Вы находитесь на странице: 1из 56

04.09.

2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Арбитражная практика для юристов | 1 Январь 2017

От редакции
-Суды развивают право!

Новости
-Обзор арбитражных споров
-Прецедент месяца

Интервью
-«Есть в нашем залоге одна маленькая ложечка дегтя»

Главная тема
-Исполнение обязательств. Как Пленум ВС толкует новеллы ГК

Судопроизводство
-Контрагент использует процессуальные права для затягивания процесса. Какие методы больше не сработают
-Судебный акт принят не в пользу компании. Как добиться приостановления его исполнения

Хозяйственные споры
-Новый закон о регистрации недвижимости. К чему готовиться с 1 января 2017 года
-Заемщик переводит долг по кредиту на третье лицо. Как избежать оспаривания сделки
-Как избежать двусмысленного понимания договора: 5 методов толкования в помощь юристу
-Удержание и поручительство. Какие преимущества для формирования договорных условий принесла реформа ГК

Корпоративные споры
-Реформа крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Что изменилось в регулировании

Банкротство
-Институт внеконкурсного оспаривания. Какие нюансы нужно учесть на практике
-Кредитор хочет привлечь директора к субсидиарной ответственности. Какие подходы судов нужно учесть
-Гражданин хочет освободиться от долгов путем банкротства. Когда суд не станет рассматривать его заявление

Административные споры
-Либерализация антимонопольного законодательства. Что изменилось для субъектов малого предпринимательства

Международные отношения
-Что грозит за ложь в суде: англо-американский опыт
-Бинарные опционы — прибыльный финансовый инструмент или азартная игра?

Экспресс-тест
-6 вопросов для проверки профессиональной эрудиции

Последняя полоса
-Чем навес не недвижимость?
-Практика для интеллектуалов. Как защищать права на неосязаемое

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 1/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
ОТ РЕДАКЦИИ

Суды развивают право!


А ндрей Владимирович Егоров
к . ю. н., главный ре дак тор журнала «Арбитражная прак тик а для юристов»

Это лучшая новость, какая только могла быть для начала нового года. Суды уже не ждут санкций от Верховного суда. Они сами
придумывают красивые мотивировки, которые не стыдно показать и зарубежным коллегам. В интервью с Е. Н. Абашеевой
мы обсуждаем дело, в котором самым красивым было решение суда первой инстанции. Вышестоящим инстанциям осталась простая
задача — согласиться с судом первой инстанции и оставить его решение в силе. Это дело о том, как банк перехитрил заемщика,
недобросовестно продав ему сложный и непонятный финансовый продукт (дериватив в форме валютно-процентного свопа), который
оказался очень невыгодным. Суды признали сделку ничтожной ввиду такой недобросовестности банка. Это хороший и поучительный
пример на будущее. И дело здесь не в том, что я призываю «бить» банки. Если бы заемщик, который был крупным (судя по размеру
кредита) девелопером, в свою очередь перехитрил какой-нибудь банк на рынке аренды, то и ему суды должны были бы воздать
по заслугам.

Ибо надо не хитрить, а работать. И мы открываем новый год с настроем на работу. Мы продолжим проводить для вас анализ
тенденций судебной практики в области договорных отношений (по всему их спектру — от купли-продажи до сложных финансовых
продуктов), в сфере недействительности сделок, полномочий, объектов и принципов частного права. Мы будем разбирать самые
важные дела.

И от вас мы ждем напряженной работы. Чтобы расти, надо трудиться. Надо переваривать информацию. Ни один юрист заранее
не знает, с чем ему придется столкнуться. Поэтому, если вы работаете в сфере аренды и не хотите читать статью о новых
тенденциях в сфере интеллектуальной собственности, то, скорее всего, вы совершаете ошибку. Как говорят люди, разбирающиеся
в нейропсихологии, мозг ничего не забывает. Ни-че-го. Поэтому не ленитесь, пожалуйста. Для вашей же пользы. Если мы поставили
материал в номер, значит, он достоин вашего внимания. И когда будет надо, информация подгрузится из мозга сама.

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров


Тяжелое финансовое положение и социальная значимость деятельности помогут отсрочить оплату долга
по договору
Условие банковской гарантии по госконтракту о приложении к требованию бенефициара оригинала гарантии
ничтожно
Признаки «однодневки» у контрагента сами по себе не влекут фиктивность сделки
При оценке стоимости доли суды должны руководствоваться не корпоративным, а оценочным законодательством
Изменение стоимости заложенного имущества в рамках банкротства — не основание для увеличения требований
кредитора
Третейская оговорка в договоре, заключенном в рамках госзакупок, недействительна

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
Тяжелое финансовое положение и социальная значимость деятельности помогут
отсрочить оплату долга по договору
Если финансовое состояние должника не позволяет ему выплатить долг единовременно, а его деятельность носит социально
значимый характер, суд предоставит ему рассрочку оплаты долга.

Гарантирующий поставщик задолжал сетевой компании более 1 млрд руб. оплаты за услуги по передаче электроэнергии. Сетевая
компания обратилась за взысканием задолженности в суд и выиграла дело. Однако затем гарантирующий поставщик обратился в суд
с заявлением о рассрочке исполнения решения. Суды трех инстанций удовлетворили его запрос и постановили уплачивать долг
в течение 36 месяцев равными частями. При этом суды учли финансовые показатели должника, наличие у него дебиторской
задолженности, отсутствие реальной возможности единовременно погасить задолженность, социальную значимость деятельности
должника по энергоснабжению организаций и населения.

Сетевая компания не согласилась с принятыми судебными актами и обжаловала их в Верховном суде РФ. По мнению компании,
тяжелое материальное положение не может оцениваться как обстоятельство, препятствующее исполнению судебного акта — тем
более для лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Сама сетевая компания тоже находится в тяжелом
финансовом положении, но, в отличие от должника, она привлекает заемные средства для покрытия недостатка средств. Кроме того,
гарантирующий поставщик на рынке энергоснабжения осуществляет лишь организационную и финансовую деятельность и может
быть заменен другой энергосбытовой организацией. А сетевая компания непосредственно участвует в процессе обеспечения
потребителей электроэнергией. При этом неполученные вовремя денежные средства ей придется компенсировать за счет повышения
тарифов для потребителей.

Однако Верховный суд не убедили доводы сетевой компании. Суд пришел к выводу, что должник доказал наличие обстоятельств,
препятствующих исполнению судебного акта в установленный срок. При этом платежи, произведенные с рассрочкой, реально
исполнимы, отвечают интересам как должника, так и взыскателя, и не влекут существенных убытков для последнего. Кроме того,
суд принял во внимание и социальную значимость деятельности гарантирующего поставщика в соответствии с п. 1 ст. 6
Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». Исходя из этого, Верховный суд оставил в силе судебные акты
нижестоящих инстанций.

Источник: определение ВС РФ от 08.12.2016 по делу № А12-22014/2014

Условие банковской гарантии по госконтракту о приложении к требованию


бенефициара оригинала гарантии ничтожно
Если банк выдал гарантию по госконтракту, заключенному на электронном аукционе, он не вправе требовать приложения
ее оригинала к требованию о выплате, поскольку такие госконтракты предусматривают электронный документооборот.

Учреждение и общество-подрядчик заключили контракт по результатам аукциона в электронной форме. В обеспечение надлежащего
исполнения обязательств общества банк выдал банковскую гарантию. Гарантия предусматривала, что требование бенефициара
о платеже должно быть направлено с приложением ряда документов, а также оригинала банковской гарантии.

Поскольку общество не исполнило свои обязательства, учреждение направило банку требование об уплате по гарантии, приложив
копию контракта, документы, подтверждающие полномочия директора учреждения и факт неисполнения принципалом контракта.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 2/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Однако банк отказал в выплате, сославшись на то, что бенефициар не предоставил расчет убытков, а также оригинал банковской
гарантии. Учреждение оспорило отказ банка в суде.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований госзаказчика. Суды исходили из того, что требование учреждения
о выплате банком спорной суммы не соответствовало условиям банковской гарантии, а именно учреждение не приложило оригинал
банковской гарантии.

Верховный суд занял противоположную позицию по делу. Суд учел, что банковские гарантии в обеспечение исполнения
госконтрактов выдаются на особых условиях. При этом банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве
обеспечения исполнения контракта, включается в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе,
а до ее ввода в эксплуатацию — на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Правила об электронном документообороте при
проведении электронных аукционов в сфере госзакупок, в том числе по вопросу предоставления обеспечения, обязывают заказчика
принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий.

Закон о госзакупаках закрепляет перечень документов, которые заказчик представляет банку с требованием об уплате денежной
суммы по банковской гарантии. Этот перечень не предусматривает предоставление оригинала банковской гарантии, выполненного
на бумажном носителе. Оригинал не является тем обязательным документом, отсутствие которого позволяет банку не производить
выплату. Таким образом, условие банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о платеже оригинала гарантии
на бумажном носителе является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования в сфере обеспечения
исполнения госконтрактов, заключаемых на электронных аукционах, основанных на признании электронного документооборота.

