posible del ser en estados temporales, mediante su
propia actividad16, cualidad del ser sustantivo de movilizar un sistema
de actividades con las que desenvuelva su esencia y tipo ideal. Dice
Costa que para que tengamos a un ser por vivo es necesario que la
actividad se encuentre en él como propia suya y que opere de dentro
hacia afuera. La vida tiene tres términos: actividad, esencia y hecho,
donde la esencia es lo potencialmente posible y el hecho lo positivo, la
acción concreta. En este mecanismo el derecho es una de esas esen-
cias de la vida, una de sus propiedades fundamentales, es decir una
potencialidad que se actualiza permanentemente en actos o estados
que hacen temporal el Derecho Ideal.

El derecho actúa como cualidad o propiedad de la vida, y ésta


es un escenario donde el derecho realiza un proceso de determi-
nación. La vida del derecho no es otra cosa que ese proceso de
realización o determinación como principio esencial en una serie de
hechos temporales y positivos y mediante la actividad de un sujeto
racional.

16 Costa desarrolla el concepto de vida, y vida del derecho, en un ensayo denominado, preci-
samente, “La Vida del derecho” que fue el primer texto largo en el que plasma su teoría jurídica�

48
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

El pensamiento costista es incompatible con los conceptos con-


gelados de derecho y con la visión exegética que lo restringe al de
ley. Costa extrae el derecho de la naturaleza, para él el derecho
“reside en la naturaleza misma de las cosas y sólo cuando se obra
conforme a ellas, los actos son buenos”. El altoaragonés observa
gnoseológicamente el derecho y a través de él puede establecer los
criterios para obrar y “apreciar la bondad de los actos humanos”17.

La importancia de la libertad civil

Vallet de Goytisolo señala la importancia histórica de compren-


der a la libertad civil dentro o fuera de la naturaleza: “Una vez más
tengo que insistir en el influjo destructor, para las concepciones clá-
sicas, que trajeron el voluntarismo y, en especial, el nominalismo.
Con ellos, tomó un signo distinto la libertad civil al perderse la confi-
guración natural de sus límites y entrar en dialéctica con las normas
legisladas que restringen aquella libertad”18. Lo que se entienda por
libertad civil es determinante en el caso peruano. Si como predica
el nominalismo, la libertad civil no nace de la realidad natural ni de-
fine sus contornos en ella, sino que surge de la interpretación, a cri-
terio de la voluntad predominante, de una ley positiva dictada con
el fin de definir los alcances de un principio natural, el caso peruano
quedaría fuera. Fuera porque la peruana de fines del siglo XX y la
de comienzos del siglo XXI es una sociedad diversa y mestiza, com-
puesta por una amplia pluralidad de esferas autónomas de derecho:
individuales, familiares, categoriales, locales, provinciales, regiona-
les y nacionales que portan un conocimiento natural de la fuerza y
necesidad de la libertad civil y cuyos conocimientos sobre ella no
les vienen de influencias ilustradas sino del fragor diario de la super-
vivencia. Quedaría fuera, además, porque el concepto nominalista
de libertad civil, contenido primero en el derecho castellano, luego
en el Indiano y posteriormente en el republicano, escritos y descri-
tos con detalle en profusas leyes, no expresa el sentido realista de
la libertad civil que ha venido evolucionando naturalmente desde
los tiempos en que los misioneros españoles batallaron para que se
reconozca en el indio americano un carácter humano e individual,
hasta la actualidad, en que tal libertad se expresa en lo consuetu-
dinario y en lo negocial de diversas maneras no previstas en la ley.

17 JOAQUIN COSTA� Estudios jurídicos y políticos, cap� I, 1, pp 5 y ss�


18 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Op� Cit� P 1050�

49
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La libertad civil del nominalismo ha actuado sólo según criterios


de derecho racionalista y no de derecho sustantivo, ha rechazado
el factor cultural, social e histórico. La libertad no puede limitar sus
movimientos dentro de los diques fijados por la ley positiva19.

El derecho: res justa, to dikaion, lo justo concreto

El derecho es el to dikaion aristotélico, la res iusta de los jurisconsul-


tos romanos o lo justo concreto de Santo Tomás de Aquino, es decir
una idea del derecho cuya aprehensión se realiza en la naturaleza ex-
trayendo en cada caso lo justo de las leyes, de las costumbres o de la
naturaleza de las cosas, mediante nuestro sentido de lo justo y nuestra
razón natural, dentro de un proceso de determinación prudencial.

La de lo justo concreto es una concepción que rechaza que la


coacción sea un elemento esencial del derecho, limitándola a un pa-
pel complementario como protectora y garante de su cumplimiento.

Se trata de un concepto de derecho según el cual el derecho no ac-


túa como portador de la verdad ni del orden, sino de la justicia con-
creta. Una definición que no se agota en la ley sino que cubre todo el
ámbito de lo negocial, que tiene un pie fundamental en la costumbre
y que redondea la definición costista del derecho como una relación
entre fines racionales y medios útiles, y que además cubre al abanico
de lo legal, lo consuetudinario y lo convencional. Un concepto donde
el derecho natural y el derecho positivo coexisten en un espacio am-
plio, donde el primero no es un código moral sino lo justo concreto
apreciado en la naturaleza de las cosas, y el derecho positivo toda
expresión temporal e histórica del Derecho Ideal.

El derecho es la cosa justa en concreto y la manera de llegar a su


conocimiento se contiene en un proceso de determinación pruden-
cial y racional; el derecho reposa en los hechos y cosas que forman
parte del Orden natural, se halla en la naturaleza de cada cosa, de
cada hecho, y se lee en ambos.

Una concepción del derecho como desprendimiento del Orden


Natural nos va a llevar siempre a un resultado con características his-
tóricas, por cuanto la naturaleza actúa en situaciones variables, es con-

19 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Op� cit�� P�1053�

50
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

tingente, cambiante, se encuentra en movimiento. Con la expresión


“naturaleza” se implica el carácter variable de cada realidad, siempre
circunscrita a un marco de espacio y tiempo y requerida de un juicio
racional, prudente y de equidad para leer en el dato empírico la esen-
cia justa de cada caso. Siempre hay un marco común denominado
naturaleza que contiene entre sus leyes la de la variabilidad. La idea
de que en la naturaleza se contienen todas las claves del derecho tiene
la ventaja de estar exenta de axiomas abstractos perturbadores. Las
sociedades antiguas, incluidas las del mundo andino prehispánico,
por ejemplo, pueden ser analizadas según el mismo rasero. A su ma-
nera y dentro de sus circunstancias, sus datos de la realidad contienen
una naturaleza propia de la que desprenden el derecho.

Naturaleza y razón

La naturaleza incluye las claves filosóficas que ofrecen las res-


puestas del derecho. Dice Michel Villey -a quien debe atribuirse el
mérito de haber redescubierto en el siglo XX el concepto clásico aris-
totélico del derecho natural- que el conocimiento requiere siempre
de algo externo que sea objeto del estudio del observador. Afirma
el jurista francés que en tiempos de los griegos la filosofía incluía en
su estudio el de los valores: lo bello, lo bueno, lo justo. Los griegos,
dice el jurista francés, “....no se proponían, en absoluto, sumergirse
en una supuesta razón pura, subjetiva al espíritu del hombre, para
extraer de ella axiomas de moralidad....”20. Los antiguos no hicie-
ron filosofías apriorísticas.

A diferencia de los clásicos, los filósofos modernos dejaron de ver


a la naturaleza como fuente de observación y la suplantaron por pre-
misas desde las cuales se deducían, silogísticamente, conclusiones
directas, sin remitir la verdad a los objetos de la naturaleza. De esta
manera -dice Villey- los filósofos modernos predicaron sobre el dere-
cho sin tener el menor contacto con él, sin analizarlo en sus fines y
fundamentos y dictaron a los juristas las verdades a seguir, lo que al
final terminó conduciéndolos al culto de la ley como único fin. Villey,
filósofo práctico, dice que ha llegado el momento de que los filósofos
devuelvan a los juristas el encargo de analizar y observar el derecho.

20 MICHEL VILLEY� Compendio de Filosofía del derecho. Tomo 1: Definiciones y Fines del
Derecho� EUNSA� Pamplona, 1979� P�37 y ss�

51
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En la concepción realista el derecho está implícito en los hechos,


se desprende de éstos, lo justo concreto es leído en las cosas con el
sentido y la razón natural humanos. Las cosas y los hechos, el hom-
bre entre ellos como centro gravitante, y los principios que -por sin-
déresis- capta éste de las cosas, conforman la naturaleza. El concepto
de naturaleza como conjunto de cosas, hechos y circunstancias, es
un dato determinante para lograr una definición integral del derecho.
Se trata de una naturaleza dinámica dice Vallet de Goytisolo; es la
rerum natura portadora de leyes naturales y no solamente materia
a modelar, concreta y real, no abstracta ni “un momento dialéctico
del proceso de la idea” como quería Hegel, más bien con espíritu y
sentido, no inerte y sin valor. Por su parte Villey agrega que “.... la
naturaleza de los clásicos engloba abiertamente y sin reservas todo lo
que existe en nuestro mundo; no tan sólo los objetos físicos materia-
les, sino la integridad del hombre, cuerpo y alma, y las instituciones
sociales; es decir, todas las cosas del universo social en su diversidad
y en su movilidad o sea, con sus relaciones no solo de causalidad
eficiente sino también formales y finales, y con sus valores y sus esen-
cias generales”21. La naturaleza enseña, tiene finalidad y no es un
“conglomerado amorfo de cosas singulares”22, y lo que enseña se
llama ciencia del ser -ontología- de donde se desprende el estudio
de la estructura de los seres naturales. Es el mundo real y la realidad
que está compuesta de todo lo que existe ante nuestras conciencias.

La naturaleza no está limitada, como sí lo está para el cartesianis-


mo, al mundo de lo corpóreo23. Esta concepción amplia se recuperó
en los años finales del siglo XX, a raíz de la crisis del positivismo
legalista y por ende de los nominalismos. La naturaleza está marca-
da por el cambio, el movimiento, la inmovilidad no es su estado, al
contrario, cambian las cosas y cambia el hombre, sin dejar de ser ni
cosas ni hombre. Las cosas en la naturaleza tienen un fin, no puede
separarse su esencia de su fin, lo que hace imposible separar el ser
del deber ser de las cosas. Estas tienden a llegar a ser lo que su natu-
raleza manda. Las cualidades de la cosa incluyen el bien y lo bello y
la belleza no está en los ojos del observador sino en la cosa misma.
Una montaña alta de Jupíter es bella aunque nadie la haya visto,

21 MICHEL VILLEY� La nature des choses dans l´hitorie de la philosophie du droit. II� Pp� 79 y ss�
22 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Op�cit� P�148�
23 MICHEL VILLEY� Compendio de Filosofía del derecho� EUNSA, Pamplona, 1979�Tomo
2:Los medios del derecho� P� 138 y ss�

52
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

lo es per se, dice Villey. Entonces el derecho, lo justo, no depende


de los juicios de los hombres, preexiste a ellos porque reposa en las
cosas, está asentado fuera de la razón humana, y porque las cosas
son anteriores tanto al observador como al legislador.

La naturaleza contiene las claves de lo material y de lo espiritual,


y su realidad marca la cotidianidad de la vida, haciendo ilusoria e
imposible cualquier metafísica racionalista sobre la que ha querido
basarse la idea del Estado moderno. La prueba de ello en el Perú
son las más de diecisiete décadas en que, trasplantado el modelo
de Estado moderno, totalizante, exacto, central, no ha cuajado ni
en su representatividad ni en su eficiencia, frente al conjunto de una
sociedad cada vez más diversa, mestiza y plural. Sociedad diversa,
por un lado, creciendo y adaptándose a cambios, exigencias, difi-
cultades y tecnologías, y Estado central legalista por el otro, enreda-
do en los laberintos de una existencia de papel.

El hombre forma parte de la naturaleza, no la ha inventado. Su


misión es, ocupando un lugar central en ella, aprehenderla racio-
nalmente, y cuando actúa jurídicamente, captar lo justo de ella.
Juan Vallet dice: “El hombre forma parte de la naturaleza y ocupa
en ella un lugar central; y en esa naturaleza íntegra, con su orden, es
donde y cómo es observada en una y otra de aquellas perspectivas,
general y particular, por transparencia desde dentro de ella, por el
mismo hombre, con sus sentidos externos integrados con el sensum
communis; no por Dios, ni los ángeles, las aves, las hormigas ni por
cualquier otro ser”24.

La naturaleza es la rerum natura: “expresión clave, que comprendía


cosas y relaciones de las cosas, al mismo tiempo; cosa y estado de cosas,
ser y movimientos”25 De esa rerum natura se puede deducir lo justo, es
decir el derecho, mediante la “aequitas naturalis” o lo justo deducido de
la naturaleza de las cosas. El hombre capta el derecho de los hechos di-
rectamente mediante su sentido natural. Vallet comenta a Giambaptista
Vico: “resulta que de los hechos se desprende el derecho implícito en
ellos, con la verdad de los cuales se identifica lo que en ellos es equita-
tivo si esos hechos son observados por los hombres, no como hechos

24 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Objeto, naturaleza y fines del derecho natural. Sepa-
rata de trabajo� Pp�21-22�
25 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Metodología de la determinación del derecho II Parte
sistemática. P�139�

53
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

meramente físicos, materiales sino, captándolo directamente, mediante


el sensum naturale del que nos hallamos dotados - si la pasión o las
ideologías no obscurecen nuestro juicio -, atendiendo a cuál es su ajus-
tamiento a derecho y su forma equitativa, o sea su aequitas naturalis.
Así, del mismo modo que estamos dotados de una aptitud para captar
los sonidos, los sabores y los olores y aquello que aprecia el tacto, que
no se hallan en nuestros sentidos sino que son recibidos por éstos de
las cosas, asimismo estimamos en las cosas, con nuestra cogitativa, su
peligrosidad, utilidad, bondad y demás cualidades, que tampoco están
en la cogitativa sino en las cosas...”26.

La naturaleza recoge las cosas y sus leyes en su diversidad, mo-


vilidad, racionalidad y finalidad. La naturaleza contiene las cosas
en una unidad ontológica que expresa lo que es y lo que debe ser,
y entre ellas el derecho, cualidad de la vida, como dice Joaquín
Costa. Y mediante el sentido natural, sensum naturale, del cual es-
tamos todos los hombres dotados, el hombre puede captar lo que
de justo tienen las cosas ubicadas en la naturaleza, es decir hallar
el derecho. Villey dice que los clásicos “....no hallaban dificultad
alguna en obtener las soluciones de derecho en la naturaleza, es
decir de la observación de las familias, de las ciudades.... De lo real
se extraía el derecho. Sobre este principio reposaba el método del
derecho natural”27.

Derecho y naturaleza forman una unidad indisoluble. Como la na-


turaleza es mudable, el derecho natural es acomodación flexible a ésta
y es repensado sin cesar conforme a los hechos sociales. Se trata de
buscarlo permanentemente en la naturaleza en movimiento.

Derecho natural y derecho positivo

Al entender que naturaleza y derecho son conceptos que están


íntimamente entrelazados, se desprende que derecho y derecho
natural, son, igualmente, conceptos que forman parte del mismo
engranaje, lo que a su vez lleva a concluir que entre derecho na-
tural y derecho positivo no existe una situación de antinomia sino
de complementariedad. La palabra derecho lleva al significado de

26 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Objeto, naturaleza y fines del derecho natural. Sepa-
rata de trabajo� Pp20-21�
27 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Metodología de la determinación del derecho II Parte
sistemática P�161�

54
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

lo justo concreto, la res iusta romana o el to dikaion griego; pero


también se utiliza la misma expresión, derecho, para referirse a la
ciencia que trata de conocerlo en sus principios y al arte que lo trata
de encontrar en las cosas. El derecho natural, a su vez, obedece a
similar mecanismo; es lo justo natural, además de la ciencia que
lo conoce y el arte práctico mediante el cual se le determina en la
naturaleza. Pero para entenderlo mejor requiere de la contigüidad
del derecho humano.

Según Costa la concreción o determinación prudencial en que con-


siste el arte del derecho se puede realizar cuando por naturaleza sea
posible sólo de una manera , o cuando, también por naturaleza, sea
posible de más de una manera. En los casos en que el derecho deba
ser de esa y no de otra manera, estamos ante el derecho necesario,
mientras que en los casos en que el derecho pueda ser de esa u otra
manera estamos ante el derecho voluntario. Éste, el voluntario, es una
manifestación concreta del derecho natural en un aspecto que podría
haber sido manifestado de una o varias maneras diferentes sin dejar de
proceder del derecho natural. En este aspecto se permite un margen
libre donde la libertad humana o civil opta racionalmente por una so-
lución concreta motivada por circunstancias, contexto, cultura, interés
individual, etc. Ese derecho voluntario puede tener manifestaciones le-
gales, consuetudinarias, contractuales o unilaterales -testamentarias-.

El derecho natural como lo justo natural en concreto, la ciencia


que lo conoce o el arte práctico que lo determina, es un concepto
que rescata la plenitud de la naturaleza, sin mutilaciones, ni des-
conocimiento de sus circunstancias y accidentes históricos. “Por el
contrario”, dice Vallet, “lo contempla, no sólo en su plenitud, on-
tológicamente, sino también criteriológicamente; lo proyecta, pru-
dencialmente a la realidad socio - política bajo la luz de la ética; y
observa, en la naturaleza, tanto lo que es permanente, como lo que
es histórico, es decir, su estática y su dinámica”28.

La diferencia de este derecho natural con las concepciones del


derecho natural procedentes del racionalismo, es abismal. El tomis-
ta es un derecho natural que se posa sobre la naturaleza y la trata de
observar en su orden, en sus valores y en sus finalidades, buscando

28 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Objeto, naturaleza y fines del derecho natural� Sepa-
rata de trabajo� P�1�

55
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

que los casos concretos tengan una ubicación natural que conserve
lo que de eterno tienen y lo que de histórico les corresponde. La
concepción del racionalismo nominalista sobre el derecho natural
es radicalmente distinta. Éste entiende al derecho natural como un
código moral o un haz de leyes escritas en alguna parte, o simple-
mente como el producto de unas pocas mentes iluminadas que todo
lo han predeterminado y para quienes la naturaleza no es un marco
de referencia real sino una abstracción. La imagen de obsolescencia
del derecho natural en la nomenclatura jurídica contemporánea se
debe, en mucho, a ese concepto propio de tiempos y circunstancias
ya superados, como un ente abstracto cuya racionalidad no reposa
en la naturaleza de las cosas, sino en una voluntad que arbitraria-
mente ha dispuesto lo que es real y lo que no. Su desprestigio y
deterioro forma parte del desprestigio y deterioro de la concepción
nominalista misma.

Determinación del derecho

En la definición del derecho como lo justo concreto, el hallazgo


de la cosa justa se realiza mediante la determinación o concreción
del derecho; esta es un proceso complejo que Vallet lo define de
este modo:“El proceso mental para determinar lo naturalmente jus-
to, consiste en que nuestra razón lo capte ex ipsa natura rei, en un
ir y venir de las cosas a la mente y de ésta a aquéllas, siendo guiada
nuestra mente por los principios de la ley natural, y nutrida con
la memoria de experiencias anteriores. Pero, de aquéllos principios
no dimanan silogísticamente las soluciones, sino que su función es
la de iluminar nuestra percepción de lo justo en la realidad de las
cosas y guiarnos en las concreciones que efectuamos al ponerlas en
contacto con ésta”29.

La determinación del derecho se encuentra en el terreno de la


práctica prudencial, es un juicio prudencial donde nuestra mente es
iluminada por los principios de la ley natural30.

La formulación de la definición del derecho como lo justo natural


viene de Aristóteles. Este ubica al derecho como un saber práctico, a

29 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Op� Cit� P�34�


30 Es importante subrayar que la mente es la que descubre lo justo con la ayuda de los
principios, éstos no actúan como premisas mayores de un silogismo sino como guías�

56
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

mitad de camino entre los saberes teóricos y los poiéticos o técnicos.


“Práctico” es un vocablo que equivale a praxis, y ésta significa prác-
tica prudencial, con lo que el arte del derecho es una determinación
prudencial de lo justo. La prudencia según Aristóteles no es una
ciencia, es evidente, una percepción sensible perfectamente delibe-
rativa. “La prudencia tiene por objeto lo humano y aquello sobre lo
que se puede deliberar” dice el griego; “.... en efecto, afirmamos que
la operación del prudente consiste sobre todo en deliberar bien, y
nadie delibera bien sobre lo que no puede ser de otra manera, sino
sobre lo que tiene un fin, y éste consiste en un bien práctico”31, y la
justicia es el mayor bien práctico que existe. El arte del derecho es
una praxis o práctica prudencial dirigida a la determinación de lo
justo y la realización de la justicia, y en ese camino se combinan
los conocimientos teóricos, los prácticos y los técnicos. En términos
aristotélicos, el arte del derecho combina la theoria, la praxis y la
poiesis, siendo especialmente una praxis o práctica prudencial. La
búsqueda de la justicia concreta está guiada por conocimientos teó-
ricos que la enriquecen con la experiencia y la práctica.

El juicio prudencial tiene una especial importancia dentro del


derecho voluntario negocial. En esa amplia franja del derecho que
Joaquín Costa destaca como la zona donde la libertad civil tiene
su máxima vitalidad y reposa la mayor gama de actos jurídicos de
los individuos, el proceso de determinación prudencial del derecho
consiste en una práctica reflexiva que incluye una elección. Ésta
es el fundamento de la determinación negocial del derecho. Para
Aristóteles, la elección es el principio de la acción: como la acción es
movimiento, la determinación negocial tiene la constante vital más
amplia. La reflexión no pone nada en movimiento, sino que orien-
ta la acción a un fin, con lo que Aristóteles le agrega a la práctica
prudencial que de por sí contiene la determinación, un añadido de
movimiento y de acción.

La determinación del derecho natural también puede actuar


como ciencia, entendiéndose por ciencia el juicio que parte de prin-
cipios indemostrables y que camina hacia la demostración de lo
que necesariamente es. En este caso la ciencia del derecho trata de
demostrar que el caso concreto se ajusta al principio, funcionando
esto sólo en el terreno de lo justo natural.

31 ARISTOTELES, Etica a Nicómaco. 6, 7, 1141, b�

57
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La ciencia del derecho natural tiene por objeto el conocimiento


y contemplación de la naturaleza ontológica y criteriológicamente,
para tratar de conocer el orden que lleva ésta. Mientras tanto, en los
casos de determinación del derecho voluntario o positivo se trata de
un arte práctico. Como tal, el derecho natural lleva a cabo la praxis,
ilumina la realización de lo justo y como la medicina, se le aprecia
más en la realización que en el conocimiento, es una praxis finalista.

Ley

Santo Tomás de Aquino perfila el concepto meridiano de ley.


Dice el aquinatense que ésta es una alicualis ratio iuris, “cierta ra-
zón del derecho”, y que opera como la cierta idea del arte, “que
es la regla del arte” que preexiste en la mente del artista antes de
emprender la obra. Así, la razón del individuo posee cierta idea de
la prudencia antes de determinar el acto justo, y que si se formula
por escrito se llama ley, “....y de ahí que la ley no sea el derecho
mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho”32. La
ley, y esto es lo determinante para Santo Tomás y el realismo, no es
el derecho; en ella no reposa la causa de lo justo. Lo justo descansa
en la naturaleza. Pero la ley sí es un medio muy importante, por lo
general el mas usual para hallarlo. Para Santo Tomás de Aquino la
ley para ser considerada como tal debe ser justa y racional, por lo
cual la llama también “ordenación racional al bien común”33. La
voluntad de uno o más hombres no hace justa una ley. Este es el
pensamiento tomista.

Sobre este tema, Vallet, seguidor del pensamiento clásico del derecho
natural, recoge de Cicerón: “Si los derechos se fundaran en la voluntad
de los pueblos, en las decisiones de los príncipes y en las sentencias
de los jueces, sería jurídico el robo, jurídica la falsificación, jurídica la
suplantación de testamentos, siempre que tuvieran a su favor los votos
o plácemes de una masa popular”34.

El hecho de que el culto de la ley, como fin absoluto, sea conde-


nable, no equivale a que ella no sea necesaria. Este es el quid del

32 SANTO TOMAS DE AQUINO� Suma Teológica� 2ª-2ae, 57,1,ad�2�


33 SANTO TOMAS DE AQUINO� Ibid, 90, 4�
34 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Voluntarismo y formalismo en el derecho. Joaquín
Costa, antípoda de Kelsen� P� 19�

58
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

divorcio entre los seguidores del nominalismo y los del realismo.


Para los primeros la ley es el derecho, lo agota. Para los segundos
la ley aporta claridad, es una razón del derecho, pero no lo agota.

En la concepción realista, la determinación del derecho requiere


pautas y las encuentra en las leyes y, naturalmente, también en va-
rias otras fuentes, pero especialmente en las leyes. Según el método
realista, el derecho natural es captado en las cosas por nuestro sen-
tido natural, que para darle forma requiere de pautas que extrae de
los principios de la ley natural puestos en relación con la naturaleza
de las cosas. Si partimos de que lo justo reposa en la naturaleza,
que ésta es inmensa, misteriosa, difícil de aprehender, móvil y casi
inagotable, debemos concluir en que la obtención de lo justo con-
creto debe ser un esfuerzo a cuya consecución concurren varias
fuentes, y entre ellas la ley.

La ley tiene un carácter instrumental dentro del derecho, es un


medio y no un fin. Esta clave conceptual la explica Villey: “la regla
no puede sino colocar jalones, aportar indicaciones fragmentarias
que deben, entre otras, ayudar a descubrir lo justo natural que, por
esencia, es inexpresable”35. Lo justo es inexpresable en la ley por-
que el juicio individual en el momento de la determinación, que
es racional, teleológica y libre, no puede parametrarse, ni limitarse
a las opciones escritas agotables y escasas que la ley contempla
por naturaleza. Por eso es uno entre varios “jalones”, junto con las
costumbres, las opiniones de los prudentes, la jurisprudencia y la
naturaleza de las cosas.

Montesquieu, pese a vivir en los años del apogeo del construc-


tivismo, no pierde de vista al derecho en su relación con la justicia.
Montesquieu considera a la ley en un sentido amplio: “Las leyes en
su significación más amplia son las relaciones necesarias que se de-
rivan de la naturaleza de las cosas”36. Dice el Barón de la Bréde que
“diversas cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religión, las le-
yes, las máximas, el gobierno, los ejemplos de las cosas pasadas, las
costumbres; los hábitos....” 37 y explica que “.... a medida que una

35 MICHEL VILLEY� Preface a L´interpretation dans le droit. P� 4 y ss�


36 MONTESQUIEU� El espíritu de las leyes. 1,1,1�
37 MONTESQUIEU� Op� Cit, 19,4,1�

59
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de esas causas actúa con más fuerza, las otras ceden otro tanto...”38.
Montesquieu tiene una concepción finalista y realista, cree que las dis-
posiciones del derecho civil deben callar cuando la naturaleza habla
y que éste puede regir con mejor dirección las cosas. Pero sobre todo
pone a la justicia como regla última de las convenciones humanas:
“La justicia es eterna y no depende de las convenciones humanas. Si
de ellas dependiera, sería una verdad terrible, haría falta que se hur-
tara a sí misma”.39 O: “Antes que hubiera leyes hechas, eran posibles
relaciones de justicia. Decir que nada hay justo ni injusto, sino lo que
ordenan las leyes positivas, equivale a decir que antes de trazarse el
círculo no eran iguales todos los radios”40. Montesquieu somete la ley
a la justicia y la convierte en su instrumento.

Para el realismo la justicia que se obtenga de la ley depende de


la naturaleza racional de la norma, no del proceso formal que le
da lugar. La historia de las leyes susceptibles de devenir en injustas
comienza cuando se reúnen en una sola voluntad los conceptos de
auctoritas y potestas41. Ello ocurre cuando el Estado reúne en una
sola mano la facultad de elaborar y aplicar las leyes y se comienza
a confundir la racionalidad de las mismas con su validez y la justicia
se diluye y confunde.

Ley natural y ley positiva

La ley, como el derecho, también es natural o positiva. La pri-


mera, ley natural, es aquélla que aparece en el proceso de determi-
nación del derecho como un faro de iluminación de la mente. En
ese ir y venir de la mente a las cosas, la ley natural ilumina nuestra
percepción de lo justo en la naturaleza, lo que logramos consumar
no por la vía de la deducción lógica, como si de un silogismo se
tratara -de la ley natural a las conclusiones-, sino mediante la sindé-
resis: esa aptitud natural de juzgar correctamente con nuestra razón
práctica. Muchas veces captamos los principios de la ley natural

38 MONTESQUIEU� Op� Cit� 2�


39 MONTESQUIEU� Mes pensés� LXXXII, 7�
40 MONTESQUIEU� El espíritu de las leyes�P� 1,1,6�
41 Ello no ocurre en la Roma de los jurisconsultos donde el derecho es elaborado mediante un
proceso reflexivo por los juristas, hombres prácticos, a quienes se da la auctoritas para elaborar
soluciones justas, y así asegura que la etapa formativa del derecho -crucial- se encuentre en
manos sabias� Posteriormente, el pretor en su edicto dota a estos juristas de potestas.

60
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

que reposan en los hechos a través de la sindéresis. Estos nos son


aprehensibles por el recto sentido que poseemos. La ley natural no
está escrita en ningún código ni grabada en la mente de los hom-
bres por Dios como sostiene el idealismo, sino que Dios ha creado
la naturaleza con sus leyes y ha dotado al hombre de la aptitud de
descubrirlas en ella.

Si el culto de la ley como fin absoluto ha perjudicado al derecho


ello no ha sido porque su positividad sea dañina per se, ni siquiera
porque la voluntad de un legislador sea perniciosa, igualmente per
se. Lo ha sido porque esa voluntad ha sido antepuesta a la justicia
concreta y la ley positiva ha terminado siendo ajena a los conteni-
dos y su carácter formal ha finalizado como el único criterio para la
validez del derecho. Porque, además, la justicia ha sido desplazada
y arrinconada al nivel de lo metajurídico en el transcurso de esa
dictadura legalista, porque ese endiosamiento ha ocultado las otras
maneras de llegar a la justicia, como la naturaleza de las cosas, la
costumbre y el nivel negocial del derecho, y finalmente porque el
positivismo legalista le ha dado a la coacción un nivel sustantivo en
la concepción de la norma.

El dogma de la plenitud de la ley

Con muchos argumentos y filosofías más o menos profundas, ha


transcurrido el paso del nominalismo. Ha sido una historia larga y
variada, desde sus albores en el siglo XIV con Guillermo de Ockam,
del cual bebe la escolástica española del siglo XVI de Francisco de
Suárez, pasando por las doctrinas constructivistas que reúnen a mu-
chos filósofos de los siglos XVII y siguientes: Grocio, Hobbes, Locke,
Rousseau, Kant y Kelsen.

Los cambios traídos por el nominalismo, en resumen, trasladan


el concepto nuclear clásico del derecho como lo justo concreto, a
otros niveles subjetivos diferentes a la realidad externa de la natura-
leza. Al monopolizarse el derecho por el rey o soberano se impone
la ley sobre el nivel práctico de la determinación del derecho. Con
ello se hace del arte de la determinación del derecho una mera apli-
cación deductiva mecánica.

En la historia del nominalismo se incluye la de la desviación del


derecho natural de sus fuentes clásicas, desviación encarnada por

61
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

la escuela del derecho natural y de gentes -a la que no debe con-


fundirse con el pensamiento clásico genuino de Santo Tomás de
Aquino-, escuela idealista y voluntarista que tiene su mayor fuente
doctrinal en el pensamiento del jesuita español Francisco de Suárez.
Este teólogo del siglo XVI sería especialmente influido por el mo-
mento político e histórico que le tocó. Son los tiempos en que la co-
rona española, estandarte de la catolicidad, comienza a consolidar
su presencia en América y requiere de toda la legitimidad política
y moral posibles. Ésta es reclamada por la corona a sus intelectua-
les y teólogos de Salamanca quienes la aportan. En general puede
decirse que los escolásticos españoles en general desean la victoria
moral cristiana en América.

A diferencia de Santo Tomás, Suárez considera a la ley y al dere-


cho como una misma cosa. Entiende la lex en su acepción de ius,
causa eficiente de lo justo; en su doctrina la interpretatio iuris se cir-
cunscribe a la interpretatio legis. Para Suárez la ley es fuente principal
y excluyente del derecho y tiende a abarcar y regular todo el ámbito
jurídico. La ley natural está escrita por Dios en la mente del hombre
en su totalidad. Con esta ficción echa mano de un apriorismo para
subsanar filosóficamente su no creencia en la cognoscibilidad de la
ley eterna en la naturaleza. El derecho -dice- debe obedecer a la ley
natural que se encuentra grabada en cada hombre mediante un haz
de normas imperativas permitiéndole resolver los casos concretos
acudiendo a su mente con una más profunda reflexión. Esa ley na-
tural, repetimos, según Suárez, no surge de la naturaleza, se llama
natural porque proviene de una “voluntad divina” que la escribe en
la razón del hombre. Se debe a Suárez el abandono del objetivismo
del derecho y su reemplazo por una fuente idealista y voluntarista.
Villey critica duramente este abandono42. Dice que con Suárez y la
escolástica española, la torah judía reemplaza el to dikaion y que el
salto hacia el positivismo jurídico tiene su origen en esa identifica-
ción del derecho con la ley moral y sus proyecciones en forma de
facultades subjetivas. Se queja de que, mientras Santo Tomás de
Aquino había restaurado el sentido autónomo del derecho, Suárez
infiltra teología en él. Le acusa de “haber diluido en el subjetivismo
y en el nominalismo la objetividad de la ley natural de la tradición
aristotélica y tomista”.

42 MICHEL VILLEY� La formation de la pensée juridique moderne� París, 1968� Pp� 353 y ss�

62
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

Las críticas que Villey formula en la segunda mitad del siglo XX, se
hacen en un contexto de agotamiento del positivismo legalista. Veni-
do de atrás, sustentado en la aspiración de exactitud que animó -qui-
zá con buenas intenciones- a los viejos pensadores que depositaron
una fe excesiva en la lógica deductiva, y surgido en tiempos donde la
ciencia se ha convertido en ideología, el positivismo legalista llegó a
finales del siglo XX agotando su viabilidad.

El positivismo legalista tiene la necesidad imperativa de aterri-


zar su teoría en una sociedad modélica, cerrada, previsible, donde
repugnan todas las manifestaciones ajenas a lo dispuesto por las
fuentes centrales de derecho. Y como la sociedad es diversa por
naturaleza, el modelo se tenía que agotar.

Además del de Villey, en la segunda mitad del siglo XX se han dado


ciertos intentos de ampliación de los márgenes del derecho. Uno lo
realiza la escuela sociológica de Jean Carbonnier. Este sociólogo jurí-
dico es crítico de las limitaciones del derecho a sus fuentes formales,
llegando a admitir que el derecho es un conglomerado global de ley,
costumbre, jurisprudencia y práctica extrajudicial (negocios jurídicos
notariales, contratos). Carbonnier y los sociólogos, así instruidos, ven
una perspectiva dogmática como un “derecho que desborda por do-
quier la acción de las reglas” por estar “constituido de decisiones indi-
viduales, de juicios espontáneos y sin continuidad”. “En el siglo XIX,
reinando la escuela de la exégesis podía establecerse la ecuación:
derecho es igual a ley. Luego vino Geny (1899), la escuela moder-
na: la ecuación se ensancha. En la concepción dogmática del siglo
XX, derecho es igual a ley más costumbre, más jurisprudencia.... más
práctica extrajudicial.... El ensanchamiento de las fuentes del derecho
es patente43. Posteriormente, el mismo Carbonnier busca relacionar
las fuentes formales con las fuentes reales desde una perspectiva so-
ciológica, dando a estas últimas un peso mayor que no se halla ni en
la ley ni en la jurisprudencia porque -dice- no sólo es jurídico lo que
sea susceptible de un proceso contencioso , también lo son, y en gran
medida, las relaciones de derecho que no acceden a la litigiosidad,
que se cumplen amigablemente, y cuyas diferencias no traspasan el
umbral de la importancia psicológica o económica.44

43 JEAN CARBONNIER� Flexible droit, Textes pour une sociologie du droit sens riguer. Cfr�
2ª edición� París� Libr� Grale� De Dr� et de Jur� 1971� B, 1º, pp 16 y ss�
44 JEAN CARBONNIER� Sociología jurídica, III, II, cfr en castellano� Madrid, Tecnos 1977,
PP 154 y ss�

63
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

El enfoque sociológico de Carbonnier y el realista de un jurista


práctico se asemejan en que ambos beben de la realidad empí-
rica para enjuiciarla completamente -Vallet afirma que un jurista
práctico debe observar la realidad de las cosas además con ojos de
sociólogo-, pero se diferencian en el fundamental hecho de que el
jurista práctico tiene el norte puesto donde se encuentra la justicia
concreta y va a recurrir a los principios ético/naturales para bus-
car la forma jurídica que resulte más adecuada, más racional y útil
en aras de lograr ese objetivo, lo que puede ocurrir en ciertos ca-
sos independientemente del dictado de la mera realidad. El jurista
práctico no es un esclavo del hecho sino un buscador de la justicia
concreta, donde el hecho es muy necesario pero no lo único. El
norte del sociólogo es la realidad y el del jurista práctico la justicia
concreta. Los sociólogos contemplan el derecho en el hecho social,
mientras que los juristas prácticos como Costa y Vallet la incluyen
dentro de ese juicio libre, racional, teleológico y de equidad que es
la determinación del derecho. El conocimiento sociológico carece
de un dispositivo ético/jurídico, y no determina el derecho positivo
atendiendo la naturaleza de las cosas, de la forma en que lo hacía
Costa apreciándolo con el sentido natural y la razón.

Otro intento de globalización del concepto es el que tiene lu-


gar en EEUU bajo lo que se denomina “neocontractualismo” y que
encabeza John Rawls y modifica Ronald Dworkin. Críticos de la
dictadura judicialista del Legal Realist, en su perspectiva formal
comparten con ésta el rechazo al empleo de la lógica deductiva,
pero señalan que los jueces no sólo deben seguir normas sino inter-
pretarlas según principios morales que deben prevalecer sobre todo
lo demás. El punto de partida del derecho -dice Dworkin- son los
principios morales recogidos del derecho natural, sobre los que se
construye un sistema de derechos subjetivos. Para Dworkin preva-
lecen los principios morales sobre las normas legales, precedentes
judiciales y decisiones administrativas. “Nuestro sistema constitu-
cional descansa sobre una determinada teoría moral, a saber, que
los hombres tienen derechos morales en contra del Estado”45, dice
el norteamericano, justificando el incumplimiento de la ley si es vio-
latoria de los principios morales. Así, la constitución no sólo es una
norma fundante en el sentido kelseniano, sino que es un código
moral, al que ceñirse por encima, incluso, de la ley. Dworkin, sin

45 RONALD DWORKIN� Los derechos en serio. 5, 5, P�230�

64
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

embargo, no llega a remitir el derecho a la justicia concreta, al modo


clásico. Se respalda en una moral, si se quiere revelada, pero no
inducida de la naturaleza o iluminada por las leyes naturales.

El esquema cerrado del positivismo legalista no ha podido dar


respuestas a las sociedades diversas, y dentro de éstas a aquellas
como la peruana donde el Estado formal ha sido y es demasiado
débil como para vencer y someter las manifestaciones espontáneas
de una sociedad plural, mestiza y diversa. El positivismo no ha se-
guido el principio acuñado por Hayek de que “ahí donde los ór-
denes espontáneos surgen, los fabricados, construidos o creados
deben servir sólo de complemento”46.

El legalismo se instala en el Perú cuando las actuales mayorías


mestizas o se encontraban aisladas o se hallaban desarticuladas o
desintegradas luego del choque físico y cultural sufrido en el siglo
XVI. Con una lógica progresiva y lineal y una clara vocación civili-
zadora consideraba que los pueblos derrotados se irían apagando
poco a poco hasta extinguirse y que la fuerza de las nuevas políti-
cas impregnaría la totalidad de las relaciones sociales. Las minorías
criollas no prevén, ni se les ocurre, que los grupos que languide-
cían en las punas andinas no sólo llegarían a organizarse alguna
vez, sino que con el tiempo, por diversas circunstancias sociales,
culturales e históricas, prevalecerían sincretizados por sobre otras
influencias culturales. No está previsto que los indios de las alturas
de Junín, que el virrey Francisco de Toledo desarraigó y reunió en
reducciones el siglo XVI, se convertirían en los mestizos comercian-
tes más dinámicos del país, abrieran mercados desde la informa-
lidad donde antes sólo había desierto, hasta llegar a convertirse a
fines del siglo XX en el sector de mayor generación de empleo del
país. Casos como el estudiado demuestran que las leyes no pueden,
si quieren vivir largo tiempo, ser ilegítimas. Dependen del criterio
de justicia que las sostenga. Es posible que lleguen a regir durante
cierto tiempo mientras la coerción que las sostiene es suficiente para
imponerlas, pero están condenadas finalmente al desuso porque
también en el Perú, se ha demostrado que es imposible coaccionar
a toda la gente durante todo el tiempo.

46 FRIEDRICH HAYEK� Derecho, Legislación y Libertad. Volumen 1, capítulo 2� Pp 64 y ss�

65
CAPÍTULO SEGUNDO

el pensamIento jurídIco
de joaquín costa

1 ¿Quién es Costa?

Datos biográficos

Joaquín Costa Martínez, miembro de la generación de intelec-


tuales del 98 español y uno de los más destacados observadores
del proceso social de su tiempo, plasmó con notable fecundidad su
capacidad de polígrafo en estudios de las mas variadas disciplinas
-etnología, historia, novela, política, ensayo agrario-, la mayoría de
los cuales dedicó a las causas de la crisis del fin del siglo XIX español
y a sus vías de salida. Jurista de formación, sus estudios sobre filo-
sofía jurídica y derecho consuetudinario, constituyen, sin embargo,
la médula de su pensamiento, el área más fértil e innovadora de su
obra y la que da sentido transtemporal a sus observaciones.

Este jurista de la realidad social por antonomasia, nació en el


pueblo de Monzón -Alto Aragón- en 1846 y creció entre “gente de
campo” en la cercana Graus, lugar de sus juegos infantiles y refugio
en sus años finales hasta su muerte en 1911. Hijo de labradores y
él mismo campesino, su experiencia de vida de campo y comunica-
ción directa con los “rudos montañeses” alto aragoneses de quienes
afirmaba haber aprendido una filosofía del derecho más firme y
valedera por estar fundada en la vida diaria, le brindaron una pers-
pectiva personal que se reflejaría en su Teoría del hecho jurídico y
de la costumbre como fuente principal de derecho47.

47 Sobre la vida de Joaquín Costa se puede consultar: GJG Cheyne: J� Costa, el gran descono-
cido� Barcelona, 1972; Diputación General de Aragón: J Costa, Regenerar España� Zaragoza
1986; M Gambón:Biografía y Bibliografía de don Joaquín Costa� Huesca, 1911

67
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Costa proviene de una región de España con uno de los más ricos
derechos consuetudinarios y su apreciación estuvo siempre marcada
por la admiración hacia la capacidad foral del pueblo aragonés de
combinar, desde muy antigua data, libertad civil con costumbres.

Para lograr una valoración justa de Joaquín Costa, dice Cheyne,


“hay que situarle en su tiempo, en sus circunstancias políticas, reli-
giosas, intelectuales e incluso emocionales...”, “en todo momento
nos urge tener en cuenta que la mayor parte de la vida de Costa
transcurrió en el siglo XIX...”48. A Costa no debe leérsele ni enten-
dérsele con ojos, ideas o convicciones del fin del siglo XX. El hoy de
Costa coincide con el del apogeo de la industrialización capitalista,
del ideal civilizatorio colonialista, la edad de oro del darwinismo y
del cientifismo y con la cumbre de la idea moderna del Estado (y
no con su crisis como el hoy nuestro). El hoy de Costa es el que, en
palabras de Eric Hobsbawm, vive y encabeza “ese puñado de paí-
ses europeos.......que conquistaron con increíble facilidad el resto
del mundo no europeo” donde “el capitalismo y la sociedad bur-
guesa transformaron y gobernaron el mundo y ofrecieron el modelo
- hasta 1917 el único modelo - para aquellos que no deseaban ver-
se aplastados o barridos por la historia”49. Pero también el hoy de
Costa es el de la frustración e impaciencia de saber que España no
se encuentra entre las naciones triunfadoras europeas. Una España
que tras liderar y construir la esencia europea en siglos anteriores,
durante el siglo XIX y desde antes, se ha visto marginada de las
revoluciones liberal e industrial.

En tiempos de Costa, el antiguo imperio español al perder Cuba


había perdido no sólo la guerra con los EEUU, sino con ello su con-
dición de país imperial y ultramarino de la que había gozado durante
cerca de cuatrocientos años. La depresión era absoluta. El modelo
lento de revolución liberal por el cual se había optado en la península
-con el argumento de que era mejor así para evitar cambios traumá-
ticos-, impacientaba a los intelectuales del 98, y entre ellos a Costa,
quienes criticaban duramente una parsimonia que en la práctica sólo
tenía el efecto de esterilizar los principios liberales. Su tardía adopción

48 2 GEORGE J� G� CHEYNE� Art� “Aspectos biográficos y bibliográficos de J� Costa”, pags�


15 a 28� En El Legado de Costa� Zaragoza,1984� Ministerio de Cultura� Subdirección General
de Archivos� Diputación General de Aragón� Departamento de Cultura y Educación� P�26 y ss�
49 ERIC HOBSBAWM� Historia del SIGLO XX. Barcelona, 1995� CRITICA (Grijalbo Mon-
dadori SA)� P�204�

68
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

en el propio suelo que ochenta años antes los proclamara en Cádiz,


tuvo consecuencias irreversibles: cuando se establecieron a finales de
siglo, la modernidad industrial europea ya estaba consumada. Es-
paña no había participado en ella, ni logrado construir la burguesía
vigorosa que requería ni resuelto los desajustes sociales existentes.
Un saldo de caciquismo y oligarquías son la marca social española.

Sin embargo, en la industrializada Gran Bretaña, la culta Francia


y la laboriosa Alemania, centros de la civilizadísima Europa, esos
también fueron tiempos de paradojas. En el cuarto de siglo en que
Costa escribió su obra, el triunfal laissez faire demostraba su supe-
rioridad pero también sus primeros flancos débiles. En esos años
los excesos del capitalismo salvaje, especialmente en Gran Bretaña,
fueron tan extremos que generaron una suerte de segunda ilustra-
ción, surgida del mismo tronco doctrinario, pero de signo contrario
al liberal del siglo XVIII. Ese segundo iluminismo, llamado al co-
mienzo colectivista y después socialista y comunista, intentaría al-
canzar el equilibrio que los extravíos del laissez faire habían echado
a perder. Para ello plantearía la erradicación de lo que creía era la
esencia del conflicto: la propiedad privada de los medios de produc-
ción. Si bien al final del siglo XIX, el stalinismo estaba aún lejano y
la revolución de octubre quedaba a veinte años vista, los excesos de
la revolución industrial habían envilecido las doctrinas liberales y se
vivía el apogeo del pensamiento anticapitalista.

Costa y el colectivismo incaico

Cuando se encontraba en boga el pensamiento colectivista, y


como prueba de su espíritu proteico (J Vallet de Goytisolo, prólogo
a “Vigencia del pensamiento de Joaquín Costa”. P13, 1994) Costa
defiende la posibilidad de una escuela colectivista española. Escribe
en 1898, trece años antes de morir, Colectivismo Agrario en Espa-
ña50, donde analiza la realidad española de la época a la luz del
Colectivismo Agrario de Henry George.

Costa propone una reforma agraria bajo la modalidad de na-


cionalización total de las tierras cultivables, matizada con sistemas
alternativos de enfiteusis y arrendamientos obligatorios con el fin

50 JOAQUIN COSTA� Colectivismo Agrario en españa� Partes I y II� Doctrinas y Hechos�


Madrid, 1915� Segunda edición española� Biblioteca Costa�

69
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de que todas las tierras sean efectivamente trabajadas y no se con-


viertan en meros objetos de acumulación especulativa. Plantea al-
canzar la igualdad de oportunidades de trabajo y producción entre
los ciudadanos, sin renunciar a los impulsos sanos del capitalismo.
Señala que lo colectivo se circunscribiría a los frutos y productos de
la explotación de la tierra, materializados en la propiedad, posesión
y disfrute de los bienes muebles y de las demás herramientas nece-
sarias en el proceso de producción. La tierra se extraería -dice- del
mercado para asegurar que el Estado, que representa a todos los
ciudadanos, garantice su explotación óptima en beneficio de to-
dos los componentes de la sociedad. Para el colectivismo agrario
español, la igualdad de fortunas entre los particulares es utópica,
aunque la disminucíon de la distancia entre los extremos muy ne-
cesaria también.

Al escribir sobre el colectivismo agrario español el autor recu-


rre a precedentes históricos de sistemas donde los conceptos de
lo colectivo con lo individual fueron combinados exitosamente. De
este modo llega al estudio del sistema Inca y acude a los mejores
cronistas para ilustrar la referencia. Dentro del capítulo de Prece-
dentes Doctrinales de Colectivismo Agrario, Joaquín Costa dedica
un subcapítulo al Perú al que denomina Doctrina inspirada en el co-
lectivismo peruano: Polo de Ondegardo y Acosta. Atrae al polígra-
fo la valoración que sobre las ventajas del sistema agrario incaico
realizan estos tres testigos de la primera etapa51. Incluye referencias

51 En estas citas Costa compara la Castilla de entonces y el Perú de los Incas en cuanto
a las distintas proporciones de lo colectivo y lo individual� Dice Costa: “Esta singular
manera de policía, tan ajena a lo que Roma y Byzancio habían enseñado a los hombres
del Renacimiento y extendida a una nación regular que abarcaba mas de 35° de latitud
y contaba muchos millones de habitantes, debía solicitar muy poderosamente la atención
de los hombres reflexivos de nuestra patria llamados a entender en la gobernación de la
nueva conquista, o a historiar su pasado y narrar sus costumbres, y tal vez sugerirles la
idea de que aquel plan social llevaba ventajas al nuestro no tan sólo para los peruanos
que lo habían producido y lo tenían acostumbrado, sino que aún para los europeos mis-
mos, y por tanto, que debía recomendarse como lo mejor, elevando el hecho a categoría
de ideal� Apunto la sospecha para su ulterior verificación, y anticipo algún caso que la
acredita como razonable y no nada aventurada ni temeraria”�( Colectivismo Agrario� P70)

En una segunda cita Costa compara el sistema de dehesas, cosechas y administración de


tierras de la España del s� XV con el sistema Inca de organización social, distribución de bienes y
propiedad comunal, para destacar en el segundo el reducido espacio de la iniciativa individual
y su sometimiento al poder de la comunidad y de la autoridad central: “La diferencia de ese
régimen (se refiere al español) y el peruano no tanto era de calidad como de proporción: en
España, la propiedad privada y la libertad y responsabilidad individual dominaban sobre el
factor colectivo, aunque no tanto que pudiera decirse de éste que fuera una mera excepción
de aquél: en el Perú, al revés, la iniciativa del individuo, aunque no absorvida ni negada del

70
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

textuales y comentarios propios, tratados en la segunda parte del


libro como un antecedente doctrinal -entre otros- del colectivismo
español. (Existe una experiencia de colectivismo agrario en el Perú
de las primeras décadas del siglo XX que surge bajo el signo de la
revolución mexicana, la reforma universitaria argentina, la revolu-
ción bolchevique y que viene inspirada por el anarco sindicalismo
de González Prada, que guarda relación indirecta con las preocu-
paciones costistas52).

Ni las referencias peruanas ni el libro sobre el colectivismo agra-


rio, sin embargo, significan el vuelco de un Costa finisecular, decep-
cionado por las consecuencias de la restauración o los excesos de la

todo por la necesidad social, se hallaba reducida a límites muy breves, destacándose sobre ella
las comunidades locales y el poder central”(P�66)� Costa se está refiriendo a la respuesta que
uno de los cronistas mas lúcidos de la empresa conquistadora, Polo de Ondegardo, entonces
Corregidor del Cusco, ofrece a una encuesta sobre la modalidad que hubiese convenido se
disponga para la institución de la encomienda en el virreinato del Perú� La encuesta preguntaba
si la encomienda debía constituir un derecho susceptible de ser dispuesto en herencia y si el
indio debería ser considerado diferente a su comunidad para los efectos tributarios� Costa
consigna la rotundidad con el que el corregidor del Cusco preconiza y defiende en 1561,
tan sólo a veintiséis años de fundada Lima y veintinueve de la caída del último Inca, la vuelta
del sistema antiguo peruano o de lo que quede de él: “(Polo de Ondegardo)���� no duda en
abogar por el restablecimiento del colectivismo de los Incas o Ingas en toda su pureza, y con
mayor razón porque no se tocara a lo que todavía en su tiempo se mantenía de él, teniendo
por seguro que el régimen individual y de libertad traería indefectiblemente la ruina y muerte
del país; y avanzando un paso más, no oculta sus simpatías por aquel régimen económico y su
inclinación a que fuese adoptado en la metrópoli”(Colectivismo Agrario� P71)�
52 En la América Latina de entre las décadas de 1920 y 1930, se realizan importantes
interpretaciones propias, nacionalistas y reformistas con base en las ideas sobre el colectivismo
agrario� Una de ellas es la doctrina del APRA (Alianza Popular Revolucionaria Americana)
fundada en 1924 por el peruano Víctor Raúl Haya de la Torre, que postula entre sus máximas la
de la nacionalización de las tierras e industrias primarias� Haya, al igual que Costa, plantea una
solución atenuadora que concilie las ventajas del capitalismo con la necesaria incorporación
en la economía de los elementos socialistas suficientes para asegurar reglas justas� El contexto
histórico en que el APRA aparece como opción política, es el de los primeros tiempos del
socialismo real cuando el imperialismo soviético ha surgido paralelo, pero de signo contrario
al norteamericano, y se comienza a criticar el sacrificio de todos los derechos y libertades
individuales que le da fundamento� El APRA inspira las reformas latinoamericanas del siglo
XX en varios países, con especial incidencia en Venezuela y Costa Rica, y llega a protagonizar
de modo directo, pero desde la oposición y la persecución, gran parte de la historia de las
reformas sociales que, entre militarismo y aristocracia, se jalonan en el Perú, durante las
primeras seis décadas del siglo� El paradigma aprista es la revolución mexicana y luego el
sistema de soluciones mixtas que había echado raíces en los países nórdicos a partir de la
postguerra� Para entonces, Haya de la Torre ya ha cortado vínculos con el modelo comunista
de la URSS y cuestionado la hipocresía del caciquismo embozado que regía, por ejemplo, en
México� Como vemos, la misma idea del colectivismo agrario que a Costa llama la atención
y que le hace pensar en el sistema Inca, tiene una versión propia en algunas vanguardias del
Perú del siglo XX, que creen ver las soluciones sociales para una república adolescente en un
mítico pasado colectivista� No tienen éxito en ese intento�

71
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

revolución industrial, hacia el socialismo primigenio. Lo que mueve


a Costa no son las ideas colectivistas per se sino la indiferencia y
pasividad de sus clases dirigentes ante el fenómeno de progreso
y modernización industrial por el que atraviesa Europa, y frente a
la situación de miseria y atraso existentes en muchas regiones de
España, especialmente en las zonas rurales, regiones éstas que por
sus estudios, reflexiones y vida misma, conoce directamente y sabe
enormemente capacitadas para organizarse en fueros y órdenes
normativos en los que el motor social generador sea la libertad civil.

Cuando las preocupaciones de Costa estuvieron centradas en


buscar ángulos de análisis del colectivismo agrario, la fuerza de los
antecedentes lo llevó al Perú, sin sospechar que varios años des-
pués, a finales del siglo XX, sería este país un lugar privilegiado
para apreciar la vigencia de su pensamiento jurídico que, centrado
en la costumbre y la fuerza de las creaciones populares, describiría
la necesidad de adecuar el derecho a la realidad natural, con su ra-
cionalidad y principios, antes que dejarlo librado a las abstracciones
del positivismo legalista.

2 El derecho según Costa

El mayor aporte de Joaquín Costa al derecho es su teoría sobre


la costumbre jurídica. En ella confluye toda su filosofía del dere-
cho, y hacia ese nivel de consecuencias sociales prácticas conduce
de modo fluido y directo el ajustado engranaje de su pensamiento
jurídico. Según Costa el derecho es un atributo de la vida de las
personas y los grupos sociales, actividad que en cuanto no afecte a
cuestiones de Derecho necesario, debe ser ejercida única y exclu-
sivamente dentro del marco de la libertad civil. Organizadas armó-
nica y autonómamente según un principio de subsidiariedad, las
personas y las sociedades, incluida la sociedad política o Estado,
realizan la vida del derecho mediante hechos jurídicos libres y ra-
cionales, ajustados a una regla de dirección hacia el bien. En Costa
la vida del derecho, la actividad de la persona individual y de los
grupos, sólo pueden ser entendidos según una idea del derecho
como proveniente de una caudalosa fuente: los hechos. Sin encau-
zarse en un sociologismo jurídico, por el contrario, adentrado más
bien en una filosofía y teoría del derecho donde la racionalidad y
finalidad de los hechos es esencial en su calificación como jurídi-
cos, el pensamiento de Costa aparece como de gran utilidad para

72
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

sociedades mestizas y urbanas como las de la Iberoamérica de fines


del siglo XX caracterizadas por su permanente referencia a la cos-
tumbre jurídica.

El pensamiento de Costa se inscribe en la doctrina de la libertad


civil. Esta es una idea asentada firmemente en la observación de los
hechos consuetudinarios de su Aragón natal:“La libertad siempre y
por doquiera, que ella es el mas noble distintivo del hombre, y si por
su causa surgen al lado del código muchedumbre vivaz de costum-
bres procter legem, no nos apesadumbramos de ello, que no está
precisamente en la unidad el progreso, que también la unidad es a
menudo signo de desorden moral y de despotismo, que en la apa-
rente anarquía de la naturaleza estriba precisamente su hermosura
y la ley de la variedad es quien engendra el movimiento que todo
lo fecunda y la armonía que todo lo embellece.....”53. Al defender la
libertad civil muestra una opción preferente por la costumbre frente
a la ley. “No hay pueblos” -dice- “más sumisos a la autoridad y que
más respeten las leyes, que los pueblos donde las leyes no son opre-
soras”, pensando en la necesidad de temerle más a la imposición
irracional de un derecho reglamentarista, que al vigor de la libertad
civil expresada en costumbres. Para Costa la fecundidad y la ima-
ginación están reñidas con la centralización: “la ley de la variedad
es quien engendra el movimiento que todo lo fecunda y la armonía
que todo lo embellece.....”54.

Joaquín Costa es un jurista que comparte en lo metodológico


una idea realista del derecho. El suyo es un realismo como afir-
mación objetiva de la existencia de realidades externas, donde es
posible el hallazgo y el cultivo de la justicia concreta. Costa cree
en la necesidad de entender los hechos sociales como reacciones
articuladas, donde prevalezcan los conceptos sustantivos sobre los
formales, y donde, especialmente, el derecho sea inherente y ante-
rior tanto al hombre como al Estado.

El contexto legislativo en que le toca trabajar a Costa es el del


proceso de la codificación civil de España. El altoaragonés no es
contrario a la codificación como concepto, corriente en la que los

53 JOAQUIN COSTA� Derecho Consuetudinario y Economía Popular de España. Joaquín


Costa, Santiago Méndez, Miguel de Unamuno y otros� Tomo I� P�20�
54 JOAQUIN COSTA� Op� cit� P�20�

73
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

países europeos de tradición romanista se encuentran empeñados.


No es contrario porque sabe que si el sentido de la corriente eu-
ropea es el de la codificación, España debe seguirlo irremediable-
mente. Costa es favorable a codificar para articular legislaciones
dispersas, modernizar, actualizar el derecho positivo y acabar con el
“monstruoso caos y anarquía que mantiene enferma y hondamen-
te perturbada a la sociedad”.55 Su concepto de codificación cami-
na por este sendero articulador y se encuentra lejos de un simple
trasplante teórico irracional o una mera imposición de legislaciones
ajenas. Pero se queja de los arrestos del derecho de Castilla por ge-
neralizar su derecho en toda España: “No se aclimatan los códigos
como los telégrafos o los ferrocarriles, porque son productos vivien-
tes, sujetos a condiciones de espacio y de tiempo”56.

La importancia de la persona individual

Para Costa, la persona individual se haya presente como punto


inicial de un engranaje jurídico que incluye varias esferas sociales.
Su teoría sobre la costumbre parte de la persona individual y llega
a abolir aquella abstracción según la cual las sociedades actúan por
sí solas. Costa no cree en ficciones. Si las sociedades tienen vida,
si son organismos vivos, si en su seno se produce el tránsito del
derecho ideal en cuotas concretas de derecho temporal, es porque
los individuos actúan en su interior, movidos por estímulos propios,
consciente o inconscientemente de su papel como células sociales:
“Pero siempre el elemento último, irreductible, de todos esos esta-
dos es el individuo. El individuo es el Estado célula”57.

Costa erige su teoría de la costumbre desactivando la carga “so-


ciologista” que en Alemania había impreso Savigny y despliega sus
fundamentos en el valor real y pleno de la persona individual. Con
detalle logra demostrar que la costumbre es una manifestación de
la vida y expresión racional del derecho que reposa celularmente
en el individuo.

Dirá: “Todos los individuos que la componen (a la sociedad) son


células primordiales, centros de vida independiente, organismos

55 JOAQUIN COSTA� Op� Cit� P�13�


56 JOAQUIN COSTA� Op�Cit� P� 14�
57 JOAQUIN COSTA� Op cit� P�70�

74
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

completos y acabados, Estados sustantivos de derecho; no existe


entre ellos relación de solidaridad necesaria, como entre las células
constitutivas del cuerpo humano: la actividad de cada uno, si bien
se engrana con la del todo, es discontinua respecto de ella, no se
manifiestan en todos a la vez las necesidades jurídicas....”58.

La persona individual de Costa no es el individuo ideal, el “buen


padre de familia” del derecho civil tradicional ni la abstracta parte
de un contrato social que lo convierte en pasivo integrante de un
ejército humano sometido a la ficción de la “voluntad general”. No,
se trata de una persona real, con intereses propios y personales,
marcada por su situación histórica, y relativizado por su condición
de único e irrepetible. No es un modelo al que el común de los
mortales deba acercarse, más bien, es un mortal común y corrien-
te, portador de muchas potencialidades y actor en pocas de ellas,
responsable de las consecuencias de sus acciones y omisiones, que
forma parte de la naturaleza y se halla determinado por sus leyes,
quiere libremente el bien, actúa con libertad y racionalidad, y dis-
tingue naturalmente el bien del mal.

Un orden de libertad, racionalidad,


beneficencia y condicionalidad

Costa precisa el concepto de derecho como un mecanismo ar-


ticulador entre medios y fines en un marco de libertad y raciona-
lidad. Dice que el derecho es “... la relación que media entre los
fines racionales de la vida y las condiciones que deben prestar para
su cumplimiento los sujetos racionales y libres que los tengan, o
más breve, la conducta libre en cuanto presta medios para fines
racionales”59.

“.... el derecho es algo propio nuestro, no algo prestado o recibi-


do como desde fuera, puesto que lo pensamos como coesencial con
nosotros”60. Y entendido como una relación entre medios y fines, don-
de la libertad y la racionalidad tienen un juego determinante, el derecho
para Costa comprende seis categorías fundamentales, a saber:

58 JOAQUIN COSTA� Op� Cit� P� 324�


59 JOAQUIN COSTA� La Vida del Derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario�
Madrid, 1876� Imprenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y Cª� P� 58�
60 JOAQUIN COSTA� Op cit� P�51�

75
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

1. Es un principio de dirección para la voluntad, es decir inde-


pendiente de la voluntad y superior a ella. El derecho es ley
para la voluntad. Es decir, a diferencia de las tesis contrac-
tualistas, para Costa el fundamento del derecho no se en-
cuentra en la voluntad, más bien la voluntad está sometida
al derecho. El derecho permite establecer los criterios para
obrar y “apreciar la bondad de los actos humanos” y “reside
en la naturaleza misma de las cosas y sólo cuando se obra
conforme a ellas, los actos son buenos, derechos y justos”61.
2. El derecho es un principio de libertad y la libertad en Costa
está relacionad directamente con el bien: “Para el bien sola-
mente, para la justicia como para la virtud, que no para el
mal, es dada la libertad, la cual debe ser cuidadosamente
distinguida del albedrío”62. Albedrío no es libertad. Esta di-
ferencia Vallet la precisa recurriendo a Lulio: “La libertad es,
según Lulio, la propiedad dada a la criatura racional para
que ame libremente el bien y evite el mal; el libre albedrío es
aquel ente en el alma racional por el cual se mueve libremen-
te a lo bueno o a lo malo, amando o aborreciendo, tomando
o dejando”63.
3. El derecho es un principio de beneficencia, consiste en ejecu-
tar libremente algún bien. “La misión del derecho en cuanto
regla es enderezar la voluntad al bien”.
4. El derecho es un principio de condicionalidad y se distingue
de la moral a partir de ello. Costa destaca la necesidad del
derecho de actuar como un medio para fines buenos. La
búsqueda de la justicia concreta no es directa como la moral
sino indirecta, condicionada: la moral es“relación de causa-
lidad”, dice, y el derecho es “relación de condicionalidad”64.
Las condiciones actúan como medios. Si la moral busca di-
rectamente el fin bueno, el derecho lo hace de modo indirec-
to, pone una condición de por medio, y esa condición es una
utilidad, un posible beneficio. El acto jurídico se realiza no
porque sea solamente bueno ejecutarlo, sino porque es útil.
5. El derecho es un principio racional. No todos los medios ni
todos los fines son jurídicos. “.... no es el derecho la prestación

61 JOAQUIN COSTA� Estudios jurídicos y políticos, cap� I, 1, pp 5 y ss�


62 JOAQUIN COSTA� La vida del Derecho� P� 130�
63 VALLET DE GOYTISOLO� Op� Cit� Pp 83-84�
64 JOAQUIN COSTA� Teoría del Hecho Jurídico Individual y Social. Pp 32 y ss�

76
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

de medios malos, ni tampoco la prestación de los medios bue-


nos a un fin malo”65. Lo jurídico es la prestación de medios
útiles a fines buenos. Lo uno y lo otro de modo conjuntivo.
Se trata de buscar coherencia entre medios y fines, de modo
que no puede obtenerse un fin altruista -bueno- a través de un
medio irracional, así como no puede utilizarse un medio útil
-un contrato- para cumplir una finalidad mala -un asesinato-.
6. El derecho es un principio independiente de la reciprocidad.
No está en la esencia del derecho la función sinalagmáti-
ca propia de los contratos. Esa mutua interdependencia del
negocio bilateral no es esencial al derecho. Es una conse-
cuencia del carácter de los compromisos que por el derecho
puede establecerse, pero no su esencia.

Costa relacionó al derecho con la vida y lo hace a sabiendas de


que sus propuestas rompían lanzas con la ortodoxia positivista que
consideraba al derecho como un conjunto de normas. Es crítico
del derecho entendido como un acto legislativo: “El poco legislar y
demasiado cumplir las leyes viejas origina despotismo, y el mucho
legislar y poco cumplir las leyes nuevas origina anarquía”66.

Costa tiene una idea sustantiva del derecho, integradora, y en su


tesis el derecho natural juega un papel constitutivo. Dice Vallet que
Costa“.... reconoce al derecho natural una función determinante
del valor o la invalidez de las normas positivas; rechaza que la coac-
tividad se halle en la esencia del derecho; no lo dimana del poder
político supremo.... sino que lo busca en el espíritu del pueblo, exte-
riorizado en los hábitos y costumbres de éste”67.

En ese “orden de la libre condicionalidad” que es el derecho, lo


jurídico tiene su segmento más amplio en el mundo de lo negocia-
ble. El derecho no depende de una autoridad ajena a la persona,
ni superior ni inferior, sino de la interacción entre la persona, la
libertad civil, la racionalidad y la dirección del bien. El derecho no
es sólo la ley escrita, sino que bulle en el ámbito de lo negocial, el
mayor de sus escenarios.

65 JOAQUIN COSTA� Op� Cit� Pp� 40 y ss�


66 JOAQUIN COSTA� Op� Cit� P�10�
67 VALLET DE GOYTISOLO, JUAN� Voluntarismo y Formalismo en el derecho, Joaquin
Costa, antipoda de Kelsen�� Madrid 1986� P�71�

77
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La dimensión subjetiva del derecho: Los estados y


el principio de subsidiariedad

Costa desarrolla un concepto de sujeto activo del derecho con


fundamento en la persona individual y en las diferentes esferas
sociales, desde la familia hasta la nación, prefiriendo esta división
a la de “personas”. La persona, sea en su expresión física, como
persona natural, o en su expresión moral, como persona jurídica
-empresas, corporaciones-, no le son suficientes para explicar con
precisión lo que se quiere de un sujeto activo del derecho. La per-
sona, en efecto, puede o no actuar el derecho o ser meramente un
sujeto pasivo del mismo, y dado que el derecho es una de las va-
rias cualidades de la vida, es decir del movimiento, pueden existir
circunstancias en las que la persona no ejerza esa propiedad. Por
ello prefiere buscar una definición que contemple tanto la calidad
de persona -física o moral- como su dimensión de sujeto o entidad
actuante del derecho. A Costa le interesa la persona como sujeto
activo del derecho, y a esa persona la llama “estado”.

“La persona en cuanto vive el derecho como uno de sus tantos


fines esenciales” es el estado68 -dice- y el derecho actúa como una
adjetivación de la personalidad de ese estado. Los estados son
esferas de autonomía jurídica relacionadas entre sí por el principio
de subsidiariedad. Mediante las esferas de autonomía Costa equi-
para a la persona individual con el Estado central, expresado éste
en forma de gobierno local, regional o nacional, y en esas circuns-
tancias reconoce a todos ellos capacidades propias de generación
de derecho. La costista se convierte, de esta manera, en una teoría
de defensa de los fueros del hombre, la familia y la localidad frente
al Estado.

Todos los estados poseen las mismas facultades y capacidades


jurídicas dentro de su esfera autónoma y son equiparables por-
que desarrollan la misma capacidad sustantiva en su condición
de sujetos activos del derecho. Sean personas, familias, corpora-
ciones públicas o privadas, estas esferas de derecho son zonas de
autonomía que se van superponiendo, regidas por un principio
de subsidiariedad mediante el cual interaccionan:“En virtud de la
unidad fundamental del derecho, el estado como principio de ra-

68 JOAQUIN COSTA� Teoría del Hecho Jurídico Individual y Social� P� 69�

78
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

zón, se rige por unas mismas leyes; de suerte que cada uno de los
círculos o jerarquías, individuo, familia, gente, municipio y demás,
constituirá por si solo un estado autónomo, sustantivo, inviolable
en su vida y derecho interior, estado individual, estado doméstico,
estado gentilicio, estado municipal, provincial, nacional, étnico,
continental, y cosmopolítico; por más que luego a causa de hallar-
se relacionado con otros de igual categoría, se subordine al círculo
superior común, del cual son inmediatos factores y elementos....
Pero siempre el elemento último, irreductible, de todos esos esta-
dos es el individuo. El individuo es el Estado célula”69.

La sociedad, “estado social”, la comunidad, “estado comunal


o local”, tienen órganos que actúan por ellas. El propio gobierno
nacional o “estado oficial”, los tiene -los poderes del Estado-. Es-
tos órganos a su vez, tienen órganos debajo que les representan
en esferas más circunscritas. El único que no los tiene y que actúa
directa y plenamente es el estado individual. Éste tiene las mismas
funciones que el estado social, con la diferencia de que las ejerce
sin órganos, es un estado celular. Todo él aplica los medios debi-
dos a los fines, ejecutando directamente el hecho jurídico.

Los órganos de los estados son oficiales o adventicios. Los pri-


meros son los que actúan conscientemente de su responsabilidad
y representación como órganos y los segundos lo hacen de modo
espontáneo e inconsciente. A los adventicios presta Costa su ma-
yor atención cuando elabora su teoría de la costumbre jurídica.
Dice Costa sobre el individuo actuando como órgano adventicio:
“(el hombre) ignora que al obrar en vista de su necesidad, según
el dictado de su razón, sienta una regla obligatoria para toda la
sociedad....”70. Órgano, en este caso, que actúa por y para satisfa-
cer un interés individual y que, no obstante, resulta representando
de modo inconsciente la voluntad común de la sociedad.

Costa enfatiza la importancia de los estados individuales por


corresponder a ellos la iniciativa en la formación de los hechos
jurídicos consuetudinarios, donde el derecho se despliega en su
expresión más directa: la costumbre.

69 JOAQUIN COSTA� op� cit� P�70�


70 JOAQUIN COSTA� Op� Cit� P�134�

79
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La dimensión objetiva del derecho: derecho


necesario y derecho voluntario

Analizando el contenido sustancial del derecho Costa encuentra


dos órdenes de relaciones jurídicas: las de derecho necesario y las
de derecho voluntario. Surgidas ambas de la misma fuente de Dere-
cho ideal, estas dos categorías se distinguen entre sí según la natura-
leza del objeto, si admite éste una o más formas en su plasmación.
Esta división merece algunas consideraciones previas.

La primera está referida a la relación de dimanación entre el de-


recho ideal y el positivo. Recordemos que para Costa el derecho es
una cualidad de la vida y, como tal, lo caracteriza su carácter vital
más que el hecho de tener órganos. La vida tiene sentido sólo si es
que logra trasladar el derecho ideal a cuotas de derecho concreto y
la vida del derecho es la realización constante y concreción perma-
nente del derecho eterno e ideal en hechos temporales. Para Costa
existe un Derecho ideal manifestado en principios esenciales y eter-
nos que debe concretarse, temporalizarse mediante hechos jurídicos
concretos de derecho positivo. El autor niega la idea de un derecho
concreto que no responda a una temporalización del Derecho ideal.
Como la voluntad dentro del derecho está dirigida por la ley del bien
y como el derecho es racional, se entiende que en todo momento, su
acción concreta proviene del Derecho ideal. Incluso las esferas del
derecho negocial, que son las mas amplias, están inscritas en este
marco conceptual. Para Costa toda expresión concreta de derecho,
es decir todo el derecho positivo proviene del Derecho ideal. En
ese esquema el derecho positivo puede ser o necesario o volunta-
rio. Costa no deja espacio para los meros actos de determinación
arbitraria por parte del Estado central, que son los casos en los que
el legislador, de hecho, decide sin comprometer la ley del bien, por
ejemplo, cuando arbitrariamente dispone sobre los colores del semá-
foro o la simbología empleada en el transporte público.

La segunda consideración es que para el jurista altoaragonés, el de-


recho positivo es toda expresión temporal del derecho eterno y no se
limita solamente a la ley escrita, un lugar donde la costumbre jurídica
tiene más características de legitimidad. Todo el escenario de hechos
jurídicos concretos es derecho positivo. En términos gráficos el esquema
costista del derecho es el de un árbol con una única raíz -el derecho
ideal- de la cual crece un tronco de derecho positivo, y del que a su vez

80
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

surgen dos troncos principales, una de derecho necesario y otra de de-


recho voluntario; y de éstos, finalmente, salen tres ramas distintas y muy
diversas, que son las relaciones negociales, las costumbres y las leyes.

En tercer lugar debe tenerse presente que hablando sobre el ob-


jeto del derecho Costa considera insuficiente la división “derecho
público - derecho privado”. Dice con Giner de los Ríos: “ Se ha pre-
tendido también hallar en la distinción del derecho en público y pri-
vado una división admisible; más esta diversidad, aunque real en sí,
no puede originar una clasificación de las instituciones jurídicas, en
cuanto uno y otro término no son en suma sino diversos aspectos y
modos de consideración del derecho mismo; pues éste, en cuanto
se le considera como dado en la propia personalidad sustantiva e
independiente de cada ser, se denomina Derecho privado; al paso
que recibe el nombre de Derecho público, cuando se atiende a las
relaciones de orgánica subordinación y dependencia en que se en-
cuentran colocadas las personas jurídicas”71. Para Costa el derecho
puede ser privado y público a la vez porque su idea de estado es
amplia. La discusión sobre la fuente no tiene mayor sentido: no es
más privado por que lo realicen los particulares ni más público por
que intervenga el Estado oficial. Todos los individuos u organizacio-
nes pueden ser fuente de derecho público y privado.

Y la cuarta consideración es que todo lo anteriormente señalado


opera en cada una de las esferas de los estados de derecho, dentro de
los distintas círculos de derecho, es decir, dentro de lo que él llama es-
tados individual, familiar, comunal, municipal, regional, nacional e in-
ternacional. Es decir, en cada uno puede haber relaciones de derecho
necesario y de derecho voluntario, y en todos los casos serán expresio-
nes de derecho positivo, las que a su vez dimanan del Derecho ideal.

Dicho esto pasamos a recoger las definiciones de derecho ne-


cesario y derecho voluntario. El derecho necesario, dice Costa, es
aquel cuyas relaciones son las “....que abrazan la naturaleza hu-
mana en su concepto absoluto, en su unidad, en su existencia, en
su libertad, en lo permanente y esencial de ella, en aquello que
la constituye, sin lo cual dejaría irremisiblemente de ser, y que se
encuentra, por tanto, en todo ser racional, independientemente de
toda condición de espacio y de tiempo”.

71 JOAQUIN COSTA� Op� Cit�P�80�

81
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Por su parte, las relaciones de derecho voluntario son las “....


que afectan a la naturaleza humana en su concepto relativo y mu-
dable, como individualidad, en eso que constituye el carácter y, por
decirlo así, la constitución interna, y que en cada instante es otro
y diferente, porque depende de un número infinito de condiciones
infinitamente variables, nacidas de la herencia, de la educación,
de la edad, del grado de desenvolvimiento del espíritu, del medio
natural y social en que vive, del género de obstáculos con que ha
de luchar....”72.

Derecho necesario

En el caso del derecho necesario, la emanación desde el Dere-


cho ideal se hace de modo completo y directo, circunscribiéndose
la concreción de ese hecho a una única forma que es la que dicta
la razón ideal. En el derecho necesario no hay más que una forma
de concretar ese segmento de derecho ideal, un único camino;
mientras que en el derecho voluntario, que es por esencia el ámbi-
to de la libertad civil, esa concreción puede admitir varias formas.

En el derecho necesario el objeto, la materia, “....el fondo sus-


tancial del derecho positivo, ha de ser todo derecho natural, y no
ha de tener de más aquél sobre éste sino la forma, la limitación
cuantitativa....”73.

La primera observación que esta definición genera está referida


a la variabilidad del derecho. Que provenga del Derecho Ideal
no quiere decir que el derecho necesario sea inmutable. No lo
es porque el derecho natural tampoco es inmutable.74 El derecho
está sujeto a una ley de flexibilidad y variabilidad propia de la na-
turaleza y de la vida; como ésta es cambiante, muda, el derecho
no se entiende sin cambio. Y la segunda está referida al papel de
la coerción: en términos de no perjudicar el esquema de libertad y

72 JOAQUIN COSTA� Op� Cit� Pp�81-82�


73 JOAQUIN COSTA� La Vida del derecho� P�105�
74 Costa desarrolla varios ejemplos concretos donde demuestra que existen “zonas gri-
ses” dentro del derecho necesario que indican que al cambiar las circunstancias de tiem-
po y espacio, hasta esa emanación directa puede ser relativa� Se trata de un tipo gris entre
el derecho voluntario y el obligatorio, que se reputa como necesario por algunas legisla-
ciones y que suele caer en desuso si las condiciones varían; por ejemplo la prohibición de
contratar entre esposos o la prohibición de adoptar menores�

82
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

racionalidad propios del derecho, dada su naturaleza de concretar


el derecho ideal de modo directo, se requiere de una salvaguardia.
Dice Costa: “.... una garantía, un regulador, y que esa regulación
y esa garantía ha de asumirlas por necesidad el Estado superior,
porque a él obedecen y de él reciben impulso y dirección todos los
demás; hoy es la nación esa personalidad superior a quien toca
encauzar las actividades de los Estados inferiores en el sentido del
derecho absoluto y necesario, legislarlo, procurar su cumplimien-
to, y castigar su infracción”75. La coerción, “factor accidental del
derecho”, se hace presente en medio de un cuerpo jurídico de
libertades como un garante físico, un cuerpo extraño al derecho
pero necesario.

Derecho voluntario, el ámbito de la libertad civil.-

Es en el campo del derecho voluntario donde la libertad civil se


explaya plenamente. El mayor de los ámbitos del derecho, el más
rico y variado, el expresable en múltiples formas, el que equipara
al estado individual o familiar con el estado oficial, el que hace
al primero fuente de derecho, órgano adventicio, aquél en que
la vida del derecho alcanza su mejor movilidad, ese es el campo
del derecho voluntario. En términos de sociedades con diversidad
cultural este también es el terreno más fecundo. La libertad civil
costista es aplicable a circunstancias de pluralidad de valores al
interior de una misma sociedad compleja, compuesta por distintos
grupos reunidos por procedencias, oficios, opciones personales,
religiones, niveles económicos.

El derecho voluntario está constituido por todo el amplio ám-


bito que permiten los principios aragoneses standum est chartae
y standum est consuetudini. Gracias a estos principios puede dis-
tinguirse el derecho estatuido, que es el que se expresa en pactos
concretos, y el no estatuido, cuando las partes se someten a nor-
mas a las que en circunstancias similares la mayoría de miembros
de la comunidad se sometería.

Mediante el principio standum est chartae se despliega la liber-


tad civil con toda su vitalidad. Costa recuerda que no es derecho
positivo sólo el manifestado en reglas sociales por ley o costumbre,

75 JOAQUIN COSTA� Teoría del Hecho Jurídico� pp� 82 y ss�

83
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

sino también el establecido por los individuos o las sociedades en


la esfera de su jurisdicción inmanente y para sus relaciones exclu-
sivas y peculiares, mediante contratos, testamentos, laudos y el
que nace de la posición en que colocan a una persona circunstan-
cias determinadas en su medio ambiente natural habitual76. Y por
el principio standum est consuetudini las partes que no lo pactan
todo en sus contratos se saben respaldadas por un amplio bagaje
de derecho consuetudinario que suplirá óptimamente su voluntad
en los vacíos que dejen en cada acto jurídico que realicen.

Mediante estos principios, el derecho se aplicará supletoria-


mente de acuerdo a la siguiente prelación: en primerísimo lugar se
ubicará “la carta”, es decir los pactos realizados por los particula-
res o la voluntad manifiestamente expresada (pactos no contrarios
al derecho necesario ); luego y en este orden, las costumbres loca-
les o regionales, y en tercer lugar las costumbres generales escritas
en las leyes supletorias, que como veremos no son otra cosa que
costumbres generales contenidas en códigos o leyes generales. A
Costa le parece lógico que el primer nivel de suplencia sea la cos-
tumbre local cuando las partes no acuerdan la integridad de sus
estipulaciones.