Поскольку банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на рынке предоставления обеспечения
по госконтрактам, банковская гарантия была бы выдана им и без включения недействительной части (ст. 180 ГК РФ). При этом банк
не отрицал факт выдачи банковской гарантии, поэтому у судов не имелось оснований отрицать юридическую силу волеизъявления
банка, подтвержденного его же электронными сообщениями.

Верховный суд отменил судебные акты нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 21.11.2016 по делу № А40-120016/2015

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ
Признаки «однодневки» у контрагента сами по себе не влекут фиктивность сделки
При реальности хозяйственной операции заказчик не отвечает за недобросовестность поставщика, являющегося компанией-
однодневкой.

По результатам выездной проверки инспекция привлекла общество к налоговой ответственности и доначислила налог на прибыль,
НДС и пени. Поводом стали операции общества по закупке угля у поставщика, который имел признаки компании-однодневки
(отсутствие управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений
и транспортных средств). Кроме того, в ходе проверки было установлено, что подписи генерального директора поставщика
на документах ему не принадлежат. Налоговая сочла, что налогоплательщик необоснованно применил вычеты по операциям с данным
поставщиком.

Общество оспорило решение налоговиков в суде.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования общества, указав следующее. Приобретенный у спорного
контрагента уголь составлял более 90% от всего объема угля, который общество закупало и реализовывало различным
контрагентам — конечным потребителям, в том числе по госконтрактам. Поскольку инспекция не отрицала последующую продажу
угля конечным потребителям, суды сочли доказанным как наличие обоснованной необходимости в привлечении поставщика для
выполнения собственных обязательств налогоплательщика перед покупателями, так и реальность поставки товара. Отклоняя доводы
инспекции об отсутствии у поставщика ресурсов для операций с углем, суды исходили из того, что поставка товара осуществлялась
железнодорожным транспортом непосредственно в адрес конечных потребителей. Суды также пришли к выводу, что
налогоплательщик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, а налоговый орган и не доказал обратного.

Суд округа не согласился с позицией нижестоящих судов. По мнению кассации, разрешая дело, суды необоснованно придали
значение обстоятельствам, которые не опровергают тот факт, что операции по поставке угля не могли выполняться реально, о чем
свидетельствует отсутствие у поставщика необходимых условий для экономической деятельности.

Однако Верховный суд опроверг доводы кассационного суда. Суд указал, что условием признания понесенных организацией расходов
при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли
затраты налогоплательщика. При этом законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности
налогоплательщика.

В данном деле была доказана реальность поставки угля, приобретенного налогоплательщиком именно у спорного поставщика, его
действительное использование обществом в целях реализации конечным потребителям. Суд подчеркнул, что противоречия
в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику,
но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими
участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности
по уплате налогов, сами по себе не могут являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика,
выступившего покупателем товара.

Суд также счел, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключил сделку с ним
на обычных рыночных условиях. Анализируя движение денежных средств по счетам поставщика и его контрагентов — последующих
звеньев, налоговая не установила сопричастность к этому налогоплательщика.

Таким образом, поскольку спорные хозяйственные операции были реальны, Верховный суд не нашел оснований для отказа
в удовлетворении требований налогоплательщика. В итоге суд оставил в силе судебные акты первой и апелляционной инстанций.

Источник: определение ВС РФ от 29.11.2016 по делу № А40-71125/2015

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ
При оценке стоимости доли суды должны руководствоваться не корпоративным,
а оценочным законодательством
Суды вправе пересмотреть определенную экспертом стоимость доли, но не на основании норм корпоративного права, а исходя
из положений законодательства об оценочной деятельности.

Участник общества решил выйти из его состава и потребовал выплаты стоимости своей доли. Общество выплатило соответствующую
сумму, однако участник с ней не согласился и оспорил ее в суде.

Чтобы определить действительную долю участника, суд назначил экспертизу. При определении стоимости доли эксперты применили
понижающие коэффициенты, поскольку в состав активов общества входили неконтрольные и малоликвидные акции других компаний.
Однако суд сделал вывод, что применение таких коэффициентов к действительной стоимости доли не предусмотрено ст. 14

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 3/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», и взыскал разницу между
стоимостью доли истца, определенной на основании экспертного заключения без применения всех понижающих коэффициентов,
и выплаченной обществом суммой. Апелляция согласилась с позицией суда первой инстанции.

Однако суд округа пришел к иным выводам. Суд подчеркнул, что при определении действительной стоимости доли непосредственно
к стоимости доли участника понижающие коэффициенты не применяются. Между тем при определении рыночной стоимости активов
общества такие коэффициенты следует учитывать. Применение указанных коэффициентов для определения рыночной стоимости
пакетов акций законом не исключено, является обычной практикой и соответствует сложившимся условиям делового оборота.
В связи с этим суд присудил истцу сумму, определенную как разницу между стоимостью доли в экспертном заключении
и выплаченной обществом суммой.

СК по экономическим спорам ВС РФ отменила постановление кассации и оставила в силе акты нижестоящих судов. При этом
Коллегия указала на несоответствие выводов суда округа п. 3 ст. 75 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных
обществах», который не предусматривает использование каких-либо коэффициентов при расчете выкупной стоимости акций.

Однако Президиум ВС РФ признал необоснованной ссылку на положения Закона об акционерных обществах при определении
стоимости доли участника общества с ограниченной ответственностью. Стоимость его доли определяется на основании данных
бухгалтерской отчетности. А в случае наличия разногласий — путем заключения проведенной по делу экспертизы. То есть
независимо от вида активов при возникновении спора о размере действительной доли участника суд должен установить рыночную
стоимость активов общества. При этом суд не связан только данными бухучета.

Президиум подчеркнул, что суд должен оценить обоснованность применения экспертом понижающих коэффициентов на основании
положений законодательства об экспертной и оценочной деятельности.

В данном случае суды не указали мотивы исключения указанных коэффициентов применительно к рыночной стоимости активов
общества, в том числе ссылок на доказательства, свидетельствующие о необоснованности их величины. Правом на проведение
повторной экспертизы суды также не воспользовались. Исходя из этого, Президиум направил дело на новое рассмотрение.

Источник: постановление Президиума ВС РФ от 09.11.2016 по делу № А26-10817/2012

БАНКРОТСТВО
Изменение стоимости заложенного имущества в рамках банкротства — не основание
для увеличения требований кредитора
Кредитор вправе получить удовлетворение своих требований за счет цены реализации, а не оценочной стоимости заложенного
имущества должника-банкрота, поэтому он не вправе претендовать на изменение размера требований в рамках процедуры
банкротства должника.

В рамках банкротства индивидуального предпринимателя одним из кредиторов выступал банк. Его требования были включены
в реестр как обеспеченные залогом имущества должника. Размер требований был определен согласно начальной продажной цене
заложенного имущества, указанной в принятом ранее решении суда общей юрисдикции.

Между тем в процессе процедуры наблюдения арбитражный управляющий провел повторную оценку объектов залога, в результате
которой их стоимость значительно увеличилась (с 6,5 млн до 13,9 млн руб.).

Банк обратился в суд с заявлением об увеличении размера своих требований в реестре должника.

Суды первой и апелляционной инстанций нашли требования банка обоснованными и внесли соответствующие изменения в реестр
требований кредиторов.

Кассационная инстанция пришла к противоположным выводам. Суд округа исходил из того, что изменение стоимости заложенного
имущества в процедуре банкротства не является основанием для внесения изменений в реестр требований кредиторов должника.

Порядок включения требований кредиторов в реестр, предусмотренный Законом о банкротстве, не предполагает пересмотра ранее
принятых судебных актов на основании результатов оценки имущества должника, проведенной арбитражным управляющим после
включения требований залогового кредитора в реестр.

Оценочная стоимость заложенного имущества принимается во внимание на стадии рассмотрения вопроса об обоснованности
требования залогового кредитора, носит учетный характер и применяется в дальнейшем для целей отражения требования залогового
кредитора в реестре, определения объема его прав при голосовании на собраниях кредиторов должника и при принятии решений
в рамках процедур банкротства.

Окончательная стоимость заложенного имущества для целей проведения расчетов формируется в момент его реализации. Поэтому
в дальнейшем, в случае продажи заложенного имущества по цене, превышающей оценочную стоимость, объем реально погашаемых
требований залогового кредитора зависит от фактически полученной выручки и не ограничен оценочной стоимостью.

Верховный суд согласился с судом округа. Суд подчеркнул, что залоговый кредитор не должен предпринимать меры для изменения
учетной оценочной стоимости предмета залога, включенной в реестр требований кредиторов залогодателя, в зависимости
от фактической цены продажи заложенного имущества. Соответствующие действия арбитражный управляющий осуществляет
самостоятельно, без обращения в суд, рассматривающий дело о банкротстве. Поскольку банк и без корректировки судом оценочной
стоимости имущества вправе претендовать на удовлетворение своих требований исходя из фактической выручки, полученной
от продажи этого имущества, постановление окружного суда не нарушает права и законные интересы банка в сфере
предпринимательской деятельности. С такой аргументацией Верховный суд оставил в силе постановление кассации.

Источник: определение ВС РФ от 12.12.2016 по делу № А08-6511/2014

СУДОПРОИЗВОДСТВО
Третейская оговорка в договоре, заключенном в рамках госзакупок, недействительна
Споры по договорам, заключаемым в рамках госзакупок, не могут рассматриваться третейскими судами, даже если третейская
оговорка включена самим госзаказчиком.

По результатам открытого конкурса на право заключения договора госзаказчик и общество заключили договор подряда, в котором
закрепили условие о рассмотрении споров в конкретном третейском суде. При этом третейский суд был создан при некоммерческой
организации, учрежденной тем же госорганом, что и заказчик.

Поскольку подрядчик нарушил свои обязательства, заказчик обратился в третейский суд с иском о взыскании штрафных санкций
по договору. Третейский суд удовлетворил требования заказчика. Однако подрядчик не выполнил решение суда. Тогда заказчик
обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского
суда.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление. При этом суд исходил из отсутствия нарушений основополагающих принципов
российского права, а также из того, что спор может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 4/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
законом.

Суд округа не согласился с выводами первой инстанции. Кассация подчеркнула, что споры из договоров, заключенных
в соответствии с законодательными требованиями по проведению госзакупок, не могут рассматриваться третейскими судами в силу
специфики их субъектного состава и характера правоотношений, а также ввиду несовместимости законодательных принципов
третейского разбирательства и размещения заказов. Процедура размещения госзаказов, реализуемая и завершаемая посредством
заключения контрактов, носит обязательный характер и исключает возможность отнесения споров из таких контрактов
на рассмотрение третейских судов.

Третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно, если оно заключено после возникновения
оснований для предъявления иска и если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2002
№ 102-ФЗ «О третейских судах в РФ»). Лицо, которое подписывает договор с третейской оговоркой, лишено возможности выразить
собственное волеизъявление в отношении третейского разбирательства и вынуждено принять это условие путем присоединения
к договору в целом. Таким образом, кассационная коллегия пришла к выводу, что у третейского суда отсутствуют полномочия
на рассмотрение данного спора. При этом доводы общества о наличии аффилированности между госзаказчиком и третейским судом
кассация отклонила за недоказанностью.

В итоге суд округа отменил определение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявления госзаказчика о выдаче
исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Источник: постановление АС Московского округа от 06.12.2016 по делу № А40-168463/16

НОВОСТИ

Прецедент месяца
Акционеры не вправе требовать от общества возмещения ущерба за уменьшение стоимости их акций в результате
санации (определение ВС РФ от 05.12.2016 по делу № А40-51672/2015).

Суть дела
Две компании приобрели акции банка. При покупке они руководствовались финансовой отчетностью, опубликованной банком.
Однако в дальнейшем в связи с финансовым состоянием банка Агентство по страхованию вкладов назначило ему временную
администрацию и инициировало процедуру санации. Агентство установило, что менеджмент банка занимался выводом активов
и искажал финансовую отчетность. В ходе санации уставный капитал банка был уменьшен до 1 руб., а затем увеличен с помощью
привлеченных средств компании-инвестора. Таким образом, у банка появился новый мажоритарный акционер, а совокупная доля
прежних акционеров составила тысячные доли процента. Акционеры решили, что действия по уменьшению уставного капитала
причинили им убытки в виде уменьшения стоимости акций, и обратились за их взысканием в суд.

Позиция первой инстанции: утраченная рыночная стоимость акций является


реальным ущербом акционеров
Согласно заключению экспертизы, проведенной по инициативе суда первой инстанции, рыночная стоимость акций до начала санации
составляла более 200 млн руб. После санации стоимость тех же акций была около 0,08 руб.

Суд сослался на п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, из которого следует, что уменьшение стоимости имущества
истца, по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда, является реальным
ущербом даже в том случае, когда оно может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем.
Исходя из этого, суд счел, что рыночная стоимость имущества, утраченного истцами, является их реальным ущербом.

Банк допустил нарушения в виде предоставления недостоверной информации в отчетности, а также иные нарушения, которые
и привели к введению санации. При покупке акций банка акционеры руководствовались отчетностью, которая была признана
недостоверной и принятой с нарушениями законодательства о банковской деятельности.

Суд пришел к выводу, что реальный ущерб был причинен неправомерными действиями банка в виде предоставления недостоверной
информации о финансовом состоянии банка контрагентам (истцам), исходя из которой были приобретены акции банка. Поэтому
данный ущерб подлежит возмещению банком.

Позиция апелляции: риск убытков от уменьшения стоимости акций относится


на акционеров
Апелляция не согласилась с выводами суда первой инстанции, сославшись на то, что между действиями банка и уменьшением
стоимости акций истцов отсутствует прямая причинно-следственная связь.

Уменьшение стоимости акций истцов произошло в результате решения Банка России об уменьшении размера уставного капитала
банка. Последующее увеличение уставного капитала банка произошло в рамках процедуры финансового оздоровления и не зависело
от действий самого банка. Участие в дополнительном размещении акций банка со стороны истцов не могло состояться в силу
прямого запрета, установленного п. 13 ст. 7 Федерального закона от 27.10.2008 № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления
стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».

Кроме того, суд первой инстанции применил в своем решении нормы гражданского права, в частности ст. 393 ГК РФ (согласно
которой должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств).
Тогда как отношения между акционерным обществом и его акционерами по своей правовой природе являются корпоративными
и регулируются не общими нормами ГК РФ об обязательствах, а нормами Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ
«Об акционерных обществах» и Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Истцы в течение продолжительного времени имели возможность участвовать в управлении делами банка, а следовательно, проявляя
достаточную степень заботливости и осмотрительности, могли знакомиться с документами общества.

Банк не являлся стороной договоров купли-продажи, на основании которых истцы стали собственниками акций. Плохое финансовое
состояние банка могло повлечь право покупателей акций требовать изменения или расторжения договоров купли-продажи акций
по основаниям, предусмотренным ст. 451 ГК РФ, а не взыскания убытков с эмитента в сумме уменьшения рыночной стоимости акций.
Таким образом, риск убытков от уменьшения стоимости акций акционерного общества в силу прямого указания закона относится
на акционеров.

Позиция кассации: уменьшение стоимости акций может быть признано реальным


ущербом акционера

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 5/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Суд округа поддержал позицию первой инстанции. Кассация сочла, что истцы доказали причинно-следственную связь между
действиями банка и фактом причинения истцам убытков, которая заключалась в следующем. Банк предоставлял недостоверную
информацию, искажал отчетность, органы управления банка совершали неправомерные действия, находящиеся в причинно-
следственной связи с возникновением убытков у истцов. Таким образом, обесценивание акций истцов произошло в результате ряда
причин, за которые отвечает банк. При этом уменьшение стоимости принадлежащих акционеру акций может быть признано реальным
ущербом в силу п. 2 ст. 15 ГК РФ.

Позиция ВС РФ: убытки акционеров можно взыскать с органов управления общества


Верховный суд указал, что истцы заявили требования о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями органов
управления банка, однако те не были привлечены к участию в деле. Поскольку суды не определили характер спорных
правоотношений, подлежащее применению законодательство, а также обстоятельства, имеющие значение для правильного
рассмотрения спора, не разрешили вопрос о составе лиц, участвующих в деле, Верховный суд отменил все принятые судебные акты
и направил дело на новое рассмотрение.

ИНТЕРВЬЮ

«Есть в нашем залоге одна маленькая ложечка дегтя»


Об основной цели деривативов, использовании титульного обеспечения в биржевых сделках и недостатках залога
рассказала Екатерина Николаевна Абашеева, член международных рабочих групп по финансовым рынкам.

— Екатерина Николаевна, добрый день! По-видимому, разговор у нас с Вами пойдет не о простых и бытовых вещах,
понятных всем и каждому, а о довольно высоких материях. Это я скорее читателей предупреждаю, чтобы приготовились.

— Добрый день, Андрей Владимирович! Что Вы имеете в виду под «высокими материями»?

БИОГРАФИЯ

• В 2010 году окончила Российскую школу частного права.

• С 2004 по 2011 год работала в коммерческих банках, занимала должности руководителя правовых подразделений.

• 2011–2013 годы — главный консультант ВАС РФ.

• С 2013 года принимает активное участие в разработке предложений по развитию финансовых рынков, регулированию финансовых
сделок.