Para el polígrafo la ley supletoria no puede ser cualquier ley, lo


será sólo la que encarna el sentimiento general de la comunidad.
Las presunciones deben ser racionales, “conformes a la realidad
de las cosas”. Dice: “...Por esto al legislador no le es lícito erigir
en ley supletoria una u otra forma indistintamente, fiado en que
los individuos tienen en su mano el impedir que tal ley rija para
ellos....”77. Costa no encuentra dificultades en destacar la costum-
bre: “.... la ley supletoria es sencillamente una costumbre de dere-
cho; y aún cuando se halle traducida en una ley o introducida en
un código, no deja de ser costumbre, o más claro, no tiene nunca
otra fuerza que la que le da el hecho de ser practicada por esa ge-
neralidad, por esa mayoría”78. El legislador se equivoca, sigue, si
es que incluye como supletorias normas que la sociedad no acep-
ta, o que le son indiferentes o que ya no usa. En esos tres casos el
error legislativo se abre paso para que la ley escrita sea desplazada

76 JOAQUIN COSTA� La Vida del Derecho� P�99�


77 JOAQUIN COSTA� Derecho Consuetudinario y Economía Popular de España� Tomo 1 P�381�
78 JOAQUIN COSTA� Op, Cit� P�382�

84
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

por la costumbre, que es una norma de efectiva aplicación. Para


Costa la ley debe ser viva, e imponer pautas a la vida sería un con-
trasentido. La fuerza de la ley reposa en su viabilidad social, en
su aplicación e internalización por parte de la comunidad a la que
va dirigida. Costa revela en este aspecto su clara vocación por los
hechos jurídicos reales, por encima de la construcción legislativa
del Estado.

85
CAPÍTULO TERCERO

teoría de la costumbre jurídIca

La tesis nominalista dice que por tener su origen en la expresión


espontánea de las sociedades, ser escurridiza e imprevisible para
los legisladores, no constar en documentos de fecha cierta, variar
de una localidad a otra y, especialmente, no someterse al control
central del Estado, la costumbre ha sido siempre un objeto mo-
lesto e inoportuno para un derecho circunscrito a la ley, al mero
producto del trabajo legislativo. Si bien el peso de su realidad ha
logrado al final su inclusión como hecho jurídico, condicionada y
limitadamente, ese mismo sistema ha sido ideado para prescindir
de ella apenas sea posible. Se ha considerado a la costumbre como
un cuerpo extraño al sistema legalista, un estadio prejurídico en el
desarrollo de un derecho que tiene su expresión óptima en la nor-
ma escrita. Se le ha aceptado sólo porque se ha ficcionado sobre
su vocación legislativa, es decir su “aspiración” a plasmarse en ley
escrita. Dentro de ese sistema, naturalmente, la costumbre no ha
gozado del carácter de derecho positivo, únicamente las leyes eran
admitidas en ese club privado, o se le ha aceptado sólo por delega-
ción de la ley. Teóricamente, la costumbre no tiene cabida dentro
de una idea del derecho limitada a la ley y es incompatible con el
trabajo reflexivo de quien ostenta a la vez la auctoritas y la potestas
en un sistema legalista. Al ser producto de la razón práctica y una
creación anónima estimulada por la cotidianidad, se mueve por
hilos espontáneos e impregna de factores culturales, necesidades,
intereses y circunstancias, es decir de todo lo que justamente no es
derecho para el legislador positivista.

Para las tesis realistas, en cambio, el derecho está connatural-


mente unido a la justicia concreta; en consecuencia es, como la
justicia, anterior tanto al hombre como al Estado, no está limitado

87
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

a la ley ni depende de la voluntad de un gobernante, existe en la


naturaleza, y los grupos sociales lo descubren como consecuencia
de las decisiones libres y racionales —voluntad y razón— de las
personas individuales o de las organizaciones a las que se refiere
Costa como esferas o estados de derecho. Los estados no inven-
tan el derecho, toman decisiones, desarrollan relaciones: unilateral,
bilateral o multilateralmente, en torno a todos los asuntos que les
sean de interés, y si lo hacen de modo libre, racional y finalista, esas
relaciones descubren el derecho que reposa en ellas. La costumbre,
expresión de la vida social de las localidades o naciones, es tan vá-
lida como la ley que es expresión de uno solo de los órganos de la
vida social —el Estado central—. Realistas o sustantivas, estas tesis
tienen su fundamento en la doctrina del derecho natural clásico de
Aristóteles y Santo Tomás de Aquino.

La costumbre según Joaquín Costa

Joaquín Costa emplea sus mejores empeños en defensa de la


costumbre. Para el altoaragonés la costumbre proviene del derecho
mismo, su naturaleza es jurídica, y su estudio debe hacerse desde
el interior del derecho, con los instrumentos de análisis jurídico. El
derecho es entendido siempre que sea vivo, y esa vida sólo existe si
quien la ejerce se enmarca en un criterio de libertad. En su pensa-
miento el sujeto de esta potencialidad, aquel donde reposa la vida y
el derecho, no es solamente la persona individual sino lo que Costa
denomina los estados o esferas ampliadas y autónomas donde ac-
túan organizadamente los hombres. Junto al individual y familiar
existen el estado local, el comunal, el nacional, los que ejercen el
derecho al igual que el oficial, todos ellos en un juego amplio donde
puede incluirse la diversidad social79 en sus manifestaciones reales.

Costa fundamenta su trilogía conceptual Vida, Vida del Derecho


y Derecho, en esa “fuente más pura y caudalosa” que es la costum-
bre. Su convicción por las creaciones consuetudinarias le llevan en
1896 a promover una recopilación general de las costumbres de
las distintas regiones de España. La encuesta se realiza y duran-
te veinte años el Ateneo de Madrid rescata de modo sistemático,
las costumbres de más de trescientos cincuenta pueblos españoles.
“El éxito logrado en esta empresa informativa todavía permanece

79 Ver Joaquín COSTA, Toería del Hecho Jurídico Individual y Social, p� 323�

88
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

como un hito antropológico mundial —posiblemente no igualado


en su tiempo por ninguna otra encuesta, de las muchas realizadas
en Europa y Norteamérica—, ya que respondieron a 160 preguntas
o más...”80, señala Fermín del Pino.

Costa rescata la costumbre del subordinado papel que el positi-


vismo legalista le asigna como hija de un dios menor del derecho,
peyorativamente limitada a ser expresión metajurídica, y también del
círculo que la monopoliza como expresión de las sociedades primi-
tivas y civilizaciones menores. Lejos de la idea folklórica de la cos-
tumbre, el altoaragonés sostiene que a través de la libertad civil las
denostadas costumbres, expresiones de la vida social, contienen la
fuerza racional y libre de las personas y las organizaciones sociales.

La costumbre, resume Costa, es “... una forma, ley o manera


constante de realizar y expresar directamente su vida psíquica los
hombres”81. Una “... manera del derecho en su tránsito permanente
de posible a efectivo, una información temporal de esta propiedad
(formal) del derecho en su realización o formación histórica tocante
a sus reglas; en suma una forma de la vida del derecho”82. Recuerda
que las Partidas le asignan a la costumbre el carácter de derecho
o fuero que “non es escrito, el qual han usado los homes luengo
tiempo...”.

Esa forma de expresión psíquica tiene una lectura jurídica cuan-


do el derecho, como cualidad de la vida, permite el tránsito del
derecho ideal a derecho temporal, en forma de hecho consuetu-
dinario, lo que lleva a ingresar a un proceso complejo distinto del
proceso reflexivo que conduce, por ejemplo, a las leyes positivas. El
derecho consuetudinario estudia ese proceso.

Costa aspira a desarrollar, justamente, la ciencia de la costumbre


para lo cual se dedica al estudio de sus fines y fundamentos, y en
ese camino lo primero que señala es que el derecho consuetudi-
nario no se expresa idealistamente por la gesta de los pueblos, tal

80 Fermín DEL PINO DÍAZ, Pilar ROMERO DE TEJADA, Costumbres y contratos matri-
moniales en la tradición etnojurídica española� El caso de los premios de la Academia de
Ciencias Morales, en “VII Congreso de Antropología Social”, p� 74�
81 Joaquín COSTA, La Vida del Derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario� Im-
prenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y C�a, Madrid, 1976, p� 16�
82 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 21�

89
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

como Savigny quería, sino que implica la participación esencial de


la persona individual en su gestación. “Preocupado Savigny con
hacer resaltar el carácter objetivo y, por decirlo así, impersonal de
la costumbre, no ha querido penetrar en el pormenor del proceso
biológico por cuya virtud se engendran y nacen las costumbres”83,
dice, y agrega: “No puede existir, por tanto, un derecho creado
directamente por el pueblo... el derecho popular no es tal porque
sea parto directo del pueblo... (sino) porque está inspirado en el
sentimiento jurídico del pueblo, porque su autor (un individuo) se
impersonaliza, se despoja de su individualidad para absorberse en
el espíritu del todo...”84. “El agente del hecho jurídico es siempre el
individuo, ya obre por poder propio, ya por delegación”85, enfatiza.

En Costa, la persona individual actúa como órgano de la so-


ciedad, pero un órgano que no es consciente de su papel de tal,
sino que espontáneamente en los hechos encarna el sentimiento
colectivo de una comunidad dada, la suya, coincidencia que apa-
rece cuando su necesidad personal concreta confluye con una ne-
cesidad colectiva. Esa coincidencia de sentimientos Costa la llama
contemporaneidad: la “...simultaneidad y concordancia de vida, y
consiguientemente de tiempo, de dos o más seres, recibe el nombre
de contemporaneidad; y... puede ser absoluta, de todas las propie-
dades constitutivas del ser racional, y relativa, de una o algunas de
ellas, de la religión, del derecho, de la ciencia, etc.”86.

El proceso de creación de la costumbre explica la gestación del


primer hecho jurídico que sirve como punto de partida para la ge-
neración de sucesivos hechos consuetudinarios que darán forma
a esa costumbre: “Aquella parte del cuerpo social donde primera-
mente se manifiesta una necesidad, o de otro modo, aquel indivi-
duo que primeramente la sintió, ejecuta todas las funciones que
conducen a su satisfacción... encarnando en un hecho la relación
ideal que establece entre aquél y éstos”87; es decir, el individuo sien-
te una necesidad concreta y observa que dentro del racimo de solu-

83 Joaquín COSTA, Teoría del Hecho Jurídico, p� 335�


84 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 133�
85 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 149�
86 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 323�
87 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 138�

90
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

ciones de derecho que ya han sido positivizadas, no existe ninguna


que resuelva su necesidad personal o satisfaga un interés suyo. En
ese momento, sin saber que actúa en sintonía con su comunidad,
traza un plan racional que le lleva a la solución que satisfaga la
necesidad personal. Pero la persona no sabe que es órgano adven-
ticio. El suyo es un plan racional formulado siempre en función de
intereses personales que al ser utilizados por segunda, tercera y más
veces, se descubre en su naturaleza de plan contemporáneo con
los intereses del resto de los miembros de la comunidad. Éstos, al
repetir la solución encontrada por el primero, no recorren el mismo
camino paso por paso: búsqueda, reflexión y trazado del plan, sino
que se dirigen en un sólo acto a la solución, sólo para repetirla y
beneficiarse de ella.

En el pensamiento de Costa el hecho jurídico es el estado tem-


poral en que expresan su vida jurídica los hombres. Se agrupan
en una cadena interminable, según el hombre actúa en la vida, y
poseen dos elementos sustanciales: uno permanente, la esencia, y
otro transitorio, la actividad. Es decir, cada hecho comparte en su
naturaleza finita, temporal e imperfecta, la esencia de la categoría
a la que pertenece, ésta le acerca al ideal y le da esencia; mientras
que la actividad es el elemento que lo circunscribe como estado
temporal. Esto sirve para entender que lo que tienen los hechos ju-
rídicos consuetudinarios de permanente, lo que tienen de esencial,
general e inmutable, se llama costumbre; mientras que lo que tie-
nen de transitorio, temporal, finito y circunscrito es lo que los hace
hechos consuetudinarios. El hecho consuetudinario es una porción
temporal y concreta de la categoría de costumbre de que se trate.
En suma: los hechos jurídicos tomados aisladamente no son cos-
tumbre, sólo son hechos jurídicos.

La costumbre importa un concepto permanente que se expresa


en hechos consuetudinarios concretos, y por tal razón, temporales
y transitorios: “...esto que tienen de común y de permanente todos
esos hechos, es el plan uniforme que ha presidido a su formación,
es la regla consuetudinaria, es la costumbre..”88; mientras que el he-
cho es un estado concreto de la temporalización del derecho ideal
según el proceso de generación de abajo hacia arriba, mediante
acción del individuo como órgano adventicio.

88 Joaquín COSTA, op� cit�, pp� 316-317�

91
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Todo hecho consuetudinario es jurídico pero no todo hecho jurí-


dico es consuetudinario, dice Costa. Lo son sólo los que contengan
esa sintonía que Costa denomina con el nombre de contempora-
neidad. Entonces, los hechos jurídicos que el hombre desarrolla son
consuetudinarios cuando pasan por el rasero de la contemporanei-
dad. Este acto de conversión que hace que un hecho individual,
libre y racional, se convierta en costumbre es el punto neurálgico
para la formación de una costumbre. Sólo contemporizados, esos
hechos encarnan una regla general, dejan de ser aislados y se con-
vierten en costumbre. Dice Costa: “Siendo común el sentimiento en
que se ha inspirado el hecho y la necesidad que viene a satisfacer,
el hecho mismo en su principio ha de ser común también: la socie-
dad ha de mirarlo como interpretación auténtica de lo que siente
y piensa en orden a la satisfacción de aquella necesidad: todo otro
hecho que no sea ése, estará en oposición con su pensamiento y
lo desaprobará, o le será indiferente y no prevalecerá en el futuro:
juzgando que sólo ése es el conforme a la justicia y a la moralidad,
formará mala opinión de las personas que obren de un modo distin-
to, y parte por convicción propia, parte por la presión ejercida por
la colectividad, se moverán todos a obrar en la misma forma que el
primero, y el hecho y la regla se habrán confundido en íntimo abra-
zo, serán una cosa misma; el hecho será consuetudinario”89.

La contemporaneidad es un fenómeno de comunión plena


entre el hecho individual y la expectativa social, que da a luz la
costumbre. Al observar los hechos jurídicos Costa descubre que la
vida de los hombres tiene un flujo constante y complejo de hechos
ejecutados, muchos de ellos indiferentes y sólo sujetos al interés
individual, pero que también existen los que no son indiferentes,
aquellos en los que “los otros” se identifican con “el uno” en una
identidad palpable. Cuando ésta se produce, los demás acogen
el pensamiento del primero como expresión fiel del suyo y lo sus-
criben en su integridad. Dice Costa: “Todos han hablado por una
boca, como dice el refrán portugués»90. La contemporaneidad, en-
tonces, tiene el efecto de articular esa formulación personal con
su eco en la comunidad, de convertir lo individual en social. Es el
punto de partida de la costumbre.

89 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 330�


90 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 333�

92
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

Costumbre jurídica en el Nuevo Mundo

Con el descubrimiento europeo del nuevo mundo surgen nuevos


retos para el derecho. Realidades desconocidas y pueblos con cos-
tumbres nacidas de valores culturales radicalmente diferentes ponen
a prueba la imaginación y capacidad de adaptación de los legislado-
res de la Baja Edad Media española, compelidos a dar coherencia
jurídica a una situación nueva y sorprendente. Por un lado está la
corona y su deseo de incorporar como súbditos a los pobladores de
esas tierras y de hacerlos cristianos con los argumentos del evan-
gelio; por otro, la empresa de la conquista, que arriesga el capital y
pone la cuota de sangre en América; y por un tercero los indios, pro-
cedentes de pueblos con culturas muy distintas, quienes naturalmen-
te se muestran poco dispuestos a ceder sus dominios y pertenencias.

En esas condiciones el derecho es sometido a pruebas que no


siempre supera. La ley digitada desde la península, tras muchos
intentos de establecerse con todo vigor, tiene que ceder mucho es-
pacio a la costumbre ante la fuerza de la realidad. Alfonso García-
Gallo calcula en un millón de normas la cifra de la producción le-
gislativa salida de las fuentes escritas del Derecho Indiano en sus
trescientos años de existencia91, número que revela un empeño del
Estado español en hacer constante acto de presencia en asuntos pri-
vados —la mayoría de ese millón son normas destinadas a resolver
casos concretos—, y una intención de mantener un clima de respeto
a las instancias oficiales de poder. En ese ir y venir de fuerzas, la
costumbre sale ganando. Se asoma desde los tiempos iniciales del
proceso colonizador, cuando Isabel La Católica expresa en su testa-
mento la voluntad de hacer de la presencia española en América un
proceso integrador y respetuoso de los usos y patrimonio indígenas,
y se reitera una y otra vez desde la cúpula del poder real durante
todo el proceso de gestación del Derecho Indiano, especialmente
cuando se discute sobre la extensión de los títulos españoles sobre
América, hasta adoptar su forma definitiva bajo la doctrina de las
dos repúblicas.

La vida del Derecho Indiano en las tierras del nuevo mundo se


mueve dentro de una problemática complicada, caracterizada por

91 Alfonso GARCÍA-GALLO, Estudios de Historia del Derecho indiano, Instituto Nacional


de Estudios Jurídicos, Madrid, 1972, III Congreso del Instituto Internacional de Historia del
Derecho Indiano, Madrid, 17-23 de enero de 1972, p� 134

93
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

muchos intentos de reforma legal, proyectos frustrados o exitosos


de compilaciones, marchas y contramarchas sucesivas. Con ante-
rioridad a la Recopilación General de Leyes de Indias de 1680, el
Consejo de Indias, instalado en Sevilla trabaja, encarga o conoce,
entre otros, los intentos recopilatorios de Ovando, Encinas, Zorrilla,
Aguiar, Pinelo, Solórzano, Paniagua, y del propio virrey del Perú,
Francisco de Toledo, entre otros. Además, a nivel de la corte, el
estudio de la compilación de 1680 permite advertir que en tiempos
de Felipe II se inicia un proyecto de recopilación que se continuará
hasta 1599, y da visos de la existencia de otro con Felipe III que
tampoco se concreta, así como de uno final con Felipe IV. Todos los
intentos de recopilación, concluidos o truncos, tienen el dato co-
mún de revelar el supremo interés de España por regir los destinos
de las provincias americanas a través de una legislación copiosa
y una autoridad central fuerte, capaz de suplir con omnipresencia
legal las dificultades impuestas por la distancia geográfica. Esta in-
tención, con el tiempo, se revela insuficiente: la realidad de las di-
ferencias es mayor, incluso, que la lejanía, y el propio Estado se ve
obligado a reconocerlo así cuando” permite la fórmula del “se acata
pero no se cumple”. Este esfuerzo legislativo, si bien llega a implicar
la disposición de una enorme cantidad de recursos y tiempo, al final
arroja básicamente las mismas conclusiones que la reina Isabel ya
había previsto: la costumbre debía prevalecer.

Una de las ocasiones en que los habitantes de las provincias es-


pañolas de América son prevenidos sobre el valor de la costumbre
de los indios, tiene lugar mediante Real Cédula fechada el 6 de
agosto de 1665, incorporada después dentro de la Recopilación
General de Leyes de Indias de 1680 y que ha recogido el profesor
argentino de Derecho Indiano, Víctor Tau Anzoátegui. En ella se lee
“...aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y bue-
nas costumbres que antiguamente entre vosotros habéis tenido y te-
néis para vuestro regimiento y policía, y las que habéis hecho y or-
denado de nuevo todos vosotros juntos”92. “Buenas leyes y buenas
costumbres” dice el legislador indiano, circunscribiendo así el rango
de los usos sociales reputados como susceptibles de reconocimiento

92 Víctor Tau Anzoategui, Ponencia titulada La Costumbre como fuente del Derecho In-
diano en los siglos XVI y XVII, presentada ante el III Congreso del Instituto Internacional
de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972, en “Actas y Estudios sobre el III Congreso
del Instituto Internacional de Derecho Indiano”, Editorial del Instituto Nacional de Estudios
Jurídicos, Madrid, 1973�

94
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

oficial, a los que sean compatibles con el derecho natural. Posterior-


mente, ya en el cuerpo de la recopilación de 1680 —ley 21, título
II, libro II—, la costumbre logra ser aceptada incluso por encima de
las leyes, y sólo se le supedita a unos requisitos cuantitativos —tres
actos seguidos ininterrumpidos generaban obligatoriedad si es que
la antigüedad de la costumbre era de 10 años o más—.

El contexto en que el reconocimiento de la costumbre americana


tiene lugar dice mucho del trato privilegiado otorgado a las costum-
bres peruanas en tiempos coloniales. Ocurre desde el establecimiento
de la soberanía de los Habsburgo, cuando, a diferencia de los pueblos
españoles de vieja tradición foralista que han sido obligados a ceder
parte de su autonomía en favor de una concepción centralizada del
Estado, las novísimas provincias de allende los mares son favorecidas
con una apertura que los pueblos de la península no gozaron. Un
ejemplo de esta doble praxis política se manifiesta en la legislación
sobre cultos religiosos. Si en la península, Felipe II castiga severamen-
te las herejías, en las provincias americanas sólo hasta muy entrado
el siglo XVII tienen aplicación las normas de rigurosidad y exclusi-
vidad religiosa. Hasta entonces continúan practicándose, dentro de
la legalidad, los cultos religiosos autóctonos. Éstas son señas de una
estrategia política que coloca el éxito económico, militar y religioso de
la empresa colonizadora como el objetivo primordial, para lo cual el
derecho y el evangelio son utilizados con la flexibilidad o dureza que
dictan las circunstancias.

Alfonso García-Gallo consigna la importancia de la costumbre


dentro del esquema de las dos repúblicas, en tanto no contradiga
las leyes naturales, de la siguiente manera: “La autonomía de la
república de los indios se manifiesta tanto en el respeto que desde
ahora se guarda a sus caciques o señores naturales, como en el re-
conocimiento expreso de la vigencia de su propio Derecho indígena
en tanto no contradiga a las leyes naturales o a las dictadas por los
reyes de España”93. Dice además: “Ciertamente a los indígenas se
les deja regirse por sus costumbres, y, por tanto, el derecho indígena
convive con el castellano; aunque cuando los indios tratan con los
españoles es el derecho de éstos el que prevalece”94.

93 Alfonso GARCÍA – GALLO, op� cit�, p� 136


94 Alfonso GARCÍA – GALLO, op� cit�, p� 125

95
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En las citas del jurista español subyace la preeminencia de la


costumbre pero también la idea del Derecho Indiano como un ins-
trumento para hacer viable jurídicamente la empresa colonizadora,
requiriéndose para lograrlo grandes dosis de pragmatismo. Todo
hace pensar que se decide respetar las costumbres de los indios por
su inevitable realidad porque se les ve como hechos consumados.

Amplitud de la costumbre

La costumbre puede ser de ámbito mayor o menor, es decir


estar circunscrita a la familia, ampliarse a la localidad hasta llegar
a hacerse costumbre nacional o incluso ir más allá, al ámbito del
derecho internacional. Su alcance depende de la amplitud de la
identidad, del radio de su efecto contemporizador. Sin embargo,
para su reconocimiento como derecho supletorio, es decir como
una forma concreta de la libertad civil presunta, Costa recurre a
una presunción surgida, estimamos, de la influencia de su origen
aragonés —Aragón, como se ha dicho, es una región de muy ar-
raigado foralismo—: la de que los individuos esperan que a sus
relaciones jurídicas sean aplicadas las mismas normas que en cir-
cunstancias similares han regido dentro de su localidad como cos-
tumbres y sido aplicadas por sus vecinos. Esta presunción convierte
a la costumbre local en el género consuetudinario por excelencia
en el pensamiento costista, por encima de la costumbre generada
a nivel regional o a nivel nacional. Los individuos realizan su vida
civil y comercial preferentemente en la esfera local, resultando la na-
cional demasiado extensa e impersonal, y la familiar sólo limitada a
asuntos domésticos.

Nosotros advertimos que en las sociedades diversas de nuestros


tiempos, las “localidades” son un concepto insuficiente para abar-
car la problemática de la costumbre local. En la sociedad diversa,
los ámbitos consuetudinarios no sólo están divididos por territo-
rios locales, regionales, nacionales, sino que lo están por categorías
de arraigo. En nuestros días puede haber localidades tan amplias
como un Estado nación, en las que difícilmente se puede hablar
de costumbres locales homogéneas. En ellas convive tanto y tan
variado tipo de personas y grupos que una homologación en todos
los aspectos es imposible. En estos casos, más bien, el ámbito por
excelencia no es la ciudad sino el grupo de arraigo de la persona,
con el cual éste se identifica y con cuyos miembros comparte una

96
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

serie de categorías comunes, grupo que puede coexistir en una mis-


ma localidad con otros grupos o esferas. Costa llega a prever la im-
portancia de esta división categorial cuando explica la complejidad
de la contemporaneidad como absoluta o relativa95, señalando que
los círculos naturales: la familia, la ciudad, la nación, no descar-
tan agrupaciones de otra índole como “sectas, partidos, iglesias,
escuelas, ligas, etc.”. Ésta es, sin duda, una previsión ajustada a las
exigencias de la diversidad.

Costumbre y ley

Los ámbitos consuetudinario y legal tienen procesos distintos


pero provienen de la misma fuente: la vida social. En el ámbito
consuetudinario, el derecho surge de una doble secuencia: en un
primer momento, cuando la persona individual actúa movida por
su libertad civil, ajustada a sus intereses y circunstancias propias,
meditando, racionalizando y ejecutando un plan; y en un segundo
momento cuando ese proceso personal —sin que lo sepa o haya
así querido expresamente el individuo— coincide —es “contempo-
ráneo”— con el ideal del resto de personas u organizaciones de su
localidad o de la sociedad, los que adoptan ese mismo plan como
suyo en lo sucesivo. La persona, órgano adventicio de la sociedad,
actuando en libertad civil, ha dado pie a una costumbre en su grupo
que servirá para suplir la voluntad de los futuros miembros cuando
éstos no pactan estipulaciones concretas. El ámbito de lo legal, por
su parte, es el terreno de la escrituración y sistematización, la “ofi-
cialización” si se quiere, de las diferentes costumbres, a fin de suplir
armónicamente la libertad civil no expresada.

Costumbre y ley tienen una racionalidad propia pero deben inte-


ractuar una con otra. Joaquín Costa sostiene que la ley civil de de-
recho voluntario debe ser una costumbre escrita: “La ley supletoria
es sencillamente una costumbre de derecho; y aun cuando se halle
traducida en una ley o introducida en un código, no deja de ser
costumbre, o más claro, no tiene nunca otra fuerza que la que le da
el hecho de ser practicada por esa generalidad, por esa mayoría”96,

95 Joaquín COSTA, Teoría del hecho jurídico individual y social, Madrid, 1880, Imprenta
de la “Revista de Legislación”, Biblioteca Jurídica de autores españoles, vol� 7, p� 323�
96 Joaquín COSTA, Derecho Conseutudinario y Economía Popular de España, Joaquín Costa,
Santiago Méndez, Miguel de Unamuno y otros, tomo I, Barcelona, 1902, Manuel Soler Editor,
2�a edición aumentada, Biblioteca de autores españoles y extranjeros, p� 382�

97
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

dice. Al legislador no le está permitido convertir en ley supletoria


cualquier estipulación, trasplantándola o trasmitiendo su particular
personalidad, sino que las presunciones deben ser racionales, “con-
formes a la realidad de las cosas”97.

Ante la necesidad de legitimidad de las normas y de identificación


entre los intereses individuales o sociales y las soluciones generales
propuestas, la costumbre, tanto como la ley, deben contestar con el es-
tablecimiento organizado de respuestas viables en la realidad. Ambas
son expresiones del derecho. No existe razón alguna para que la ley
no obedezca a la misma necesidad. Tanto la ley, surgida de un pro-
ceso reflexivo y consciente, como la costumbre, salida de la contem-
poraneidad, van a tener su valor en la potencialidad de su aplicación
efectiva. La costumbre recoge directamente las expresiones de la vida
social y la ley debe recabar el nivel de legitimidad que se le exige de
esa misma fuente. La ley traduce la costumbre e ingresa con ella en
una lógica de legitimidad que beneficia al sistema donde operan las
personas y los grupos sociales. Entre la ley y la costumbre debe haber
una mutua relación de compensación: mientras la costumbre destila
directamente la voluntad de la sociedad, dirige e inspira al legislador,
convierte por virtud de la contemporaneidad los intereses individuales
en sociales e ilumina el futuro comportamiento del legislador, la ley,
por su parte, ayuda a extirpar costumbres viciosas, contribuye con la
vida de las sociedades aportando novedades y proponiendo descu-
brimientos, puede adelantarse a la costumbre si va a favorecer el bien
social, apartar el obstáculo para que surja la primera, o persuadir a la
tradición ilustrada de nuevas necesidades sociales.

En este juego compensado la costumbre encarna directamente a


la sociedad, y el legislador, carente de otra referencia válida que no
sean los intereses sociales, debe elaborar sus reflexiones haciendo
caso de la conciencia social encarnada en la costumbre, y todo ello
con la mente puesta en el ejercicio de representación oficial del so-
berano —el pueblo, en el concepto democrático—.

Es fácil imaginar las consecuencias que estas lecciones tienen en


el derecho concebido como lo hace el positivismo legalista. En su es-
quema, la ley decanta su legitimidad de un orden piramidal que tiene
su vértice en la norma escrita fundante, no en la vida social ni en

97 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 381�

98
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

los intereses sociales sistematizados. La costumbre encarna para los


herederos del nominalismo, una expresión poco menos que herética.

La costumbre, complejidad y pluralidad

Cuando Joaquín Costa habla de la costumbre como un fenómeno


complejo basado en la multiplicidad de esferas de derecho, combina-
das de muchas maneras e interrelacionadas horizontal y verticalmen-
te en un juego armónico, surgido de la necesidad de conocer lo que
la cosa es —que sin decirlo se asimila al concepto de naturaleza de las
cosas—, identificamos varios elementos propios de los tiempos de la
llamada postmodernidad: “El primero y más inmediato carácter que
la costumbre muestra es el de la complejidad: que no la pensemos
como un concepto simple e irreductible, sino como formado por una
combinación de otros elementos simples o menos complejos que en
él no mueren, sino que trascienden a otros objetos; y como conocer
una cosa no es sino hacerse presente el conocedor lo que la cosa es,
para determinar la naturaleza de la costumbre, nos es forzoso desple-
gar ese sistema de términos que lo constituyen...”98.

La llamada postmodernidad (concepto que intenta explicar el


período histórico que aparece tras la crisis del Estado moderno en
las últimas décadas del siglo XX causada, por la revolución tecnoló-
gica y el fin de la Guerra Fría) sobreviene a la crisis del positivismo
legalista, y en medio de la múltiple afluencia de conceptos que la
tratan de explicar, contiene como característica básica precisamente
la de la complejidad: complejidad como antítesis de unidad mono-
lítica del Estado, reacción ante el enfoque monodisciplinario y con-
trapartida del derecho agotado en las hipótesis normadas por la ley.

Antes que Hayek hable de los órdenes espontáneos y las infinitas


variables sociales, y los filósofos de la postmodernidad elaboren las
teorías del pluralismo y la complejidad, ya Costa había desarrollado
una teoría donde la costumbre era observada como una figura de
infinita variabilidad, integral y básicamente compleja. “Complejidad”
es, pues, un concepto propio del lenguaje de la postmodernidad que,
curiosamente, Costa hace suyo hace cien años para explicar la natura-
leza de la costumbre enmarcándola en el realismo filosófico y jurídico.

98 Joaquín COSTA, La Vida del derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario� Impren-
ta, esterotipia y galvanoplastia de Aribau y C�a, Madrid 1876, p� 17

99
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Cuando Costa habla de complejidad tiene la mente puesta en


criticar el reduccionismo de la ley, interpelar el concepto de derecho
como un utópico presente perpetuo y remitirlo a la vida social mis-
ma, caracterizada por sus infinitas combinaciones y posibilidades.

Expresión directa de esa complejidad es la pluralidad social. Se


le ha reclamado últimamente al derecho una vuelta al pragmatismo,
que el jurista cuelgue el mandil del científico de despacho y sepa
poner el código entre paréntesis para apreciar la pluralidad que ac-
túa al interior de la sociedad.

Y la pluralidad actúa en todas las sociedades. Tanto en los países


de alto desarrollo como en las naciones con sociedades emergentes
esta seña brinda las notas básicas de la actualidad. En el llamado Pri-
mer Mundo el nivel de conflictualidad social surge de la disputa por
mayores espacios dentro del mecanismo de bienestar de los grupos
que coexisten en ella pluralmente, y en ellas el reclamado pragmatis-
mo viene dictando las tendencias dirigidas a la desconcentración de
las tensiones sociales, antes sometidas a soluciones solamente lega-
les. En los Estados Unidos de América, desde la década de 1970 el
Departamento de Justicia impulsa campañas destinada a desviar los
procesos hacia modos informales de solución mediada, con la inten-
ción de desbloquear los tribunales en busca de disminuir la explosi-
vidad social y evitar los conflictos99. La intención de la iniciativa es
reconocer la capacidad de acción de los actores dentro de una socie-
dad plural, que se encuentran directamente implicados en producir
normas jurídicas no convencionales, para liberarlos de la limitación
impuesta por las prácticas del derecho centralizado.

En las sociedades emergentes la pluralidad es más complicada:


tiene raíces históricas, étnicas, culturales y socioeconómicas, ca-
racterizando a todas ellas, quizá, una voluntad de las personas de
abrir para sí espacios sociales nuevos en una sociedad cada vez más
grande y compleja. El factor de la búsqueda del bienestar no es el
único. La pluralidad en el Perú es lo que coexiste, lo paralelo, lo dis-
tinto que se conduce en vías alternas, vías que no son siempre igua-
les, donde unas son más veloces que otras, más cortas que otras,
donde unas ascienden y otras descienden. En el Perú lo plural es la

99 Jean André ARNAUD y María José FARIÑAS DULCE, Sistemas jurídicos: Elementos para un
análisis sociológico, Universidad Carlos III, Editorial del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996,
pp� 285 y ss�

100
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

coexistencia del mercado formal con el informal, por ejemplo, don-


de la vía del segundo es más nueva y más ancha que la del primero
y está de subida, empuja a la vía formal tradicional a la extinción.

El hábito

Usualmente costumbre, hábito y usos, son conceptos que se con-


funden. En el trazado conceptual que seguimos existe un proceso
reflexivo que da pie a uno mecánico. El primero es el terreno propio
de la costumbre que surge como consecuencia de un hecho consue-
tudinario personal, impulsado por el interés individual y producto de
la reflexión, que al reflejarse en el espejo de la contemporaneidad, se
hace norma consuetudinaria. El segundo está presente en los actos
de repetición que vienen después de ese primer acto reflexivo.

Para Costa, siendo la costumbre lo mismo que el uso, contiene la


regla general que le da carácter a cada hecho consuetudinario, mien-
tras que el hábito es el acto de repetición que sobreviene a todos los
hechos consuetudinarios siguientes que se adecúan a esa regla gene-
ral. Lo que hace el hábito es aportar una prueba de mayor certidum-
bre a la costumbre. Costa dice que mientras la costumbre proviene de
un acto reflexivo, complejo, el hábito hace del hombre un fonógrafo
que asegura la repetición de la costumbre; se trata de un instrumento
más poderoso de progreso jurídico por su efecto cuantitativo, pero
que conlleva inercia y atrofia si se deja de practicar la reflexión. No
es, pues, el hábito un acto reflexivo sino más bien mecánico realizado
por los individuos o grupos sociales con el fin de actuar en consonan-
cia con la costumbre. Pero el valor del hábito está en que la ejecución
del hecho nos da un conocimiento experimental de la regla, lo que
nos permite mejorarla. Hábito es repetición del hecho consuetudina-
rio, práctica real de éste por parte de los hombres y sociedades, una
vez que está establecida la costumbre. Hábito no es la costumbre
personal e intrascendente para el derecho que algunos juristas han
pensado100, sino el acto externo de repetición mecánica.

Un tema vinculado al hábito es el del número de veces en que


debe ejercerse un hecho jurídico para que configure a la costumbre.

100 La tesis de que el hábito es una costumbre individual, un uso personal, inscrito en la
esfera del individuo y sin alcance jurídico por carecer de vocación social, entre otros, es
defendida por Lord Dennis Lloyd� Ver: LORD DENNIS LLOYD, La idea del derecho� ¿Per-
versidad represora o necesidad social?, Civitas, Madrid, 1985, pp� 246 y ss�

101
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

¿Tiene sustento válido el hecho que para que la costumbre sea sus-
ceptible de invocación como norma jurídica debe constar de un nú-
mero mínimo de actos de repetición previos, tal como para la cos-
tumbre local lo suelen exigir muchas legislaciones? No. En estricto,
la costumbre se presenta cuando el hecho consuetudinario ha sido
objeto de contemporaneidad; es decir, cuando el grupo o esfera de
que se trate se identifica con aquél. Mientras que esa identificación
general no se consiga, no se da la contemporaneidad ni, entonces,
la costumbre. Puede haber un uso sucesivo del hecho por parte de
uno o más representantes de la minoría del grupo pero no por ello
será oponible como costumbre de ese grupo, pues para ello reque-
rirá de la opinión general de quienes lo conforman. Sólo cuando
puede probarse que el hecho ya forma parte de la convicción gene-
ral, aún cuando fuera por primera vez, ese hecho será costumbre.

Lo anterior quiere decir que independientemente del número de


veces que se repita el hecho, la costumbre dependerá del momento
en que se produzca la contemporaneidad.

Si el hecho se practica una sola vez y representa a la generalidad,


ésta se identifica con él, entonces será costumbre inmediatamente.

Ocurre en la práctica que la prueba de la costumbre es su uso,


y que la contemporaneidad es muy difícil de demostrar sin que de
por medio no haya una práctica habitual, tanto es así que el mis-
mo Costa destaca al hábito como un muestrario de la costumbre,
donde ésta se expone para poder perfeccionarse. Sin embargo, en
estricto, el número de veces es irrelevante. La costumbre depende
de la contemporaneidad.

El razonamiento es simple. Si el primer acto es justo, racional,


libre y si además reúne el carácter de contemporáneo con las nece-
sidades colectivas, no tiene necesidad de contar con un segundo o
tercero confirmatorios para que esa justicia y racionalidad le sean
atribuidas por el derecho. Su justicia es relativa y proviene de la
conformidad que existe entre el espíritu del individuo y el de la
sociedad. “Por consiguiente”, agrega Costa, “él sólo se basta para
inducir costumbre”, y se pregunta: “¿qué cualidades ni qué firmeza
le añadirá otro hecho?”101. Esta discusión hace carne cuando se

101 Joaquín COSTA, Teoría del Hecho Jurídico individual y social…, p� 350�

102
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

trata de hechos que van abriéndose paso en la sociedad, que poco


a poco van ganando contemporaneidad, hasta que se convierten
en convicción general, con lo que basta demostrar la existencia del
primero, para afirmar su carácter consuetudinario. “La costumbre
está toda entera en un solo hecho, se manifiesta en un hecho con-
cordante en que se traduce la opinión y el sentimiento jurídico de
la comunidad... Tenemos, pues, en conclusión, que todo hecho
consuetudinario envuelve una costumbre, no así como quiera, en
estado latente, sino plenamente manifiesta, y para inducirla, un solo
hecho concordante basta, sea de derecho necesario, sea de derecho
voluntario”102.

La supuesta vocación escritural de la costumbre:


una visión positivista

Un derecho entendido como un conjunto de leyes y normas


escritas menores, vigentes luego de cumplir ciertos requisitos de
forma, reunidas organizadamente en una pirámide con una única
fuente legal ubicada en el Estado central, y garantizadas por un
aparato coercitivo que apunta a velar sólo por el cumplimiento de
esas formas, es un derecho donde la costumbre, tal como la con-
ceptuamos. Se le ha considerado como una figura inscrita en una
secuencia que va modelándola, desde su fuente, el valor, hasta su
culminación, la ley escrita. Se dice que la costumbre tiene vocación
por la escrituración, es decir por llegar a ser ley escrita, y que mien-
tras ello no ocurre el sistema jurídico sobrelleva su peso y la ubica
en la última escala del orden prelatorio jurídico, el escalón más ale-
jado de la supletoriedad normativa, como una fuente indigna de
mayor confianza por parte del derecho.

Aun cuando su existencia ha quedado constatada en todos los


niveles del desarrollo social, incluidos los estados modernos de
fuerte convicción legal103, la costumbre sigue enervando al derecho
entendido como ley. El positivismo legalista, en sus juicios sobre la
costumbre, ha actuado en consecuencia con su concepción forma-

102 Joaquín COSTA, op� cit�, p� 353�


103 “Incluso en el caso de los estados más desarrollados… si examinamos sus sistemas
jurídicos desde el punto de vista de sus orígenes históricos, nos veremos obligados a ras-
trear los períodos en que las condiciones predominantes no se diferenciaban mucho de
las pertenecientes a las primeras culturas primitivas”� LORD DENNIS LLOYD, La idea del
derecho� ¿Perversidad represora o necesidad social?, Madrid, 1985, p� 246�

103
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

lista del derecho: el derecho proviene de la ley y ésta de la voluntad


legislativa, lo que concluye en que sólo la ley determina la distancia
que del derecho tiene el resto de figuras con pretensiones obligato-
rias como la costumbre o el contrato.

La visión realista del derecho es muy distinta. Según ella, la


verdadera costumbre es la que proviene del concepto de derecho
como cualidad de la vida y producto de un acto libre, racional y fi-
nalista de un individuo sintonizado con el interés general del grupo.
La escrituración no le añade esencia a la costumbre, sólo capacidad
de prueba. Una costumbre oral o escrita es igualmente costumbre.
El fuero o la ley es una plasmación de las costumbres. Es más, la
ley positiva supletoria dentro del derecho voluntario tiene que ser
necesariamente una expresión consuetudinaria para conservar su
legitimidad y vigencia efectiva.

De esa misma manera, al ser la coerción una garantía pero no la


esencia del derecho, una herramienta que las sociedades conceden
al Estado central a efectos de hacer cumplir el derecho, la costumbre
no es menos jurídica por no contar oficialmente con ese aparato.
Lo jurídico en la costumbre es su capacidad normativa que vincula
un acto justo con un individuo o una comunidad, no la coerción.
Como ya lo dijo el británico Dennis Lloyd: “El verdadero derecho
consuetudinario... es en sí mismo obligatorio y bastante indepen-
diente de la sanción o aprobación judicial y, de hecho, puede ope-
rar en ausencia de todo sistema judicial”104.

104 LORD DENNIS LLOYD, op� cit�, p� 270�

104
seGunda Parte

panorámIca hIstórIca

105
En el lenguaje de Costa la vida ante todo es movimiento, cualidad
de lo viviente, y como tal nunca es uniforme sino de ritmo flexible, a
veces estruendoso, otras silencioso y sutil. Y es en ese heterogéneo
decurso que el derecho se impregna como una de sus esencias fun-
damentales. Por más transformaciones que el ritmo desigual de la
vida imponga a un ser social éste no va a dejar de formar parte de la
naturaleza ni ser ajeno a las leyes y principios de ésta. La naturaleza
no es renunciable, aunque en muchas ocasiones el hombre pueda
haberse desconectado o esforzado en apartarse de ella, pero ese
alejamiento no cancela a la naturaleza. Ésta no deja de existir ni de
asistir a quienes han interrumpido temporalmente su contacto con
ella. El Orden natural trasciende al hombre y subyace en la historia,
no es cancelable por decreto.

Pocos casos de cambios tan gigantescos se encontrarán en la his-


toria de las sociedades humanas como el mundo andino, en que
durante un tiempo la naturaleza fue despiadadamente forzada, ne-
gada, sometida a manipulaciones, reacomodada y al final vuelta
a reconocer. En estas tierras, que el hombre habita hace más de
10,000 años, los cambios producidos en los últimos quinientos han
sido de tal magnitud que un observador desde el realismo jurídico
se podría preguntar válidamente dónde ha estado el orden armóni-
co de la naturaleza, de qué manera, el Orden natural ha operado al
interior de ese proceso. Marcado por sucesivos actos de imposición,
varias veces cruentos y discriminatorios con el hombre y sociedad
originarios de sus tierras, el discurrir histórico en el mundo andino
ha saltado de un ethos a otro, desde el colectivismo andino pre-
hispánico hacia la dualidad social colonial y de ésta a la sociedad
mestiza y espontánea de fines del siglo XX. A su originaria com-

107
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

posición colectiva, agrícola y autosuficiente en la que el hombre


componía una unidad junto con las fuerzas naturales, se agregó una
dimensión espiritual de claro signo individual, a la que siguió una
serie de nuevas técnicas y prácticas no siempre benefactoras para
con el hombre originario de esas tierras. La sociedad andina se vio
invadida y obligada a iniciar un largo camino hacia el mestizaje cul-
tural. A partir del siglo XVI, a una cosmovisión marcada por la idea
del hombre como inherente a la tierra, del sujeto comunal envuelto
en un tiempo circular y de una organización que mezcló, de modo
asombrosamente armónico, la autosuficiencia con la redistribución
de excedentes, se le impuso el reto del sincretismo con el ideal cris-
tiano, individual, lineal en el tiempo y progresivo. Un reto inmenso
sí, pero no por ello imposible de asimilar por el Orden natural.

Luego, durante casi tres siglos la colonia y después la república


criolla aplicaron una ética dual que en la práctica sólo consiguió
poner de espaldas a los dos mundos, o cuando no, superponer el
ethos voluntarista llegado recientemente sobre el tradicional y dis-
criminar abiertamente el nativo. Los resultados de ello ya no eran
tan inteligibles según el Orden natural.

Pero varios años después, a mediados del siglo XX y como con-


secuencia de la crisis del positivismo legalista, la sociedad diversa
reapareció con su rostro auténtico. Dentro del fardo agrietado del
nominalismo del que salió, dejó ver el pozo cultural sincrético que
calladamente había ido acumulando durante décadas y décadas.
Se volvió una sociedad mestiza y cambió de escenario: se volcó
sobre la ciudad y, como dijo Arguedas, se hizo única y distinta tanto
de su fuente occidental como de la andina, pero producto de ambas
a la vez.

Una muy difícil metamorfosis es por la que la sociedad peruana


ha atravesado desde la tarde de noviembre de 1532 en que cayó
el último Inca —Atahualpa— a manos de Francisco Pizarro y sus
hombres, hasta el siglo XX en que se vuelca sobre las ciudades y
se descubre a sí misma como mestiza y sus miembros como indi-
viduos. ¿Se trata de una transformación que por primera vez en la
historia ha traído a las tierras de esta parte de América la homolo-
gación social necesaria para construir la sociedad de sociedades de
la que hablan los foralistas españoles?

108
Ya en manejo de los instrumentos conceptuales que nos han
brindado el pensamiento de Costa y la doctrina realista del dere-
cho, necesitamos conocer en qué realidad concreta le daremos uso.
La panorámica histórica que realizaremos en los próximos capítulos
nos descubrirá el tipo de proceso social y los hilos históricos nece-
sarios que dan forma al largo tránsito que desde el colectivismo
andino prehispánico hasta la urbanización de la vida social —base
objetiva para el mestizaje integrador— viene realizando la sociedad
peruana, análisis imprescindible a efectos de ejercitar en tal pro-
ceso las ideas de derecho abierto y sustantivo de Joaquín Costa.
La nuestra será una lectura realizada desde el realismo jurídico, a
nuestro juicio, la única vía a través de la cual ese complejo devenir
puede revelar sus claves y racionalidad natural, especialmente si se
trata de la historia de una sociedad andina reconvertida en urbana.
CAPÍTULO CUARTO

organIzacIón y derecho en el mundo


andIno prehIspánIco

Una visión completa de la sociedad y el derecho en el Perú debe


remontarse a sus raíces básicas más antiguas, es decir por lo menos
remitirse a los horizontes culturales más importantes de tiempos pre-
hispánicos cuando el mundo andino y la vastedad de los Andes co-
bijaban civilizaciones agrícolas e hidráulicas que lograron controlar el
espacio, alcanzar un justo equilibrio demográfico y desarrollar socie-
dades agrícolas y Estados. Los Incas son la última civilización andina
prehispánica de un desarrollo cultural que incluye a varias anteriores.
Las esencias sociales del espacio andino provienen de cuando su cé-
lula social básica, el ayllu, toma la forma que luego los Incas potencian
y aprovechan. Los estudios contemporáneos ubican este primigenio
momento en el período de desarrollo del llamado horizonte Chavín,
civilización igualmente surgida y expandida desde el corazón de los
Andes, esta vez de los del norte del Perú actual, a diferencia de los
Incas que provienen del Cusco, en los Andes del sur. Chavín es una
civilización que según el análisis de carbono 14 de sus yacimientos
más antiguos data del siglo IX AC, lo que indica que ya en tiempos
homéricos la cultura en los Andes alcanzaba una sofisticación y ex-
pansión comparables con las civilizaciones del mar Egeo y, de hecho,
representa los inicios de la civilización y los orígenes del poder en el
territorio de los Andes. El horizonte Chavín es descubierto como la
primera cultura andina por el arqueólogo peruano Julio C. Tello. Luis
G. Lumbreras dice de Chavín: “Chavín está en medio de la sierra....
Este es un lugar que sirve de testimonio de lo que ocurrió en el país
hace más de tres mil años, cuando unos hombres construyeron una
nueva forma de vida. Ya no eran más, los habitantes andinos, trashu-
mantes cazadores - recolectores, ya no eran más los semidesnudos sal-
vajes de los primeros tiempos, pues las cuevas y los abrigos naturales
habían sido abandonados gracias a la nueva técnica de construcción;

111
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

todo era diferente, los instrumentos, las costumbres El nuevo régimen


permitió un ascenso de la importancia de los núcleos de vida en las al-
deas, de manera que ellas fueron creciendo en número y tamaño” 105.

Las sociedades prehispánicas avanzadas del mundo andino como


Chavín, Tiahuanaco o Inca son civilizaciones primitivas en estado
formativo, avanzada y peculiar. Primitiva en estado formativo. No co-
nocen la escritura, en consecuencia su registro de los hechos pasados
es oral e imperfecto, tampoco saben de la moneda y por ello carecen
de comercio desarrollado o un sistema de propiedad privada avanza-
do. Igualmente conocen no la rueda, la pólvora, ni el hierro. Inscritas
en la edad de bronce, su habilidad en la metalurgia es dirigida a as-
pectos de culto. Su religión es panteísta, y en ella la idea del hombre
compone el equilibrio natural al lado de las cosas, los animales y las
fuerzas naturales. Pero son avanzadas porque pese a esas carencias
cuentan con un sistema de contabilidad no escrita, basada en el regis-
tro numérico y cualitativo de los quipus106, alcanzan un sorprendente
desarrollo de su ingeniería civil, especialmente la hidráulica, y desa-
rrollan una asombrosa tecnología agraria que aprovecha al máximo
los pisos ecológicos107. Estas sociedades logran combinar la econo-
mía agrícola de subsistencia de sus unidades sociales con un manejo
redistributivo de excedentes y un dominio armónico sobre el ambien-
te, en convivencia interdependiente con éste, llegando someter una
geografía de enorme dimensión y complejidad. Para su tiempo y la
dificultad de sus condiciones relativas, especialmente las geográficas,
logran avances sustantivos en la redistribución de recursos de unos
escenarios a otros, crecen vertiginosamente, en particular la Inca,
tienen una apreciación estrictamente utilitaria de sus recursos y, en
base al despliegue organizado de la fuerza de trabajo, logran generar
excedentes suficientes para dar de comer a millones de personas108.

105 LUIS G� LUMBRERAS� Los orígenes de la civilización en el Perú� Editorial Milla Batres�
Colección El Ande y la vida� 2ª edición� Lima, 1974� Impreso en Perú� P� 65�
106 El quipu era un instrumento para el registro e información esencialmente contable y
numérica que permitía administrar las cantidades de distribución de tierras y recursos� Se
basaba en una cuerda principal de la que pendían varias otras, de varios colores y textu-
ras, conteniendo nudos que simbolizaban cantidades� El personaje que los leía se llamaba
el quipucamayoc� Es una forma incipiente de escritura�
107 JOHN V� MURRA� Art� “Las sociedades andinas antes de 1532”� En Historia de Amé-
rica Latina� Cambridge� Editorial Crítica� Barcelona� Pp�48-75�
108 Ver NOBLE DAVID COOK� Demographic Collapse Indian Peru, 1520 - 1620� Cam-
bridge Latin American Studies� Cambridge University Press� 1981� P� 95�

112
ORGANIZACIÓN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPÁNICO

Los Estados formados sobre las sociedades prehispánicas del


mundo andino, especialmente el Inca, llamado Tahuantinsuyo, se or-
ganizan en base a un conjunto de normas obligatorias emanadas del
poder central y aplicadas sobre las etnias sometidas con la garantía
de la coerción en diferentes aspectos. Muchas veces estas normas
tienen un origen consuetudinario y en otras conviven con costum-
bres locales aplicándose unas y otras a competencias diferentes. En el
caso Inca a los sistemas consuetudinarios locales y regionales existen-
tes antes de su implantación, este sistema incorpora un nivel norma-
tivo ampliado, que rige sobre todo el territorio de El Tahuantinsuyo,
y que se basa fundamentalmente en normas de derecho necesario.

El espacio para la iniciativa individual es casi nulo, no obstante


lo cual su desarrollo consuetudinario permite apreciar ciertos án-
gulos desde los cuales puede afirmarse la existencia de un derecho
subyacente en las áreas de autonomía que el Cusco permite a las
etnias conquistadas.

Fuentes y mito

El aporte de los cronistas al estudio de las últimas civilizaciones


prehispánicas es el punto de partida para todo el trabajo historiográ-
fico de su sistema y funcionamiento. Sin embargo, durante muchas
décadas, incluso varios siglos, ese conocimiento se realiza en base a
una lectura eurocentrista de las crónicas. Se interpreta a los autores
de los documentos según su formación y profesión personales. Cro-

Un estudio de la Universidad de Cambridge dirigido por Noble David Cook señala que luego
de la primera gran epidemia que asoló el Tahuantinsuyo en 1520, presumiblemente llevada
por algún tipo de influencia mesoamericana, la población del Estado Inca llega a contar con no
menos de 3´300,000 habitantes, a doce años de la caída del último Inca� El tema del nivel de-
mográfico del Tahuantinsuyo ha sido debatido ampliamante sin que se llegue a una conclusión
definitiva� Sí la hay, más bien, en cuanto a la reducción dramática de la población indígena con
posterioridad a la conquista, en los primeros 100 años luego de ésta� Las investigaciones de la
Universidad de Cambridge y del propio N�D� Cook revelan que el territorio del Perú fue asolado
por epidemias que concluyeron en una alta mortalidad en 1520, en 1546 y en 1558� Dice que
el estimado mínimo de habitantes luego de la primera epidemia es de 3´300,574, cifra que
fue descendiendo con el tiempo y debido al choque de la conquista del modo siguiente: 1570:
1´290,680 indios, 1600: 851,994, 1630: 601,645� (Ver Noble David Cook� Op� Cit� P� 94)�

De otro lado, la escuela de Berkeley a la que pertenece el investigador Woodrow Borah,


más bien experta en demografía mexicana, calculó que en 1519 en El Tahuantinsuyo la po-
blación superaba los 25 millones de habitantes; cifra que cayó dramáticamente como con-
secuencia de la conquista reduciéndose en menos de cien años a sólo el 4%, de tal suerte
que si en 1519 había 25´300,000 habitantes, en 1548 6´300,000; en 1568 2´600,000;
en 1580 1´900,000, en 1605 1´000,000� (Ver Noble D� Cook� Op� Cit� P� 52)�

113
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

nistas hay muchos, de primera y segunda mano, españoles y mesti-


zos, letrados y analfabetos. Los hay religiosos como el jesuita José de
Acosta, militares como Juan de Betanzos, cronistas puros como el
Inca Garcilaso de la Vega y juristas como Polo de Ondegardo, Pedro
Cieza de León o Bernabé Cobo. Pero todos, como es lógico, regis-
tran la muchas veces incongruente información que reciben sobre el
pasado incaico, con criterios europeos del siglo XVI. Dice María Rost-
worowski, historiadora peruana, que los cronistas “....se encontraban
demasiado imbuidos de los principios de primogenitura, bastardía y
sucesiones reales, de acuerdo con los modelos europeos, para en-
tender la costumbre andina del derecho del ‘mas hábil’ a la elección
del cargo de Inca o de curaca”109. Imagina Rostworowski, con razón,
las dificultades que a los hombres de Pizarro supuso entender ese
complejo sistema de reciprocidades simétricas y asimétricas, paren-
tesco ampliado, momias reales con derecho sobre tierras y gente, que
caracterizaban el funcionamiento del sistema andino prehispánico.

Desde entonces pero especialmente desde la década de 1950, a


partir de los estudios de John Murra, el trabajo histórico ha hecho
una relectura crítica de las crónicas. Con los datos de la antropolo-
gía y los estudios sobre religiosidad andina se ha podido interpretar
los valiosos documentos de los cronistas.

En los tiempos de Joaquín Costa, finales del siglo XIX, el acerca-


miento a la historia de las sociedades prehispánicas de Sudamérica
casi se limitaba a la de los Incas y estaba impregnado de admiración
por ese “primer socialismo”, tal como Louis Baudin califica al Esta-
do cusqueño110. Precursor primitivo de la seguridad social y del fu-
turo Welfare State o Estado de bienestar, donde la pobreza se había
erradicado, los segmentos poblacionales de ancianos y niños eran
atendidos por el Estado, los ilícitos legales escasos y el bienestar se
sustentaba en la eliminación de la propiedad privada, El Tahuantin-
suyo fue mitificado. Con el tiempo se descubriría que Baudin había
confundido con entusiasmo el comunismo agrícola propio de las
sociedades primitivas que en el caso de los Incas tuvo una sofistica-
ción mayor, con el ideal socialista de fines del siglo XIX. Cuando lo

109 ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO, MARIA� Historia del Tahuantinsuyo. Instituto


de Estudios Peruanos� Lima, noviembre de 1988, tercera edición� P� 14�
110 Ver LOUIS BAUDIN� El Imperio socialista de los Incas. Título original: L´Impire socialiste
des Inka� París, 1940� Edición en castellano, 1972: Editorial Zig Zag, Santiago de Chile,
Ediciones Rodas, Madrid� Octava edición, enero de 1978� Impreso en Perú� 558 pags�

114
ORGANIZACIÓN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPÁNICO

hace, Europa atraviesa un momento en el que la guerra ideológica


contra la propiedad privada, germen para la revolución bolchevi-
que posterior, se encontraba en su cenit. No extraña, entonces, que
el Inca, considerado como un sistema antecedente al colectivismo
soñado, fuera visto como una experiencia echada por la borda con
la presencia española. La admiración que no oculta el mismo Costa
sobre la organización incaica en sus referencias peruanas es produc-
to de este sentimiento general propio de comienzos del siglo XX.

Sociedad y Estado en el mundo andino prehispánico

1. Caracteres básicos.-

Las culturas prehispánicas de América del Sur, y la Inca entre


ellas, se construyen sobre la base de dos características básicas ya
mencionadas que por lo demás no son privativas del subcontinente.
Son ágrafas y no tienen moneda. Su organización guarda coheren-
cia con estos dos fundamentales hechos y con su correlato obligato-
rio: su mecanismo de operación social es la reciprocidad de bienes
o fuerza de trabajo. La Inca se caracteriza por algo más. Es una de
las más desarrolladas de la historia dentro de su género porque lle-
va el sistema de reciprocidad a niveles tan complejos que le permite
una expansión sin precedentes, y porque lo hace en todo momento
teniendo en cuenta los lazos de parentesco familiar. Reciprocidad
de fuerza de trabajo y parentesco, son, pues, dos factores de prime-
rísimo orden para la comprensión de su sistema.

Rostworowski explica que “con el examen de la sociedad andina


de finales del siglo XV destaca una sociedad jerarquizada, que antes
del dominio inca estaba compuesta por macroetnias gobernadas
por sus curacas quienes a su vez tenían bajo su autoridad a una
serie de señores menores, y si bien en ese sentido su estructura no
varió, el advenimiento de los incas significó para los grandes seño-
res una pérdida de poder y de buena parte de sus riquezas”111.

2. Ayllu y Hatun Runas.-

El ayllu es la unidad social por excelencia sobre el que recae tanto


el dato de la reciprocidad como el de parentesco. Su denominación

111 MARIA ROSTWOROWSKI� Op� Cit� P� 289�

115
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

proviene de un vocablo que curiosamente tiene el mismo significa-


do tanto en quechua como aymara, las dos lenguas principales del
mundo andino. Ayllu significa casta, familia, linaje que trabaja la
tierra en común, y su existencia caracteriza a todas las civilizaciones
avanzadas del mundo andino prehispánico. Hatun runa, significa
hombre común y corriente y se aplica a los varones poseedores de
fuerza de trabajo que junto con sus mujer e hijos componen el ayllu.

La palabra ayllu incluye tres ideas: unión de un grupo por un


parentesco de consanguinidad, entroncamiento con la tierra que
la familia o la comunidad posee, y la idea de que la tierra se hace
producir y que es el sustento de la autosuficiencia productiva de la
comunidad. No hay ayllu sin tierra, no hay tierra sin ayllu, pero más
propiamente, no hay ayllu sin tierra trabajada.

Los Incas le dan al ayllu andino un uso adicional dentro de la


estructura estatal, imponiendo a las comunidades la designación de
tierras y fuerza de trabajo de los hatun runa a manera de impuestos
estatales. Dentro del ayllu los hombres y las mujeres organizan sus
actividades para una subsistencia autosuficiente, basados no sólo
en un necesario parentesco, sino en lazos de reciprocidad simétrica.
En el microcosmos andino todo debe hacerse dentro del ayllu, nada
fuera. Está compuesto por una o más familias básicas y sus pose-
siones dependen del número de componentes de la familia. Existen
ayllus más ricos que otros porque existen unas tierras mejores que
otras, pero básicamente porque unos ayllus tienen más fuerza de
trabajo que comprometer en sus relaciones de reciprocidad pues
poseen más hatun runas que los componen.

La suma de hatun runas constituye la reserva de riqueza con que


cuenta todo el curacazgo o ayllu ampliado. Son la mano de obra
en la labranza, cultivo y cosecha de las tierras del Señor Étnico, los
linajes reales, la iglesia y el Estado cuando lo hubo; lo son también
en la construcción de las obras de riego, ampliación de la frontera
agrícola, levantamiento de palacios, caminos, puentes; y por su-
puesto, son los numerarios de la clase militar.

Si bien son autosuficientes, los ayllus no están aislados. Se reú-


nen en unidades mayores llamadas curacazgos, los que a su vez se
agrupan por etnias, tienen cultos comunes y reportan a un mismo
señor étnico. Los señores étnicos son más o menos poderosos, de-

116
ORGANIZACIÓN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPÁNICO

pendiendo del número y riquezas que sus ayllus posean, es decir,


como ya se dijo, del valor de sus tierras y fundamentalmente, de
su capacidad de comprometer fuerza de trabajo. El señor étnico no
ejerce propiedad privada sobre las tierras del curazcazgo, salvo las
asignadas en favor de su propio linaje o ayllu superior, pero incluso
en este caso no cabe hablar, propiamente, de dominio por cuanto el
curaca no está en capacidad de enajenar la tierra. Es un gran señor
sólo a efectos de guerra, culto y representación.

3. Parentesco, Reciprocidad y Fuerza de Trabajo.-

Tres conceptos característicos del mundo andino prehispánico que


datan de tiempos anteriores a los Incas. El parentesco explica muchas
cosas en esta sociedad: los ayllus son familias y los curacazgos son
etnias, una especie de familia de familias. Los Incas son, igualmente,
una etnia privilegiada que por razones militares y económicas ex-
pande su injerencia a territorios ajenos a sí. Se trata de un curacazgo
distinguido y poderoso enclavado en el Cusco, donde existían dieci-
séis linajes o ayllus reales que disputaban el control estatal periódica-
mente. El señor de la etnia actúa en nombre de ésta, y todo lo que
le beneficie o reciba por méritos personales -militares o científicos- es
considerado también como parte del patrimonio de su comunidad.

Los lazos de reciprocidad constituyen la manera de relacionar-


se social y económicamente en esta sociedad. Su mecanismo de
operación supone el ruego o minka, institución anterior a los Incas.
Rostworowski señala que la minka significa “rogar a alguno que me
ayude prometiéndole algo”112, mientras que la mita es la obligación
de los hatun runa de trabajar para el Estado en diversas prestacio-
nes. El lazo de reciprocidad se inicia con el ruego, y sigue con la
promesa, la prestación propiamente y la contraprestación futura.
Tiene una finalidad meramente práctica y su moneda corriente es
la fuerza de trabajo. La reciprocidad se desarrolla a todo ámbito,
desde el ayllu común hasta los niveles superiores del trono cusque-
ño en el caso Inca; y desde el ayllu de la etnia más apartada hasta
los dieciséis linajes reales del Cusco. Se presenta tanto al interior de
cada una de las comunidades, linajes o familias, como entre éstas
y otras comunidades, o también entre éstas y los señoríos y linajes
reales. La reciprocidad es simétrica cuando la fuerza de trabajo en-

112 MARIA ROSTWOROWSKI� Op� Cit� P�62�

117
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

tregada es devuelta en fuerza de trabajo equivalente y se presenta


al interior de las comunidades, y es asimétrica cuando la fuerza de
trabajo es reciprocada con dádivas, bienes simbólicos para el culto
o con mujeres. Este último caso es el que se presenta entre el Estado
Inca y el ayllu.

Pero la reciprocidad no sólo es la virtud del sistema sino su factor


de perdición. Por su lógica inagotable, se halla en el sustento de la
última y definitiva crisis que atraviesa el Tahuantinsuyo. Rostwo-
rowski lo explica claramente: “Tantas y tan tremendas demandas
de productos estatales exigían una inflexible e ininterrumpida com-
pensación. Para la economía inca, la reciprocidad fue como una
vorágine perpetua cuyo paliativo de nuevas conquistas y anexiones
territoriales traían como resultado una creciente necesidad de au-
mentar los ruegos y dones”113.

4. Autosuficiencia y Redistribución.-

La economía del ayllu está concebida para ser autosuficiente.


El ayllu desarrolla una economía cerrada que se basta a sí misma.
Esta autosuficiencia presenta necesidades de diverso tipo que se
satisfacen mediante un complejo sistema de control de las tierras y
que varía según las exigencias impuestas por las diferencias geográ-
ficas: altura, disponibilidad de agua, existencia de pastos, bosques,
etc. Hay casos en que los curacazgos, a efectos de autosubsistencia,
tienen tierras en diferentes pisos ecológicos, y sus dominios consti-
tuyen una especie de archipiélago114.

El Estado Inca se beneficiaba del excedente de tierras y fuerza


de trabajo que generan los ayllus sometidos a su influencia, exce-
dente que almacena, destina a otros fines que no son la entrega o
intercambio de productos entre las comunidades, sino al pago de
dádivas a los linajes reales, las etnias poderosas, el ejército, las labo-
res de la mita, y fundamentalmente el financiamiento de las nuevas
conquistas territoriales. Murra indica que: “Al caracterizar el sistema
económico inca como redistributivo, le atribuimos al Estado el pa-

113 MARIA ROSTWOROWSKI� Op� Cit� P�285�


114 Ver JOHN MURRA� El control vertical de un máximo de pisos ecológicos en la econo-
mía de las sociedades andinas� En Formaciones económicas y políticas del mundo andino�
Instituto de Estudios Peruanos� 1ª edición� Pp�59 a 115� Lima, 1975�

118
ORGANIZACIÓN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPÁNICO

pel principal en el intercambio de bienes”115, precisando luego que


“En este sentido el Estado inca actuó como un mercado: absorvió la
producción excedente de una población autosuficiente y la cambió
alimentando a los linajes reales, al ejército y a quienes efectuaban
prestaciones rotativas, a la vez que entregaba una buena parte de la
misma en forma de dádivas y mercedes”116.

La existente entre el Estado y el ayllu es, pues, una reciprocidad


asimétrica. Existe pero se materializa en dádivas u objetos simbó-
licos, pero es una asimetría que tiene consecuencias no sólo polí-
ticas -descontento- sino económicas. El sistema de redistribución
impide que los excedentes puedan invertirse, cancela el incipiente
comercio que se había creado anteriormente y hace inexistentes a
los mercados.

Fuerza de trabajo, tierras y ganado son los tres recursos naturales


fundamentales del sistema andino. En un contexto donde la mone-
da es sustituida por la fuerza de trabajo, el crecimiento de la pobla-
ción es una consecuencia deseable por parte de la comunidad. Ésta
vale más en tanto más fuerza de trabajo pueda comprometer, y el
valor del sujeto, a su vez, está determinado por la porción de fuerza
de trabajo que representa. La unidad jurídica es la comunidad, con
todos sus componentes: tierras, fuerza de trabajo, ganado. En el
mundo andino no es posible hablar de derechos individuales o de
individualidad del sujeto, ni siquiera del concepto de persona fuera
del concepto de comunidad. No se concibe al individuo fuera del
ayllu, al punto que aquel hombre que por una u otra razón ha que-
dado fuera de esta esfera familiar se le considera un pobre absoluto.
No hay individuo, sólo hatun runa, esto es, fuerza de trabajo.

La propiedad

La inexistencia de moneda no es el único componente del sistema


económico sin mercados del mundo andino prehispánico. Como en
todo sistema colectivista primitivo hay propiedad comunal y propie-
dad familiar pero no propiedad privada117. Las posesiones del ayllu

115 JOHN V MURRA� Op cit� P� 198�


116 JOHN V MURRA� Op� Cit� P176�
117 El jurista mexicano, especializado en derecho de pueblos indígenas, Carlos Durand
Alcántara dice que en los sistemas consuetudinarios de las sociedades indígenas las rela-

119
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

no pueden entenderse en el sentido estricto de propiedad privada.


Son concesiones rotativas del señor étnico temporales y dependen
de la cantidad de miembros del ayllu, y su enajenación a título one-
roso es imposible. Una sociedad agrícola, cerrada y autosuficiente
no requiere mercados, vive de lo que le da la tierra, y la producción
de sus excedentes se organiza y acumula por el Estado central para
abastecer su inagotable demanda de reciprocidad. El historiador
peruano Jorge Basadre abunda sobre el particular en su Historia del
Derecho Peruano: “El siguiente hecho es incontestable: La propie-
dad inmobiliaria no podía ser al menos, en la inmensa mayoría del
territorio, objeto de venta”118. Y agrega: “Las tierras entregadas a
los miembros de la colectividad no podían ser vendidas, donadas,
arrendadas o transferidas. Sus cultivadores poseían.... un mero de-
recho de usufructo”.119

Usufructo. Ese es el marco para la situación jurídica creada en-


tre la comunidad y la tierra. Dice el cronista Polo de Ondegardo:
“...porque no poseían cosa ni un palmo de tierra que fuese suyo
sino que cada año repartían tierras para sembrar y las que cabía
a uno un año no se las daban otro año, de manera que todas las
tierras las quitaban sin dejarle propiedad alguna”120. Agrega el Inca
Garcilaso de la Vega: “...ningún particular poseía cosa propia ni
jamás poseyeron los indios cosa propia sino era merced del Inga y
aquello no se podía enagenar ni aún dividir entre los herederos” 121.
La prehispánica es una economía donde no existe mercados y la
propiedad, en términos de disposición sobre las tierras, los recursos

ciones de propiedad se manifiestan en dos niveles: propiedad comunal y propiedad fami-


liar� La comunal es sobre “el espacio físico (la tierra) que se regula a través de un ‘estatuto
comunal’ (de tradición oral) y que puede ser aprovechado por toda la comunidad (aguas,
bosques, fauna, etc)”, y la familiar que “ se finca en el parentesco y que alude al medio de
producción, los instrumentos de trabajo, los árboles plantados, los animales domésticos,
etc�” Ver: CARLOS H� DURAND ALCANTARA� “La costumbre jurídica india como sistema
de derecho”� Ponencia presentada al workshop organizado por el Instituto Internacional
de Sociología Jurídica de la Antigua Universidad de Oñati, sobre Costumbre Jurídica de
Pueblos Indígenas, realizada en Oñati, Guipuskoa los días 15 y 16 de julio de 1997�
118 JORGE BASADRE� Historia del derecho peruano� Biblioteca Peruana de Ciencias
Jurídicas y Sociales� Lima, 1937� P� 149�
119 JORGE BASADRE� Op cit� P� 107�
120 POLO DE ONDEGARDO� Relación del linaje de los incas y cómo extendieron sus
conquistas�
121 GARCILASO DE LA VEGA Inca� Comentarios Reales de los Incas� Edición de Carlos
Araníbar� Fondo de Cultura Económica� Impreso en el Perú� 1991� Libro V, cap� V�

120
ORGANIZACIÓN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPÁNICO

y los excedentes agrícolas, es colectiva. Las tierras se rotan anual-


mente, el ganado y las cosechas excedentes se recogen de las tierras
comunales y estatales para almacenarlas y luego definir su destino
según los criterios de los curacas o señores étnicos. En este contexto,
se entiende que las relaciones negociales entre las personas tienen
un ámbito muy estrecho y que el derecho se expresa fundamental-
mente a través de normas imperativas y verticales.

El derecho consuetudinario del Tahuantinsuyo

Dice Jorge Basadre: “La norma jurídica aparece en el Estado de


los incas nítidamente, si bien se mezcla, a menudo, con elementos de
tipo consuetudinario, moral y económico.”122 La expresión normativa
por excelencia en el Tahuantinsuyo es la costumbre. Se da dentro de
una cosmovisión distinta a la occidental, tiene valores propios y poco
asimilables a ésta. Su marco -debe tenerse muy presente- es el de una
sociedad que tiene de colectiva, panteísta, impregnada fuertemente
de religiosidad, con una idea circular del tiempo y sin un criterio de
progreso líneal como la cultura occidental.

Si bien sometido a una serie de imposiciones, el andino de los


tiempos incaicos es un sistema donde se aprecia incipientemente el
principio de subsidiariedad. En tiempos de los incas el Estado inter-
viene en algunos aspectos que los curacazgos no realizan, y éstos
en lo que dejan de hacer los ayllus. Los mecanismos de operación
de la costumbre se cumplen en tres niveles. En primer lugar se en-
cuentra expresada en forma de norma obligatoria impuesta desde
el Cusco con un alcance general a todos los territorios. En segundo
lugar, se encuentra impuesta por los señores étnicos en sus curacaz-
gos correspondientes. Y en tercer lugar también existe a nivel local
al interior de los ayllus.

En el primer caso, el Estado cusqueño basa su expansión en la


imposición a otras etnias de normas consuetudinarias de organiza-
ción propias de su zona, y que combina de un modo más o menos
sistemático con costumbres de otras. A los usos colectivos del ayllu,
existentes en todo el ámbito andino como la reciprocidad y el ruego
o minka, el Cusco agrega costumbres propias como las del yanaco-
naje -trabajo de servidores estatales-, y normas nuevas como las de

122 JORGE BASADRE� Op� Cit� P�77�

121
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

la recolección de excedentes, la implantación de mitimaes o trans-


plante de poblaciones, y las sanciones de carácter penal.

En el segundo nivel consuetudinario, el Cusco permite la vigencia


de las costumbres de los curacazgos en tanto no afecten el vigor de las
normas estatales. Dice el Inca Garcilaso “..ordenó (el inca Pachacu-
ti) muchas leyes y fueros particulares, arrimándose a las costumbres
antiguas de aquellas provincias donde se avían de guardar, porque
todo lo que no era contra su idolatría, ni contra las leyes comunes,
tuvieron por bien aquellos reyes dejarlo usar a cada nación, como lo
tenían en su antigüedad”123. Sin embargo la relación entre el Cusco
y los curacazgos no es idílica. La caracteriza el que éstos defiendan y
requieran permanentemente mayores cuotas de autonomía posibles
tal como gozaban anteriormente124, y que el Cusco se resista a ello,
lo que no siempre daba lugar a una relación estable y duradera. El
Cusco, a cambio de permitir cierta autonomía a los curacazgos con-
viene con ellos en recibir buenas tierras dentro de sus jurisdicciones
e imponer normas estatales generales, lo que no necesariamente era
aceptado por aquéllos de buena gana. Precisamente el alto incum-
plimiento del mecanismo de reciprocidad entre uno y otros convierte
ese precario equilibrio en una resistencia sorda. Mientras tanto, el
radio de acción de las costumbres regionales se limita a regir sobre la
rotación anual de tierras para los ayllus o dar continuidad a los ritos
religiosos, todo ello cuidando de no afectar los intereses del Cusco.

Al interior del ayllu las costumbres están referidas a aspectos bá-


sicamente familiares como las uniones matrimoniales, la educación
de los niños en labores agrícolas, artesanales y del hogar, el cuida-
do de los ancianos y demás aspectos relacionados a la familia, de
acuerdo con las costumbres de su curacazgo.

Todas estas costumbres atraviesan por un proceso de configu-


ración desde que son simples hechos jurídicos individuales, tal
como lo explica Costa, para convertirse en normas generales con-
suetudinarias. Su mecanismo de generación no se realiza de modo
colectivo; el hecho jurídico consuetudinario en un inicio requiere

123 GARCILASO DE LA VEGA Inca� Comentarios Reales de los Incas� Libro VI, capítulo 12:
“Edificios y leyes y nuevas conquistas que el Inca Pachacútec hizo”� Tomado de la edición de
Carlos Araníbar� Fondo de Cultura Económica� Impreso en el Perú� 1991� P� 353�
124 La autonomía de los curacazgos se negoció permanentemente� Mientras se mantu-
vieron los pactos, hubo armonía�

122
ORGANIZACIÓN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPÁNICO

conceptualmente de la participación de un individuo que ejercite su


plan personal que la comunidad luego contemporizará. En esa me-
dida, si bien en el orden Inca existe una cosmovisión y unos valores
colectivos, no puede hablarse en él ni en ningún otro caso de una
construcción colectiva de las costumbres. En algún momento de su
historia la iniciativa de un individuo, inserto en los valores de su
sociedad, tuvo que contemporizarse con los intereses y expectativas
de ésta para generar las normas consuetudinarias.

Los valores sociales compartidos de la sociedad andina del pe-


ríodo incaico son valores colectivos que los ayllus o señoríos étnicos
recogen. En un contexto donde lo colectivo prevalecía, el espacio
para el derecho voluntario era mínimo, casi inexistente. El indivi-
duo piensa y actúa en colectivo, y de esa manera genera el hecho
consuetudinario; pero es individuo: come, duerme, trabaja, se casa,
tiene hijos. La existencia en este orden de estos valores colectivos,
la carencia de otros que sostengan ideas de libertad individual, no
impidieron que la costumbre se convierta en un mecanismo más
efectivo de regulación normativa.

En términos de derecho necesario-derecho voluntario, debe


decirse que la Inca es una organización con alta preeminencia de
derecho necesario. La racionalidad de este derecho actúa en con-
sonancia con sus componentes culturales. Lo colectivo, sustentado
en la reciprocidad y lo religioso son valores supremos, y las normas
se expresan según ese carácter. Y en términos de derecho público -
derecho privado, el sistema tiene un substrato de derecho público.
Vertical, cerrado y mezclado con aspectos religiosos, contiene una
normatividad imperativa, un derecho público, penal fundamental-
mente, con una carga religiosa muy alta.

Cuando al final del Tahuantinsuyo se violentan los pactos de auto-


nomía y reciprocidad, se rompe la racionalidad y se pasa de un siste-
ma colectivo equilibrado a una tiranía que se va debilitando paulati-
namente a medida que crecen las condiciones para su disgregación.
Una vez que la reciprocidad del Cusco para con las etnias es violen-
tada por los Incas, se quiebran todos los principios, se derrumba la
racionalidad andina de esos tiempos y sobreviene el desastre.

Sin mercados y sin propiedad privada poco espacio queda para


el derecho negocial, al que se arrincona al interior de los ayllus y se

123
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

entrecruza con lazos de parentesco. El ayllu, grande o pequeño, es


el único ente colectivo y portador de la personería jurídica plena.
Los individuos carecen del insumo fundamental para ejercer priva-
damente una libertad civil que les es natural pero que desconocen.
Por esa falta de individualidad del sujeto, el derecho consuetudina-
rio no ha dejado huellas en el ámbito de lo negocial.

Derecho y religiosidad

No se puede entender el derecho en el mundo andino sin tener


en cuenta la ubicación del hombre dentro del esquema social y
moral del Estado. Y esta ubicación sólo es posible si se toman en
cuenta los aspectos religiosos dentro de la sociedad y las institu-
ciones. La religiosidad impregna todo el quehacer humano, desde
el nacimiento hasta la muerte, y en la época incaica tiene su pico
en los sacrificios exigidos en sus cultos especiales. Los dioses son
muchos y su unidad es casi imposible, incluso para los esfuerzos del
Cusco en tiempos incas que intentan sin éxito reunir la multiplicidad
de deidades locales en sólo tres: la tierra, la luna y el sol125.

La religión andina era panteísta, sus dioses símbolos paradigmá-


ticos de animales, fuerzas de la naturaleza y elementos, y su fuente
ritos y creencias ordenados por sus sacerdotes. La mente andina
participa de un furor divino propio de la multiplicidad y coexisten-
cia de deidades locales, regionales y estatales, y está imbuida del
especial ambiente que una geografía difícil, especialmente en las
zonas altas, impone al hombre andino.

En ese contexto la idea del hombre se ubica en el cosmos como


un elemento más de la naturaleza al lado de los animales, la tierra
y las fuerzas naturales, sin función ni misión individualizada. La
idea de libertad individual no existe y la individualidad se diluye en
la identidad comunal. El individuo expresa su existencia y realiza-
ción ante la comunidad y la fortuna de ésta es la suya propia. Sin
embargo, la comunidad valora sobremanera su propia autonomía
social. Subráyese la cantidad y calidad de pactos que garantizan los
privilegios de las comunidades poderosas, aliadas que fueron de
los Incas, y también cuánto le cuesta después al Cusco deshonrar
esas alianzas: al llegar los europeos las etnias afectadas vuelcan sus

125 WILFREDO KAPSOLI� Ayllus del Sol� Lima, 1984� Editorial Tarea� P� 306�

124
ORGANIZACIÓN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPÁNICO

expectativas de asegurar su libertad a las fuerzas españolas, logran-


do singulares cuotas de autonomía como las existentes en la sierra
central, en el país de los huancas126.