• Член российских и международных рабочих групп, деятельность которых связана с финансовыми рынками.

• Более 10 лет занимается вопросами банковского права.

— Я как приду на какое-нибудь собрание банкиров, особенно если они деривативы обсуждают, и вроде бы как с украинцем
разговариваю закарпатским — в принципе слова-то знакомые, но ничего не понимаю. Там они еще через слово английский
вставляют, правда, тут я знаю, как бороться, начинаю возражать местами на латыни, местами на немецком, и чаще всего
понимают, что я хочу им таким образом сказать. Можете простым языком объяснить, что это за деривативы такие, какие

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 6/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
там есть профучастники, квалинвесторы, центральные контрагенты, репозитарии и иже с ними? Вот обычные люди в эти
самые деривативы могут как-то включаться?

— По-хорошему, физические лица могут заключить деривативную сделку только на бирже. На внебиржевом рынке в отношении
деривативов с физическими лицами ГК говорит об отнесении их к сделкам, не подлежащим судебной защите (за исключением
форекса). Хотя, на мой взгляд, очень спорный подход делить деривативы на игры и подлежащие судебной защите сделки
по принципу субъектного состава. Вот отсюда, в том числе у Вас, такие аналогии с наперстками. А биржа, да, допускает
к операциям физических лиц.

— При этом на бирже это что-то вроде легальных казино, чисто спекулятивные
сделки?

— Вы машину по КАСКО страхуете? Исходя из Вашей терминологии, — это чистое казино.

В отличии от договора страхования, деривативы действительно в каких-то случаях могут


использоваться исключительно для спекулятивной цели. Но все же основная цель —
хеджирование рисков. По сути — это страхование от убытков при изменении цены
базового актива. Также это может быть инструментом управления доходностью.

Вы хотите купить акции, но денег в достаточном количестве у Вас сегодня нет.


Вы покупаете расчетный фьючерс на акции, за который сегодня платите около 20%
от конечной стоимости. Через 3 месяца Вы получаете финансовый результат по акции
по цене актива 3-месячной давности. Или, например, вклады в рублях Вы открывали?
Не стоял выбор: в рублях под 12% или в валюте под 2%. Вместо такого выбора,
используя фьючерс на покупку валюты, одновременно открыв рублевый вклад, можно
сохранить стоимость актива в валюте, получив повышенную доходность. То есть даже
в отношении физического лица может идти речь о хеджировании, например, валютных
рисков. А фьючерс на индекс — вариант инвестиции в портфель ценных
бумаг. Но в целом надо учитывать, что покупка фьючерса всегда более рискованная, чем
покупка базового актива. И я, Андрей Владимирович, ни в коем случае не призываю Вас
покупать деривативы.

Более того, сейчас обсуждается подход, согласно которому для неквалифицированного инвестора доступ к отдельным финансовым
инструментам, в частности деривативам, будет возможен только после сдачи онлайн-экзамена. Но вот на 50 тыс. руб. в год у Вас,
при желании, будет возможность потренироваться без сдачи экзамена.

Что же касается деривативов и физических лиц, то наибольшие опасения в последнее время вызывает распространение бинарных
опционов.

— Это что за зверь?

— С точки зрения механизма действия они очень схожи с опционным договором, отнесенным к одному из видов производных
финансовых инструментов. Специфика в том, что это сверхкороткий опцион, как правило, до 1 минуты. Делается прогноз
на движение базового актива. В случае проигрыша (если не угадал) покупатель теряет все уплаченные деньги.

Другая история — реинкарнация игровых автоматов, по сути, под видом бинарных опционов. Человек приходит, садится к типичному
«однорукому бандиту» и проигрывает деньги, а если потом проверяющие органы начинают разбираться, то появляется некое
генеральное соглашение на торговлю бинарными опционами, из которого следует, что они торговали опционами, например,
«на среднюю температуру в аэропортах». То есть он не просто карту отгадывает, а делает ставку на то, какой будет температура,
валютный курс и т. д. И в случае с такими участниками никакой привязки к реальному терминалу с курсами валют может и не быть.

Так что, пользуясь случаем, хотелось бы предостеречь людей от подобных игр.

— А разрешены ли бинарные опционы за рубежом? И кто присматривает за такими


товарищами?

— В большинстве юрисдикций признается, что бинарные опционы являются, хоть


и с натяжкой, деривативами, и поэтому они не считаются чистыми играми или пари,
которые не пользуются судебной защитой. Однако ни о какой хеджирующей цели
в бинарных опционах речи, на мой взгляд, не идет. Дальше уже все решают по-разному.
Либо за организаторами бинарных опционов присматривают органы, наблюдающие
за играми и пари (за теми же казино, условно говоря), либо финансовые службы. Так,
в Швейцарии, например, бинарные опционы разрешены, но заключать их вправе только
лицо, которое имеет банковскую лицензию. Расчет простой — в случае нарушения
рискуешь банковской лицензией, а она дорогого стоит. В Израиле, например, подобные
сделки вообще запрещены.

— Понятно. А в остальном граждане могут приобретать все эти продукты —


фьючерсы и т. п. — на биржах? И в чем механизм? Допустим, я купил фьючерс,
право требовать поставки какого-нибудь товара — предположим, какао
(начитался в интернете, что скоро будет дефицит этого продукта). Но реальное
какао в таких количествах мне не нужно. Если товар вырос в цене, с кого я могу
потребовать разницу? С должника по фьючерсу?

— Фьючерс можно заключить расчетный или поставочный в зависимости от Ваших целей.


По фьючерсу происходит ежедневный клиринг, то есть разница в стоимости товара перечисляется ежедневно. Если необходимость
во фьючерсе пропала, то есть возможность его продать. При поставочном фьючерсе, хотя стоимостная разница и перечисляется
ежедневно, но в дату экспирации (поставки) Вы должны зарезервировать необходимое количество денег для покупки базового
актива. И если продать не успели, то придется Вам открывать шоколадную фабрику.

— Мне вот интересно, а когда мы сможем говорить о том, что целью данной покупки для меня было хеджирование рисков,
а не чистая спекуляция? Например, если я — та же фабрика по производству шоколада, хочу гарантировать себе объем
какао на следующий год по той же цене, которая есть сейчас, и мне не так страшно, что его цена может упасть
и я окажусь в проигрыше, поскольку главное — поддержка производства. А дальше, если какао вдруг фантастически
сильно вырастет в цене, да так, что производство шоколада станет нерентабельным (его смогут себе позволить покупать
только саудовские принцы, условно говоря), то у меня будет год на то, чтобы потихоньку свернуть производство
и прикупить себе маленький свечной заводик. Я правильно рассуждаю, или это дилетантский взгляд на хеджирование?

— Это один из классических примеров, где цель хеджирования кажется очевидной. В других случаях грань может быть гораздо более
тонкой. Правда, что касается налоговых споров, то вопросы могут быть и в этом примере.

— Вы упомянули тему квалификации инвесторов. А кто такой «квалифицированный инвестор» или «квал», как вы его
называете между собой?

— Понятие квалифицированного инвестора содержится в Законе о рынке ценных бумаг. Как я говорила, сейчас обсуждаются
изменения в части того, как и на какие категории делить инвесторов — физических лиц. А вот вопросы, которые в последнее время
поднимались в судебной практике по свопам, так или иначе касаются квалификации юридических лиц.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 7/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
— Самое время кратенько напомнить читателям, что это за дело. Банки провели круглый стол 23.11.2016 в АРБ, чтобы
постараться раскритиковать подходы судов, особенно накануне рассмотрения данного дела в Верховном суде. Жалко,
материалы этого круглого стола никак не записывались. А на круглый стол, организованный по той же теме
Исследовательским центром частного права (05.12.2016), никто из юристов банков и обслуживающих их интересы
юридических фирм не пришел. Видимо, поняли, что не получится просто громко кричать о том, что данное дело похоронит
банковский бизнес, и надо приводить содержательные аргументы. Но видеозаписи данного круглого стола имеются, с ними
можно будет ознакомиться на сайте ИЦЧП. Итак, в чем суть спора?

— В деле рассматривался вопрос о признании недействительными генерального соглашения и заключенных в рамках этого
соглашения между банком и заемщиком валютно-процентных свопов (дело № А40-168599/2015). Условие о заключении свопов
содержалось в договоре кредитной линии, открытой заемщику в банке. Договором предусматривалась уплата процентов
по плавающей процентной ставке. В качестве цели заключения свопов было заявлено фиксирование рисков изменения валютного
курса с учетом основных доходов у заемщика в валюте, а также риска изменения процентной ставки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы генеральное соглашение и валютно-процентные свопы были признаны недействительными.
Потом это решение устояло в апелляции и кассации.