Las manifestaciones de esta religiosidad llegan hasta los tiempos


coloniales con esas características, e incluso su influencia se deja
sentir posteriormente. Dice Luis Millones que la crisis producida por
el choque con la cultura europea no se limita a impactar en lo po-
lítico sino que afecta las estructuras mínimas de la armazón social
de esos tiempos, el orden precolombino se rompe y “el convenio
que mantenía interactuado a lo sobrenatural y lo profano había
sido quebrado por esta humanidad blanca, cuyas reglas no eran
comprensibles”127. Agrega que los indios toman conciencia de la
dimensión de la conquista que han padecido sólo después de trein-
ta años de producida la caída del Inca Atahualpa. Hasta entonces,
para su mentalidad los españoles habían traído a sus tierras la libe-
ración del yugo impuesto por los Incas cusqueños. Pero es a partir
del ajusticiamiento de Túpac AmaruI128 que comienzan a entender
la caída del soberano cusqueño como la derrota del dios de los In-
cas -Wiracocha- a manos del dios blanco que, luego de descabezar
al rey Inca, ahora, por boca de los nuevos evangelizadores, inten-
ta también superponerse a sus dioses locales propios. Producida
esta guerra de deidades con el resultado que tuvo, los indios son
instados por sus caciques a reaccionar, y lo hacen calladamente
aferrándose a las deidades locales y regionales que proliferan en
todo el territorio del Perú hasta el siglo XVII (sólo a partir de este si-
glo las deidades locales son prohibidas oir el Derecho Indiano y los
sacerdotes indios pasan a ser considerados hechiceros). Se habla de
una silenciosa espera del retorno del dios derrotado y se construye

126 La de los huancas es una etnia que nunca mantuvo una buena relación con los incas�
En los mejores momentos ésta fue tirante� Cuando sobrevino la crisis entre Atahualpa y su
hermano Huáscar, el Cusco dejó de cumplir con sus obligaciones pactadas� Los huancas,
por ello, apoyan desde el inicio a los españoles, a quienes ven como libertadores de ese
yugo� A cambio de su apoyo los conquistadores le permiten altas cuotas de autonomía
que posteriormente se traducen en un régimen de mayor libertad�
127 LUIS MILLONES� Mesianismo e Idolatría en los Andes Centrales� Buenos Aires, 1989�
Editorial Biblos� P�5�
128 Túpac Amaru I fue un noble inca cusqueño que en los tiempos del virrey Francisco de
Toledo se levantó en armas desde Vilcabamba -Cusco- contra los conquistadores, siendo
reprimido y ejecutado en 1572� Se le considera el último inca porque su levantamiento fue
el último de los siglos XVI y XVII� No debe confundírsele con Jose Gabriel Condorcanqui, au-
toproclamado Túpac Amaru II, quien protagonizó en el siglo XVIII -1780- el levantamiento
indio más grande, y que ha inspirado a grupos subversivos en Latinoamérica en el siglo XX�

125
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

mitos como el del Inkarri, que significa la paulatina reunión de los


miembros del cuerpo del rey descuartizado, que una vez lograda
permitiría dar la batalla final donde todos los dioses antiguos se
unirían en el Taqi Anco (que significa reunión de todas las deidades
locales para organizar su defensa y retorno129).

En ese contexto difícilmente el derecho va a desprenderse de


creencias míticas y las bases jurídicas indianas tendrán que abrirse
paso con dificultad. En la racionalidad andina el factor religioso,
si bien no determina, sí contribuye, junto con otros factores -la in-
alienabilidad de la tierra, la rotación de la explotación de ésta, la
carencia de moneda y mercados- a bloquear el desarrollo jurídico
abierto y privado de la peculiar sociedad Inca, pero tampoco lo
suficiente como para eliminar una idea de derecho, la misma que,
hemos visto, tiene una raigambre consuetudinaria compleja y muy
extendida. No obstante ello, el eje colectivista de la sociedad andi-
na, procedente de tiempos anteriores a los cusqueños, se proyecta-
rá a futuro: en la colonia y las primeras décadas de la república le
servirá de mecanismo de defensa y reclusión, y posteriormente, de
plataforma de lanzamiento para el desarrollo de la sociedad mestiza
y espontánea, la misma que, tal como veremos, protagonizará en
escenarios urbanos de la segunda mitad del siglo XX una historia de
apertura del derecho muy singular.

129 LUIS MILLONES� Op� Cit� P�5�

126
CAPÍTULO QUINTO

el derecho IndIano:
un sIstema, dos repúblIcas

A poco de llegar los españoles en 1532 las cosas no están bien


en el Tahuantinsuyo. Hay un descontento creciente. Las debilidades
propias del sistema de reciprocidad hacen inmanejable las obliga-
ciones del Estado cusqueño. Éste exige más tierras y hombres a los
ayllus y curacazgos, y les reciproca cada vez con menos simetría.
Además, las disputas por la sucesión al trono Inca se encuentran
en su mayor nivel de tensión (éstas se presentaban cada vez que
moría un Inca y duraban varios años; se trataba de un proceso de
sucesión del más hábil, y todos los linajes reales consideraban tener
candidatos idóneos). Huayna Cápac había muerto recientemente
y su hijo, el Inca Atahualpa, acababa de ordenar la muerte de su
hermano Huáscar, quien cuestionaba su legitimidad y venía dispu-
tando el trono. Atahualpa se encontraba fuera del Cusco, en cam-
paña militar en Cajamarca. Colaboracionismo, azar y superioridad
tecnológica se combinaron en el triunfo militar conquistador.

La llegada de los españoles al Perú supuso un trastocamiento ra-


dical en lo que hasta entonces existía. Nada volvió a ser igual luego
de aquélla. La diversidad de pueblos y etnias de un territorio que
hasta 1532 había sido dominado por diversas sociedades del mun-
do andino prehispánico, permitió el surgimiento de una identidad
andina sustentada en valores comunales firmemente arraigados,
como la dependencia e identificación con la tierra más allá de lo
meramente dominial, y la utilización de la reciprocidad como el cri-
terio de relación e intercambio en todo ese espacio. Esta identidad
fue la que sufrió el impacto de la conquista, la que soportó el cho-
que entre los dos sistemas, y también la que ha pugnado por preva-
lecer, muchas veces de forma disimulada en los siglos posteriores.

127
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

El análisis de la sociedad y cultura andinas debe realizarse te-


niendo en cuenta la naturaleza dinámica y móvil de todas las so-
ciedades, flexibilidad que en este caso se acentúa por la enorme
capacidad de adaptación y apertura al intercambio cultural con las
que la sociedad andina contrarrestó los graves problemas de desin-
tegración que le acaecieron desde el choque. José María Arguedas
ha destacado la vitalidad de la cultura prehispánica como una ca-
racterística que “ha quedado comprobada en su capacidad de cam-
bio, de asimilación de elementos ajenos”. Todo ha cambiado pero
a la vez la esencia andina ha permanecido, dice: “La organización
social y económica, la religión, el régimen de la familia, las técnicas
de fabricación y construcción de los llamados elementos materiales
de la cultura, las artes; todo ha cambiado desde los tiempos de la
conquista; pero ha permanecido, a través de tantos cambios impor-
tantes, distinta de la occidental, a pesar de que tales y tan sustancia-
les cambios se han producido en la cultura autóctona peruana por
la influencia que sobre ella ha ejercido la de los conquistadores”130.

Si bien la adaptación se da, el impacto es descomunal. El en-


cuentro produce cambios traumáticos que Pierre Chaunu ha resu-
mido atinadamente bajo la expresión choques131. En primer lugar
se habla de un choque bélico, caracterizado por una guerra de con-
quista que en menos de cincuenta años sometió militarmente vastos
y muy variados territorios de las tres Américas. En segundo lugar
está el choque microbiano ocurrido por la ausencia de defensas or-
gánicas de los indios frente a las enfermedades traídas por los con-
quistadores, plaga que junto con las guerras fueron la causa princi-
pal de la reducción dramática de la población indígena. Un tercer
choque, sigue Chaunu, se refiere al que aparece como consecuen-
cia de la apertura de un continente tan grande y variado, donde ni
siquiera las más altas civilizaciones antiguas, México y Perú, habían
tenido contactos significativos, hacia una forma homogénea de or-
ganización y convivencia, según patrones occidentales. Sobre este
choque, Pérez Luño ha recordado que, a diferencia de América,
España mantenía un ethos uniforme, junto con toda Europa, firme-
mente basado en el catolicismo mientras que en el Nuevo Mundo,
donde prevalecía un conglomerado de pueblos y de ethos, con la

130 JOSE MARIA ARGUEDAS� El complejo cultural en el Perú. En FORMACION DE UNA CUL-
TURA NACIONAL INDOAMERICANA� Siglo XXI editores SA� México 1977� 2a edición� P� 2�
131 PIERRE CHAUNU� L´Amérique et les Amériques� París, 1964�

128
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

conquista se quiso imponer uno sólo, uniforme y ajeno, a una reali-


dad variada y tan diversa, sobre la base de un rey, una lengua y una
religión132. Y el cuarto choque se da en el terreno psicológico como
consecuencia de la ruptura de un orden tradicional ahí donde hasta
1532 la vida en colectivo ejercía su predominio en todos los niveles,
situación que se trastoca como consecuencia de las reducciones, la
mita minera133 y la caída de los dioses antiguos.

132 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO� La polémica sobre el Nuevo Mundo. Los clásicos
españoles de la Filosofía del Derecho. Editorial Trotta� Colección Estructura y Procesos�
Serie Derecho� Valladolid, 1992� P� 128 y ss�
133 Sobre la historia de la mita minera se ha tendido un manto negro� Se trataría -se dice-,
junto con la encomienda indiana, de uno de los instrumentos de explotación más crueles de
los tiempos coloniales� Lo cierto es que la mita es una institución que proviene del Tahuantin-
suyo e implica la movilización de fuerza de trabajo fuera del ayllu, y que en la colonia se le
empleó fundamentalmente para el trabajo minero� Debe tenerse en cuenta que en el Perú la
economía colonial de los primeros ciento cincuenta años se basó fundamentalmente en la
explotación minera y que se sustituyó con esta actividad la orientación eminentemente agrí-
cola de la economía incaica� “El Estado español no contaba con elementos suficientes para
explotar directamente, con rendimiento eficaz, todas las minas encontradas en tiempos de la
conquista, y menos aún para descubrir aquellos filones ocultos, cuya existencia se presumía����”,
dice Ots Capdequí, y por eso recurre a los empresarios privados y a la única mano de obra
posible: la india� (Ver JOSE MARIA OTS y CAPDEQUI� INSTITUCIONES� Salvat editores SA�
1ªedición� Barcelona, 1959� Pp 179�)� Para Carlos Sempat Assadourian el Perú es “���� la pieza
fundamental del imperio en la segunda mitad del siglo XVI y gran parte del siglo XVII, nivel a
que accede por la gravitación de su sector dominante, la minería de la plata”� (Ver CARLOS
SEMPAT ASSADOURIAN� El sistema de la economía colonial� Mercado interno, regiones y es-
pacio económico� Instituto de Estudios Peruanos� Colección Estudios históricos 10� Lima, 1982�
P� 111)� El trato a los mitayos, como se les llama a los trabajadores de las minas, constituye una
preocupación política desde los tiempos del Virrey Francisco de Toledo� Su cruda realidad trata
de paliarse a través de leyes protectoras, siendo muy claras en este sentido las que inspira el
mencionado virrey y que se contienen en la Compilación de 1680, título 15, libro VI, como un
conjunto de medidas protectoras de la salud y vida de los indios referidas al traslado y cambios
de clima del mitayo, al pago de buenos jornales, a que el trabajo no sea excesivo, a la instruc-
ción y doctrina espiritual, a los hospitales y amparo a cargo del encomendero, a que se busque
formar poblaciones mineras especiales, a que se dé a los indios tierras para sí cerca de esos
poblados, a que estos pueblos estén bien abastecidos, etc� Estas medidas intentan compensar
la obligatoriedad de la conscripción de los mitayos que se dispuso en abierta contradicción
con el régimen de libertades que el Derecho Indiano había consagrado en favor del indígena�

El peruano Guillermo Lohmann estudia la movilización de mano de obra hacia las minas de
mercurio de Huancavelica y su impacto sobre el total del censo fiscal: “A poco que se medite,
se caerá en cuenta de que el número de peones aplicados, ya obligatoria, ya voluntariamente,
a la explotación de los yacimientos metalúrgicos en el Perú es minúsculo en comparación con
el capital demográfico indígena� Ciñéndonos específicamente a Huancavelica, bien se echa de
ver que el cupo que cada bimestre reemplazaba los veceros del turno fenecido, y que, según
el convenio concertado por el virrey Toledo, representaba sobre un total de 3,385 la cuota de
547 obreros, era prácticamente una pequeñez cotejado con el censo total de los indígenas
empadronados para tributar”� ( GUILLERMO LOHMANN VILLENA� Las minas de Huancavelica
en los siglos XVI y XVII� Consejo Superior de Investigaciones Científicas� Escuela de Estudios
Hispanoamericanos� 1 º edición� Sevilla, 1949� P� 8)� Luego agrega el mismo Lohmann: “To-
ledo, en todo momento tuvo en mira la conservación del capital demográfico de los territorios
dependientes del servicio de Huancavelica� Por esto, rodeó a los veceros de todas las garantías

129
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Estos choques revolucionaron lo existente, y en lo jurídico


implicaron la inmediata necesidad de construir sobre las conse-
cuencias del impacto una organización nueva donde convivan el
sistema europeo con lo que quedaba del andino prehispánico. Se
trató de una tarea inédita para la recientemente unificada corona
española. El Derecho Indiano, vehículo de esta construcción jurí-
dica nace, dice García Gallo, “antes de que se conozca -incluso
antes de que se sepa si existe- el país en que ha de regir. En efecto,
tres meses y medio antes de que Colón zarpando de Palos inicie
su viaje de descubrimiento, y casi seis antes de que tocando en la
isla de Guanahaní esta sea una realidad, los Reyes Católicos en
las capitulaciones concedidas a Colón en Santa Fe el 17 de abril
de 1492.... establecen las bases jurídicas del gobierno del nuevo
mundo” 134.

El Indiano es un derecho nuevo pero viejo a la vez. Nuevo por-


que se refiere a espacios apenas conocidos y muy distintos a los
de Castilla, y viejo porque su espíritu se encuentra empozado en
la Edad Media de la que a inicios del siglo XVI Castilla aún no ha
terminado de salir. Concebido ad hoc para una tarea descomunal,
organizar un mundo nuevo desde las primeras raíces, nace muy
dinámico con el descubrimiento para iniciar un desarrollo muy pro-
longado. El suyo es un proceso complicado, con vaivenes y mar-
cado por las dificultades para conciliar los intereses de los cuatro
actores en escena: la corona, la iglesia, los colonos y los indios.

El Derecho Indiano es una construcción paulatina realizada en


un lapso relativamente extenso, más de ciento ochenta años entre
1492 y 1680, que comienza en el siglo XVI, cuando el descu-
brimiento y conquista de América imponen la necesidad de ha-
cer compatibles los principios religiosos y morales que la corona
defiende con las políticas y necesidades prácticas de la empresa
colonial. Para el jurista catalán Ots Capdequí esta política se ins-
pira en las doctrinas mercantilistas imperantes en Europa en la

apetecibles�” (Ver GUILLERMO LOHMANN VILLEGAS� Op� Cit� P�97)� Ver también los comen-
tarios que recoge sobre el tema Jean Dumont de la obra atribuida a Jorge Juan y Antonio de
Ulloa en esta materia� (JEAN DUMONT� Les prodiges du sacrilège� Editorial Criterion� París
1984� Librarie Adolphe Ardant-Criterion� PP� 99 y ss�)�
134 GARCÍA - GALLO, ALFONSO� ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO�
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos� Madrid, 1972� III Congreso del Instituto Interna-
cional de Historia del Derecho Indiano� Madrid, 17-23 de enero de 1972� Pp�123-124�

130
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

época de los grandes descubrimientos, guiadas por los principios


reguladores del exclusivismo colonial y la teoría de los metales
preciosos135. Las mismas que a su vez Pérez Luño califica de patri-
monialistas y salidas de la tradición medieval: “La incorporación
de las indias a la corona se contempló desde categorías jurídicas
heredadas de la tradición medieval, como una ampliación del pa-
trimonio regio....”136.

Como veremos, el resultado de esta confrontación entre princi-


pios morales y políticas prácticas es mixto y se traduce en la crea-
ción de un derecho con dos sistemas, una nación con dos repúbli-
cas, un mismo árbol con dos raíces.

El indio ante el Derecho Indiano: dos tesis

El Derecho Indiano hace una primera y esencial remisión a la


idea del indio, de modo que con carácter previo al planteamiento
de cualquier modelo de organización la corona tenía que contestar
una pregunta crucial: ¿quién o qué es el indio? El sujeto pasivo fun-
damental de la conquista, la colonia y del Derecho Indiano, el indio,
va generando así, una polémica cuya virulencia es famosa.

Pérez Luño hace suya la cuestión: “¿Cuál es la naturaleza del


indio americano? Porque, si como sostenían algunos se trataba de
seres salvajes, bárbaros más cercanos a los monos que a los hom-
bres, hacía falta muy poco esfuerzo argumentativo para justificar
el dominio español. Lo contrario, que si se admitía el carácter ple-
namente humano de los indios y se infería de ello su condición
de personas libres, poseedoras de bienes que no podían usurparse
arbitrariamente, así como de comunidades políticas autóctonas que
no debían ser ignoradas ni abolidas”137.

135 “El régimen de comercio y navegación entre España y las Indias descansó en el prin-
cipio del monopolio establecido en favor del puerto de Sevilla y de los grandes mercade-
res radicados en esta ciudad”���� “Se dificultó, en suma por todos los medios, el comercio
directo entre unas comarcas y otras de la propia América, sobre todo cuando se trataba
de artículos que pudieran hacer la competencia a los que España exportaba�” dice J�M�
Ots Capdequí con relación a las políticas comerciales que prevalecieron en el siglo XVI�
Ver: J�M� OTS CAPDEQUI� El Estado Español en las Indias. Fondo de Cultura Económica�
Sección de obras de Historia� Segunda Edición� México, 1946� Pp� 56 y ss�
136 PEREZ LUÑO� Op� Cit� P� 135�
137 PEREZ LUÑO� Op� cit� P� 25�

131
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La polémica consiste en dos posiciones contrarias. La primera,


paternalista se encarna en las enseñanzas de Juan Ginés de Sepúl-
veda, clérigo influyente en la corte, quien argumenta ante la corona
y la clase ilustrada de España sobre la necesidad de atribuir una
naturaleza semi -bestial al indio americano138, tesis paternalista que
se resume en la necesidad de tutela que aquél requiere dada su
condición de hombre inferior. Y la tesis contraria o antipaternalista,
proviene de la persistente prédica del dominico Bartolomé de las
Casas quien considera al indio un ser humano no sólo libre sino
capaz de autogobernarse.

La discusión alcanzó su cenit cuando a la luz de los resultados


de los primeros cincuenta años de presencia española en Améri-
ca, la corona decide reestudiar la validez de sus títulos sobre las
tierras, hombres y riquezas americanas. La Controversia de Valla-
dolid, como así se ha bautizado al cónclave convocado por Carlos
V en la ciudad castellana en 1550 a esos efectos, es el corolario de
esta dispar etapa. La corona, voluntariamente, en un hecho que no
tiene parangón en la historia, plantea la posibilidad de la marcha
atrás por una cuestión de conciencia. Duda sobre la legitimidad de
sus títulos empujada por la prédica indigenista de Bartolomé de las
Casas, que tiene sus antecedentes en la del también dominico Anto-
nio Montesinos y la del obispo de Michoacán, Vasco de Quiroga139.
Sustentada en hechos inobjetables como la reducción dramática de
la población indígena, Carlos V decide en 1550 revisar métodos,

138 Juan G� de Sepúlveda llega a afirmar de los indios su condición de entidades “����
que apenas merecían el nombre de seres humanos����”, añadiendo que “���� se advierte
que estos bárbaros���� en prudencia, ingenio y todo género de virtudes y humanos senti-
mientos son tan inferiores a los españoles como los niños a los adultos, las mujeres a los
varones���� finalmente cuanto estoy por decir los monos a los hombres”� (Ver: Juan Ginés
de Sepúlveda� ‘Demócrates segundo, o de las justas causas de la guerra contra los indios�
Edición a cargo de A� Losada, Instituto Francisco de Vitoria, Madrid, 1951, p�33)�
139 Vasco de Quiroga habla de un indio de “cabal sencillez y voluntad, gran humildad y
obediencia, increíble paciencia y libertad de espíritu” por lo cual “no deben ser tenidos en
menos sino en más para las cosas de nuestra fe����”� (Ver JEAN DUMONT� El Amanecer de los
derechos del hombre� La controversia de Valladolid� Ediciones Encuentro� Madrid, 1997� P� 65
)� El pensamiento del dominico Bartolomé de las Casas, por su parte, debe considerarse como
una fuente doctrinaria marcadamente sesgada hacia la defensa y justificación de los indios� En
su defensa a veces incurre en exageraciones como denostar la presencia española en América
íntegra y genéricamente, a la que culpa de la hecatombe demográfica y cultural que ocurrió�
Tiene Las Casas, empero, ideas avanzadas para su época especialmente en cuanto a opinar
en favor de la relación entre la corona y los indios como súbditos directos, sin intermediarios�
Es suyo, además, el gran mérito de la persistencia incansable en la defensa de los indios; su
figura ha sido reivindicada en el siglo XX por las modernas doctrinas de los derechos humanos,
especialmente las relacionadas con las contemporáneas poblaciones indígenas de América�

132
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

filosofías y la totalidad política de la cuestión americana, lo que


permite un largo debate entre las tesis paternalistas y las antipater-
nalistas, para sopesar los principios y políticas en juego y zanjar de-
finitivamente una discusión que parecía inacabable. En Valladolid,
a nuestro entender, se termina de tejer el sistema definitivo de las
dos repúblicas y quedan claras las prioridades coloniales.

¿Se debería considerar al indio como un hombre capaz de cons-


tituir pueblos libres, lo que conllevaría a abandonar política y mili-
tarmente las tierras americanas, tal como se desprende de la tesis
antipaternalistas de Las Casas?. ¿O debería ser reputado como un
ser inconsciente de su naturaleza humana y por ende necesitado
de un aprendizaje vigilado en los criterios humanísticos y religio-
sos, tutela que permitiría la intervención política directa de la iglesia
y el Estado español, tal como lo enseñaba Sepúlveda? Es decir,
¿debería equiparse al indio con el español, en todas sus facultades
personales y patrimoniales, o más bien merecería que se le diseñe
un sistema mediatizado?

Releídos, puestos nuevamente en vigencia y confirmados esos tí-


tulos en su validez, se decide que a la luz de la influencia de Francis-
co de Vitoria, los indios sean considerados son seres humanos libres
y racionales, pero que en algunos casos sería menester tenerlos por
objeto de tutela. De Valladolid surge una combinación de las tesis
humanizadoras de Vitoria con las paternalistas de Sepúlveda, y a
partir de entonces la diferencia jurídica del indio se instaura como
un criterio jurídico rector de la república de indios y del Derecho
Indiano. El indio, hombre libre en principio, requerirá de un tutor
que le enseñe a ser hombre, defienda, represente y eduque en las
verdades cristianas. Ese tutor en muchos casos será el encomen-
dero. Para llegar a esta conclusión la corona discurre entre 1492
y 1550 en un curso que varía de sentido en diversas ocasiones;
desde las bulas papales “alejandrinas” que hicieron donación de
las tierras descubiertas en favor del reino de Castilla a cambio de
la obligación de evangelizarlas efectivamente, pasando por el testa-
mento de la reina Isabel La Católica donde se plasma expresamente
la voluntad de respeto del hombre y patrimonio americanos, hasta
la reimplantación de la encomienda ocurrida como consecuencia
del levantamiento de Gonzalo Pizarro en el Perú en 1542 contra las
Leyes Nuevas, leyes estas que habían esterilizado y casi eliminado
la controvertida institución de la encomienda.

133
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Si el indio es un ser semi bestial, cuasi humano o más parecido


a los monos, o un hombre plenamente virtuoso e inocente y un de-
chado de virtudes, la discusión llega en un momento a caracterizar-
se por la exageración en los dos extremos. Pocas veces se dice que el
indio es un ser humano, marcado por sus circunstancias de tiempo
y espacio, poseedor de conocimientos más o menos avanzados se-
gún la civilización a la que pertenece, de las que en el suelo ameri-
cano suman decenas, y que vive de modo más o menos organizado
según la sofisticación de sus grupos o culturas, y que a la llegada de
España, en América se encuentran sociedades primitivas avanzadas
como la Inca o Azteca de las que no podría decirse carecer de orden
y leyes de organización, sociedades que logran imponentes avances
técnicos en varios aspectos del conocimiento, y que junto con otras
anteriores a ellas forman pueblos que erigen Estados, que entre sus
individuos hay divisiones sociales como en los pueblos europeos,
y que entre ellos existen los que mandan y los que obedecen, tal
como ocurre en pueblos organizados y lo predica Aristóteles. Tam-
poco se dice que al igual que entonces ocurre con los pueblos del
norte de Europa, a los cuales no se les niega nunca la condición de
raza humana, en el suelo americano hay poblaciones atrasadas y
salvajes, pero también sociedades organizadas, conformadas por
hombres de carne y hueso más o menos cultivados, más o menos
sabios en su cultura, más o menos dependientes entre sí.

Las conclusiones de toda esta etapa formativa del Derecho In-


diano en cuanto al sujeto pasivo de la conquista obedecieron a la
necesidad de compatibilizar principios con políticas y que por esta
causa el indio terminó siendo considerado, tal como lo indicaba
Sepúlveda, como un ser humano inconsciente de su condición al
que había que humanizar previamente.

El pensamiento de Francisco de Vitoria

El debate sobre la legitimidad de la presencia española en Amé-


rica se convirtió en una preocupación académica de primer orden
en la España de Carlos V. Desde antes de su culminación en Valla-
dolid, los foros políticos e intelectuales se interesaron por él y en ese
contexto los ojos se pusieron sobre la Universidad de Salamanca,
emporio del pensamiento teológico de entonces. En ella destacaba
nítidamente un dominico que con el tiempo haría célebres sus estu-
dios sobre derecho internacional. No obstante no haber estado per-

134
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

sonalmente en el cónclave vallisoletano por haber muerto en 1546,


Francisco de Vitoria es uno de los más caracterizados inspiradores
de la doctrina que perfila espiritualmente el auténtico sentimiento
de la corona con relación al indio.

El maestro dominico de Teología Moral y padre del derecho in-


ternacional, elaboró la revolucionaria -para entonces- teoría de la
comunicación natural de todos los pueblos del mundo, y para lo-
grarlo partió de la proclamación de la condición racional, por natu-
raleza, de todo ser humano. Con base aristotélica y fiel a la doctrina
de Santo Tomás de Aquino, Vitoria encuentra que la libertad natu-
ral, la consiguiente dignidad humana, y la atribución del hombre de
elegir su destino libremente, reposan en la esencial racionalidad que
subyace naturalmente en el ser humano. Dice Vitoria en las Relectio
de Indis, argumentando en favor de la condición de los indios como
verdaderos señores de sus tierras: “El dominio se funda en la ima-
gen de Dios; pero el hombre es imagen de Dios por naturaleza, esto
es, por las potencias racionales; luego no lo pierde por el pecado
mortal”140.

Agrega hablando del indio: “Dios y la naturaleza no les aban-


donan en lo que es indispensable para la especie; y lo principal en
el hombre es la razón, y es inútil la potencia que no se reduce al
acto.... Por lo que creo que el hecho de que nos parezcan tan idiotas
y romos proviene en su mayor parte de su mala y bárbara educa-
ción, pues también entre nosotros vemos que muchos hombres del
campo bien poco se diferencian de los brutos animales”141.

Vitoria descubre el concepto de persona humana que subyace en


el nivel de su racionalidad natural como un don independiente del
estado de educación, degradación o ignorancia del hombre. Que
Vitoria no llegue a saber de los portentos culturales y organizativos
del Tahuantinsuyo o imaginar siquiera lo que ahora sabemos del
pasado andino precolombino desde Chavín hasta los Incas, no le
resta un ápice a su doctrina. Esta analiza el extremo humano que
el descubrimiento de América permite ver, especialmente en Las

140 FRANCISCO DE VITORIA� Relectio de Indis o Libertad de los Indios� I, I, 3� Edición del
Consejo Superior de Investigaciones Científicas�� Colección Corpus Hispanorum de Pace�
Vol� V� Edición crítica bilingüe bajo la dirección de Luciano Pereña y JM Pérez Prendes�
Madrid, 1967� P� 18�
141 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I, I, 15� En edición citada ver página 30�

135
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Antillas; y en ese indio nómade descubre no sólo al prójimo -es


decir al hermano en términos evangélicos, susceptible de caridad-
sino a la persona racional, portadora de aptitudes y poseedora de
bienes. El teólogo Teófilo Urdánoz dice que con Vitoria “El hombre
se constituye en persona moral y sujeto capaz de derechos y debe-
res por su racionalidad, ya que por el uso de su facultad racional
y consiguiente libertad tiene dominio de sus propios actos y es por
ende dueño de elegir libremente sus destinos y usar de las cosas y
criaturas inferiores para sus propios fines”142.

Vitoria rompe con el pasado medieval que mezclaba en un solo


recipiente al poder temporal con el espiritual. Es, si se quiere, un
escolástico anti-medieval que, premunido de un claro ideal clásico,
al revalorizar el concepto del hombre descubre el de persona. El
maestro dominico desarrolló su doctrina en lecciones magistrales
y Relecciones que pronuncia en la Universidad de Salamanca. Los
picos de ella los encontramos en sus Relecciones De Temperantia
escritas en 1537, en las Relecciones de Indis que se pronuncian en
las navidades de 1538 y en las Relecciones de Jure Belli que datan
de junio de 1539.

En las De Temperatia -o de la templanza- demuele las justifica-


ciones bélicas de la conquista y considera al indio como un ser hu-
mano pleno y capaz de autogobernarse. Basándose en Aristóteles
y Santo Tomás de Aquino el dominico ve a la humanidad entera
como una comunidad de pueblos que por naturaleza puede y debe
estar en actitud de comunicación permanente. Habla de la amistad
entre los hombres como un derecho natural: “Más en todas las na-
ciones se considera inhumano, el tratar y recibir mal a los transeún-
tes y sin justa causa para ello, y por el contrario, humano y cortés
tratar bien a los extranjeros, lo cual no sucedería si obraran mal
aquellos que viajan por naciones extrañas”143. En su doctrina cabe
la calidad jurídica de todo pueblo, incluidos los no cristianos y se
atisban las futuras necesidades de un derecho común internacional,
en el cual no sólo los estados sino los individuos tendrían calidad de
sujetos plenos de derecho. García Gallo destaca en Vitoria al teólo-
go que convierte el Derecho Natural en Derecho Internacional. Dice

142 TEOFILO DE URDANOZ O�P� En Estudios introductorios a la edición de las Relectio


de Indis de Francisco de Vitoria� Op� Cit� P� LXVIII�
143 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I 3,1� En edición citada página 78�

136
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

el jurista indiano que el Derecho Natural “..siendo por esencia un


ordenamiento jurídico de origen divino superior a todos los hom-
bres, conocido por todos y que obliga a todos cualquiera que sea su
raza, cultura o religión, es el único válido para resolver los conflictos
entre pueblos que se rigen por distintos derechos. El derecho natu-
ral se convierte en Vitoria en derecho internacional”144.

En la Relectio de Indis Vitoria estudia los títulos de España sobre


América, encontrando siete que le niegan legitimidad y otros tantos
que la legitiman. De entre los títulos ilegítimos que el teólogo abor-
da destacan, el primero, la calidad del emperador español como
dueño del mundo entero: “El emperador no es el señor del orbe”
-dice- “ no hay nadie que tenga por derecho natural el imperio del
orbe”145, y recuerda a Santo Tomás para confirmar que el señorío y
la autoridad no son de derecho natural sino que se han introducido
por el derecho humano. El segundo, que el Papa “.... es monarca
de todo el orbe, aún en lo temporal y, pudo, por consiguiente, y así
lo ha hecho, nombrar príncipes.....”146, a lo cual contesta dicien-
do que atribuir tal condición al pontífice es imposible porque si ni
Cristo tuvo el dominio temporal, menos lo podría tener su vicario.
El tercero, que los españoles descubrieron las tierras y riquezas del
Nuevo Mundo, a lo que replica brevemente afirmando que siendo
cierta la premisa de que la res nulius es de quien la descubre y posee
primero, esto no se aplica a las tierras americanas porque éstas sí
tenían dueño. Y el cuarto, que los indios no querían recibir la fe de
Cristo no obstante habérsela predicado y exhortado, lo que justifi-
caría hacer la guerra con ese fin , a lo que Vitoria contesta diciendo
que “el creer es un acto de la voluntad y el temor vicia mucho el
acto voluntario; por lo que es un sacrilegio acercarse a los misterios
y sacramentos de Cristo sólo por temor servil”.

A su vez, de entre los títulos legítimos de la presencia española


según Vitoria se destacan: el primero, que señala que existe una co-
municación natural de los pueblos y amistad entre ellos: “Los es-
pañoles tienen derecho a recorrer aquellos territorios y a permane-
cer allí mientras no causen daños a los bárbaros, y éstos no pueden

144 GARCÍA - GALLO, ALFONSO� Op cit� P�135�


145 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I 2,2� En la edición citada, página 36�
146 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I 2,4� En la edición citada, página 46�

137
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

prohibírselo”147, agregando que es así por derecho de gentes e incluso


por derecho natural, por cuanto la repartición de las tierras no impide
la comunicación entre los hombres. Argumenta que siempre habrá
cosas comunes entre los nacionales y extranjeros como el comercio
y que esa atribución -la de comerciar- le corresponde a los españoles
por derecho de gentes, debiendo éstos “primero con razones y argu-
mentos evitar el escándalo y demostrar por todos los medios que no
vienen a hacerles daño, sino que quieren pacíficamente residir allí y
recorrer sus territorios sin daño alguno”148. El segundo, que se refiere
a la propagación de la religión cristiana, a la libertad de prédica que
ésta requiere, diciendo que si los cristianos tienen derecho a recorrer
este territorio pueden en el camino enseñar la verdad a los que quie-
ran oírla, agregando que no puede haber guerra justa si los indios
permiten las prédicas. El tercer título legítimo se refiere a la guerra
justa en defensa de los indios convertidos al cristianismo que sean
víctimas del acoso de sus príncipes, “pues por lo mismo que algunos
bárbaros se convirtieron a la religión cristiana, se han hecho amigos y
aliados de los cristianos”149. El quinto que se refiere a la atribución de
los españoles de intervenir para prohibir las nefastas costumbres de los
indios en los casos de sacrificios humanos y antropofagia -poco usua-
les en Los Andes. El sexto, referido a la posibilidad de facilitar la recep-
ción de los indios como súbditos del rey de España cuando éstos lo
manifiesten de modo indubitable, es decir mayoritariamente, porque
cada república tiene derecho a elegir a sus propios gobernantes. Y el
sétimo título que indica que la alianza y la amistad entre los indios y
los españoles se debe manifestar en la mutua colaboración en asuntos
de guerra: “Porque a veces los mismos bárbaros guerrean entre sí legí-
timamente, y la parte que padeció injusticia y tiene derecho a declarar
la guerra, puede llamar en su auxilio a los españoles....Que es causa
justa de guerra la defensa de los aliados y amigos, no cabe duda”150.

Características del Derecho Indiano

A partir de la condición del indio como hombre libre pero sujeto a


tutela, contrapuesta a la del español, libre plenamente, se construyen las
dos repúblicas: una para los indios regida por las costumbres ancestrales

147 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I 3,1� En la edición citada, página 77�
148 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I 3,5� En la edición citada, página 83�
149 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I 3,5� En la edición citada, página 92�
150 FRANCISCO DE VITORIA� Op� Cit� I 3,5� En la edición citada, página 95�

138
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

que no se opongan a las normas fundamentales del Derecho Indiano,


sobre la que García Gallo comenta: “La autonomía de la república de
los indios se manifiesta tanto en el respeto que desde ahora se guarda
a sus caciques o señores naturales, como en el reconocimiento expreso
de la vigencia de su propio Derecho indígena en tanto no contradiga
a las leyes naturales o a las dictadas por los reyes de España”151; y la
otra, regulada por la ley en su integridad y producida para los españo-
les con la mira puesta en el derecho castellano. Castilla es la titular de
la hegemonía colonial, y el resto de órdenes jurídicos de la península,
incluyendo los forales aragoneses o catalanes, más auspiciosos con las
libertades civiles que el castellano, no serían tomados en cuenta.

En su versión para la república de indios el Derecho Indiano es


permisivo con las costumbres de los pueblos autóctonos, mucho
más que lo aplicado en la propia Castilla, sin que esto signifique
que el indio goce de plena libertad civil, por cuanto esa apertura no
afecta el principalísimo carácter subordinado de aquél.

Según Ots Capdequí como conjunto caracterizan al Derecho In-


diano señas indelebles que lo sindican como un producto en per-
manente confrontación con la realidad:

1. Es un derecho marcadamente casuístico, intenta dar cobertura


mediante todo tipo de leyes o normas emanadas de la autoridad
central -el Consejo de Indias- a la gran variedad y número de
casos típicos y atípicos de todas las provincias americanas.
2. Es minucioso y reglamentarista. Téngase presente que en
trescientos años alcanza la impresionante cifra de un millón
de normas. El extremo reglamentarismo del Derecho Indiano
marca el inicio de la macrocefalia legislativa que caracteriza-
rá al derecho escrito no sólo de la etapa colonial del Perú,
sino también del período republicano. En muchas ocasiones
no se conocen las leyes ni se sabe cuáles son las vigentes.

Tiene una tendencia homologable muy acentuada. Quiere ver


a los pueblos americanos, distintos por naturaleza, como iguales y
asimilables a los mismos parámetros. Incluye bajo un mismo criterio
a los pueblos repartidos en el chaco paraguayo, el altiplano andino,
los desiertos costeros o los bosques tropicales.

151 GARCIA GALLO, ALFONSO� Op� Cit� P� 136�

139
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Tiene un marcado sentido religioso. Es dictado por teólogos y


moralistas en gran parte.

García Gallo agrega que también se trata de un derecho dubi-


tativo. La enorme distancia entre la península y las colonias -en
especial en el virreinato del Perú- y las dificultades de comunicación
propias de esos tiempos, hacen que la corona vacile con frecuen-
cia y opte muchas veces por liberalizar la aplicación de las leyes o
delegar funciones legislativas en el virrey, de cuyas decisiones nace
el llamado derecho criollo, rama del indiano, lo que consta en la
célebre frase de que “la ley se acata pero no se cumple152”.

Es un derecho con dificultades de aplicación real. Juan de Ovan-


do, visitador del Consejo de Indias en 1571, enviado para diag-
nosticar el estado de la aplicación de las leyes indianas, llega a la
conclusión de que éstas padecen serios problemas de adaptación
real. Dice que esto es así por tres razones: en primer lugar, el desco-
nocimiento de las Indias y de sus problemas por parte del Consejo
de Indias radicado en Sevilla, en segundo lugar el desconocimiento
en las Indias de las leyes dictadas para su cumplimiento en sus tie-
rras, y en tercer lugar el nombramiento de funcionarios venales que
no cumplían con su trabajo153.

Estas características identifican la filosofía dual que subyace en el


espíritu del Derecho Indiano y constituyen el origen inmediato de la
limitada aplicación de éste. García Gallo sostiene que la realidad de
la convivencia entre españoles e indígenas fue siempre complicada
y a veces perturbadora “ya que hubo que organizar dos comuni-
dades diferentes en tantos sentidos, pero entremezcladas, y la con-
vivencia con la población indígena, por la menor cultura de ésta,
elevó a la española a un rango superior, incluso al que esta misma
había ocupado en la madre patria”.154 Estas dificultades las observa

152 GARCIA GALLO recuerda que esta fórmula proviene del derecho castellano del siglo
XIV, mediante la cual una disposición legal que se considerara contraria a derecho, injusta
o lesiva podía no cumplirse� Precisa que no se trataba de desacatar una orden dada por
el rey, sino que de suspender su aplicación comunicando al monarca las razones de ello�
Ver: ALFONSO GARCIA GALLO� Las etapas del desarrollo del derecho indiano; cfr� en
Los orígenes españoles de las instituciones americanas� Estudios de derecho indiano����
Op� cit� Pp� 6 y ss�
153 ALFONSO GARCIA GALLO� Op� Cit� 138 y ss�
154 ALFONSO GARCIA GALLO� Op� Cit� P�370�

140
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

Ots Capdequí como un problema que perjudica a los indios y que


desvirtúan al mismo derecho. Dice sobre la aplicación práctica de
las dos repúblicas: “Consecuencia natural de este postulado fue que
en el terreno de los principios se reconociese a los indios someti-
dos amplia capacidad para poseer, disfrutar y disponer de bienes
de distinta naturaleza, aunque condicionando el libre ejercicio de
este derecho con diversas limitaciones”. Refiriéndose a las tierras
de propiedad de los indios agrega:“No podían ejercitar sobre las
mismas un verdadero dominio. Precisamente por ser considerados
los indios, jurídicamente, como personas necesitadas de cierta tu-
tela, es por lo que con ánimo de favorecerles se impusieron ciertas
trabas al libre ejercicio de sus facultades dominiales sobre las tierras
de su propiedad.”155

Las grietas del Derecho indiano son una constante que se de-
muestra con las marchas y contramarchas que tiene durante su exis-
tencia. La tan buscada compilación de 1680, al poco de promul-
gada era modificada a partir de las reformas borbónicas156. Éstas,
a su vez, duran pocas décadas: la guerra de la independencia las
trunca. En todo ese trayecto, el indio termina siendo un convidado
de piedra en el banquete colonial, sujeto pasivo de las pugnas de
los actores principales de la empresa.

La encomienda

La empresa conquistadora provino de la inversión privada. Si


bien se halló enmarcada dentro del mandato estatal del nuevo im-
perio español, el riesgo de capital y sangre fue fundamentalmente
privado, y como tal muy exigente en el momento de reclamar rédi-
tos económicos. Puede entenderse entonces, que la relación de una
corona motivada por principios evangelizadores y humanizadores,
aunque no poco apurada por urgencias fiscales, con unos colonos
ávidos de resultados empresariales inmediatos, estuvo impregnada

155 J�M� OTS CAPDEQUI� “El Estado Español en las Indias”� Fondo de Cultura Económi-
ca� Sección de obras de historia� Segunda Edición� México, 1946� P�183 y ss�
156 Vallet de Goytisolo comentando a García Gallo dice que el cambio de dinastía de
los Habsburgo a los Borbones ocurrida en 1700 da lugar a la instauración de un espíritu
racionalista que conduce a una revisión y reforma de mucho de la legislación indiana� Tan
grandes fueron los cambios que en poco tiempo requirieron de una nueva recopilación�
Ello no ocurre del todo por la provisionalidad e inestabilidad de los mismos cambios� Ver:
JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Metodología de la determinación del derecho� Tomo 1�
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces SA� Madrid, 1994� P�686�

141
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de tiranteces. El hecho de tener que enfrentar en la conquista situa-


ciones nuevas imposibles de medir con varas de tiempos anteriores,
se suma al conglomerado de presiones que este tiempo entretejió.

Si bien la corona fue sensible a cuestiones de conciencia también


era consciente de que la conquista y colonización fueron producto
del esfuerzo de la empresa privada. Y en la búsqueda de soluciones
para hacer viable la presencia española en América y conciliar inte-
reses preocupantemente opuestos, encontró en la encomienda una
institución teóricamente útil y prácticamente muy eficaz. Inspirada
en el feudo laico, una institución que según Solórzano y Pereyra
está emparentada con el patronato romano, los feudos medievales
y, más inmediatamente, con los señoríos españoles, para Dumont
significa la transposición a América de los señoríos jurisdicciona-
les del medioevo español: “en los que el señor no poseía ninguna
tierra, pero en privilegio recibía del rey el poder del gobierno y el
beneficio de las ganancias o impuestos que los habitantes debían al
monarca....”157. En efecto, en principio la encomienda no implicó el
goce de la propiedad de tierras, se refirió solamente al encargo de
adoctrinamiento de un grupo de indios “encomendados”, a cam-
bio de la facultad de poder cobrarles impuestos y servirse de ellos
limitada y reglamentadamente. Implicó un repartimiento de indios,
una encomienda muy específica que el rey hizo de ellos al colono
cediendo a éste la facultad de representación fiscal.

Ots Capdequí dice: “Desde un punto de vista estrictamente jurí-


dico, las encomiendas de indios eran una merced real hecha con la
doble finalidad de recompensar a los conquistadores beneméritos
o a sus descendientes con los beneficios que las mismas producían
-servicios personales de los indios y tributos primero, sólo tributos
después- al propio tiempo que se conseguía la incorporación de los
indios a la civilización cristiana, colocándolos bajo el amparo de un
español encomendero”158. Pero es el caso que en el ejercicio diario
de la institución esos servicios y la magnitud de los impuestos ge-
neraron una polémica frecuente que hizo de la historia de la enco-
mienda, en sus etapas antillana y continental, una de prohibiciones,

157 JEAN DUMONT� “La Iglesia ante el reto de la historia”� Encuentro Ediciones� Título
original: “L´Église au risque de l´histoire”� Traducción de Luis Prensa y Villegas� Madrid,
1987� P�126�
158 JOSE MARIA OTS y CAPDEQUI� INSTITUCIONES� Salvat editores SA� 1ªedición�
Barcelona, 1959� Pp� 83-84�

142
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

readmisiones, limitaciones y sanciones. Desde los tiempos de Isabel


de Castilla y Cristóbal Colón, la encomienda supone el meollo de
una tensa relación. Prueba de ello son las leyes de Burgos de 1512,
que establecieron regulaciones al trato de los indios, las políticas
pragmáticas de Hernán Cortés en México, las leyes nuevas de 1542
que prohibieron los derechos hereditarios sobre las encomiendas
generando las más severas rebeliones del siglo XVI americano, y
al final la readmisión de su uso hasta por dos vidas. Ots Capdequí
comenta: “Se entrecruzan en la elaboración de la doctrina jurídi-
ca reguladora de las encomiendas, exigencias de tipo económico
-aprovechamiento del trabajo de los indios- y principios de tipo es-
piritual -adoctrinamiento y tutela de los aborígenes encomendados,
precauciones de carácter social y político -necesidad de recompen-
sar los esfuerzos privados de los conquistadores sin abandono de
la soberanía del Estado- y apremiantes imperativos de tipo fiscal
-participación del tesoro en las prestaciones tributarias exigidas de
estos nuevos vasallos de la corona de Castilla-”159.

Difícilmente puede dejarse de relacionar la institución de la en-


comienda con el período de mayor disminución poblacional, aun-
que ésta fuera básicamente causada por razones microbianas. Es
así porque bajo su manto se realizó la ruptura del cosmos colectivo
y comunal del mundo prehispánico y la quiebra del sistema de reci-
procidad andina afincado en las tierras del ayllu que las proteccio-
nistas leyes de Indias no consiguieron evitar.

En toda su historia, el Derecho Indiano se debatió permanente-


mente entre los principios que le inspiraron y las prácticas coloniales
que dificultaron su ejecución ideal. Como lo primero, y mientras
mantuvo una línea objetiva, fue un derecho indudablemente ins-
pirado por principios clásicos. Pese a estar sometido a presiones
políticas en su gestación, logró mantener una esencia objetiva a la
que contribuyeron la doctrina de los teólogos de Salamanca, espe-
cialmente Francisco de Vitoria, y la incansable prédica pro indíge-
na del dominico Bartolomé de las Casas. Tuvo una racionalidad
sustentada en la igualdad legal y real de los sujetos de derecho: las
personas de uno y otro lado del océano. Fue un derecho que bata-
lló por la consecución de una equivalencia justa de situaciones. El
problema del Derecho Indiano -a nuestro entender- surgió cuando

159 JOSE MARIA OTS y CAPDEQUI� Op� Cit� P�82�

143
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

cedió en la objetividad alcanzada en sus bases y dispuso fórmulas


de mediatización de la condición natural del indio americano, a
quien terminó considerando hombre libre pero sometido a tutela.
De haber alcanzado la realización de su primer ideal, es decir lo-
grado la equivalencia plena de los hombres reales en la colonia, el
Derecho indiano habría complementado la vigorosa intención de
integración y mezcla, por la que varios actores de ese período como
la Iglesia, batallaron durante siglos. Lamentablemente no ocurrió
así. Pese a ello Víctor Andrés Belaúnde, refiriéndose a la identidad
peruana, llega a decir que ésta se forma en la colonia y que el Esta-
do de Derecho hay que verlo como constituido por una mezcla de
sus principios ideales y los esfuerzos realizados para su cumplimien-
to, donde jugaron, además, las denuncias de las violaciones de las
normas y las sanciones a los infractores160.

Pero interesa el Derecho Indiano porque la dualidad de iden-


tidades crecida de la doble raíz que éste aborda prevaleció hasta
muy entrado el siglo XX, y también porque a partir de una de sus
vertientes, la india, si bien muy compenetrada con las influencias
recibidas, se erigió la sociedad mestiza, urbana y espontánea de
hoy. El Derecho indiano no realizó un diseño que se agotó con la
independencia de España, en la tercera década del siglo XIX, sino
que sus bases principales permanecieron. Con posterioridad a la
época colonial y durante más de un siglo, el Perú se mantuvo como
un país dual.

La primigenia república de españoles se convirtió así en la re-


pública criolla y la de indios se recluyó en el campo por un tiempo
para, posteriormente, por otras razones, iniciar una radical evolu-
ción hacia su conversión en la mencionada sociedad espontánea.

El Derecho Indiano fue una esforzada síntesis jurídica por hacer


viable una convivencia estable entre dos universos distintos en todo
momento, esfuerzo que no siempre alcanzó a aplicarse en una rea-
lidad marcada por prioridades económicas que lo ensombrecieron.
Inspirado para ser vehículo de una coexistencia armónica de dos
sistemas y de dos repúblicas, terminó siendo instrumento de divi-
sión y sometimiento de una sobre otra. Sobre su intención jurídica

160 VICTOR ANDRES BELAUNDE� PERUANIDAD (selección)� Pontificia Universidad Cató-


lica del Perú� Instituto Riva Agüero� Lima, 1968� P�73�

144
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

prevalecieron las prácticas que no pudo evitar; éstas lo convirtieron


en un conglomerado de buenas intenciones.

¿Qué hubiera ocurrido si su primera aspiración, en vez de buscar


una convivencia estable de dos repúblicas distintas, hubiese sido
ayudar y estimular el mutuo conocimiento entre dos mundos, el
recíproco y pacífico aprendizaje que los hiciera recelar menos el
uno del otro? Quizá la estabilidad buscada hubiera sido posible y
menor el desconocimiento mantenido en mucho de esos casi tres-
cientos años. Por ello resuenan como testimonio de las dificultades
de comprensión entre dos mundos tan distintos, las palabras del
jurista criollo Escalona y Agüero, quien en un proyecto recopila-
torio el siglo XVI reclamaba una atención puntual a la realidad de
la república de indios, a sus componentes y a sus características,
proyecto germinado en la realidad del Perú pero que se perdió en la
frondosidad burocrática de Sevilla. La queja de Escalona contenía,
quizá, la clave del gran drama de la historia de esas dos repúbli-
cas: el desconocimiento mutuo. Según Escalona los indios “ayer
nacieron a luz christiana y política estos hombres y hoy se hallan
con mortal parosismo; parece que solo comenzaron para acavarse
y que como otros sanan con las medicinas, ellos mueren con ellas;
su misma inocencia les daña, y como la humildad fuese culpa y la
obediencia delito, no solo no se premian pero se castigan, desdicha
incomparable padecer por el mérito y hallar pena por recompensa
del servicio; todo lo que se ordena en su bien se convierte en su
daño y lo que se previene en su alivio se tuerce en su ruina”161.

161 Ver ALFONSO GARCIA GALLO� Op� cit� P�370�

145
CAPÍTULO SEXTO

los límItes de la dualIdad

Al sobrevenir la crisis de la minería de plata en la segunda mitad


del siglo XVII terminó la capitalidad económica del eje Lima - Poto-
sí. La vida colonial que había girado hasta entonces en torno a los
centros mineros y administrativos, con una sonora importancia de
los encomenderos en cuanto a la explotación del rico mineral -ve-
nidos a menos desde el siglo XVII-, fue supliendo su calidad urbana
y se reconvirtió desde entonces en rural, condición que no aban-
donaría hasta el siglo XX. Lima, de los 50,000 habitantes que llegó
a tener en 1650, en pleno auge de Potosí, cayó a 37,000 personas
en 1700.

Al culminar el apogeo minero, el Estado colonial tuvo que relajar


sus severas restricciones al dominio de tierras por parte de los espa-
ñoles. A partir de las primeras décadas del siglo XVII y hasta finales
de la colonia, muchos de ellos dirigieron su mirada a la agricultu-
ra y empezaron a establecerse como hacendados, creando fundos
-haciendas- que asentaron en las inmediaciones de ciudades como
Lima o Trujillo, a cuyas tierras accedieron en propiedad de modo a
veces truculento pagando tasas fiscales especiales -composiciones-,
para posteriormente comprar las pocas que a los indios les queda-
ban en zonas bajas, o hacerse con las dejadas por los jesuitas luego
de su expulsión del espacio americano.

Los indios fueron perjudicados por este proceso. A causa del


reciente interés español por el campo, se vieron empujados al aban-
dono de los pueblos creados luego de las reducciones del Virrey
Toledo, y debido al temor de levas e impuestos, se recluyeron en las
tierras pobres de las alturas o fueron reclutados para las haciendas
serranas. Se inicia un paulatino e indetenible proceso de separación

147
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

y divorcio entre la costa y la sierra que tiene su pico en la segunda


mitad del siglo XIX. La pauperización del indio, desde entonces,
será una constante en las tierras de las punas o haciendas serranas,
especialmente en las de los andes del sur. Lejos quedaban los tiem-
pos en que sus ayllus controlaban diversos espacios en los distintos
pisos ecológicos del Perú. Las haciendas de la costa se poblaron
de esclavos negros, y cuando la república eliminó la esclavitud a
mediados del siglo XIX, lo hizo de multitud de braceros chinos cuyo
drama fue comparable al de la población negra.

La ruralización de la vida colonial en 1760 llegó al extremo de


reducir las poblaciones de Lima y Trujillo, las dos ciudades más
grandes e importantes de la colonia, a apenas el 8% de la población
colonial, lo que se agudizó en 1820 -sólo el 7%-, en plenas vísperas
de la independencia162.

La sociedad peruana del período colonial es dual y se encarna


en castas. El derecho debía adecuarse a esa división, y la racionali-
dad del Derecho Indiano fue la de concebir una dualidad compati-
ble con esa realidad social dividida.

Tras la independencia conseguida en el siglo XIX irrumpe la


idea de la modernidad pero no se produce un choque como el
experimentado tres siglos antes, sino tan solo un reacomodo. A una
realidad social de castas se le confrontó un ideario de principios
liberales, verdades universales, totalizantes y Estado unitario, pero
el resultado no fue la revolución social. La guerra de independencia
no fue una de liberación de los indios oprimidos contra el yugo
blanco europeo; lejos de ello163, se limitó a ser una emancipación
de los hijos respecto de los padres conseguida tras aprovechar los
vientos libertarios lanzados en un momento de debilidad española e
inspirados por el liberalismo consolidado en la revolución francesa,

162 LESLIE BETHELL Editora� HISTORIA DE AMERICA LATINA� Tomo 3: América Latina colonial:
Economía� Serie Mayor� Cambridge University Press� Editorial Crítica� Barcelona, 1990� P� 30�
163 Los levantamientos indígenas de la segunda mitad del siglo XVIII, entre los cuales el de
Túpac Amaru II -1780- es el que obtiene mayor repercusión, no guardan relación con las
corrientes independentistas de los criollos argentinos de la segunda década del siglo XIX, a
los cuales los criollos peruanos se suman alegremente después de el virrey José de Abascal
se retire del Perú� Curiosamente los criollos peruanos habían respaldado las campañas
militares de Abascal contra los levantamientos del Alto Perú, Chile y Quito de los primeros
años del siglo� Los levantamientos indígenas son una señal de que era mejor lograr la inde-
pendencia respaldando el proyecto argentino para evitar un triunfo de los indios�

148
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

sin que en términos prácticos esa inspiración cancelara o disminu-


yera los abismos sociales existentes. “1821 es, a pesar de los gritos
y de la sangre, en cierto modo, un complemento de 1532. La re-
volución de la independencia derriba el imperium español, pero no
insurge contra el logos y el ethos hispánico y occidental....”164 dirá
Jorge Basadre.

Las castas y las divisiones permanecieron en el seno de la socie-


dad puesto que la guerra de independencia fue dirigida y desarro-
llada por quienes eran los primeros interesados en mantenerlas -los
criollos-. El resultado fue un proceso sui géneris que mezcló lo tradi-
cional con lo moderno, esterilizó los más peligrosos principios libera-
les y adecuó éstos al prioritario objetivo de mantener la estratificación
social existente. Se trató de un curioso eclecticismo que cuidando
las formas liberales acomodó el derecho, la religión y la economía
para que el capitalismo no afectara en lo social ni menos en lo políti-
co, y donde los esquemas de poder establecidos permanecieran. Un
proceso de adaptación que el peruano Fernando de Trazegnies ha
bautizado con el nombre de modernización tradicionalista y que fue
el resultado lógico de la vocación dual de una sociedad no integrada
que conservaba sus rasgos coloniales, una sociedad que siguiendo el
curso marcado por el pasado Derecho Indiano, respaldaba una idea
de derecho dual con escasas posibilidades de aplicarse realmente,
pero que necesita guardar ciertas formas.

Luego de la caída demográfica del siglo XVI, la tendencia de


los siguientes fue, primero de lenta recuperación en el siglo XVII y
después de estancamiento en el XVIII, todo ello acompasado por
claros cambios en lo económico para la república de españoles y un
paulatino confinamiento de la de indios en las tierras altas. La his-
toria de lo indio y lo español, cada cual en rieles distintos, a la cual
el Derecho Indiano había dedicado atención sustantiva, no parecía
haber sido subvertida por la independencia.

Cifras sobre la población de la América española en 1789, in-


dican que sobre un total de más de catorce millones de personas
en todo ese territorio, el rasgo predominante a doscientos noventa
años de la llegada de los españoles y sólo veinticinco para el proce-

164 JORGE BASADRE� Los fundamentos de la Historia del Derecho� Librería internacional
del Perú SA� Lima, 1956� Pp 386-387�

149
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

so emancipador, era la persistente presencia de mayoritarias bolsas


de indios. Más de la mitad de la población americana era india
pura, mientras que la blanca significaba menos de la quinta parte
y la mestiza apenas alcanzaba el siete por ciento del total. En esas
circunstancias todo intento de reformas políticas o revoluciones, na-
cionalismo o construcción estatal que no contara con la mayoría
parda, estaba condenado a fenecer rápidamente o perpetuar un
sistema perverso de perpetuación de la dependencia y los abismos
sociales.

CUADRO 1: POBLACIÓN EN 1789 EN IBEROAMÉRICA (en miles)165

CIUDAD CAMPO TOTAL


INDIOS 1,728 6,132 7,860
BLANCOS 1,670 1,553 3,223
MESTIZOS 666 368 1,034
MULATOS 419 653 1,072
NEGROS 214 688 902
TOTAL 4,697 9,394 14,091

Igualdad legal y supresión del indio

Llegada la independencia formal entre 1821 y 1824166, las co-


rrientes libertadoras propusieron una filosofía liberal a los legislado-
res de la nueva república, que la clase dominante aceptó como una
manera de distinguirse, en las formas, del pasado, mientras ello no
significara cuestionar su preeminencia. Se canceló así, inicialmente,
en el texto de la ley, la división que el Derecho Indiano había plas-
mado entre españoles e indios. Sin embargo, en realidad, la duali-
dad nacida con la conquista no sólo continuó sino que se exacerbó
a partir del acentuado aislamiento del indio y la consolidación de la
sociedad de castas.

De Trazegnies imagina a un viajero que visita cuatro veces, suce-


sivamente el Perú en tiempos de la independencia -tercera década
del siglo XIX-, en 1840 cuando la sociedad colonial se transforma
en la sociedad conservadora, en 1879 antes de la guerra con Chile,

165 Fuente: Población y mestizaje en las ciudades de Iberoamérica: siglo XVIII� En ‘Estudios
sobre la ciudad iberoamericana’� Editorial Francisco de Solano� Madrid, 1975� P� 599�
166 En 1821 se proclama oficialmente la independencia del Perú de la corona española�
En 1824 se consolida el nacimiento de la nueva república tras el triunfo patriota en la
Batalla de Ayacucho�

150
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

y finalmente el devastado país de 1895, y concluye afirmando que


ese viajero se llevaría una impresión que en lo sustantivo sería la
misma las cuatro veces: “En efecto, el Perú sigue siendo un país pro-
fundamente dividido en una clase dominante relativamente próspe-
ra e ilustrada a la que se adhiere una reducida e incipiente clase me-
dia y, frente a ella, una masa de indígenas que permanecen cultural
y económicamente dominados y que han quedado marginados del
proceso de modernización”167. Pese a haber atravesado por suce-
sivas revueltas, alzas y bajas económicas y adoptado teóricamente
legislación moderna, de Trazegnies explica que el Perú del siglo XIX
seguía siendo el país invertebrado, de dos mundos, con doble raíz,
dos realidades encontradas, sometidas una a la otra, donde se daba
por sentada la imposibilidad de integrar lo naturalmente disímil, y
en el que pese a ello, era necesario construir un cascarón moderno
a tono con los tiempos y de acuerdo a los nuevos intereses expor-
tadores.

En esas circunstancias, urgida por darle sentido y racionalidad


formal a la construcción jurídica de un Estado moderno, centralis-
ta, totalizante, unitario y universal, seguidor en suma del modelo
francés, la república criolla, luego de pugnas por el poder, marchas
y contramarchas legales, ajustes y reajustes constitucionales168, deci-
dió dar un paso que ni los Habsburgo en la colonia intentó: zafarse
del problema de la existencia de un mundo andino paralelo me-
diante el trámite de desconocerlo con un acto legal. Ese Estado uni-
tario apeló al imperio de la racional y todopoderosa ley para des-
plazar de la realidad jurídica al diferente. La constitución de 1860,
la de mayor duración de la historia del Perú republicano169, otorgó

167 FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA� La idea del derecho en el Perú republicano del siglo
XIX� Pontificia Universidad Católica del Perú� Fondo Editorial� Lima� 2ª edición� 1992� P� 259 y ss�
168 Entre 1821 y 1860 la república criolla, el militarismo y la oligarquía, dictan diez consti-
tuciones: La primera data de noviembre de 1823: idealista, liberal, rousseauniana, inspirada
en la declaración francesa y norteamericana de los derechos del hombre� La segunda es de
noviembre de 1826: autoritaria, establece la presidencia vitalicia� La tercera es de marzo de
1828 y se inspira en un marco nuevamente liberal� La cuarta es de junio de 1834, parecida
a la anterior� La quinta y sexta se dan dentro de la Confederación Peruano - Boliviana y sus
fechas son marzo de 1836 para el Estado surperuano y agosto de 1836 para el norperuano�
La sétima es la de Huancayo, de 1839 dictada en tiempos del caudillo militar Gamarra� La
octava es de julio de 1855 que se da en forma de estatuto provisorio� La novena es de octubre
de 1856 de corte liberal� Y la décima es de noviembre de 1860, cuya inspiración es ecléctica�
Rige hasta 1920�
169 La referencia es al artículo 38 de la Constitución de 1860, que es la décima carta
fundamental de la república dictada en menos de cuarenta años�

151
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

calidad de ciudadano sólo a quienes supieran leer y escribir, fueran


jefes de talleres, tuvieran una propiedad o pagaran algún tipo de
impuestos. De este modo se excluía conscientemente y de hecho
a la mayoritaria masa india, en ese momento deprimida y reclui-
da, cuando no explotada en las haciendas, compuesta por hombres
analfabetos y pobres, con tierras en situación legal muy confusa y
a quienes se acababa de exonerar de contribuciones indígenas. A
partir de entonces y hasta 1920170, a casi cuatrocientos años de la
llegada de Pizarro y sus hombres, el indio dejó de ser un problema
para la ley: simplemente ya no existía. Como diferente no tenía
cabida en un Estado moderno.

Resuelto sobre el papel el problema del indio, la república conso-


lidó una estructura deliberadamente parcial. Heredero de la tradi-
ción escrita del Derecho Indiano, pero sordo al sentido de la realidad
que éste sí tuvo, el derecho republicano se respaldó exclusivamente
en el texto de leyes que usualmente colisionaban con la realidad.
El siguiente es un ejemplo que ilustra la situación del derecho re-
publicano de las primeras décadas de la naciente república171: El 2
de junio de 1858, el alcalde del Cusco, don Francisco Garmendia,
escribía al Ministro de Gobierno consultando sobre las tierras de
algunas comunidades campesinas. Comunicaba que pese a que la
ley declaraba a los campesinos como propietarios individuales de
sus lotes éstos habían continuado trabajando y poseyendo la tierra
en la forma tradicional, es decir comunal. Decía Garmendia que en
muchos casos las tierras no habían sido transmitidas a los herede-
ros sino que habían continuado sujetas a las reglas comunales de
reparto interno y posesión. Agregaba que a fin de hacer cumplir las
leyes, diversos inspectores del gobierno habían intentado realizar
nuevas distribuciones a título individual entre los comuneros, con
resultados similares. Preguntaba el alcalde si los indios eran verda-
deramente propietarios individuales de sus tierras. Al poco tiempo
se le contestó brevemente en el sentido de que si bien la ley del
31 de marzo de 1828 había otorgado a los indios individualmente
la propiedad de las antiguas comunidades “el hecho de que hasta
ahora no han puesto en práctica su pleno dominio ni transmití-

170 La constitución de 1920 reconoció las comunidades campesinas que la de 1860


había eliminado� Fue dictada por el gobierno de Augusto B� Leguía�
171 Tomado de FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA� La Idea del Derecho en el Perú
republicano del siglo XIX� Pontificia Universidad Católica del Perú� Fondo Editorial� Lima�
2ª edición� 1992 P� 190 y ss�

152
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

dolo a sus herederos nada arguye en contra de la ley porque los


hechos no destruyen el derecho....”.

Luego de la breve contestación al alcalde le quedó claro que para


ministros, gobernadores y jueces la ley escrita prevalecía sobre los
hechos, pero continuó sin resolver su problema práctico de si las
comunidades eran o no propietarias.

La modernización conservadora.
El uso privado del derecho

La modernización conservadora del siglo XIX fue en parte, como


su nombre lo indica, un proceso de modernización, pues hizo po-
sible el tránsito de una economía colonial a una exportadora de
materia prima y mano de obra barata, y que estuvo acompañado
de un bagaje de ideas nuevas en lo filosófico, científico y técnico.
Pero una modernización parcial y trunca que se limitó a buscar una
ubicación económica en el concierto internacional, sin conseguir el
tránsito social de una sociedad colonial de castas a una igualitaria.
Se trató de una modernización que no construyó un orden jurídico
general ni eliminó, sino fomentó, la existencia de subsistemas lega-
les; que no creó un Estado de derecho neutral y que las reglas de
juego económico que promovió fueron las impuestas por grupos
formados en coaliciones redistributivas.

Sometida a fuertes influencias tradicionales la sociedad criolla del si-


glo XIX tuvo como característica básica la conservación de la estratifica-
ción social existente. La sociedad conservadora y cortesana de pronto
se vio obligada a modernizarse y para no perder sus prerrogativas, ade-
cuó ciertas ideas básicas de la modernización a sus necesidades, esteri-
lizó los principios liberales, simuló una vocación modernista y mantuvo
en esencia la estructura señorial. Todo ello fue facilitado por la dualidad
blanco - indio, heredera de la colonia y el Derecho Indiano.

De Trazegnies afirma que las ideas liberales e igualitarias llegaron


a un país escindido y dual, donde no existía espacio para el consen-
so entre sus elites y los sectores mayoritarios, y donde la igualdad
no era “un elemento genérico e indiscriminado, sino que se la en-
tiende relativizada a ciertos niveles: hay esferas de igualdad”172. “....

172 FERNANDO DE TRAZEGNIES� Op� cit� P� 307�

153
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

este proceso se identifica por una recepción de un cierto número


de elementos capitalistas, ligada a una profunda resistencia a todo
cambio en la estratificación social. Se quiere devenir capitalista, es
decir, ‘moderno’, pero al mismo tiempo se quiere conservar las je-
rarquías sociales tradicionales”. El resultado de esta contradicción
fue la adopción por las clases dominantes de una estrategia que
combinó “las características de los sistemas capitalista y tradicional
que más convienen a la conservación del carácter dominante de
estas clases”173.

La clase dominante en la república criolla se sabía apurada por


la necesidad de adoptar una actitud abierta a las ideas liberales
pero no terminaba de aceptar que su predominio fuera puesto en
tela de juicio ni que los principios liberales inundaran las relaciones
sociales. Buscó entonces aprovecharse de ambos esquemas:“Es así
como se imita el estilo de vida occidental, se lee la filosofía liberal,
se adopta la terminología de los países capitalistas; pero no se pro-
duce como capitalistas ni se comercia como capitalistas ni se vive
como capitalistas”.174 La modernización conservadora no debilitó
el poder de la clase dominante ni menos fortaleció una burguesía
empresarial.

También es verdad que entonces, segunda mitad del siglo XIX,


la expansión del capitalismo dirigida por Gran Bretaña, no tenía
una lógica que hiciera necesariamente incompatible la existencia
de elites dominantes del tipo criollo -altamente excluyentes- con los
requerimientos de los centros económicos mundiales. A éstos sólo
les interesaba obtener recursos naturales y mano de obra barata de
la periferia, y si el modo de conseguirlo suponía la mantención de
elites sociales de raigambre neofeudal en los países productores, a
ese tipo de esquema se adaptarían.

Como parte de ese proceso de aggiornamiento legal, y dadas


las nuevas características de las relaciones de comercio exterior del
Perú, ahora dirigidas por los intereses británicos, el Estado se vio
obligado a adoptar medidas liberales en lo legal. Se dictó en 1852 el
primer código civil y el código de comercio, se abolió el mayorazgo
y todas las restricciones a la transferencia de propiedad. Posterior-

173 FERNANDO DE TRAZEGNIES� Op� Cit� P�30�


174 FERNANDO DE TRAZEGNIES� Op� Cit� P� 33�

154
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

mente en 1860 se amplió la enseñanza del derecho permitiendo a


la Universidad de San Marcos dedicarse a lo que hasta la primera
mitad del siglo había sido competencia exclusiva del Real Convic-
torio de San Carlos. Esta nueva orientación prefigura el positivismo
del siglo XX y tiene un hito en 1875 cuando se fusionan en una
sola carrera la Jurisprudencia con las Ciencias Políticas. En los años
siguientes se suprimió -1887- el Tribunal del Consulado que venti-
laba las controversias entre los comerciantes, unificándose la admi-
nistración de justicia en un solo Poder Judicial. En octubre de 1888,
además, se dictaron la ley que regula los cheques y en diciembre
del mismo año la que establecía la prensa mercantil. En enero de
1888 se creó el Registro de Propiedad Inmueble y un año después,
en enero 1889, se promulgó la ley sobre bancos hipotecarios.

De Trazegnies explica que la legislación moderna “establece las ba-


ses sociales del positivismo, que ejercerá mayor influencia hacia fines
del siglo cuando, habiéndose superado la inestabilidad de los prime-
ros años de la república, las clases dominantes consolidan su poder
político”175.“Si consideramos que lo que se está produciendo es una
modernización tradicionalista en la que el grupo dominante que la lle-
va a cabo tiene interés en no perder las riendas del proceso, la ley
puede constituir el instrumento mas eficaz para mantener el control”.
Se puso así en marcha una revolución legal que abrió el derrotero
hacia un positivismo legalista de marca francesa. No se produjo, sin
embargo, un reconocimiento de lo fundamental, de la pluralidad ni la
diversidad del país. Esta doble conducta revela la típica reacción del
sistema conservador del siglo XIX: sin ser ajeno a las tendencias inter-
nacionales mantuvo la hegemonía de las elites, haciéndolo al precio
del aislamiento y postración de los amplios sectores dominados.

La hacienda

Un sistema legal así sólo podía favorecer la creación de subsis-


temas legales en su interior. La hacienda fue uno de ellos. Esa vo-
cación del sistema por la omisión de la realidad, liberó de hecho
grandes sectores de la población y del territorio donde el hacenda-
do se hizo amo y señor de la vida de los campesinos. Las haciendas
se sirvieron de la mano de obra india que en los Andes del sur no
lograron refugiarse en las comunidades de las alturas. Durante el si-

175 FERNANDO DE TRAZEGNIES� Op cit� P� 113�

155
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

glo XIX y parte del XX, la hacienda fue un espacio liberado, una isla
de dominio, lo más parecido a un asiento feudal, donde el “señor”
actuó como auténtico soberano, con imperio legal, jurisprudencial y
policial, y con una autoridad vertical que le venía del hecho real de
dominar todas las condiciones de vida de sus braceros. El hacenda-
do ejerció un poder de facto indiscutible e ilimitado.

Sobre la figura del hacendado ha escrito José Carlos Mariáte-


gui: “Las leyes del Estado no son válidas en el latifundio, mien-
tras no obtienen el consentimiento tácito o formal de los gran-
des propietarios.... Este considera prácticamente a su latifundio
fuera de la potestad del Estado, sin preocuparse mínimamente
de los derechos civiles de la población que vive dentro de los
confines de su propiedad. Cobra arbitrios, otorga monopolios,
establece sanciones contrarias siempre a la libertad de los bra-
ceros y de sus familias. Los transportes, los negocios y hasta las
costumbres están sujetos al control del propietario dentro de la
hacienda”176.

La figura del hacendado se convirtió en pieza fundamental


del equilibrio de dominación de la sociedad conservadora. Las
haciendas controlaban grandes espacios del territorio nacional y
los hacendados mantenían un conjunto de pactos políticos con
el Estado central para intercambiar impunidad con seguridad.
El Estado ofrecía al hacendado el mantenimiento de su poder,
la representación forzosa ante las autoridades y la impunidad al
interior de su jurisdicción, a cambio de control social efectivo.

En plena era del positivismo y de la vocación por la exac-


titud propia de la modernización, el hacendado, un personaje
extralegal, era la piedra angular del paralelismo de la sociedad
dual republicana, el muro de contención real que separaba la
hacienda medieval de la ciudad moderna. En las haciendas
se vivía dentro de un sistema de paternalismo similar al de la
colonia con la diferencia de que el hacendado no tenía ahora
marco legal alguno que restrinja el uso y disposición de la vida
y personas de los indios. La dualidad en estas circunstancias se
exacerbaba de hecho.

176 JOSE CARLOS MARIATEGUI� Siete ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana.


P�76� Biblioteca Amauta� Lima, 1959�

156
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

Un debate: Hispanismo e Indigenismo

En 1789 estalló la Guerra del Pacífico entre Perú y Bolivia, de un


lado, y Chile del otro. Este último ambicionaba los yacimientos de
salitre de la costa del sur peruano y del entonces litoral boliviano, y
fraguó una supuesta componenda antichilena de sus vecinos. Mejor
armado y preparado venció de principio a fin, invadió cuanta pro-
vincia peruana se le antepuso, incluyendo la capital Lima, y llegó
incluso hasta la sierra peruana del norte. Tras los tratados de Ancón
de 1883 logró la soberanía de todas las provincias sureñas que le
interesaban, incluyendo, naturalmente, las poseedoras de salitre,
además de ricas en cobre. El militarismo peruano quedó muy mal
parado luego de esta derrota y a partir de ella, la aristocracia, hasta
entonces manejando los hilos del poder político tras bambalinas,
decidió tomar las riendas directamente. El eclipse de la influencia
militar en la política duró hasta 1930177.

En los primeros años del siglo XX las haciendas costeras de caña


de azúcar y algodón viven un boom productivo y en las ciudades
aparece una burguesía acompañada de un sector intelectual crítico
del engranaje social existente, en particular del régimen de discri-
minación contra el indio. De pronto parece abrirse la posibilidad de
un debate de ideas y filosofías sobre la identidad y viabilidad del
país. En ese tiempo la necesidad de modernización ya está fuera
de toda duda, la ley reina en todos los ámbitos del derecho y el
positivismo se enseñorea en las universidades. Estimulada por la
revolución mexicana surge la cuestión social178 y con ella se pone
sobre el tapete nuevamente el tema del indio. Se contraponen
en este debate las dos visiones que provienen de las viejas raíces
duales de la colonia, el hispanismo y el indigenismo, el primero
abanderado por la llamada Generación del Novecientos con Víc-
tor Andrés Belaúnde, Francisco García Calderón y José de la Riva
Agüero a la cabeza, y el segundo representado por el historiador
y arqueólogo Luis E. Valcárcel y el ensayista marxista José Carlos

177 La llamada República Aristocrática dura hasta 1930, en que retorna el militarismo�
Ver: Manuel Burga, Alberto Flores Galindo� Apogeo y crisis de la República Aristocrática�
Ediciones Rikchay� Perú� 3ª edición revisada� Setiembre de 1984�
178 La cuestión social aparece en la agenda política del momento traída por varias in-
fluencias: el eco del discurso indigenista de Manuel González Prada y la actuación política
antioligárcquica desde el breve gobierno de Guillermo Billinghurst� Pero sobre todo, por
la efervescencia surgida por la revolución mexicana en marcha�

157
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Mariátegui, entre otros, grupo que recoge los esfuerzos del anarco
-sindicalismo de Manuel González Prada.

Si cupieran dos adjetivos que calificaran con justicia el debate entre


hispanistas e indigenistas estos serían idealista y elitista. Idealista por-
que en ambos extremos se hizo gala de un ideario sustentado ya sea
en el pasado glorioso del Perú prehispánico o en el del Virreinato más
poderoso del subcontinente. Y elitista porque, pese a que del lado in-
digenista se hizo proclamas políticas, la discusión no salió del pequeño
círculo académico de la naciente burguesía en que se originó. Se habló
del indio ideal pero no con el indio real. Se escuchó discursos reivin-
dicativos de uno y otro lado pero jamás la voz del indio mismo; no se
preguntó a éste qué pensaba, deseaba, esperaba. Sólo se le idealizó
y asumió sin preguntarle una vocación pasatista que con los años se
demostraría falsa.

El hispanismo.-

Los hispanistas entendían que los aportes de España eran cons-


titutivos de la identidad nacional peruana. Víctor Andrés Belaúnde
sostenía que España había legado al Perú las claves fundamentales
para su identidad. En el pasado milenario inca y en la huella del
tiempo de los Austrias que hizo del Perú la mayor potencia sudame-
ricana de los tiempos coloniales, Belaúnde veía las dos vertientes del
sentido imperial que debería tejer las bases de la identidad nacional.
Otra clave hispana que Belaúnde reivindicaba era la catolicidad;
para el arequipeño sólo la catolicidad era capaz de llevar adelante
una nueva síntesis, con una restauración de los valores fundamenta-
les. “Antes de la conquista hubo en nuestro continente tribus, clanes,
ayllus, cacicazgos, behetrías, señoríos, confederaciones y un gran
imperio; pero sólo por la conquista y bajo el influjo de los nuevos
factores espirituales, se van modelando diversas almas nacionales y
nacen nuevas patrias. Esta titánica obra, generadora de naciones,
que el espíritu católico realizó en Europa durante la edad media, se
realiza de nuevo en el continente americano, pues la propia inde-
pendencia a la que se ha aplicado este título, no se explicaría sin la
pre-existencia de diversas almas nacionales con sus características de
cultura que no se forjaron sino que simplemente se revelaron en el
estallido del movimiento emancipador”179.

179 VICTOR ANDRES BELAUNDE� Trayectoria y destino� Vol� I� Evidentas� Lima, 1967� P61

158
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

En el pensamiento de Belaúnde la huella dejada por España


no se limitaba a las realidades vividas sino a los principios que
informaron el Derecho Indiano: “Nuestra herencia está constituida
por esa mezcla indefectible de realidad y de ideal. Nada sería más
injusto que considerar la primera, desconociendo el segundo. Y
este segundo elemento es el que cabe destacar con el técnico y
expresivo término de Estado de derecho”180. El Estado de derecho
ya existía en la colonia, sostiene Belaúnde, reposa como sedimen-
to de una virtuosa mezcla aportada por el ambiente de moralidad,
reconocimiento del valor del hombre, norma jurídica que traslada
al derecho ese principio filosófico, esfuerzo de aplicarla, denun-
cia de su inaplicación y las sanciones por ello. Para Belaúnde la
nación estaba inserta en esa mezcla de ideal, realidad y esfuerzos
por plasmar el ideal. Se construía en el terreno y durante el tiempo
necesario para volcarla en un espíritu nacional que se lograría por
el sentido de unidad de todos los actores, desde el encomendero
hasta el último indio. Belaúnde atribuye a la Iglesia haber puesto
ya las bases más difíciles, cree que la catolicidad devolvería a los
peruanos a los principios fundamentales y a la convicción de pro-
yectarlos imperialmente.

La suya es una posición universalista e integradora, pero


centralista, unitaria y apurada por un tiempo donde el exactis-
mo equivale a modernización, y donde el indio descolgado de la
nación, no encaja. Pero no es una posición sorda a la realidad.
Cuando el arequipeño tradujo la mentada unificación bajo la ban-
dera de la catolicidad a un lenguaje de indio - blanco, descartó
cualquier polarización. Para Belaúnde la realidad de la masa india
era tan contundente como para no considerarla, de modo que
desde su hispanismo trazó la necesidad de ir hacia el mestiza-
je: “La peruanidad supera al hispanismo puro y al indigenismo
puro. El primero prescinde del factor espacio, el segundo del factor
tiempo. El hispanismo puro es anatópico, el puro indigenismo es
anacrónico”181 dirá. “El hispanismo radical y el indigenismo radi-
cal coinciden en una afirmación racista. La orientación peruanista
es principalmente espiritual y lleva a la integración de las razas con
un ideal universalista”.

180 VICTOR ANDRES BELAUNDE� PERUANIDAD (selección)� Pontificia Universidad Cató-


lica del Perú� Instituto Riva Agüero� Lima, 1968� P� 73�
181 VICTOR ANDRES BELAUNDE� Op cit� Pp 139 y ss�

159
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En un tiempo donde hablar de lo mestizo no era la regla general


Belaúnde visiona: “El mestizo tiene que reemplazar su desorienta-
ción moral por una intensa disciplina ético - religiosa”.

El indigenismo.-

Para el indigenismo la nación por construir debía beber esencial-


mente de sus fuentes indígenas y rescatar su pasada organización
social, y por encima de todo deshacerse de la influencia española,
culpable de todos los males sociales del país.

El indigenismo provino del ala progresista de los intelectuales de


las primeras décadas del siglo XX ya afectados por la influencia mar-
xista. Su defensa se hace con una extrema idealización del pasado
incaico. Tiene su pico en 1927. El indigenismo ve el derecho marxis-
tamente, como una manifestación del orden dominante, un guardián
del statu quo, donde el derecho está limitado a la ley, el legislador es
visto como un brazo del Estado, y éste, a su vez, es considerado una
construcción de la clase dominante para su propio beneficio.