Суд пришел к выводу о недобросовестности банка как на преддоговорной стадии, так и в процессе исполнения сделок, применил
положения ст. 10 ГК. В основу решения был положен целый ряд аргументов. Часть аргументов связана со спецификой дела —
ценообразование свопов и порядок начисления маржевых сумм. Другие аргументы в части раскрытия рисков имеют более общий
характер с точки зрения возможности распространения на иные аналогичные споры. Так, например, суд отметил, что положения
своп-договоров должны быть ясными, недвусмысленными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками
в сфере финансов (применительно к ситуации, когда контрагент не является профессионалом). Также банку вменялась обязанность
в части анализа хозяйственной деятельности клиента на предмет необходимости хеджирования рисков. Вот к этой части
аргументации у меня настороженное отношение.

— Я правильно понимаю, что банкам очень не нравится западный опыт, на который ссылались суды по делу Банка Москвы,
в части того, что при продаже дериватива банк должен предупредить клиента: этот продукт может не только помочь тебе
хеджировать свои риски, но и просто уничтожить тебя при плохом развитии событий?

— Дело не в этом. Проблема не в том, чтобы раскрывать клиенту риски, сопряженные с предложением того или иного инструмента.
Важно соблюдение баланса интересов сторон. С одной стороны, мы говорим о защите интересов клиентов через раскрытие
информации о финансовых продуктах. Но с другой — необходимо учитывать интересы профессиональных участников в части четкого
водораздела: а что является необходимым и достаточным раскрытием информации. И одно дело раскрытие информации о продукте,
раскрытие рисков, связанных с таким продуктом, а другое дело — консультирование клиента относительно целесообразности
заключения конкретной сделки, например, с целью хеджирования определенного риска, и вменяемая в связи с этим фидуциарная
ответственность.

Но даже в случае, когда вменяется обязанность по консультированию, необходимо исходить из того, а могли ли быть негативные
изменения спрогнозированы на момент рекомендации?

Наиболее подробная регламентация данных вопросов на сегодняшний день содержится в Директиве ЕС о рынках финансовых
инструментов, сокращенно именуемой MiFid II. И суд перечислил в решении весь арсенал обязанностей, упомянутых в MiFid II,
вменяя их банку.

— То есть суд решил дело так, как если бы мы находились под регулированием данной Директивы?

— Не совсем так. Решение суда довольно подробно мотивировано. Это хорошо. К сожалению, не всегда российские суды радуют
участников подробной аргументацией. Но в данном деле настороженность вызывают как раз отдельные аргументы, а не сам факт
признания конкретной сделки недействительной.

В Директиве есть разные подходы как для разных категорий инвесторов, так и для разных участников, предлагающих финансовые
инструменты. Что касается разных категорий инвесторов, то есть такое понятие «контрагент», то есть равный участник. Такому
участнику раскрывается минимум информации. Есть требования к инвестиционным компаниям, оказывающим услуги
по инвестиционному консультированию или по управлению портфельными активами — так называемый тест на пригодность (Suitability
Test), включающий в себя анализ целей инвестирования клиента с учетом риска устойчивости. Есть тест на соответствие
(Appropriateness Test), применяемый иными участниками, который предполагает анализ меньшего числа параметров (знаний и опыта
клиента с учетом специфики продукта). Есть отдельные требования, которые должны соблюдаться при пакетном предложении
продуктов, то есть когда своп предлагается вместе с кредитом.

В обсуждаемом деле всю палитру аргументов поместили в одну корзину, образно говоря, не особо разбирая, а все ли они применимы
в данном случае. И под применимостью здесь я имею в виду применимость именно с точки зрения международной практики, так как
подробное регулирование в российском законодательстве на сегодняшний день отсутствует.

— И какое же значение имеет рассмотренное дело?

— С учетом трендов и американской, и европейской судебной практики вопросы, поднятые в деле, рано и поздно появились бы
и в наших судах. Важно создать максимум условий для предсказуемости, в том числе профессиональным участникам. В каких
случаях банк должен вникать в специфику потребностей и интересов клиента, продавая ему дериватив, а когда нет. Но я точно
не согласна с идеей, которая звучала на круглом столе ИЦЧП 5 декабря, о том, что если банк предлагает клиенту своп
одновременно с кредитом, то обязанности в части консультирования отсутствуют. А вот если клиент пришел захеджировать риск,
связанный с кредитом в другом банке, то банку, заключающему деривативную сделку с таким клиентом, всегда вменяются
обязанности, связанные с консультированием. Понятно же, что любое регулирование в этой части может быть только на будущее.
А позиция в решении суда есть уже сейчас.

— Ну, это известная тема. Судебная практика всегда имеет обратную силу. Пенять надо на самих себя, я считаю. Мне эта
ситуация очень напоминает то, что было с разными банковскими комиссиями, особенно, что касается платы за ведение
ссудного счета. Сначала банки активно придумали все эти непроцентные вознаграждения в кредитных договорах,
а потом, когда судебная практика стала признавать их противоречащими природе кредитных отношений и взыскивать
деньги обратно, стали громко кричать о том, что они сейчас все погибнут. Вообще, это любимый способ банковского
лобби. Чуть что не так, сразу: «мы все погибнем (и вы вместе с нами)!».

— В Вашем понимании недобросовестное поведение со стороны клиентов полностью исключено? А на мой взгляд, вполне возможна
ситуация, при которой, имея отрицательный результат по конкретной сделке, может появиться соблазн освободиться от такой
обременительной сделки со ссылкой на то, что якобы при заключении договора не понимал до конца условий сделки, не было
нормальных консультаций со стороны банка, который не объяснил все риски, когда продал деривативный продукт.

А если так рассуждать, то не далеко и до подхода, при котором деривативы будут приравнены к источникам повышенной опасности.

Признание сделки недействительной — тоже довольно жесткий подход. В иностранных правопорядках в подобных случаях
используется такой способ защиты, как взыскание убытков, а не признание сделок недействительными. И даже в тех ситуациях,
когда банку вменяется в обязанность не только раскрытие рисков, но и консультирование клиента, исходя из установленного факта
введения в заблуждение, суд перекладывает на консультанта потери (полностью или в части), которые понес клиент из-за
следования его рекомендации.

Но у меня нет уверенности, что в российской практике в подобных случаях стоило бы ограничивать способы защиты только
взысканием убытков. Во-первых, имея в виду общие проблемы при взыскании убытков, а во-вторых, например, ст. 431.2

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 8/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
ГК РФ (заверения об обстоятельствах) предполагает взыскание убытков, но если доказал ст. 178 или ст. 179, то вправе требовать
признания договора недействительным. Не ясно, почему здесь должен быть иной подход.

— Ну что ж, посмотрим, как оценит это дело Верховный суд. Но уже понятно, что данное дело очень важное,
и магистральное направление, которое избрала судебная практика, синхронизировано с европейским опытом.

— Разумется, отдельные злоупотребления могут быть. Другой вопрос, что одно такое злоупотребление может бросить тень на всех
участников, которые действовали строго по букве закона. А особенно в ситуации отсутствия у нас обширной судебной практики
по интересующей тематике. Но понятно, что деривативы не должны предлагаться клиентам по принципу, если берешь дефицитный
кредит, то должен взять два неликвидных свопа в придачу.

— У нас с Вами еще два тесно связанных между собой вопроса — титульное обеспечение и лизинг. Я так понимаю, что
в биржевых сделках титульное обеспечение как конкурент залога довольно сильно развито. Не опасно это?

— Я знакома с Вашей позицией и хорошо, что от Вас еще в 2014 году поступил некий критический заряд в адрес титульного
обеспечения. Сразу в нескольких статьях, насколько я помню. Могу сказать, что большинство выявленных Вами недостатков
титульного обеспечения не проявляет себя в биржевых или внебиржевых деривативных сделках. Должник передает кредитору
в собственность ровно такое количество ценных бумаг по стоимости, каков размер долга (с небольшим запасом), баланс между
сторонами подводится ежедневно, тем самым снимается риск существенного превышения размера обеспечения над размером
требования, снимается риск продажи имущества по заниженной цене в случае просрочки, снимается риск банкротства кредитора
(поскольку сальдо взаимных обязательств в случае, например, внебиржевой сделки, подводится на дату, предшествующую дате
введения процедуры банкротства) и т. п. На внебиржевом рынке основные несправедливые проявления титульного обеспечения
снимает стандартная документация.

Один из немногих рисков, который остается, это риск отчуждения кредитором полученных от должника бумаг до нарушения
со стороны должника. В этом случае у должника только обязательственное требование о возмещении убытков. В мире
продумываются способы защиты от подобного поведения. Регламентом ЕС 2015 года предусмотрен алгоритм действий при повторном
использовании финансовых инструментов, предоставленных в качестве обеспечения. За нарушения в части раскрытия рисков,
сопряженных с таким обеспечением, несоблюдения содержащихся в договоре ограничений на отчуждение обеспечения
предусмотрены очень серьезные штрафы.