José Carlos Mariátegui atribuye a España el imponer una idea


feudal de economía a una sociedad colectivista que ya había desa-
rrollado el control sobre el espacio, le acusa de haber subvertido un
equilibrio espacial y temporal obtenido por los incas en tan amplio
territorio y de imponer el espíritu de contrareforma, antiliberal y
antimoderno, hasta convertir ese equilibrio en un infierno semifeu-
dal. “Para Mariátegui el indigenismo es inseparable del socialismo”
reflexiona Vargas Llosa. Mariátegui -dice el escritor- cree que “en el
calidoscopio de razas de la sociedad peruana, sólo el indio podía
ser considerado encarnación de lo nacional. El Perú era ‘una na-
cionalidad en formación’ y el criollo no podía ser su fundamento....
Sólo ‘el indio debe ser el cimiento de la nacionalidad’” 182.

Mariátegui afirma que el problema del indio, es fundamentalmente


económico. No basta con reivindicar su derecho a la educación o al
progreso sino a la tierra. Ve el problema de la nacionalidad como uno
de clases sociales, circunscribe éste a la tenencia de la tierra y augura
una lucha violenta de reivindicación por ella contra los hacendados.

182 MARIO VARGAS LLOSA� La Utopía Arcaica. José María Arguedas y las ficciones del in-
digenismo� Fondo de Cultura Económica� Colección Tierra Firme� México, 1996� P� 67 y ss�

160
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

Luis E. Valcárcel, inspirador de Mariátegui, por su parte, tiene


un enfoque racial y cultural del problema del indio. Anuncia una
nueva era en la que los indios despertarán de su somnolencia y se
rebelarán contra el blanco y restablecerán su predominio milenario.
Su idea del indio es épica, destaca el pasado de los ayllus en comu-
nión con la naturaleza, es enemigo del mestizaje “que no hereda las
virtudes ancestrales sino los vicios y las taras”. Considera a la india
una raza y cultura superiores a la europea, a la sierra masculina
como mejor que la costa femenina, y al Cusco autóctono mejor que
la frívola Lima, emblema de lo blanco.

Si el hispanismo peca de bienintencionado, el indigenismo rueda


hacia un hoyo ideológico donde no es posible distinguir análisis que
no sea apasionado. Los hispanistas quieren ver en la religión y el
idioma dos factores cruciales de integración y los indigenistas hacen
uso de argumentos que, o pasan por el tamiz marxista o por el ra-
cista, en un país sin proletariado y con un crisol de razas. Para ellos
el debate se circunscribía a denunciar las causas de la postración del
indio y a sugerir soluciones radicales marxistas.

Ni hispanistas ni indigenistas perciben, sin embargo, la evolución


que la percepción del indio sobre sí mismo va teniendo, así como
sobre sus valores tradicionales y lo que ocurre a su alrededor, espe-
cialmente en cuanto a su secular arraigo a la tierra (lo que repercu-
tirá luego enormemente en la evolución comunal).

Cuando los indios fueron empujados a las peores tierras, frías,


altas e improductivas, vieron que su viejo sistema colectivo ya no
tenía las virtudes reproductivas de antaño. En esas extremas cir-
cunstancias, sin manejo de la información técnica suficiente, sin re-
cursos ni posibilidad de repetir su control variado de diversos pisos
ecológicos, y acosados por los hacendados, se percataron que la
minka no tenía ya el poder de otros tiempos en que se repartía
reciprocidad o excedentes obtenidos gracias al control de mejores
zonas agrícolas, cuando era posible garantizar la satisfacción de las
necesidades alimentarias de todos. Ahora el sistema colectivo se
limitaba a ser un orden de impartición de miseria. El indio tenía la
tierra, era libre de practicar nuevamente sus costumbres ancestrales,
podía ejercer su sistema colectivista, pero éste de nada le servía
en condiciones tan adversas. Las cosas ya eran distintas. Por más
convicción colectivista que las comunidades demostraran, la tierra

161
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

ya no lo era todo. La moneda ya había ingresado al ámbito rural


como una manera de pagar parte de las prestaciones de trabajo y,
quizá, quedaba intacto el recuerdo del poder que esa metálica es-
pecie había logrado tener entre los mismos indios en los tiempos del
auge de la plata, cuando varios de ellos compraron su libertad y se
hicieron de fortunas. A la par, los amagos de modernización de los
siglos XIX y XX habían logrado establecer vías de comunicación e
iniciar políticas sociales de alfabetización y salud, que incluyeron el
ámbito serrano y rozaron las comunidades. Éstas ya no eran ajenas,
en suma, a un mundo que se movía.

De este modo, un sistema sustentado en la tierra como principio


y fin de la economía comunal y piedra angular del indigenismo
se debilitó, y en su lugar apareció el atractivo del comercio y la
modernización. Surgió así un fenómeno no calculado por los in-
telectuales y que es ahora el fundamento del auténtico mestizaje o
sincretismo nacionales en que consiste la sociedad espontánea de
la segunda mitad del siglo XX: el indio fue atraído por el progreso
en una escala inversamente proporcional con su arraigo a la tierra
comunal. Mientras creció su deseo de progresar disminuyó su afin-
camiento a la tierra comunal.

Estos signos inequívocos de transformación social no los percibió


ni el indigenismo, absorto en el esquema idealista del indio puro,
ni el hispanismo paternalista; menos los ideologizados partidos po-
líticos de masas, en ciernes en esa etapa de la historia. Fue una
transformación que no ocurrió de golpe sino lentamente. El indio al
que unos imaginaban como un ser expectante del retorno incásico,
estaba en realidad volcado sobre otras expectativas, veía sus nue-
vos paradigmas no en el pasado sino en la posibilidad de progreso
real. Un caso emblemático de este deseo de evolución social es
el que constató la Comisión de Uchuraccay183 con ocasión de sus
visitas a los parajes iquichanos de las alturas de Ayacucho en 1983.
El jurista Fernando de Trazegnies, miembro de la citada comisión,
contó en su memoria cómo los comuneros de ese poblado altoan-

183 En 1983 un grupo de periodistas fue asesinado en las alturas de la sierra ayacucha-
na en la jurisdicción de la comunidad de Uchuraccay, presumiblemente por miembros
de ésta quienes habrían confundido a las víctimas con un grupo terrorista� El gobierno
de entonces nombró una comisión evaluadora e investigadora de la que formaron parte
Mario vargas Llosa y Fernando de Trazegnies, entre otros� Ver:FERNANDO DE TRAZEG-
NIES� Informe de la comisión investigadora de los sucesos de Uchuraccay� Lima, febrero
de 1983� P�129 y ss�

162
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPÚBLICAS

dino requirieron apoyo para salir de su situación: “En nuestra visita


a Uchuraccay, los comuneros pidieron insistentemente pilas. Hubo
uno que llegó a precisarme que quería pilas del tipo grande y Natio-
nal.... Por eso, cuando les preguntamos si querían escuelas sólo en
quechua contestaron que si, que querían que sus hijos ya no fueran
ignorantes como lo eran ellos y que si no aprendían castellano nun-
ca podrían comunicarse con gente como nosotros.”

Si giro radical o sentimiento acunado desde muchos años, no in-


teresa. Lo realmente importante es que a partir de cierto momento
la expectativa del indio hacia el progreso se hizo real y muy firme,
quedando por resolver la cuestión de si ello tendría viabilidad o
quedaría como simple ilusión colectiva.

163
CAPÍTULO SÉPTIMO

del campo a la cIudad

No hace falta más que comparar a la sociedad peruana que entró


con la que sale del siglo XX para concluir que éste ha sido el perío-
do de mayor transformación en todos los órdenes desde el crucial
siglo XVI. En el XX no sólo se hizo inviable jurídica, social y filosó-
ficamente la dualidad blanco occidental / indio de los Andes, sino
que apareció el dato esencial de la ciudad como el escenario hacia
el cual se volcó la masa andina recluida en el campo, donde el ex
indio se descubrió como persona individual y se produjo el nuevo y
final mestizaje, proceso que alumbró a la sociedad mestiza, urbana
y espontánea de fines de siglo.

La migración no es una página cualquiera en la historia de la


Iberoamérica andina. Puede decirse, más bien, que representa el
hito que divide a una sociedad de castas con una mestiza; luego
de ocurrida, sus escenarios principales, las ciudades, no sólo han
cambiado de rostro sino también de esencia, el pasado espíritu se-
ñorial, elitista y cortesano se ha convertido en un cosmopolitismo
multicolor de signo andino.

¿Qué tuvo que ocurrir para que la en otro tiempo conocida como
república de indios, hasta ese momento habitando las tierras altas
de las serranías, iniciara un éxodo multitudinario, definitivo e ines-
perado sobre las ciudades, impulsada por una reacción masiva y en
cadena? Las causas de ello son complejas y tienen que ver con la
quiebra del sistema de arraigo a la tierra como fundamento de vida,
el abandono a su suerte del indio por parte del Estado en manos de
un sistema semifeudal, y el hallazgo en la ciudad de las únicas con-
diciones posibles para el desarrollo de una sociedad mestiza nueva.

165
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En el siglo XX la población peruana no sólo se recupera de-


mográficamente, sino que protagoniza una auténtica revolución
demográfica y se multiplica por siete entre 1906 y 1993. De los
3´600,000 que el estudioso Alejandro Garland calculó para 1906184,
en 1940 se pasa a 6´207,967 habitantes, en 1961 a 9´906,746,
en 1972 a 13´538,208 peruanos, en 1981 a 17´005210, en 1993
a 22´048,356 habitantes, en 1997 a 24´437,946 y en 2007 a
28.220.764 millones. Pero la transformación del mapa poblacional
va más allá, afecta la composición humana campo - ciudad de un
modo radical. Mientras que en 1906 viven en la sierra el 62.5% de
los peruanos, en 1993 el 70% lo hace en las ciudades. El campo
se quiebra con el avance urbano: de las más de ocho millones de
personas en que aumenta la población entre 1961 y 1981 sólo sete-
cientas mil se dirigen al campo, el resto se afinca en las ciudades185.

¿Cómo acontece tamaña revolución demográfica?

A diferencia de la urbanización en los países del norte de Eu-


ropa causada por la industrialización de las ciudades en el siglo
XIX, urgidas de mano de obra que el campo proveía gracias a la
liberación de brazos que siguió a la aparición de nuevas tecno-
logías de cultivo, las razones por las cuales tanto el Perú como el
resto de naciones andinas han vivido durante el siglo XX, o parte
de él, severas olas migratorias internas, hunden sus raíces en fac-
tores poco vinculados con el desarrollo y la industrialización. Dos
son las causas esenciales de los desplazamientos humanos en His-
panoamérica: la modernización desigual en general hecha a tono
con la estratificación social existente, y la pauperización del campo.
Llámese embellecimiento de ciudades, tendido de nuevas vías de
comunicación, aparición de la vacuna, llegada de la radio, alfabe-
tización y castellanización masiva, fracaso de reformas agrarias o
violencia armada en el campo, la revolución demográfica remite a
una u otra causa esencial. Más aún, puede incluso sostenerse que
las olas más gigantescas han provenido de datos movilizados por
las dos causas a la vez. Muchas veces la modernización desigual
condujo a la pauperización del campo.

184 MANUEL BURGA, ALBERTO FLORES GALINDO� Apogeo y crisis de la República


Aristocrática� Ediciones Rikchay Perú� 3ª edición revisada� Lima, setiembre de 1984� P�15
185 Cifras oficiales del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS E INFORMATICA -INEI- del

Perú� Ver: Banco de datos del INEI en Internet: http://www�inei�gob�pe/

166
DEL CAMPO A LA CIUDAD

En el Perú el resultado de los desplazamientos demográficos se


percibe con el dato de una Lima que pasa de ser una ciudad más
bien mediana en 1903, habitada por 130,000 habitantes, a conver-
tirse en una megalópolis poblada por más de 8.4 millones en 2007.

La modernización como condición histórica de las


migraciones

Cuando en el siglo XIX y comienzos del XX el indio alcanza su


nivel más bajo de postración social y moral, y percibe como añadi-
das a su pesar las limitaciones de su propio sistema colectivista en
las tierras paupérrimas a las que se le arrincona, y también las de su
derecho consuetudinario, otrora efectivos, se presenta ante él una
paradoja de la que no es consciente sino sólo hasta finales de esa
centuria: aparece el dato objetivo de la modernización. Ya no se
está en el siglo XVI y de una u otra forma la modernización va ven-
ciendo las artes manipulatorias de la sociedad conservadora, colán-
dose por los resquicios que ésta deja. Desde sus parajes el indio se
percata de su presencia, no es ajeno a lo que ocurre a su alrededor,
menos cuando su situación es desesperada. Quizá nota algunas de
sus señas cuando va a la ciudad como soldado reclutado a la fuerza
o cuando sirve en las empresas ferroviarias como peón, o en las
incursiones citadinas que el hacendado o la comunidad permiten
algún domingo, o simplemente cuando fuga de las haciendas hacia
los pueblos, o en fin, quizá por innata curiosidad, la misma que le
hizo desarrollar en otro tiempo la hidráulica y el control ecológico.
Pero lo más probable es que de vuelta a casa comente exaltado en
el seno de la comunidad sus nuevas experiencias.

A comienzos del siglo XX el tipo de modernización que llega a los


parajes andinos es un híbrido que combina las locomotoras y la va-
cuna con el latifundismo y la postración del indio en las haciendas
y las punas. Se trata de datos modernizadores que llegan al campo
por inercia, despedidos de las ciudades. Pero la extraña mezcla se
elabora inconscientemente en un contexto marcado por la explota-
ción semifeudal de un indio que si bien se da cuenta de que algo
está pasando, sólo atina a renovar su capacidad de asombro sin que
el injerto llegue a metabolizar en él del todo.

La modernización llega de forma desigual al interior del país por-


que los procesos económicos regionales al interior de la nación son

167
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

también disparejos186. El crucial tránsito del binomio comunidad-


tierra al trinomio ciudad-hombre-comercio, que es la piedra angular
del mestizaje contemporáneo, no ocurre en todo el país al mismo
tiempo, ni se generaliza rápidamente, ni tampoco implica que se
dejen de lado ciertas esencias comunitarias. Tiene su mejor mani-
festación en la sierra central187, de la que se irradia. Pero en la del

186 El historiador peruano Nelson Manrique es especialmente enfático en la importancia que


tienen los procesos de desarrollo regional en el Perú para la comprensión de la totalidad his-
tórica nacional� Habla de la existencia de “���tres lógicas regionales marcadamente diferen-
ciadas, con un alto grado de autonomía entre sí y que descansaban en la explotación de
distintos productos que las vinculaban intraregionalmente y con mercados extraregionales:El
sur andino, articulado en torno al acopio y exportación de las lanas y las fibras de camélidos
andinos� Este proceso se prolongó a lo largo del siglo XX y sólo fue superado por la expan-
sión de la economía minera del cobre y del hierro de Marcona y Toquepala y, en la actividad
agropecuaria, por la explotación de la leche (vinculada a la firma Gloria), y durante la última
década, por la expansión del cultivo del arroz (que ha desplazado al azúcar y al aguardiente
de los valles costeños y que empieza a cultivarse asociado con el trigo), ligadas al crecimiento
de la demanda urbana de Arequipa y el cambio de los patrones de consumo alimenticio de la
sociedad peruana�

La sierra central, que vivió al menos tres ciclos económicos diferenciados: el de la plata,
que venía desde fines del siglo XVIII; el de la ganadería altoandina, entre 1840 y 1881;
y luego, subsidiariamente,, el del aguardiente de caña producido en los valles selváticos
contiguos, que se prolongó hasta la segunda década del siglo XX� Se trató de un desarro-
llo regional con un alto grado de autonomía, que se extendió hasta fines del siglo XIX y
fue cancelado hacia la primera década del siglo XX�

Lima y la costa central y norte, articuladas a partir de la explotación del guano y del desa-
rrollo de la agricultura de exportación (principalmente azúcar y algodón)� El período fun-
damental de la constitución de este circuito de acumulación corre entre 1842 y 1875� La
recuperación de la agricultura de la caña, luego del colapso provocado por la guerra con
Chile, se hizo sobre nuevas bases, que culminaron con el desplazamiento de las pequeñas
y medianas explotaciones y la conformación de los grandes complejos agroindustriales,
en buena medida controlados por capitales extranjeros� (Nelson Manrique� Historia de la
República� Colección Nuestra Historia� COFIDE� Lima, 1995� Pp 77-78)
187 Es en la sierra del centro, en el Valle del Mantaro coronado por la ciudad de Huancayo,
donde el proceso de modernización arrastra al libre y espontáneo mestizaje� El Valle del Man-
taro está ubicado sobre los 3,400 metros y antes de su comunicación por ferrocarril, los 320
kilómetros que lo separan de Lima eran demasiados para su integración debido a lo escarpado
de la geografía andina de esa parte, con puertos de altura de casi cinco mil metros de obliga-
torio paso que fueron el reto natural, bello y agreste, de la imponente obra sobre rieles que se
levantó en medio de ella en el siglo XIX� En el extremo norte del valle, Francisco Pizarro fundó
en 1533 la ciudad de Jauja, su primera residencia, sobre el trazado de Xauxa, antigua ciudad
de los huancas, por lo que se considera a ésta la primera capital del país� En el extremo sur se
yergue la ciudad de Huancayo, sin fundación española, antiguo aposento de descanso en la
ruta de Quito a Cusco, y que en el siglo XX actúa como el mayor punto de difusión de la cultura
mestiza� Regidas desde antaño por un mismo patrón de equivalencia entre castas y grupos, las
comunidades campesinas del Mantaro se distinguen de las del resto del país por su alto nivel
de autonomía logrado desde siempre� Su alianza inmediata con los conquistadores es famosa,
a ella se atribuye el buen trato que la colonia siempre otorgó a los indios huancas� José M
Arguedas dice que “No hay duda que hubo buen entendimiento entre xauxa - huancas y espa-
ñoles durante los años iniciales de la conquista� (Al punto que) Pizarro piensa en Xauxa como

168
DEL CAMPO A LA CIUDAD

sur a fines del siglo XIX la situación social todavía lo impide: aquí
las haciendas son muy fuertes y el sentido de semi-feudalismo de
las relaciones aún bastante sólido, incluso muy entrado el siglo XX.
En la sierra del norte, a su vez, las haciendas son pocas y las tierras
comunales menos agrestes, pero la modernización demora más que
en la central, en parte porque nunca llega a tenderse vías férreas,
y debe esperarse hasta la tercera década del siglo XX para abrirse
carreteras.

En ese comienzo de siglo la república criolla vivía momentos de


relativa estabilidad. Dirigida por un solo grupo, la elite aristocrática
se agrupaba en el partido civil. Manuel Burga y Alberto Flores Ga-
lindo llaman a esta etapa de la historia la república aristocrática188.
Esa forma de sociedad conservadora estaba compuesta por la oli-
garquía urbana dedicada al comercio y por los terratenientes, que
entrecruzaban lazos y afinidades no siempre de modo distendido. El
civilismo era la expresión política de esa alianza y el único cenáculo
donde se hacía posible unir al burgués urbano con el latifundista.
Beneficiada por una coyuntura favorable en lo económico -ingresos
del algodón, caucho, azúcar y carne-, la república criolla dedicaba
su atención a la paulatina modernización de las ciudades. Entre
1900 y 1920 se vive en ellas una sensación de progreso como con-
secuencia de la abrupta demanda de carne generada por la primera
guerra mundial, situación que políticamente fue capitalizada por el

en la capital���� su centro de operaciones y de su residencia”� Los hacendados del Mantaro no


tuvieron nunca el poder que en el sur� El clima humano de igualdad existente en el Mantaro
facilitó la integración de las castas y culturas, a diferencia de Cusco o Apurímac� Su derecho
consuetudinario se desarrolló con mejor pie y sus lazos comunales dieron fruto abundante en
las tierras, del que gozaron y holgaron� En 1908 salta la chispa de la modernidad: el ferrocarril
central de Lima llega a Huancayo y causa el inicio de un vuelco modernizador que caracterizará
a la zona durante todo el siglo XX� Con el ferrocarril, el valle del Mantaro se abre a un mundo
de infinitas posibilidades, a un “cabal proceso de fusión de culturas, que no habría sido posible,
como no lo es en el sur, si las castas y culturas coetáneas hubieran estado divididas por irreduct-
ibles conceptos de superioridad y por la práctica de costumbres sustancialmente diferentes”� El
comercio se abre paso, el clásico arrieraje troca en diversas industrias como la textilería o el
calzado, y se generaliza el castellano como lengua comercial� Es la punta del iceberg de un
conjunto de datos modernizadores que seguirán luego -la educación obligatoria, la vacuna,
la apertura de carreteras y caminos, entre otros� La modernización eleva paulatinamente el
atractivo de Huancayo como polo de atención de diversas comunidades aledañas al valle, las
que iniciarán una primera migración sobre esta ciudad en busca de un horizonte de progreso�
Con el tiempo, su enorme atractivo se verá desplazado por el que a su vez y en mayor dimen-
sión proyectará la ya cercana Lima, provocando sobre ella una migración que debe su marca
andina en gran parte al aporte huancaíno�
188 Ver MANUEL BURGA, ALBERTO FLORES GALINDO� OP� cit�

169
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

caudillismo civilista para hacerse del poder189. Dice Francois Cheva-


lier que “....el fenómeno está relacionado con el crecimiento rápido
de la demanda y la alza brutal del precio de los productos de la sie-
rra, particularmente del ganado mayor, entre los años 1915 y 1920
en la costa peruana, como una consecuencia de la primera guerra
mundial y de la apertura del canal de Panamá....”190. De ello se be-
neficiaron los hacendados y las ciudades del interior. La demanda
de carne liberó varias haciendas dedicadas al agro, que se convir-
tieron en pastizales y dejaron flotando mano de obra campesina
que tuvo que refugiarse en las ciudades de provincias. Al finalizar la
Gran Guerra, terminó la etapa alcista. Las provincias perdieron su
efímero atractivo internacional y las clases medias asentadas en ellas
trasladaron su atención nuevamente hacia la capital Lima, que para
entonces había iniciado una etapa de embellecimiento y segundo
fulgor que eclipsó rápidamente el coyuntural brillo provinciano. En
1920 Lima cuenta doscientos mil habitantes, de los cuales 69,073
son inmigrantes provincianos de clase media. Diez años después
sobre un total de trescientos mil habitantes Lima tendrá 118,629
provincianos de esas capas191. Esta segunda migración demuestra
que los desplazamientos migratorios afectaron a todos y no fueron
privativos de los sectores desposeídos.

189 En 1919 termina la primavera democrática y vuelve el caudillismo�en el Perú Salido del
partido civilista pero de origen aristocrático, Augusto B� Leguía, se hace del poder e inicia una
dictadura civil que transcurre entre 1919 y 1930 a la que se le conoce como el Oncenio de
Leguía� El nuevo dictador comienza distanciándose de sus fuentes al criticar acremente a los
terratenientes y por ampliación a sus aliados, los oligarcas civilistas, pero en los hechos no se
divorcia del todo de su grupo matriz� El caudillo se autoproclama gran modernizador e ins-
taura la que llamó con pompa la Patria Nueva� Leguía llega cuando ha terminado la Primera
Guerra Mundial y se inicia el alza de la estrella socialista, cuando animadas por la revolución
mexicana y al calor de su lucha contra la dictadura, maduran los grupos políticos de izquier-
das, levantando la bandera indigenista y perfilándose como alternativa, ante lo cual a la elite
aristocrática no le queda otra cosa que cerrar filas detrás del dictador y seguramente, contra su
deseo, aceptar poco a poco un cambio de estilo� La crisis económica de 1930 no sólo arrasa
como un vendaval a Leguía sino que supone el ocaso de un sistema� En ese año se marca el
inicio del fin del poder oligárquico en el Perú y la aparición de los partidos de masas, lo que
sin embargo no cogerá de brazos cruzados al militarismo y la aristocracia supérstite, quienes
se mantendrán unidos a fuerza de pactos fundamentales centrados en no dar paso al APRA de
Haya de la Torre ni al comunismo, y en turnarse en el poder indefinidamente� Las calles estarán
divididas� Luego de Leguía y bajo la presidencia del general Oscar Benavides -1933 a 1939- se
edifica barrios obreros en la capital y con ello hace más evidentes todavía sus diferencias con
un campo sumergido en relaciones de latifundismo�
190 FRANCOIS CHEVALIER� Témoignages littéraires et disparités de croissance: L `ex-
pansion de la grande propriété dans la Haut-Pérou au XXe siécle. P� 818� En Economies
- sociétes - civilisations� Revue bimestrielle� 1966 Nº 4� París� Pp� 815-831�
191 Manuel Burga, A Flores Galindo� Op� Cit� P� 12�

170
DEL CAMPO A LA CIUDAD

El gran vuelco migratorio

Desde la quinta década del siglo XX se combinan en el Perú dic-


taduras civiles y militares con frágiles democracias conservadoras y
populistas. La gran migración es el corolario real de la demagogia
de esas políticas y de sus abruptas contramarchas, y el balance real
de una crisis secular del campo. Sus causas tienen un sentido mo-
dernizador muy acentuado debido al empleo de nuevas técnicas y
mayores recursos:

La vacuna. Las campañas masivas de prevención de enferme-


dades infantiles redujeron sensiblemente la tasa de mortalidad in-
fantil. Se elevó la expectativa de vida de la población de treintisiete
años en 1945, a sesentidós años en la década de 1980. Pese a la
tendencia urbanizadora de la vida nacional, entre 1940 y 1961, el
campo generó un millón y medio más de nuevos habitantes debido
a las campañas sanitarias. Las tierras comunales no resistieron este
incremento.

La inversión educativa se aceleró en los cuarentas, y en los cin-


cuentas se orientó básicamente a las ciudades. Se complementó en
el campo con masivas campañas de alfabetización y castellaniza-
ción de la enseñanza. La gratuidad y obligatoriedad de la escuela
pública se extendió a la masa campesina.

La modernización de Lima fue un acicate poderoso para incre-


mentar su atractivo, se tradujo en mejores ocasiones de estudio,
empleo, y condiciones de vida en general.

La vocación de progreso del indio. Lejos de los ojos puristas con


que los intelectuales indigenistas lo imaginaron, el indio fue sedu-
cido por el progreso y ansía inscribirse en su secuencia, prosperar
en lo educativo y económico. Identifica la idea de progreso con la
ciudad. El indio real, a diferencia del ideal, tiene una actitud abierta,
pragmática, no integrista.

El surgimiento de la radio como medio masivo de comunica-


ción. En un medio de agreste geografía el campo apareció como un
factor de integración de las haciendas y comunidades con las ciu-
dades. La radio llevó a los indios de las haciendas y comunidades
alejadas una seña de modernización. Hasta los setentas fue el único

171
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

medio de contacto de algunas poblaciones. Contribuyó como nin-


gún otro al sentimiento de progreso que se apoderó de los indios.

Entre 1940 y 1961 el resultado de estos movimientos migratorios se


hizo sumamente visible. La atracción que ejerce la costa sobre la sierra
hace crecer la población de la primera en 10.6%, mientras que en el
mismo período la sierra reduce su indicador demográfico en 12.3%.

En 1940 la población total es de 6´207,967 habitantes, de los cuales


2´197,133 viven en las ciudades y 4´010,834 en el campo; es decir
el país sigue siendo rural con un 65% de habitantes en el campo. En
1961, la población se eleva a 9´906,746, de los cuales 4´698,178 vi-
ven en la ciudad y 5´208,568 radican en el campo, la proporción va
evolucionando a un 47% que ya está en la ciudad y un 53% que se
queda en el campo. Será en la década de 1970 que el país atraviese
el umbral de la vida urbana y prefiera ésta definitivamente por sobre
la rural. El censo de 1972 arrojó que la vida de los peruanos ya se
ha urbanizado en una considerable mayoría, ese año los 13´538,208
de habitantes del país viven, en un 59% -8´058,495- en la ciudad, y
el 41% restante -5´479713- en el campo. En 1981, luego de la expe-
riencia de la reforma agraria populista de los años setenta, las cifras
mostrarán la contundencia del fenómeno. De un total de 17´005,210
habitantes a ese año, ya viven en la ciudad 11´091,923, es decir el
65%, mientras que en el campo los habitantes son 5´913,287, el 35%
restante.192 El último censo del siglo XX realizado en 1993 arrojó que
la urbanización de la vida afectaba al 70% de los peruanos: de un total
de 22´048,356, 15´458,599 eran población urbana. Y el censo del
2007 (el segundo del siglo XXI luego de que se cuestionara el del 2005)
arrojaría 28.220.764 habitantes, de los cuales 75,9% vive en ciudades
y 24,1% en ámbito rural.

La secuela migratoria de una reforma agraria


frustrada

Si las primeras migraciones tuvieron el marco bucólico de la mo-


dernización, ésta fue consecuencia de un drama: la cancelación de
la expectativa campesina de ver en la reforma agraria la boya que
reivindicaría sus reclamos centenarios, la confirmación del marchi-

192 Todas las cifras son oficiales� Provienen del banco de datos del INSTITUTO NACIO-
NAL DE ESTADISTICAS E INFORMATICA del Perú� Ver en Internet: http://www�inei�gob�pe/

172
DEL CAMPO A LA CIUDAD

tarse del viejo factor tierra como punto de cohesión e identidad, y


el fracaso, en suma, del ideal colectivista como factor de moderni-
zación. La implantación y fracaso de la reforma agraria marcarán el
hito de la urbanización definitiva de la vida nacional y señalará el
de la consolidación de la sociedad mestiza y urbana193.

La reforma del campo sólo llegó a ser una cuestión política se-
riamente discutida en el Perú desde 1963, cuando aparecieron bro-
tes insurreccionales campesinos en el Valle de la Convención del
Cusco, protagonizados por líderes influenciados por la revolución
cubana194. La tensión política que había generado la figura del ha-
cendado todopoderoso, dice el francés Claude Auroi195, obligó a los
gobiernos a estudiar seriamente la cuestión de la tierra, de modo
que a partir de ese momento el temperamento político era general:
el latifundismo se había hecho insostenible. Pero no fue sino hasta
los primeros años de la década de 1970 que la reforma agraria se
convirtió en una realidad tangible196. Bajo el gobierno del General
Velasco Alvarado (1969-1975) se dictó una reforma radical que si
bien canceló el latifundismo para siempre fracasó estrepitosamen-
te en la gestión de las transformaciones posteriores, al punto que
desde ese momento la desaparición del hacendado condujo a la
paradoja de reducir la productividad del campo a niveles de mise-
ria. A través de la reforma, el Estado llegó a transferir la posesión
y propiedad de las tierras a unos pequeños campesinos a los que
luego abandonó sin asistencia ni apoyo económico. En cuanto a las

193 Debe tenerse en cuenta, entre paréntesis, el efecto migratorio que tuvo el boom pesquero
que atravesó el país entre 1960 y 1970� En este período el país descubrió su enorme potencial
pesquero, favorecido por el enfriamiento de las aguas y la aparición de una inmensa biomasa
de anchovetas y sardinas que lo convierten en poco tiempo en el primer productor mundial de
harina de pescado� La ciudad de Chimbote, puerto del norte y epicentro del movimiento pes-
quero, vive años de apogeo� Pasa de 4,000 habitantes en 1940 a 253,000 en 1985�
194 La guerrilla se originó como consecuencia de una toma de tierras ocurrida en el Valle
de la Convención y que estuvo encabezada por el dirigente troskista cusqueño Hugo Blanco�
Estuvo inspirada en las guerrillas cubanas� Blanco llega a ser comparado en París con Camilo
Cienfuegos y Ernesto ‘Che’ Guevara� El gobierno de Belaúnde Terry se encargó de combatirla,
con éxito�
195 CLAUDE AUROI� Las frustraciones de la participación agraria en el Perú� P�110� En
Identidades andinas y lógicas del campesinado� L�T� Bridgs, D� Llanque Chana, T� Platt y
otros� Pp� 85 a 127� Mosca Azul editores� Institut Universitaire d´Etudes du Developpe-
ment - Ginebra� Primera edición en castellano� Lima, 1986�
196 Entre 1963 y 1967 durante el primer gobierno del populista Belaúnde Terry, hubo un
intento de reforma, pero ésta se limitó a ordenar topes a la extensión en la tenencia de la
tierra, sin afectar las posesiones de los hacendados�

173
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

ex haciendas, éstas se organizaron en cooperativas agrarias, teóri-


camente de propiedad de los campesinos organizados, pero que en
la práctica fueron entes burocráticos y paraestatales a los que se ex-
plotó políticamente. Velasco trasladó al campo una odiosa presen-
cia estatal y tecnocrática que en la percepción del campesino sólo
significó el reemplazo del latifundista por el ingeniero supervisor.

La reforma agraria de Velasco fue una moneda con dos caras que
pauperizó el campo: si por un lado marcó un hito histórico al can-
celar el latifundismo, el último bastión de la sociedad aristocrática,
su emblema más odiado, el símbolo de la dualidad discriminatoria,
por el otro creó inmensas expectativas que no pudo satisfacer. Su
concepción estatizante la hizo naufragar. Auriou dice: “Sin embar-
go, por ende, se hizo la reforma agraria. Las haciendas fueron ex-
propiadas. Los agentes del SINAMOS197 y de la reforma agraria ex-
plicaban a los campesinos que ya se acabaría la explotación y que
desde ahora todos iban a trabajar juntos en cooperativas, comu-
nidades reestructuradas o en empresas modernas, las sociedades
agrícolas de interés social. Este discurso, a pesar de ser convincente,
no tuvo mayor impacto. Durante un tiempo los beneficiarios de las
bellas palabras quedaron a la expectativa, deseosos de ver lo que
concretamente iba a suceder, pero no hubo entusiasmo general”198.

Débil y miope en un primer momento, la reforma agraria se tornó


tecnocrática, ideologizada, sometida a intereses centralistas y retóri-
ca. Pero su fracaso, por encima de todo, fue consecuencia de haber
sido concebida ideológicamente y aplicado con la mente puesta en
el indio ideal e inexistente, desconociendo las expectativas reales
del indio común y corriente que para entonces ya había puesto sus
ojos en el progreso individual y descartado el mítico retorno del
colectivismo incaico.

La violencia en el campo como factor migratorio

Tras fracasar la reforma agraria la migración se aceleró a pasos


agigantados, sin detenerse hasta fines de siglo, transformando de

197 El Sistema Nacional de Apoyo a la Movilización Social -SINAMOS- fue una entidad
creada por el gobierno del General Velasco para organizar el apoyo político de las fuer-
zas sociales en favor de las reformas que dictó entre 1968 y 1975� Nucleó a intelectuales
marxistas y proyectó una idea estatista de la sociedad y economía nacionales�
198 CLAUDE AUROI� Op� Cit� P� 112�

174
DEL CAMPO A LA CIUDAD

modo radical y definitivo el rostro de la sociedad y los contenidos


de las relaciones sociales. Estas circunstancias de cambio social se
reflejaron en una debilidad institucional general que propició desde
finales de los sesentas la aparición en las universidades estatales de
grupos extremistas de ideología marxista y maoísta, quienes creye-
ron encontrar en el agitado ámbito rural un caldo de cultivo ideal
para sus proclamas de revolución violenta y lucha armada.

En los años ochenta los actos de violencia rural expulsaron defi-


nitivamente al indio, o lo que queda de él, del campo. La violencia
se originó cuando el marxismo tomó las universidades nacionales
y no paró hasta dominarlas en lo curricular y administrativo. En las
ciudades andinas como Ayacucho, Cusco y posteriormente Huan-
cayo, donde las universidades siempre habían gozado de un signifi-
cativo peso en la comunidad local, ese dominio se hizo muy notorio
durante casi 20 años -entre 1970 y 1990-. La violencia llegó cuando
uno de los grupos más radicales, el Partido Comunista Sendero Lu-
minoso, afincado en la universidad de Ayacucho, formado por un
profesorado de elite extraído de la pequeña y decadente burguesía
provinciana e inspirado en la teoría y práctica del maoísmo, decidió
declarar la lucha armada al Estado peruano. La retórica violentista
se dirigió al campesinado sin obtener un éxito sostenido. Su dog-
matismo ideológico, que no indigenista ni milenarista, ni de raigam-
bre mágico religiosa, sino estrictamente maoísta, le impidió apreciar
las gruesas y evidentes diferencias entre el campesinado peruano,
más deseoso de progresar dentro de mecanismos de mercado, y el
chino de la época de la revolución maoísta. La negativa inicial del
indio de sumarse a la violencia promovida por Sendero Luminoso
o ceder a las presiones que éste ejercía -entregas de ganado o re-
clutamiento de jóvenes campesinos-, provocó iniciales recelos que
más tarde conducirán a un enfrentamiento abierto. Campesinado
y terrorismo se declararon la guerra, de la cual saldrá triunfando el
primero doce años después al organizarse en rondas campesinas
armadas y recibir el apoyo del ejército199. Todo ello tuvo como es-
cenario el campo. La violencia arrojó más de treinta mil muertos, la
mayoría campesinos, asoló el campo por completo y desplazó a las

199 La institución de las rondas campesinas proviene de un uso comunal de autodefensa


contra el abigeato, que en la década de 1980 se adecua para combatir la violencia
terrorista� Los “ronderos” forman parte de la comunidad campesina como una suerte de
defensores del orden y la tranquilidad, su organización llega a tener rasgos castrenses
acentuados una vez que el ejército les apoya� En el país, según cifras oficiales del Instituto
Nacional de Estadísticas e Informática existen 202,222 ronderos�

175
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

ciudades más de doscientas mil personas. Cuando el terrorismo fue


expulsado del campo por obra de las rondas campesinas, las cúpu-
las que lo promovían se trasladaron a las ciudades por un tiempo,
principalmente a Lima, donde gracias a un trabajo de inteligencia
de la Policía fueron descubiertas, perseguidas y encarceladas en los
primeros años de la década de 1990.

El desapego del indio a la tierra

Cuando el indio ya es consciente de la existencia de una dimen-


sión moderna más allá de sus linderos, el fracaso de la reforma
agraria actuó como un revulsivo. En esas circunstancias, como se
ha dicho, la cohesión comunal y el apego a la tierra como factores
de lucha agraria, se derrumban200. El indio termina por convencerse
de que el campo significa atraso y la ciudad equivale a progreso.
Éste es un proceso que se da paulatinamente. Primero en el siglo
XIX cuando constata que la fuerza de sus lazos comunales tradicio-
nales no resuelve los problemas de la pobreza de las tierras eriazas
de las punas, y después, ya en el siglo XX, cuando es cautivado
por la magia del progreso. La mayoría de comunidades campesinas
fue perdiendo poco a poco el sentimiento mágico que la tierra an-
tes generaba sobre ellas. La reforma agraria se encargará luego de
consolidar tal sentimiento. Cuando el general Velasco la impone en
los setentas no imagina que ese acto de reivindicación indigenista
se convertiría tras fracasar por defectos conceptuales esenciales, en
la sepultura de la idea colectivista del campo peruano. La enorme
mayoría de la masa india, otrora recluida en las comunidades o
como sirviente en las haciendas, ve relajada su idea de cohesión
comunal y deja la tierra. El núcleo de la idea colectivista del campo
se derrumba: la anteriormente poderosa relación telúrica entre el
hombre y la tierra se desvanece y aparece un sentido del progreso
desconocido hasta entonces.

Mientras el indio continuaba radicado en la tierra, el binomio tie-


rra/comunidad prevalecía con todas sus combinaciones y porfías. En
este largo lapso fue imposible hablar de modernización en el campo
ni de una idea clara de persona individual: la naturaleza comunal lo

200 Dice Auriou que la “���� resistencia de los vencidos ha girado alrededor de dos polos esen-
ciales para la comprensión de los movimientos agrarios: la cohesión de la comunidad y el ape-
go a la tierra� El apego a la tierra es la motivación de lucha que permite plantear los objetivos
esenciales: la recuperación de los terrenos y del ganado� Ver CLAUDE AUROI� Op� Cit� P� 111�

176
DEL CAMPO A LA CIUDAD

impedía. La explosión social y demográfica, pero especialmente la


migración a la ciudad, determinaron el momento en que sale ven-
cedor el trinomio hombre/ciudad/comercio. La modernización y el
comercio se anclaron en la ciudad y el indio huyó del campo.

El dato de la modernización alcanzado en el siglo XX desenvuel-


ve en el Perú la madeja del mestizaje en un escenario urbano. El
indio es empujado a la ciudad -en ciertos casos ese traslado es lo
que separa para él, literalmente, la vida de la muerte- y en otros es
estimulado de muchas maneras prácticas que convierten ese trasla-
do en una aventura progresista que en concreto le implica menores
riesgos que los que correría de quedarse. Este hecho marca el hito
para el inicio del mestizaje cultural contemporáneo y dibuja el con-
texto donde se desarrollarán los nuevos hechos jurídicos: la ciudad.

Téngase presente que la modernización es lenta y desigual, que


estimula la migración de modo también distinto, en unas zonas más
que en otras, siendo más fuerte en las que menos lazos de servi-
dumbre hubo.

El espacio de lo indio hoy

Debe quedar claro que la experiencia migratoria y mestiza fue


desarrollada por la mayoría de los indios y de las comunidades
campesinas, pero no por la totalidad. Existe un grupo significativo
de comunidades campesinas que alcanza las 5,680201 que en su
conjunto reúne a más de un millón setecientas mil personas, divi-
didas territorialmente en diversas regiones del país, que hoy en día
continúan desarrollando su vida y labores bajo el esquema comunal
esencial, unas veces más que otras utilizando elementos sincréticos,
pero ejerciendo su legítima facultad de organización comunal y de-
recho consuetudinario. Según el Instituto Nacional de Estadísticas e
Informática peruano la proporción de comuneros llega al siete por
ciento de la población nacional202.

Los grupos comunales cuentan con un amplio reconocimiento


constitucional, uno de los más avanzados de América Latina, que

201 Fuente: III Censo Nacional Agropecuario de 1994�


202 Fuente: Proyecciones oficiales del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS E IN-
FORMÁTICA DEL PERÚ -INEI- a agosto de 1997� Ver el banco de datos de Internet:
http://www�inei�gob�pe/

177
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

les otorga autonomía normativa y jurisdiccional, además de pro-


tección legal en cuanto a la intangibilidad de sus posesiones y
otros rubros de carácter agropecuario. La vigente Constitución del
Perú de 1993 señala en su artículo 89: “Las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas
campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetu-
dinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las
personas. La ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás ins-
tancias del Poder Judicial”.

Estas comunidades controlan más de catorce millones de hec-


táreas de zonas aprovechables que destinan a la agricultura y la
ganadería. No han logrado la tecnificación intensiva de sus zonas
pero sí han recuperado el equilibrio demográfico perdido en dé-
cadas pasadas. Estas comunidades forman parte de los grupos
peruanos que se integran en los llamados pueblos indígenas a los
que se refieren los convenios 107203 y 169204 de la Organización
Internacional del Trabajo205, de 1957 y 1989, respectivamente, y
que son estudiados según la óptica de la Antropología Jurídica y
el Derecho Consuetudinario clásico. Sobre éstos existe amplia bi-
bliografía206. Debemos decir que los pueblos indígenas en el Perú

203 Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales C 107: Convenio relativo a la protección
e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los
países independientes� Adopción: 26 de junio de 1957� Vigente desde el 2 de junio de 1959�
204 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, C169� Convenio sobre pueblos indí-
genas y tribales que revisa el anterior� Fecha de adopción: 27 de junio de 1989� Vigente
desde el 5 de setiembre de 1991�
205 El primero de ellos tiene una marcada vocación intervencionista y estatal� El segundo
respeta la autonomía de los pueblos indígenas, dentro del marco legal, para que constituyan
sus propios mecanismos de autogobierno y decidan por sí respecto de sus asuntos y futuro�
206 Los estudios sobre pueblos indígenas han evolucionado considerablemente en los últimos
veinte años� De la mano de las investigaciones de Sociología del Derecho de Jean Carbon-
nier ha aparecido una corriente de estudiosos del Derecho Consuetudinario de los pueblos
indígenas, en la perspectiva sociológica� México ha sido prolífico en este tipo de investigación,
acentuada en los noventas desde la reaparición de los problemas de Chiapas� Ver:

a) JEAN CARBONNIER� Flexible droit, Textes pour une sociologie du droit sens riguer�
Cfr� 2ª edición� París� Libr� Grale� De Dr� et de Jur� 1971�
b) RODOLFO STAVENHAGEN� “DERECHO CONSUETUDINARIO INDIGENA EN
AMERICA LATINA”� Pp 27 a 46� En: Rodolfo Stavenhagen� Diego Iturralde, compila-
dores� “Entre la ley y la costumbre� El derecho consuetudinario indígena en América
Latina�” Instituto Indigenista Interamericano� Instituto Interamericano de Derechos

178
DEL CAMPO A LA CIUDAD

constituyen una minoría pero que en países como Guatemala o


México alcanzan cuotas poblacionales muy grandes.

En resumen, la migración es un factor objetivo que se abre paso


en la realidad y que termina urbanizando el país. Se origina como
un efecto no deseado de todas las políticas de modernización que
desde comienzos del siglo XX intentan torpemente mantener al in-
dio en el campo buscando tan sólo paliar su precaria situación con
medidas asistencialistas. Vacunas, escuelas, ferrocarriles, todas las
políticas apuntan a que el indio permanezca donde está. Cuando
la reforma agraria llega lo hace tardíamente y mal, naufraga en-
tonces por su concepción ideológica y manejo burocrático. Este
fracaso termina por hacer inviable el campo, lo que favorece el
surgimiento de la violencia terrorista posterior. Paralelamente el
Estado rechaza con torpeza al inmigrante que él mismo ha empu-
jado sin querer hacia las urbes. Crea una y muchas vallas legales
para obstruir ese avance sin lograrlo. Sin embargo, ese gris esce-
nario no desemboca en una invasión violenta de las ciudades. El
desolador panorama se queda en el campo. Si bien a costa de
múltiples privaciones y pugnas con el Estado, en la ciudad los
nuevos habitantes crean una sociedad vital, con manifestaciones
espontáneas de claro signo modernizador. Desde su llegada, esos
ex indios están escribiendo en ellas una épica historia de esfuerzo
personal y solidaridad que ha hecho de la sociedad espontánea
que han formado la base de la nueva nación mestiza y colorida
que a finales del siglo XX le ha dado una dinámica nunca antes
vista al viejo territorio del Perú.

De pronto la sociedad peruana se ha visto reforzada por una


vigorosa corriente de nuevos grupos sociales que realizan su vida
social y jurídica con amplios márgenes de libertad civil. El que en
la ciudad el indio comunero se haya convertido en una persona
individual mestiza representa para el derecho en el Perú, tanto la
culminación de los viejos principios humanizadores del Derecho

Humanos� México, 1990� 388 pags�


c) DIEGO ITURRALDE G� “Movimiento indio, costumbre jurídica y usos de la ley”�
Pp 47 a 63� En ibid�
d) FRANCISCO BALLON� “Sistema jurídico aguaruna y positivismo”� Pp 117 a 139�
En ibid�
e) CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN� El sistema de la economía colonial� Mercado
interno, regiones y espacio económico� Instituto de Estudios Peruanos� Colección
Estudios históricos 10� Lima, 1982� 339 pags�

179
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Indiano que en su tiempo se hicieron imposibles por factores de


dominación, como la de la igualdad racional y natural de la que
hablaba Francisco de Vitoria, pero también y fundamentalmente el
dato medular para una idea costista del derecho que tiene su base
esencial en la libertad civil de la persona y los grupos sociales.

180
CAPÍTULO OCTAVO

la socIedad espontánea

Los indicadores socio-económicos que se presentan en este ca-


pítulo, las observaciones que a partir de ellos son formuladas y los
conceptos que su análisis permite extraer, partiendo del propio que
se esconde tras la expresión sociedad espontánea, han sido rea-
lizados en su mayoría a partir del caso concreto de la ciudad de
Lima, capital del Perú. Nuestra pretensión de formular categorías
generales para los países andinos poseedores de un alto compo-
nente urbano y mestizo, en la definición de su identidad social a
comienzos del siglo XXL se respalda directamente en la experiencia
migratoria acaecida sobre Lima, resumida en el capítulo anterior, y
en las consecuencias sociales, económicas y jurídicas que ese vuel-
co ha tenido, a cuyo análisis se dedica el presente.

En Lima confluyen las características generales del proceso his-


tórico que da nacimiento a la típica sociedad mestiza producto del
sueleo migratorio interno no deseado por el Estado, señal indeleble
del presente en las naciones andinas. Se traía del enclave colonial
más importante de Sudamérica hasta comienzo del siglo XIX, del
cual se embarcó el grueso de riquezas metálicas que construyeron la
primera expansión capitalista europea desde el siglo XVI, el más fiel
y último reducto del imperio español en el subcontinente y punto
de proyección del espíritu cortesano y señorial hispánico al resto de
América de i Sur. Lima también ha sido el crucial foco de confluen-
cia de las contradicciones violentas y del sincretismo creativo entre
use ideal modernista blanco-hispánico-civilizador-europeo con el
proveniente del mundo andino, a cuyos pies se irguió esa ciudad en
1535, y que hoy se ha convertido en una megalópolis mestiza de
ocho millones de personas, con un componente andino mayoritario
en la que han germinado nuevos grupos sociales poseedores de

181
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

una dinámica socioeconómica sin precedentes. Si en la perspectiva


que se pretende otorgar a estas observaciones se tienen en cuenta
los dos componentes históricos fundamentales de la constitución
de las naciones andinas, esto es, el hispánico y el oriundo de sus
tierras, entonces, Lima posee un valor comparativo muy útil.

Del caso limeño emerge el concepto de sociedad espontánea.


Esta es la sociedad formada por el conjunto de nuevos grupos so-
ciales, aparecidos en la segunda mitad del siglo XX y de los cuales
se nutre básicamente la sociedad civil de finales de siglo. La socie-
dad espontánea no es otra que la sociedad mestiza, diversa y urba-
na que caracteriza el presente en las naciones andinas y que se halla
conformada por una renovada e inmensa diversidad de grupos y
actores sociales, una gama de organizaciones populares surgida a
partir de las nuevas exigencias y ritmo de la vida en las ciudades. En
el Perú la sociedad espontánea es la que dibuja con complejidad el
conjunto de asentamientos humanos, clubes de madres, comités de
transporte, asociaciones de vecinos, comités de autodefensa, aso-
ciaciones de vivienda, etc., los que a diferencia de los grupos pro-
pios de la sociedad conservadora o tradicional, vienen respaldando
su acción y vida jurídica en la libertad civil y la costumbre, y no en
el Estado legalista.

Una sociedad mestiza

El mestizaje explica a las sociedades andinas que, al igual que la


peruana, han surgido como consecuencia de las migraciones, asen-
tado en las ciudades de la segunda mitad del siglo XX y logrado una
base social homogénea y diversa a la vez. El mestizaje es un pro-
ceso de intercambio cultural de larga duración que a cuatrocientos
cincuenta años de la llegada de los españoles ha dado lugar en las
ciudades, por primera vez, a una amplia base social relativamente
homogénea en medio de una gran diversidad, una mezcla que ha
hecho posible la idea de sociedad sustentada en la variedad y mul-
tiplicidad de organizaciones populares autónomas.

Mestizaje remite a mezcla, fusión, sincretismo, un acto de entre-


cruzamiento de fuerzas tangibles e intangibles, todas de signo crea-
tivo y del que surge un esencia nueva, celeste, ni blanca ni azul,
pero también ambas a la vez. Como dos troncos principales y varias
ramas adicionales que se agregan a ellos, un acto de sumatoria, de

182
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

ascenso, de encuentro de múltiples tendencias, costumbres, colores,


temores, nociones del tiempo, formas de adecuarse a la naturaleza,
con un sentido claro de intercambio, la expresión óptima de la co-
municación que decía Vitoria.

José M. Arguedas, un pertinaz defensor del mestizaje, explica:


“Durante siglos, las culturas europeas e india han convivido en un
misino territorio en incesante reacción mutua, influyendo la primera
sobre la otra con los crecientes medios que su potente e incomparable
dinámica le ofrece; y la india defendiéndose y reaccionando gracias
a que su ensámblale interior no ha sido roto y gracias a que continúa
en su medio nativo; en estos siglos no sólo una ha intervenido sobre
la otra, sino que como resultado de la incesante reacción mutua ha
aparecido un personaje, un producto humano que está desplegando
una actividad poderosísima, cada vez más importante: el mestizo.
Hablamos en términos de cultura; no tenemos en cuenta para nada
el concepto de raza. Quienquiera puede ver en el Perú indios de raza
blanca y sujetos de piel cobriza, occidentales por su conducta”207.

El mestizaje se abre paso como constancia de la vocación por el


intercambio cultural y la apertura de la sociedad andina. En la colo-
nia, la sociedad dual aceptaba al mestizo solo en la medida en que
éste se incorporara a los usos y legalidad de la república de españo-
les y siempre dentro de una situación subordinada. Los esfuerzos de
integración en que se empeña la Iglesia se estrellaron muchas veces
con una realidad discriminatoria muy fuerte; pese a ello la vocación
por el intercambio de la sociedad andina salió adelante.

El proceso de mestizaje se acelera y realiza en su plenitud con la


llegada de los elementos de modernización en el siglo XX. Se trata
de una libre y espontánea mezcla cultural y racial que va paralela
y se ve estimulada por la urbanización de la vida. El mestizaje se
decanta en ese nuevo escenario lenta, silenciosamente, y en ocasio-
nes de manera dispar y tímida. No es necesariamente un proceso
previsible, abrupto ni lógico.

Su aparición requirió de ciertas condiciones previas de tipo so-


cial, humano y técnico que en el Perú se dieron poco a poco desde

207 José María Arguedas, El complejo cultural en el Perú, en “Formación de una Cultura
nacional Indoamericana”, Selección y prólogo de Angel Rama, siglo XXI, México, 1977,
2ª� edición, p� 2�

183
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

el siglo XVI y plasmaron el XX. El hombre mestizo es el ex indio que


se traslada a la ciudad como consecuencia de un complejo proceso
modernizador y que en ella se individualiza..Es un mestizo cultural
en primer lugar y racial en segundo, que al trasladarse ha transfor-
mado su cosmovisión.

El economista peruano Hernando de Soto, autor de El Otro Sen-


dero, dice que “la ciudad ha individualizado u sus habitantes. Ha
comenzado a predominar el esfuerzo personal sobre el colectivo.
Han surgido nuevos empresarios que, a diferencia de los tradicio-
nales, son de origen popular”208.

En la ciudad contemporánea ya no se está ante dos repúblicas


distintas y distantes, sino ante dos mundos equivalentes que com-
parten la misma galaxia, uno compuesto por los segmentos sociales
tradicionales y el otro por nuevos mestizos, reunidos en nuevos gru-
pos sociales de infinita variedad.

Una sociedad diversa

El concepto de diversidad es complementario con el de mestizaje. Si


éste remite a mezcla, amalgama, síntesis, el de diversidad está referido
a la variedad de expresiones sociales que, dentro de esa amalgama,
existen al interior de una sociedad. Mestizaje es un proceso de entre-
cruzamiento de influencias que va puliendo una base social, cultural y
jurídicamente homogénea, y diversidad es el abanico de grupos que
conviven, coexisten, se desarrollan y crecen en ese escenario mestizo.

La noción de diversidad está presente en el debate contemporá-


neo sobre las formas sociales y jurídicas que han sobrevenido a la
crisis de la sociedad moderna y del positivismo legalista. No se trata
de un fenómeno privativo de las sociedades emergentes sino que
se incluye en esa totalidad compleja, imprevisible, plural, flexible y
pluricéntrica que viene siendo la sociedad posterior a la moderni-
dad. Isaiah Berlín209 la señala como contraria a una visión unifor-
me, previsible y universalista. Pero también es una noción presente

208 Hernando de Soto, El Otro Sendero. La Revolución Informal, Instituto Libertad y De-
mocracia, 7ª� edición, Prólogo de Mario Vargas Llosa, Lima� 1987, p� 3�
209Isaiah BEKI�I�V Cuatro ensayos sobre ln libertad. Alianza Universidad, Segunda re-
impresión en castellano, Madrid, 1996� Título original: Four Essays un Libety� Oxford
University Press, Oxford, 1969�

184
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

en la concepción realista del derecho de los foralistas españoles,


especialmente en la de Joaquín Costa, partidario de las formas de
comunidad intermedias expresadas mediante esferas autónomas de
derecho, ordenadas y articuladas según el principio de subsidia-
riedad. Comunidades que, a su vez, son las que Elías de Tejada,
Vallet de Goytisolo, Nicolás López Calera Michel Creuzet, Francisco
Puy210, recogen bajo la denominación cuerpos intermedios como
el idóneo contrapeso frente a los excesos del Estado y a la cierta
posibilidad de que éste, como dice Vallet, “dado su monopolio de
las fuentes formales, convierta el derecho en instrumento suyo”211.

La ciudad como escenario

Las variables vigentes de la sociedad mestiza, urbana y espon-


tánea no se encuentran en el ámbito rural. En el Férula población
quechua-hablante o analfabeta es una tranca minoría212 y el campo
ya no representa el fundamento ni la esencia social de la nación,
sino su complemento y reserva.

La urbanización de la vida marca el actual momento no sólo del


Perú, sino de la mayoría de sociedades iberoamericanas, e incluso
es una tendencia contemporánea en la generalidad de países en
desarrollo, acelerada en los últimos veinte años y con visos de con-
tinuar en el futuro. La Segunda Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Asentamientos Humanos —HABITAT II— (Estambul213, junio

210 “Ver: Francisco ELÍAS DL TEJADA, Libertad abstracta y libertades concretas (en “Con-
tribución al estudio de los cuerpos intermedios”, Speiro� Madrid� 1969, pp� 17 y ss�): Juan
VALLET DE GOYTISOLO, Fundamento de los cuerpos intermedios, Speiro� Madrid, 1970;
Nicolás María LÓPEZ CALERA� El orden natural y los cuerpos intermedios (en “Contribu-
ción al estudio de los cuerpos intermedios”, Speiro, Madrid, 1969� pp� 41 y ss�); Michel
CREUZET� Los cuerpos intermedios, Speiro, Madrid, 1964; Francisco PUY� Federalismo
tradicional y federalismo revolucionario (en “Contribución al estudio de los cuerpos inter-
medios”, Speiro, Madrid, 1969� pp� 149 y ss�)�
211 “Juan VALLET DE GOYTISOLO, Síntesis de la ponencia Derecho, Poder y Libertad. expuesta
en la VIII Reunión de amigos de la Ciudad Católica, el 8 de diciembre de 1969 en el Colegio
de San Agustín de Madrid� Publicada en el libro recopilatorio de ensayos de Juan VALLET DE
GOYTISOLO, “Algo sobre lemas de hoy”, Speiro SA, Madrid, 1972, pp� 97 y 98�
212 La tasa de mortalidad infantil se ha reducido en la década de 1990 a un nivel de 6�5 por
cada mil nacimientos y la esperanza de vida de los peruanos se ha elevado hasta los 67 años�
213 Se ha tratado de una conferencia intergubernamental que reunió entre el 3y el 14
de junio de 1996 a autoridades, expertos internacionales y diplomáticos vinculados al
tema de la vivienda, convocada por las NNUU dada la emergencia de los fenómenos
migratorios a nivel mundial�

185
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de 1996) constató esta realidad. Si veinte años antes —1976— en


la anterior conferencia214, se quiso entender que la habitabilidad
futura de las ciudades requería mejorar las condiciones de vicia de
los ámbitos rurales, en 1996 se constató que las migraciones y la
urbanización de la vida continuaban siendo una tendencia solida.
Si a comienzos del siglo XX, sólo el 14 por 100 de la población
humana vivía en las ciudades, para el año 2000 más de la mitad
de la población mundial lo hace. En el período de 1976 al 2000 la
población del planeta ha subido de 4.200 millones de personas a
6,000 millones, operando el 90 por 100 de ese incremento en las
ciudades. En ese lapso la población urbana se ha duplicado y sólo
en cinco años —de 1990 a 1995— se ha incrementado en 320 mi-
llones de habitantes. Las NNUU han pronosticado igualmente que
en las próximas dos décadas la población humana tendrá 2,000
millones de personas más, y que para el año 2025 las ciudades
albergarán 5,200 millones de personas, cifra que en un 77 por 100
corresponderá a los países en desarrollo. Casos paradigmáticos son
los de Lagos y Sao Paulo entre las ciudades de los países pobres.
Lagos —Nigeria— ha pasado de tener en 1950 una población de
288,000 habitantes, a ser habitada en 1997 por ocho millones de
personas. Sao Paulo —Brasil— que en 2007 ya cuenta con 24 mi-
llones de habitantes se ha incrementado anualmente en quinientas
mil personas215. En nivel peruano puede decirse que no es lo mismo
una ciudad de Lima con 200,000 habitantes en 1920 que una enor-
me metrópoli con ocho millones el año 2010.

Dos son las primeras conclusiones que esta revolución demográ-


fica hace visibles; la primera es la urbanización de la vida y la con-
sideración de la ciudad como el escenario presente y futuro para el
desarrollo de la vida humana y de sus relaciones sociales por mucho
tiempo más; y la segunda es la especial complicación surgida de su
manejo y gobierno: por su dimensión megalopólica la ciudad de hoy
poco o nada tiene que ver con la del pasado cercano, más bien ca-
racterizada por su previsibilidad. El entramado y complejidad de las
megalópolis de hoy y de mañana está signado por la complejidad.

214 La Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamiento Humanos tuvo
lugar en Vancouver —Canadá— en 1976, y giró en torno a la idea de mejorar la habita-
bilidad del campo para frenar la tendencia migratoria hacia las urbes que para entonces
ya se registraba, pero en menor cuantía� No previó el aceleramiento de la urbanización�
215 Todas las cifras son oficiales y provienen del banco de datos de HABITAT II de Internet�
Ver: http//www�cedar�univie�ac�at/hábitat/

186
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En ese contexto, las ciudades reúnen una gama incontable de


grupos que son las células sociales y jurídicas por excelencia, afin-
cados en zonas y divididos por actividades, aficiones, intereses o
especialidades, cada cual controlando apenas una pequeña porción
de la información. En suma, la ciudad ha dejado de ser una simple
localidad para convertirse en una ciudad de ciudades, prácticamen-
te, en una Ciudad-Estado. La relación entre el Estado y la sociedad
se inscribirá en un marco así, pero ¿podrá adecuarse la ley a una
interrelación creativa con un escenario donde las esferas de derecho
más que dispersas a lo largo de un inmenso territorio nacional se
encuentran nucleadas en la ciudad?

Señas vitales de la sociedad espontánea

Mario Vargas Llosa, en un trabajo sobre el Indigenismo dice de


la sociedad mestiza: “Ese nuevo Perú, el Perú informal... hierve de
vitalidad y gracias a su energía y voluntad de sobrevivir el país no
se ha desintegrado con los desastres económicos y políticos de las
últimas décadas”216. “De ello”, agrega, “...ha resultado que, hoy en
día, el Perú haya dejado en gran parte de ser aquella sociedad dual
que describía el indigenismo. Integración acaso no sea la palabra
que convenga para describir el fenómeno, pues ella sugiere una
armoniosa aleación de culturas en la que una absorbe a la otra
y, a su vez, se enriquece con el añadido. Mescolanza, confusión,
amalgama, entrevero parecen términos más apropiados para carac-
terizar esta amorfa sociedad surgida de la forzada cohabitación de
millones de peruanos de origen serrano con los costeños o los po-
bladores occidentalizados de las ciudades andinas. La desindianiza-
ción es veloz, desde luego —el quechua, los atuendos indígenas, las
creencias, los usos y costumbres tradicionales— se amestizan a toda
prisa. Lo resultante no es la hispanización con la que soñaban para
el Perú los hispanistas del novecientos. Más bien, un extraño híbrido
en el que al rudimentario español o jerga acriollada que sirve pura
la comunicación, corresponden unos gustos, una sensibilidad, una
idiosincrasia y hasta unos valores estéticos virtualmente nuevos: la
cultura chicha”217.

216 Mario VARGAS LLOSA, La utopía Arcaica� José María Arguedas y las ficciones del in-
digenismo, Fondo de Cultura Económica, Colección Tierra Firme, México, 1996, p� 332�
217 Mario VARGAS LLOSA, op� cit�, p� 331

187
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Hernando de Soto, cuyas observaciones se han centrado en la evo-


lución económica de Lima luego del proceso de migración interna, por
su parte, subraya que esta amalgama ha hecho que en cuarenta años la
población urbana se quintuplique y que aparezcan nuevas actividades,
negocios y barrios, en un conjunto que gráfica así: “...viviendas modes-
tas apiñadas en torno a la ciudad, una multitud de talleres instalados
en éstas, ejércitos de ambulantes vendiendo en las calles e incontables
líneas de microbuses surcándolas parecen haber brotado de la nada...
humos y olores diversos de las frituras que se cocinan en las calles nos
llegan mezclados con tonaditas andinas que no se sabe de dónde pro-
vienen”, agregando al cuadro que “... adaptaciones criollas ingeniosas
han beneficiado la producción o prestación de bienes o servicios indis-
pensables, llegando a transformar radicalmente ciertas áreas de la ma-
nufactura, la distribución minorista, la construcción y el transporte”218.

Los nuevos espacios de la sociedad mestiza en Lima se han cons-


truido con una normatividad surgida de abajo arriba promovida por
una vitalidad social apurada por la ausencia de mecanismos legales que
hagan viable el desarrollo social. Se trata de una sociedad organizada
mediante un sentido espontáneo expresado muchas veces con formas
jurídicas diametralmente opuestas a las establecidas por el Estado for-
mal. En 2010 el índice de personas individuales no organizadas según
las formas jurídicas propias del sistema legalista seguía siendo tan alto
como en los noventa. Mas del 80 por 100 del total de la población
ocupada de 15 años no se organiza a través de sociedades anónimas
o sociedades de responsabilidad limitada u otras formas previstas en la
ley, sino que desarrolla sus actividades de modo individual.

Las organizaciones populares, órganos


de la sociedad espontánea

En la sociedad espontánea los órganos de representación social son


las comunidades urbanas que se han formado en su interior y a las que
se conoce con el nombre de organizaciones populares. En este concep-
to se reúne la gran gama de grupos sociales autónomos crecidos espon-
táneamente como brotes de la nueva estructura de la vida humana de
la sociedad mestiza. Las organizaciones populares han ido surgiendo
de modo dispar y espontáneo, organizando como cuerpos singulares y
respondiendo a un conjunto de situaciones, estímulos, afinidades, inte-

218 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 3�

188
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

reses, vocaciones, anhelos. La autonomía de su funcionamiento es su


carácter esencial. De ella se desprende su inmensa variedad en cuanto
a formas, tamaños e intereses comunes. No debe pensarse que tienen
una estructura uniforme ni su funcionamiento obedece a un mecanis-
mo fijo; sus influencias, más bien, provienen de las fuerzas y tenden-
cias sociales predominantes, los intereses comunes y contextos sociales
comparativos surgidos de la realidad misma.

Las organizaciones populares de Lima están referidas a todas las


actividades cotidianas de las personas y las familias y su denominación
es muy variada. Entre las vinculadas a aspectos familiares, alimenti-
cios y educativos proliferan los Clubes de madres, Patronatos esco-
lares, Centros parroquiales, Clubes deportivos, Comités del “vaso de
leche”, Comedores populares, entre otros. En las relativas a aspectos
de vivienda abundan las Asociaciones de vivienda, las Cooperativas
de vivienda, las Organizaciones vecinales, las Juntas de vecinos, los
Comités comunales, las Organizaciones de pobladores, las Urbaniza-
ciones populares, los Asentamientos humanos marginales. En materia
de transporte existen los Comités de microbuses y las Cooperativas de
transportistas. Y en materia de seguridad están las Rondas urbanas de
los Asentamientos humanos, los Comités de autodefensa, entre otros.

La forma más clara para medir el impacto de estas organizaciones


es su repercusión en la economía, a la cual le han dado una dinámica
desconocida anteriormente. Vargas Liosa dice: “La economía informal
creada por ellos, al margen de una legalidad costosa y discriminatoria
para el pobre, ha hecho posible una riqueza difícil de cuantificar pero
que es inmensa, un verdadero prodigio si se piensa que ella resultó
de hombres y mujeres sin capital, sin tecnología, sin apoyo alguno, sin
créditos y trabajando en la precaria ilegalidad. Gracias a esos ex indios,
cholos, negros, zambos y asiáticos ha surgido por primera vez un capi-
talismo popular y un mercado libre en el Perú”219.

A fines de la década de 1980220 estas organizaciones y su econo-


mía ya agrupaban al 48 por 100 de la PEA nacional —Población

219 Mario VARGAS LLOSA, op� cit�, p� 335�


220 Todas las cifras mencionadas son productos de las investigaciones del Instituto de
Libertad y Democracia y se encuentran recogidas en el libro de Hernando DE SOTO, EL
Otro Sendero, a excepción de la referida a la inversión a nivel nacional hasta 1996, que
proviene de la conferencia pronunciada por Hernando de Soto en la Reunión Empresarial
CADE 96� realizada en la ciudad de Arequipa —Perú— en noviembre de 1996�

189
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Económicamente Activa—, reunían al 61.2 por 100 de las horas


hombre trabajadas y contribuían con el 38.9 por 100 del produc-
to bruto. En las últimas cinco décadas, además, el espacio urbano
de Lima ha crecido más del 1,200 por 100, en su amplia mayoría
como consecuencia del avance de la sociedad mestiza espontánea.
Ese crecimiento ha ocupado más de 6,800 hectáreas de nuevos
terrenos ubicadas en zonas ganadas a antiguas haciendas o tierras
eriazas aledañas a la ciudad. Sólo en Lima más del 42 por 100 de
las viviendas están construidas en barrios o asentamientos forma-
dos por invasiones, es decir pertenecientes a la sociedad espontá-
nea. En el lapso que va entre 1960 y 1984 la construcción de esas
viviendas, calculando en esta labor únicamente el valor de repo-
sición del cemento, los ladrillos y el fierro utilizados —sin tener en
cuenta el valor del terreno—, había exigido una inversión en Lima
de 8,319 millones de dólares, cifra que en 1996 a nivel nacional se
calculaba superior a los 20,000 millones de dólares, frente a lo cual
la inversión del Estado en viviendas para las clases medias y ba-
jas, 173.6 millones de dólares, representaba para el mismo período
apenas el 2.1 por 100 de lo invertido por la sociedad espontánea.
Es decir, sólo uno de cada sesenta dólares invertidos en la construc-
ción de viviendas había sido aportado por el Estado omnipresente
y de vasta legalidad.

La casi totalidad de los nuevos 68 millones de metros cuadrados


de ciudad construidos en Lima han sido ganados por acción de
las organizaciones populares. Éstas han erigido sus asentamientos
humanos sobre zonas ubicadas en los cuatro puntos cardinales de
Lima, a los que por costumbre se denomina Conos221. Los conos
agrupan a los miles de asentamientos que se van sumando al cintu-
rón periférico de la ciudad y que forman un gran cordón humano
colocado en sucesivas capas que se ubican más lejos o más cerca
del centro dependiendo de su antigüedad. Los servicios básicos de
agua potable, desagüe, electricidad, alumbrado público y recogida
de basura, van siendo obtenidos de forma gradual y casi siempre

221 Los Conos son cuatro grandes zonas de la metrópoli limeña donde se agolpan los
asentamientos humanos: el cono norte, el cono sur, el cono este y el cono oeste, pudien-
do decirse que con estas zonas ampliadas los mencionados asentamientos desarrollan
cierta relación de subsidiariedad� Se advierten diferencias entre los conos en algunas
costumbres comerciales, y se presentan señas propias de los grupos de cada cono� La
subsidiariedad es todavía plenamente consuetudinaria� Según el último censo el cono más
poblado es el norte con 1’524�252 moradores en 1993, seguido del este con 1’267,287
habitantes; mientras que el cono sur alcanza a 1’086,033 y oeste a 545,232 personas�

190
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

por acción directa de los mismos asentamientos. Según el censo


nacional de 1993 la Gran Lima tenía a ese año una población de
6’345,856 habitantes, y de este total los Conos agrupaban al 69.7
por 100 de la población, con 4’422,804 habitantes, mientras que
los barrios centrales de la capital, en los que se incluían los distritos
tradicionales de clase alta, media y baja, sólo cubrían el 30.3 por
100 restante, con 1’923,052 personas222.

Dificultades de la sociedad espontánea

La medula de las dificultades de las organizaciones populares se


concentra en la pugna que éstas sostienen con el Estado central y el
sistema legal. La falta de idoneidad de éste para crear mecanismos
que actúen conforme a la demanda social que apareció con las
migraciones, subyace en el origen de las incursiones de la sociedad
espontánea en busca de soluciones a problemas sociales concretos.
La ley, concebida como todopoderosa, no ha podido sin embargo
desarrollar formas que brinden a los nuevos habitantes de la ciu-
dad soluciones a reclamos elementales: una vivienda, trabajar en el
pequeño comercio o la micro industria, o dedicarse a los servicios
de transporte urbano. Así, los nuevos ciudadanos han tenido que
inventar mecanismos para hacerse de un propio acceso a esos ob-
jetivos básico y sobrevivir al margen de la ley.

El Listado legalista no sólo no ha mejorado un ápice la capacidad


de respuesta a sus demandas sino que, en muchos casos, ha reac-
cionado contra ella de modo violento. Las organizaciones populares
sobrellevan diariamente los arrestos estatales. Las investigaciones de
De Soto indican que los comerciantes ambulatorios, por ejemplo, de-
ben pagar comisiones irregulares de entre 10 y 15 por 100 de sus
ingresos brutos a funcionarios venales para que se les permita man-
tenerse en el ejercicio de sus posesiones. De otro lado, los contratos
que las organizaciones populares realizan, no son amparados por el
Poder Judicial debido a su temor de ser descubiertas como agentes
de la economía paralela, lo que origina tasas de inejecución muy
altas; su economía en general no puede llegar a niveles de escala ni
acceder a mecanismos modernos elementales como la publicidad, se
ven obligados a esconderse permanentemente o distribuir su tuerza

222 Estas cifras por el Instituto Nacional y provienen del Centro nacional de 1993 elabo-
rado por el Instituto Nacional de Estadísticas e Informática del Perú —INEI—� Ver el banco
de datos del INEI en Internet: http://www�inei�gob�pe

191
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de trabajo en vanos locales, elevando sus costos de por sí altos y por


supuesto, su modalidad de financiamiento es totalmente ajena al sis-
tema bancario que no los acoge. En suma —sentencia De Soto—, la
carencia de un derecho que armonice al estado con la sociedad y que
les garantice gozar de su eficiencia empresarial, convierte al paralelo
en un mundo poco envidiable.

E1 asentamiento humano

Barriadas, barrios marginales, urbanizaciones populares o pue-


blos jóvenes son las denominaciones con que se ha designado a los
asentamientos humanos donde viven los nuevos moradores de la
sociedad mestiza en Lima. En 1982 el 42.6 por 100 de las viviendas
de Lima ya pertenecía a los asentamientos humanos223, en 1985
sesentainueve viviendas de cada cien se habían construido dentro
de los esquemas de la economía paralela224 y en 1993 el 69.7 por
100 de la población de Lima vivía un barrios periféricos ubicados
en los conos.

Los asentamientos humanos han recogido elementos de natu-


raleza comunal con los que han atendido una finalidad individual
muy clara: obtener y consolidar la propiedad. Su órgano delibe-
rativo, llamado asamblea, reúne a todos los moradores o titulares
de viviendas, y es convocada con periodicidad. Su junta directiva
o junta de vecinos, se encarga del gobierno del asentamiento y a
ella reportan varios comités distribuidos sectorialmente que se en-
cargan de rubros vitales como organizar la autodefensa, coordinar
los esfuerzos, administrar la justicia en ciertos casos, negociar con
las autoridades y tramitar la obtención de servicios básicos: agua y
desagüe, pistas y veredas, y electricidad.

De Soto dice que un asentamiento humano para llegar a su meta


desarrolla un tránsito exactamente inverso al de un barrio legal. Los
habitantes “...ocupan primero el lote, después construyen, luego habi-
litan y sólo al final obtienen la propiedad del terreno; exactamente a la
inversa de lo que sucede en el mundo formal”225. (Un barrio legalmente
establecido conseguiría primero la propiedad del terreno, habilitaría el

223 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 17�


224 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 25�
225 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 17�

192
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

mismo, construiría las viviendas y sólo al final las ocuparía). Se trata de


un tránsito realizado en confrontación abierta con la ley. Hilo implica
que las condiciones de acceso a la propiedad de un asentamiento hu-
mano son violentas en ciertas etapas y en lodo momento sometidas a
una incertidumbre potencial y actual que perturba el desarrollo de la
asociación, frena considerablemente las inversiones en ellas y hace in-
cómodas y desagradables las condiciones de vida de las familias. Como
atenuante de esta situación está el hecho que el 90 por 100 de los terre-
nos ocupados por los asentamientos humanos son eriazos y pertenecen
legalmente al Estado central, el mismo que ante la contundencia de la
realidad se ve obligado a negociar y reconocer los hechos a posteriori
luego de haber reprimido a los asentamientos sin éxito. Mientras tanto,
y durante el largo período de posesión no reconocida, el titular del lote
no puede ejercer ningún derecho de propiedad efectivo como arrendar
o vender. Ese estado de inseguridad limita sensiblemente la movilidad
de los recursos y disminuye su productividad en general.

Pese a las crecientes dificultades con que se enfrentan los asen-


tamientos humanos, éstos han invertido en construir viviendas más
de 20,000 millones de dólares en todo el país hasta 1996, cifra
abismalmente mayor que las inversiones públicas en vivienda so-
cial que sólo alcanzaron los 173.6 millones de dólares entre 1960
y 1984. Y su dimensión es tal que las dos terceras partes de la po-
blación de Lima provienen directa o indirectamente de este tránsito
inverso donde lo primero es la ocupación y sólo al final el título de
propiedad. De Solo concluye: “Por consiguiente, la historia de los
asentamientos informales es la historia de la lucha de los informales
por acceder a la propiedad privada Inmobiliaria y también la de la
constante derrota de la normatividad legal existente”226.

El asentamiento humano es la única alternativa para esos nuevos


pobladores de la ciudad, única porque si ellos hubieren seguido los
requerimientos legales para cumplimentar el trámite de adjudicación
de un terreno eriazo, que incluye planos de habilitación, licencias de
construcción y certificado de conformidad de obra, habrían tardado
teóricamente ochentaitrés meses, es decir casi siete años en conseguir-
lo con la casi certeza de no alcanzar su meta. Un estudio experimental
realizado por el Instituto Libertad y Democracia arrojó que los trámites
de adjudicación de un grupo de 244 miembros costaban más de me-

226 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 59�

193
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

dio millón de dólares y que los papeleos de rigor debían recorrer un


laberinto de 207 pasos administrativos en 48 oficinas distintas.

El primer eslabón en la formación de un asentamiento humano


es la decisión de entrar en posesión del terreno, que toma un grupo
de familias, reunidas espontáneamente y estimuladas por el éxito
de experiencias anteriores de oíros grupos. Alguien —un órgano
adventicio— toma la iniciativa y convoca al grupo, el mismo que
se identifica por pertenecer a “una misma vecindad, familia o pai-
sanía”. En sucesivas reuniones los participantes son empadronados
corno miembros del futuro asentamiento, aprueban el aporte de
cada uno para los gastos comunes, determinan las responsabilida-
des en la negociación con la autoridad, inician preventivamente la
solicitud de adjudicación y organizan la resistencia contra cualquier
intento de desalojo. La ocupación se produce con plan y mucho
detalle: “Terminados estos actos preparatorios, se realiza la inva-
sión. Esta se produce de noche o hacia la madrugada en una fecha
preestablecida que generalmente coincide con alguna efeméride cí-
vica, para reducir así las posibilidades de una reacción rápida de las
fuerzas del orden. Los invasores; sin importar si son 100 o 40,000,
llegan al lugar convenido en camiones o microbuses alquilados, tra-
yendo consigo palos, esteras y lodo lo necesario para levantar su
primera vivienda … despliegan una multitud de banderas peruanas,
tratando de indicar que no se está cometiendo un delito, sino un
acto patriótico reivindicatorio y de “justicia social”. Inmediatamente
después, la gente se encarga de demarcar el asentamiento con tiza
en polvo, de acuerdo con el plano previamente elaborado. Por su
parte, las mujeres v los niños limpian el desmonte y, en cuestión de
horas, los lotes se encuentran distribuidos y las esteras colocadas
sobre cada uno de ellos en forma de “iglú”. Al mismo tiempo se
organiza la “olla común”, de la que comerán los invasores en esos
primeros días y una suerte de guardería donde un grupo de madres
de familia se encarga de cuidar a todos los niños pequeños de la
invasión, a fin de dejar a sus padres libres para realizar sus propias
tareas”227, explica De Solo.

La organización popular se ve forzada a la invasión para, sobre


la base del hecho consumado, presionar al estado legal a reconocer-
la, única manera de acceder a una vivienda. De lo contrario poco o

227 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 21-22�

194
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

nada conseguiría dentro del laberinto legal. Su estado óptimo no es


la marginalidad y por el contrario tiene una vocación de igualdad
con los grupos legales que le es negada sistemáticamente durante
un largo período y que consigue sólo desde que sus miembros son
reconocidos como propietarios de sus lotes. Mientras tanto son, de
hecho, grupos de segunda clase.

Mientras los miembros de los asentamientos humanos tienen la


calidad de invasores están gravados por una serie de cargas: asu-
men el riesgo de la represión, el de ser reubicados, el de ocupar
sus lotes sin servicios básicos ni ninguna infraestructura durante un
largo período y se ven obligados a no moverse de ellos ni un solo
instante: “contrariamente a lo que podría creerse, los invasores pa-
gan un precio muy alto por el terreno que ocupan; sólo que como
no tienen dinero, lo pagan con su propio capital humano”228.

Dura batalla contra el sistema legal han librado los asentamientos


humanos, abriéndose paso a fuerza de hechos consumados y nego-
ciación. Ante la inutilidad de leyes y reglamentos y la imposibilidad
real de evitar la creación de nuevos asentamientos humanos, el sis-
tema legal pasó de la absoluta represión —1950 y 1960— a etapas
de permisividad y aprovechamiento político —1968 a 1975 y 1983
a 1986 en Lima—.

En los primeros setenta desde una óptica estatizante el gobierno


militar del General Juan Velasco Alvarado, intentó convertir los asen-
tamientos de Lima en poblaciones organizadas según un modelo
comunal digitado desde el Estado. Los asentamientos no sólo recha-
zaron por manipulatorio el intervencionismo estatal, sino por alejarse
diametralmente de su orientación dirigida al acceso pleno a la pro-
piedad sin mediatización de ningún ente paraestatal. De Soto comen-
ta: “...las organizaciones espontáneas eran mucho más eficaces para
satisfacer los intereses de los pobladores, que el sistema fuertemente
burocratizado y centralista que se había propuesto”229. Los arrestos
estatistas se manifestaron nuevamente en julio de 1984. El alcalde de
Lima Alfonso Barrantes organizó desde la propia Municipalidad capi-
talina una invasión a un terreno de 640 hectáreas ubicado en la zona
de Huaycán, aledaña a Lima. El resultado fue calamitoso para su in-

228 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 26�


229 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 35 y ss�

195
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

tento dirigista: el grupo que había aglutinado para tomar posesión del
terreno no se hallaba reunido según los lazos de intereses comunes y
afinidad con los que se organizan los asentamientos humanos de la
sociedad espontánea, se disgregó una vez consumada la invasión y
atravesó una serie de enfrentamientos internos.