— Ну, а что залог-то так не нравится? Проверенный, справедливый способ…

— Есть в нашем залоге одна маленькая ложечка дегтя. В банкротстве банка залогодержатель уступает не какой-то заранее
определенной части требований первой и второй очереди (как в обычном банкротстве), а всем их требованиям. Это значит, что все
вкладчики оказываются впереди залогодержателя. Я могу больше не продолжать?

— Да, я забыл. Это чудовищная ошибка в законе. И теперь я понимаю, что именно она и развивает в России титульное
обеспечение. А еще ошибочный запрет на зачет при банкротстве мне покоя не дает. Но банкиры назвали зачет
ликвидационным неттингом и провели для себя удобное регулирование (ст. 4.1 Закона о банкротстве). Но почему банкам
можно, а простым смертным нет?

— Тут мы с Вами единомышленники. На мой взгляд, зачет в банкротстве по общему правилу надо разрешать, особенно имея в виду,
что встречные требования прекращаются с момента, когда они совпали по отношению друг к другу, как если бы зачет был
не по заявлению, а автоматическим. Бороться надо только со злоупотреблениями, например, со скупкой требований к должнику его
дебиторами накануне банкротства с существенным дисконтом и т. п. Так поступают в большинстве юрисдикций. Кстати,
и в отношении ликвидационного неттинга есть определенные опасения. Хотя Закон о банкротстве прямо легализует ликвидационный
неттинг, в его ст. 61.3 на этот счет никаких исключений нет. В связи с чем нет гарантий, что рано или поздно суд, которому
законодатель прививает ненависть к зачету, увидев в ликвидационном неттинге зачет по своей сути, допустит оспаривание
операции неттинга, осуществленной накануне банкротства в период подозрительности.

— А я считаю, и поделом будет банкирам. Будут в следующий раз не только о себе думать, когда закон поправляют.
Разработали бы нормальное регулирование зачета при банкротстве для всех и сидели бы сейчас спокойно.

— Как-то вы сурово настроены. А может стоит на вопрос посмотреть с другой стороны. Во всем мире вне зависимости от подхода,
принятого в конкретной юрисдикции (запрет зачета в банкротстве или допущение), начиная с Принципов УНИДРУА и Модельного
закона о неттинге ISDA, Директивы ЕС о финансовом обеспечении и заканчивая регулированием на уровне национального
законодательства, ликвидационный неттинг защищается.

Может, если идея о возможности зачета будет укрепляться в российском праве хотя бы на уровне ликвидационного неттинга,
постепенно этот подход будет распространяться и на иные сферы.

— Да, я очень переживаю, что не сумел убедить коллег в целесообразности изменения негативного отношения к зачету
при банкротстве в бытность своей работы в ВАС РФ. Чуть-чуть голосов не хватило в 2014 году и соответствующий проект
сняли с обсуждения.

Спасибо большое за беседу!

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП»

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Исполнение обязательств. Как Пленум ВС толкует новеллы ГК


Сергей Васильевич Сарбаш
д. ю. н., профе ссор РШЧП, начальник отде ла общ их пробле м частного права ИЦ ЧП при Пре зиде нте РФ

Когда обязательство распространяется на третье лицо, которое в нем не участвует


Какие условия теперь надо включать в межкредиторские соглашения
Что надо предусмотреть в условии о плате за отказ от договора

22 ноября 2016 года Пленум Верховного суда РФ принял постановление № 54 «О некоторых вопросах применения Гражданского
кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее — Постановление Пленума ВС № 54).

По ряду новелл Гражданского кодекса Пленум дал важные разъяснения, которые соответствуют систематическому толкованию
закона. Однако Пленум охватил далеко не все актуальные вопросы, с которыми участники оборота сталкиваются на практике.
Рассмотрим последовательно наиболее существенные разъяснения, закрепленные в Постановлении Пленума ВС № 54.

Постановление Пленума № 54 по обязательствам: первые оценки

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 9/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Постановление Пленума № 54 по обязательствам: пер…

Пленум расширил понятие «обязательство» за счет гарантийных обязательств

ЦИ ТАТА: «В силу обязат ельст в а одно лицо (должник) обязано сов ершит ь в пользу другого лица (кредит ора) определенное дейст в ие либо в оздержат ься от сов ершения
определенного дейст в ия, а кредит ор имеет прав о т ребов ат ь от должника исполнения его обязанност и (пункт 1 ст ат ьи 307 ГК РФ).
При эт ом следует имет ь в в иду, чт о исчерпыв ающий перечень дейст в ий, сов ершение кот орых либо в оздержание от сов ершения кот орых может быт ь предмет ом
обязат ельст в а, ст ат ьей 307 ГК РФ не уст анов лен.
В случаях, предусмот ренных законом или в ыт екающих из сущест в а обязат ельст в а, на ст орону может быт ь в озложена обязанност ь от в ечат ь за наст упление или
ненаст упление определенных обст оят ельст в , в т ом числе не зав исящих от ее пов едения, например в случае недост ов ерност и зав ерения об обст оят ельст в ах при
осущест в лении предпринимат ельской деят ельност и (пункт 4 ст ат ьи 4312 ГК РФ) или при изъят ии т ов ара у покупат еля т рет ьими лицами (пункт 1 ст ат ьи 461 ГК РФ)» (п. 1
Пост анов ления Пленума ВС № 54).

Данный пункт совместно с п. 2 этого постановления Пленум ВС посвятил понятию «обязательство». В абзаце 1 приводится легальное
понятие обязательства. В абзаце 2 говорится о том, что ст. 307 ГК РФ не устанавливает исчерпывающий перечень действий,
совершение которых либо воздержание от совершения которых может быть предметом обязательства. И действительно, в ст. 307
ГК закреплен незакрытый перечень примеров обязательств. Последний абзац данного пункта самый главный, так как Пленум
поддерживает существование так называемых гарантийных обязательств: на сторону может быть возложена обязанность отвечать
за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения. В качестве примера
приводится ответственность за недостоверность заверения об обстоятельствах и ответственность в случае эвикции (изъятия товара
у покупателя третьими лицами). Здесь можно добавить еще один пример из ст. 406.1 ГК РФ — возмещение потерь, которое тоже
может быть отнесено к гарантийным обязательствам. Ценность данного разъяснения Пленума заключается в том, что если его
сравнить с легальным определением обязательства в ст. 307 ГК, то можно увидеть, что сам закон говорит об обязательствах,
подобных указанным в норме закона. Обязательства, перечисленные в ст. 307 ГК: передать имущество, выполнить работы, оказать
услуги, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги — есть не что иное, как обязательства типа dare (дать) и facere
(сделать). Но здесь не фигурирует обязательство типа praestare (гарантировать). Пленум как раз дает ему поддержку, приводя два
примера. В этом смысле это разъяснение далеко не тривиальное. Конечно, сама по себе абсолютная свобода обязательств типа
praestare может вызывать определенные сомнения, так как абсолютной свободы как раз для этого вида здесь быть не может.
Например, пари — это тоже сделка, не охватывающая обязанность что-то сделать, но законодатель к ней относится совершенно
особенным образом. Но в целом ценность этого разъяснения и для развития права, и для практики в том, что Пленум видит вполне
законным обязательство гарантировать, которое само по себе не сопряжено ни с какими действиями должника. Пленум на этом даже
акцентирует внимание, указывая в разъяснении, что может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление
определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от поведения стороны. Тогда как обязательства dare и facere — это
обязательства определенного поведения. Поэтому данный пункт представляется весьма важным.

ЦИ ТАТА: «По общему прав илу, предусмот ренному пункт ом 3 ст ат ьи 308 ГК РФ, обязат ельст в о не создает прав и обязанност ей для лиц, не участ в ующих в нем в качест в е
ст орон (для т рет ьих лиц). Соот в ет ст в енно, ст ороны обязат ельст в а не могут в ыдв игат ь в от ношении т рет ьих лиц в озражения, основ анные на обязат ельст в е между собой,
рав но как и т рет ьи лица не могут в ыдв игат ь в озражения, в ыт екающие из обязат ельст в а, в кот ором они не участ в уют . Например, при переходе прав кредит ора к другому лицу
по догов ору об уст упке т ребов ания должник в качест в е в озражения прот ив т ребов аний нов ого кредит ора не в прав е ссылат ься на неисполнение цессионарием обязат ельст в
по оплат е прав а т ребов ания перед цедент ом.
Вмест е с т ем в уст анов ленных законом, иными прав ов ыми акт ами или соглашением ст орон случаях обязат ельст в о может создав ат ь обязанност ь должника сов ершит ь
определенное дейст в ие или в оздержат ься от него в от ношении т рет ьих лиц, создав ат ь для т рет ьих лиц прав а в от ношении ст орон обязат ельст в а (например, в случае
заключения догов ора в пользу т рет ьего лица в соот в ет ст в ии со ст ат ьей 430 ГК РФ)» (п. 2 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