Para lograr sus objetivos el asentamiento humano crea normas ju-


rídicas consuetudinarias de derecho necesario y de derecho volunta-
rio que se caracterizan por la participación de todos los miembros del
asentamiento en las labores de interés común. Sabe que el camino
hacia la propiedad es muy difícil, que el interín será largo y requerirá
de la actualización de muchos lazos de solidaridad tradicionales. Así,
se organizan ollas comunes, guarderías infantiles, sistemas de auto-
defensa local y servicios esenciales como la administración de justi-
cia. La junta directiva y la asamblea del asentamiento son la primera
y segunda instancias en este mecanismo de administración de justicia
espontánea, resuelven casos sobre mejor derecho, incumplimiento de
contratos de venta o alquiler o disputas sobre linderos.

La competencia predial que se arroga el asentamiento responde


al vacío dejado por un Poder Judicial que durante muchos años,
agobiado por su propia problemática, se había desentendido de
esta materia, entregándola en las irresponsables manos adminis-
trativas. Por un tiempo estas últimas sustrajeron para sí esas com-
petencias pero rápidamente se vieron agobiadas por el encargo; el
avance de los asentamientos humanos era incontenible y su pro-
blemática sumamente compleja. Fueron rebasadas al punto que las
oficinas estatales se limitaron, en muchos casos, a adoptar como
suyas las decisiones de las propias organizaciones populares.

El comercio en la sociedad espontánea

Gran parte de los nuevos habitantes de Lima trabajan en acti-


vidades comerciales e industriales dentro de la economía paralela.
Otro tanto lo hace en servicios de construcción civil y transportes. Al
comercio que desarrollan se le ha venido en llamar ambulatorio por
tener una visible —aunque no mayoritaria— presencia en las calles,
y aludiendo a una antigua tradición de las capas bajas limeñas co-
loniales que se dedicaban al comercio minorista de modo ambula-
torio. Si entonces no representaban una amenaza para el comercio
formal, luego del desborde popular de la segunda mitad del siglo

196
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

XX y especialmente en las décadas de 1980 y 1990, no sólo sí lo


han sido sino que de hecho su acción ha echado por tierra cientos
o miles de negocios legalmente establecidos, y propiciado la incor-
poración de nuevas legiones empresariales a la economía paralela.

Los costos de la legalidad también son muy altos en el comer-


cio ambulatorio. Quienes lo ejercen, personas o agrupaciones cuyo
único capital es su trabajo, apoyadas en sus relaciones parentales
o de paisanía, no pueden acceder de otra manera a un mercado
hiper-reglamentado o, cuando no, sometido a mecanismos mercan-
tilistas. El comerciante ambulatorio “invade” las veredas de Lima
para intentar ejercer su comercio en ellas, encontrándose en la vía
pública con las limitaciones obvias de transitoriedad, endeblez y
riesgo permanente de desalojo. Pese a ello se emplaza en cinturo-
nes callejeros alrededor de los mercados establecidos, u organiza
“paraditas” que son núcleos especiales autosuficientes dedicados
propiamente a un comercio de infinita variedad (existen en Lima
mas de ochocientas “paraditas”.)

De Soto afirma que “...la persona que empieza de ambulante no


lo hace con la idea de quedarse en las calles para siempre, sino con
el propósito de trasladarse algún día hacia mercados fuera de la vía
pública... Los comerciantes que hoy en día ocupan los mercados
alguna vez estuvieron en la calle”230.

Pese a su notoriedad y aparente firmeza el comerciante ambulatorio


sabe que su situación es débil y la asume como temporal231. Para salir de
ella organizaciones populares que los agrupan dedican gran parte de su
tiempo y precarios ingresos a la construcción de mercados fijos.

En la segunda mitad del siglo XX el comercio ambulatorio ha


sido perseguido y penado por el Estado legalista muchas veces,
pero sólo se ha conseguido que deje las calles cuando las leyes
han propiciado el mercado fijo, objetivo esencial del comerciante
ambulatorio, esto es, cuando han facilitado su salto de ambulante
a propietarios de puestos fijos en establecimientos seguros y acon-

230 Hernando DE SOTO, op� cit�, p� 66�


231 Como en el caso de la vivienda, éste tampoco es el mejor de los mundos� Por ejemplo,
una persona modesta que quiera iniciarse en las labores de pequeña industria debe tramitar
durante 289 días y obtener previamente once requisitos para la instalación de su taller� Si se
trata de un pequeño comercio, entonces los trámites del interesado duran durante 43 días�

197
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

dicionados. A partir de 1996, el comercio ambulatorio ha perdido


su presencia en las calles del centro histórico de Lima por que
sus grandes contingentes han sido instalados en mercados, en un
ambiente propicio232.

El transporte urbano

El transporte urbano es el sector económico donde las organiza-


ciones populares de la sociedad mestiza y urbana de Lima ha con-
solidado un mayor predominio. Su avance ha sido inversamente
proporcional a la presencia del Estado formal en el control de esta
materia. La historia de este avance comienza cuando el Estado le-
galista se vio rebasado por la demanda local: a través del ministerio
del ramo o las municipalidades provinciales, en la primera mitad del
siglo XX, el Estado atendía directamente los asuntos del transporte
urbano, administrando el tendido de vías para tranvías y gestionan-
do el servicio. Posteriormente, cuando éstas fueron suprimidas para
ciar espacio a un transporte vehicular, el Estado se reconvirtió en
ente controlador o creó empresas estatales, a las que rápidamente
tuvo que solventar en sus frecuentes déficits233. Luego en los años
setenta redujo su presencia a la de simple órgano de control tarifario
y de rutas, hasta desaparecer totalmente de toda función en 1990,
cuando el gobierno dispuso la libertad de tarifas y rutas de trans-
porte urbano234. Esta paulatina desaparición del Estado ha causado
graves perjuicios a una actividad que requiere de un orden y seguri-
dad mínimos y convertidos al transporte urbano de Lima en uno de
los más peligrosos y deficientes de América Latina235.

232 En la administración municipal iniciada en 1996 el alcalde de Lima Alberto Andrade


inició un masivo traslado de comerciantes ambulatorios a mercados fijos, los mismos que
fueron acondicionados por la Municipalidad, a cambio de que los comerciantes garanti-
zaran la libertad de los espacios público del distrito Centro de la ciudad de Lima�
233 Desde 1965 hasta 1982 el Estado subsidió con 87 millones de dólares a las empre-
sas estatales o paraestatales de transporte urbano, especialmente a ENATRU PERÚ, ver
Hernando DE SOTO, op� cit�, pp� 129-130�
234 El gobierno elegido en 1990 dispone estas libertades como medida transitoria a la crisis
económica e inflacionaria de entonces, a la par que permite la libre importación de autobuses
de todo tipo y estado� El resultados es que una enorme masa laboral flotante se dedica al
transporte público de modo espontáneo� En 1994 vuelve a reglamentar las importaciones�
235 En 1984 se produjeron en Lima 55,058 accidentes de tránsito que arrojaron 1,502
muertes, lo que comparado con el parque automotor —390,487 autos— significa una
muerte por cada 260 autos, cifra de peligrosidad muy alta� En Gran Bretaña se produce
una muerte por cada 3,729 autos�

198
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La del transporte es la actividad que convoca más población


ocupada del país. A nivel nacional, según el Censo oficial de
1993, las actividades terciarias, donde se halla el transporte, agru-
pan al 50.6 por 100 de la población ocupada, frente al 33 por 100
que se dedica a la actividad primaria —industria extractiva—. Las
terciarias generan empleo para 2’992,545 personas sobre un total
de 5’913,509 de población nacional ocupada.

En 1984 el parque automotor de Lima era de 390,487 uni-


dades y desde 1991 despegó explosivamente. Ese año se libe-
ralizaron las importaciones y cinco años después el parque se ve
incrementado en más de 240,000 unidades, llegando a moverse a
fines de 1996, 636,864 autos, camionetas, camiones y omnibuses
de todo tipo en las calles de Lima236.

El transportista de la sociedad espontánea a diferencia de sus


pares del comercio ambulatorio, cuenta con un capital de trabajo,
su unidad móvil, por lo que no parte de cero. Su decisión de ha-
cerse transportista es simple: así como los asentamientos humanos
lo hacen con las viviendas o los ambulantes con las veredas, él
invade rutas, operando de modo individual en un comienzo de
acuerdo a criterios de mercado: valoriza las rulas según los nuevos
barrios, la oferta potencial, la demanda futura, los deseos de viaje
de la población, etc. Con el tiempo se agrupa con aquellos que
han seguido su ejemplo en la misma ruta y forman un comité de
transportistas que suele aparecer cuando la ruta básica ya está
clara. “A medida que la mía invadida y los derechos sobre ella van
incrementando sin valor, los informales comienzan a tener estímu-
los para organizarse, negociar y enfrentarse a las instituciones le-
gales. Todo ello se obliga a constituir organizaciones, básicamente
en dos niveles. Uno primero que reúne en comités a los transpor-
tistas informales que operan en una misma ruta; y uno segundo
que agrupa a los diferentes comités en sindicatos y, después, en
federaciones”237, precisa De Soto.

236 Esta última cifra ha sido proporcionada por el Instituto Nacional de Investigación de Trans-
porte —INAIT— del Perú� En su banco de datos también se dice que mientras en el lustro 1985-
1990 el parque automotor de Lima se incrementó en 20,000 unidades, en el de 1990-1995
ocurrió la explosión: en 1991 era de 413,318 unidades, en 1992 de 456,023, en 1993 de
482�573, en 1994 de 521,049, en 1995 de 588,072, hasta llegar a los 636,864 unidades
en 1996� una cantidad mayor en doscientas mil unidades a la de cinco anos atrás� Ver Banco
de datos del INAIT en Internet: hllp://ekeko2�rep�net�pe/INAIT/
237 Hernando de Soto, op� di�, p� 109�

199
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Como la ruta es un bien intangible, la inseguridad es mayor. El


transportista tiene que velar en sus organizaciones por disminuir ese
riesgo en base a negociar permanentemente con la autoridad. En
los años setenta y ochenta, cuando el Estado controlaba las tarifas,
las federaciones nacionales de choferes fueron estamentos indis-
pensables para dar a los transportistas una fuerza de negociación
que les permitiera mantenerse y mejorar sus condiciones. Luego de
dispuesta la libertad de rutas y de tarifas ese poder se desvaneció.

El transporte ha puesto en evidencia la capacidad empresarial de


la sociedad espontánea para desarrollar con cierto éxito una ope-
ración compleja de por sí y ha demostrado que el sistema legal no
reacciona frente a nuevas situaciones y realidades.

Complejidad de la sociedad espontánea

Los indicadores económicos presentados sobre las organizaciones


populares de Lima no nos deben llevar, sin embargo, a la inmediata
conclusión de que las mencionadas son entidades reunidas y agrupa-
das exclusivamente en función de intereses económicos y mercantiles.
La complejidad es mayor, sus componentes son culturales e incluso
históricos. Poseen una intensa y compleja vida y las anima una gama
de factores de unidad más ricos que los meramente comerciales: in-
tereses comunes, afinidad, desarraigos comunes, paisanía, anhelos,
recuerdos, vocaciones, habilidades. El haberlas clasificado en vivien-
da, comercio y transporte tiene la intención de plasmar la dimensión
de su presencia socioeconómica, sin querer agotar —ni de lejos— la
complejidad y vastedad de la realidad de las causas y racionalidad de
la vida de los grupos surgidos en el nuevo escenario urbano.

De otro lado, no debe verse a la sociedad urbana y mestiza es-


pontánea como un hecho culminado. Su aparición es relativamente
reciente y su lucha contra fuerzas contrarias es diaria como para
exigir de ella frutos sociales totalmente maduros. Se trata, además,
de una experiencia inédita en el Perú protagonizada por las po-
blaciones andinas secularmente subordinadas, provenientes de los
ámbitos más apartados del campo. Es una sociedad compuesta por
nuevos inmigrantes y como tal, lamentablemente, poco respetuosa
con el pasado de quienes ocupaban antes los espacios que ahora
son suyos. No es atenta con las tradiciones, historia ni mitos de la
república criolla; tampoco con la urbanística ni arquitectura y poco

200
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

parece importarle la conservación de ningún aspecto visible de cul-


turas que no sean la suya. Desde la orilla de la sociedad legal, se
le reprocha su desorden y poco refinamiento, acusa de fomentar el
caos nacional y faltar el respeto a las normas de convivencia.

Pero es una sociedad joven y corno tal en su interior comparten es-


pacio atributos y defectos: puede resultar a la vez vigorosa como auto-
suficiente, ágil e inexperta. Pero se trata de una creación espontánea, el
único orden espontáneo de magnitud nacional que se ha gestado en el
Perú, que merece, por ello, tiempo. Tiempo para madurar, para asentar
sus costumbres, pulir sus mecanismos y lazos de subsidiariedad, descar-
tar tradiciones autodestructivas, autolimitarse; en suma, adiestrar con
los años y el uso, su sentido natural de justicia y bien común.

La sociedad espontánea está buscando construir —de abajo arri-


ba y sin ser del todo consciente de ello— una nueva institucionali-
dad social y un orden de subsidiariedad pleno. En consecuencia, las
costumbres que está practicando, si bien beben de varias fuentes, se
hallan en pleno proceso de consolidación.

Las organizaciones populares de la sociedad espontánea deben


ser vistas como cuerpos intermedios jóvenes, formados por inmi-
grantes cuyas raíces en el nuevo espacio que ocupan —la ciudad—
son relativamente recientes. Se trata de descendientes de una de las
civilizaciones y sociedades rurales más desarrolladas del hemisferio
sur que han llevado a la nueva tierra no sólo esperanzas sino todo
un bagaje de valores y tradiciones culturales andinos. Es una socie-
dad en pleno proceso de creación y crecimiento en el que las rela-
ciones de subsidiariedad propias de todos los cuerpos intermedios
espontáneos, se van vislumbrando aun más o menos claridad a
medida que sus objetivos sociales se van alcanzando en el tiem-
po. Hasta el momento las organizaciones populares han germinado
como círculos de autonomía que se mueven y desarrollan en un
mare magnum de lazos y relaciones. Su relación con otras esferas
o grupos autónomos está dada por lazos invisibles pero todavía
imperfectos: los grupos velan por sí y para sí y las deficiencias del
sistema legal son tan vastas que los grupos a veces se auto-atribu-
yen facultades extremas de decisión y derecho. Estas deficiencias se
hacen evidentes, además, en el desorden aparente de esta socie-
dad. Su lucha contra el sistema y la precariedad de su condición de
migrantes no ha terminado.

201
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Hay señas,.sin embargo, de que en su seno está cuajando poco


a poco un orden de subsidiariedad. Los asentamientos humanos de
la ciudad de Lima aunque mínimamente, ya se han aglutinado en
órdenes mayores como los aludidos conos y no dejan de sentirse
representados en parte por las autoridades municipales que ellos
eligen en sus distritos urbanos238. Este es un proceso que debe se-
guir su marcha hasta dotar a la sociedad urbana espontánea de una
racionalidad social no sólo en su base —la organización popular—,
sino en su funcionamiento intergrupal. Los antecedentes de organi-
zación del Perú hacen pensar que así será.

Finalmente sabemos que si las organizaciones han tenido avan-


ces sociales impresionantes, ello no ha ocurrido porque el Estado
legal les haya dejado manifestarse libremente. La presencia social,
cultural y económica obtenida es producto de una organización ba-
sada en la autonomía absoluta, en la creación de condiciones de
vida por ellas mismas, enfrentando los problemas y adoptando sus
correspondientes soluciones sin interferencias, trazando sus objeti-
vos y diseñando sus estrategias libremente. El resultado que exhi-
ben es fruto de esa autonomía. Las organizaciones populares de
Lima han logrado iniciar la construcción de una sociedad civil capaz
de plantear alternativas reales a un sistema legal agotado y lo han
hecho desde una base social homogénea obtenida por un camino
autónomo que el recusado Estado nunca pudo construir.

Persistencia de lazos de solidaridad

Hemos dicho que en la ciudad el ex indio se ha hecho persona


individual y que ahí ha reciclado la idea de la personalidad comu-
nal para usarla intensivamente y salir adelante a través de lazos de
solidaridad en materias de seguridad, titulación y alimentación, los
que ha puesto al servicio de su nueva identidad individual. Nos
preguntamos ahora si a la capacidad de organización popular de
esta sociedad ha contribuido la tradición comunal del mundo an-
dino y si esos lazos comunales tienen un espacio en el futuro de la
sociedad espontánea.

238 Los conos donde se han ubicado los asentamientos humanos albergan a varios distritos ur-
banos� Los distritos tienen reconocimiento legal y son porciones urbanas municipales políticas,
incluidas en el sistema electoral municipal que rigen en el Perú� Salvo el cono oeste conformado
por distritos antiguos ampliados merced a las nuevas invasiones, los demás son relativamente
recientes� En el cono norte se agrupan nueve distritos, en el este se reúnen siete distritos y en el
sur se encuentran diez�

202
LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Pese a tratarse de una economía donde la organización comu-


nal se ha puesto al servicio de la iniciativa y el beneficio privados,
como dice Hernando de Soto, y donde los rasgos individuales de
mercado prevalecen sobre los colectivos; no obstante, además, que
los lazos de solidaridad son lógicos en situaciones difíciles como
cuando la lucha diaria de las personas no es sólo con otras sino
contra todo un aparato y un sistema —el legalista— y que se relajan
en momentos de distensión; pese también a que esta experiencia de
solidaridad no es privativa de la sociedad andina y se observa en
otras de claro índole individual cuando lo exigen las circunstancias;
pese al enorme atractivo que sobre esa sociedad mestiza ejerce la
idea de progreso, bienestar y prosperidad, ofrecida y presentada
en su rostro individual; pese a todo ello, creemos que los lazos de
solidaridad tienen un substrato en las viejas tradiciones comunales.
Sostenemos que es así, en primer lugar porque la sociedad mestiza
espontánea ha surgido rápidamente y logrado montar una alter-
nativa socioeconómica que ha doblado en efectividad al sistema
legalista, de una manera veloz y práctica, como si esa organización
hubiera sido ejercitada muchas veces en otro tiempo. En segundo
lugar porque los lazos de solidaridad de la sociedad espontánea no
han desaparecido una vez que la emergencia ha cedido, sino que
permanecen en los aspectos que son necesarios: cuestiones sus-
tanciales como la titulación a cuya consecución contribuyen lodos
los miembros de forma organizada. En tercer lugar porque uno de
los criterios preferidos de agrupación de la sociedad espontánea
ha sido y sigue siendo el de origen, lo que indica que los lazos
de parentesco del mundo andino siguen siendo importantes. Y en
cuarto lugar porque la gran mayoría de inmigrantes exitosos no han
abandonado el asentamiento humano en el que se radicaron y a los
que llegaron por primera voz mediante invasiones; permanecen en
él mejorando sus viviendas, invirtiendo en embellecerlas, apadri-
nando pequeñas obras que se realizan en el barrio, representando
al grupo ante autoridades, y lo que es más revelador, no se han
mudado a los barrios ricos y tradicionales de la ciudad corno segu-
ramente lo harían si actuaran solamente movidos por una espiral de
progreso individual.

Es cierto también que esos lazos de solidaridad se han atenua-


do con el tiempo, que una vez salvada la gran emergencia se han
trasladado a aspectos menos cruciales y que los mecanismos de
mercado han ido absorbiendo los bienes y servicios de las industrias

203
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

y comercio de la sociedad espontánea e incluyendo sus propieda-


des dentro de la oferta y la demanda. Decimos “atenuado” pero
no desaparecido porque aún quedan empozados en espacios muy
definidos del alma del grupo como el arte239. Lo que no sabemos es
si esos últimos pozos desaparecerán en el futuro o si esa potenciali-
dad colectiva se mantendrá dormida como se mantuvo mientras la
sociedad espontánea no hacía su aparición, o despierta y boyante,
para que, tal como lo dijo Arguedas, esta sociedad continúe siendo
en el futuro igual pero diferente a todo y permanezca a través de
tantos cambios importantes distinta de la occidental.

239 José María Arguedas dice que “los hijos de las provincias y distritos serranos, reviven en
Lima sus fiestas principales en una reproducción muy aproximada del original, constituyen
núcleos representativos de los intereses de sus pueblos de procedencia en la capital� Man-
tienen en constante vinculación con sus pueblos, se aferran a sus costumbres y tradiciones
maternas� En la gran capital, que ha triplicado su población en 20 años, se han convertido
en células irradiantes de la cultura andina”� Ver José María ARGUEDAS, op�, cit, p� 5�

204
CAPÍTULO NOVENO

el hecho jurídIco
en la socIedad espontánea

Un derecho como la cosa justa en concreto y el arte para de-


terminarla y una historia tan heterodoxa que tras una dramática
vuelta de cuatrocientos cincuenta años se apresta a convertirse
nuevamente en una sociedad consuetudinaria, ni solo andina, ni
plenamente occidental.

Un conjunto de circunstancias que expulsan a todo un pueblo del


campo y lo empujan a una no menos hostil ciudad transformando
su economía agrícola en comercial. Una urbe agitada y caótica que
exige a sus nuevos habitantes altos cupos amortizados en sacrificio
constante y que los apresta con rudeza en el arte de subsistir dia-
riamente. Un antiguo hatun runa que se descubre como persona
individual entre bocinazos y resplandores de luces de neón. Una
autoridad destetada en usos señoriales, xenófoba con su mismo
pueblo y profundamente discriminatoria, tanto como esclerotizada
y lerda. Un espíritu del recién llegado de descubrir en esa poca hos-
pitalaria ciudad una nueva cosmovisión donde desplegar al máxi-
mo el sincretismo que ha acunado silenciosamente en el campo.
Un desarrollo libre pero solidario de personas y grupos que van
haciéndose un espacio echando mano de inmemoriales costumbres
y novísimas técnicas. Un crecimiento sacudido por las improntas
estatales, cuando no violentas, interesadas y electoralistas. Una so-
ciedad, en fin, curtida en la diaria batalla contra las necesidades y
los impedimentos estatales, pero que no cesa de crecer y que en
poco tiempo le imprime al país la marca andina indeleble que le
acompaña. Un derecho basado en libres relaciones de estos nuevos
grupos y girando en torno a la expresión más legítima de su autono-
mía: la costumbre. Y una costumbre ampliada y perfeccionada a la
altura de una memoria histórica rica en vitalidad consuetudinaria.

205
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En esa realidad contemporánea de las naciones andinas la idea


del derecho como una expresión vital, libre, racional y desprendida
del Orden Natural, sujeta a la idea de justicia concreta, propia del
pensamiento de Joaquín Costa y los realistas clásicos, puede ser
útil. Nuestro cometido ahora es argumentar cómo.

Marco teórico

El nacimiento de una organización popular es un acto trascen-


dente dentro de la sociedad mestiza y urbana, el signo de su re-
producción y avance. Ocurre siempre bajo el signo de la libre y
espontánea reunión convocada a iniciativa de uno o más de sus
miembros. Una vez decidido el acto que la consuma, sea la toma
de posesión del terreno eriazo, las veredas o plazas, o las rutas de
transporte elegidas, surge en ella un abanico de obligaciones jurídi-
cas que plantean una serie de situaciones que es necesario analizar
en su adecuado nivel jurídico. Esa es la intención de este capítulo
que comenzará por recapitular algunos conceptos esenciales sobre
el derecho.

El derecho.-

El derecho es el orden de la libre condicionalidad240, dice Joa-


quín Costa, rige y dirige a la voluntad, es un principio de libertad
y de bien, y con esas herramientas actúa condicionando racional-
mente medios útiles a fines lícitos y fines lícitos a medios útiles. Para
el altoaragonés el derecho realiza la virtud de la justicia -que es su
finalidad- de modo indirecto, a través de un medio útil.

El concepto de derecho de Joaquín Costa está integrado al que


primigeniamente señalaron Aristóteles, los jurisconsultos romanos
y Santo Tomás de Aquino, es decir al derecho como to dikaion,
res justa, que quiere decir lo justo en concreto. Se está hablando
aquí del derecho como un resultado concreto, un resultado justo
de la aplicación de leyes, costumbres, pactos y naturaleza de las
cosas, que tiene como consecuencia dar a las personas o al resto de
esferas autónomas, iguales en esencia pero distintos en todo lo de-
más, lo que les corresponde. Este “dar lo que le corresponde a cada
quien” se realiza en actos concretos de aplicación de costumbres,

240 JOAQUIN COSTA� Teoría del Hecho Jurídico Individual y Social� Pp 32 y ss�

206
EL HECHO JURÍDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

leyes -que al fin y al cabo provienen en gran parte de costumbres-


y convenciones jurídicas multilaterales o actos individuales, todas
ellas operaciones que deben ser realizadas en ese marco de libre
condicionalidad del que habla Costa.

Pero, además, según la doctrina clásica, el derecho es un arte. Un


arte que, por un lado, enseña e instruye cómo llegar a ese resultado
justo, que ilustra sobre cómo aplicar libre, racional y condicional-
mente ese orden -esas leyes, costumbres y contratos-, que también
enseña cómo apreciar la naturaleza de las cosas, y por el otro, un
arte que nos apresta para observar el movimiento conjunto de es-
tas cuatro fuentes jurídicas en la naturaleza, para descubrir en ella,
tópica y no deductivamente, lo que es aplicable al caso concreto.

Ahora, ese resultado justo se plasma mediante un proceso que


se llama determinación del derecho. Esta es un juicio prudencial241,
una práctica prudencial que consiste en un trabajo sucesivo de ida y
vuelta que hace nuestra razón de la mente a las cosas, varias veces,
con la guía de los principios ético naturales de la ley natural que nos
sirven para iluminar nuestra percepción de lo justo. Esta percepción
sólo debe realizarse mediante el despliegue de nuestro sentido natu-
ral -sensum naturalis- ayudado por nuestra razón natural -naturalis
ratio- porque los principios de las leyes naturales, nos son asequi-
bles por la vía de la sindéresis, que es una suerte de sentido natural,
y no sólo por vía de la razón abstracta.

Del Orden Natural deriva el derecho. Este orden tiene principios


-pocos y claros- que se agrupan dentro del Derecho natural o Ideal
como parte suya. De ese Derecho Ideal, dice Costa, se desprenden
una a una las expresiones de derecho positivo que existen. Es un
tránsito que va desde la fuente central que es el Derecho Ideal hasta
sus expresiones de derecho positivo: leyes concretas, costumbres
concretas, contratos concretos. Salvo el espacio para las determina-
ciones positivas, que son las normas legales o consuetudinarias, en
principio indiferentes a la naturaleza, no existe ninguna expresión
jurídica humana que no emane directa o indirectamente del Dere-
cho natural o Ideal.

241 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Objeto, naturaleza y fines del derecho natural. Se-
parata de trabajo� P�34�

207
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Uno de los caminos, por no decir la más importante vía que se


desprende de ese Orden Natural, para inspirar soluciones justas y
que conduce a esas expresiones de derecho positivo, es la libertad
civil. Base esencial de la autonomía de los cuerpos intermedios,
la libertad civil es la actuación libre concreta, que determina en
muchos casos lo jurídico en una solución. Libertad civil entendida
como una aptitud del espíritu para buscar siempre dirigirse hacia
el bien y rechazar el mal. Y es teniendo en cuenta esta principa-
lísima razón que Joaquín Costa define al derecho como el orden
de la libre condicionalidad, como un conjunto de relaciones libres
mediante las cuales los hombres alcanzan soluciones justas a cada
caso concreto que se les presente en términos de adecuar medios
útiles a fines lícitos.

El derecho positivo, entonces, es un conjunto de expresiones le-


gales, consuetudinarias o convencionales provenientes del Derecho
Ideal, circunscritas, temporales y finitas, que las entidades jurídicas,
desde el Estado legalista hasta la persona individual, realizan como
una de sus actividades esenciales. El uso y aplicación de estas nor-
mas por quienes conforman un grupo determinado da lugar a los
hechos jurídicos.

Dicho de otra manera, Joaquín Costa concibe la vida de una


persona individual o de otras esferas sociales como caracterizada
por la cualidad de realizar hechos. Los hechos son actos concretos
de movilidad, mudanza y actualización de estados en tránsito per-
manente. Todo lo que hagan las esferas, en definitiva, lo realizan
en un amplio derrotero mediante hechos, momentos encadenados
uno tras otro y siempre en movimiento. Ahora, si estos hechos se
incluyen en los alcances de la secuencia que une el Derecho ideal
y el positivo, y si expresan una solución justa, son hechos jurídicos.

Cuando se habla de hecho jurídico de la sociedad espontánea


del Perú hay que tener presente que, sin saberlo, las organizaciones
populares han atravesado por todo este recorrido.

La necesidad natural de agrupación y la libertad.-

Es connatural al hombre la necesidad de compartir y agruparse,


es natural al hombre el arraigarse a un grupo y a unos valores,
participar junto con los más próximos a sí de sus ansias, deseos,

208
EL HECHO JURÍDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

mostrar sus necesidades, afirmarse en la búsqueda de soluciones


conjuntas para esas finalidades personales, desear ser reconocido
por su entorno más cercano, pertenecer a algún lugar, lograr refe-
rentes de lo propio, tener un lugar a donde volver siempre. Simone
Weil decía que “echar raíces quizá sea la necesidad más importante
e ignorada del alma humana. Es una de las más difíciles de definir.
Un ser humano tiene una raíz en virtud de su participación real,
activa y natural en la existencia de una colectividad que conserva
vivos ciertos tesoros del pasado y ciertos presentimientos de futu-
ro. Participación natural, esto es, inducida automáticamente por el
lugar, el nacimiento, la profesión, el entorno. El ser humano tiene
necesidad de tener múltiples raíces, de recibir la totalidad de su
vida moral, intelectual y espiritual en los medios de que forma parte
naturalmente”242.

Las comunidades naturales o cuerpos intermedios son el espacio


natural para responder a esa necesidad fundamental de la persona
de echar raíces, se comportan como una especie de amortiguador
que los protege del impacto directo de la acción del Estado, hacién-
doles cohesionarse en base a una finalidad máxima: el bien común.
Emil Brunner recuerda que “no pertenece necesariamente al hom-
bre el tener un Estado; pero sí pertenece ciertamente al hombre
trabajar conjuntamente con otros, porque el ser humano como in-
dividuo no puede dominar todas las tareas que le plantea su propia
vida y su propio espíritu. El asociarse para el fin de dominar los pro-
blemas externos de la vida, y el asociarse con un propósito de inter-
cambio espiritual y personal, pertenecen a la naturaleza social o co-
munitaria del hombre. Esos hechos corresponden a características
innatas y no a factores que se hayan inculcado artificialmente”243.
Por su parte Vallet dice que la convivencia y organización en so-
ciedad es natural en el hombre “.... para llevar una vida digna de
su condición, no sólo para colmar sus necesidades biológicas, sino
también las espirituales que le son propias y le hacen diferente a los
animales”244.

242 SIMONE WEIL� Echar raíces. Editorial Trotta, Valladolid 1996, P51� Título original:
L’Enracinement� París, 1949� Editorial Gallimard�
243 EMIL BRUNNER, La Justicia� Versión en castellano de Luis Recasens Siches� México,
1961� Cap� XVI� Pp� 167 y ss�
244 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Tres ensayos: cuerpos intermedios, representación
política y principio de subsidiariedad� Speiro, Madrid� 1981� P�119�

209
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

El sentido natural en que se plasma esa necesidad de arraigo sur-


ge en las sociedades de abajo arriba, desde la familia hasta el Esta-
do. Entender y aceptar esto ha sido y es el pan diario de la lucha de
la sociedad contra el Estado para hacerle transitar conceptualmente
desde un teórico y utópico nivel de omnicomprensividad a un papel
realista y articulador, una función subsidiaria.

El bien común.-

En comunidad los seres humanos expresan mejor que en otros


niveles sus virtudes y desarrollan su libertad concreta. En su interior
se hace regla general un libre ejercicio de la solidaridad, del desin-
terés y del amor. La libertad como idea dirigida hacia el bien hace
carne en el entorno comunal. El amor no es una ley del Estado dice
López Calera, pero sí es una ley natural dentro de las comunidades:
“El amor en el Estado es utópico, la fraternidad en la comunidad
política ha sido siempre prácticamente inexistente, la solidaridad
por encima de los cuerpos intermedios ha sido también siempre dé-
bil e insuficiente. Sin embargo, a través de los cuerpos intermedios,
por la estrechez de la relación social, se puede posibilitar el descu-
brimiento y realización más efectiva de dichos valores, de lo que
se beneficiaría, en definitiva, la vida social en general y los grupos
sociales más amplios, los macroorganismos sociales”245.

De esta manera, las comunidades son guiadas por el principio


de buscar el bien común, que no quiere decir el bien de la mayoría
ni la razón del Estado. El bien común es el bien de todo el género
que se agrupa dentro de la comunidad, y debe ser visto transtem-
poralmente, es decir sin una fijación enmarcada solamente en el
presente, sino con trascendencia, teniendo en cuenta el bien de los
futuros miembros del grupo. Sólo en esa medida alcanzaremos una
libertad auténtica como dirigida al bien y concretada en acciones
reales. En contraposición a esta idea de libertad se encuentra la de
liberación o libertad imaginaria nacida de la mente, dirigista, abs-
tracta, que reposa en una idea imposible de bienestar general utópi-
co y que se desprende deductivamente de una construcción mental
que no tiene un parangón real. Vallet246 dice que: “Los hombres no

245 NICOLAS MARIA LOPEZ CALERA� El orden natural y los cuerpos intermedios, I� En
“Contribución al estudio de los cuerpos intermedios”� Speiro� Madrid, 1969� Pp� 41 y ss�
246JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Tres ensayos:cuerpos intermedios, representación po-
lítica y principio de subsidiariedad. Speiro, Madrid� 1981� P� 119�

210
EL HECHO JURÍDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

somos pura esencia, pues además existimos. El hombre abstracto


no existe; existimos los hombres concretos. Pero además, no vivi-
mos aislados.... Nos comunicamos existencialmente, con el Ser que
es nuestro origen y nuestro fin; con el universo que nos rodea y con
nuestros semejantes, verticalmente, en eslabones generacionales,
no sólo carnales sino también espirituales y, horizontalmente, con
nuestros contemporáneos con quienes vivimos”. El hombre no se
mueve como los animales, sigue explicando Vallet, distinguiendo
por instinto lo que les favorece, lo que les es bueno de lo que les
daña. El hombre actúa libremente guiado por la razón, y ésta es
social. En la esencia humana se conjugan y potencian la libertad
concreta y la sociabilidad y se permite comprender debidamen-
te la dimensión social del hombre según su naturaleza específica,
proyectada en el tiempo a través de la historia, encarnada en los
cuerpos intermedios, baluartes para la defensa efectiva “no de una
libertad abstracta, huera, vacía, fantástica, sino en libertades con-
cretas plasmadas en instituciones convenientes.”

Los cuerpos intermedios y el principio de subsidiariedad.-

La importancia de los cuerpos intermedios para la tesis de un de-


recho abierto en la sociedad espontánea y mestiza es inmensa. Las
organizaciones populares mediante las que esa sociedad realiza su
vida son los cuerpos intermedios que se ubican entre el Estado y el in-
dividuo. Cuando se dice que el derecho se desprende del Orden Na-
tural, se está afirmando que es anterior a la persona y al Estado y que
no proviene del juicio arbitrario de ninguna voluntad. Pero ello será
efectivo sólo mediante un sistema operante de cuerpos intermedios.
El pluralismo intrínseco al Orden Natural ha de dimanar, dice Vallet
de “un régimen de cuerpos intermedios que han de brotar como las
plantas, de abajo arriba, y no al revés, descolgarse de arriba abajo,
dominadas ya sea por el Estado, por el partido mayoritario, por el
partido único o por otros organismos superiores a las agrupaciones
que han de ser representativas, pues en esos casos no hay tales cuer-
pos intermedios, sino simples sucursales del poder dominante....”247.

Como un desprendimiento del Orden Natural ascienden los cuer-


pos intermedios, desde la familia hasta la sociedad de sociedades,

247 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Fundamentos y soluciones de la organización por


cuerpos intermedios� Speiro� Madrid, 1970� P� 29�

211
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

surgidos libre, espontánea, paulatinamente, obedeciendo al senti-


do natural del ser humano de agruparse para lograr su realización
plena en sociedad, ubicados entre el Estado y el individuo, como
amortiguadores ante la acechanza permanente del Estado omni-
presente, buscando su autonomía propia como entidades únicas
y diferentes pero a la vez iguales en esencia, competentes en una
serie de actividades propias a su naturaleza y que realizan dentro de
su esfera, organizados de abajo arriba y sujetos al principio de sub-
sidiariedad. Seres y organismos vivos, flexibles e históricos, estos
cuerpos hacen y viven dentro de un derecho que les precede como
precede también a la persona individual y naturalmente al Estado.

De acuerdo al principio de subsidiariedad los cuerpos interme-


dios se van articulando armónicamente. Éste principio está funda-
do en un concepto de justicia mediante el cual el Estado no puede
realizar o impedir que se realice lo que adecuadamente pueden
hacer las sociedades menores, los cuerpos intermedios. Por el con-
trario, el Estado tiene su razón de ser sólo y en tanto realice lo que
los miembros de cada cuerpo no quieran o no puedan hacer, o no
sepan cumplir. Emil Brunner enfatiza sobre el particular: “El Estado
pertenece necesariamente a la vida humana sólo en tanto, en cuan-
to y en la medida en que forzosamente tiene que haber una unión
suprema, superlativamente comprensiva, que abarque todas las for-
mas primarias de comunidad, y en la medida en que sobre el Esta-
do, como instituto del monopolio de la coerción, recae todo aquello
que el hombre no hace voluntariamente sino tan sólo forzado”248.

Vallet sostiene que los cuerpos intermedios son el idóneo contra-


peso frente a los excesos del Estado y a la posibilidad de que éste,
“dado su monopolio de las fuentes formales, convierta el derecho
en instrumento suyo”249, situación que no se evita ni con el peso
de la opinión pública, ni con una pretendida autolimitación de los
gobernantes, ni siquiera con la división de poderes del Estado. “No
queda más que un posible contrapeso”, explica, “que consistiría en
el refuerzo, reconstrucción o recreación de una rica gama de cuer-
pos intermedios, actuantes entre los individuos y el Estado, con su

248 EMIL BRUNNER� Op� cit� P�167 y ss�


249 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Síntesis de la ponencia “Derecho, Poder y Libertad”, ex-
puesta en la VIII Reunión de amigos de la Ciudad Católica, el 8 de diciembre de 1969 en el
Colegio de San Agustín de Madrid� Publicada en el libro recopilatorio de ensayos de JUAN
VALLET DE GOYTISOLO: Algo sobre temas de hoy� Speiro SA� Madrid, 1972� Pp� 97 y 98�

212
EL HECHO JURÍDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

respectiva competencia y responsabilidad y su propia autoridad de-


terminadas en la pauta del principio de subsidiariedad”.

Por la subsidiariedad el Estado suple y perfecciona a las esferas


inferiores naturales. Cuando se dice que el Estado se debe al bien
común se está diciendo que como sociedad política, debe respetar las
ordenaciones propias de esos cuerpos y acudir en favor de ella sólo
con carácter supletorio y perfectivo. “El principio de subsidiariedad
resulta precisamente la pauta de las justas libertades civiles, sociales,
políticas, en cuanto constituye la clave necesaria para la buena or-
denación y articulación de los cuerpos sociales y para valorar debi-
damente las asociaciones voluntarias, evitando que se aparten de su
función integradora y socialmente benéfica, o que la desvirtúen”250.

El principio de subsidiariedad armoniza las actividades de la per-


sona individual con los cuerpos intermedios, desde la familia, los gru-
pos locales, categoriales, regionales, nacionales, hasta el Estado, en
un orden de precedencia donde el Estado es la esfera más alta, ac-
tuando todo este mecanismo según la ley de la unidad y variedad del
Orden natural que, como hemos visto, marca una precedencia per-
manente. Por ello se asienta fundamentalmente en las costumbres.

Está claro que el Estado no debe usurpar las competencias de


los grupos ni las iniciativas que a éstos competa, pero sí debe velar
por el mejoramiento de las condiciones para la realización de dichas
competencias, y como se ha dicho, suplirlas en aquello que no re-
sultase asequible a las personas o grupos sociales menores, o que
siendo asequible, éstos no realizaren. Éste y no otro es el papel que
le toca al Estado dentro del principio de subsidiariedad.

En la doctrina costista ese Estado legal cumple la función de esfera


superior en un estricto esquema de aplicación del mismo principio.
Los Estados de derecho gozan de una autonomía jurídica y dentro de
ella se relacionan y actúan subsidiariamente: los espacios que están
fuera de la autonomía se cubren por esferas mayores en un orden que
lleva hasta el Estado oficial, cuya función básica es el ejercicio de la
coerción. El Estado no interfiere en la vida y relaciones de las distintas
esferas o personas, sólo las garantiza con la posibilidad de la coerción.

250 JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Tres ensayos:cuerpos intermedios, representación


política y principio de subsidiariedad. Speiro, Madrid� 1981� P� 142�

213
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

El derecho en la sociedad espontánea

Dos cuestiones adicionales permiten asimilar la idea de la so-


ciedad espontánea al pensamiento de Joaquín Costa. Una es la
autonomía de funcionamiento de las organizaciones populares, a
través de la acción de las personas que las conforman, generando
costumbres, y la otra es la configuración única e irrepetible que tie-
ne cada una de esas organizaciones.

La forma general de expresión jurídica de la sociedad espon-


tánea es la costumbre que se sedimenta como consecuencia del
diario y constante goteo de hechos jurídicos. El razonamiento kel-
seniano que concentra el derecho en un mecanismo formalista
no explica la gama de movimiento y vitalidad interna de los cuer-
pos autónomos de la sociedad espontánea. Sí lo hace lo hace la
idea costista de un derecho concentrado en cadenas de hechos
jurídicos realizándose en células autónomas y con vida propia,
formadas por personas que a su vez son células autónomas y pro-
ductoras de hechos. “La sociedad es un organismo compuesto,
todo él, de protocélulas, y, por tanto, todas sustantivas, todas do-
tadas de unidad, de causalidad propia, de propia finalidad, y, en
suma, de individualidad: son seres completos, incondicionados en
cuanto a su existencia, que viven una vida propia independiente y
separada de la vida de los demás....”251. Costa no elabora un ideal
abstracto. Su concepto de autonomía no es como el de la Escuela
Histórica de Savigny, idealista y constructora de la idea de “un
espíritu del pueblo”, entidad abstracta, actuante y productora de
normas de derecho, sin que se sepa cómo. La idea de Costa y lo
que se distingue en la sociedad espontánea no es una individuali-
dad gigante con “un cerebro para pensar ni una voluntad simple
e indivisa para querer, ni una fantasía para dar forma sensible a
lo pensado y querido, ni un brazo para encarnar y traducir en
formas sensibles lo ideado....”252. La fantasía, voluntad e ideas las
extrae esa sociedad de la realidad concreta: de las cabezas y espí-
ritus de cada una de las personas que la integran. “Para concebir
y dar vida exterior a sus concepciones jurídicas le es forzoso en
suma obrar por representación. El individuo es, por tanto, órgano
necesario de la vida colectiva....”, y “la vida de la organización

251 JOAQUIN COSTA� Op� Cit� P� 132 y ss�


252 JOAQUIN COSTA Op� Cit� Pp 132 y ss�

214
EL HECHO JURÍDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

siempre se realiza a través de órganos individuales”. La sociedad


se vale de los seres humanos que actúan diariamente dentro de
ella y que la van representando en términos espontáneos en la
sucesión de hechos que realizan, configurando éstos normas con-
suetudinarias. Representación tácita que arrastra a la organización
cuando “obra como obrarían en su caso todos los demás, cuando
su propósito responde al propósito de la generalidad; cuando la
regla que informa en sus hechos interpreta y traduce, a la par que
su convicción personal jurídica en aquella relación, la convicción
común de la sociedad....”.

En la sociedad espontánea, ni la organización popular ni ningu-


na esfera jurídica autónoma obedecen a una ecuación matemática
en su estructura ni en su funcionamiento. Son, más bien, institu-
ciones vivas y dinámicas, en los términos en que debe entenderse
la expresión vida y que son los que explica Costa: sistema donde
se combinan la esencia, la actividad y el hecho. Como tales, des-
envuelven su ser sustantivo en una actividad que realiza su esen-
cia posible mediante hechos, hechos que cuando están referidos
a asignar lo que a cada quien corresponde, se llaman jurídicos.

La vida autónoma de los grupos dentro de la sociedad espon-


tánea se traduce en la realización de múltiples y constantes hechos
jurídicos. Los hechos jurídicos de las organizaciones populares
tienen una naturaleza consuetudinaria, es decir obedecen a re-
glas generales encarnadas en costumbres, las que a su vez surgen
como consecuencia de actos sometidos a la contemporaneidad,
esto es, que surgen como consecuencia del plan individual que
desarrolla una persona individual dirigido a satisfacer un interés
personal concreto, plan que al contrastarse con las necesidades
individuales de un colectivo formado por personas sometidas a
similares condiciones -sus paisanos también migrantes como él- se
contemporiza y hace carne en todo su comunidad, surgiendo la
norma consuetudinaria. Digamos que se trata de un migrante pre-
sionado por la necesidad de obtener una vivienda donde vivir con
su familia, que observa que el Estado legalista no da ningún uso
a sus inmensas tierras eriazas, que medita sobre el futuro acon-
dicionamiento urbano de éstas, que ve imposible acceder a ellas
por los recovecos legales y que, en fin, considera la posibilidad de
tomarlas y luego negociar.

215
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Son hechos jurídicos guiados por un sentido de justicia concre-


ta asentado en costumbres que se han gestado dentro del mismo
grupo o que se han tomado de experiencias similares, adaptado a
sus condiciones especiales y que se van puliendo con el uso. Un
buen ejemplo de esta adaptación es el sistema de registro predial
que se ha creado para brindar un marco de cierta publicidad a los
actos de distribución y transferencia interna de los lotes de cada
miembro, y que a su vez sirve como instrumento de control muy
útil para las sucesivas tomas de posesión.

Es de suponer que en estos ejemplos ambos mecanismos sur-


gieron en un inicio como consecuencia de la necesidad de dotar
de un orden mínimo a la nueva situación aparecida con la in-
vasión; que obedecieron a la iniciativa individual de uno de los
miembros y que rápidamente se contemporizaron, al punto de ha-
ber servido como guía de operaciones para las futuras invasiones
que realizarían otros nuevos asentamientos.

En las organizaciones de la sociedad espontánea con base con-


suetudinaria, se reproduce el esquema costista de derecho necesa-
rio y derecho voluntario, es decir se generan en su interior sucesiva-
mente hechos jurídicos de derecho necesario y hechos jurídicos de
derecho voluntario. Creemos, sin embargo, que a ese esquema debe
agregarse un nivel de complejidad adicional que explique el alcance
de los sujetos afectados por los hechos jurídicos de los grupos. Los
hechos producidos en el seno de las organizaciones se dividirían,
entonces, en hechos jurídicos internos o externos. Internos serían
aquellos hechos jurídicos cuyos alcances sólo afectan a los miem-
bros del grupo y nadie más; y externos cuando esos hechos afec-
tan a terceros -otros grupos, otras personas o el Estado-; pudiendo
darse, de hecho, la posibilidad de que un mismo hecho jurídico o
categoría de hechos afecte tanto a los miembros del grupo y a suje-
tos de fuera. Así las cosas, el esquema completo sería el siguiente:
Hechos jurídicos de derecho necesario internos, hechos jurídicos de
derecho necesario externos; hechos jurídicos de derecho voluntario
internos y hechos jurídicos de derecho voluntario externos.

A efectos de explicar estos conceptos daremos algunos ejem-


plos utilizando de modo referencial nuevamente la división de las
organizaciones populares en las tres materias conocidas (vivienda,
comercio y transporte):

216
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

Hechos jurídicos de derecho necesario, internos.-

En vivienda, la seguridad de los asentamientos humanos exige la


adopción de medidas de autodefensa. Éstas surgen de la necesidad
imperativa de mantener los avances y existencia misma del gru-
po. Para ello acuden a mecanismos de organización traídos de las
comunidades campesinas -propiamente de las rondas campesinas
que son el órgano de seguridad de aquéllas253-. La autodefensa se
realiza mediante un sistema de obligaciones internas articuladas.

También en vivienda, la distribución de lotes entre los miembros


obedece a una necesidad de control tan importante que la condi-
ción de miembro de un asentamiento humano está marcada por su
participación en ella. El asentamiento distribuye y administra esta
entrega.

La solidaridad durante los primeros tiempos del asentamiento da


lugar a ollas comunes, que son mecanismos donde con las cuotas
de todos los miembros, las mujeres se obligan a cocinar para todo
el grupo.

El asentamiento y el resto de organizaciones ofrece a cada miem-


bro las garantías de reconocimiento de sus pretensiones y su carác-
ter de pertenencia al grupo. A medida que el grupo avanza en sus
objetivos esas garantías crecen, la protección es mayor.

El grupo administra en ciertos casos justicia en materia predial,


a efectos de aceptar nuevos integrantes, aprobar transferencias de
posesión, reordenar y redistribuir lotes, etc.

En el comercio, se presenta un mecanismo de cuotas para lograr


el objetivo de la construcción de mercados para los comerciantes
ambulatorios y una gama de relaciones tendentes a la organización
y el afianzamiento de la cohesión interna.

253 Las rondas campesinas son un cuerpo de seguridad propio de las comunidades cam-
pesinas de los pueblos alto andinos� Están formadas por algunos comuneros varones en
edad militar y se encargan de desarrollar las labores de orden público y seguridad interna
que luego completan las fuerzas policiales o militares del Estado� Su origen proviene del
siglo XX y surgieron en la sierra de Cajamarca para combatir el abigeato� Posteriormente,
durante la década de 1980, se implantaron espontáneamente en las comunidades del
Cusco, Junín y Ayacucho para combatir al terrorismo� Con éxito�

217
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En el transporte, la defensa de las rutas tomadas por los trans-


portistas lleva a una serie de relaciones y obligaciones en las que se
asegura el crecimiento y afianzamiento de la actividad.

Hechos jurídicos de derecho necesario, externos.-

• En vivienda, la invasión afecta al Estado -las más de las ve-


ces- o a los particulares. Esta acción da lugar a un conjunto
de obligaciones frente a él.
• La defensa del asentamiento puede afectar a terceros como
cuando las rondas urbanas capturan a delincuentes comunes
que luego son puestos a disposición de las autoridades.
• El asentamiento se organiza para tramitar su legalidad ante
las autoridades pertinentes. Ello le hace relacionarse con el
Estado. Éste se ve involucrado cuando el grupo toma la ini-
ciativa de pedir su reconocimiento.
• En el comercio, la negociación con la autoridad implica la
afectación del Estado.
• En el transporte, el comité está negociando con la autoridad
su reconocimiento permanentemente.

Hechos jurídicos de derecho voluntario, internos.-

A este tipo de derecho corresponde el fundamental hecho del


nacimiento de la organización. En todos los casos ésta se origina del
libre acto de decisión de sumarse como miembro del futuro grupo
autónomo. Por afinidad o confianza, el futuro miembro participa
de las reuniones previas al acto de la invasión, se adentra de sus
razones e identifica con sus fines, y se suma libremente al grupo. El
nacimiento de la organización es, pues, en sí un acto de derecho
voluntario.

Al interior del asentamiento hay mecanismos sui generis de aho-


rro, que suplen la imposibilidad del grupo de acceder a los meca-
nismos financieros legales. Se materializa en acumular instrumentos
para la construcción: hierro, cemento y ladrillos.

Hechos jurídicos de derecho voluntario, externos.-

La toma de posesión del terreno por parte del asentamiento


humano es un acto voluntario que afecta a terceros, sea el Es-

218
EL HECHO JURÍDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

tado o los particulares, por el hecho de corresponder a ellos la


propiedad legal.

Las relaciones del asentamiento con comités de transportistas a


fin de que el servicio de transporte llegue al nuevo barrio es un he-
cho jurídico de derecho voluntario. El grupo puede ayudar a otros
colectivos nuevos a abrirse un espacio de modo similar como lo
hizo inicialmente. Estas son relaciones voluntarias de apoyo.

El buen desarrollo de la sociedad espontánea dependerá de que


su autonomía se mantenga y acreciente, que se construyan unos
lazos de interrelación y subsidiariedad más claros y que fundamen-
talmente el Estado no interfiera en la autonomía del grupo. Sin em-
bargo, la carencia de una base madura de lazos de subsidiariedad,
de la que la negativa del Estado de asumir un papel perfectivo y
supletorio es causa esencial, le acarrea aún a finales del siglo XX,
problemas visibles. Esta falencia ha producido un alto nivel de per-
juicio a terceros en el caso del transporte urbano. La autonomía del
grupo se ha extralimitado violentando el espacio jurídico de otras
personas individuales o grupos, sin que exista alguna otra entidad
superior que regule el justo intercambio de beneficios. La autore-
gulación de los grupos basados en fines económicos -como los co-
mités de transportistas- ha resultado insuficiente. Sus objetivos e
intereses usualmente han desbordado ese nivel de autoregulación.
Se ha hecho necesario un nivel de control que proteja los excepcio-
nales espacios en los que la autonomía de los grupos se ha tradu-
cido en peligro para otros segmentos de la sociedad. La sociedad
espontánea no ha logrado crear aún esa esfera superior y el Estado
se ha desentendido.

En el caso de los comerciantes ambulatorios un problema similar


se presenta con el hecho de la invasión de las veredas y el perjuicio
directo que ello ha traído a los comerciantes legales asentados en
la misma zona. Nuevamente los excesos se deben a la carencia de
mecanismos de interregulación. En los asentamientos humanos el
ejemplo se trasladaría al perjuicio que se produce cuando el titular
del terreno invadido resulta ser un particular.

En un orden de subsidiariedad este tipo de problemas debiera re-


solverse mediante la dación de leyes que armonicen las costumbres
de todos los grupos implicados: tanto las organizaciones populares

219
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

como los usuarios del servicio o consumidores o comerciantes pre-


viamente establecidos.

No puede la costumbre de un solo grupo iluminar toda la ley


cuando ésta es una ley general o nacional. El criterio que defienda
los intereses de los consumidores debe encarnarlo una esfera supe-
rior a la organización popular, una esfera social que involucre los
intereses de todos los afectados, es decir, dentro del principio de
subsidiariedad, el Estado.

Libertad civil y sociedad espontánea

Sabemos que si no hay libertad civil no hay derecho voluntario.


También que aquélla tendría una existencia mediatizada e imperfecta
si se presentara a nivel grupal y no descendiera a las personas indi-
viduales. Al ser un atributo esencial de la naturaleza, la libertad debe
existir a todo nivel. El margen para la autonomía de las esferas o
círculos de derecho es imprescindible para la existencia de éstas.

Dentro de la organización popular la libertad civil está presente


en todo momento, a nivel individual y grupal. Nace de un acto libre
de cada miembro, de su libre decisión de reunirse, identificarse con
los objetivos del grupo y optar por incluirse en sus planes de futuro
; en la sociedad espontánea el nacimiento de la organización es
claro, no sorprende a nadie y ninguna persona individual puede
decir que ha sido súbitamente envuelta en una de ellas porque su
consentimiento directo es imprescindible. La sociedad mestiza es
espontánea y no un esquema conminatorio.

De otro lado, toda organización de esta sociedad tiene por norte


y finalidad la satisfacción en grupo y comunidad de los intereses o
necesidades individuales de sus miembros. Los asentamientos hu-
manos no se crean ni organizan con la finalidad de compartir un
mismo techo en propiedad colectiva. Por el contrario, estos desplie-
gan una serie de mecanismos -incluso comunales- dirigidos por un
norte muy claro: la obtención de la vivienda particular. Si distribu-
yen organizadamente funciones de seguridad, tramitación y servi-
cios básicos, e incluso si requieren por un tiempo de ollas comunes
o guarderías comunales, ello se produce exclusivamente como un
medio que contribuye a esa futura finalidad. Igualmente, los comer-
ciantes ambulantes organizan mercados con la idea de beneficiarse

220
EL HECHO JURÍDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

con un espacio propio para cada uno y no bajo el imperativo de


compartirlos comunalmente. En el transporte ocurre lo mismo: los
transportistas se organizan en comités para mejorar su nivel indivi-
dual de ingresos. En todos los casos la organización está al servicio
de esa búsqueda del beneficio individual de sus miembros y de su
realización social, y en esa medida cuenta con autonomía suficiente
para considerársele una esfera de derecho. Así como la persona
individual está claramente perfilada en la organización, ésta actúa
con una personalidad propia y diferenciada.

La costumbre como fuente principal de derecho en la


sociedad espontánea

La costumbre es la fuente jurídica por excelencia para las or-


ganizaciones populares. La vitalidad de la sociedad espontánea
se ha gestado a partir de la amplia flexibilidad demostrada por las
creaciones consuetudinarias. Esta constatación hace imprescindible
plantear cualquier análisis sobre el desarrollo futuro de esta socie-
dad en torno a la costumbre, pero también exige descartar de plano
la idea positivista de una costumbre como contraria a la ley.

Para el realismo jurídico, la costumbre es fuente privilegiada de


derecho pero no única fuente. Recordemos que según el pensa-
miento costista, ambas -costumbre y ley- no sólo son compatibles,
sino que la primera resulta guía orientadora de la segunda en mu-
chos casos, y que su accionar entrecruzado, sustentándose mutua-
mente, debe ser la base del derecho que se espera en una sociedad.
La ley debe estar conectada con la fuente consuetudinaria tal como
lo indica Costa y surgir del trabajo de iluminación que hagan las
costumbres provenientes de todos los grupos sociales. Y cuando
éstos no actúen de modo organizado, la ley debe ser sugerida o
aportada por el Estado por medio de medidas legales dirigidas al
bien común.

Ello tiene sus dificultades bajo la vigencia de un Estado legalis-


ta como el actual. Sustentadas como están en el sentido común,
en la comunicación eficaz de sus miembros y portadoras de una
gran velocidad en la capacidad de ponderación y confrontación de
soluciones, las costumbres de la sociedad mestiza espontánea se
hacen imposibles en un modelo como el legal, concebido de modo
cerrado. El problema no se encuentra, entonces, sólo en ampliar el

221
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

margen de aplicación de la ley de modo que incluya a la sociedad


espontánea, sino, más bien, en transformar el sistema adecuándolo
a los principios que sustentan a esa nueva sociedad: comunicación,
organización de abajo a arriba, flexibilidad, autonomía, compleji-
dad. El camino está por el lado de organizar el sistema jurídico en
base a zonas de amplia autonomía consuetudinaria para los grupos
sociales y conseguir una amplia oferta de legislación supletoria que
beba directa y permanentemente de la costumbre, es decir una pre-
sencia estatal limitada a cubrir la demanda de interregulación que
los propios grupos no puedan realizar.

En la satisfacción de esta breve pero fundamental agenda, cree-


mos se encuentra el norte que la sociedad se ha trazado y viene
desarrollando espontáneamente.

222
CAPÍTULO DÉCIMO

la pluralIdad jurídIca
de la socIedad espontánea

La Sociología jurídica ha hecho una alianza con la costumbre y


remitido el estudio sistemático de la diversidad social al concepto
de Pluralismo Jurídico. Joaquín Costa no llegó a tanto, de modo
que quienes se han animado a utilizar su teoría para explicar en
términos de Derecho la complejidad de la sociedad mestiza andina,
tienen en dicho concepto un formidable reto.

¿Cómo aparece el pluralismo jurídico en el debate de fines del


siglo XX? Lo hace en Occidente. El descalabro del comunismo en
la década de 1980 tiene dos consecuencias relacionadas entre sí,
que nos ayudan a encontrar las pistas. Una es la cancelación de
todas las utopías nacidas y desarrolladas en base al ideal universal
y determinista una suerte de última versión del nominalismo, y otra
es la aparición de los particularismos tras el estallido de aquel ideal.

La muerte de las utopías cientifistas produjo una revolución en


la perspectiva de las cosas. A partir de ella se ha descubierto que la
“humanidad” y la “historia” no son conceptos abstractos, sino que
esa humanidad ha consistido siempre en pueblos diversos y múlti-
ples con racionalidades dispares, y que esa historia es una maraña
de caminos propios, procesos sociales de cada sociedad uno y no la
máquina constructora de una única racionalidad como quería Hegel.
En el período inaugurado al culminar la Guerra fría se ha dejado de
hablar, por ejemplo, en los términos que lo hacía George Orwell en
“1984”254 (obra escrita en 1948 cuando todavía manaban ríos de
sangre de las heridas que abrió la Segunda Guerra Mundial -la peor

254 GEORGE ORWELL� 1984� Editorial Gallimard� París, 1950�

223
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

carnicería humana de todos los siglos al decir de Erik Hobsbawm-255)


en la que el escritor británico anunciaba la muerte de la libertad e
imaginación humanas a manos de la robotización social total y de la
tecnología puesta al servicio del totalitarismo. Pero igualmente, para
1990 también se ha dejado de lado la idea de la “computopía” de
Joneyi Masuda256, ese edén informático donde los ordenadores resol-
verían la totalidad de los problemas en una sociedad sin clases y sin
Estado, que sería gobernada por el espíritu de sinergía o colabora-
ción. La idea sobre el futuro ha dejado de ser desde 1990, entonces,
tanto el terreno vedado de las pesadillas científicas como la lotería de
apuestas para el exactismo de la revolución informática.

La aparición de los particularismos, segunda consecuencia de las


mencionadas arriba, acaece en esas circunstancias: al derrumbar-
se la utopía marxista estallan los ideales universalistas en miles de
fragmentos y las partículas de esa explosión terminan configurando
a los particularismos en el nuevo imaginario filosófico. Los nuevos
nacionalismos son consecuencia de ese estallido.

El pluralismo como tema de discusión contemporánea en Europa


ha surgido como consecuencia del descalabro de la Idea como cons-
tructora de la realidad, de la utopía como su norte, y del derrumbe
del viejo nominalismo como construcción de un discurso y oposición
de realidades objetivas. Al caer lo único ha surgido lo diverso, al de-
rrumbarse lo universal han aparecido los particularismos. Pero no es
que la diversidad aparezca con la caída del muro de Berlín; lo que ha
ocurrido es que tras este radical giro histórico lo plural se ha mostrado
en toda su plenitud como un contraste de lo que se fue.

255 En el siglo XX se inventa la palabra genocidio� Es el que arroja el más violento balance que re-
gistra la historia� En esta centuria 187 millones de personas han muerto como consecuencia directa
de las guerras y hambruna, el diez por ciento de la población mundial en 1900� Ver: ERIC HOBS-
BAWM� Historia del siglo XX� Editorial Crítica (Grijalbo Mondadori SA), Barcelona, 1995� P�21�
256 Ver: a) YONEJI MASUDA� La sociedad informatizada como sociedad post - industrial.
Fundesco: Tecnos. Madrid, 1984�

b) ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO� Nuevas tecnologías, sociedad y derecho� El impac-


to de las Nuevas Tecnologías de la Información� Fundesco� Madrid, 1987�

Dice Pérez Luño resumiendo a Masuda: “���� ese modelo de sociedad será una realidad y cuyo
monumento histórico serán sólo unos cuantos chips de un centímetro cuadrado metidos en una
cajita� Pero esta cajita almacenará muchos datos históricos, incluyendo el expediente de cómo
cuatro mil millones de ciudadanos del mundo vencieron la crisis energética y la explosión de-
mográfica, lograron la abolición de las armas nucleares y el desarme completo y crearon una
rica simbiosis entre Dios y el hombre sin la compulsión del poder����”� Op cit� P� 139�

224
LA PLURALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

¿Pluralismo o pluralidad?

La idea de pluralismo jurídico se mueve en un amplio margen


de definiciones. Unos llaman coexistencia de sistemas, otros con-
curso de racionalidades, unos más multiplicidad de normas en un
mismo ámbito, o la concurrencia de dos de ellas para la solución
de un mismo hecho en una misma jurisdicción,. Si antes de 1989
era posible ser escéptico ante el retroceso del derecho centralizado,
tal como Jean Carbonnier lo manifestó, calificando de “ilusión” la
coexistencia de un derecho estatal y otros derechos257, después de
ese año, ya no ha quedado duda alguna sobre el fortalecimiento de
la sociedad civil y de sus manifestaciones plurales y esa coexistencia
parece una necesidad.

Arneaud y Fariñas presentan una evolución del concepto de


pluralismo jurídico como un fenómeno que ha cambiado con el
tiempo: “Progresivamente la palabra pasó de designar la coexis-
tencia de sistemas de Derecho en el interior de una determinada
unidad de análisis (ayuntamiento, provincia, comunidad autóno-
ma, nación, comunidad de naciones, el planeta, etc.)” a designar
“diversos fenómenos: no solamente la coexistencia de sistemas,
tanto la de reglas como la de órdenes, sino también la diversidad
de las representaciones jurídicas del relativismo cultural”258. Am-
bos creen que “lo alternativo puede definirse como aquella prác-
tica o procedimiento de derecho propuesto o elegido deliberada-
mente por aquellos sujetos que han establecido un vínculo jurídico
entre ellos, fuera de la esfera de la regulación del Derecho en vigor
que sería normalmente aplicable a esta relación”259. Durán Alcán-
tara afirma, por su parte, que el pluralismo jurídico opera como
un sistema de coexistencia de diversos sistemas de derecho que
confluyen conjuntamente con el hegemónico y se pregunta: “¿en
qué medida dentro de un mismo territorio la soberanía del Estado

257 Tomado de CARLOS H� DURAND ALCANTARA� La Costumbre jurídica india como


sistema de Derecho. Conferencia pronunciada en el Instituto Internacional de Sociología
Jurídica de la Antigua Universidad de Oñati -Gipuskoa- el 15 de julio de 1997� P� 2� Du-
rand cita a JEAN CARBONNIER en Sociologie Juridique� PUF� París, 1978� Pp� 210 - 214�
258 JEAN ANDRE ARNAUD Y MARIA JOSE FARIÑAS DULCE� Sistemas jurídicos: Ele-
mentos para un análisis sociológico. Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado�
Colección Cursos� Madrid, 1996� Pp 210-211�
259 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIÑAS� Op� Cit� P� 279�

225
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

permitirá la aplicación eficaz de diversos sistemas de derecho?260


La investigadora vasca Eukene Bengoa considera, a su vez, que el
pluralismo es un fenómeno de trascendencia tras la caída del ideal
de modernidad y que se halla en el mismo marco donde operan
los principios propios de la llamada postmodernidad: pragmatis-
mo, descentralización, globalización, informalismo dentro del de-
recho oficial y retorno de la sociedad civil261.

Remitiéndonos a Joaquín Costa, el término pluralismo permite


una interpretación lata como pluralidad jurídica, y otra restringida,
como la coexistencia en un escenario de dos racionalidades o ideas
del derecho distintas. Creemos en términos latos que el pluralismo
jurídico no es otra cosa que la pluralidad jurídica, es decir la mani-
festación de Derecho dentro de la pluralidad social existente en una
sociedad determinada. Esta idea de pluralismo, sin embargo, no pue-
de operar dentro de una idea del Derecho como sólo circunscrito a la
ley que emana del Estado central, sino del Derecho como expresión
concreta de lo justo, susceptible de ocurrir a nivel de todas las es-
feras jurídicas ya conocidas: personas, familias, grupos, sociedades.
El pluralismo jurídico, en esa medida, debe ubicarse concibiendo al
Derecho como cualidad de la vida -tal como lo hace Joaquín Cos-
ta-, como una manifestación vital imprescindible de las sociedades y
susceptible de ser tan variada como los grupos de su interior pueden
serlo. Si la pluralidad de una sociedad proviene de razones históricas,
culturales y hasta socio económicas, el pluralismo jurídico sería la
lectura jurídica de esa variedad, es decir, se trataría, propiamente, de
una pluralidad jurídica más que de pluralismo jurídico.

Criticamos el concepto de pluralismo jurídico reducido al nivel


legal, como una discusión con sede positivista donde hay un dere-
cho dominante que se encarna en la ley del Estado, y donde exis-
ten otros menores que le disputan a aquél un pequeño y particular
espacio, consiguiendo abrirlo merced a que el Estado lo permite.
Creemos que ese tipo de pluralismo se ha dado en mayor o menor
grado durante gran parte de la historia del positivismo. Pero cree-

260 CARLOS H� DURAND ALCANTARA� La Costumbre jurídica india como sistema de


Derecho. Conferencia pronunciada en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de
la Antigua Universidad de Oñati -Gipuskoa- el 15 de julio de 1997� P�2�
261 EUKENE BENGOA BARAÑANO� Pluralismo juridico y transformacion social; Derecho
foral vasco. Tesina presentada para el MASTER´S COURSE del INSTITUTO INTERNACIO-
NAL DE SOCIOLOGIA JURIDICA DE OÑATI� 1994-1995� P� 16�

226
LA PLURALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

mos necesario partir del dato esencial de que el derecho se halla


a todo nivel social dentro de los grupos diversos, presentes en la
sociedad en número y calidad indeterminados, lo que nos conduce
a afirmar que el tal pluralismo no refleja sino tan solo la pluralidad
natural de las sociedades. Al interior de éstas las costumbres y las
leyes desarrollan una labor de guía para que el agente del derecho
encuentre la cosa justa en cada relación jurídica particular.

La interpretación restringida del pluralismo como la coexistencia de


dos racionalidades jurídicas distintas la extraemos del problema de con-
frontación de la perspectiva de derecho propia de la sociedad mestiza
espontánea con la del Estado legalista. Se trata de una concurrencia
conceptual de dos ideas antinómicas, radicalmente distintas, ya no de
una ley o una realidad normada, sino del derecho mismo. Para la so-
ciedad el derecho es una expresión de justicia concreta y reside en la
vida misma, y para el Estado el derecho es un ordenamiento formal
normativo con sede en la ley que él monopoliza. Dos racionalidades
contrapuestas: una es horizontal, abierta, descentralizada, y la otra es
vertical, cerrada y central. Dos ideas que disputan su vigencia sobre un
mismo hecho o conjunto de hechos sociales. El pluralismo en este caso
se daría en la medida en que efectivamente sobre una realidad concre-
ta coexistan ambas ideas del derecho, teniendo injerencia una y otra
de modo alternativo o complejo y siempre según el caso concreto. De
cualquier manera se trata de una convivencia tensa donde el pluralismo
es una consecuencia forzosa y difícil que permanece en la medida de la
capacidad de confrontación de las partes.

La sociedad mestiza andina de fines del siglo XX, urbana, espon-


tánea, plural y compleja, con una realidad flexible e inabarcable en
códigos, de múltiples fuentes culturales, se inserta en una racionali-
dad que se inicia bajo el colectivismo agrario prehispánico, que atra-
viesa la república de indios colonial con su derecho consuetudinario
rural, que luego ingresa al agujero negro de la república criolla del
siglo XIX y conoce el paternalismo de la primera mitad del XX, para
finalmente desmarcarse del Estado y terminar configurándose en la
ciudad, donde sus miembros se hacen personas individuales, como
un resultado cultural sincrético, como una mezcla, seña esencial de
su naturaleza. Ni totalmente andina ni plenamente occidental, la
sociedad mestiza es una mezcla creativa de varios componentes, y
curiosamente, contiene rasgos más aplicables a la concepción fini-
secular de la llamada postmodernidad, compleja y pluralista, que a

227
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

la extraída de los moldes del ideal moderno universal y centralista


salido de la revolución francesa. Al igual que ese entramado social
postmoderno, la vocación de la sociedad espontánea es la apertura,
y la flexibilidad uno de sus atributos, se fundamenta en una infini-
dad de grupos distintos con altas dosis de autonomía y su sentido
de la solución de conflictos se basa en la participación de las perso-
nas o grupos implicados. Asimismo, sus permanentes choques con
el Estado legalista, precisamente por la concepción cerrada y coerci-
tiva de éste, hacen pensar que se trata de una creación espontánea
susceptible de desenvolverse mejor en los nuevos horizontes que se
abren con el agotamiento del Estado moderno, que siguiendo las
pautas verticales de éste. De confirmarse esta percepción, se habría
dado en Iberoamérica en cien años un fenomenal salto cualitativo
que tendería puentes entre la sociedad semifeudal de fines del siglo
XIX, marcada por una institucionalidad centrada en las haciendas,
es decir poblada de subsistemas jurídicos donde el hacendado o el
cacique encarnaban la auctoritas y la potestas, y la sociedad plural
y autónoma, basada en la libertad individual y la participación di-
recta que los teóricos de la postmodernidad han dibujado. Un for-
midable vuelco que de un estado de premodernidad alcanzaría uno
de autonomía y pluralismo, merced al acelerado mestizaje y urbani-
zación de la vida social de los ex indios americanos. Pero al margen
de si ello representa un salto cualitativo o no, lo importante es el
resultado que ha obtenido la sociedad mestiza espontánea luego de
su confrontación con el Estado, donde los órdenes espontáneos se
han abierto un espacio en medio de las dificultades y demostrado
que el ideal determinista es inviable.

Plural y compleja, con los mismos contornos que los filósofos


contemporáneos utilizan para describir la sociedad de fines del si-
glo XX, la mestiza de Iberoamérica hunde sus raíces en la diver-
sidad desde sus orígenes colectivos e inspira su desarrollo según
sus múltiples costumbres regionales que “tuvieron por bien aque-
llos reyes sabios dejarlo usar a cada nación, como lo tenían en su
antigüedad,....”262, como para el caso de los Incas del Cusco bien lo
apuntó el Inca Garcilaso. La capacidad de estos pueblos de regirse
con autonomía sigue teniendo una fuerza y vigor tales que tras va-
rios cientos de años de orientación estatal legalista no sólo han lo-

262 GARCILASO DE LA VEGA Inca� Comentarios Reales de los Incas� Libro VI, capítulo 12:
“Edificios y leyes y nuevas conquistas que el Inca Pachacútec hizo”� Tomado de la edición de
Carlos Araníbar� Fondo de Cultura Económica� Impreso en el Perú� 1991� P� 353�

228
LA PLURALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

grado prevalecer sino terminado predominando. Resumidamente,


la sociedad mestiza, antes de ser inteligible desde una perspectiva
interdisciplinaria debería ser vista en su complejidad y desmenuza-
da a la luz de su racionalidad natural, circunstancias propias y ejer-
cicio libre de su autonomía. De esta manera, la pluralidad, mejor
que el pluralismo, tendrá las claves para entenderla.

229
CAPÍTULO UNDÉCIMO

el estado: un levIatán que amenaza


a la socIedad espontánea

Uno de los obstáculos más grandes que enfrenta una sociedad


organizada mediante cuerpos intermedios, es la concepción y ac-
tuación de un Estado surgido de una construcción y principios de
verticalidad, centralismo, universalidad y omnipotencia. No es fácil
dejar de observar críticamente los problemas que el desarrollo na-
tural de los cuerpos intermedios u órdenes espontáneos o cosmos,
al decir de Hayek, al que corresponde la sociedad espontánea,
mantienen a causa de las organizaciones de los órdenes creados
o taxis263 o entidades construidas como el Estado264. Sin embargo,
en ese contexto de confrontación Estado - sociedad el observador
debe hacer frente a una paradoja que complica las cosas aún más.
En las naciones andinas el Estado no sólo ha existido como un
actor político y jurídico de primer orden desde el surgimiento de la
idea de autoridad centralista en tiempos prehispánicos, sino que su
presencia exhibe logros que han tenido repercusión favorable en
el conjunto de fuerzas sociales, especialmente durante el siglo XX.
El Estado no sólo ha plasmado su vocación totalitaria en obstruir
y aplacar el libre desarrollo de la sociedad, sino que a partir de
cierto momento, por razones políticas, presiones internacionales o

263 FRIEDRICH HAYEK� DERECHO, LEGISLACION Y LIBERTAD� Unión Editorial SA� 2ª


edición en castellano� Madrid, 1985� Volumen 1, Cap II� Pp 101 y ss�
264 En la historia de América Latina ese Estado construido sobre principios de aparente racio-
nalidad ha producido terribles dictaduras en la mayoría de sus países -grandes como Brasil o
Argentina y pequeños como Nicaragua o Guatemala- que tuvieron la vocación de reprimir las
manifestaciones de disidencia como la peor dictadura del Gulag� Que no lo hayan hecho con
esa magnitud fue más por incapacidad logística típica de esos Estados que por falta de deseo�
Octavio Paz dice: “No importa que Pinochet esté en Chile y el Mariscal Kim Il Sung en Corea;
en materia de moral política no hay cerca ni lejos: hay verdugos y hay víctimas�”(OCTAVIO
PAZ�El ogro filantrópico� Historia y política 1971 - 1978� Editorial Seix Barral Primera edición
en la colección Biblioteca de bolsillo� Barcelona, 1990� P�330)�

231
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

merced a las obvias exigencias de mayor participación, ha tomado


medidas que han favorecido al cuerpo social. Esa es la paradoja.
Por su acción, durante el siglo XX se han revolucionado varios de
los indicadores sociales -no obstante las naciones andinas continuar
dentro del grupo de países pobres- como los de alfabetización, lo-
grada a través de una masiva educación pública, o esperanza de
vida, incrementada a partir de un conjunto de esfuerzos estatales
en materia de salud.

No debe entenderse el desarrollo de la sociedad de sociedades, a


la que en nuestro concepto camina la sociedad espontánea, como
el equivalente de un orden donde el Estado se halle inerme. No, el
Estado debe expresarse y es bueno que así sea, mediante su ins-
trumento fundamental: la ley. Ésta es necesaria como factor que
debe contribuir a la armonía de todo el cuerpo social, pero sólo y
en tanto se trate de una ley racional y en relación interactuante con
las expresiones sociales, es decir con la costumbre, supliendo a ésta
en lo que sea necesario. La ley, lo hemos dicho, suple, perfecciona
y completa lo que la sociedad no puede o no sabe obtener por sus
propios medios. Esa ley y ese Estado dentro de un papel subsidia-
rio no sólo son beneficiosos sino necesarios. La denominada labor
social del Estado - atención de alimentación y salud de sectores en
extrema pobreza- o el desarrollo de políticas de infraestructura pú-
blica -construcción de vías de comunicación, hospitales, hidroeléc-
tricas- puede inscribirse perfectamente en ese papel subsidiario
como medidas necesarias para completar, suplir o perfeccionar el
desenvolvimiento natural, libre y óptimo de las fuerzas sociales.

Preguntas fundamentales

¿Qué naturaleza tiene aquella entidad, hechura humana y polí-


tica contra la cual ha insurgido espontáneamente la sociedad mes-
tiza y urbana? ¿Cómo funciona esa maquinaria pesada, productora
de burocracia y trabas, pero que a la vez fabrica la legalidad que
perturba tanto a la sociedad espontánea? ¿El Estado legal es efec-
tivamente un Estado o se trata de una entelequia utilizada sólo de
modo enunciativo por quien detenta el poder y gobierno de turno?
¿Existe como un Estado que tiene claramente demarcadas las fron-
teras de lo público y lo privado, del interés general e individual? ¿Se
trata de un dédalo burocrático, indescifrable e intransitable, con in-
finitos recovecos legales y laberintos administrativos?¿Es solamente

232
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

un tigre de papel cuya omnipresencia es más teórica que efectiva?


¿Quizá, más bien, una maquinaria redistributiva, timoneada por los
grupos de poder de turno que sólo se dedica a reordenar y repartir
dádivas y privilegios, utilizando para ello la ventaja que le da su
condición de ser centro productor de leyes positivas? ¿O sólo un
aparato coercitivo que impone la ley vertical y ciegamente?

Si puede ser posible que se reúnan tantos y tales rasgos al interior


de la naturaleza de una misma entidad, esa posibilidad sin duda se
cumple en el caso del Estado legal peruano. Realidad, entelequia,
laberinto, centro de coerción, cajón de sastre, surtidor de privilegios,
el Estado en el Perú es todo lo dicho de modo simultáneo. En la
complicada gama de caracteres que le dan forma no es fácil encon-
trar un rasgo sustantivo que prevalezca sobre el resto. Pero si la bús-
queda se centra en lo jurídico, ese dato sin duda lo hallaremos en
el hecho fundamental de ser el Estado -o considerarse ser- la fuente
única y monopólica de derecho y juridicidad, derivándose de ello
su centralismo, omnipresencia legal y verticalidad. Este factor ha
convertido su relación con la sociedad espontánea, de naturaleza
fundamentalmente consuetudinaria, en una confrontación de dos
esencias ontológicamente opuestas que a fines del siglo XX todavía
no habían logrado conciliar.

Historia

El Estado, como autoridad central, en los agrestes territorios andi-


nos ha existido antes de la llegada de los conquistadores españoles
a sus costas. En el Perú antiguo los Incas reunían bajo su mando la
casi totalidad del mundo andino y del subcontinente y su organiza-
ción social y económica se ceñía a una lógica de imposición central
y hegemónica que realizaba aquella etnia quechua. Los cusqueños
utilizaron la homologación social existente en los diversos pueblos
de tan amplio territorio, fundada en la reciprocidad de fuerza de
trabajo y el ayllu andinos, para levantar un Estado esencialmente
expansionista cuya organización demandaba cada vez con más ur-
gencia mayores territorios y productos. Era un Estado invasor. En
los vastos territorios no cusqueños se impuso por la fuerza.

Vertical, cruel con los brotes de rebelión, pero a la vez sabio en


la administración de la relación entre el hombre y el espacio, el
Estado incaico alcanzó altas cuotas de desarrollo relativo compa-

233
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

rado. Su fortaleza residió en su abocamiento, desde el corazón de


los Andes a equilibrar las fuerzas humanas y naturales; mientras
que su debilidad consistió en sostener una cada vez mayor y más
gruesa capa social de parásitos demandantes de mayores dádivas
y recompensas.

Desde entonces sólo se ha presentado un momento de ruptura


real y absoluta en la historia de ese Estado, la misma que tuvo lugar
en Cajamarca desde la tarde del 16 de noviembre de 1532, cuando
Atahualpa, el último hijo del sol, fue apresado por los hombres de
Pizarro.

Si bien culturalmente luego de la conquista el cosmos andino


conservó gran parte de sus componentes, los mismos que se des-
envolvieron después y durante cuatrocientos cincuenta años más
en un creativo proceso de sincretismo, una lectura del poder estatal
lleva a verificar que en ese momento tuvo lugar una ruptura que en
ese territorio posteriormente no tendrá parangón.

El Estado construido con sede y data en la Lima del siglo XVI,


desde entonces y hasta finales del siglo XX ha desarrollado una
trayectoria más o menos inteligible. Si bien el Estado que ingresa al
siglo XXI es distinto que el de comienzos y, naturalmente, que el de
la época colonial, también es cierto que mantiene una unidad on-
tológica durante todo ese largo período. Cuando el poder colonial,
a través del Derecho Indiano trasplantó al Perú el modelo patrimo-
nialista de los Habsburgo, adaptándolo a un mecanismo dual, echó
las bases de un esquema que duraría en sus aspectos básicos hasta
el siglo XX. Los atributos esenciales de un Estado que concebía
las tierras y recursos como una extensión del patrimonio regio265
-el soberano y los amigos del soberano tiene derecho a ellos-, que
a su vez fue sumamente central, reglamentarista e intervencionista
en la vida y desarrollo de las empresas coloniales, que se ausentó
por completo respecto de las enormes bolsas de indios y se volvió
impotente para hacer cumplir sus propias leyes en una realidad que
con frecuencia le fue esquiva, son rasgos que han permanecido en
el tiempo.

265 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO� La polémica sobre el nuevo mundo� Los clásicos
españoles de la filosofía del derecho� Editorial Trotta� Colección Estructura y Procesos�
Serie Derecho� Valladolid, 1992� P� 135�

234
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Apelando a un realismo poco visto en ocasiones posteriores, el


Derecho Indiano lucharía por hacer posible principios de conviven-
cia estable y enriquecedora entre indios y españoles, a la vez que
guardar coherencia con los intereses económicos de los colonos y la
corona. Sin embargo, su empeño no podría cubrir los espacios en
blanco ni el forado jurídico que el sistema social ya había abierto.
Con el tiempo la encomienda indiana, concebida para proteger al
indio, terminó siendo el germen de la hacienda, aquel odioso siste-
ma de insularidad jurídica o suelta de amplios espacios territoriales y
humanos librados al libre arbitrio de relaciones feudales despóticas.

John Lynch, recogido por Pérez Luño, observa que en los tiem-
pos independentistas los Estados nacionales no tuvieron la fuerza
que les permitiera controlar efectivamente a los poderes reales: “....
durante y después de las guerras de independencia prevalecieron
diversas fuerzas que eran hostiles al crecimiento de los Estados na-
cionales. La hacienda era una de las numerosas bases rivales de
poder y lealtad que desafiaban a las instituciones estatales; los peo-
nes se hallaban ligados por obligaciones para con su patrón cuyo
poder era inmediato y cuya decisión era definitiva. Los privilegios
corporativos también obraban en menoscabo del Estado. La exis-
tencia de fueros militares y eclesiásticos y la supervivencia de comu-
nidades indias como entidades corporativas hicieron que grandes
sectores de la sociedad quedaran fuera de la jurisdicción directa del
Estado”266.

En las primeras décadas del siglo XIX la influencia de las ideas de


la Ilustración y los ecos de la Francia revolucionaria llegaron a las
nacientes repúblicas americanas, y en éstas los sectores dominantes
tuvieron la habilidad de no evitarlas ni confrontarlas, más bien su-
pieron adaptarlas a sus necesidades de modo tal que su contenido
revolucionario fue esterilizado. El advenimiento de las repúblicas no
supuso una ruptura con el Estado colonial sino sólo una crisis de
crecimiento. Donald Dozer habla de una América Latina signada
por el absolutismo estatal desde sus albores: “.... la aceptación del
poder supremo y englobador del Estado, entonces, es la herencia
de América Latina. El Derecho romano y su derivado, el código na-
poleónico, que forman la base del sistema legal de América Latina,

266 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO� Op� cit� P� 133� Pérez Luño cita a John Lynch y su
obra “Las revoluciones hispanoamericanas, 1808-1826”�

235
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

exaltan la autoridad del Estado. A pesar de la resistencia exitosa de


los latinoamericanos contra España, Portugal y Francia durante las
guerras de la independencia, la tradición del absolutismo guberna-
mental y autoridad central del Estado como el factor decisivo en la
vida humana -que Felipe II, Pombal y Napoleón personificaron- en-
sombrecen la vida moderna en América Latina, no solamente como
una idea sino como una base para la acción”.267

Con la república, la indudable preeminencia señorial y cortesana es-


pañola dejó paso a la presencia de la estirpe caudillista y oligárquica for-
mada por los hijos de quienes se volvían a la península. Se inauguraba
la era de los “salvadores de la patria”. Son otros tiempos y para guardar
tono con ellos, se hace como que el Estado se ha refundado, se cam-
bian discursos y leyes, sobre el papel los indios dejan de ser personas
tuteladas para convertirse en ciudadanos iguales y sin distinción, y los
principios que inspiran al Estado ya no son los humanistas de la esco-
lástica española, sino los del igualitarismo y el racionalismo. Se exaltan
la igualdad, la razón y la ciencia. Pero en realidad se mantiene el doble
juego de siempre: el Estado está presente en el papel y ausente en los
hechos. Es moderno en la teoría pero pre-moderno en la realidad.

Tradición redistributiva del Estado

El siglo XX contiene la paradoja de hacer posible la afirmación


del Estado en sus esencias absolutistas y monopólicas -incluida la
doble moral que le es propia respecto de las haciendas y comunida-
des- y a la vez ser el período de la mayor transformación social de
toda la historia no sólo del Perú sino de América Latina. En el siglo
XX ocurre la revolución demográfica iberoamericana de la que ha-
bla Hernández Sánchez-Barba y que convierte al subcontinente en
uno de los más poblados del planeta. Anota el historiador que en un
lapso de cien años, entre 1850 y 1950, América Latina ha pasado
de tener treinta millones de habitantes a casi doscientos millones268,
revolución más impresionante aún, si se le ve a niveles peruanos,
lo que hace Fernando Fuenzalida, observando que mientras que en

267 Ver HERNANDO DE SOTO� EL OTRO SENDERO. La Revolución Informal. Instituto


Libertad y Democracia. 7ª edición� Lima, 1987� P� De Soto recoge a Donald M Dozer en
el libro de éste “Are we good neighbors?� University of Florida Press� Gainesville, 1959�
Pp�275-276�
268 MARIO HERNANDEZ SANCHEZ - BARBA� HISTORIA UNIVERSAL DE AMERICA. Tomo
II. Editorial Guadarrama. Madrid, 1963. P. 291.

236
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

cuatrocientos años, de los dos millones de habitantes existentes en


el Perú en 1540, la población se incrementó sólo en cuatro millones
hasta 1940 , en sólo cincuenta años, esos seis millones de 1940 se
vuelven veintidós millones en 1990269.

En el siglo XX también se rompe el equilibrio demográfico del


campo con la ciudad y en él mejoran geométricamente, como he-
mos dicho, los niveles de alfabetización, escolaridad pública, nata-
lidad, mortalidad infantil y esperanza de vida, tras lo cual aparece
la sociedad mestiza, urbana y espontánea. Pero si el Estado ve esta
realidad como producto de una tendencia natural de expansión de
la sociedad hacia nuevos espacios, no se puede deducir de su com-
portamiento. Pese a que todo ello ocurre ante sus ojos, siempre
actúa sesgado hacia la universalización y abstracción de situaciones
modélicas, reafirmándose en sus principios unitarios y pretendien-
do controlar el desborde reprimiéndolo.

En el Perú pese al ocaso de la oligarquía ocurrido en los sesentas


y luego de que el control del poder pasara a manos de nuevos gru-
pos supuestamente miembros -o una parte de ellos- de la sociedad
civil, tales como las dirigencias de los partidos políticos, las cúpulas
castrenses o los sindicatos, el Estado se mantuvo obstinadamente
en una idea de control absoluto. El politólogo peruano Hugo Neyra
habla de la imposibilidad del Estado peruano para controlar efecti-
vamente una situación de diversas mutaciones: “Quienes tuvieron
en sus manos la maquinaria del Estado peruano lograron retardar
un cambio político, pero no consiguieron canalizar y menos impedir
las diversas mutaciones que se produjeron imprevisiblemente en el
seno de la sociedad peruana. Dicho de otra manera, mientras com-
batían (y se coaligaban) entre sí oligarcas, apristas y la oficialidad
de las fuerzas armadas (bajo diversas combinaciones y juegos de
alianzas), el país dejó de ser el mismo”270. En esas circunstancias
y poco a poco, la sociedad espontánea fue ganando terreno hasta
que convierte -en la segunda mitad de los setentas- en mayoritarios
los espacios sociales que ocupa.

269 FERNANDO FUENZALIDA� Conferencia pronunciada en Lima en 1988� Ver: HUGO


NEYRA� Hacia la tercera mitad. Perú XVI - XX. Ensayos de relectura herética. Fondo Edito-
rial Sidea� Lima, 1997� Segunda edición� Pp� 543 - 544�
270 HUGO NEYRA� Hacia la tercera mitad. Perú XVI-XX. Ensayos de relectura herética.
Fondo Editorial Sidea� Lima, 1997� Segunda edición� P� 542�

237
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Una explicación de la actitud reticente o poco permeable a los


cambios sociales por parte del Estado, la encuentra Hernando de
Soto en lo que llama la tradición redistributiva. Dice en El Otro
Sendero: “.... la tradición redistributiva ha creado en el Perú una
sociedad en la cual casi todas las fuerzas vivas del país se han orga-
nizado en grupos políticos y económicos, uno de cuyos principales
objetivos es influenciar al poder para aprovechar la redistribución
en favor suyo o de sus afiliados. Esta competencia para obtener pri-
vilegios a través de la producción del Derecho ha llevado a una po-
litización general de nuestra sociedad y es directamente responsable
de la existencia de las malas leyes que, a su vez, producen los costos
de la formalidad y de la informalidad”271. Por su parte, Vargas Llosa
se refiere al Estado burocratizado y reglamentarista que antepone
el principio de la redistribución al de la producción de la riqueza,
agregando que en América Latina el Estado no ha sido una expre-
sión de colectividad: “Se confundió con el gobierno de turno y éste,
liberal o conservador, democrático o tiránico, actuó generalmente
en el orden económico de acuerdo al rígido patrón mercantilista. Es
decir legislando y reglamentando a favor de pequeños grupos de
presión.... y en contra de los intereses de las grandes mayorías a las
que este sistema marginaba o permitía apenas disfrutar migajas de
la legalidad”272.

De Soto explica que en esas circunstancias el derecho que ese


Estado produjo no estuvo destinado a favorecer a ricos ni a pobres,
sino solamente a los grupos organizados que conocían el “saber
cómo” para acercarse al Estado y hacerse de privilegios. Ese mismo
Estado no ha garantizado que la eficiencia y productividad permi-
tan acceder al mercado con libertad, sino sólo que lo hagan las
empresas más politizadas.273 Los agentes económicos y fundamen-

271 HERNANDO DE SOTO� EL OTRO SENDERO. La Revolución Informal. Instituto Liber-


tad y Democracia� 7ª edición� Lima, 1987� P� 240�
272 MARIO VARGAS LLOSA� Prólogo al libro de HERNANDO DE SOTO� Op cit� P� XXII�
273 Desde una perspectiva liberal como la de de Soto y Vargas Llosa, un Estado de ese tipo
sólo puede producir un derecho subjetivo, ante lo cual debe preferirse plenamente al mercado�
Desde una visión realista del derecho, que se halla en otro nivel de análisis, ni compatible ni
incompatible necesariamente con el ideal liberal, los defectos del Estado debido a su carácter
redistributivo se eliminan dentro del principio de subsidiariedad, en cuyo interior los grupos
sociales ejercen racionalmente su libertad y el Estado cumple una labor perfectiva y supletoria�
El mercado de los liberales es la sociedad de los realistas� Esta no debe ser entendida como
el escenario individualista en el que prevalece el más fuerte, sino el terreno donde viven y se
realizan los grupos humanos�

238
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

talmente los que actúan dentro del esquema de la economía legal


o “formal”, se han ido perfeccionando en la forma cómo obtener
el mayor provecho del Estado e impedir que sus rivales lo consi-
gan. Se han formado, así, coaliciones redistributivas que no son
otra cosa que alianzas entre agentes económicos y políticos para al-
canzar mejor esos privilegios, y la disputa entre ellas ha ocupado el
lugar de la sana competencia: “La noción de sociedad oligárquica
evoca precisamente la idea de una sociedad que incita a la crea-
ción de coaliciones redistributivas que se turnan en el control del
funcionamiento del Estado o lo comparten, pero que por hacerlo,
administran mal los recursos del país porque en lugar de concen-
trarse en la producción se dedican a competir por las rentas que
éste otorga”274.

Las coaliciones redistributivas pululan alrededor del Estado como


zánganos en una colmena, son agentes dependientes del sistema
que se desprende del Estado, es decir de lo que puede llamarse la
sociedad legal: partidos políticos, sindicatos legales, asociaciones
empresariales, exportadores, importadores, etc. Las organizaciones
de la sociedad espontánea, naturalmente acostumbradas a un con-
texto abierto, no se suman a esa disputa por los privilegios, con ca-
rácter general. La excepción la constituyen los comités y federacio-
nes de transportistas que en la década de 1980 se vieron obligados
a constituir ellos mismos una coalición redistributiva, para lograr del
Estado la autorización que les permitiera elevar los pasajes urbanos
y reducir los tributos internos y externos vinculados a su subsector.
En ese roce realizaron incursiones políticas poco exitosas.

El modelo de Estado redistributivo se vio reforzado por el impul-


so que las ideas keynesianas dieron al intervencionismo estatal en
el contexto iberoamericano. Luego de la Segunda Guerra Mundial
el Estado tendió hacia la macrocefalia, disponiendo un control cada
vez más amplio de las actividades económicas, haciéndose de una
ingente burocracia y disponiendo de complicadas e innecesarias re-
gulaciones administrativas. Sus más altas cuotas se alcanzaron entre
1975 y 1990, y de manera particular en el lustro final -1985 a 1990,
año este último que marca el punto de quiebre total del modelo y
de la precipitación en caída libre de ese Estado hacia un abismo
institucional. Éste se produjo en un contexto de severos desajustes

274 HERNANDO DE SOTO� Op� Cit� Pp 243-244�

239
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

económicos que surgieron tras la crisis de la deuda externa, la caída


de los términos de intercambio y el manejo ineficiente y engorroso
de la economía. Las correcciones financieras que impuso el Fon-
do Monetario Internacional -FMI- como parte de los programas de
ajuste estructural iniciados en los ochentas, y el rechazo populista
del gobierno de García Pérez llevaron la economía del país al desas-
tre e hirieron gravemente al Estado redistributivo. La tasa inflacio-
naria superaba el 10,000 por ciento anual a fines de la década de
los ochenta, las reservas internacionales de divisas se encontraban
en números rojos, la deuda externa llegaba a sus peores niveles
desde que se había ordenado su moratoria, la corrupción política
campeaba en un sistema plagado de licencias previas para adquirir
moneda extranjera o permitir cuotas de importación de productos,
y la violencia terrorista asolaba en grandes espacios del territorio
nacional. Ante la ausencia de Estado, la sociedad civil se parapetó
tras las murallas de la sociedad mestiza espontánea para salvarse
del caos.

En 1990 no sólo el Estado redistributivo estaba exhausto, sino


que su deterioro había hecho crecer a la sociedad espontánea.
Entonces se inauguró un período de cinco años en los que fue-
ron dictadas políticas de choque en materia monetaria y fiscal y se
eliminaron todas las restricciones para el libre comercio interior y
exterior como parte de esa terapia intensiva, a consecuencia de lo
cual el Estado perdió injerencia en el control de muchas actividades
económicas incluyendo el transporte urbano.

La reducción de Estado a su mínima expresión luego de ejecuta-


do el Programa de ajuste estructural que entonces se impuso, no ha
sido otra cosa que la continuación lógica del colapso que sobrevino
a la crisis de los ochentas. La hiperinflación galopante, la quiebra
de los presupuestos sociales, el total desmanejo de la economía de
esos años, trajeron abajo la credibilidad del Estado. Con el derrum-
be del Estado cayó toda la institucionalidad política de arriba abajo;
el tornado arrastró a dos cruciales actores de la sociedad civil y
política de entonces: los partidos políticos y los sindicatos.

Los grupos sociales, las familias, los barrios, las vecindades, la gente
común y corriente que vio sus ingresos reducirse al 50%, que perdió
sus empleos o que se deslizó hacia el subempleo, se vio obligada a re-
fugiarse en el Sector Informal, es decir en la sociedad mestiza, urbana

240
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

espontánea; esto es, a arreglárselas como pudiera para sobrevivir. Ese


“arreglárselas como pudiera” no significó para la gente otra cosa que ol-
vidarse de que el Estado existía: borrar de su mente que ese gigantesco
aparato burocrático antes había generado empleo, concedido seguros
médicos, subsidios para la tercera edad, créditos baratos para la peque-
ña empresa, ofrecido educación superior y técnica gratuita, asfaltado
las calles, construido hospitales y tendido redes de agua y desagüe. Ese
Estado no existía más, era una historia pasada. En su lugar permanecía
una espectral sombra con oficinas vacías en edificios con ascensores
malogrados, viejos afiches desteñidos colgando de las paredes, mesas
de escritorio apiladas y un manojo de oficinistas que entre apagones y
cortes de agua, lidiaban con montones de expedientes de reclamo que
nunca se resolverían.

Mientras tanto, la sociedad espontánea respondió a la crisis cre-


ciendo en número y en complejidad; sus asociaciones aumentaron
geométricamente y llegó a predominar en muchos sectores de la
economía: transporte, comercio minorista, construcción. Sus miem-
bros tuvieron ocasión de practicar de una y mil formas los lazos de
solidaridad y agrupación para suplir los servicios que el Estado ya
no ofrecía. Pero se hizo absolutamente indiferente a lo político. El
poder no le atraía más. De pronto, la nueva sociedad civil, o gran
parte de sus sectores se encontraba y quería mantenerse ajena a
lo político. La nueva sociedad civil que estamos dibujando no está
formada mas por partidos o sindicatos, sino por asociaciones de
vecinos, clubes de madres, comités de autodefensa, asentamientos
humanos, asociaciones de transportistas, asociaciones de vivienda,
rondas campesinas, etc.

Cuando el FMI llegó para aplicar los ajustes y el Banco Mundial


impuso las reformas estructurales -sepultar al viejo Estado y levan-
tar uno mínimo en su lugar- se encontraron en los países con una
sociedad civil reunida en torno al Sector Informal en su mayoría, y
ajena a lo político.

La existencia de un Estado antes que una sociedad

Muy lejos de la visión idealista de los juristas de comienzos de


siglo que como Víctor Andrés Belaúnde veían -o creían ver- un
Estado uniforme, universal y unido, donde se fundían las fuertes

241
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

influencias estatistas hispana e Inca275, la existencia efectiva del Es-


tado en Iberoamérica es un tema que ha concitado debate. Se pre-
gunta dos cuestiones fundamentales, la primera: si las coaliciones
redistributivas pueden constituirlo efectivamente, y la segunda: si
así conformado, puede conducirse hacia el bien común.

En primer lugar, el hecho de que en el Perú el Estado legal haya


aparecido con anterioridad a la sociedad mestiza y urbana, o que
no acepte el papel complementario, supletorio y perfectivo que le
correspondería según el principio de subsidiariedad, o que la socie-
dad espontánea domine de hecho amplios sectores sociales y eco-
nómicos de un país urbanizado, o que la sociedad de sociedades
de la que habla el realismo jurídico se halle en plena etapa forma-
tiva y que el Estado maneje un concepto muy subjetivo de interés
general276, ha generado una distorsión muy grande de papeles y
conceptos entre Estado y sociedad, ante lo cual más de un jurista
se ha preguntado si nos encontramos efectivamente ante una figura
de Estado, y cuestionado que entidades sometidas a los intereses de
grupo, puedan llegar a constituirlo. Pérez Luño, por ejemplo, desde
una óptica constructivista dice: “Puede afirmarse.... que en Latino-
américa no existen propiamente Estados. No se dan organizaciones
soberanas monopolizadoras de un poder político que se ejerce su-
per partes, es decir, con criterios abstractos de interés general y a
través de un aparato institucional y normativo (jurídico)”. Agrega
que las formas políticas latinoamericanas responden más bien a un
conjunto de necesidades e intereses privados y que el Estado fuerte
es un espejismo. Dice, con Octavio Paz, que lo que hay en México y
Argentina es “un fenómeno de concentración del poder ejecutivo....
un conglomerado heterogéneo de amigos, favoritos, familiares, pri-
vados y protegidos, movidos por intereses faccionales e individua-
les.277 En ese conglomerado -culmina- más valor y seguridad tiene

275 VICTOR ANDRES BELAUNDE� Peruanidad (selección)� Pontificia Universidad Católica


del Perú� Instituto Riva Agüero� Lima, 1968� Pp� 20 y ss�
276 En estricto, el interés general no puede ser efectivamente protegido porque se trata
de un concepto abstracto proveniente de un principio abstracto que a su vez proviene de
la nomenclatura del Estado rousseauniano, en la que las realidades sociales surgidas del
Orden natural, han sido sustituidas por ideas construidas en aras de perfilar un desenvol-
vimiento óptimo del poder� Esto que parece saberlo el mismo Estado legalista, le permite
apelar al interés general de manera enunciativa en todo momento que lo estima conve-
niente, sin que tenga esto una consecuencia concreta porque, sencillamente, el interés
general no es concreto, es un concepto abstracto�
277 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO� Op� cit� P�134�

242
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

la promesa personal de un caudillo que la anónima garantía de una


institución, lo que abunda en contra de su existencia efectiva.

Cuando Pérez Luño enfatiza que un Estado para serlo debe ac-
tuar super partes y enmarcado dentro del interés general, tenemos
que entender que el modelo de Estado con el que compara “el
conglomerado de amigos” existente en Iberoamérica, es el prove-
niente del criterio rousseauniano. Siendo así acierta al decir que lo
que hay es una versión caricaturizada y envilecida de Estado. Pero
deducir de ello que el Estado no existe, no es correcto porque la
presencia elocuente de esa entidad que dicta leyes y monopoliza su
aplicación, indica lo contrario. No existirá en los cánones modéli-
cos rousseaunianos pese a haber sido construido desde esa fuente
y conducirse como si se apegara lealmente a sus principios, pero
de existir existe en una línea evolutiva distinta a la de la sociedad
espontánea, ajena a ella, administrando privilegios indiscriminada-
mente entre sus próximos, y lo que es más importante: produciendo
leyes que trata de imponer.

Creemos, en suma, que el concepto de Estado no está necesa-


riamente atado al criterio rousseauniano. Pensamos que es una pre-
sencia concreta, real y contundente. Impuesta y vertical, o surgida
naturalmente, la existencia estatal se hace patente en cuestiones
reales como el laberinto legal que ha fabricado y que le caracteriza
esencialmente en el Perú.

Ahora, a la pregunta de si puede ser que las coaliciones redistri-


butivas que dan carne al Estado legal pueden garantizar un espa-
cio mínimo al bien común, es decir si ese Estado redistributivo -así
conformado- puede conducir sus acciones en favor del bien común,
objetivo de la sociedad de sociedades, la respuesta es obviamen-
te negativa. Ello debido a la incompatibilidad absoluta entre bien
común y un Estado gobernado por coaliciones de presión. El bien
común es un concepto transtemporal que requiere de la existen-
cia de sociedades menores autónomas, libres y espontáneamente
solidarias, ordenadas y relacionadas con esferas superiores por el
principio de subsidiariedad. Y del Estado actual no se desprende
ese principio salvo excepcionalmente, lo que demuestra que puede
existir perfecta, contundente y diariamente en la realidad, y demos-
trarlo mediante la coacción y los decretos que cada mañana publica
en los boletines oficiales, sin dirigirse a ese objetivo. Creemos, en

243
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

fin, que el hecho de que el Estado esté en manos de coaliciones re-


distributivas y en esas condiciones no tenga la autonomía para con-
ducirse hacia el bien común, son dos razones estructurales que lo
ilegitiman pero que no anulan su existencia. El Estado se encuentra
definido por su presencia objetiva y su existencia está materializada
por su capacidad efectiva de coacción. Ilegítimo e impuesto pero sí
existe.

El Leviatán peruano

En el Estado peruano se cumple lo que dice Marcel de la Cor-


te sobre los Estados construidos al margen de las sociedades natu-
rales: “.... todo Estado sin sociedad es axiomáticamente coercitivo,
policíaco, armado de un arsenal de leyes y reglamentos encargados
de dar sentido a las conductas imprevisibles y aberrantes de los
hombres. Su tendencia al totalitarismo es directamente proporcio-
nal a la desaparición de las comunidades naturales, a la suma de las
costumbres, al desastre de la educación”278.

Efectivamente, la idea que se proyecta desde las normas funda-


mentales del Estado, como ocurre en muchos casos de Iberoaméri-
ca, así como de otros países cuyas legislaciones también pertenecen
a la tradición legal francesa, es la de una maquinaria de producir
leyes e impedir desviaciones de los duros mandatos establecidos.
En el Perú, la aplicación de las leyes está directamente relacionada
con la capacidad de control del Estado sobre los agentes económi-
cos o sociales a los que se refiere esa ley. Y como esta capacidad ha
sido cada vez menor el hecho de que el Estado dicte leyes no quiere
decir que necesariamente se cumplan, especialmente cuando éstas
se refieren a relaciones vigentes al interior de la sociedad mestiza
espontánea. El temido Leviatán llega a ser un tigre de papel en
muchos ocasiones. Pero, a su vez, este hecho tampoco implica que
el Estado ceda en su agobiante acoso legalístico, derogue las que
no se aplican y consulte a la sociedad, o que el legislador se refleje
en las costumbres

En el caso peruano, más que coaccionar, el Estado puede con-


trolar ciertas áreas donde su voluntad es determinante para crear,
modificar o extinguir relaciones. Por ejemplo, las leyes sobre destino

278 MARCEL DE LA CORTE: La Educación Política� Revista VERBO� Nº 59� P� 644�

244
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de reservas en divisas sí se cumplen porque el Banco Central de


Reserva está controlado por el Estado, pero no así las leyes sobre
política monetaria porque aquí está implicado el mercado, es decir
la sociedad, mucha de la cual es espontánea. Las leyes sobre políti-
ca fiscal, de otro lado, se cumplen a medias y sólo en el espacio que
el Estado controla, digamos la sociedad legal o formal, pero no en
las mayoritarias bolsas de comerciantes ambulantes. En suma, en
un país que cuenta con una preeminencia social establecida en una
sociedad espontánea, surgida como consecuencia de las migracio-
nes del siglo XX, el rasero real y concreto para el cumplimiento de
la ley lo determina esa sociedad y no el aparato coactivo del Estado,
repetimos, cuando esa ley está referida a aspectos del interior de la
sociedad espontánea.

Tras la crisis de los años ochenta y la quiebra institucional del


Estado de la década de 1980, se dio inicio a una serie de reformas
legales que aprovecharon tan especial momento para dar nueva
forma a muchas instituciones como el Poder Legislativo y el Judi-
cial, teóricamente inspiradas en la necesidad de acortar el abismo
entre leyes y realidad social. Se dictó una nueva constitución -1993-
y promulgó leyes fundamentales, entre éstas las de los nuevos có-
digos procesales en materia civil -1994- y penal. Especialmente en
el primero de los casos nombrados se dio pasos interesantes en el
recorte radical de procedimientos para la toma de conocimiento
de las causas judiciales. Se dió prioridad a la oralidad, se planteó
la búsqueda de la verdad real por encima de la jurídica, y admitió
pruebas atípicas, entre otras novedades. Sin embargo, creemos que
estos cambios no se han inspirado en una renovación epistemoló-
gica del derecho sino que están movidos por razones meramente
procedimentales. Siguen siendo cambios limitados por una filosofía
legalista que si bien busca mejorar la relación del juez con las partes,
la atención de éstas y la celeridad de los juicios, no quiere permitir
una participación activa de la sociedad, su óptica sigue anclada en
un centralismo cuya única sede sigue siendo la actividad del viejo
aparato judicial del Estado.

“El Estado es uno e indivisible” reza la constitución peruana en


su artículo 43, y se encarna en una unidad trinitaria de los tres po-
deres conocidos, independientes y en teórico contrapeso: Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. Ejerce el poder a través de un gobierno cen-
tral y cientos de gobiernos locales. En esta división realizada dentro

245
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de un sistema marcadamente presidencialista, más aún incluso que


el modelo francés, el Presidente de la República, quien es elegido
mediante el voto directo de los ciudadanos, no sólo es el Jefe del
Estado y la encarnación directa de la nación, sino es también el
Jefe de Gobierno: un soberano que durante su período presiden-
cial reina, y además gobierna. A su vez, como Jefe del Estado es
Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

“Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía


nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y pro-
mover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, agrega el artículo 44
de la carta fundamental, confirmando el nítido énfasis en el carác-
ter protector del Estado, sin duda uno de los principios supremos
existentes en la mente del legislador. Unidad e indivisibilidad subra-
ya éste para esa construcción jurídica, “proteger a la población de
las amenazas....”, “defender la soberanía....”, “garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos”, enfatiza para confirmar el sen-
tido de su presencia e imposición.

“La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre


las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”, sanciona el
artículo 51 de ese mismo texto, con lo que ese legislador plasma el
espíritu positivista y kelseniano que sobrevuela en el ideal estatal e
impregna todo el ordenamiento legal. La constitución puede mo-
dificarse siguiendo un procedimiento comparativamente sencillo a
través de mecanismos sometidos al único control del Legislativo.
En el “sucesivamente” no se debe incluir a la costumbre, sino sola-
mente en el último de los escalones, luego de todas las normas con
menor jerarquía de esa pirámide legal279.

“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar


válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”, reza
finalmente el primer párrafo del artículo 62 de la carta fundamental,
con lo que inscribe a la libertad civil en el marco del control legal
que dirige y monopoliza el Estado.

279 El artículo 139, numeral 8 de la Constitución peruana de 1993, señala que dentro de
las garantías de la administración de justicia debe incluirse la de no dejar de administrar
justicia “por vacío o deficiencia de la ley”, en cuyo caso “deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario”�

246
EL ESTADO: UN LEVIATÁN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

El ordenamiento legal peruano obedece básicamente a los prin-


cipios de legalidad, territorialidad y unidad jurisdiccional, repartién-
dose las normas todo el espacio que quepa en un bosque de leyes,
resoluciones legislativas, decretos legislativos, decretos leyes, decre-
tos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, re-
soluciones vice ministeriales, resoluciones directorales y subdirecto-
rales. El legislador que elabora el 99% de la normatividad legal pro-
viene del Ejecutivo y se parapeta en el anonimato absoluto de sus
despachos, puede actuar con sorpresa, no se somete a restricción
alguna en cuanto a las materias susceptibles de caer bajo su égida,
y en teoría y en la práctica todos los asuntos relativos a las libertades
individuales y sociales, propiedad y seguridad pueden ser objeto de
normatividad. La sociedad carece de recurso alguno para conocer,
discutir o reclamar contra el sentido de una u otra disposición antes
de que se promulgue, y la proliferación es tal que no existe certeza
alguna sobre la vigencia de las normas dictadas, pues, amparado
en la frase “quedan derogadas todas las normas que se opongan a
la presente disposición”, el legislador realiza su trabajo con la mente
puesta únicamente en el presente. Algún intento de recopilación y
ordenamiento ha quedado en la estacada, y a fines del siglo XX se
escuchan repetidamente las mismas viejas quejas que los abogados
de la colonia lanzaban contra el pandemonio normativo. Se dan
con frecuencia casos patéticos relativos a la imposibilidad real de
conocer la legislación vigente que no es el caso detallar, bastando
ser enfático en el uso y abuso del efectivo instrumento que la ley
significa para un Estado adicto a la legalística como el peruano.

El Poder Judicial se encuentra en manos de 1,500 jueces or-


ganizados centralmente: una sola corte suprema, dos decenas de
cortes superiores repartidas en todo el país, y más de un millar de
jueces de primera instancia, de paz letrados y de paz no letrados. El
sistema de coacción legal reporta al Ejecutivo, lo que implica que su
encarnación en cada gobierno está marcada por la política. El Eje-
cutivo ofrece al Judicial esos servicios, lo que en la práctica ocurre
matizadamente, pues la ley corre al ritmo que le dicte el primero.

Visto y dicho lo anterior, en resumen, lo que mejor define al


Estado peruano es que, consciente de sus carencias y deficiencias
ontológicas, vuelca su acción en una voraz y gigantesca actividad
legislativa. La producción de esa “mala ley” que denuncia de Soto
y el establecimiento del dédalo burocrático en el que se extravía

247
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

hasta el más cauteloso, que enmaraña y empantana toda relación


que establezca un agente privado ante él, son su marca definitoria.

Si durante su vigencia, que duró trescientos años, el Derecho


Indiano produjo más de un millón de normas280, el legalista republi-
cano, a 1986, había producido medio millón de leyes o normas le-
gales más. Una “cancerosa proliferación de legalística que parece la
afloración subconsciente de la anomalía ética que está en la raíz de
la manera cómo se genera el derecho en el país”, dice Vargas Llosa
sobre el Estado peruano, donde una consecuencia de esto es que
cada norma requiera de una que la confirme o que tenga una que
la reemplace o reniegue de ella, “lo que, en otras palabras, significa
que quien está inmerso en semejante piélago de contradicciones
jurídicas vive transgrediendo la ley, o -algo acaso más desmorali-
zador- que, en una estructura de este semblante, cualquier abuso
o transgresión puede encontrar un vericueto legal que lo redima y
justifique”281.

Una vez que queda claro que ese Estado no proviene del de-
sarrollo natural de la sociedad y que, por el contrario, atosiga con
su controlismo ineficiente a la que se está formando espontánea-
mente, el nivel de las distorsiones es general. Esquizofrénico, ese
Estado dice y escribe mucho, pero realmente realiza poco o nada.
Omnipresente en el papel está ausente en los hechos y cierra puer-
tas más que las abre, lo que perjudica directamente a la sociedad
espontánea, mayoritaria y masiva, aún marginada del “bienestar”
que dice el Estado buscar como mandato imperativo.

En fin, creemos que no siendo malo que el Estado dicte leyes sí


lo es que lo haga ciegamente, sin referencia alguna a las aspiracio-
nes e inquietudes sociales plasmadas en las costumbres, siguiendo
solamente un principio vertical llamado soberanía, y peor aún si su
acción prohíbe que la sociedad se dicte a sí misma el derecho que
le corresponde dentro de su esfera autónoma y libre, atributo suyo
por naturaleza, anterior al Estado.

280 GARCÍA - GALLO, ALFONSO ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO�


Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad Complutense de Madrid� Instituto
Nacional de Estudios Jurídicos� Madrid, 1972� III Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano� Madrid, 17-23 de enero de 1972� Pp�132 y ss�
281 MARIO VARGAS LLOSA� Op� Cit� P� XXIV�

248
CAPÍTULO DUODÉCIMO

Ideas para un derecho abIerto

A un derecho nacido “para regular una paz burguesa”282, basada


en la existencia de un hombre ideal que ha realizado un contrato
con sus congéneres mediante el cual ha depositado en el Estado
la soberanía que le corresponde para que éste la administre en su
nombre e interés; a esa idea de hombre, sociedad y Estado inexis-
tentes, va a corresponder un derecho que necesite perpetuar el pre-
sente. Es decir, al ideal statu quo que nunca debe cambiar, a ese
coto abstracto extraído de la mente del filósofo, corresponde un de-
recho cerrado: un derecho que pueda preverlo y encajonarlo todo
en leyes, y que, como urgían los auspiciadores de la codificación
francesa, explique con pocos y muy simples mandatos la realidad
en toda su extensión; un derecho, en fin, para una realidad cuyo
estado óptimo sea la inmovilidad, para el cual los cambios sociales
sean perniciosos y permitidos únicamente como algo inevitable.

La idea del derecho que ha surgido tras la profunda crisis del


positivismo legalista ha desbordado todos los diques de contención
con los que el ideal moderno pretendía retenerlo. Propiamente, el
contemporáneo de la sociedad espontánea se perfila como un dere-
cho que, liberado de las amarras estatales, ha retornado a las fuen-
tes naturales de la vida jurídica y social, que exige ser visto como un
espejo de la plural realidad; un derecho pragmático e inserto en el
marco de interdependencia y globalización, imprevisible, complejo,
y fundamentalmente descentralizado.

282 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIÑAS DULCE� Sistemas jurídicos: Ele-
mentos para un análisis sociológico� Universidad Carlos III� Boletín Oficial del Estado�
Colección Cursos� Madrid, 1996� P�225�

249
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Pero ni ese pragmatismo equivale a ausencia de fines o filosofías, ni


esa interdependencia a carencia de tradiciones y arraigo, ni esa imprevi-
sibilidad a insustancialidad, ni esa descentralización a desorden. En este
ambiente el Estado ha dejado de ser considerado el único productor de
normas y los centros de decisión jurídica son cada vez más en número
y calidad. En esa nueva realización Kelsen ha ido pasando al olvido.

Pero este no es un descubrimiento reciente. Cien anños antes


que los sociólogos del derecho de fines del siglo XX bauticen esa
multiplicidad de fuentes de derecho como “policentricidad”, ya
Joaquín Costa tenía muy claro el esquema de un derecho radicado
en el hombre y los grupos sociales, libres, autónomos, racionales,
un derecho vivo anterior y distinto al estatal, proveniente de una
fuente natural y propia de la vida jurídica, un derecho popular.

A una sociedad abierta como la mestiza y urbana, integrada por seres


de carne y hueso que forman grupos reunidos según afinidades concre-
tas, muchas veces sembrados en los arenales de ciudades gigantescas
como Lima, de reacciones imprevisibles y de número indeterminado,
corresponde un derecho abierto. Un derecho para el que la flexibilidad
de la naturaleza y el cambio permanente de la realidad, sean factores
naturales necesarios y no obstáculos para la aplicación de las leyes.

“El derecho de hoy debe prepararse para la imprevisibilidad”


-dicen Jean André Arnaud y María J. Fariñas-: “El azar, lo impre-
visto, lo incierto, lo inesperado, son factores a los que jamás se les
llegará a dominar, ni siquiera por los economistas, que creían poder
vencerlos gracias a brillantes fórmulas matemáticas.... La estrategia
es un trabajo con azar e inseguridad....”283.

Ese derecho abierto o realista debe tener una viabilidad cotidia-


na dentro de la que hemos denominado relación constructiva entre
Estado y sociedad. Ello puede ser posible si el centro del análisis tie-
ne sede en la costumbre jurídica. No debemos perder de vista que
detrás de la discusión sobre la decadencia de un Estado y de un sis-
tema jurídico, y de la incompatibilidad estatal con realidades socia-
les nuevas, subyace un intento con un único norte: atacar la médula
de la cuestión jurídica de ayer y de siempre -y que entre otras cosas
se encuentra detrás del fracaso del derecho moderno-: la distancia

283 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIÑAS DULCE� Op Cit� Pp 229 y 231�

250
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

entre el derecho y la justicia. Dos conceptos inscritos en una crisis


de distanciamiento que ha conocido sus mayores extremos bajo el
modelo legalista, y que como lo dice Arnaud y Fariñas, “se trata de
la única crisis que no puede ser ni tolerable ni permanente”284.

Frente al nominalismo, la diversidad

El respeto por las costumbres de las sociedades es inversamente


proporcional con la concepción nominalista. En la historia, cuanto más
reconocidas han sido las primeras, menos fuerza ha tenido el Estado
legalista. Y viceversa. El nominalismo, que lo deja todo a la voluntad
del legislador, no ha sido concebido para situaciones cambiantes y di-
versas, le enerva la naturaleza espontánea e imprevisible de la cos-
tumbre y su vocación parte de un imposible natural: perpetuar el es-
tado de cosas querido por el legislador. La variedad, que es propia de
las sociedades con tradición consuetudinaria, desorbita la pretensión
de control central y total previsibilidad que requiere esa construcción,
especialmente cuando se trata de su expresión positivista-legalista. El
medio ambiente del nominalismo discurre en un sentido exactamente
contrario al que se desprende del Orden natural: busca ser monocroma
en una sociedad policroma, quiere dominar la realidad para planificar
su decurso cuando aquélla es tan compleja que se hace inaprehensible.
Empero, el nominalismo no sólo ha aparecido como teoría en la histo-
ria, sino que ha dominado gran parte de ella a partir de una compleja
combinación de filosofías abstractas, poder político e intereses, y lo ha
hecho al margen de la variedad natural de las sociedades.

Existen unas sociedades más diversas que otras, dependiendo


de la cantidad y calidad de fuentes culturales de las que beben, y
ese grado de diferencia ha permitido que el ideal nominalista logre
plasmarse en realidades sociales con pocas dificultades de homolo-
gación social. Sin embargo, en las sociedades con fuerte tradición
consuetudinaria como la andina, el nominalismo apenas sí ha pre-
valecido merced a una permanente confrontación con los pueblos
o a una política de suelta285 jurídica de amplios espacios, no consi-
guiendo vencer del todo nunca.

284 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIÑAS DULCE� Op� Cit� P� 315�
285 La suelta o liberación de espacios se refiere a las islas jurídicas o subsistemas legales que
se han presentado bajo la forma de haciendas o cacicazgos durante los siglos XIX y XX, en cuyo
territorio prevalecen las relaciones semifeudales y las leyes liberales ni siquiera se conocen� Ver
capítulo siete�

251
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

De la lectura realista que hemos realizado desde el colectivismo


andino prehispánico hasta la sociedad espontánea de la segunda
mitad del siglo XX, se ha concluido en que, mientras el respeto por
las costumbres y la variedad ha sido la norma, la paz y prosperidad
han asomado286. Es decir, en los períodos en que, o el nominalismo
no existía o no había llegado en las nuevas tierras americanas a
sentar sus reales, o cuando luego de muchas décadas de imposición
se hallaba totalmente desgastado, las costumbres prevalecieron y
lograron mayores niveles de armonía social.

Decía el Inca Garcilaso de la Vega287 en sus Comentarios Reales


de los Incas sobre el respeto que los emperadores cusqueños llega-
ron a tener por las costumbres de los pueblos:“....ordenó (el inca
Pachacútec) muchas leyes y fueros particulares, arrimándose a las
costumbres antiguas de aquellas provincias donde se avían de guar-
dar, porque todo lo que no era contra su idolatría, ni contra las leyes
comunes, tuvieron por bien aquellos reyes incas dejarlo usar a cada
nación, como lo tenían en su antigüedad,....”288. La orilla humanista
desde la que escribe el Inca Garcilaso, no le resta asidero a su per-
cepción de la realidad incaica en sus mejores tiempos, esto es, en
la segunda mitad del siglo XV, bajo la autoridad de los Incas Pacha-
cútec y Huayna Cápac. Ha quedado comprobado que la expansión
Inca, si bien se consiguió en base al empuje militar, se asentó y con-
solidó a través de un sistema de pactos y alianzas mediante los cua-
les el Cusco ofreció respetar las costumbres de cada etnia -fiestas,
deidades, sistemas internos- a cambio de que se le asignara tierras

286 MARIA ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO� Historia del Tahuantinsuyo� Instituto


de Estudios Peruanos� Lima, noviembre de 1988, tercera edición� Pp 237 y 287�
287 El Inca Garcilaso de la Vega es una de las mas celebradas y emblemáticas figuras del
siglo XVI en el santoral del encuentro cultural de los mundos europeo e inca� Nacido en
el Cusco, es hijo del capitán extremeño Sebastián Garcilaso de la Vega y de la princesa
inca Isabel Chimpo Ocllo -a la sazón sobrina del penúltimo emperador cusqueño Huayna
Cápac y descendiente directa del Inca Túpac Yupanki-� Convierte su condición de mestizo
en una razón para relatar desde las dos orillas los hechos ocurridos antes y después de la
conquista� Vive en Córdoba y Montilla desde los veintiún años y escribe sus famosos “Co-
mentarios Reales” en los primeros años del siglo XVII, bajo conocimiento e influencia de
la doctrina humanista de la escolástica española� El nombre completo de su obra cumbre
es “Comentarios Reales que tratan del origen de los Incas, Reyes que fueron del Perú, de
su idolatría, reyes, y gobierno en paz y en guerra, de sus vidas y conquistas, y de todo lo
que fue aquel Imperio y su República, antes que los españoles pasaran a él”�
288 GARCILASO DE LA VEGA Inca� Comentarios Reales de los Incas. Libro VI, capítulo 12:
“Edificios y leyes y nuevas conquistas que el Inca Pachacútec hizo”� Tomado de la edición de
Carlos Araníbar� Fondo de Cultura Económica� Impreso en el Perú� 1991� P� 353�

252
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

y fuerza de trabajo289. El cumplimiento de estos pactos, es decir el


respeto de las costumbres de los pueblos, hizo posible que el agreste
escenario andino se convierta en un equilibrado ámbito donde el
hombre lograría convivir con la naturaleza de modo armónico. El
Tahuantinsuyo respetó las costumbres locales y se agrietó cuando
incumplió esos pactos.

Posteriormente, una vez que el Derecho Indiano trasladó a Amé-


rica el ideal humanista de Vitoria y los teólogos de Salamanca e
intentó por todos los medios plasmar en las nuevas tierras los prin-
cipios que le inspiraban: la libertad, inviolabilidad e igualdad de to-
dos los hombres, también estuvo transplantando el atributo de cada
pueblo para organizarse libremente mediante costumbres, o según
las formas de sociedad y gobierno que a cada uno naturalmente
correspondía. El esfuerzo de los juristas y teólogos por hacer que
ese faro humanista alumbrara efectivamente en América, es decir
que se respetara las costumbres propias, se enfrentó con el primer
legalismo llegado al Nuevo Mundo. El del Derecho Indiano fue un
esfuerzo infructuoso unas veces, y mejor afortunado otras, que no
logró plasmar el ideal igualitario ni evitar la dualidad que echó a
perder al Perú como sociedad viable durante cuatrocientos años,
esfuerzo que, empero, sí consiguió extraer de la corona el manda-
to de respeto a las costumbres de los pueblos que formaban parte
de la república de indios. Tau Anzoátegui lo recoge así en la Real
Cédula fechada el 6 de agosto de 1665, incorporada después a la
Recopilación General de Leyes de Indias de 1680: “.... aprobamos
y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas costumbres
que antiguamente entre vosotros habéis tenido y tenéis para vuestro
regimiento y policía, y las que habéis hecho y ordenado de nuevo
todos vosotros juntos”290. En ese contexto, la comunidad andina, en

289 Ver: 1� JOHN MURRA� La Organización económica del Estado Inca. Editorial siglo
XXI� Colección América Nuestra� Instituto de Estudios Peruanos� 3ª edición� México, 1983�
Pp 176 y ss�

2� MARIA ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO� Op� Cit� Pp 97 y ss�


290 VICTOR TAU ANZOATEGUI� Ponencia titulada La Costumbre como fuente del De-
recho Indiano en los siglos XVI y XVII, presentada ante el III Congreso del Instituto Inter-
nacional de Historia del Derecho Indiano� Madrid, 1972� En Actas y Estudios sobre el III
Congreso del Instituto Internacional de Derecho Indiano� Editorial del Instituto Nacional
de Estudios Jurídicos� Madrid, 1973�
Por su parte, García Gallo indica que la legislación de Indias permite la regulación de
los naturales a través de sus costumbres desde 1555, “en cuanto no se opongan a la
religión”� (Tomado de JUAN VALLET DE GOYTISOLO� Metodología de la determinación

253
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

medio de las dificultades producto del choque, procuró continuar el


desarrollo natural de sus costumbres e incorporó algunos elementos
nuevos que toma del aporte cultural europeo.

La costumbre sucumbió cuando el nominalismo vivió su apogeo


durante el positivismo legalista de los siglos XIX y parte del XX. Tras
la independencia y el advenimiento de lo que Alfredo Barnechea
denomina la “república criolla”291, el nominalismo adoptó la forma
positivista dictada por el modelo rousseauniano que, tras mezclar-
se con la sociedad conservadora post colonial, configuró un me-
canismo óptimo para la concepción centralista del positivismo. En
1860 esa república criolla hizo desaparecer legalmente al diferen-
te292, cuando la constitución de ese año reconoció la ciudadanía sólo
a quienes supieran leer y escribir, fueran jefes de talleres, tuvieran
una propiedad o pagaran algún tipo de impuestos. Entre ese año y
1920, las costumbres desaparecen del esquema legal y su práctica
deviene en contraria al orden vigente. El positivismo y ese Estado
moderno buscaron eliminarlas. La ética del progreso que los secto-
res dominantes impusieron era lineal y determinista, y en su seno no
tenía cabida el diferente. En ese esquema tampoco tendrían cupo
los aportes culturales que no provinieran de una fuente “científica”.

Pero este fundamentalismo progresista estuvo condenado a no


durar mucho tiempo. En el siglo XX se dio la revolución demográfi-
ca. La nueva plaga se coló por los espacios que un Estado ebrio de
ideologías iba dejando por doquier y las circunstancias fueron dando
forma a la sociedad mestiza espontánea; ésta terminó escapándose
en gran parte del Estado y restableciendo de hecho un orden consue-
tudinario que, en el peor momento de la crisis de la década de 1980,
actuó como el único dique social de contención contra el caos social.

De todos estos hechos se decanta un esencial triple carácter:


en primer lugar la Sociedad -con mayúsculas- en el Perú, oculta o
manifiestamente, es y siempre ha sido una amalgama de pueblos

del derecho� Juan Berchmans Vallet de Goytisolo� Tomo 1� Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces� SA� Madrid, 1994� P� 686)�
291 ALFREDO BARNECHEA� “La Repùblica Embrujada”� Editorial Aguilar Nuevo Siglo�
Lima, 1995� 1ª edición Pp� 21 y ss�
292 La constitución de 1860, décima de la república del Perú y la de vigencia más pro-
longada hasta fines del siglo XX, señala lo mencionado en el artículo 38, que rige hasta
su total derogatoria en 1920 al ser sustituida por la constitución de ese año�

254
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

y sociedades que se han expresado fundamentalmente mediante


costumbres. En segundo lugar, esa naturaleza consuetudinaria le
hace incompatible con el legalismo positivista, por la sencilla razón
de que a éste le repugna la variedad. Y en tercer lugar, poco o nada
puede comprenderse sobre este decurso social, si es que no se ac-
túa desde el engranaje natural y utiliza las palancas -de inagotables
posibilidades- propias de esa esencia consuetudinaria.

Teniendo en cuenta, por un lado, que la diversidad es el medio am-


biente de la costumbre, que ésta no puede existir sin grupos diferentes
entre sí, que en pocas palabras, la diversidad es una condición natural
de todas las sociedades, y por el otro, que la peruana es una socie-
dad con una variedad singular de fuentes culturales, podemos afirmar
que la sociedad mestiza espontánea es doblemente consuetudinaria.
Como no hay costumbre sin diversidad y la peruana es más diversa
que de ordinario, resulta una sociedad dos veces consuetudinaria.

La sociedad es un hervidero de ideas, acciones, iniciativas infini-


tas y de todo tipo, que se producen al interior de sus células sociales,
las mismas que multiplican su complejidad si los estímulos y valores
con los que cuentan provienen de varias fuentes culturales, como
es el caso de la sociedad peruana. A ésta es connatural la variedad.
Dice Joaquín Costa que la contemporaneidad requiere de la proli-
feración de “círculos naturales más o menos extensos, en la familia,
en la ciudad, en la nación.... o bien en agrupaciones de otra índo-
le, sectas, partidos, iglesias, escuelas, ligas,.... mediante los cuales
puede ponerse en comunicación individual con los demás”293. En
la sociedad peruana estos círculos o agrupaciones reunidos espacial
o categorialmente se hallan, efectivamente, desperdigados en el te-
rritorio en formas crecientes: familia, asentamiento humano, cono,
localidad, región, nación; o existen bajo núcleos de interés diverso
en forma de sindicatos, colegios profesionales, comités, clubes, pa-
tronatos, ligas, etc. Cada uno de ellos surge espontáneamente del
libre ejercicio de la libertad civil de sus miembros y son estimulados
por determinadas e intransferibles condiciones.

Las distintas esferas de derecho, desde la persona individual hasta


el Estado, son todas autónomas, capaces y realizan su vida jurídica
a través del libre ejercicio de hechos jurídicos que al contemporizar-

293 JOAQUIN COSTA� Teoría del Hecho Jurídico Individual y Social� Pp� 320 y ss�

255
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

se forman costumbres. Estas esferas se encuentran organizadas de


abajo arriba en sucesivas formas sociales, las llamadas sociedades
menores, conformando una red de cuerpos intermedios, en los que
incluimos a las organizaciones populares, que se hallan entre el in-
dividuo y el Estado. Estas formaciones espontáneas de abajo arriba
están articuladas y entrelazadas mediante el principio de subsidia-
riedad que les permite a las superiores realizar una labor perfectiva
y supletoria, y mediante el que completan aquello que los cuerpos
menores no pueden o no saben hacer por sí mismos.

Es decir, si la costumbre dentro de la sociedad fuese una mo-


neda, el anverso estaría constituido por el principio supremo de
la autonomía de cada organismo, mediante el que éste es libre de
realizar por sí y para sí todo lo que sea capaz de dirigirse al bien
común de sus miembros, y el reverso lo integraría la necesidad de
supletoriedad que todos los grupos necesitan y que sólo se consigue
mediante lazos subsidiarios, igualmente dirigidos hacia la misma
dirección, el bien común.

Una vez que la sociedad ya ha conformado espontáneamente su


red de cuerpos intermedios, se debe enfrentar al reto de dar forma
al mayor de los niveles subsidiarios: el Estado o la Sociedad de so-
ciedades. Así concebido, Este Estado actuará como un regulador en
la última y final esfera y su labor será completar el orden social sólo
en lo que haga falta y de ninguna manera afectar ni perturbar la
autonomía de cada grupo. El Estado aportará dos datos fundamen-
tales para la buena marcha social: leyes supletorias o perfectivas y la
coerción necesaria para garantizar el cumplimiento de las relaciones
justas de derecho. Nada más. Si el Estado va más allá de esto e
interfiere en la libertad de los grupos el esquema de subsidiariedad
se quiebra294.

294 Volvemos a citar a Marcel de la Corte cuando señala que “Todo estado construido
sobre las comunidades naturales y sobre el arraigo que ellas difunden, ve de tal suerte su
poder reducido a su justa medida que raramente actúa como una manifestación de una
fuerza exterior a los ciudadanos� Por el contrario, todo Estado sin sociedad es axiomáti-
camente coercitivo, policíaco, armado de un arsenal de leyes y reglamentos encargados
de dar sentido a las conductas imprevisibles y aberrantes de los hombres� Su tendencia al
totalitarismo es directamente proporcional a la desaparición de las comunidades natura-
les, a la suma de las costumbres, al desastre de la educación”� Ver Marcel de la Corte: La
Educación Política� Revista VERBO� Nº 59� P� 644�

256
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

Estado legalista y principio de subsidiariedad

Si bien el análisis jurídico sobre el Estado debe circunscribirse a la


consideración de su aspecto como ente productor y administrador
de derecho, ello no siempre es posible, o por lo menos no siempre
sencillo. Cuando se discute sobre los alcances y naturaleza de la
labor social del Estado, hay que identificar el funcionamiento del
principio de subsidiariedad. Los hechos jurídicos estatales, incluidos
los propios de la labor social o de infraestructura, necesariamente se
habrán de ubicar a un lado o a otro de la línea que divide el papel
subsidiario del Estado del intervencionista y controlista. Es decir, un
hecho jurídico estatal, sea cual fuere, tiene sólo dos opciones: o se
enmarca dentro del principio de subsidiariedad o fuera de él. Si se
trata de hechos que suplen, perfeccionan y completan la autonomía
de los grupos sociales como los de labor social justa del Estado, se
tratará entonces de acciones estatales de naturaleza subsidiaria y
encuadrarán en un esquema natural. Pero si interfieren en el de-
sarrollo natural de los grupos, su naturaleza será intervencionista.
La situación de emergencia, extrema pobreza o desplazamiento de
poblaciones rurales expulsadas del campo por una guerra contra-
subversiva, como ocurrió en los ochentas en el Perú, no provenía
del ritmo natural del crecimiento de los grupos sociales, fue causa-
da por factores ajenos a estos grupos, muchas veces acaecida con
violencia. En esas circunstancias, desde la perspectiva de un papel
subsidiario, el Estado no sólo puede sino que debe aportar todos
los elementos necesarios para restablecer el equilibrio mínimo que
permita a aquéllos emprender un desarrollo natural y libre. Pero
nada más. Una vez obtenido ese marco de condiciones mínimas,
deberá dejárseles en libertad.

El Estado en el Perú no entiende o no quiere entender el pa-


pel subsidiario que le corresponde. Si bien en la sociedad mesti-
za espontánea existen personas libres, organizaciones populares
intermedias autónomas y se encuentran sentadas las bases de un
sistema de subsidiariedad social intergrupal, el Estado está todavía
lejos de integrarse a su mecanismo dentro de un papel subsidiario.
El discurso de omnipresencia propio del voluntarismo aún le marca
sumamente. Es un Estado concebido según los parámetros nomina-
listas y en uso y abuso de la ley, se cree autosuficiente para controlar
el crecimiento de los grupos sociales, modificar su curso natural,
competir con la sociedad en algunas de sus manifestaciones, plani-

257
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

ficar su crecimiento, obstruir o impedir el que adopten naturalmente


los grupos que él considera apócrifos o “peligrosos”. Ese Estado
nominalista tiene una ética que le exige monopolizar las fuentes
del derecho, utilizar la ley como único instrumento y administrar
severamente la coacción para eliminar las fuentes que escapen a su
control, y todo ello hacerlo en nombre del interés general, que no
es otro que el interés del Estado mismo, supuesta encarnación de la
voluntad general. En ese Estado la ley proviene del trabajo reflexivo
de un legislador que administra la virtualidad desde su taburete y
pocas veces presta atención a la realidad de las costumbres. Los ras-
gos característicos de todo Estado nominalista se exacerban en es-
cenarios como los del Estado redistributivo que existe en el Perú. Es
una construcción de arriba abajo, dirigista, tutelador, planificador,
presuntamente central, universal, único, absoluto, y sin embargo,
incapaz en la práctica de hacer cumplir la ley fuera del margen de
su radio inmediato de acción. La ley que produce no se refleja en
el espejo de los hechos sociales y muchas veces se limita a transferir
modelos aplicables a otras realidades.

La oposición entre la sociedad y el Estado legalista en el Perú


es una confrontación de dos fuerzas de signo opuesto, una que ha
sido construida sobre principios abstractos y que impone soluciones
de arriba abajo, y la otra que postula el desarrollo social natural de
abajo arriba. Creemos que se trata de una confrontación que dura-
rá cuanto dure la vigencia del espíritu nominalista que impregna al
Estado legalista.

En las últimas décadas del siglo XX el desenvolvimiento de esa


disputa ha favorecido a la sociedad espontánea; ésta ha alcanzado
una preeminencia social sin precedentes, logrado imponer leyes a
partir de su reflejo en las costumbres y ampliado el margen de ac-
ción de las fuerzas espontáneas. Esta sociedad no sufre un síndrome
voluntarista, se basta a sí sola, su vocación no está inscrita en el
determinismo lineal de los nominalismos, sino en una actitud más
abierta, propia de los órdenes espontáneos. Sin embargo, ello no
ha sido suficiente, el espíritu centralista del Estado continúa.

En conclusión, la integración conceptual de ambas corrientes en


una misma síntesis es imposible, por tratarse de dos concepciones
del derecho antinómicas, una cerrada y la otra abierta. Mas bien,
el objetivo de esta relación constructiva debe ser la apertura del

258
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

sistema legalista, lo que sólo se logrará mediante el respeto a la


autonomía de las organizaciones populares de la sociedad espontá-
nea para que actúen racional y libremente en la creación de hechos
jurídicos, con los cuales resolver ella misma sus problemas de con-
vivencia y desarrollo.

Costumbre y ley: relación virtuosa

Una relación constructiva entre el Estado y la sociedad pasa por


una relación interactuante y entrelazada entre la costumbre y la ley,
donde ambas se compensen sobre la base de predominar la primera.

En el tránsito del derecho ideal al positivo las porciones con-


cretas de derecho de las que habla Costa tienen básicamente for-
ma de hechos jurídicos consuetudinarios295. El Orden natural no
decanta leyes positivas, lo que hace es deslizar hechos concretos,
porciones individuales que poco a poco van puliéndose y forman-
do reglas consuetudinarias, las mismas que tras un trabajo reflexi-
vo sirven de inspiración para los legisladores. Se decantan las
costumbres antes que las leyes. La ley civil de derecho voluntario
debe ser una costumbre escrita y la fuente de legitimidad del dere-
cho provenir de la vida social. Pero la ley supletoria no puede ser
cualquier estipulación ni el legislador trasmitir su particular perso-
nalidad o intereses, sino que las presunciones deben ser raciona-
les, “conformes a la realidad de las cosas”296. Las leyes deben ser
un conjunto de costumbres escritas que asistan a la voluntad en
los casos en que ésta no se manifieste expresamente: “La ley su-
pletoria es sencillamente una costumbre de derecho -dice- y aún
cuando se halle traducida en una ley o introducida en un código,
no deja de ser costumbre, o más claro, no tiene nunca otra fuerza
que la que le da el hecho de ser practicada por esa generalidad,
por esa mayoría”297.

Dado que la costumbre recoge directamente las expresiones de esta


vida, la ley debe reflejarse en esa misma fuente, traduciendo la cos-

295 JOAQUIN COSTA� La Vida del Derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario.
Madrid, 1876� Imprenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y Cª� P�21 y ss�
296 JOAQUIN COSTA� Teoría del Hecho Jurídico Individual y Social. P� 381�
297 JOAQUIN COSTA� Derecho Consuetudinario y Economía Popular de España. Tomo 1�
P�382�

259
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

tumbre e ingresando con ella en un juego de legitimidad que beneficie


a todo el sistema social. Costa tiene muy claro el papel de mutua com-
pensación entre una y otra con preeminencia de la costumbre.

Pero en esta relación constructiva, el aporte de la ley no se


agota en el trabajo supletorio. Mientras la costumbre se destila
directamente de los hechos sociales, dirige e inspira al legislador e
ilumina el futuro comportamiento del legislador, la ley desarrolla
las siguientes funciones:

• ayuda a extirpar costumbres viciosas contribuyendo con la


vida de las sociedades,
• aporta novedades técnicas y propone descubrimientos, de-
bido a desarrollar su trabajo en el ámbito de lo reflexivo,
• puede, incluso adelantarse a la costumbre si con ello se di-
rige al bien común,
• aparta obstáculos para que la costumbre se desarrolle me-
jor,
• persuade a la tradición ilustrada de la necesidad social que
supone el permanente reflejo de la costumbre.

Costumbre y ley son fuentes privilegiadas de derecho, por lo


cual lo que se espera de un derecho abierto ordenado según lazos
de subsidiariedad es que la primera sea guía orientadora para la
segunda y que la ley, a su vez, sea el instrumento para la acción
perfectiva del Estado. La ley debe estar conectada con la fuente
consuetudinaria tal como lo indica Costa y surgir del trabajo de
iluminación que hagan las costumbres surgidas al interior de los
cuerpos intermedios de la sociedad. Pero cuando éstos no sepan
o no puedan o no conozcan el modo de alcanzar un beneficio
concreto, la ley debe indicar el camino, como aporte del Estado al
bien común.

En esta relación virtuosa, entonces, el trabajo reflexivo de la


ley es esencial. Sirve para discernir entre la gran cantidad de cos-
tumbres diferentes -a veces opuestas- que existen en la sociedad
y extraer de ellas un sentido general y armónico. La costumbre de
un solo grupo no puede iluminar una ley que vaya a afectar a otro
o a otros sin que antes no se haya realizado un trabajo de ponde-
ración y reflexión de todas las realidades consuetudinarias útiles.

260
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

Hacia un derecho abierto: esquema tentativo

Las propuestas que se haga para hacer viable una idea abierta
de derecho deben tener en cuenta que en el fondo su objetivo
es atacar la médula de la cuestión jurídica de ayer y de siempre,
merced a la cual sucumbió el derecho moderno: la distancia en-
tre el derecho y la justicia, una distancia intolerable, y para cuyo
acortamiento, a nuestro entender, son válidas todas las acciones,
incluidas las que provengan de perspectivas no jurídicas. No se
trata solamente de desbloquear tribunales, hacer más veloces y
mejores procedimientos y desatosigar el Poder Judicial dándole
más recursos financieros y técnicos. El problema no es solamente
procedimental o económico, sino filosófico298, ético: el derecho se
ha alejado de quienes lo ejercen todos los días y lo necesitan y a
ellos tiene que volver.

La solución está en desjudicializar más e interferir menos y lo-


grar mecanismos de auténtica participación no tutelada. Un Esta-
do monopolizador tanto de fuentes como de administración de la
justicia, es cosa del pasado. En la sociedad contemporánea preva-
lece la apertura del derecho hacia la participación de la sociedad
en esas fuentes y en los mecanismos de administración de justicia,
a través de conductos descentralizados de involucración social de
los grupos y de órganos nuevos, órganos técnicos o sociales con
mayor pericia y/o representatividad que los mecanismos del Es-
tado legalista y que no se encuentran necesariamente dentro de
éste299. La propuesta que exige esta apertura ha dejado de ser
audaz para convertirse en necesaria en un contexto como el de
una sociedad espontánea que en los hechos no sólo está viviendo
todos los días su derecho sino que lo está administrando efectiva-
mente mediante mecanismos ajenos a los legales, y cuya armoni-
zación con el todo se hace cada día más urgente.

Ninguna receta resultará eficaz si no se cuenta con una animada


vocación por parte del Estado y la sociedad para buscar soluciones
justas a cada caso. En esa búsqueda además de la autonomía de
los grupos, serán útiles los procedimientos que favorezcan el trabajo
reflexivo del legislador y que les aporten más y mejores referentes

298 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIÑAS DULCE� Op� Cit� P� 318�
299 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIÑAS DULCE� Op cit� P� 318 y ss�

261
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

cada vez, independientemente de si estos instrumentos se encuen-


tran dentro o fuera de la maquinaria estatal, siempre que se respete
por sobre todo la autonomía de los grupos.

Un esquema tentativo de funcionamiento de la vida jurídica de


una sociedad, viable en situación de relación armónica entre el Es-
tado y la sociedad, deberá absolver tres grupos de cuestiones fun-
damentales. En primer lugar habrá de determinarse qué costum-
bres realizarán la tarea de guiar al legislador en su trabajo reflexivo y
cómo ocurrirá ese proceso. En segundo lugar será menester definir
con qué fuentes y cómo se resolverán los conflictos o controversias
sobre derecho voluntario que se produzcan al interior de la socie-
dad espontánea y que enfrenten a las personas de un mismo grupo,
a los de grupos diferentes y a los grupos entre sí. Y en tercer lugar
deberá definirse el esquema de funcionamiento de las costumbres y
leyes de derecho necesario.

El trabajo Guía de las costumbres.-

El primer conjunto de preocupaciones atañe directamente a la


naturaleza de los grupos que generan el derecho consuetudinario.
Se ha dicho, a la luz de las enseñanzas de Joaquín Costa, que los
grupos se reúnen según dos criterios: el territorio y las categorías de
intereses. En la sociedad espontánea la distribución de los grupos
según el territorio, es decir lo que Costa llamaba estados o esferas
locales, regionales y nacionales, obedece a la forma cómo se han
agrupado las personas en los asentamientos humanos, éstos en los
conos de las ciudades, los conos en los distritos metropolitanos, las
ciudades en las regiones y las regiones en el país. Se trata de una
distribución espacial que configura costumbres propias del asenta-
miento, costumbres de los conos, costumbres de las ciudades, en
un cuarto de las regiones y del país. Los grupos reunidos así cuen-
tan con un nivel de institucionalidad y organicidad dado por sus
asambleas, consejos de gobierno, gobiernos locales, regionales o
instituciones nacionales.

Pero la distribución territorial no agota la existencia de grupos


y costumbres. En un siguiente rango están los grupos reunidos en
función de categorías de interés, éstos se han reunido espontánea-
mente de acuerdo a diversas motivaciones: comercio, afinidades,
paisanía, seguridad, subsistencia, profesión, oficio, gusto, etc. En

262
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

este rango se encuentran los colegios profesionales, las ligas, los


sindicatos, las federaciones, los clubes, los comités, los patronatos,
etc. A estos grupos se les considerará como actuantes dentro de la
sociedad espontánea en la medida que cuenten con una organici-
dad e institucionalidad mínimas. En la sociedad espontánea estos
grupos cuentan con órganos oficiales y adventicios que les dan el
carácter de células sociales autónomas y que actúan por ellos de
modo reconocible e identificable. Es decir, tienen mecanismos esta-
blecidos para hacer oír su voz y opiniones. Siguiendo el mecanismo
básico de generación de costumbres éstos realizan igualmente he-
chos jurídicos que crean normas consuetudinarias aplicables a las
relaciones jurídicas de dentro del género correspondiente, costum-
bres delimitadas por las categorías y no por el territorio, y exigibles
según mecanismos y normas internas.

Quiere esto decir que existen costumbres locales, regionales, na-


cionales y categoriales y que éstas costumbres deben ser las que
guíen el trabajo reflexivo de los legisladores.

¿Cómo hacerlo? Creemos que este trabajo guía debe obedecer


a un principio de racionalidad que establezca un orden entre las
costumbres de acuerdo a criterios cuantitativos y cualitativos. En
efecto, no es racional que, sin más, los grupos de influencia local
puedan por sí mismos elevar sus costumbres a la categoría de leyes
nacionales, pues de hacerlo se correría el riesgo de estrellarse con
otros grupos que hayan generado costumbres diferentes. Tampoco
es racional que las costumbres regionales puedan convertirse en
leyes categoriales. Esa racionalidad consiste en involucrar al legisla-
dor -cuyo trabajo es esencialmente reflexivo-, es decir al Estado, en
el conocimiento sistemático de las costumbres a través de aportar
más y mejores instrumentos para que su trabajo legislativo esté me-
jor orientado, ofrecerle los mejores instrumentos para que al legislar
cuente con la referencia permanente de la costumbre. De acuerdo
al criterio cuantitativo mencionado, para que ese conocimiento sea
posible, las costumbres deberán ser cognoscibles mediante un me-
canismo de recopilación a cargo de la misma sociedad, de todas
las costumbres locales, regionales, nacionales y categoriales que
preexistan. Esta recopilación siempre será imperfecta y limitada de-
bido a la naturaleza flexible y cambiante de la realidad social y a la
singularidad de cada caso, pero necesaria como un mecanismo de
alta utilidad referencial que junto con otros -leyes y naturaleza de

263
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

las cosas- permitirá mayor certeza y justicia, sin que su remisión sea
determinante. El mecanismo se perfeccionará con un criterio cua-
litativo de apreciación de las costumbres. La recopilación de datos
deberá ser lo suficientemente flexible para permitir la incorporación
permanente de nuevas y la eliminación de las caducas, siendo po-
sible incluso que esta incorporación se realice simultáneamente con
el análisis de algún caso en particular y no sólo como producto del
trabajo ordinario de campo que deberá instituirse.

Pero por sobre todo, la llave maestra del trabajo compilatorio


estará en el establecimiento de las claves de identificación necesa-
rias para determinar cuándo se está ante una costumbre y de qué
naturaleza, y cuándo no. Es decir, más que la suma de costumbres
concretas -que, insistimos, es necesario realizar- el trabajo guía de
la costumbre se satisfará si el legislador logra manejar los datos su-
ficientes que le permitan identificar una costumbre y su naturaleza.
Una base de datos lo más completa posible será un instrumento
poderoso para el conocimiento que el legislador debe hacerse de la
realidad. Mediante este mecanismo racional, el legislador ordenará
las costumbres según su naturaleza, de tal modo que las locales
terminarán iluminando leyes locales, las costumbres regionales ins-
pirarán leyes de la región, las costumbres generales harán lo propio
con leyes nacionales, y las costumbres categoriales iluminarán leyes
especiales. Su capacidad reflexiva hará el resto; valorará si tal o cual
costumbre cubre la gama de expectativas actuales y futuras, apor-
tará añadidos que la mejoren, eliminará deficiencias que la sujetan,
etc. y se guiará en todo momento por el objetivo fundamental de
perseguir el bien común transtemporalmente.

Solución a conflictos de derecho voluntario.-

La idea del derecho abierto exige que la sociedad se involucre en


una directa participación dentro de los mecanismos destinados a re-
solver los asuntos de su incumbencia. Los grupos no deben ser con-
vidados de piedra en la discusión de las mejores soluciones de un
contencioso, sino sujetos activos. Es seguro y recurrente que un juez
ajeno al problema, lego en el uso y aplicación de las costumbres de
ese grupo y con un enfoque limitado a lo legal, por más preparación
y atención que preste al problema, va a tener más dificultades para
entenderlo en su complejidad que los propios grupos en los que
se ha presentado la cuestión. Nadie mejor que estos mismos, que

264
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

conocen sus costumbres, que viven cotidianamente en función de


preservar sus intereses, que saben de la eficiencia de sus normas y
que reconocen mejor que nadie cuándo debe regir una u otra, para
aportar los datos con los que deba resolverse sus controversias. Un
derecho abierto debe atender a la elemental necesidad de interac-
ción social en situaciones como ésta.

Pero para que sea posible la participación mencionada se hace


imprescindible que los grupos puedan efectivamente actuar. ¿Cómo
se da esta participación? Se ha dicho que todas las esferas de de-
recho o cuerpos intermedios de la sociedad espontánea tienen una
institucionalidad y organicidad mínimas que les permite contar con
una representación efectiva. Hasta el más pequeño de estos grupos,
digamos un club de madres de un asentamiento humano, tiene una
junta directiva o un vocero que hable por sí. Es decir que material-
mente sí es posible que cada grupo pueda expresar las opiniones o
decisiones que atañan a sus intereses.

Cuando la discusión afecta a miembros de un mismo grupo y


está referida a materias de derecho voluntario no existe mayor pro-
blema: las normas son las del grupo. Lo complicado surge cuando
la controversia o discusión de derecho voluntario afecta a miembros
de más de un grupo o a los grupos entre sí. En ese caso una concep-
ción abierta podría seguir la siguiente lógica: el Estado a través del
Poder Judicial o de otros organismos, debería invitar a las partes o a
los grupos de los que éstas forman parte, a través de sus órganos y
voceros a proponer, es decir a poner sobre la mesa, todo el paquete
de elementos útiles para la solución del tema: las fuentes de dere-
cho aplicables al caso discutido, la jurisdicción que a juicio de cada
parte sería la más adecuada, los peritajes a que haya lugar para
esclarecerlo, las opiniones de expertos sobre la materia, los criterios
no jurídicos necesarios para entender el problema, etc. Todo lo ne-
cesario. Una vez que se cuente con el paquete de información en
mención y haya sido verificado que se trata de materias de derecho
voluntario, se decidiría la jurisdicción correspondiente y el Estado
agregaría las fuentes legales que a su juicio corresponden en el caso
concreto a fin de que el Justicia elegido o determinado discierna300.
Llamamos Justicia a aquella entidad privada o pública que a estos

300 Debe entenderse en esta propuesta que el Justicia no es únicamente un juez del Poder
Judicial� Puede tratarse de un árbitro u otro organismo del sector privado�

265
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

efectos sería dotada de capacidad jurisdiccional, siguiendo el ejem-


plo de la tradición jurídica aragonesa que hizo de esta institución
uno de los pilares de su derecho foral, tradición de lo más riguro-
samente respetuosa de la libertad civil301. Estamos seguros que por
la mala experiencia que ha padecido históricamente la sociedad
espontánea a manos del Poder Judicial, en un esquema abierto
como el planteado, las entidades jurisdiccionales - los Justicias- que
se propongan no serían ni dilatorias ni poco confiables; si acaso co-
legios profesionales, árbitros profesionales, autoridades locales, or-
ganismos no gubernamentales, iglesia, jurados especializados que
se organicen al respecto, etc. serían los más escogidos.

Si las partes no se pronuncian o discrepan sobre las fuentes de


derecho aplicables y la jurisdicción pretendida, el Estado decidiría
sobre estos datos según el principio standum est consuetudini, es
decir prefiriendo las fuentes de derecho y los Justicias más cercanos
a ambas partes, los más conocedores del problema, más familiares y
directos a éste, tratando de aportar supletoriamente las normas que
las partes presumiblemente hubieren señalado como las adecuadas
si se hubieren puesto de acuerdo. En el derecho abierto la partici-
pación activa de las partes y la incorporación de otras instancias so-
ciales para que contribuyan a resolver los asuntos contenciosos, y la
cercanía de las fuentes de derecho a las partes involucradas serían
los criterios fundamentales para aligerar y ajustar un mecanismo de
solución de conflictos no esclavizado a la ley.

El tercer nivel de preocupaciones lo constituye el esquema de


funcionamiento de las relaciones de derecho necesario. Las leyes
y costumbres de esta naturaleza no serían susceptibles de discutirse
en cuanto a su aplicación. El Estado debería convertir su totalidad
en leyes, y cuando corresponda decidir sobre las fuentes y jurisdic-
ción aplicables a un contencioso de la sociedad espontánea, según

301 El Justicia es una institución jurisdiccional del derecho foral aragonés que data de tiempos an-
teriores a la unidad española lograda a fines del siglo XV� Joaquín Costa la alaba como una sabia
expresión del saber jurídico popular: “���� la augusta magistratura del Justicia, vitalicia, inamovible,
inviolable y sagrada, tan alta como la del rey, más alta que la del rey, no sujeta a los accidentes
de la muerte, ni a las mudanzas y vaivenes de la política, ni a los cambios de dinastía, ni a las
revoluciones de los pueblos; magistratura semimitológica, elevada por encima de las miserias de la
tierra como una voz impersonal de la conciencia y como una encarnación viva del derecho, viviente
Nemesis ante quien temblaban los opresores y malvados���� que juzgaba a la nobleza, a las Cortes,
al fisco, al pueblo, al rey y a los jueces mismos����”� Ver: JOAQUIN COSTA� La libertad civil y el
Congreso de jurisconsultos aragoneses� GUARA Editorial� Edición de las Obras de Joaquín Costa�
Volumen 1� Introducción de Jesús Delgado� Zaragoza, 1981� P�69�

266
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

lo señalado líneas arriba, estas leyes de derecho necesario deberían


ser incluidas con carácter especial. Para ello el Estado y el Justicia
del caso contarán con la capacidad suficiente para identificar este
tipo de normas.

Los mecanismos cuantitativos y cualitativos de apreciación de las


costumbres, compilación de ellas, calificación de fuentes y jurisdic-
ciones aplicables sólo serán adecuadamente formulados, pulidos y
ejecutados con el concurso de juristas. La revaluación del papel del
jurista es un punto fundamental de la agenda jurídica cara al dere-
cho abierto. Juristas que abandonen el laboratorio y se adentren en
el manejo de los conceptos de la sociedad espontánea, que apre-
cien la necesidad de apertura y ventilación del sistema en que se
está moviendo el derecho, que crean en un derecho como lo justo
concreto, y fundamentalmente en una idea de derecho como aque-
llo que es obtenido tras una búsqueda, un tránsito enriquecedor y
permanente de doble sentido entre la mente y las cosas y los princi-
pios. En suma, un derecho que se determina prudencialmente, que
se decanta de la naturaleza de las cosas con la ayuda de las normas,
no un derecho que se elabora, adjudica ni aplica verticalmente.

Si el recorrido y los juicios históricos realizados en estas páginas y


las propuestas que se han entretejido en ellas, tienen algún sentido,
éste se encuentra en el hecho de hacer posible en la vida cotidiana
de la sociedad espontánea un ejercicio del derecho que vincule a
éste estrechamente con su objetivo esencial: la justicia. El derecho
equivale a justicia, de nada vale buscarlo fuera de ella y no se en-
cuentra desvinculado de ella.

Un derecho que no tenga un alcance imaginativamente partici-


pativo e involucre a la sociedad, no sólo en su vital concepción, sino
en su aplicación diaria, no sería un derecho vivo ni totalmente justo.
Y si la vocación del derecho es encarnar la justicia creemos que sólo
lo conseguirá si ésta es buscada con todos los instrumentos que ju-
rídicamente sea posible. No debe olvidarse que el juicio prudencial
de equidad en que consiste la determinación del derecho y la praxis
prudencial de que trata el arte del derecho, reposan no sólo en las
normas sino en la naturaleza de las cosas. Y que en la sociedad
contemporánea -incluída la espontánea- esa naturaleza de las cosas
implica la apertura y participación directa de los agentes sociales,
los grupos y personas individuales, es decir de todos los cuerpos in-

267
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

termedios, tanto en la concepción -mediante costumbres- como en


la aplicación de los mencionados juicios prudenciales. La búsqueda
del derecho es un trabajo que compete a todos. Creemos que ese
es el sentido de las palabras de Castán Tobeñas cuando compele a
que el derecho no se limite a ser una obra exclusiva del juez: “no
puede decirse...., que la aplicación del derecho sea obra exclusiva
del juez, pues esto equivale a desconocer la identidad sustancial
que presenta, en todo caso, la elaboración del derecho, cualquie-
ra que sea el órgano que la realice”.302 Con la misma orientación
pero con alusión directa a las relaciones espontáneas, las palabras
de Hernández Gil tienen una vigencia sonora para la lectura que
estamos intentando realizar: “ lo judicialmente resuelto no agota el
ser, la vida ni el concepto del derecho. Los jueces y los tribunales no
parten de la nada.... Los jueces y los tribunales disciernen lo justo
conforme a derecho. Pero es incomparablemente superior el dere-
cho que se realiza de un modo espontáneo o sin pronunciamientos
jurisdiccionales. Hacer pasar el derecho necesariamente por una
sentencia.... es tanto como hacer pasar la salud por el diagnóstico
del médico: sólo cuando el médico dice que estoy sano, tengo sa-
lud. Pero en cuanto lo ha dicho se crea incógnita para el futuro”303.

La galaxia del derecho es, entonces, la permanente búsqueda


de la justicia concreta, para cuya labor los juristas de la sociedad
espontánea están obligados a utilizar la inventiva que surja de la
naturaleza de las cosas, lo que en una sociedad altamente consue-
tudinaria significa acudir permanentemente a la sociedad misma y
a sus agentes sociales. En la sociedad espontánea no habrá justicia
sin participación y en ese caso el derecho no será vivo.

Una sociedad que quiere seguir desarrollando sus fuerzas y por-


tentos naturales, que se ha abierto en medio de un sistema cerrado
y que ha batallado con las armas de la libertad y la racionalidad
contra un sistema silogístico, lo último que puede hacer es detenerse
o encasillarse en los cajones cerrados de la ley.

Transitar el largo trecho que le falta para consolidar un orden


de subsidiariedad maduro y alcanzar el nivel de la sociedad de so-

302 JOSE CASTAN TOBEÑAS� Teoría de la aplicación e investigación del derecho. Metodología y
técnica operatoria en derecho privado positivo. Inst� Editorial Reus� II, 5� Madrid, 1947� Pp 40 y ss�
303 ANTONIO HERNANDEZ GIL� Puntualizaciones y correcciones al positivismo jurídico. Dis-
curso inaugural de 1982 de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid� P� 93�

268
EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE JOAQUÍN COSTA

ciedades le exigirá a la sociedad mestiza espontánea de los países


andinos una apertura imaginativa como la señalada. Sólo siendo
indesmayablemente imaginativos podrá seguirse apreciando al de-
recho en los hechos jurídicos como porciones de Derecho ideal dis-
puesto por Dios mediante las leyes y principios del Orden natural,
que los hombres y los grupos sociales tienen el privilegio de hacer
suyas, y a la libertad civil como la regla de oro, tal como el altoara-
gonés Joaquín Costa una vez escribió.