Данный пункт касается принципа относительности обязательств. Как мы знаем из ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает прав
и обязанностей для лиц, не участвующих в нем. В качестве примера Пленум приводит ситуацию, когда должник не вправе ссылаться
на неисполнение цессионарием обязательств по оплате права требования перед цедентом, то есть речь идет об уступке. В целом это
известный принцип относительности обязательств, но для частных случаев его следует скорректировать. Например, когда переход
права в силу уступки неочевиден. Или, например, если по условиям соглашения об уступке право переходит только после оплаты.
В этой ситуации должник, уведомленный об уступке, вправе возражать, ссылаясь на то, что право не перешло. Если право не было
оплачено и не перешло, то должник может оказаться субъектом, исполнившим обязательство ненадлежащему лицу. Кроме того,
принцип относительности имеет и другие исключения, например, при так называемой двойной продаже сторона обязательства,
в пользу которой оно возникло первым, вправе ссылаться на него при конфликте со вторым покупателем (ст. 398 ГК РФ). Поручитель
вправе ссылаться на изменение основного обязательства, в котором он не участвует, или на прекращение или изменение другого
обеспечения, в котором он также не участвует (п. 2 ст. 367, п. 4 ст. 363 ГК РФ). Равным образом ограничение полномочий договором
может быть противопоставлено третьему лицу при определенных условиях (ст. 174 ГК РФ). С таких позиций и надо воспринимать это
разъяснение.

Суды могут по-разному квалифицировать одинаковые межкредиторские соглашения


Межкредиторские соглашения — это новелла Гражданского кодекса РФ. В первоначальном проекте изменений ГК было только одно
положение, посвященное межкредиторским соглашениям. Согласно данному положению при наличии между кредиторами одного
должника соглашения о порядке осуществления, в том числе, очередности удовлетворения требований об исполнении обязательства
должником, полученное от должника распределяется между такими кредиторами в соответствии с условиями указанного
соглашения. Видимо, первоначальная задумка разработчиков сводилась к тому, чтобы легализовать такие соглашения и снизить риск
их оспаривания, так как они не были предусмотрены действующим законодательством. В результате так называемых «теневых
поправок»1 регулирование оказалось более подробным.

В пункте 3 Постановления Пленума ВС № 54 раскрывается понятие однородных обязательств. В пункте 4 упоминается о том, что для
должника эти соглашения не обязательны, так как он в них не участвует. Если кредитор отказывается принимать исполнение

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 10/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
от должника, ссылаясь на межкредиторское соглашение, то кредитор впадает в просрочку. Последний абзац п. 4 значим
с практической точки зрения и построен на принципе относительности. Он освещает аспект несостоятельности.

ЦИ ТАТА: «Рав ным образом соглашение кредит оров о порядке удов лет в орения их однородных т ребов аний к должнику создает обязат ельст в а между кредит орами,
но не меняет порядок пров едения процедур и очередност ь удов лет в орения т ребов аний кредит оров , уст анов ленные Федеральным законом от 26 окт ября 2002 года № 127-
ФЗ „О несост оят ельност и (банкрот ст в е)“» (абз. 2 п. 4 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

Здесь важен вопрос, который Пленум не рассмотрел: что произойдет, если соглашение о субординации будет заключено с участием
должника? Ведь любое соглашение, соответствующее закону, связывает должника и, как следствие, арбитражного управляющего.
В этой части можно было бы сказать, что раз должник связан этим соглашением, то при удовлетворении требований он должен
погашать требования в соответствии с условиями данного соглашения, естественно, не допуская при этом нарушения прав
кредиторов ни в части очередности, ни в части процедур. Но об этом Пленум ничего не сказал, хотя и не опроверг, указав лишь, что
не меняются процедура и очередность.

ЦИ ТАТА: «Согласно пункт у 2 ст ат ьи 309.1 ГК РФ принят ое от должника надлежащее исполнение кредит ор обязан передат ь другому кредит ору или другим кредит орам
в соот в ет ст в ии с соглашением между ними.
В т аком случае исполненным в соот в ет ст в ующей част и счит ает ся обязат ельст в о должника в от ношении кредит ора, приняв шего надлежащее исполнение, к кот орому
в соот в ет ст в ующей част и переходит т ребов ание к должнику от кредит ора, кот орому передано исполнение» (п. 5 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

Слово «надлежащее» в абз. 1 п. 5 представляется лишним. В законе его нет. Если должник исполнил просроченное обязательство
младшему кредитору, разве младший кредитор не обязан передать исполнение старшему кредитору? Старший кредитор, вероятно,
заинтересован получить хотя бы и просроченное исполнение, нежели никакого. Поскольку Пленум использовал данную
характеристику исполнения, на практике в межкредиторские соглашения целесообразно включать специальное положение о том,
что если должник допускает просрочку и исполняет младшему кредитору, то последний должен исполнить межкредиторское
соглашение и передать исполнение старшему кредитору. Это необходимо для того, чтобы устранить риски некорректной для
интересов участников соглашений судебной практики из-за буквального толкования судами данного пункта.

В абзаце 2 п. 5 слово «надлежащее» также представляется лишним, так как если кредитор примет просроченное исполнение
по обязательству, то оно будет считаться исполненным, хотя исполнение очевидно и не является надлежащим, при этом потребовать
вторичного исполнения с очевидностью невозможно.

Кроме этого, лишними представляются слова «в таком случае», поскольку обязательство должника считается исполненным
не только в таком случае, а во всяком случае надлежащего исполнения (п. 1 ст. 408 ГК РФ). В самом же абзаце говорится
о ситуации, когда должник исполняет обязательство младшему кредитору, что не соответствует кредиторскому соглашению. В этом
случае младший кредитор передает полученное исполнение старшему кредитору, а право требования старшего кредитора
в соответствующей части исполненного ему переходит младшему кредитору.

ЦИ ТАТА: «При разрешении споров , касающихся исполнения обязат ельст в по передаче исполнения одним кредит ором другому, суд пров еряет , яв ляет ся ли соглашение между
кредит орами предусмот ренным законом или иными прав ов ыми акт ами догов ором, например, догов ором комиссии, агент ским догов ором или догов ором прост ого
т ов арищест в а (глав ы 51, 52 и 55 ГК РФ), смешанным догов ором или догов ором, кот орый не предусмот рен законом или иными прав ов ыми акт ами (пункт ы 2 и 3 ст ат ьи 421
ГК РФ).
Если иное не предусмот рено догов ором и не в ыт екает из в заимоот ношений ст орон, кредит ор, кот орому надлежит передат ь принят ое от должника исполнение, не от в ечает
перед другими кредит орами за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязат ельст в а должником. В эт ом случае кредит ор обязан сообщит ь о неисполнении или
ненадлежащем исполнении обязат ельст в а должником, собрат ь в се необходимые доказат ельст в а, а т акже по т ребов анию кредит ора, кот орому в соот в ет ст в ии с соглашением
надлежало передат ь исполнение, передат ь ему прав а по сделке с должником. Вмест е с т ем приняв ший от должника исполнение кредит ор от в ечает перед другим кредит ором
за ут рат у, недост ачу или пов реждение имущест в а, полученного от должника» (п. 6 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

В абзаце 1 этого пункта представляются лишними слова «касающихся исполнения обязательств по передаче исполнения одним
кредитором другому», так как правильная квалификация судом соглашения необходима при рассмотрении любых споров, где нужна
такая квалификация. Видимо, Пленум этими словами лишь обозначает сферу наиболее вероятного возникновения необходимости
должной квалификации вида договора.

Вызывает вопрос, правильно ли ориентировать суды так, чтобы они квалифицировали межкредиторское соглашение как договор
комиссии, агентский договор, договор простого товарищества или уж тем более как договор, который не предусмотрен законом?
Ведь ст. 309.1 ГК РФ и есть тот самый закон, который устанавливает соглашение между кредиторами. Непонятно, как же такой
договор может быть непоименованным, если о нем прямо говорится в законе. Представляется, что соглашение о субординации более
тяготеет к самостоятельному виду договора, и подводить его под другие виды договоров во всех случаях едва ли оправданно.
Непонятно, почему это соглашение может стать договором комиссии или агентским договором, ведь кредитор не ведет дела других
кредиторов. Если попытаться подвести этот договор к поименованному, то скорее он ближе к договору простого товарищества:
кредиторы объединились, чтобы достичь общей цели, а именно распределить полученное между собой.

В силу слабой доктринальной разработки таких соглашений в российском праве, отсутствия практического опыта у юристов есть
риск, что такое разъяснение спровоцирует не единообразную практику квалификации одинаковых по содержанию соглашений
о субординации. Одни суды усмотрят в этих соглашениях договоры комиссии, другие — простое товарищество, хотя это будут одни
и те же договоры.