269
APÉNDICE DE ARTÍCULOS RELACIONADOS
CON SOCIEDAD Y DERECHO ESPONTÁNEO

271
1. la buena InformalIdad304

Precisiones en torno al orden del desorden

Este artículo centra su atención en el cumplimiento de las nor-


mas de derecho en general, y en la racionalidad y eficiencia de
aquellas que han hecho posible la aparición de un economía ahí
donde hace pocos años, menos de treinta, solamente había desier-
to. Intentamos demostrar que la sociedad espontánea que irrumpió
en los arenales, colinas y pantanales de muchas de las ciudades
de la costa y sierra peruanas en la segunda mitad del siglo XX, ha
creado un derecho espontáneo y sistemas de eficiencia jurídica que
portan los niveles de legitimidad y consensos suficientes para dar
sustento a un sistema legal entroncado en la dinámica social, un
sistema de normas legítimo y sostenible.

Mercantilismo versus informalidad.

Desde que se inició el estudio de la informalidad a mediados de


los años ochenta se pudo advertir la fuerza del argumento que ahí en
los desiertos y páramos periféricos de las ciudades de América Lati-
na, ganados por las olas migratorias del campo a la ciudad, se estaba
gestando una revolución popular tremenda, pero de polo opuesto al
ideal marxista; una auténtica revolución industrial popular.

Algo fallaba para la izquierda comunista. Supuestamente las so-


ciedades víctimas de exclusión y plagadas de necesidades mate-
riales, constituían el hábitat natural del socialismo. Pero la realidad
dictaba lo contrario: el capitalismo popular se abría paso. El nivel de

304 Artículo aparecido en la Revista IUS ET VERITAS� Numero 27� Lima 2003�pg� 375 y ss

273
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

generación de economía, la dimensión de los intercambios, la capa-


cidad de acumulación y el entrepreneurship de los grupos informa-
les, revelaban una clara vocación por la economía de mercado y los
beneficios de las libertades económicas.

Lo que fallaba era que el mercantilismo no había engendrado


lucha de clases, sino otro tipo de combate contra el Estado, la infor-
malidad económica. La resistencia contra la ley que protagonizaban
estos nuevos actores no era armada, sino económica. Cómo sería
de traumático para los marxistas, que el mismo Abimael Guzmán,
jefe terrorista de Sendero Luminoso, escribió en 1989 con toda su
rabia, que Hernando de Soto, el economista que había “descubier-
to” a los informales, era un agente de la CIA y que su farsa, El Otro
Sendero, debía ser combatida por el ejército popular. A los meses
un coche bomba hacía añicos el local del instituto de De Soto en
Lima, el Instituto Libertad y Democracia, y cobraba vidas humanas.

De hecho ha sido la informalidad y su poderoso factor disolvente


el mayor de los enemigos del mercantilismo en toda su historia,
desde los tiempos aurorales del Derecho indiano y la dualidad “re-
pública de españoles” y “república de indios”. Nunca antes de la
segunda mitad del siglo XX el sistema cerrado, vertical, exclusivo,
y oligárquico de procesar las normas jurídicas en el país había sido
puesto en cuestión frontalmente y de raíz. Pero la informalidad no
solamente ha remecido los cimientos del mercantilismo sino tam-
bién canceló para siempre la utopía socialista como pauta ideoló-
gica viable. Vista en retrospectiva parece difícil imaginar lo sencillo
que resultó para la informalidad arrasar con un mito muy arraigado
entre algunos sectores importantes de intelectuales de izquierda du-
rante las primeras siete décadas del siglo.

La masa humana que definió sus propios derechos de propiedad


sin esperar que el Estado mercantilista lo hiciera por ella, se apartó
radicalmente de la institucionalidad oficial para surcar otros sen-
deros, crear una economía y una sociedad organizada por normas
distintas y propias.

Se puede decir que esos fueron tiempos épicos en la historia del


reconocimiento de la “ciudadanía” de los informales. Luego ven-
dría otro tipo de estudios: mediciones de los activos de los informa-
les (vivienda, comercio y transporte urbano), análisis de los costos

274
APÉNDICE

legales de la formalidad, leyes de simplificación administrativa y


finalmente los procesos de titulación y formalización masiva. Con
entusiasmo, los gobiernos de varios países de América Latina se
embarcaron en la ruta de la formalización. La receta se paseó por
muchas naciones sin entenderse del todo la complejidad del pro-
ceso de creación de incentivos e instituciones, que subyace en los
mercados modernos.

Naturalmente la pobreza no ha desaparecido ni el sector informal


disminuido significativamente. ¿Qué ha pasado? Muy simple pero
a la vez muy importante. Nunca se comprendió que más allá de los
permisos y las licencias, la informalidad es un estado de invisibilidad
de activos ante fuentes de reconocimiento, ya sea administrativo (Es-
tado) o financiero (bancos, inversionistas, redes financieras, merca-
dos de capital). Que lo que corresponde hacer es conectar, a través
del derecho, los distintos fragmentos sociales y económicos que se
encuentran aislados, para que los activos salgan a la luz, y que esa co-
nexión jurídica no es materia de inventar nuevas entidades y edificios
públicos para centralizar trámites, sino que es un tendido legal de re-
des donde cada activo funciona como un terminal de computadora.

No se comprendió que la conexión de activos es solamente po-


sible a partir de reglas de juego que tengan legitimidad y uso fun-
cional, es decir que partan de las costumbres de los mismos grupos
que las utilizan para desarrollar su vida. De hecho, las leyes que se
dieron para reformar el Estado dentro de los programas de ajuste
estructural, no basaron sus premisas en el Derecho espontáneo de
los informales, es decir, en las costumbres jurídicas y las prácticas
legitimadas por el uso que ellos suelen utilizar dentro de sus comu-
nidades locales para definir sus derechos de propiedad, regular sus
intercambios y resolver las disputas que surjan. Las leyes del Estado
se dieron fuera del derecho de la gente, de ahí su escasa puntería.

Pero creo que aun cuando se hubiera comprendido a cabalidad


esta conexión, cosa que no ocurrió, las reformas legales con sus-
tento en el Derecho espontáneo tampoco hubieran sido posibles,
simplemente porque nadie, menos el Estado, conoce cuál es ese
Derecho espontáneo. Digamos que los únicos que si conocen este
derecho son los informales mismos. Pero ese conocimiento es frag-
mentado, cada quien en la informalidad conoce sus reglas y sus
normas, pero nada más.

275
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

¿Cómo podría el Estado haber dictado leyes legítimas si no cono-


ce las bases de esa legitimidad? Ese es el punto. Tiene que hacerlo,
es decir no cabe otra cosa que embarcarse en la larga y complicada
tarea de descubrir y sistematizar esa racionalidad jurídica, ahí abajo,
ahí dentro de cada fragmento social.

Lamentablemente los expertos no han sabido explicar bien esto.


Quizá sea porque muchos de ellos no vienen del derecho sino de la
economía o de las ciencias políticas. Ha habido poca filosofía jurídica
en esta materia, tan esencial para captar la racionalidad de los pro-
cesos normativos hipotéticos y espontáneos. No ha quedado nunca
claro, por ejemplo, que ley y derecho son conceptos distintos y que
en los países en desarrollo lo que hace que los informales salgan ade-
lante es el derecho, su propio derecho, siempre espontáneo, y no la
ley, que es estatal. Se ha hablado de costos legales, de irracionalidad
de la ley estatal, hasta de la importancia de las reglas informales o ex-
tralegales, pero jamás de la necesidad de conocer sistemáticamente
el derecho espontáneo para dictar leyes duraderas.

Las cifras de la sociedad espontánea.

No menos del 75 por ciento de los intercambios de activos en el


Perú se realizan sin atender las normas del sistema legal305. Véase
bien: cuatro de cada cinco hechos jurídicos que suponen ejecu-
ción recíproca de prestaciones no se ajustan a las leyes establecidas
por el legislador para esos efectos. El derecho que el Estado prevé
no rige en este mayoritario mundo, en esa bulliciosa pero a la vez
tremendamente desconocida galaxia de la informalidad. Entonces
¿qué derecho es el que los hace posible? ¿Qué sistema de normas
impulsa la acumulación, define derechos de propiedad —o al me-
nos sus componentes básicos como la tenencia y posesión—, regu-
la transacciones, soluciona conflictos, y permite captar información
suficiente para hacer posible más transacciones y más acumulación
de activos? ¿Qué tipo de derecho es aquel que ha impulsado com-
promisos, acuerdos, formas de cumplimiento para el traslado de
activos físicos, humanos y sociales en los escenarios informales?

En un sistema legal mercantilista como el peruano, las institucio-


nes oficiales se respaldan en incentivos que las hacen ineficientes.

305 Porcentaje similares se registran en muchos países en vías de desarrollo�

276
APÉNDICE

La confusión.

La informalidad despierta todos los enconos por el dramatismo


de las escenas que promueve (transporte, invasiones). Es el patito
feo sobre el cual siempre se habla mal y que nunca se analiza a fon-
do. Un culpable nato, un pato peludo y ruidoso, no un futuro cisne
de magnifica prestancia.

En países como el Perú los signos cotidianos de incumplimiento


de las leyes son de tal magnitud y naturaleza, que los síntomas y
efectos del problema se suelen confundir con sus causas verdade-
ras. El sistema legal es débil y susceptible de burla permanente por
razones que no tienen nada que ver con el Derecho, se dice. La ley
es buena, el legislador diligente, repiten los abogados en la radio
y en la televisión cuando se les pregunta diariamente qué pasó en
Mesa Redonda, qué fue lo de Flor de la Frontera, cómo se explica
el caos vehicular. Sostienen que es tan buena como las de los países
donde si se cumple, “lo que pasa es que vivimos en medio de una
cultura del irrespeto a la convivencia organizada, somos informales
congénitos. Para corregirnos necesitamos sanciones más duras”.

De este modo, de acuerdo a los gurús criollos, la impunidad es


un asunto de sicología social, antropología o ética, un mundo don-
de las soluciones pasan por cambiar currículas educativas para los
jóvenes, reeducar a los adultos, iniciar camparías de valores, dotar
de sicólogos a los reeducables, encarcelar a los irrecuperables, y en
todo caso engrosar las fuerzas policiales de un modo sustantivo.
Evangelio y más palo.

Pero la impunidad no cuestiona a las leyes, éstas no deben to-


carse salvo para incrementar su componente coercitivo. En la ga-
laxia nominalista en que nuestro sistema jurídico se mueve desde
los tiempos de la compilación de Derecho indiano de 1680, el texto
de la ley es santo y sagrado. El Derecho, o sea la justicia (palabra
incomprensible) es literalmente el texto, el bien normativo encama-
do. De este modo, una vez que el legislador demiurgo impulsa las
normas tras el umbral de su promulgación, los lobbies que las sos-
tienen, los intereses de grupo que se hallan detrás de ellas, los fines
mercantilistas que persiguen, desaparecen, se evaporan para dar
paso a leyes justas, racionales, coherentes y que, además, promue-
ven el bien común. Que no se cumplan es harina de otro costal.

277
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En suma, para los próceres del sistema, el proceso normativo no


es el problema. El modo cerrado y de espaldas a las comunidades
sociales como se hace el Derecho en países de tradición positivista
como el nuestro, no tiene nada que ver con la informalidad. Lo que
pasa es que no hay instituciones, la coerción es insuficiente y las
autoridades que deben hacerlas cumplir son negligentes.

Grave error que aquí intentaremos demostrar.

Primero. Sí hay instituciones, ellas encarnan el Derecho, pero las


reglas de juego en que consisten son precisamente las que promue-
ven las ineficiencias306.

Segundo. La coerción de nada sirve cuando la norma no se en-


cuentra entroncada en la dinámica de la realidad social, y no obede-
ce ni proviene de los consensos sociales reales. La coerción es un ele-
mento accesorio, necesario pero incidental, del concepto de Derecho.

Tercero. Las autoridades encargadas del cumplimiento de las le-


yes darán siempre espectáculos delirantes si el engranaje de leyes es
irracional e incoherente.

El transporte es un ejemplo patente: el establishment ya senten-


ció hace tiempo este tema diciendo que el absoluto caos se debe
a que las personas enloquecieron e importaron cientos de miles de
peligrosos ticos y combis con timón cambiado con el deliberado y
doloso ánimo de repletar angostas y ahuecadas calles, treparse a las
veredas (donde las hay), arremeter contra peatones, echar humos
tóxicos de muerte, correr endiabladamente, detenerse abruptamen-
te a mitad de la vía y tratar a los pasajeros como animales. El estado
de naturaleza hobbesiano, donde cada chofer de combi es el lobo
de su pasajero, está vivito y coleando en las ciudades peruanas. En-
tonces, Leviatán, esa superestructura poderosa y salvadora llamada
Estado, debe cumplir su deber: sancionar, sancionar y sancionar.
Restablecer con la vara, el pacto social.

Las carreteras se llenan de sangre a diario porque los choferes se


quedan dormidos, no porque los gobiernos no las asfalten ni man-
tengan o señalicen adecuadamente (de 78,000 y pico kilómetros de

306 NORTH, Douglas� Las instituciones son las reglas de juego�

278
APÉNDICE

carreteras en el Perú solamente 10,500 están asfaltados; en España,


cuyo territorio es la mitad del Perú, existen 200,000 kilómetros de
red vial, el noventa por ciento están asfaltados). Las calles son un
dédalo diabólico por culpa de automovilistas y peatones pero no
porque el Estado haya permitido la importación de autos usados
hasta alcanzar cifras asombrosas: en diez años el parque automotor
se incrementó en mil por ciento. Hoy en día, un millón trescientos
mil autos, combis, camionetas, camiones, autobuses y furgonetas
intoxican a los peruanos, mientras la infraestructura vial no fue ha-
bilitada ni acondicionada siquiera para soportar el doble de autos.

Las combis avasallan todo a su paso porque se trata de psicó-


patas y seres incontrolados, no porque se carezca de un adecuado
plan de licitaciones y asignación de rutas.

El caos del transporte se debe a que los peruanos somos auto-


destructivos y manejamos por puro deseo automóviles que se caen
a pedazos; no porque el sistema financiero (respaldado en el sis-
tema legal financiero) haya abandonado todo programa de reno-
vación de la flota. Téngase presente que mientras cientos de miles
de peruanos invirtieron más de tres billones de dólares en adquirir
autos en la última década, el Estado destinó menos de mil millones
en ese lapso para acondicionar la red vial. Pero éste no es un asunto
que competa al Derecho, las leyes son buenas.

Los gobiernos locales no anchan calles, ni construyen veredas o las


parchan. No señalizan pistas y calles suficientemente, tampoco proveen
una red inteligente y racional de semáforos (ahí donde se necesiten,
operando en el momento del día y de la noche en que deben). No
construyen paraderos, ni levantan puentes peatonales ni zonas rígidas
racionales. Pero eso no importa, nada tiene que ver con el derecho.
Alcaldes, entidades estatales o concesionarios rompen arterias princi-
pales sin avisar a nadie y sin generar alternativas, como hacen en otros
países donde la ley es tan importante que su cumplimiento merece toda
la atención del derecho y de la acción ejecutiva de las autoridades: las
obras se anuncian y se construyen vías alternativas.

Pero el diabólico transporte no se debe a la ineptitud del Estado


y la irracionalidad de sus disposiciones, sino a fuerzas oscuras que
acechan la naturaleza humana de los peruanos y extraen lo peor de
nuestra condición una vez que ponemos un pie en la calle.

279
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Entonces el síntoma —las calles infernales— se convierte en la mé-


dula del problema; y la verdadera causa —la carencia de infraestruc-
tura física en mutua armonía con institucionalidad legal racional— se
reduce a un aspecto circunstancial o se pierde en medio del reclamo
chillón de todos y los palazos de ciego que propina el Estado.

4. Eficiencia del derecho espontáneo.

Un sistema de normas va a ser eficiente si recoge de modo siste-


mático los consensos existentes en las distintas comunidades socia-
les o esferas de derecho307. La sociedad humana se organiza a partir
de grupos sociales, reducidos o extensos, cada uno de los cuales
con la capacidad de libertad civil suficiente para generar normas de
Derecho. Las normas de Derecho o instituciones aplicables a cada
grupo son consecuencia de la actividad de diseño normativo propio
o de la adopción de normas procedentes de esferas distintas (esfe-
ras mayores), las mismas que alcanzan su efectividad en el grupo
merced al principio de subsidiariedad. El derecho de cada colec-
tivo tiene una escala de eficiencia que le hace un instrumento útil
para la solución de materias propias de la vida social y económica
(sistemas de propiedad, de contratos, mecanismos de solución de
controversias e instrumentos de información).

En un sistema legal mercantilista como el peruano, las institucio-


nes oficiales se respaldan en incentivos que las hacen ineficientes308.
Pero curiosamente esos mismos incentivos estimulan a los informa-
les a buscar niveles de eficiencia, instituciones reales, en un derecho
espontáneo que les permita solucionar sus necesidades.

Es una ingenuidad creer que el desarrollo y la prosperidad de


un país y de una economía pueden planificarse con lujo de detalles
en un gabinete o en un laboratorio. El diseño de las instituciones
no significa ¡a sustitución de los mecanismos impulsores propios de
la realidad compleja y espontánea, sino la sistematización de sus
consensos. Los países ricos no se diseñaron en ningún taller de alta
tecnología de sistemas, ni se hicieron en base a consultarías. Los
casos de emporios planificados como Las Vegas o Brasilia son una

307 COSTA, Joaquín� La Vida del Derecho� Ensayo sobre derecho consuetudinario�
308 Douglas North centra su atención en los distintos efectos que pueden tener las insti-
tuciones sobre una sociedad y economía�

280
APÉNDICE

excepción. La regla general es que los colectivos humanos impul-


san sus soluciones en base a cuan exitosamente lograron mensurar,
sistematizar y estandarizar sus consensos, a fin de convertirlos en
leyes, leyes firmes, arraigadas y legítimas.

Los países ricos no se hicieron sobre la base de altos esquemas de


coerción. El legalismo kelseniano fracasó tras la segunda guerra mun-
dial, se derrumbó tras la derrota del nazismo como prueba de que las
teorías puras del derecho no pueden, sin riesgo de generar hecatom-
bes, ponerse al servicio de ideologías. La coerción no aporta solucio-
nes a un sistema que no cuente con instituciones o reglas de juego que
provengan de los consensos adecuadamente sistematizados.

La eficiencia del derecho espontáneo está dada por su legitimidad,


por la capacidad de respuesta a las manifestaciones de la vida real
que poco a poco van encontrando su dimensión normativa justa,
aquélla que responde a las necesidades del colectivo. Naturalmente
los fragmentos sociales en los que no exista acceso a ciertas condicio-
nes físicas elementales para desarrollar intercambios comerciales no
desarrollarán instituciones propias de una economía extendida.

En el cono norte de Lima, en el distrito de Los Olivos, no se


produjo ningún diseño estratégico o reingeniería de sistemas para
que aparezca el emporio comercial de Mega Plaza. Éste es conse-
cuencia de la eficiencia de las instituciones del derecho espontáneo
que partieron de definir derechos de propiedad (invadiendo tierras
en los años sesenta) hasta crear sistemas de representación de acti-
vos (títulos de propiedad) que fueron adecuadamente insertados en
una red de visibilidad financiera hasta convertir cada activo en una
especie de terminales financieros. Los agentes del sistema, capaci-
tados en la identificación de oportunidades vieron en Los Olivos,
entendieron el código que portaba la información sobre el valor de
esos activos y decidieron invertir capital fresco con ellos.

No todo se encuentra, sin embargo, en el Análisis Económico del


Derecho. Las pautas de racionalidad fría e ideal que reposa en un
análisis de ese tipo, no ha sabido destacar en la sociedad espontánea
del Perú los factores de eficiencia ni proponer su sistematización. Es
que tal como el profesor de la Universidad catalana Pompéu Fabra,
Fernando Gómez dice, “(…)el presupuesto general de racionalidad
no asume, ni mucho menos, que el Law & Economics entienda

281
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

que todos los sujetos, de hecho, actúen racionalmente en todas las


circunstancias. Es evidente que, en buen número de casos, los in-
dividuos se apartan de este patrón de racionalidad, sobre todo en
presencia de incertidumbre sobre las condiciones existentes y sobre
los resultados de las diferentes opciones de conducta. Su memoria
puede resultar escasa, lo mismo que sus habilidades cognitivas a la
hora de procesar información. Pueden equivocarse al operar con
probabilidades, verse influenciados por el statu quo o por la forma
en la que se formula una pregunta o se presenta un asunto. Pueden,
además, tener la voluntad anulada o debilitada por restricciones
externas o internas. Igualmente, tienen percepciones y opiniones
en términos de justicia acerca de las distintas conductas o resulta-
dos posibles, lo que sin duda desempeña un papel motivacional no
desdeñable. Todos estos son problemas reales que obligan a acep-
tar con mayor cautela los resultados del análisis sustentado en el
presupuesto de la acción racional, pero no a abandonarlo y, con
ello, a echar por tierra el intento de explicar de manera coherente y
consistente la incidencia sobre el comportamiento de los sujetos de
factores externos, entre los que destaca el sistema jurídico”.

282
2.la mayor efIcIencIa del derecho
espontáneo ofrece el camIno para
derrotar la InformalIdad:
vencIendo la IntemperIe309

Resumen

Este es un artículo sobre las posibilidades y dificultades para al-


canzar sistemas jurídicos eficientes en países como el Perú de co-
mienzos del siglo XXI: una nación típica del tercer mundo donde el
setenta y dos por ciento de sus habitantes viven en ciudades (enor-
me transformación si se tiene en cuenta que en 1940 la población
total era poco más de seis millones, y el sesenta y cinco por ciento
habitaba el campo), cuatro de cada cinco activos son intercambia-
dos fuera del sistema legal, tres de cada cuatro soles recaudados por
la SUNAT provienen de tributos indirectos y el setenta por ciento
de la fuerza laboral es informal.310 Sostenemos que en medio de tal
precariedad institucional, los niveles de eficiencia jurídica sí exis-
ten, pero no se hallan en los sistemas legales oficiales sino que se
encuentran en el derecho espontáneo de las actuales comunidades
económicas emergentes, los hasta ayer asentamientos humanos y
bolsones de economía informal, y un poco más atrás, invasiones de
tierras, de Lima metropolitana y otras ciudades. Y que la institucio-
nalidad por crear debe entroncarse en estos núcleos de eficiencia,
para alcanzar una sociedad de equidad con reglas claras que impul-
sen las soluciones en vez de obstruirlas.

Entendemos por eficiencia de los sistemas jurídicos, el grado


de ajuste entre las normas y sus resultados deseados, así como la
cantidad, calidad y justicia en los intercambios de activos que esas

309 Artículo aparecido en la Revista Derecho PUC� Número 53 diciembre 2003� pp 945 a 970
310 Censo de 1940, Hoja resumen de la Sunat, Cifras de OIT�

283
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

normas facilitan en la práctica. Por normas entendemos, ya sea las


leyes, las costumbres o las reglas producidas por la libertad civil de
los agentes económicos; y cuando hablamos de “en la práctica”
y “agentes económicos” nos estamos refiriendo preferentemente
a los activos311 ubicados en aquellos fragmentos sociales aislados
y desconectados donde se desarrollan mayoritariamente los inter-
cambios, allí en la denominada geografía de la informalidad.

Precisamos que se trata de una eficiencia limitada a los fragmen-


tos o comunidades sociales (los asentamientos por ejemplo) que
está empezando a expandirse impulsada por algunos mecanismos
de representación de activos (títulos), en una tendencia orientada
hacia la trascendencia de los valores de los activos hacia otros frag-
mentos, sin colisionar con los consensos particulares de cada uno,
más bien armonizando y permitiendo que la punta de lanza sea la
idea de que un activo busca a otro activo para combinarse.

De hecho, esa eficiencia fue estimulada por la creación de siste-


mas de conversión capaces de representar valores y extraer el capi-
tal potencial de los activos, los que obtuvieron su eficiencia precisa-
mente por haber utilizado los estándares y consensos de los mismos
ex invasores, sus reglas y normas reales inventadas o generadas vía
costumbre jurídica, y que legitimaron con el uso y destinaron a la
finalidad de organizar sus asentamientos humanos. No otra cosa
son los títulos de propiedad entregados por Cofopri, cuya misión,
aunque pocos lo entiendan, no se limita a reconocer las tenencias
de los ex informales, sino integrar activos a redes financieras nacio-
nales y globales.

El formidable impacto de estos títulos, por ejemplo en el cono


norte de Lima, es un indicador de lo que pueden hacer buenos
sistemas de conversión de activos. No es difícil imaginar lo que esos
sistemas podrían hacer cuando se consiga un sistema completo de
derechos de propiedad adecuadamente fijado, cosa que no ocurre

311 Los activos son de diversos tipo y todos ellos son susceptibles de valor y de intercambio: ac-
tivos físicos (prediales, edificaciones, mobiliarios, recursos naturales), activos financieros (dinero
o sistemas de representación de valor monetario), activos humanos (capital humano, conoci-
miento), activos sobre intangibles (propiedad intelectual: inventos, procedimientos, derechos de
autor), y activos sociales (capital social, concepto nuevo que relata los factores que generan
armonía social en los distintos grupos o comunidades humanas)�

284
APÉNDICE

hasta la fecha y hasta podría estar peligrando.312 La meta no es


solo convertir activos prediales (y dentro de los prediales, solamen-
te el suelo) en terminales financieros, sino mucho más. Se trata de
avanzar hacia mecanismos de conversión para el resto de tipolo-
gías de activos: no existen sistemas de representación de valores
para edificaciones, bienes de capital, herramientas con las cuales
los ex informales generan valor agregado a la economía, ni mucho
menos activos intangibles: inventos, ideas, procesos, ahora en un
archipiélago desconectado,313. Estos activos requieren sus propios
“títulos” para alcanzar ese engranaje mayor de fijación de derechos
de propiedad.

Nuestro análisis se basa en las investigaciones de campo reali-


zadas por los estudiantes de Derecho del curso de Sociología del
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú durante cua-
tro semestres académicos desde 2002 que se han sistematizado por
los miembros del Grupo de Sistemas para la Inclusión Social, en
su mayoría ex alumnos del curso. Estas investigaciones han dado
respuesta concretamente a tres aspectos centrales:

Derecho espontáneo

¿Cuáles son las normas de Derecho espontáneo, es decir las nor-


mas extralegales, costumbres, usos generalizados, acuerdos legíti-
mos, pactos básicos o reglas de juego que regulan la vida contrac-
tual, extracontractual, registral, formas de solución de conflictos y
organizacional de los bolsones de actividad económica informal de
Lima Metropolitana?

Impacto de la titulación de COFOPRI. ¿Qué cambios se han


dado en el desarrollo de la vida económica del asentamiento desde
que se entregaron los títulos de propiedad de Cofopri? ¿Qué mani-
festaciones de nuevas relaciones jurídicas han aparecido al interior

312 El peligro de que el proceso e formalización retroceda o se entrampe es real� Por


ejemplo, al haber prosperado el pedido del Colegio de Notarios de Lima ante el Tribunal
Constitucional para desconocer la validez de los formularios registrales ante el Registro
Predial Urbano, se ha mermado un sistema eficiente de derecho de propiedad�
313 Estudios recientes del Banco Mundial indican que la seguridad de derechos sobre
intangibles se encuentra en la base de la solidez del crecimiento económico y desarrollo
institucional de una economía� Ver Hisamitsu Arai (actual jefe de la Estrategia Japonesa
sobre Propiedad Intelectual) y Stijn Claesness: “Fianancial Developntent, property rights
and Growth” (World Bank Policy Research Working Paper 2924, November, 2002)�

285
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de los núcleos urbanos (asentamientos humanos), desde la culmi-


nación del proceso de formalización y titulación?

Precarización de títulos. ¿Cual es la situación de los derechos de


propiedad de las zonas urbanas en las que históricamente ha exis-
tido una definición antigua y tradicional de solares y derechos de
propiedad? ¿Es demostrable la hipótesis de que la mayor parte de
esos predios se encuentra en manos de poseedores precarios, tene-
dores y arrendatarios sin contratos, debido a que los derechos de
propiedad se han debilitado, fragmentado o desaparecido?

Qué ocurrió en las colinas de arena

Sobre lo que ha ocurrido en las ex colinas de arena314, hoy converti-


das en distritos populosos de la Lima informal (y muchas ciudades del
tercer mundo) se han tejido tres argumentos distintos: dos extremistas
(de signo contrario, uno conservador y el otro utópico) y uno tercero
ubicado entre ambos extremos, que podría denominarse realista.

De un lado, los conservadores niegan legitimidad a la ola de in-


vasiones de la segunda mitad del siglo XX (indiscutiblemente ilegal),
porque en un estado de Derecho, en el cual existen instituciones y
procedimientos para acceder a los beneficios de la ley, toda usurpa-
ción es un acto violento que debe ser penado, y las invasiones son
despojos y hechos atentatorios de las esenciales normas de convi-
vencia. Agregan que la obtención de la propiedad tiene sus modos
previstos en la legislación civil y que entre ellos no cabe el acto de
invadir un terreno baldío, se halle abandonado u ocupado. En esta
misma esquina se lamenta que el Estado se haya visto en la necesi-
dad “social” de reconocer la odiosa presencia de los informales (lo
que hiciera al crear Cofopri), y se acepta este retroceso como un
mal necesario, cuando no un error histórico que lo único que pue-
de traer es más informalidad. Lo que queda, dicen, es formalizar
esta realidad desde el Estado para esterilizar ese inundo caótico y
predatorio con la vacuna de la ley y los principios que la inspiran.
Entonces, cuando se disputa un mejor derecho posesorio en Villa
el Salvador, por ejemplo, se cita a Ihering y Savigny315 (lo hemos
visto recientemente en un examen de grado para optar el título de

314 Tomo prestada la frase del Dr� Fernando de Trazegmes Granda�


315 Resolución del Tribunal Administrativo de Formalización N° 1999-002-COFOPR1/

286
APÉNDICE

abogado) y con ello se lleva “Derecho”, “principios jurídicos”, “doc-


trina” a la nueva periferia urbana a fin de tender un puente hacia
ella y civilizarla jurídicamente. Esta es una posición de profunda
raigambre positivista. Desde esta orilla, que lamentablemente al-
berga a la mayoría de abogados peruanos, se entiende muy poco
sobre la potencialidad de los sistemas jurídicos de alcanzar niveles
de eficiencia, precisamente porque ésta se extrae de dentro de la
vida social, desde los hechos jurídicos.

En el otro extremo se encuentran los utópicos, quienes ven la mi-


gración sobre las ciudades como un acto de reivindicación milenaria
del hombre andino (o de cualquier hombre del tercer mundo que
decide tomar revancha contra viejos procesos coloniales y cercar
las ciudades en donde se concentran los núcleos del capitalismo).
De este modo la ciudad será el escenario donde repetir y revivir su
esencia comunal y demostrar que las sociedades colectivistas están
vivas y crecen. Prueba de ello son, dicen, los comedores populares,
las ollas comunes, las rondas urbanas, la enormidad y complejidad
de las asociaciones populares, los comités de autodefensa, etc. pie-
zas todas de un solo escenario: la gran comunidad solidaria que
se nutre de órganos comunales, en donde la propiedad privada se
halla neutralizada. A este mundo hay que reconocerlo y estimularlo
en su esencia comunal. Esta es una suerte de posición neo indige-
nista, y como todo indigenismo, una construcción idealista y ficti-
cia, desde la cual tampoco se puede discernir sobre la utilidad de
los sistemas jurídicos para combinar adecuadamente activos físicos,
humanos o financieros, precisamente porque se trata de una posi-
ción que niega el esencial hecho de que las comunidades sociales
aspiran, como ocurre en la realidad, a esa combinación eficiente.

Entre ambos extremos se perfila la posición realista, en la cual


nos encontramos, y que sostiene que los sistemas jurídicos operan
de modo dialéctico, que son la consecuencia de un permanente
proceso de interacción entre la realidad viva de los agentes indi-
viduales o sociales de los distintos grupos, y las normas que ellos
mismos generan o adoptan para asegurar sus intercambios, primero
al interior del grupo o comunidad, y después entre el grupo y otras
comunidades del exterior, incluido el gobierno local o el Estado,

TAF del 20 de cuero de 1999� Vocales del tribunal de COFOPRI: César Guzmán-Barróa

Sobrevilla, Sergio Tafur Sánchez y otros�

287
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

con sus leyes. Hecho/norma es la dicotomía dialéctica de cualquier


sistema eficiente, al que toda sociedad humana tiende, tanto aque-
lla de reciente existencia en las colinas de arena de Lima, como la
que se yergue a orillas del río Támesis desde centurias atrás o la
que apareció sobre el Potomac. Para los realistas el Derecho no es
una imposición civilizatoria que llueve corno maná una vez que el
Estado, con la mano extendida y llena de sabiduría, reconoce y per-
mite la formalización, adiestrando a las comunidades sociales en los
principios romanistas, contractualistas, estructuralistas o legalistas
de que son duchos los juristas del positivismo.

Pero tampoco creen los realistas que los modos de organización


colectiva cancelaron la tendencia individualista, inevitable y pode-
rosa, abierta por los grupos humanos volcados a las ciudades en
busca de la modernización imposible en el mundo rural. Mas bien,
subrayan la decadencia de ese cuasi extinto escenario comunal y
se fijan en el vuelco migratorio que protagonizaron los grupos hu-
manos de casi toda la faz del planeta durante la segunda mitad del
siglo XX sobre sus ciudades, atraídos por el neón de las calles y los
mercados extensos de las urbes, repletos de promesas de prosperi-
dad individual.

Es un hecho de la realidad que la revolución informal que irrum-


pió tras el vuelco migratorio campo/ciudad fue un acto de profunda
transformación social y económica que protagonizaron los hijos de
los hijos de los comuneros indígenas de las alturas de Junín y Pasco,
entre otros. Y que se trató de tina revolución radicalmente distinta
a la ansiada revolución colectivista añorada por los marxistas crio-
llos; fue más bien una revolución por las libertades económicas y
el funcionamiento de mercados extensos, que en arenales y terre-
nos baldíos creó conglomerados económicos sensacionales, entre
los que se pueden mencionar algunos de la Lima de los conos:
Los Olivos, Comas, Ventanilla, Carabayllo, Villa El Salvador, Ate,
Huaycán, Villa María del Triunfo, etc. Pero, además, los informales,
con su revolución, no solamente provocaron el derrumbamiento
del paradigma marxista, una de las plagas sociales del siglo XX, sino
que chocaron frontalmente y con éxito, contraía estructura mercan-
tilista del Estado peruano, una segunda plaga histórica. Es decir,
han sido los informales los que conmovieron de raíz dos de las tres
columnas de la idea del Perú como problema. La tercera plaga, el
militarismo, subsiste.

288
APÉNDICE

Es desde esta visión realista y entroncada en el hecho jurídico


donde hemos encontrado mayores posibilidades de descubrir el
hilo de la madeja de la eficiencia de los sistemas jurídicos en el Perú.

La partera de la historia

Estas líneas de argumentación se ubican en un contexto que im-


pone tres precisiones puntuales:

Una. Las invasiones de tierras que dieron luz a los asentamientos


humanos fueron agresivas, repentinas y aleves, sin duda; es un hecho
que la sociedad espontánea peruana nació con dolor. Pero su violen-
cia no cancela el argumento realista. Lo que hace es confirmar que
las instituciones legales oficiales que regían “en la teoría” sobre esos
espacios vacíos antes de las invasiones, eran débiles, inexistentes o,
cuando menos, discutibles. Si lo contrario, es decir, si había un Dere-
cho consolidado que fue violentado, cabe cuestionar: ¿Cómo enton-
ces aparecieron a los pocos años órdenes espontáneos, fuera de toda
legalidad, que asignaron derechos de propiedad, resolvieron disputas
de linderos, generaron reglas contractuales al interior de sus espacios
que al final el Estado tuvo que reconocer y hacer suyas cuando echó
a andar los procesos de formalización de la propiedad?

La violencia de las invasiones, más bien, da pie para recordar


que la propiedad en toda sociedad en formación suele alcanzar su
primer peldaño (la tenencia) de modo violento. No hay que esfor-
zarse mucho para percatarse del origen de muchas haciendas, ca-
sonas, fundos y latifundios del Perú en el pasado, que con los años
dibujaron la geografía catastral oficial: basta recordar a qué manos
y cómo fueron a parar las tierras de las comunidades indígenas en
el siglo XIX así como las que resultaron de la desamortización de
tierras de la Iglesia. Se trató de violentos despojos en contra de
las comunidades indígenas, a las que se les arrinconó en las zonas
altas e improductivas de las punas, a golpe de vara o, como poco,
de sentencias judiciales compradas; cuando no de una apropia-
ción subrepticia de las ex propiedades eclesiásticas; o también de
despojos solapados a través del uso de la ley para arrancar predios
y tierras a favor de grupos privilegiados. Pero esto no solo en el
Perú. La historia de tomas violentas de tierras y espacios “vacíos”
es general en occidente, siendo uno de sus paradigmas la con-
quista del oeste norteamericano que hizo tabla rasa de órdenes

289
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

sociales preexistentes, pero que con el tiempo dio lugar al sistema


jurídico más eficiente de la historia: los Estados Unidos.

Dos. Este debate no refleja solamente una visión política o doctri-


naria sobre la complejidad de los procesos de inclusión económica y
social de los informales peruanos, sino también y preferentemente,
una puesta en vigor de los alcances que el derecho tiene con relación
a los problemas de desarrollo de la sociedad y economía peruanas.
En este sentido, se entiende al Derecho como un sistema coherente
de soluciones para la convivencia social y el hallazgo de la justicia
concreta (ya provenga de la ley, la costumbre o la libertad contrac-
tual), y se concibe al desarrollo como la meta donde los instrumentos
jurídicos impulsan un uso óptimo de lo recursos escasos. La discipli-
na Derecho y Desarrollo se pregunta si las normas legales aportan
mayor velocidad y seguridad o, más bien, entrampan y envilecen la
combinación y movilización de los activos existentes en el mercado,
el cual, ya sabemos, está mayoritariamente ubicado en la sociedad
espontánea informal. El debate tiene una naturaleza jurídica medular
y la disciplina llamada Derecho y Desarrollo es su mejor escenario.

Y tres. Queremos decir que, aun cuando la disciplina de Dere-


cho y Desarrollo, tan en boga en universidades norteamericanas
y británicas, no tenga un despliegue mayor en América Latina, al
Perú le cabe un papel emblemático en materia de experiencias de
inclusión social. Es un país que, junto con Tailandia, en el círculo
de expertos rememora la idea de un proceso de formalización de
propiedad predial relativamente exitoso (pese a Cofopri, diría Her-
nando de Soto). Recuérdese que fue el Perú el primer escenario
sobre el cual se desarrolló una seria investigación de los alcances y
verdadera naturaleza de la explosión informal. Hernando de Soto y
el Instituto Libertad y Democracia desde 1987 con la aparición de
El Otro Sendero, le voltearon la carga al análisis sobre el vuelco mi-
gratorio campo/ciudad. De una visión, más bien utópica, en la línea
de El Desborde Popular de José Matos Mar, el tema fue encarado
en términos de la capacidad de los informales de generar desarro-
llo económico. Hoy en día, la existencia de emporios comerciales
aparecidos precisamente gracias a los programas de formalización,
como el del cono norte de Lima, son la respuesta que la realidad
ofrece a la percepción acertada de los ochentas que entendió el
vuelco migratorio como una revolución por la propiedad y la ge-
neración de mercados, a diferencia de la visión utópica marxista.

290
APÉNDICE

Derecho sin ley

En clases dentro de la Pontificia Universidad Católica del Perú


trabajamos en un análisis de la funcionalidad y operatividad del
hecho jurídico al interior de los fragmentos sociales urbanos de
Lima, utilizando casos reales. Nuestro análisis microjurídico se
concentra en las estructuras obligacionales en los ámbitos de la
llamada informalidad, ahí donde la ley escrita oficial no marca las
pautas ni dirige las decisiones jurídicas de los grupos humanos o
personas individuales. De este modo, hemos observado la racio-
nalidad que subyace en la asignación de cargas y beneficios, esto
es, de justicia jurídica concreta, en el mundo de los conglomerados
informales. Lo que nos convoca es la existencia y funcionamiento
del Derecho sin la ley, esto es, la generación de orden y eficiencia
en la movilización de activos en base a reglas de derecho espon-
táneo. Sin códigos ni leyes, hemos recorrido, ordenada y siste-
máticamente, por las experiencias jurídicas, impactos y carencias
de los instrumentos normativos espontáneos con los que la gente
informal desarrolla su vida económica y social.

En el ámbito de lo estrictamente espontáneo, debemos mencio-


nar las investigaciones de Norman Barry316 profesor de The Buc-
kinghan University del Reino Unido, y por supuesto las de Robert
C. Ellickson,317 profesor de The University of Yale, quien en los
años noventa desarrolló un estudio sobre los modos de solución
de conflictos entre los rancheros de Shasta County, en California,
y concluyó que la mayoría de gente encuentra muy caros e irracio-
nales los costos que supone entrar en conocimiento de las leyes y
procedimientos judiciales, y que optan por lo más sencillo: recurrir
a las normas del sentido común que ellos mismos generan. Es de-
cir, algo que nosotros en el Perú vemos todos los días realizar de
modo mayoritario en los conos y asentamientos humanos.

A partir de estas observaciones podemos colegir y confirmas


ideas centrales, muchas de ellas simples pero quizá, precisamente
por ello, de una profundidad muy grande.

316 Norman Barry, “La tradición del urden espontáneo”, en: Revista Acta Académica,
Número 27, Universidad Autónoma de Centro América, noviembre de 1997�
317 Robert Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard Univer-
sity Press, Cambridge, Mass, 1991�

291
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Sociedad e individuo

La idea de sociedad e individuo es esencial en este recuento.


Michel Villey318, subraya que el derecho se halla en el mundo de
la justicia particular, que es objetiva y en un ámbito exterior al su-
jeto, ahí en el orden social; a diferencia de la moral, que más bien
relata el mundo de la justicia general, el universo de las virtudes
del sujeto, interior y personalísima. Ello significa que un sistema
jurídico lo que atiende no es hacer más bondadosas, altruistas o
solidarias a las personas (función de la familia, la educación, la re-
ligión), sino únicamente permitir una equitativa y adecuada (jus-
ta) distribución de cargas y beneficios concretos, en el mundo de
lo externo al sujeto, en el ámbito de lo social. El derecho atiende
al orden social y sus mecanismos buscan la distribución equitativa
de proporciones.

Pero lo que emparienta a la Moral (el género) con el derecho


(la especie), es que, así como un acto moral puede no ser jurídico
(obligatorio, exigible), un acto jurídico sí tiene que ajustarse a una
moral básica: la de la equidad. Esta palabra, equidad, es ese link
entre el universo subjetivo de la Moral y el objetivo del Derecho.
Es en el nivel de la epiqueya de los griegos, donde se construye la
pauta que el derecho debe observar para hallar el dato de justicia
particular que le interesa, pauta que indica que una solución de
derecho va a estar siempre basada en la equidad, es decir en el
respeto básico de opciones libres y de contenido racional objetivo.

La justicia particular se halla inmanente en las cosas (“la cosa”


debe entenderse como el objeto sobre el cual dos o más partes
pueden generar obligaciones jurídicas), de modo que un contra-
to es jurídico porque tiene una justicia intrínseca que consiste en
distribuir proporciones, de acuerdo a ciertos indicadores para me-
dir la equidad (méritos, capacidades, valor de activos) y no solo
porque satisfaga los intereses de las partes. De hecho, un contrato
entre amantes para matar al marido de ella no es jurídico, sería un
pacto criminal, y en consecuencia antijurídico. Los intereses de las
partes son un elemento, pero no son “el elemento” que genera la
juridicidad. El derecho es el orden de lo justo particular, y lo justo

318 Michel Villey, Compendio de Filosofía del Derecho, Universidad de Navarra, Pam-
plona, 1979�

292
APÉNDICE

particular en el derecho es encomiar el punto medio en la distri-


bución de beneficios o cargas entre dos o más partes. Nada más,
pero tampoco nada menos.

Los terrenos de la filosofía del derecho, esto es, del estudio de los
fines y fundamentos del derecho son de una fecundidad muy grande
para descubrir la racionalidad de los sistemas jurídicos; pero lamen-
tablemente, aunque parezca paradójico, son muy poco frecuentados
por los abogados. Incluso, el mismo Análisis Económico del Derecho
(AED) desatiende o posterga la discusión sobre la justicia de las re-
glas de juego y la moral que encierran, aun cuando existen soberbias
excepciones, como los ensayos del juez norteamericano Richard A.
Posner, quien funda la moral del AED en el principio de la maximiza-
ción de la riqueza como criterio ético rector de los sistemas jurídicos
en general. Para Posner la riqueza es algo que debe ser promovido
a nivel de los jueces: “la reducción de la desigualdad no contribuye
a mejorar significativamente la estabilidad de una sociedad, pero el
aumento de su nivel de riqueza sí produce tal efecto”,319 dice Posner.

Esencialmente lo que nos interesa ahora es que el derecho es el to


dikaion de Aristóteles (recuperado por Villey), que quiere decir el objeto
que resulta de una distribución justa de lo que a cada quien correspon-
de. Esta idea guarda relación con la de los jurisconsultos romanos (no
nos referimos a los compiladores bizantinos, sino a los juristas del tiem-
po republicano romano, cuando el derecho se hacía de la mano de los
hechos y bajo el impulso de los pretores) y su idea de la res iusta, el quid
iustum est, que al igual que el to dikaion aristotélico, no significan nada
más ni nada menos que una idea de distribución de cosas y proporcio-
nes partidas y repartidas según criterios del justo medio.

Eso es Derecho, dar a cada uno lo suyo, un resultado que atiende


a fines, objetos finales, un hallazgo de una adecuada distribución o
repartición de proporciones.

Llamar derecho a la ley o a la costumbre no es del todo incorrecto,


pero sí impreciso. La ley lo que permite es encontrar el derecho, el
punto medio en cada caso concreto, se trata de un medio, una he-
rramienta. No confundamos el fin, el resultado de justicia particular,
el derecho, con los medios, es decir los instrumentos de que se vale el

319 Richard A� Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2001�

293
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

jurista para determinar el justo medio en el caso. Los instrumentos


son eso: herramientas, medios, ayudas, pautas para que el juez,
arbitro, o quien haga sus veces en las distintas instancias de orga-
nización social, alcancen el dato de justicia particular; pero no el
fin en sí mismo. Es decir las leyes, las costumbres, los principios
generales, la doctrina, la naturaleza de las cosas, no son otra cosa
que factores instrumentales para un fin, encontrar el to dikaion en
cada caso particular.

Confundir medios con fines puede ser devastador, como lo de-


mostró la debacle del positivismo legalista que hasta ahora pade-
cemos y que se inició tras la segunda guerra mundial. Convertir la
Ley en tocio el derecho, haciendo abstracción de la justicia, que es
en pocas palabras lo que se hizo con el ideal kelseniano del dere-
cho puro, significó el trastrocamiento del sistema legal y su colapso
como fuente de soluciones reales. Esto nos es muy familiar en el
Perú en la medida que cuando miramos a los cuatro costados nos
topamos con imágenes en las que la Ley es vulnerada de uno u
otro modo. Si nos limitáramos a percibir el orden jurídico en ella
no cabría otra conclusión que calificar ese escenario como el reino
de la anomia. Y si concluyéramos tal cosa, por fuerza, nos perde-
ríamos el impacto, realidad y efectos concretos que la revolución
urbana informal de la segunda mitad del siglo XX ha tenido en la
economía, la sociedad y la marcha hacia los mercados extensos y
organizados.

Los instrumentos de derecho están pensados para generar


orden y permitir una convivencia provechosa para todos. Pero
hay algo más y muy importante. En realidad lo que hacen esos
instrumentos es lograr que los hombres combinen sus activos. El
derecho es el “lenguaje que hablan los activos”, el código de visi-
bilidad que les hace entrar en combinación para beneficio de sus
titulares. Lo que hacen los hombres es inventar mecanismos para
crear nuevos y mejores titulares de activos, y luego reglas de bajo
costo para poder intercambiarlos con eficiencia, usando recursos
escasos en la obtención de seguridad y velocidad. Eso es lo ideal.
Pero se requiere de un sistema de propiedad claro y bien fijado.320

320 El capítulo 3 de El Misterio del Capital de Hernando de Soto es insustituible consulta


en este tema� De soto explica los modos cómo operan los sistemas de conversión de
activos y mecanismos de representación de valores�

294
APÉNDICE

Sociedad, orden y pluralidad

Entonces, si de lo que se trata es de repartir equitativamente co-


sas, beneficios o cargas entre personas, está claro, como lo sostiene
Aristóteles, que se necesita de una sociedad mínimamente ordena-
da, funcional y en la que se distinga con nitidez a los agentes socia-
les, las personas o las partes interactuantes. Un ámbito en el que los
agentes no son susceptibles de repartirse nada, o donde no haya
agentes claros, no podría facilitar la existencia del Derecho. Ya que
nos encontramos en el mundo de las distribuciones, entonces por
lo menos tenemos que saber quienes pueden ser pasibles de recibir
proporciones. Esto es esencial321.

De ahí la importancia de distinguir la esfera subjetiva o moral, en


la que no hay nada que repartir, de la objetiva o social, la jurídica.

Para que exista derecho se requiere de sociedad clara y agentes ní-


tidos a fin de que las reglas aplicables a los intercambios sean fluidas.
Cuando Aristóteles se detiene en este punto no debe creerse, sin em-
bargo, que su búsqueda conduce a sociedades ideales, homologadas
y de sujetos idénticos. No. Toda sociedad es plural y diversa, toda
nación está formada por grupos con intereses, estímulos, formación,
valores y creencias múltiples. Incluso, los países más homogéneos ad-
miten en su seno altas dosis de pluralidad por la sencilla razón de que
los seres humanos somos diferentes unos de otros. Somos entidades
individuales irrepetibles, marcadas por una singularidad esencial, se-
res que compartimos ciertas características comunes que son las que
nos hacen precisamente sujetos sociales. Pero nuestra singularidad
está fuera de duda, lo que significa que podemos, de hecho, desa-
rrollar sistemas de convivencia en los que nuestra individualidad se
vea satisfecha y nuestra sociabilidad, esto es, nuestra necesidad del
otro, también sea viable. Todas las sociedades humanas son plurales
y están compuestas por personas diferentes, con sus propias particu-
laridades y señas de identidad inexportables.

Lo anterior no siempre es correctamente entendido. Lo que ocurre en


el tercer mundo, el Perú por ejemplo, a diferencia del primer mundo, es
que no hemos desarrollado reglas comunes que saquen adelante esque-

321 De ahí que Villey dude de la existencia de verdadero derecho al interior de la familia�
Para Villey la familia, comunidad de amor, no es el mejor ámbito para asignar cada quien lo
que le corresponde� Un hijo aplicado y otro rebelde van a recibir el mismo plato de comida�

295
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

mas eficientes de convivencia y de adecuada combinación de nuestras


diferencias. En el Perú lo que creemos es que el problema de los siste-
mas jurídicos ineficientes consiste en la carencia de una sociedad homo-
génea, paritaria, intercambiable, como si los seres humanos fuéramos
bienes frangibles. Erróneamente cerrarnos los ojos al problema de la
ineficiencia del Derecho en el Perú causado dentro del sistema jurídico.

Por supuesto que las causas de la ineficiencia jurídica están dentro


del derecho, en los procesos normativos legales, en cómo se generan
las leyes y cómo se gerencia este proceso. Lo que no podemos hacer
es sustraer al derecho de la responsabilidad de generar mecanismos
útiles y seguros, con el argumento de que los peruanos somos muy
distintos unos de otros y que por eso no nos entendemos obligacio-
nalmente. En absoluto. Todas las sociedades son plurales, diversas,
complejas, y lo que hacen los seres humanos es justamente organizar
reglas para sacar adelante una convivencia provechosa, que incluso
obtiene sus frutos de los aportes procedentes de los grupos diversos.

El Perú es una sociedad de sociedades sumamente fragmenta-


da, pero no lo es más ni menos que Estados Unidos o Brasil. Sin
embargo, lo que nos hace débiles es que a esa fragmentación se
le añade la desconexión, la carencia de puentes legales entre los
fragmentos. Lo que nos debilita es la ausencia de instituciones que
generen reglas que todos utilicen en tanto se trata de reglas válidas,
útiles, que resuelven problemas concretos y que permiten a los acti-
vos nuevas y más sofisticadas combinaciones.

El individuo es un centro de deseos, anhelos. Lo que lo hace


jurídico es el hecho de convivir en sociedad. Existe fuera de la so-
ciedad pero necesita de ella para ser plenamente hombre. Vallet de
Goytisolo, ex Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia de
España y connotado jurista civil dice: “Aunque la sociabilidad es
congénita al hombre, este no deja, por ello, de ser esencialmente
hombre aún fuera de la sociedad o no ejerciendo funciones socia-
les. La persona es sustancial y ontológicamente incomunicable, me-
tafísicamente solitaria. Su comunicabilidad es operacional, fruto de
la relación interpersonal, de la que resulta la vida social. Pero si bien
el hombre no es fruto de las relaciones sociales, tampoco se realiza
como hombre sin la aportación que recibe de tales relaciones”.322

322 Juan Vallet de Goytisolo, Metodología Jurídica, Civitas, Madrid, 1988, p� 25�

296
APÉNDICE

La “insociable sociabilidad del hombre” hace al ser humano


generar reglas para coexistir y sacar adelante lo que él es: un ma-
nojo de anhelos, ideales, apetitos. El hombre no está impulsado
por la solidaridad en sus actos, sino por sus anhelos de prospe-
ridad y bienestar. La solidaridad, el amor, son ingredientes de
los círculos internos de la sociedad, que dibujan los puntos de
referencia, estructuran esas redes internas de la personalidad
humana necesarias para su afirmación individual, pero de nin-
guna manera son los ingredientes esenciales de su participación
en la sociedad. Lo hace más bien para buscar mayores espacios
de prosperidad a través de intercambio de intereses, beneficios.
Entonces y solo por ello está dispuesto a ceder y transigir. A
respetar reglas. Un hombre está en situación de ceder en sus
pretensiones máximas a cambio de llegar a acuerdos, acuerdos
que le permitan alcanzar sus fines. Esa es la ecuación básica de
equidad: A cumple sus pactos con B, y B con A por interés de
que A y B se respeten mutuamente sus espacios.

Esta idea está vinculada con otra que indica que las perso-
nas nos relacionamos primero con otras personas de nuestro
entorno social y que para ello preferimos las reglas de nuestra
localidad antes que las generales de la nación. Ellickson lo per-
cibe así entre los granjeros de Shasta County y nosotros entre
los comerciantes de El Progreso en Carabayllo, por poner un
ejemplo. Las personas preferimos prácticas usuales en círculos
de confianza cercanos.

Pero ello no quiere decir que una vez que la ecuación de


equidad ya opera, las personas y los grupos sociales no que-
ramos expandir nuestras posibilidades de prosperidad. Sujetos
sociales y expansivos al fin, ese manojo de apetitos y anhelos
que somos, se ve influenciado por las múltiples maneras en que
recibimos la información procedente de otros fragmentos, y ten-
demos a abundar en las combinaciones de la misma ecuación
en nuevas zonas y en modos más sofisticados. Entonces, si al-
guna querencia tenemos es a buscar satisfacer nuestros deseos y
necesidades de prosperidad. En ese esfuerzo nos nutrimos de la
experiencia ganada en practicar intercambios siguiendo reglas
de confianza y apostamos a que fuera del fragmento también
seamos capaces de encontrar reglas y pautas para intercambiar
activos.

297
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La matriz de la eficiencia jurídica

La necesidad de respecto de las reglas está sustentada en el uso


que se da a ellas. El uso, la práctica, la legitimidad de esas normas
que dan soluciones al interior de los fragmentos son la autentica
matriz de la eficiencia de los sistemas jurídicos. Tan simple como
ello. El uso legitima a la norma (sin perder de vista la justicia par-
ticular). En este escenario los instrumentos de coerción tienen una
utilidad secundaria.

Joaquín Costa sostenía que “la ley supletoria es sencillamente


una costumbre de Derecho y aun cuando se halle traducida en una
ley o introducida en un código, no deja de ser costumbre, o más cla-
ro, no tiene nunca otra fuerza que la que le da el hecho de ser prac-
ticada por esa generalidad, por esa mayoría”.323 Al legislador no
le está permitido convertir en ley supletoria cualquier estipulación,
trasplantándola o trasmitiendo su particular personalidad, sino que
las presunciones deben ser racionales, “conformes a la realidad de
las cosas”, agregaba Costa.

La sociedad espontánea del Perú tiene una dinámica jurídica so-


fisticada y compleja, siempre espontánea, con la ventaja de que sus
reglas, por ser legítimas y sustentadas en el uso, pueden alcanzar los
resultados que se proponen.

Entonces, si la matriz de legitimidad es la práctica, se debe colegir


que las leyes, costumbres, contratos, instituciones sin uso, no son
parte de ningún sistema jurídico, más bien tropiezos administrativos
de los que se halla plagados las legislaciones ineficientes.

Ahora, aún cuando los pozos de legitimidad y eficiencia se en-


cuentran en el mundo del derecho vivo, a nivel del uso y las prácti-
cas que solucionan problemas efectivos, también es cierto que esas
reglas se dan, primero a partir de situaciones álgidas. Lo que esta-
mos diciendo es que las reglas se tejen siempre de abajo arriba, y
que parten desde las áreas más esenciales hacia las más sofisticadas.
Y esa “zona cero” en la que se concentra la atención primaria de los
grupos sociales y de las personas individuales, es, qué duda cabe, el

323 Joaquín Costa, Derecho Consuetudinario y Economía Popular de España, Joaquín Costa,
Santiago Méndez, Miguel de Unamuno y otros, tomo I, Barcelona, 1902, Manuel Soler Editor,
2ª edición aumentada, Biblioteca de autores españoles y extranjeros, p� 381 y ss�

298
APÉNDICE

tema de la propiedad. Punto de partida, espacio de anclaje, centro


de ubicación de la individualidad, la propiedad es el eje articulador
de todo el sistema jurídico. Lo vemos en la historia de las invasiones
de las colinas de arena que protagonizaron los informales peruanos.

Cuando los provincianos llegaron a Lima no lo hicieron con la


consciente y racional vocación para la creación de mercados. Ellos
no pensaron que se iban a las arenas a construir emporios económi-
cos, “megaplazas” o ciudades del futuro. Lo primero que sintieron
fue una profunda y primaria necesidad de ubicarse físicamente en un
pedazo de suelo. Luego de hacerlo y generar reglas de juego esencia-
les, surgirían poco a poco las condiciones para que ese orden evolu-
cione hasta niveles económicos significativos. Una vez que supieron
echar esas raíces básicas pudo operar recién la mano invisible.

De ahí la importancia de entender la eficiencia de un sistema


jurídico desde su raíz: la propiedad. Los derechos de propiedad
bien definidos son la base sobre la que asentar todo el sistema. La
ecuación en este caso es simple: A que es propietario de una casa
respetará la propiedad de B, impulsado por el esencial hecho de
que no desea que B obstruya su derecho sobre su casa. Solo un
propietario individual, cuyo derecho es inobjetable, puede enten-
der que exista propiedad en manos de otros, y que el beneficio de
todos pasa por la defensa y el respeto de esa propiedad. Solo un
propietario inobjetable puede entender que haya espacios públicos
que son comunes, de propiedad de todos: parques, calles, veredas,
mares, pues son los espacios que le dan sentido y ubicación a su
propiedad individual. Solo un propietario indubitable va a entender
la necesidad de respeto del espacio ajeno y del espacio público,
precisamente porque necesita que respeten el suyo.

La confianza

Pero ese respeto solo será posible si existe confianza. Las combi-
naciones entre activos van a ser jurídicas cuando las reglas tengan
orientaciones hacia la justicia particular, y para ello los hombres ne-
cesitan confianza (por eso también es que esos intercambios tienen
que ser justos, equitativos, satisfacer los términos de intercambio).
Los seres humanos movilizarnos nuestros activos en el ámbito so-
cial en zonas de confianza. Buscamos confianza para desarrollar
intercambios. La confianza es esencial, y tenemos que aportarla.

299
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Los países desarrollados, entendiendo como desarrollados a


aquellos que cuentan con sistemas jurídicos eficientes, aportan la
confianza a través de la ley. Las instituciones legales del sistema
son las portadoras de esa atmósfera en la que los intercambios se
desarrollan. En el tercer mundo, la confianza no es brindada por
el Estado a través de la ley. Esa es la diferencia. La ley no delimita
los espacios para la confianza; únicamente encarna la voluntad del
Estado, esa entidad débil, lerda, de presunta omnipresencia y esca-
sa realidad, que habla a través de la ley para exponer su voluntad,
pero que no transporta la voluntad ni racionalidad de los grupos
sociales. En el Perú, por ejemplo, la ley no aporta la confianza, solo
da un indicador al mercado de lo que el Estado quiere, y el mercado
lo que hace es utilizar esa información como un punto de referencia
en el momento de establecer los costos de los intercambios. En el
Perú, la confianza se construye y reconstruye todos los días dentro
de los fragmentos sociales, utilizando el derecho espontáneo de las
comunidades locales, su propio derecho, en base a reglas vivas.

David Friedman, profesor de Santa Clara University, en Califor-


nia, y uno de los más originales juristas del AED recoge el concepto
de Schelling points324 en los siguientes términos: que esta noción
permite acercarse al funcionamiento de los sistemas de generación
de consensos al interior de un grupo o comunidad, e incluso al in-
terior de una relación jurídica dada, y así entender la racionalidad
de los intereses que se hayan detrás de los acuerdos que satisfacen
mutuamente a las partes. Se trata de una importante base concep-
tual para confirmar que las reglas espontáneas funcionan con más
precisión en tanto satisfacen necesidades y agradan intereses.

Debemos decir que todas las sociedades humanas, tanto de los


países desarrollados como del tercer mundo, funcionan en base a
grupos reducidos, esferas y fragmentos sociales, yuxtapuestos e in-
tegrados unos dentro de otros, dentro de los cuales existen reglas
de Derecho aplicables a la solución de los problemas de intercam-
bio de activos (reglas para definir derechos de propiedad, regular
contratos, resolver disputas, definir responsabilidad por daño civil
o acceder a información sobre activos y contratos). Pero entre unas
sociedades y otras hay una diferencia básica. Los países desarrolla-

324 David D� Friedman, “A Positive account of property rights”, en: Social Philosophy and
Policy, vol� 11, number 2, Cambridge University Press, 1994�

300
APÉNDICE

dos han sistematizado y estandarizado sus consensos espontáneos


y luego han conectado a través de una red de reglas legitimadas por
el uso los distintos fragmentos que conforman su sociedad. Se trata
de sociedades fragmentadas pero conectadas, física y legalmente.
Se puede decir, entonces, que en este inundo el derecho casi equi-
vale a la ley.

En el tercer mundo la cosa es diferente. Los fragmentos sociales


se encuentran en una especie de archipiélago sin conexión entre sí,
y sus reglas de derecho tienen una validez normalmente limitada
al fragmento. El Estado no ha sistematizado ni estandarizado esas
reglas espontáneas, como sí ha ocurrido en el mundo desarrollado.
En el tercer mundo, el derecho está por un lado y la ley por el otro.
En breve, en el primer mundo pocas normas resuelven muchos ca-
sos concretos, mientras que en el tercer mundo muchas reglas re-
suelven pocas situaciones reales.

En el Perú, esos pozos de legitimidad normativa que resuelven


situaciones reales dentro de las comunidades fragmentadas no han
sido ampliados a otras zonas, o por lo menos no en su mayoría.
Existe una enormidad de reglas particulares y una gran cantidad de
modos de solución de conflictos. Las concentraciones informales
aplican su derecho fragmentario dentro de su esfera, y ha sido con
este derecho espontaneo que los grupos informales han logrado
acumular la cantidad de activos que Hernando de Soto calcula en
más de 90 mil millones de U$ dólares. Pero no debe creerse que
esta acumulación se ha generado con un único tipo de reglas; de
hecho han participado cientos, miles de ellas, correspondientes a
tamos fragmentos sociales.

Pero ello no quiere decir que esa ampliación no tenga que darse.
El impacto de la titulación de Cofopri al interior de los asentamien-
tos humanos, demuestra que la lógica de la expansión tiene clara
vigencia cuando se dan ciertas condiciones (ver análisis de casos
prácticos en este mismo artículo). Más bien la pregunta debe ser:
¿Por qué Cofopri sí funcionó y no así los anteriores procesos de
reforma y formalización? Con lo cual se llega a la única respuesta
posible: porque gracias al predicamento e investigaciones del ILD,
lo que el Estado peruano hizo en ese caso, fue recoger el Derecho
espontáneo, sistematizarlo y colocarlo en una ley. Se nutrió de su
eficiencia y ahí los resultados. No existe otra respuesta.

301
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En resumen, los hechos reales que impulsan los acuerdos parti-


culares, que a su vez dan cuerpo a las reglas generales que los hacen
cumplibles y posibles, crean una red de instituciones espontáneas
que les dan sistemática y seguridad. Estas instituciones son invento
humano y provienen de las prácticas de los hombres, sustentadas
en sus necesidades particulares, impulsadas por su sociabilidad y su
individualidad. Su eficiencia está sustentada en el uso. Y es precisa-
mente el uso lo que las legitima y da funcionalidad, por encima de
los esquemas coercitivos.

No se olvide que los sistemas jurídicos son un invento humano,


y que el derecho es un universo de instrumentos que se sustenta en
gran parte en mecanismos de representación que permiten inter-
cambios de activos de modo masivo, lo que es posible a través de
esquemas que representen esos activos. Para llegar a ese nivel de
eficiencia es necesario confiar en la naturaleza humana y conocer
su tendencia hacia la prosperidad, comunicación y la creación de
vínculos nuevos y reglas para intercambiar sus activos. Nada mejor
que descansar en el uso efectivo que esos instrumentos normativos
tienen en sus fragmentos.

Si es que esos instrumentos existen es porque son usados y si son


usados es porque son legítimos y efectivos, y si es así, merecen con-
vertirse en pautas generales para guiar mayores y más complejas
decisiones, fuera de las comunidades locales reducidas.

Una vez que se entienda esto podrá asimilarse mucho mejor la


tesis de Hernando de Soto sobre los sistemas de conversión de ac-
tivos, que no es otra cosa que la generación de capital o nuevas
realidades económicas a partir de su anclaje en activos físicos. Y
captar así que la galaxia donde cada activo pueda hacer efectivo su
potencial financiero puede ser aspiración natural de todo ser huma-
no, sin que ello signifique que la casa que tanto costó obtener, deje
de ser un lugar para vivir y guarecerse de la intemperie.

La eficiencia de lo espontáneo en directo

En los trabajos realizados por los alumnos de la PUCP desde el


año 2002, hemos verificado que la población ha creado su pro-
pio derecho, ante la ineludible necesidad de efectuar transacciones
comerciales, obtener financiamiento y capital de sus predios, cuya

302
APÉNDICE

premisa fundamental es la confianza. Confianza que hace insertar


a un individuo dentro de un bolsón económico y le favorece en el
hecho de estar incluido dentro de un sistema jurídico fáctico. Ahí
donde el Estado ha creado mecanismos de inclusión es donde han
surgido nuevas zonas de comercio y negocios ganados a la oscuri-
dad de lo informal y se ha activado un sinnúmero de factores eco-
nómicos dormidos para el mercado productivo, generando tras de
sí toda una serie de acontecimientos que dan solidez a zonas eco-
nómicas pujantes y creativas, como es el caso del Cono Norte de
Lima, ejemplo de lo que puede hacer una creatividad jurídica viva.

Hemos visto en acción al derecho espontáneo y observado que


se trata de una respuesta ágil, inmediata y creativa a la ineficiencia
del derecho legal. Cada manifestación tiene una racionalidad como
base, pues el hecho de que la respuesta sea espontánea no la con-
vierte en irracional, hay una lógica y una coherencia tras cada paso
jurídico de este derecho, que busca dar patrimonialidad a aquellos
activos excluidos por los excesivos formalismos del sistema legal
estatal. Los informales han logrado crear bolsones económicos con
reglas claras y soluciones eficaces a sus necesidades e intereses,
dando vida a su capital, que de no ser así enmohecería a la espera
de alguna providencia política o legal.

Esta espontaneidad, versátil y eficiente, sin embargo no ocul-


ta sus problemas: no logra desarrollar a plenitud todo el potencial
capital que tienen estos activos, pues el derecho espontáneo, por
más buena voluntad que ponga no será un mecanismo sólido de
representación de activos, logro que requiere de un sistema jurídico
legal y legitimo de representación de activos. El problema es que el
derecho espontáneo no es legal y el derecho formal no es legítimo.

303
3. la confIanza: un análIsIs de la
célula del derecho efIcIente325

La historia de los sistemas legales es una de lucha que libran los


nuevos sectores sociales por abrirse paso en medio de la resistencia
ofrecida por quienes detentan el control del proceso legislativo. Es
una trama de pugnas por entrar al circuito de reconocimiento oficial
y por participar de los beneficios de la condición legal. Es un rela-
to de intrincados esfuerzos, marchas y contramarchas que se libra
entre quienes se hallan en las sombras y los que no quieren que
crezca el club de los que habitan en la “luz legal”. El tránsito de la
premodernidad en Europa a la modernidad, esa paulatina ruptura
con el mercantilismo, la gesta solidaria, igualitaria y libertaria que se
haya simbolizada por la bandera de tres colores, no es otra cosa que
la entrada en la escena oficial de nuevos sectores sociales.

Los guardianes del sistema legal se han resistido con indiscutible


tesón frente a la idea del cambio. Creyeron en la muerte del Estado
como “la sociedad de sociedades” y en la aparición, en su lugar, de
la idea del Estado moderno como la comunidad de individuos de
Rousseau, cancelando en el camino todas y cada una de las orga-
nizaciones intermedias, grupos y comunidades sociales, en aras de
un ideal centralista encarnado en un Estado que había nacido de
un pacto social que le daba legitimidad.

Bien. Después de dos siglos de positivismo y fe ciega en la capaci-


dad de la ley para abarcar la compleja realidad, y tras varias décadas
de desencanto ante los desaciertos del ideal exactista, volvemos al
comienzo: a sentir la necesidad de volcarnos sobre el ideal jurídico

325 Este artículo se publicó en la edición 38 -39 de la REVISTA IUS ET PRAXIS de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Lima del 2007 y 2008� Fondo Editorial�

305
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

abandonado en la huida hacia la utopía de la ciencia exacta en el de-


recho. Se trata del regreso al ideal y práctica jurídica que se resumen
en la justicia particular como fin del derecho, con todas sus implican-
cias. Tener que distinguir entre derecho y ley, tener que asumir que,
en los supuestos de contradicción entre uno y otra, prevalecerá el
primero, por encarnar la justicia. Saber que el Estado debe dejar de
ser la única fuente de derecho para convertirse en un regulador y mo-
derador, en un garantizador de los resultados que las partes privadas
buscan en sus intercambios. Y, para nuestros fines, tener que volver
los ojos al terreno del hecho jurídico o, mejor dicho, al infinitamente
variado mundo de los hechos jurídicos, cada vez más complejos, so-
fisticados, diversos, componiéndose y recomponiéndose al ritmo de
los estímulos propios de la economía moderna, las nuevas tecnolo-
gías, las inacabables variantes que adoptan los activos para expresar
su valor. Es en el terreno de los hechos donde las personas y los gru-
pos humanos ejercen su libertad civil y su autonomía con prontitud
y visibilidad. Es en ese terreno, entonces, donde las reglas de juego
que aportan las partes en los intercambios, se van convirtiendo en
costumbre jurídica, al ver las comunidades sociales reflejadas sus as-
piraciones y necesidades en esas reglas. Primero reglas individuales,
luego compartidas, más tarde, merced al uso que les dan los grupos
sociales, normas consuetudinarias legitimadas: consensos sólidos, y
con el tiempo, señas fieles de la identidad jurídica de los pueblos.

Pero: ¿es posible imaginar que dichas reglas sean sembradas,


germinen, crezcan, echen raíces profundas, se tornen en costum-
bres, y luego su uso marque las conductas de los pueblos, si no
existiera en todo ese devenir una atmósfera de confianza?

Claro que no.

Veamos un caso concreto y el funcionamiento de la confianza en


distintas situaciones de eficiencia legal. Por ejemplo: la realización
de un contrato de compraventa de una casa. La confianza puede
tener un comportamiento doble: existe porque vendedor y compra-
dor se conocen entre sí, uno sabe del otro que se trata de personas
serias y confiables; o porque, sin conocerse, existe un marco de
reglas lo suficientemente eficiente y confiable en ese espacio social,
que les brinda a las partes la esencial atmósfera de confianza. En
el primer caso estamos en un típico escenario de economías en
desarrollo con sistemas legales estatales ineficientes que no aportan

306
APÉNDICE

los parámetros de la confianza; en estos casos dichos parámetros


tienen que autogenerarse, aportarse por la mismas partes. En el
segundo caso, nos encontramos en sistemas legales que ya identi-
ficaron, estandarizaron y escrituraron sus consensos, de modo tal
que la confianza proviene de la ley.

El derecho como lo justo en concreto, esto es, aquella asignación


de “lo que a cada quien corresponde”, es descubierto en cada he-
cho jurídico, en cada situación particular gracias a las reglas con que
cuenta el jurista (juez, notario, abogado), reglas que adoptan formas
legales, consuetudinarias o jurisprudenciales. Pero esas reglas no se-
rían posibles si es que en su origen no hubo consensos suficientes
para dictaminar su juridicidad, para convertir lo que comienza a
ser una pauta general (moral o utilitaria) en una disposición con
contenido jurídico. Ese tremendo salto de lo subjetivo a lo objetivo,
de lo interno a lo externo, de lo voluntario a lo obligatorio, no sería
posible si es que esas pautas no estuvieran avaladas por consen-
sos sociales. Y, a su vez, esos consensos que permiten a los grupos
sociales generar reglas jurídicas para intercambiar activos, no se-
rían en absoluto posibles si es que no existiera confianza. Esa es la
importancia medular de la confianza, un concepto muchas veces
ajeno a la técnica jurídica y siempre abandonado por la dogmática.

La compleja trama del asociacionismo

A propósito del bicentenario del código napoleónico de 1804, libro


sacro del derecho civil y piedra angular de los paradigmas de previsibi-
lidad y simplicidad que envolvieron al Derecho durante siglo y medio
(todo el XIX y mitad del XX: hasta octubre de 1945326), corresponde
realizar una valoración de los factores que le dieron legitimidad al es-
fuerzo codificador de Portalis327 y que, doscientos años después, según
nuestro entender, son los mismos factores que ahora se la niegan.

Nosotros, habitantes de una típica nación del tercer mundo, una


suerte de grano de arena en la inmensa mancha de personas, gru-

326 El juicio de Nuremberg (“el juicio del siglo”) contra los criminales nazis iniciado el
18 de octubre de 1945 da comienzo a la crisis del positivismo legalista� Las sentencias se
sustentan en la reivindicación de la justicia particular clásica y dejan de lado los criterios
legalistas que la defensa nazi sustentó�
327 Jean-Étienne-Marie PORTALIS (1746-1807), jurisconsulto y filósofo francés, uno de
los principales codificadores del Code de 1804�

307
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

pos sociales y conglomerados urbanos que es el mundo en desa-


rrollo (cinco de cada seis seres humanos habita fuera del primer
mundo y más de la mitad lo hace en ciudades), no podemos darnos
el lujo de seguir huyendo de la realidad: la sociedad no es simple
sino de una diversidad inmensa, éste es un mundo marcado por la
pluralidad, los hechos jurídicos componen un tejido de relaciones
de alta complejidad, habitamos una nueva galaxia de diversidad, la
previsibilidad total es imposible y la simplicidad del derecho simple-
mente una abstracción.

Y no sólo esta realidad pertenece al tiempo actual. La aparición de


la complejidad es más que todo un redescubrimiento impulsado por
hechos externos; sus características preexistían, el derecho nunca fue
una ciencia pura, Kelsen supo que su propuesta de “puridad e incon-
taminación del sistema” era un ingreso a un mundo ficticio de orden,
asimilable más a un espejismo que a realidades comprobables.

Posteriormente, la llegada de las nuevas tecnologías de la infor-


mación y de la globalización económica, social y cultural incentiva-
das por esa revolución, así como el debilitamiento de los estados
nación, no crearon la complejidad: solamente tuvieron un efecto
revolvente: la agregaron o aceleraron. De ahí que deba hablar-
se de redescubrimiento de la diversidad, una diversidad que fue
nota esencial de la idea de la Rerum Natura de los jurisconsultos
romanos, concepto que explica cómo las cosas que existen en la
naturaleza (incluidas las personas así como las relaciones entre las
cosas y las personas y los principios que las permiten) se organizan
en reglas armónicas que las unen unas con otras; pero que, ade-
más, admiten la idea de los universales que no son otra cosa que
las categorías de cosas en las que se organiza la naturaleza. Cosas
singulares y universales, decían los romanos clásicos, se movilizan
y combinan con enorme variabilidad según principios naturales y
no, precisamente, según pautas preestablecidas por la ley o algún
mandato imperativo de la autoridad.

Pero la vuelta a los clásicos en la escena contemporánea de com-


plejidad y globalización, no es tan simple: trae consigo la inevitable
cancelación de la idea de un Derecho limitado al formalismo kel-
seniano (un conjunto de normas jerarquizadas y organizadas por
la coerción) y la necesidad de delimitar muy bien la visión de un
derecho como un orden de justicia particular. Se trata de un orden

308
APÉNDICE

en el cual el fin del derecho es la justicia particular pero, además, y


aquí el matiz: un orden donde todo lo que haga posible este hallaz-
go son instrumentos. Las normas, sean éstas leyes, costumbres, ju-
risprudencia, incluso doctrina y principios generales, se convierten
así en herramientas de un arsenal puesto al servicio de lo justo en
particular, de la necesidad de encontrar el dato de lo equitativo en
cada caso. Derecho y ley, entonces, vuelven a decantarse como dos
ideas distintas: una es el fin y la otra el instrumento. La justicia par-
ticular remite al orden de distribución de las cosas o las cargas que
se realiza al interior de los grupos sociales con criterios de equidad,
de asignación de lo que a cada quien corresponde. Quien perciba y
decida esa distribución lo hace mirando el fin: la justicia particular,
y no necesariamente el texto de la ley. Si ésta sirve a ese fin, bienve-
nida, sino habrá que encontrar el dato de “epiqueya” en otro sitio,
o mejor dicho con otro instrumento.

En países como los nuestros, con sistemas legales ineficientes,


irracionales, excluyentes, y básicamente compuestos por mecanis-
mos decantados de las presiones de los grupos de interés, el sistema
legal no suele conducir al escenario de la justicia particular. Derecho
y ley no son lo mismo. Y esto lo sabemos los agentes del derecho
porque lo vemos todos los días. De hecho, la aplaudida justicia de
paz se sustenta en criterios de justicia práctica, que en otros térmi-
nos no es otra cosa que la autorización brindada por el sistema a
los jueces de paz a desoír el mandato legal cuando de éste no se
desprenda la solución justa en el caso concreto. Y sus méritos preci-
samente se encuentran en esa libertad.

Que el sistema legal no se halle entroncado con la realidad, la


desatienda y no pueda, como correlato de ello, diseñar mecanismos
que permitan guiar al jurista a la solución de justicia particular, no
quiere decir que en nuestros países no existan zonas de asignación
justa de las cosas. Ya sabemos: la ley no agota al derecho, éste existe
ahí donde se produzcan distribuciones de proporciones equitativas
y asignaciones de lo que a cada quien corresponde con o sin ley es-
tatal. Y mucho menos, ello tampoco quiere decir que en esas zonas
de asignación de lo justo en concreto, la velocidad y seguridad con
que se desarrollan esas distribuciones, no sea eficiente. De hecho,
el Cono Norte de Lima es un ejemplo de cómo, una zona aparecida
espontáneamente, alcanza, con el tiempo y gracias a la incorpora-
ción de adecuados sistemas de representación de valores (los títulos

309
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de propiedad entregados por Cofopri y registrados en un sistema


integrado de información), altas dosis de eficiencia en la asignación
de recursos, velocidad y seguridad en el traslado de activos. Y ocu-
rre de ese modo por derecho espontáneo y no como consecuen-
cia de ningún diseño legal preconcebido, más como resultado de
la confluencia de formas eficientes de encontrar distribuciones de
cosas, de lo que llamaría Fukuyama, como veremos adelante, “el
capital social surgido de la confianza”.

En la informalidad peruana se distingue una alta dosis de com-


plejidad social, pero básicamente, una elevada capacidad de “aso-
ciacionismo” que permite, desde la espontaneidad organizativa,
que los grupos sociales alcancen niveles de sofisticación en sus in-
tercambios. Una especie de complejo “sentido del valor” típico de
los mercados emergentes. De los mercados que se encuentran en
liza para alcanzar economías de escala.

A diferencia de los gremios italianos (nunca se ha estudiado con


la profundidad que se debe cuánto de daño le ha hecho al Dere-
cho Civil peruano la italianización de varios de sus codificadores),
e incluso apartando la maraña mercantilista que siempre han sido
las relaciones económicas en España, la realidad de la informalidad
peruana revela una fotografía más parecida a la que existía y existe
(en parte328) en los Estados Unidos. No interesan en este análisis las
causas. Ese es otro asunto a analizar (país de emigrantes, relativa-
mente joven, con una extensión muy grande y sustentado en costos
de transacción bajos), pero lo cierto es que el espectáculo diario de
las asociaciones humanas que pinta Alexis de Tocqueville en la rea-
lidad norteamericana del siglo XIX, revelan un inmediato paralelo
con la geografía cotidiana de la sociedad espontánea e informal del
Perú. Tocqueville329 decía de Estados Unidos: “Los americanos de
todas las edades, de todas las condiciones, de todas las mentalida-
des, se unen constantemente. No solo tienen asociaciones comer-
ciales e industriales de las que todos forman parte, sino de otras mil

328 La idea de que en EEUU el Estado existe para sustentar libertades políticas y económicas
es correcta con carácter general� Pero no debe perderse de vista la creciente crisis y descompo-
sición de factores clave del sistema de libertades norteamericano� Fukuyama llama la atención
sobre el colapso de la confianza en EEUU: un país que actualmente tiene los abogados más
caros, el mayor presupuesto en Policía, y que tiene el 1% de sus ciudadanos en la cárcel�
329 TOCQUEVILLE, Alexis de� La democracia en América� Alianza editorial, 5ª edición�
Madrid, 1996� Tomo II, segunda parte, capítulo V� P� 96�

310
APÉNDICE

clases: religiosas, morales, serias, fútiles, muy generales y muy parti-


culares, inmensas y pequeñísimas. Los americanos se asocian para
dar fiestas, fundar seminarios, construir albergues, edificar iglesias,
distribuir libros, enviar misiones a las antípodas; de esta manera
crean hospitales, prisiones y escuelas. En fin, se asocian si se trata
de revelar una verdad o de desarrollar un sentimiento con la ayuda
de un gran ejemplo (...) He conocido en América algunas clases de
asociaciones de las que confieso que no tenía la menor idea, y he
admirado a menudo el infinito arte con que los habitantes de los
Estados Unidos lograban proponer un fin común a los esfuerzos
de un gran número de hombres, que se encaminaban libremente
hacia él.”

¿No nos suena acaso familiar?

La historia de las singulares capacidades que los peruanos tienen


para generar asociaciones de todo tipo, es larga. Y está bien docu-
mentada. Nuestra lectura de ello, brevemente, es la siguiente: desde
tiempos muy antiguos la sociedad andina estuvo organizada en base
a comunidades donde el sujeto jurídico era un sujeto comunal. Los
pueblos se defendían actuando en grupo, y los grupos lograban cier-
ta visibilidad frente a otros merced a su fortaleza, riqueza, variedad,
tamaño y calidad de sus bienes, habilidad de sus curacas.

Instalada la colonia, trajo una idea de autoridad que permitió la


dualidad; esto significaba que las comunidades en gran medida conti-
nuaran viviendo según sus instituciones comunales. No otra cosa fue
el derecho indiano y su política de dos repúblicas (se les llamaba re-
públicas, trayendo el concepto de Platón): una para españoles y otra
para indios. Entonces, ante esa suerte de continuidad consuetudinaria,
matizada por intercambios a los que el mundo andino siempre estuvo
dispuesto y abierto, incluso mucho antes de la llegada de los españoles
(JM Arguedas es un defensor de esta tesis), y ante una autoridad bá-
sicamente débil, demasiado apartada de su centro de poder y de los
espacios geográficos que supuestamente dominaba, los grupos huma-
nos mantuvieron sus esencias comunales. Todo cambia en el siglo XX.
La modernización de las ciudades, la ruptura demográfica y el colapso
del campo empujan a las masas andinas a volcarse sobre las ciudades.
En menos de cincuenta años el país se convierte en 70% urbano. Y en
las ciudades los grupos sociales se adaptan a los esquemas individua-
listas de la economía de mercado gracias a que cuentan con lazos de

311
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

solidaridad y prácticas antiguas de mutua compensación, tradiciones


de confianza, que les permiten atravesar por las etapas más duras de
su inserción en la economía moderna.

La evolución de las invasiones que luego se convierten en asen-


tamientos humanos, los que a su vez, al poco tiempo se transfor-
man en emporios económicos, no hubiera sido posible si es que no
existiera en los grupos sociales lazos de confianza esenciales para
construir consensos en torno a reglas de derecho o de comporta-
miento, obligatorias y necesarias, para organizar derechos de pro-
piedad, reglas de intercambio contractual, soluciones de controver-
sias, registro de operaciones y normas para solucionar daños civiles.

Deberíamos ser menos severos con nuestros informales, estudiar


mejor sus racionalidades y eventualmente aprender de sus esque-
mas de confianza, gracias a los cuales han logrado un derecho es-
pontáneo que les ha permitido acumular activos. En naciones de-
sarrolladas, ese capital social no solamente es altamente conocido
sino sumamente valorado y cultivado.

La confianza, esa célula esencial

En los últimos diez años se ha hablado de “capital social” son fre-


cuencia en el circuito de opiniones relacionadas con el desarrollo330. Se
entiende por tal activo, el grado de armonía que existe al interior de las
comunidades humanas para alcanzar sus fines como grupo y coadyu-
var a las finalidades individuales de las personas que lo forman. Se dice
que una sociedad cuenta con mayor capital social cuando la comuni-
dad actúa sin resistencia y en armonía cumpliendo las reglas estable-
cidas, cuando se respetan a menor costo las normas que permiten los
intercambios y la asignación de las cosas y de las cargas.

La importancia del concepto salta a la vista. No en vano forma


parte privilegiada de la agenda del desarrollo: decisiones naciona-
les o globales sobre dónde y cómo colocar inversiones, organizar
políticas y elaborar presupuestos, tienen que ver con la facilidad /
dificultad con que las reglas se cumplen entre los grupos sociales.
Las mediciones del Banco Mundial sobre desarrollo social tratan de

330 El concepto se acuña por R� Putnam quien publicó una investigación que comparaba
Lombardía con el sur de Italia, preguntándose por las razones que hacía que las mismas
leyes e instituciones tuvieran resultados prácticos tan distintos en un mismo país�

312
APÉNDICE

medir ese capital social para entender y clasificar a los países, con
fines de asistirlos en sus carencias.

Ha sido Francis Fukuyama331, el mismo de El Fin de la Historia,


quien tuvo el mérito de relacionar la idea del capital social con el
concepto de confianza e ingresar al terreno de la racionalidad que
estimula a los grupos sociales, y más propiamente, a las personas
que actúan al interior de las comunidades sociales, para cumplir
armónicamente las normas de convivencia, es decir para construir
el capital social. Fukuyama dice que la “confianza es la expectativa
que surge en una comunidad con un comportamiento ordenado,
honrado y de cooperación, basándose en normas compartidas por
todos los miembros que la integran”, agregando que “estas normas
pueden referirse a cuestiones de valor profundo, como la natura-
leza de Dios o la justicia, pero que engloban también las normas
deontológicas como las profesionales y códigos de comportamien-
to”. “De ahí que la actividad económica... está unida a una gran
variedad de normas, pautas, obligaciones morales y otros hábitos
que, en su conjunto, dan forma a la sociedad”, y que “el bienestar
de una nación, así como su capacidad para competir, se halla con-
dicionado por una única y penetrante característica cultural: el nivel
de confianza inherente a esa sociedad.”

El resumen de Fukuyama sobre la confianza es claro: se trata de


la expectativa válida que se tiene con relación a un grupo social de-
terminado de una acción ordenada, cooperante y honrada. Y que
esa expectativa general hace funcionar mejor a unas sociedades
que a otras. Las consecuencias que tiene el hecho de respaldar la
institucionalidad de una nación en esa legítima expectativa, son in-
mensamente favorables. De hecho, aún cuando algunos investiga-
dores jurídicos quieran ver lo contrario, los sistemas jurídicos de las
naciones desarrolladas no se han construido sobre la base de coer-
ción masificada, sino en base a instrumentos normativos instalados
en una plataforma institucional conectada con la complejidad de las
prácticas y consensos sociales. Las leyes esenciales responden a ne-
cesidades sociales y no requieren de un entramado de imposición
violenta. Evidentemente, en un tiempo de marcada complejidad,
con economías y sociedades en permanente globalización, y con un
aporte tecnológico que incorpora eficiencia a los ciclos productivos,

331 FUKUYAMA, Francis� “Confianza”� Editorial Atlántida� 3ª edición, Buenos Aires, 1996�

313
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

reduciendo distancias y acortando etapas, las instituciones sociales


suelen verse influenciadas por grupos de interés (político, económi-
co). Pero, más allá de la validez y a veces la necesidad de que los
intereses privados participen en la estructuración institucional, de
hecho, la eficiencia de los sistemas en las naciones desarrolladas
tiene los suficientes mecanismos para mantener el contacto con las
bases sociales generales.

Si extrapolamos lo que está diciendo Fukuyama al mundo del


derecho, encontraríamos probablemente una de las claves más im-
portantes para la construcción de sistemas jurídicos eficientes: ve-
ríamos aparecer de pronto esos valores compartidos, esa sensación
de honradez, veracidad y cooperación, y distinguir cómo esos in-
gredientes permiten que las reglas que la gente utiliza para distribuir
cosas y cargas, es decir aquello que nosotros llamamos derecho,
cumplan sus fines, movilicen con velocidad y seguridad los inter-
cambios de activos.

En estricto “derecho” es el resultado de justicia concreta que se


haya presente en cada hecho jurídico. Ese es el concepto esencial
de la res iusta. Pero hablar de derecho también es hablar de reglas
obligatorias que buscan precisamente ese dato de justicia concreta,
y lo hacen a través de organizar la justa distribución de proporcio-
nes en un espacio social determinado. Reglas que surgen de la más
legítima de las fuentes: la libertad civil, y que se conservan en su
forma individual, es decir se aplican a un caso diseñado por las dos
o tres partes intervinientes en el hecho; o bien se convierten en re-
glas consuetudinarias debido a su capacidad de resolver situaciones
generales.

Lo importante, ahora, es que en todo grupo social (comunidad


de intereses, espacio social) esas reglas atienden cuando menos
cuatro cruciales aspectos:

• Asignar potestades sobre activos (cosas muebles o inmue-


bles, materiales o inmateriales), esto es, derechos de propie-
dad: sus alcances y límites;
• Establecer mecanismos y normas para regular intercambios
voluntarios de esos activos previamente asignados (respon-
sabilidad contractual);
• Diseñar normas para que las obligaciones surgidas de la ac-

314
APÉNDICE

ción dolosa o negligente alcancen solución (responsabilidad


extracontractual);
• Resolver disputas derivadas de la propiedad, los contratos o
la responsabilidad extracontractual.
• Bien. En todo grupo social (un asentamiento humano, un
distrito, un bolsón económico, una feria de comerciantes),
esas reglas no surgen por imposición, sino por consenso. Es
más, su calidad jurídica emana precisamente de su legitimi-
dad, de su capacidad efectiva de resolver problemas, de su
naturaleza consensual. No se trata de reglas que caigan ful-
minantemente como rayos sobre las cabezas de las personas
y comunidades lanzadas por una autoridad arbitraria y su-
prema. La diferencia, precisamente, entre un sistema jurídico
eficiente y otro ineficiente, está en que en el primero las re-
glas encajan en realidades y surgen de realidades, resuelven
problemas porque aparecen de los hechos, mientras que por
lo general, los sistemas ineficientes están compuestos por re-
glas impuestas verticalmente.

Siendo así, las reglas tienen aplicación en la práctica, justamente,


porque los consensos que le dan sustento han surgido en determi-
nadas atmósferas de confianza. Sin confianza es imposible alcanzar
consensos, sin consensos es inviable obtener reglas aplicables, sin
reglas aplicables el derecho no es más que letra muerta, y un dere-
cho que es letra muerta es simplemente el mundo del no derecho.

Está claro que en el Perú y en gran parte del tercer mundo la


confianza existe pero no proviene de la ley, sino de la capacidad
autogeneradora de los grupos sociales. El derecho existe, las reglas
jurídicas existen, pero su eficiencia se haya limitada al espacio del
fragmento social y local. Se trata de una alta eficiencia jurídica, pero
limitada al espacio corto.

315
4. la plurIculturalIdad en el perú,
alcances y lImItes332

En mayor o menor grado la pluriculturalidad como coexistencia


de culturas en un mismo “territorio jurídico”, todas ellas equiva-
lentes, legítimas y racionales, todas ellas con vocación dinámica e
interactuante, es un hecho presente en todos los países. La plurali-
dad es lo natural y la igualdad una construcción jurídica compleja,
y desde el momento en que no existen dos personas que sean fi-
siológicamente iguales, menos habrá dos familias o comunidades
idénticas, de modo que la diferencia es con lo que todos lidiamos
cada día en cada momento y en todo sitio. Ya sea en los países
de un alto nivel de avance social y económico como en los que
se encuentran en el largo camino del progreso, la pluralidad es
la regla. Imaginemos India o China con sus vastos territorios y
gigantescos mosaicos culturales, o tomemos los Estados Unidos,
México, Brasil, España. Todos son conjuntos de piezas regionales,
provinciales, comarcales, y sus partes están dotadas de propias
señas identitarias. Unos países pueden ser más o menos extensos,
o mejor o peor articulados en esquemas jurídicos que integran
sus fracciones, o más o menos eficaces en estimular o aprovechar
los atributos de la interculturalidad, pero todos son plurales. In-
cluso los países africanos son pluriculturales también, se encuen-
tran habitados por grupos tribales que coexisten de buena o mala
manera: Nigeria, Ruanda, Zimbabwe, Sudáfrica. Ni Dinamarca,
por mencionar un presunto país de consabida homogeneidad, se
escapa a la definición. La naturaleza de las sociedades es la plura-
lidad y la de las culturas comunicarse.

332 Ponencia presentada a la clínica jurídica PUCP 2008 organizada por la Maestría de
Política Jurisdiccional de la Escuela de Postgrado de la PUCP�

317
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Lo plural y el desarrollo

Somos partidarios de la tesis según la cual desde el Estado, la


sociedad civil, la academia, el sector privado y la cooperación, no
debe haber otra prioridad que lograr y hacer sostenible el desarrollo
del país, es decir el de cada uno de sus habitantes y también el de
sus cuerpos sociales. Creemos necesario dar cabida a un tipo de Es-
tado muy definido: uno que garantice las libertades y la igualdad de
oportunidades para que todos en la sociedad plural accedan a los
beneficios reales del desarrollo económico, social y humano. Que-
remos una sociedad donde el goce de los beneficios del desarrollo
alcance a todos, queremos igualdad en esa aspiración para todos.
Entonces surgen varios dilemas: ¿la cultura vista en plural promue-
ve la igualdad o la diferencia?, ¿pensar, vivir, gobernar en plural es
incompatible con la aspiración de progreso de millones de fami-
lias peruanas?, ¿la idea pluricultural pone un yunque al desarrollo
de los sectores urbanos excluidos de los beneficios del mercado en
aras del derecho a la diferencia de quienes deciden voluntariamente
vivir alejados del ideal moderno?, ¿cómo se inserta la defensa de
la pluriculturalidad en la promoción del desarrollo de las comuni-
dades mas vulnerables y alejadas de los centros de decisión?, ¿qué
beneficios produce para el progreso de las poblaciones sujetas a
racionalidades como la andina o amazónica, enfatizar el derecho a
la diferencia?, ¿la pluriculturalidad hace a las personas más, igual o
menos libres en términos reales; mas, igual o menos pobres?, ¿per-
mite que los miembros de nuestras familias y comunidades se en-
caminen a la prosperidad, a la realización como personas o como
familias?

La disciplina de Derecho y Desarrollo se detiene en el análisis


de qué es lo que hace que esa fragmentación cultural que es una
sociedad nacional, sustentada en diversos factores históricos, geo-
gráficos, religiosos, etnográficos, comerciales, tecnológicos, en unos
casos se integra, sin disolverse, en esquemas jurídicos que promue-
ven eficientemente el bienestar de las personas y del conjunto social
(o por lo menos de la mayoría efectiva); y también se pregunta qué
falla en los casos donde la fragmentación, por el contrario, disipa
o dificulta la consecución de un sistema jurídico con instituciones
esenciales. Estudia las razones que explican por qué aparecen en lu-
gar de éstas, como mala hierba, las “anti-instituciones” (corrupción,
mercantilismo, exclusión social, discriminación, etc.) que exacerban

318
APÉNDICE

las diferencias, ponen de espaldas a unos contra los otros, cancelan


la posibilidad de consensos, disuelven el debate y la calidad de las
respuestas jurídicas, dando pie a los argumentos extremistas según
los cuales unos grupos deben excluir a otros haciéndose enemigos
de la propia pluralidad. Naturalmente, la citada disciplina asume
que el desarrollo es algo deseable por todas las culturas, todas las
sociedades y todos los países, y en esa medida busca contestar la
larga cadena de cuestiones que afectan esa meta de un modo inte-
gral, donde los factores jurídicos, económicos, religiosos, geográfi-
cos, y naturalmente culturales, son partes integrantes de un sistema
institucional que favorece el desarrollo.

En “Desarrollo y Libertad” Amartya Sen, premio Nóbel de Eco-


nomía de 1998, afirma algo con lo que coincidimos completa-
mente: el desarrollo es una forma para la libertad: “El desarrollo
es un proceso de expansión de las libertades reales de que disfru-
tan los individuos”. Es esencial para el desarrollo, agrega, eliminar
las principales fuentes de privación de libertad: “la pobreza y la
tiranía, la escasez de oportunidades económicas, el abandono de
los servicios públicos, la intolerancia o el exceso de intervención
de los Estados represivos.” La idea de Sen es la del desarrollo en
su acepción integral: humano, social, económico, también político
e institucional; y de la libertad real igualmente plena: económica,
civil, política. Desarrollo y libertad, entonces, se entrelazan y re-
troalimentan, no existen ni se dan, menos se hacen sostenibles por
su cuenta, más bien depende el uno de la otra. De la respuesta a
la pregunta cuán libres realmente son los ciudadanos de un país
de las varias cadenas que existen: pobreza, ignorancia, exclusión,
depende el saber si ese país es nada, poco o muy desarrollado.

En el Perú las carencias de amplios sectores de la población


en materia de desarrollo repercuten directamente en la falta de
libertades concretas, el Estado dibuja trazas de sistemas, borra-
dores de planes integrales, interlocutando con unos pocos, los de
la sociedad formal, y dejando fuera del margen a cada vez más
grupos sociales cuya respuesta es la furia, el desconcierto, la des-
esperanza, la frustración. La complejidad de nuestra pluriculturali-
dad agrega dificultad al plan político, y el Estado parece cada vez
menos diestro en siquiera reconocer las formas del problema que
tiene al frente.

319
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

En todas las sociedades es necesario que los insumos del desa-


rrollo provengan del derecho y que el Estado tenga la habilidad de
generar o incentivar un sistema jurídico que permita a la sociedad
plural articularse internamente y retroalimentarse permanentemen-
te con el mismo Estado. Lo explicó bien D. North, premio Nobel de
Economía de 1993: la solidez institucional proviene del adecuado
amalgamiento de las reglas informales con las formales, de cómo
el país promueva entre la gente el cumplimiento de reglas espera-
bles voluntaria y autónomamente, de cómo se coloca en la liza del
mercado un orden espontáneo previsible. El Estado y la sociedad
deben, pues, orientarse a una única misión: producir y hacer soste-
nible el desarrollo. Ese Estado que dicta el sistema legal, ese Estado
que genera el entramado institucional que da corporeidad al dere-
cho, ese Estado que produce el aparato público que norma, regula,
recauda, incentiva a la economía, gradúa y sanciona conductas, ese
Estado que debe pensar la cultura en plural, ese Estado tiene una
sola meta: el desarrollo, un desarrollo humano, social y económico:
los tres juntos, uno por uno, en el orden que se prefiera, gradual
pero sostenidamente y en el menor tiempo posible.

El especial caso peruano

En el Perú las culturas tienen raíces profundas en el tiempo. Pero


el desarrollo concebido como se indica arriba ha enfrentado mu-
chos impedimentos. Basta mencionar para ilustrarlo algunos lastres
estigmatizadores de la dualidad colonial “blanco – indio” o lo que
es lo mismo “civilización – tradición”: racismo, clasismo, arribismo,
huachafería; también las plagas seculares que se arrastran desde
antes de fundada la república: militarismo, corrupción política, mer-
cantilismo, caudillismo, positivismo, macrocefalia legal, fragmenta-
ción; y cómo no, los fantasmas que advinieron tras la ola migratoria
de la segunda mitad del siglo XX: informalidad, consumismo, crisis
de intermediarios políticos, fragilidad institucional, caos urbano, tu-
gurización, marginalidad. Y nos quedamos cortos.

Además, la infraestructura física y jurídica destinada a sostener la


actuación intercultural al interior de la sociedad es muy deficitaria,
y completarla no es tarea sencilla. La secuela de desconfianza deja-
da por las crisis sociales, políticas, económicas e institucionales del
último medio siglo arrastra su vigencia hasta hoy y se retroalimenta
con facilidad, creando surcos gigantes entre las acciones del Estado

320
APÉNDICE

y las expectativas sociales. Y si a ello agregamos los factores de


diversidad geográfica, multilinguismo así como la pléyade de raíces
ancestrales que se hunden en la historia del mundo andino y los
choques culturales que se sucedieron sin cesar desde el siglo XVI,
entonces la tarea de encontrar el camino allanado para construir
y hacer sostenible el desarrollo se hace titánica. Cada centímetro
de ese camino, cada punto y cada coma de ese discurso, serán un
campo de batalla, motivo para disputas interminables, escenario de
acusaciones devastadoras.

Muchas veces nos hemos preguntado por el origen del problema


que ha hecho de nuestro país un tipo intercultural muy complicado y
cada vez nos convencemos más de que ello se remonta a los primeros
tiempos del gran cisma cultural que sobrevino tras el encuentro con
Europa y tiene que ver con los fallidos intentos humanistas del dere-
cho indiano, en concreto el de la implantación de la dualidad “repú-
blica de españoles – república de indios”. Este tema data de mediados
del siglo XVI y se puede decir que incluso tiene fecha concreta entre
los meses de agosto y diciembre de 1550, que es cuando se produ-
ce la llamada Controversia de Valladolid. Las circunstancias de este
suceso fueron muy ilustrativas del cisma abierto por la conquista. El
emperador Carlos I, a dos fuegos, el de los clérigos enviados a Amé-
rica, en particular Bartolomé de las Casas, y el de los encomenderos,
descontentos y revolucionados a causa de las leyes nuevas (1542)
que mellaban sus prerrogativas, decidió convocar a una reunión, una
suerte de asamblea de discusión, a fin de esclarecer los títulos de la
presencia española en América. Téngase en cuenta que la conquista y
colonización inicial fueron procesos en los que participaron de modo
combinado la corona española y los empresarios privados ávidos de
ganancias y riquezas inmediatas. Si por un lado la corona trató de
regular, normar y limitar de varias maneras los excesos de los conquis-
tadores o sus financistas, éstos actuaron movidos por la necesidad, las
deudas o el sueño de la veloz rentabilidad. La leyenda negra según la
cual la codicia y el deseo de explotar y expoliar las riquezas del nuevo
mundo gobernaban las decisiones de los conquistadores y de quienes
ejercían el poder efectivo en el suelo americano, no es tan alejada de
la realidad, de ahí que los intentos de humanizar la conquista que
promoviera la corona fracasaran una y otra vez.

El resultado de la cita de Valladolid marcaría durante siglos la


relación de los españoles con los pobladores originarios. En esa cita

321
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

la España de los Habsburgo, poco moderna y muy medieval, deci-


de resolver la crisis de relacionamiento cultural entre los pueblos de
uno y otro lado del Atlántico con el expediente de crear dos repúbli-
cas bajo un mismo dominio. La dualidad “república de españoles y
república de indios” sometidas ambas a la corona, se comportaría
como un mecanismo adecuado de colonización con respeto por
las costumbres y la humanidad de los naturales. Se trataba de abrir
dos caminos sostenidos en sus propias racionalidades pero sujetos
el uno al otro: una dualidad asimétrica donde la república de espa-
ñoles no debería meterse con la de indios, salvo para “humanizarla,
tutelarla”, y a su vez la de indios gozaría de las libertades de vivir
según sus costumbres siempre que cumpliera con los pagos míni-
mos que su condición de súbdita del emperador español le exigía,
esto es, aportar su mano de obra a los encomenderos. Desde ese
momento el indio sería considerado como un menor de edad (“no
sabía ser hombre”) y el español tendría que tutelarlo, enseñarle,
civilizarle. Triunfarían en Valladolid las posturas racistas de Ginés
de Sepúlveda.

La dualidad devino en tutelaje, el tutelaje en discriminación, la


discriminación en incomunicación. El resultado: dos culturas de
espaldas una a otra. El desencuentro cultural echa sus raíces en
esa visión dual. Esta división asimétrica produciría a futuro efectos
exactamente contrarios a las tesis humanistas que la corona promo-
vía en el papel.

Desde el testamento de la reina Isabel I (a los pocos años de


llegado Colón a América) hasta la compilación de derecho india-
no de 1680, pasando por las leyes nuevas de 1542 y los muchos
edictos y decretos reales, los mandatos explícitos de diálogo, buen
trato, comprensión, amor cristiano, caridad, espíritu, talante pacífico
para con los naturales de estas tierras, fueron palabras escritas sin
vigor ni eficacia concreta. La historia de la colonia está llena de es-
fuerzos de la Iglesia (dominicos, franciscanos, jesuitas) por trasmitir
humanidad al proceso político y económico. Todos estos esfuerzos
tuvieron poco éxito. Si este desencuentro se produjo a causa de las
enormes distancias con los centros de decisión que dificultaban la
supervisión de las normas reales, a la geografía complejísima del
virreinato o las muchas culturas que lo habitaban y que hacían im-
posible su aplicación, lo cierto es que el derecho indiano fue tan
ineficaz como copioso. Y lo fue desde el mismo siglo XVI cuando

322
APÉNDICE

las doctrinas de juristas y teólogos humanistas como Francisco de


Vitoria, Antonio de Montesinos y Bartolomé de las Casas, fueron
tergiversadas y manipuladas para justificar los atropellos cometidos
por los conquistadores, bajo el deseo (nunca manifiesto desde lue-
go) de actuar con “carta blanca” en América.

Es impresionante ver cómo las tesis de Vitoria, de avanzado van-


guardismo en materia de derechos humanos para la época (“la raza
humana constituye una única gran comunidad sostenida por su ra-
cionalidad y libertad naturales”) e incluso consideradas como funda-
cionales de la idea de las Naciones Unidas, se diluyen y tergiversan
en la práctica, siempre para terminar favoreciendo a los españoles y
excluyendo a los indígenas. Vitoria sostenía que los pobladores ori-
ginarios de América eran señores de sus tierras y ejercían dominio
sobre ellas porque su racionalidad humana les brindaba el sostén
natural para que así sea, y que como mucho los europeos podrían
ejercer sus títulos comerciales, de tránsito, libre predicación o de
guerra justa, pero nunca el derecho dominial. El dominico, autor de
las Relectiones de Indis (conferencias pronunciadas en la Univer-
sidad de Salamanca), encontró en el tema americano la matriz de
lo que con los siglos sería el derecho internacional, y en específico
atribuyó indudable humanidad a los grupos humanos originarios.

De la controversia de Valladolid, sin embargo, emergió algo di-


ferente: la dualidad y el tutelaje. Se plasmó la diferencia y el para-
lelismo entre los sectores dominantes criollos y la masa indígena
originaria de estas tierras. La desconfianza y el desconocimiento se
hicieron la regla. Lejos de promover la interrelación natural (que se
dio sin embargo de forma espontánea en algunos aspectos como
las festividades religiosas), la autoridad creó las condiciones, de
modo sistemático, para que haya dominación de una sobre otra.

Las reformas borbónicas del siglo XVIII y la independencia del


XIX realizadas según el formato ilustrado, no hicieron sino abonar
esta desconfianza. “El espíritu igualitario“ del ideal de la ilustración
se interpretó como un nuevo aire para la tradición civilizatoria de
los criollos y se limitó a nutrir un sistema de “zonas de igualdad”, y
de ninguna manera el ideal moderno de un contrato social donde
el Estado garantizara la libertad e igualdad de todos. Es más, con
los años ese “Estado civilizado” buscó una segunda europeización
y clamó por la llegada de inmigrantes de origen europeo, actuan-

323
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

do con abierto racismo sin descartar incluso la eliminación de los


vestigios aborígenes.

Iniciada la vida republicana, el correlato de todo este proceso


fue la profundización del sordo paralelismo abierto por el derecho
indiano que convirtió al sector moderno y al mundo andino en dos
bloques sin comunicación, de espaldas uno al otro, sin mutuo cono-
cimiento ni recíproca aceptación. Durante más de un siglo los dos
troncos fundamentales de la cultura crecieron paralelamente, sin
integrarse, y la diversidad se ocultó o minimizó o trató como una
enfermedad nacional vergonzosa.

Ya en la actualidad, la explosión de la diferencia que ha tenido


lugar en el tiempo actual a raíz del efecto globalizador (y del discur-
so postmoderno que sigue parte del sector intelectual sujeto a la in-
fluencia laica europea), ha significado un desfogue a veces furibun-
do por parte de los grupos discriminados de ayer, los mismos que,
no por actuar atizados por las nuevas ideologías nacionalistas (que
en realidad son las actuales formas del viejo marxismo con las que
se concibe un sistema político acosado por los conflictos de clases),
no dejan de tener justificadas razones para interpretar la pluralidad
como una oportunidad para la revancha. Y ese es el problema más
importante que enfrenta el tema de la pluriculturalidad en países
como el nuestro. A causa del efecto perverso provocado por siglos
de exclusión, los grupos humanos tradicionales del ande o de la
amazonía peruana, excluidos del proceso nacional, hoy entienden
el pluralismo no como el pensamiento plural o la acción plural, sino,
como el espacio para la reivindicación.

¿Qué es cultura?

En ese escenario de un desarrollo ansiado, unas libertades reales


anheladas y una pluriculturalidad compleja, debe desarrollarse el
análisis correcto de los alcances y los límites del carácter pluricultu-
ral en el Perú. Teniendo en cuenta que el concepto de pluricultura-
lidad la señala como la coexistencia en un mismo territorio jurídico
de diferentes culturas, todas ellas equivalentes, legítimas y raciona-
les, todas ellas con vocación dinámica e interactuante, y al afirmar-
se que lo pluricultural consiste en pensar, vivir, conjugar o declinar
la idea de cultura en plural (Villavicencio Loor, 2002), creemos que
la sintonía entre todas las culturas debe encontrarse en la búsque-

324
APÉNDICE

da del desarrollo. Es más, en países con pluriculturalidad compleja


como el Perú, esta relación es esencial.

Empezaremos por tratar de entender la afirmación clave del con-


cepto anotado de pluriculturalidad: “pensar, vivir, conjugar o decli-
nar la idea de cultura en plural”. Para ello parece lógico estar claros
en lo que significa la expresión “cultura”, tema difícil de por sí cuan-
do según los estudiosos existen cuando menos 164 definiciones de
cultura. El primer dato interesante es que la palabra “cultura” en su
sentido conocido no es tan antigua, se remonta a los tiempos de la
ilustración, no antes. Digamos que nace con el ideal de modernidad
(lo que de por sí significa bastante en tanto la modernidad exalta
la idea de libertad individual e igualdad ciudadana de un modo
rotundo). Antes de la ilustración “cultura” significaba cultivar, ger-
minar, incubar, aludiendo directamente al proceso de cambios vita-
les, ciclo, movimiento, dinámica que un organismo vivo atravesaba
desde sus inicios.

Miguel Rodrigo habla de “comunicación intercultural” como


base de la idea de cultura. Rodrigo afirma que la persona humana
es un ser básicamente cultural y que la cultura es una construcción
del ser humano. “A grandes rasgos podríamos decir que cada per-
sona ha nacido en una comunidad de vida en la que se ha sociali-
zado … interioriza unas maneras de pensar, de sentir y de actuar...
y a partir de esta interiorización no sólo comprende el mundo de
su comunidad, sino que éste se va a convertir en su mundo. Pero
al mismo tiempo esta persona va a ser un elemento constitutivo
de esta cultura e, inevitablemente, va a ayudar a su transmisión,
su conservación y su transformación”. El autor español enfatiza el
carácter cambiante y dinámico de la idea de cultura, de ahí que
muchas de sus manifestaciones se conserven, algunas cambien y
otras desaparezcan, sucediendo todo esto por la interacción comu-
nicativa que se produce en el seno de cualquier comunidad de vida.

Coincidimos con Rodrigo. La cultura debe su existencia y su per-


manencia a la comunicación, no es algo etéreo ni fuera del alcance
de la voluntad o de la razón humana. Todo lo contrario. La cultura
es lo mas dúctil e histórico que hay. Las raíces que echa el hom-
bre en el seno de su comunidad, de su nación, de su mundo, se
modulan, mudan, “se aggiornan”. Las culturas están en desarrollo
permanente, en movimiento permanente, son dinámicas, interac-

325
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

túan, se sincretizan entre sí. Los valores van predominando unos


sobre otros, algunos pierden vigor, otros lo recuperan. El culto a la
verdad, la laboriosidad, la belleza, la fuerza física, la fidelidad al gru-
po (familia, ciudad) o la valentía, se han visto siempre como valo-
res humanos básicos que construyen el ideal del conjunto en todas
las sociedades, pero en base a actos de comunicación intercultural
esos valores se han ido movilizando, prevaleciendo unos a veces,
cediendo otros en algunos momentos también. Con los estadios
avanzados del capitalismo han aparecido otros valores que se van
sumando al todo sincretizado: por ejemplo, el ideal de felicidad, de
satisfacción, de plenitud física. Estamos seguros de que a medida
en que la evolución social y económica continúe estos valores serán
sustituidos o complementados por otros.

Entonces es esencial en el hombre comunicar y cambiar, adaptar-


se. Y lo hace hablando, interactuando, insertándose en comunidades
diversas. De ahí que la cultura se construya por la interacción de los
seres humanos y que al mismo tiempo jamás esté definitivamente
construida. Rodrigo recuerda la idea del lenguaje, manifestación cul-
tural paradigmática, y su proceso de cambio en el tiempo, su apertura
a otras influencias culturales y tecnológicas, su metamorfosis: “… en-
tonces si aceptamos la idea interactuante de la cultura, toda cultura es
básicamente pluricultural. Es decir, se ha ido formando, y se sigue for-
mando, a partir de los contactos entre distintas comunidades de vidas
que aportan sus modos de pensar, sentir y actuar. Evidentemente los
intercambios culturales no tendrán todos las mismas características y
efectos. Pero es a partir de estos contactos que se produce el mestiza-
je cultural, la hibridación cultural.”

Los contactos entre diversas personas o grupos humanos, con


modos distintos de pensar, sentir y actuar de los que habla Rodrigo,
nos remiten a la idea de un flujo de categorías de valores diferentes
que se comunican e interactúan. Esquemas de moral e imaginarios
colectivos que se enlazan, poniéndose a prueba, contendiendo a
veces, resistiendo en sus postulaciones particulares por un tiempo,
enfrentando la tentación del retorno a sus visiones monistas origina-
rias, bifurcándose temporalmente para volver a integrarse luego o
concediendo más tarde ante la imperativa pauta de la convivencia.

No son las culturas paralelas, petrificadas, intolerantes, exclu-


yentes, las que pueden sumarse dialécticamente a ese entramado

326
APÉNDICE

institucional llamado desarrollo. Todo lo contrario. Es esa idea de


cultura dinámica, comunicante, interactiva y vital la que se des-
empeña como herramienta fundamental de la construcción de la
pluriculturalidad (pensar lo cultural en plural) y la que promueve
el proceso de expansión de libertades reales en el que se deben
comprometer todos los sectores. Siendo que “cultura” recala en
“comunicación”, entonces no vemos otro horizonte para la idea
de pluriculturalidad que el entrelazamiento y la integración de
esos esquemas particulares.

Se dice que una cultura no evoluciona sino es a través del con-


tacto con otras y que los contactos pueden ser de diversos tipos: co-
merciales, jurídicos, lúdicos, etc., pero ¿pensar en plural se limita a
una relación respetuosa entre las culturas, a un “mírame, conóceme,
respétame, admírame?”, o a algo más. Si pensar en plural significa
algo concreto en materia de desarrollo (la piedra angular de la acción
estatal) no vemos otro derrotero que interpretar la pluriculturalidad
como el arte de gobernar en plural, legislar en plural, decidir en plu-
ral, hacer derecho y generar instituciones integradas, comunicadas,
adaptadas, sincretizadas, “inter culturalizadas”, en plural. Es decir,
generar un país con todos sus ingredientes en plural, amalgamando
sus particularidades y organizándolo en función de un eje central: la
ampliación paulatina e indetenible de libertades reales para todos. La
visión completa referirá, entonces, a un todo colorido, mestizo, bulli-
cioso, dinámico, móvil, flexible, dúctil, pero firmemente sólido como
para garantizar para todos la igualdad de los derechos individuales y
sociales, y las libertades reales respecto de las distintas ataduras pre-
téritas y presentes: pobreza, exclusión, racismo, etc.

¿Cultura de la igualdad o de la diferencia?

La pluriculturalidad es un concepto complejo y se encuentra di-


rectamente relacionado con el derecho a la diferencia. Por eso en
un contexto de búsqueda de desarrollo como el expuesto y de am-
pliación de libertades reales para las personas, es necesario precisar
si afecta, y de qué modo, el otro concepto no menos complejo de
modernidad y de igualdad.

El ideal ilustrado dio sustento a la modernidad y al Estado na-


ción, y su eje filosófico básico fue la amalgama de libertad indivi-
dual e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, sin distinción

327
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de ningún tipo: ni de origen, raza, color, procedencia, clase social o


condición económica. En la modernidad, el contrato social se con-
virtió en Estado de derecho, ente legitimado de autoridad y dotado
de instituciones y mecanismos para garantizar esa libertad y esa
igualdad.

El modo cómo en el siglo XIX este ideal fue manipulado, adap-


tado, forzado y desfigurado en la realidad estratificada de las nove-
les repúblicas americanas, incluido el Perú, no le quita contenido
a la idea de modernidad. Todo lo contrario. Permite cuantificar las
enormes distancias que nuestra institucionalidad y nuestra realidad
social mantienen con el ideal ilustrado. Ambas palabras: igualdad y
libertad forman parte de la esencia de la utopía de los tiempos mo-
dernos y fueron tomando corporeidad en las leyes e instituciones
formales, en lento pero indetenible avance, dinamizando en unos
casos más que en otros las economías y el progreso de los países.
Por esa razón en el Perú, cuando sobrevino la sociedad espontá-
nea, arrastrada por las olas migratorias del campo a la ciudad de la
segunda mitad del siglo XX, el ideal igualitario y la aspiración por
la modernidad se abrieron paso poco a poco en los arenales de las
ciudades, ahí donde los nuevos moradores urbanos se asentaron y
crearon nuevos barrios, nuevas ciudades y nuevos mercados. Ex-
pulsados del campo por el colapso de la economía agraria e instala-
dos en la ciudad, las legiones de nuevos ciudadanos fueron aleján-
dose cada vez más del ethos pasatista centrado en la madre tierra.
Irán persiguiendo, por el contrario, el sueño libertario e igualitario
de la prosperidad en ese nuevo espacio que mal que bien los acogió
y que desde entonces se convertía en su flamante terruño. ¿Alguien
podría decir lo contrario seriamente?, ¿los nuevos barrios de los
conos norte, este o sur de Lima, por ejemplo, son acaso el mundo
andino trasladado al escenario urbano y sus gentes van persiguien-
do el mito del Inkarri o del Taqui Onkoy? Claro que no. De hecho la
experiencia autogestionaria de corte socialista que desde el gobier-
no local se quiso imponer en Huaycán y en Villa El Salvador en los
ochenta, fue tan efímera como artificial, y quedó desbordada por
la contundencia de la respuesta popular en pro de la propiedad pri-
vada y la libre iniciativa hasta convertir ambos barrios en vibrantes
conglomerados donde los mercados se fueron abriendo paso.

El arenal se convirtió así en el nuevo universo de pertenencia y


en el espacio donde se aceptó el desafío igualitario. Lentamente, las

328
APÉNDICE

comunidades humanas pasaron a ser comunidades de ciudadanos


en un proceso todavía inacabado y que se halla a mitad de camino
y se encuentra lleno de dinamismo.

Si en un inicio las comunidades de migrantes libres de los conos


urbanos se organizaron para arrancharle agua y desagüe a los go-
biernos populistas, después lo harían para conseguir pistas y vere-
das y más tarde títulos de propiedad. Finalmente su desarrollo se
hizo tan autosostenible que el Estado instaló en esos ex arenales
filiales del Poder Judicial y de los registros públicos, mientras que
el sistema financiero abrió agencias de bancos y cajas por doquier.
Los “malls” o plataformas gigantes llegaron ahí nomás, con sus vi-
trinas y enormes “food court” que ahora amplían todos los días. De
este modo las comunidades de migrantes provincianos se convir-
tieron en la clase media emergente que ningún sociólogo del siglo
pasado vio venir, y al ritmo de sus vidas urbanas y visitas a las
grandes plataformas comerciales, su demanda de consumo se fue
vinculando estrechamente con el ideal igualitario.

¿Podría decirse que los migrantes exitosos o sus hijos y nietos que
dejaron el campo y atravesaron por la odisea del trasplante cultural
del poblado rural bucólico a la bulliciosa ciudad, claman por su
derecho a la diferencia? No lo creemos. Por el contrario, si alguna
utopía de ayer viene siendo perseguida en la realidad de hoy, es la
de la igualdad y la de la pertenencia al mundo moderno.

¿Donde se encuentra la pluriculturalidad aquí? La explicación


breve que tenemos para contestar esta interrogante es que así como
la premodernidad peruana (por evolución política, económica, so-
cial y cultural) se viene haciendo modernidad a trazos y creando
esquemas de integración antes impensados, la modernidad o sus
expresiones dispersas también se hallan en permanente cambio. En
una sociedad mestiza y urbana, joven y diversa, todo en general se
mueve y tiene una gran dinámica. Esa modernidad se halla bajo la
influencia de las nuevas tecnologías y del proceso de globalización,
lo que lejos de restarle velocidad le agrega un ritmo trepidante. El
punto está en que en medio de este proceso de secuencias de cam-
bio y transformación se atisba la postmodernidad, ésta deja ver sus
señas de modo mixturado en medio del entramado de vitalidad que
es la vida urbana de la sociedad espontánea. Entonces, el análisis
no va tanto por el lado de si el derecho a la diferencia, postmoder-

329
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

no, cancela el derecho a la igualdad, moderno, sino si pueden o no


distinguirse una y otra y en cómo coexisten una y otra, y en cómo
se complementa la aspiración a la inclusión, igualdad, satisfacción y
modernidad, con las señas típicas de la postmodernidad: la diferen-
cia, el sentido de otredad, los particularismos.

Las personas y los grupos sociales son y quieren ser a la vez igua-
les y diferentes. Iguales para lo que les falta por alcanzar en términos
de la satisfacción de sus aspiraciones de progreso, y diferentes en
cuanto la confirmación de sus señas particulares, tradiciones, pro-
cedencia, cultura. Igualdad y diferencia entonces van de la mano,
son simultaneas, debiendo el “Estado pensar en plural” la cultura
y formular esquemas de defensa y garantía a la vez de la diferencia
y la igualdad.

Promover la igualdad y respetar la diferencia: he


ahí lo que el Estado debe hacer

Sin embargo, cuando el desarrollo del país y de cada uno de sus


habitantes se convierte en el norte del Estado, probablemente el
desafío de la igualdad es mayor y más complejo. Contar con me-
canismos eficientes para facilitar la igualdad de oportunidades en
los órdenes de desarrollo humano y social para todos, significa algo
mucho mayor que asegurar solamente formas jurídicas de defensa
de la diferencia. Igualdad supone eliminar la pobreza, la desnutri-
ción infantil, el analfabetismo, la ignorancia; es combatir a fondo la
escasez de medios de vida, la carencia de servicios mínimos, la falta
de infraestructura física que condena a las regiones apartadas a la
postergación; pero también igualdad es brindar la infraestructura
jurídica que valorice las millones de posesiones informales o que
permita el derecho a la identidad, etc.

En nuestro concepto, el Estado prioritariamente debe promover


la igualdad y la inclusión, buscar la ampliación de las libertades rea-
les de la gente, de todas; y en ese trabajo, el derecho a la diferencia
se limitará por el derecho al desarrollo. Pero del mismo modo, ahí
donde la acción estatal haya cumplido con su deber de brindar in-
fraestructura física y jurídica para facilitar el desarrollo, la persona
va a mantener una esfera de individual pertenencia y libre decisión
para cultivar sus valores, tradiciones y vivir sus particularismos. Las
creencias religiosas, las tradiciones culturales, los usos y costumbres

330
APÉNDICE

referidos a raigambres distintas tienen el espacio para su vitalidad y


acción sin menoscabo de la igualdad, ahí en la esfera nuclear de la
persona, con libertad y con respeto de los demás. El límite de esa
expresión particular estará dado por la circunstancia de no impedir
el desarrollo de los demás, incluyendo en esos “demás” también a
los miembros de su propio grupo, familia o esfera social de referen-
cia. Es el Estado quien garantiza que así ocurra y la propia sociedad
la acreditada para velar que ese límite no se sobrepase.

Hablar de Estado, garantías, coerción, es hablar de derecho. Y


es en el ámbito del derecho donde la comunicación intercultural
rinde frutos y desarrolla lazos efectivos. El derecho como el siste-
ma de instrumentos de determinación de la justicia concreta es el
espacio donde la cultura transita de lo etéreo, abstracto, voluntario,
a lo utilitario y obligatorio. Aquí la interculturalidad aterriza en la
vida cotidiana obligacional. Si bien los valores iluminan, alumbran,
trazan las normas que facilitan lo jurídico, no son lo jurídico pro-
piamente. Por ejemplo, si bien el valor solidaridad traza pautas de
propiedad común, será el derecho el que establezca las obligaciones
de dar, hacer o no hacer que dan corporeidad a ese derecho real;
o si el valor libertad inspira la creatividad científica o artística, lo
jurídico en este caso se encontrará en el sistema de mecanismos
y herramientas que permitan que el autor goce y proteja efectiva-
mente su obra intelectual. Los valores habitan en el primer nivel
de la moral, son quizá la forma cómo la moral se hace inteligible,
mientras que el derecho mora en el mundo de los hechos sociales
concretos, el mundo de las obligaciones y demandas por bienes o
cargas valorizables concretas. Michel Villey actualiza el término grie-
go to dikaion para explicarlo: el derecho es el resultado de la equi-
tativa distribución de bienes o cargas en un caso concreto, se limita
a trasladar bienes exteriores, exteriorizar obligaciones en el seno de
la sociedad a fin de que las personas y los grupos humanos puedan
interactuar, obligarse, comerciar o relacionarse obligacionalmente
(Villey 1982). El derecho es un lenguaje que enlaza los espacios
interiores (el sujeto con el sujeto), es el modo intersubjetivo, “inter
moral” que hace posible que se produzca la información suficiente
para que fructifique la voluntad de obligarse entre dos estados de
autonomía, sean individuales o sociales. El derecho es una esencia
que facilita el traslado de bienes exteriores, es el lenguaje con el
que se habla y pacta las cosas y administra las penas, con el que se
transige sobre la fuerza laboral. De ahí su importancia en el análisis

331
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

de la pluriculturalidad como un mecanismo de aterrizaje concreto


de las categorías de valores diferentes que contienden todos los días
en la galaxia de los hechos cotidianos.

Aprehender el espacio de la cultura y de su plural existencia es


complicado. Se trata de un delicado equilibrio de protección de la
igualdad y respeto por la diferencia dentro del sistema social y del
aparato oficial. Esta complejidad crece porque se trata de un inge-
nio moral y jurídico que posee un polo magnético, un norte muy
específico que se llama desarrollo. Encontrar los resortes, pies de
apoyo, soportes sólidos, molduras suficientes, en medio de la vas-
ta pluralidad cultural, supone un trabajo de intensa interactividad,
masivo esfuerzo inductivo de sistematización de hechos (morales,
sociales, jurídicos) por naturaleza cambiantes, lo que supone es-
tructurar sistemas de captación sostenible de esta información en
el tiempo.

Queda la certeza, como finaliza Sen, de apreciar a los diferentes


individuos de las diferentes culturas como seres capaces de com-
partir muchos valores comunes y de ponerse de acuerdo en algu-
nos compromisos comunes, “siendo el valor supremo de la libertad
“una poderosa presuposición universalista”. Y en ese camino resulta
sumamente valioso verificar cómo todos los sectores de la sociedad
y no solamente los privilegiados, pueden participar en las decisio-
nes sobre lo que debe conservarse y lo que debe desecharse de sus
pasados atávicos. “Esta es otra razón para conceder importancia a
capacidades tan elementales como la de la lectura y escritura (que
se adquiere por medio de una educación básica), la de estar bien
informado e instruido (que se consigue gracias a la libertad de los
medios de comunicación) y la de tener oportunidades realistas de
participar libremente por medio de elecciones, referéndums y el uso
general de los derechos humanos”, concluye el premio nobel Sen.

332
5. propIedad precarIzada y vIolencIa
en los barrIos antIguos333

Resumen

En este artículo analizaremos la posible relación entre violencia y


falta de derechos de propiedad en las zonas tugurizadas de los ba-
rrios antiguos urbanos. Nos ayudaremos con el concepto de energía
traído de la física, según el cual la energía es cinética (en movimien-
to) o potencial (en reposo) y propondremos que la violencia es una
forma de energía con similar ambivalencia. Expondremos que tanto
la violencia potencial como la cinética se presentan con facilidad
en situaciones socialmente deficitarias, y que la vida humana en
un tugurio padece grandemente de este tipo de déficit. En nuestra
línea de argumentación tomaremos distancia de la consabida expli-
cación “cultural” sobre el deterioro y ruina de los barrios antiguos o
centros históricos, según la cual los vecinos actuales carecerían de
comprensión sobre la dimensión histórica y el valor monumental
de sus posesiones, prefiriendo vivir en estado de hacinamiento y
descuido y que promoverían la tugurización y degradación de sus
barrios para crear y medrar de focos de violencia y marginalidad.
Por el contrario, sostendremos que ahí donde se redefina y masifi-
que los derechos de propiedad en favor de los vecinos, el capital
social tenderá a incrementarse y con éste también el respeto a la ley
y a la seguridad. Y finalmente sustentaremos la idea de un sistema
normativo capaz de contener incentivos para eliminar la violencia y
cauterizar sus rezagos en los barrios antiguos tugurizados, siempre
que los mecanismos del sistema de derechos de propiedad recojan
y reflejen las buenas prácticas socio jurídicas.

333 Artículo publicado en la revista DERECHO PUC No 61� Facultad de Derecho� Fondo
Editorial� Lima, 2009� Pp 51 y siguientes�

333
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La violencia reclama coerción sí, pero mucho más


que solo coerción

En el escenario de un derecho conectado con la vida y necesi-


dades sociales, creemos posible relacionar la idea de violencia y
precarización de la propiedad en los barrios antiguos o centros his-
tóricos de ciudades como Lima y otras de América Latina. La idea
del derecho como un sistema social, vital y dinámico de relaciones
vinculantes, referido a una moral esencial, enlazado con el bien co-
mún, y cuya finalidad es la justicia concreta, abre muchas más puer-
tas para la solución de los problemas de las personas, sociedades
y países, que el limitado concepto del derecho positivo como mero
conjunto de leyes. Es de agradecer que en los últimos años haya
calado en el subconsciente de importante parte de la colectividad
jurídica la idea de derecho como un sistema conectado con la vida
social y por ende influido de su economía, historia, política, geo-
grafía, lengua, etc., superándose la concepción de un derecho puro
y “descontaminado”. La comprensión de que en general el cono-
cimiento y la información (naturalmente también el conocimiento
y la información jurídicos) se movilizan horizontalmente, abarcan
muchos espacios a la vez, son transfronterizas, multidisciplinarías,
se bifurcan y descentran repetidamente, es propia de estos tiempos
y ha ido consolidándose en la misma medida que se devaluaba la
idea de un derecho monocéntrico y de monopolio estatal334.

El incremento de la eficacia coercitiva para hacer frente a los


actos de violencia callejera o a las transgresiones de la ley, siempre
fue y sigue siendo un clamor popular muy usual. Los humanos ten-
demos a la preservación (como cualquier especie) y por ello con
velocidad reclamamos mayor coerción, es decir violencia legitima-
da, para quienes atentan contra la paz y estabilidad del “contrato
social”. Entre los ahorcamientos en el pasado de ladrones y revol-
tosos en las plazas, y la persecución a los autores de la invasión del

334 En nuestros países la creciente masificación del uso de las nuevas tecnologías de la
información ha permitido nuevas formas de comunicación y de “relaciones vinculantes”
(es decir de derecho) que enlazan cantidad de activos antes desperdigados, desconecta-
dos o invisibles en el inmenso mapa de la informalidad� Nuestro sector informal mismo
no es más el de los años 80, cuando de lo que se trataba era de asegurar y perpetuar la
posesión de espacios físicos para el desarrollo de micro emprendimientos� En los conglo-
merados informales de hoy la idea de valor se ha enriquecido con la idea de permanente
dinámica� Lo que vale ahora es el rédito permanente y una veloz captura de la plusvalía,
mas que la larga posesión de bienes o la tenencia de grandes stocks�

334
APÉNDICE

mercado de Santa Anita de hoy, la única diferencia es el rating. En


nuestra sociedad mediática, esos “ojos y oídos de la sociedad” que
son la TV, radio y la prensa, organizan la diaria caza de brujas con
un efectismo cada vez mas mayor, aprovechándose de la sensibi-
lidad social contra los actos violentos. Probablemente sea legítimo
e incluso ético, y por supuesto jurídico, denunciar y velar por con-
denas efectivas y severas a los matones que toman violentamente
las carreteras, olvidando que son mineros, o a los traficantes que
organizan violentamente invasiones de áreas públicas o privadas, o
a los malandrines con carné universitario que violentamente quie-
ren impedir la ejecución de obras en puentes y autopistas. Pero no
por ello el derecho debe limitarse a contener este tipo de violencia.

Pero así como no todo acto violento agota el concepto de la


violencia, tampoco la coerción agota, ni mucho menos, la idea del
derecho. La relación entre ambos conceptos, violencia y derecho,
es mucho más compleja que la mera relación causal entre una ma-
nifestación violenta y la necesidad de su cese y sanción. Quedarse
en esto sería muy poco y muy pobre. El derecho no es solamente
un sistema de gerenciamiento del aparato coercitivo, sino un orden
de generación de justicia particular cuya realización es asistida con
herramientas (las instituciones formales e informales, leyes y cos-
tumbres335) que facilitan a los agentes del derecho (todos nosotros),
la consecución de fines personales armonizados con el bien común.
Ese orden actúa como una red de instrumentos normativos que
facilitan las relaciones vinculantes, con al menos una mínima ten-
dencia a la previsibilidad y usualmente organizadas para la libertad
humana y bienestar. Esos instrumentos incluyen también sistemas
de propiedad integrados por procedimientos, soportes de informa-
ción y mecanismos de estandarización.

El derecho no busca agregar más y mejor policía, sino hacer po-


sible la vida social e individual de todos en libertad. De este modo,
transgredir violentamente el orden jurídico, es tanto posible me-
diante actos que atenten contra el equilibrio social imprescindible
que el sistema requiere (crímenes, subversión), cuanto impedir que
los agentes del sistema acumulen violencia debido a condiciones
de vida individual y social degradantes. De este modo la idea, más

335 NORTH, Douglas� Conferencia en Buenos Aires sobre las Instituciones. Buenos Aires:
Revista Latinoamericana de Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo� 1998�

335
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

bien, va por el lado de que la violencia puede comprometer e im-


plicar a todo el derecho como un orden jurídico y sistema de justa
distribución de lo que a cada quien corresponde (justicia particular).
En palabras más claras: la violencia existente en la sociedad puede
afectar la labor de determinación o distribución de la “res justa” en
muchos aspectos y no sólo en el policial; y el Estado, actor crucial
para el cuerpo social, debe hacerse presente no solamente en dicha
faceta de modo eficiente para “restablecer violentamente y con le-
gitimidad” el orden subvertido con “violencia ilegal”, sino en todos
los modos básicos que aseguren su misión, cual es armonizar el
bien individual con el bien común.

Violencia no es solamente la manifestación del acto violento sino


sus causas también. El Estado está implicado en todos los espa-
cios sociales que brindan soporte a las personas en el cumplimiento
de sus fines y búsqueda de prosperidad. Uno de esos espacios es
el que nos interesa analizar: el del sistema de derechos de propie-
dad. Este sistema ha sido diseñado e instituido tanto para sostener
actividades primarias (la morada digna) como para hacer posible
una dimensión económica y financiera en favor de sus titulares.
Supone un engranaje de factores interrelacionados (obligaciones de
conservación del activo, claridad de los derechos posesorios, título
actualizado, individualización del derecho, publicidad registral, etc.)
que deben guardar armonía. Si estos colisionan o actúan de espal-
das entre sí durante periodos prolongados, lo que puede ocurrir es
que aparezcan tanto la precarización de la propiedad336 como la
tugurización de las viviendas, y con ellas la generación de una larga
cadena de entropía: languidecimiento del inmueble como activo,
desconexión de zonas enteras de la ciudad con el sistema de inver-
siones, desaprovechamiento de barrios históricos y monumentales,
recaudación municipal paupérrima, deterioro de fincas y de espa-
cios públicos, ruina de casonas antiguas, hacinamiento humano,
marginalidad, etc. Como vemos, este impacto negativo va mucho
más allá de la esfera abstracta con la que típicamente se relaciona al
sistema de propiedad y, por el contrario, se expresa en facetas muy
concretas, y su relación con la pobreza es directa.

336 La precarización es entendida como el estado de severo deterioro de la capacidad de


representación del derecho de propiedad de un activo inmobiliario, en términos económicos
y financieros, causada por la dispersión cartular, la imposibilidad práctica de recomponer
el tracto sucesivo y la desactualización registral del derecho de propiedad� El concepto fue
definido por el Proyecto del PNUD, oficina del Perú, para la desprecarización y capitalización
de la propiedad urbana� El autor es coordinador de dicho proyecto desde el 2004�

336
APÉNDICE

¿Está implicado el Estado en ello? Por supuesto que sí desde el


momento en que la propiedad se asume como un derecho some-
tido a limitaciones y se manda por la propia Constitución que este
derecho armonice con el bien común (artículo 70 de la Constitución
peruana de 1993), encargándose a los gobiernos locales la tarea de
que así sea. Por tal razón las políticas de renovación urbana deben
ser pensadas también como formas de enfrentar la violencia que se
acumula en los tugurios.

Violencia como una forma de energía. Violencia


cinética y potencial.-

Para una mejor comprensión de la relación violencia – derecho,


la física trae información útil e interesante, de la cual extraemos dos
ideas básicas que proponemos enseguida, no sin antes indicar que
estamos actuando bajo la premisa de que toda decisión y acción
humanas suponen el despliegue de algún tipo de energía, en alguna
medida:

La primera ley de la termodinámica reza que la energía no se crea


ni destruye, sino que solamente se transforma. Si entendemos que
la violencia ilegal es una forma perniciosa de energía que afecta el
cuerpo social, un sistema jurídico bien estructurado, en el sentido de
adecuada y eficientemente entroncado con la realidad, podría no
sólo reprimirla sino reconducirla o convertirla en energía favorable
al bien común. Por ejemplo, si el sistema jurídico pudiera reconocer
la gravedad de la precarización de la propiedad en determinados
conglomerados urbanos tugurizados, e identificar entre los colecti-
vos sociales que moran por décadas en ellos en cuartuchos insalu-
bres y callejones peligrosos, la rica gama de pautas de vinculación
espontánea que en ellos existe y las regularidades jurídicas (normas
consuetudinarias) sobre derechos posesorios que esos colectivos
sociales cultivan, se haría mucho más sencilla la imprescindible re-
definición de los derechos de propiedad, premisa sine qua non para
cualquier renovación urbana sostenible. Es altamente probable que
este reconocimiento transformaría la violencia existente en los tu-
gurios en energía formativa de capital social, en sumo necesaria
para la misma renovación urbana que todos (Estado, propietarios,
vecinos, cooperación) dicen buscar. Esta primera idea es básica. La
violencia no desaparece, sólo se transforma en otro tipo de energía.
El Estado debe estimular este tránsito.

337
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

La segunda idea básica también proviene de la física y está re-


ferida al hecho de que la violencia, como una forma de energía
contra el cuerpo social, existe en estado manifiesto o de reposo, esto
es, puede comportarse de modo actuante o permanecer en estado
potencial (los sociólogos llamarían a esta última violencia estructu-
ral). En física se afirma que “sea cual sea la forma de energía con
la que estemos tratando, admite a su vez que se la clasifique en ci-
nética y potencial: nacida en la descripción del comportamiento de
la energía mecánica. Se considera energía potencial a aquella que
no está provocando sus efectos en el presente, pero puede hacerlo
en el futuro. En tanto que se considera cinética a la energía cuya
acción o efecto, se encuentra en pleno desarrollo en el presente”337.
La violencia cinética sería la expresión culminante de un proceso
de decisión extremado por las condiciones y exteriorizado en un
acto violento (un crimen, una trasgresión violenta). La potencial se
referiría a las condiciones que propician esa olla de presión presta a
estallar. En ambos casos se evidencian la responsabilidad del dere-
cho y del estado nítidamente.

En resumen, dentro del cuerpo social y del sistema jurídico, la


violencia sería una forma de energía enemiga del bien común bajo
las dos formas en que existe, ya sea en movimiento o en reposo.
Evidentemente, cuando los agentes llegan a exteriorizar violenta-
mente una decisión transgresora (violencia cinética) resultan des-
cargando mala energía sobre el cuerpo social que éste deberá asi-
milar y revertir. Pero es necesario advertir que la violencia cinética
descargada fue antes potencial porque, como hemos visto, se trata
de energía que preexiste bajo una forma acumulada. Lo deseable
es transformarla tanto si está en reposo o en movimiento. Se aspira
que el derecho y el Estado provean de condiciones para mudar este
tipo de decisión y atraigan la misma energía para beneficiar a la
sociedad con acciones que sumen al bien común.

La violencia puede transformarse en otra forma de energía de-


pendiendo de las condiciones y de cómo sea producido el derecho.-

El cuerpo social está compuesto por personas y colectivos, des-


de la familia, la localidad, la ciudad, la región y eventualmente la

337 BARRAGÁN, Jorge� Sobre la termodinámica de los sistemas físicos biológicos (I)� El
envejecimiento: ¿Una cuestión de geometría? Un modelo topológico de la biología� Artí-
culo aparecido en la revista virtual de la Red Científica Ciencia, Tecnología y Pensamiento�

338
APÉNDICE

nación. Las personas y los colectivos están dotados de facultades y


protegidos por garantías para actuar en la sociedad (por lo menos
en teoría). Y cuando las personas actúan lo hacen con un mínimo
de autonomía dependiendo de la solidez del entramado institucio-
nal de garantías que exista en ese sistema. En ese cuerpo social los
individuos y los grupos toman permanentemente decisiones o rea-
lizan acciones orientadas a satisfacer sus necesidades o aspiracio-
nes. El punto es que cuando esas decisiones son vinculantes, o sea
jurídicas, se genera necesariamente un despliegue de energía que
compromete al cuerpo social al menos en un mínimo grado. Esto
es así porque el derecho existe en función de la sociedad y no hay
sistema jurídico sin ésta (“en la isla de Robinson” no se vive en un
orden jurídico), de modo que las decisiones que sean vinculantes
siempre requerirán de exteriorizarse, o sea de volcarse hacia fuera
del sujeto de derecho y hacerse cognoscibles en el cuerpo social.
Michel Villey subraya muy bien esto cuando defiende la tesis objeti-
va del derecho como el “to dikaion” aristotélico o el justo medio en
la distribución o traslado de bienes exteriores para asignar lo que a
cada quien corresponde338. Entonces, la energía desplegada o que
se manifiesta cuando se emprenden acciones o decisiones jurídicas,
va a implicar inevitablemente un impacto en la sociedad. Ésta va a
quedar afectada como cuerpo social e implicada por cada una de
las decisiones jurídicas de todos los agentes. Así, deberá acoger esa
energía desplegada para reorganizarla buscando guardar el conjun-
to, estimulando acciones que se conduzcan al bien común: pagar
los impuestos, cumplir con las cláusulas de un contrato y generar
valor en la economía; o reprimiéndola si responde a un acto de
violencia ilegal que burla el orden y equilibrio social.

Resulta interesante ver cómo dependiendo de las condiciones y


estructura de un sistema dado de derecho, la energía que despliegan
las decisiones jurídicas de los agentes y las respuestas del Estado,
va configurando mayor o menor espacio para la violencia. Mientras
más eficiente y legítimo (en el sentido de inclusivo, participativo y
arraigado en las prácticas jurídicas espontáneas) sea el proceso nor-
mativo que sustenta y retroalimenta al sistema, mayor posibilidad
habrá para conducir la energía desplegada por los agentes hacia el
bien común. Y lo contrario: cuando el sistema de principios jurídi-

338 VILLEY, Michel� Filosofía del Derecho� Barcelona, 2003� Editorial Scire Universitaria�
Versión original: Philosophie du droit� Paris 1982�

339
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

cos y normas sufre de serios disloques con la realidad, sea porque


no la refleja adecuadamente o porque no actualiza sus esquemas
de referencia con ella, la energía desplegada por la sociedad no
encontrará instituciones oficiales que la acepten y reorganicen, con
lo que el sistema remitirá toda ella, o gran parte, a los esquemas
coercitivos, para castigar o tratar de punir estos enormes sectores
de decisión jurídica de las personas y grupos. Como el sistema no
cuenta entre sus estándares institucionales el tipo de decisiones de
muchos de los agentes del cuerpo social (y no los tiene porque no
los conoce, y no los conoce porque no los ha identificado ni querido
hacerlo), los rechaza. De esta manera, por desconocimiento y falla
del sistema en identificar y sistematizar las instituciones informales,
las lee como ilegítimas y violentas, entonces las penaliza.

También resulta interesante cómo en este análisis de violencia y dere-


cho se puede observar el funcionamiento de la comentada primera ley
de la termodinámica por cuanto dependiendo de si el sistema jurídico
es capaz de procesar las decisiones de los agentes y estimular el bien
común, lo que podría haber sido rechazado y punido por desconocido,
termina siendo reorganizado y acogido. De este modo un acto poten-
cialmente visto como violento, rechazado y susceptible de persecución
por el orden coercitivo, se convierte en uno necesario para el cuerpo
social y se suma al bien común. De esa envergadura es la diferencia que
puede producir en el progreso del cuerpo social y en la prosperidad de
sus miembros que el sistema se halle más o menos entroncado con las
realidades jurídicas espontáneas, con el derecho vivo.

Hemos adelantado que siendo la violencia una forma de energía


no podría crearse ni destruirse, solamente transformarse. Muy bien.
Efectivamente, si el sistema jurídico es el adecuado y el proceso
normativo legítimo y eficiente, entonces ese tránsito de la energía
hacia fines plausibles, con buen y esperable impacto en el bien co-
mún, será posible en la misma proporción en la que la violencia
ilegal dejará de manifestarse. La energía social no actuará como
violencia sino que se expresará como capital social.

Precisamos: si hemos asumido que la violencia es una forma de


energía presente en la sociedad entonces debemos continuar afir-
mando que la violencia puede ser cinética o potencial. Será cinética
cuando se hace manifiesta a través de actos de exteriorización y
potencial cuando se halle reposando. El punto crítico es descubrir

340
APÉNDICE

cuando y porqué, bajo que condiciones y estimulada porque mo-


tivos, la violencia en reposo o potencial se convierte en cinética, y
bajo qué otras condiciones y estímulos esa energía podría conducir-
se a configurar capital social.

Violencia y tugurios

En la cadena de entropía que supone un sistema ineficiente de


propiedad, la tugurización es el último y más patético eslabón. Su
relación con la pobreza y la violencia es algo muy documentado.
El Núcleo de Estudios sobre la Violencia de la Universidad de Sao
Paulo (Brasil) ha estudiado el tipo de violencia generado en las fa-
velas de las metrópolis brasileñas. El nivel de deterioro de la vida
humana y social al que han llegado muchos de estos conglomera-
dos urbanos (originados en la misma época que las invasiones y
pueblos jóvenes de Lima y de hecho muy parecidas entre sí espe-
cialmente en las primeras etapas de estos asentamientos) podría
decirse que ha institucionalizado un sistema de violencia potencial
y cinética retroalimentado y sostenido, quizá irreversible.

En el análisis que realiza Nancy Cardia de la Universidad de Sao


Paulo sobre la violencia en las favelas de la mayor metrópoli brasile-
ña destacamos cuatro aspectos asimilables a los tugurios peruanos339:

La tasa de homicidios es mayor en los lugares donde las casas se


encuentran hacinadas, no cuentan con servicios de baño ni desagüe
y es frecuente que las necesidades básicas se hallen superpuestas.

Ahí donde los jefes de familia no reciben un ingreso ejercen menos


autoridad dentro de sus casas, viendo desafiada su condición de cabe-
za de familia por el resto de miembros de sus familias con frecuencia.
Los más jóvenes van careciendo de modelos exitosos que guíen sus
aspiraciones. Ello conduce a mayor tensión e incertidumbre en la casa,
factores desencadenantes de la violencia. El alcohol y las drogas se con-
vierten en ruta de escape a semejante estrés.

El desempleo prolongado manifestado en la presencia de hom-


bres mayores en los espacios públicos durante el día laborable,

339 CARDIA, Nancy� Globalisation and urban violence: the case of São Paulo. Núcleo de
Estudos da Violência -Universidade de São Paulo� 2008�

341
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

siembra maledicencia y se posicionan los estereotipos sociales que


dañan severamente la autoestima, todo lo que puede incrementar
el uso de alcohol y la violencia familiar.

Mientras la vida avanza se convierte en más competitiva y estre-


sante. Peor si la gente, en su lucha por sobrevivir, conduce a los jó-
venes a la creencia de que no existe razón para soñar con un mejor
futuro. Esto sea quizás lo más dañino de la vida en las favelas y el
meollo de las causas de la violencia: cuando los jóvenes dejan de
ver una salida de escape y sienten que no tienen nada que perder
con practicar la violencia.

Un tugurio es un núcleo potencial y actual de violencia. Si bien en


nuestras ciudades no se ha llegado a los extremos de las del Brasil, don-
de la actividad criminal ha sentado sus reales casi de modo irreversible
llegando a sustituir en valores y reglas de comportamiento al mismo
derecho espontáneo de la informalidad (caracterizado por una ética del
trabajo), sus condiciones actuales en el Perú son propiciatorias del mis-
mo fenómeno de degradación previo a la actuación violenta.

En los tugurios de las ciudades peruanas340 la persona humana


carece de un espacio individual mínimo para su expresión como
sujeto, los ambientes al interior de la vivienda deben soportar tres
y más usos, se superponen una y mas carencias en una cadena de
déficit social inacabable. Simultáneamente, el núcleo social inme-
diato de referencia se encuentra deteriorado, el jefe de familia no
proyecta la imagen de éxito y modélica esperable, hay presencia de
drogas y de alcoholismo, los indicadores de desarrollo humano son
bajos o muy bajos debido al deterioro y ruina de las estructuras e
instalaciones del tugurio, y se carece en general de un entorno ami-
gable. En esta realidad, la violencia potencial se hace cinética todo
el tiempo, de a pocos, al ritmo del derrumbamiento físico de la ca-
sona o del callejón, pared por pared, puerta por puerta, cornisa por
cornisa, balcón por balcón; o abruptamente, cuando la amenaza
del desalojo se materializa y aparece el secretario de juzgado con la
policía para lanzar a la gente de sus casas, provocando indignación
y otras maneras de reacción violenta, o al desaparecer toda posibi-
lidad de alcanzar un empleo temporal por la mala fama del barrio.

340 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD)� Informe


sobre Tipologías de Uso del Espacio� Proyecto de Capitalización y Desprecarización de la
Propiedad Urbana� Lima, marzo 2006�

342
APÉNDICE

Las condiciones acumulan violencia todos los días, como si fuera


una represa de capacidad inagotable. Este depósito de violencia se
resquebraja permanente e indeteniblemente y la energía que ex-
pulsa con violencia impacta en el resto de familias, en el barrio y
distrito entero y, como hemos visto, sólo recibe del Estado una res-
puesta en términos de coerción. Ésta misma (la coerción) no hace
sino atizar la violencia potencial acumulada.

La tugurización como consecuencia de un problema mayor: la


precarización de la propiedad

En los tugurios se atiza diariamente decisiones transgresoras y


aparece la violencia individual y colectiva en medio de condiciones
que no hacen sino empujar esta tendencia. El deterioro no se detie-
ne y la precarización de los derechos de propiedad se encuentra en
la base del problema. Es su causa.

Los viejos predios de los barrios antiguos e históricos se arruinan


sin freno, sus dueños, o lo que queda de ellos son apenas portado-
res de pequeñas alícuotas de un título fragmentado y atomizado,
a quienes poco o nada interesa la conservación de la casona. Es
probable que ni siquiera estos herederos sigan vivos o que estándo-
lo conozcan a sus copropietarios o tengan relaciones lo suficiente-
mente sostenibles con ellos como para alcanzar acuerdos de trans-
ferencia o planes serios de renovación. De hecho, la mayoría de
herederos ni siquiera ha visitado el predio en los últimos años, casi
ninguno de ellos ha vivido en el barrio ni menos hecho amigos en
él. Ni siquiera aspiran a renovar la casona o quinta para cobrar me-
jores alquileres; asumen únicamente que se trata de un barrio per-
dido, un valor deteriorado, un predio ubicado en el infierno. Como
mucho, anhelan que algún día el inmueble termine de derrumbarse
para que las familias que viven en él tengan que dejarlo inevitable-
mente y ellos puedan, quizá, recuperarlo para venderlo a pedazos.

Las casonas y callejones aparecen en el registro como la unidad


que alguna vez fueron, no como la vivienda multifamiliar que son.
Su referencia registral data de cuando se trataba de casas huerta
donde moraba una sola familia, de las acomodadas de aquellos
tiempos (siglo XIX, comienzos del XX); o como mucho, contiene
algún agregado referido a la conversión sufrida por la huerta jardín,
en la parte del fondo de la casona, donde algún antiguo dueño de-

343
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

cidió construir una batería de cuartos pequeños, con un único baño


al fondo, para que los habitaran inquilinos temporales, dedicados
a servicios menores, sacando provecho de la ubicación cada vez
mas central del barrio. Ese dato registral no da cuenta de la ruina
existente por todas partes del predio ni el derrumbamiento de las
paredes o de los pisos de la segunda planta. Tampoco del colapso
de las cornisas ni la humedad de los patios.

Al morir el cabeza de estirpe ese título nunca se individualizó.


Como mucho hubo intentos de subdivisión que no se concretaron.
Los papeleos excesivos, las peleas internas, “los errores formales”
frecuentes en alguna escritura o partida registral que había que sub-
sanar con gran costo, y el desinterés general abonaron para que
se eternizara la indivisión del título. El resultado de esta suma de
descuidos voluntarios e involuntarios fue y sigue siendo la muerte
económica del título. Su precarización. Su ineficacia en términos
prácticos.

En la aparición de la enfermedad jurídica llamada precarización,


la gran responsabilidad recae en un sistema legal que no ha creado
los incentivos para que lo transitorio sea eso, temporal, y para que
la copropiedad no se convierta, como ocurre en la casi totalidad de
casonas tugurizadas, en una condición permanente que ha atado y
sigue atando de tal modo al derecho de propiedad hasta asfixiarlo
completamente.

Los herederos, como es natural, mueren a su vez. Sus hijos viven


fuera del país o pierden relación con sus parientes, así como va des-
apareciendo en ellos el rastro consciente sobre la existencia de una
alícuota que les pertenece sobre un predio en algún rincón de un
barrio tugurizado. Mientras tanto las muchas familias que lo habitan
ven cómo aquél se cae todos los días a pedazos.

Esto se llama violencia potencial. Al sobrevenir la precarización,


cosa que ocurre de a pocos, van desapareciendo los signos cla-
ros que distinguen una relación fluida propietario – inquilino. Para
comenzar, la idea de propietario en estos casos muy pocas veces
remite a la idea de un “propietario individualizado”, sino a la de un
abanico de herederos que como hemos visto no se ponen de acuer-
do (ni se conocen muchas veces) en aspectos legales básicos sobre
la propiedad y registro de la finca, actuando con igual o menor di-

344
APÉNDICE

ligencia en cuanto a sus responsabilidades como arrendadores. Sin


siquiera documentar el nombre completo de sus inquilinos, menos
lo hacen con los plazos de estos contratos, descuidando incluso la
cobranza de la renta. Como mucho, uno de los numerosos herede-
ros, por supuesto sin la autorización de los otros, suele deambular
periódicamente por los cuartos del callejón, cobrando la mensua-
lidad, o encarga esta labor a un cobrador sin poderes suficientes
ni contabilidad clara. El tiempo pasa y la casa se sigue cayendo.
Nadie, ni siquiera el heredero cobrador, ni mucho menos los demás
que aparecen en el registro, emprenden el trabajo de conservación.

En su condición de inquilinos, las familias que viven en el predio


por décadas (nacieron ahí) y que para este momento ya llegaron a
ser decenas dentro de la casona o callejón, tampoco pueden encar-
garse de conservar o renovar el predio, responsabilidad exclusiva
del dueño. Cuando lo han intentado la municipalidad les multó e
impidió las obras, limitándose apenas a realizar apuntalamientos
precarios de las paredes para evitar se desplomen. Se preocupan
por la inminente desgracia todos los días, eligen sus dirigentes para
que los representen ante el municipio, se reúnen permanentemente
y hablan sobre la posibilidad de comprar la vieja casona. Piensan
en ahorrar lo necesario, pero cuando indagan en los registros y des-
cubren que los dueños son como un racimo de uvas, con ramas que
se forman y bifurcan una y otra vez debido a que muchos de ellos
van falleciendo y con ello fragmentando y fragmentando el título, se
convencen de que tal empresa es un imposible.

En resumen, la precarización de la propiedad equivale en la prác-


tica a inexistencia de propiedad. Se trata de un estado de deterioro
del título tan severo que se refleja o impacta en el activo de modo
tal que ni siquiera la casa puede cumplir con su función primaria,
cual es servir de morada digna para las familias que lo habitan. Ese
deterioro conduce inevitablemente a la tugurización, y como hemos
visto, a la violencia como consecuencia de ello.

La tugurización es la consecuencia de un problema jurídico llama-


do precarización de la propiedad y sus manifestaciones de violencia
también lo son de un modo indirecto. Solucionarla no va a ser posible
sin la activación de los mecanismos jurídicos de los que está dotado
un eficiente sistema de propiedad, tarea directamente de responsabi-
lidad del Estado, tanto en su faceta de gobierno local cuanto central.

345
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

Y si el derecho positivo carece de un eficiente sistema de propiedad


no queda otra solución que crearlo, para lo cual será necesario partir
desde el mismo mandato constitucional según el cual la propiedad se
ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley.

¿Es capaz el Estado peruano de dotar de eficiencia al sistema de


propiedad? ¿Es posible integrar todos los eslabones de la cadena
de la propiedad: títulos, registro, municipalidad, propietarios, mo-
radores, sistema financiero, en un sistema interactuante? No cabe
respuesta negativa a esta pregunta.

El capital social que existe en medio de los tugurios.-

Cuando las Naciones Unidas proclamaron en los albores del año


2000, entre las metas del milenio la destugurización de cien millones
de personas antes del año 2020, para muchos observadores quedó
claro el interés del sistema internacional por proveer de atención a
uno de los problemas mas acuciosos de la vida humana en las ciu-
dades341. Esta decisión fue inscrita en el gran marco de lucha contra
la pobreza y de generación de herramientas efectivas de inclusión
social. Se trata de masificar los beneficios de la modernidad entre
todos los sectores de la sociedad, los tugurios incluidos.

Al lanzar esta proclamación las Naciones Unidas, posiblemente


han tenido presente los extremos a los que puede llegar la exclusión
social y la violencia que se contiene en los tugurios. En América
Latina las ciudades brasileñas, nuevamente, son las que brindan la
imagen más radical. Junto al problema de las favelas cuya asimila-
ción social, cultural, jurídica y económica por un sistema sustituto
de crimen organizado, supone el mayor desafío al sistema de dere-
cho que se haya conocido hasta ahora, se encuentra el abandono
de los centros históricos de las ciudades emblemáticas como Sao
Paulo, Río o Salvador. En estos se presenta el fenómeno de la re
nomadización de muchos de los colectivos excluidos de todo. La
imagen de ejércitos de familias aposentadas en espacios públicos

341 UN – Habitat calcula que actualmente por lo menos mil millones de seres humanos
en todo el planeta viven en barrios precarios y que para el 2020 lo harán 1�500 millones�
La meta de cien millones de personas destugurizadas propugnada por las NNUU es,
entonces, diminuta frente al problema� Sin embargo el hecho que el problema se haya
inscrito en la agenda de acción internacional es un acontecimiento de primer plano� La
conciencia del potencial de degradación y violencia que existe en estas zonas urbanas ha
quedado muy clara�

346
APÉNDICE

(parques, jardines) deambulando y vagando, medrando y mendi-


gando, al lado de edificios destartalados, vacíos por dentro y ce-
rrados a cal y canto por fuera, es reveladora de los extremos a los
que el problema puede haber llegado y también de la capacidad
humana de sobrevivencia. El capital social en estos casos parece
haber desaparecido del todo.

En el Perú no se ha llegado a tanto. Todavía. La eliminación de


los tugurios en nuestro país no debe equivaler a la erradicación de
la vida humana ni al reasentamiento de sus colectivos sociales, ni
mucho menos al desalojo violento del 1.8 millones de familias pe-
ruanas que moran en estas condiciones342. En los barrios antiguos
de las ciudades peruanas la vida bajo las extremas condiciones de
un tugurio no ha hecho desaparecer, pese a su violencia, la trama
de derecho espontáneo, costumbres y consensos sociales que brin-
dan dinámica a la rutina de las familias que moran con precariedad
en estas viviendas. Los males son muchos pero la capacidad de
hacerles frente, con imaginación, solidaridad y esperanza, son tam-
bién característica de la vida en los tugurios.

Son en los barrios antiguos de donde proceden las mejores ma-


nifestaciones de la tradición popular, y desde los cuales se proyecta
las trazas más características de las costumbres ancestrales a otras
zonas de la ciudad. Lima, por ejemplo, vive muy orgullosa de sus
costumbres, arte culinario y religiosidad. Podría parecer una para-
doja pero no lo es. Las miles de familias que viven en las casas
ruinosas son las primeras en destinar tiempo, recursos, atención y
cultivo de estas expresiones culturales con las que se relaciona tan
directamente el capital social. El calendario de festividades religio-
sas y la celebrada gastronomía, ambas con denominación de origen
en los barrios antiguos, son dos claros ejemplos de este concierto de
voluntades, tradición oral, amor a lo propio y respeto por una tra-
dición antigua, columnas que sostienen cualquier sistema de vida
humana que cuente con el preciado capital social.

La vida social en los barrios antiguos tugurizados a causa de la


precarización, no ha desaparecido. Tampoco su derecho espontá-
neo. Éste consiste en sin número de normas consuetudinarias que

342 Cifras del INEI indican que en Lima y las 42 ciudades peruanas con más de cien mil
habitantes las viviendas consideradas como inhabitables alcanzan un número mayor a
1�8 millones�

347
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTÁNEA

solventan los derechos posesorios y maximizan las ventajas de la


ubicación céntrica de sus barrios, dotada de servicios públicos gra-
cias a ella. Su nivel de asociacionismo es alto, su capacidad de com-
prensión sobre la potencialidad de un centro histórico también lo
es. La posibilidad, en fin, de generar compromisos en el orden de la
renovación urbana, existe y ha sido documentada.

Queda saber si el Estado podrá hacer frente a la ineficiencia de su


sistema de propiedad, y corregirla. Esto supone una labor compleja
que involucra en primer lugar a la misma gente que mora y padece
de este nivel de violencia, pero en segundo lugar y muy cercana-
mente, a la capacidad pública para crear un sistema de propiedad
eficiente que estimule las transferencias de propiedad, empodere
a los vecinos, genere compromisos concretos con ellos y restablez-
ca la vida económica de esos derechos de propiedad precarizados.
Solo así la violencia potencial y la cinética cederán en los barrios
antiguos, por cuanto, los derechos de propiedad tienen la virtud de
eliminar energía violenta y transformarla en esquemas de maximi-
zación de bienestar. Ese es el cometido. Violencia y capital social se
repelen. Por lo tanto violencia y estado de derecho también.

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