К сожалению, Верховный суд в этой части не прислушался к мнению некоторых ученых, в частности А. Г. Карапетова2, который
предлагал воздержаться от такой рекомендации судам. Теперь при заключении таких договоров сторонам особенно надо обратить
внимание на данное разъяснение. Если стороны не намерены подчинять свои договоренности названным видам договоров, нужно
избегать включения в них положений, которые позволят квалифицировать их в качестве договоров комиссии, агентирования или
простого товарищества. Кроме этого, стороны должны доказать суду, что межкредиторское соглашение не подпадает ни под один
из названных договоров.

В абзаце 2 п. 6 анализируемого постановления содержится спорное положение, которое не следует из закона. Странно, что Пленум
пытается навязать участникам соглашения какую-то умозрительную модель, которую стороны вовсе не имели в виду. При таком
толковании не совсем ясно, с чем же остается младший кредитор, если он передаст права старшему кредитору. Ведь переход права
старшего кредитора к младшему закон связывает с передачей младшим кредитором полученного от должника исполнения в пользу
старшего кредитора. Но здесь как раз исполненного нет, поскольку речь идет о неисполнении или ненадлежащем исполнении
обязательства должником. Получается, что по требованию старшего кредитора младший кредитор должен отдать право по договору,
но уже ничего получить от должника не сможет, так как он передаст права старшему кредитору. Но и от старшего кредитора он,
в силу нормы закона, ничего получить не может. Это странная ситуация, которая нарушает принцип эквивалентности.

Последнее предложение этого пункта также вызывает ряд вопросов. Во-первых, непонятно, о каком кредиторе, принявшем
исполнение, идет речь. Имеет ли в виду Пленум только что описанную ситуацию или обычный случай, когда младший кредитор
получает исполнение от должника. Возможно, как раз здесь Пленум ВС усмотрел элементы комиссии: когда должник не исполняет
обязательство, младший кредитор передает старшему кредитору на комиссию право требования к должнику с тем, чтобы тот сам

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 11/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
добился исполнения. Но раз это исполнение в силу субординации следует все равно старшему кредитору, то непонятно, почему
он должен отвечать за утрату, недостачу или повреждение имущества, полученного от должника.

В любом случае перечень оказался неполным, ведь ненадлежащее исполнение связано не только с утратой, недостачей или
повреждением имущества, но и с просрочкой исполнения обязательства. Просрочка же здесь вообще не названа, хотя это самый
распространенный вид нарушения обязательства. Данное разъяснение вызывает неясность. Поэтому участникам межкредиторских
соглашений целесообразно урегулировать данную сферу отношений в самом соглашении, определив обязанности кредиторов
на случай нарушения обязательств должника перед каждым из них.

ЦИ ТАТА: «Если иное не предусмот рено законом, иными прав ов ыми акт ами или догов ором и не в ыт екает из сущест в а от ношений между кредит орами, расходы по исполнению
обязанност и передат ь другому кредит ору полученное от должника исполнение несет кредит ор, получив ший исполнение от должника применит ельно к ст ат ье 309.2 ГК РФ» (п. 7
Пост анов ления Пленума ВС № 54).

Видимо, Пленум исходит из того, что младший кредитор не является должником старшего кредитора, поэтому в тексте пункта
указано «применительно к статье 309.2 ГК РФ». Однако представляется, что старший кредитор вправе взыскать с младшего
кредитора полученное от должника, и поэтому младший кредитор является должником старшего кредитора. Иначе защита интересов
кредиторов окажется неэффективной. Раз уж кредиторы договорились так, что младший кредитор обязан передать полученное,
то с него можно взыскать должное в случае неисполнения им данной обязанности. Следовательно, он должник по обязательству
и с него можно взыскать расходы по исполнению соответствующей обязанности. Понятно, что это разъяснение окажется не очень
практичным, когда речь идет об исполнении денежного обязательства, так как здесь нет существенных расходов по перечислению
денежных средств.

ЦИ ТАТА: «К уст упке т ребов ания, сов ершенной кредит орами одного должника между собой, положения ст ат ьи 309.1 ГК РФ не применяют ся» (п. 8 Пост анов ления Пленума
ВС № 54).

С одной стороны, кажется очевидным, что ст. 309.1 ГК РФ не применяется к уступке требования между кредиторами одного
должника. Представляется неясным, как именно можно было бы применить ст. 309.1 ГК к этому случаю и какие негативные
последствия это разъяснение призвано предотвратить. Возможно, Пленум таким образом обеспечивает допустимость уступки при
банкротстве должника, компенсируя ограничительное разъяснение в отношении процедур банкротства, но здесь об этом не сказано.
Возможно, это разъяснение устраняет опасения того, что требование об однородности обязательств в ст. 309.1 ГК может помешать
обычной уступке между кредиторами одного должника. В любом случае в силу принципа свободы договора соглашение
о субординации может охватывать уступку одного кредитора другому. Однако одна лишь уступка права между кредиторами сама
по себе не охватывается гипотезой ст. 309.1 ГК РФ, поэтому опасения применения ее положений к уступке на самом деле не имеют
под собой оснований.

В пункте 9 Постановления Пленума ВС № 54 разграничены расходы должника и расходы кредитора на принятие исполнения. Каждый
несет расходы по тем действиям, по которым он обязан, что представляется верным. В остальном этот пункт содержит положения
действующего закона.

Плата за отказ от договора может быть снижена судом в исключительных случаях

ЦИ ТАТА: «По общему прав илу прав о на одност оронний от каз от исполнения обязат ельст в а либо на изменение его услов ий должно быт ь предусмот рено ГК РФ, другими
законами и иными прав ов ыми акт ами (пункт 1 ст ат ьи 310 ГК РФ).
Прав о на одност оронний от каз от исполнения обязат ельст в а либо на изменение его услов ий может быт ь предусмот рено догов ором для лиц, осущест в ляющих
предпринимат ельскую деят ельност ь, в от ношениях между собой, а т акже для лица, не осущест в ляющего предпринимат ельскую деят ельност ь, по от ношению к лицу,
осущест в ляющему предпринимат ельскую деят ельност ь (абзац перв ый пункт а 2 ст ат ьи 310 ГК РФ).
Предост ав ление догов ором прав а на от каз от исполнения обязат ельст в а или одност ороннее изменение его услов ий для лица, осущест в ляющего предпринимат ельскую
деят ельност ь, по от ношению к лицу, не осущест в ляющему предпринимат ельскую деят ельност ь, допускает ся т олько в специально уст анов ленных законом или иными
прав ов ыми акт ами случаях (абзац в т орой пункт а 2 ст ат ьи 310 ГК РФ).
По смыслу ст ат ьи 67.2 ГК РФ услов иями корпорат ив ного догов ора может быт ь предусмот рено прав о на одност оронний от каз от исполнения обязат ельст в для любого из его
участ ников » (п. 10 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

Данное разъяснение предусматривает новеллу, которая не следует из закона, а именно распространение правил об одностороннем
отказе на корпоративные отношения, независимо от того, какую деятельность осуществляют участники. Любой из участников может
предусмотреть право на односторонний отказ, что представляется верным подходом. Пленум не пошел дальше и не дал разъяснений
о допустимости одностороннего отказа в сделках между гражданами, публично-правовыми образованиями с коммерческими
организациями и гражданами.

То, что содержится в п. 10, достаточно ясно следует из закона, за исключением новеллы, касающейся ст. 67.2 ГК РФ.

ЦИ ТАТА: «При применении ст ат ьи 310 ГК РФ следует учит ыв ат ь, чт о общими положениями о догов оре могут быт ь уст анов лены иные прав ила о в озможност и предост ав ления
догов ором прав а на от каз от исполнения обязат ельст в а или одност ороннее изменение его услов ий.
Так, например, в обязат ельст в е из публичного догов ора, заключенного лицами, осущест в ляющими предпринимат ельскую деят ельност ь, прав о на одност оронний от каз
от исполнения обязат ельст в а может быт ь предост ав лено догов ором т олько т ой ст ороне, для кот орой заключение эт ого догов ора не было обязат ельным (пункт 1 ст ат ьи 6,
пункт 2 ст ат ьи 310, ст ат ья 426 ГК РФ).
Кроме т ого, прав о на одност оронний от каз от догов ора может быт ь предусмот рено прав илами об от дельных в идах догов оров . В част ност и, прав о на одност оронний от каз
от догов ора предост ав лено заказчику по догов ору подряда (ст ат ья 717 ГК РФ), ст оронам догов ора в озмездного оказания услуг (ст ат ья 782 ГК РФ), догов ора т ранспорт ной
экспедиции (ст ат ья 806 ГК РФ), агент ского догов ора, заключенного без определения срока окончания его дейст в ия (ст ат ья 1010 ГК РФ), догов ора дов ерит ельного управ ления
имущест в ом (пункт 1 ст ат ьи 1024 ГК РФ)» (п. 11 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

В абзаце 2 п. 11 в качестве примера приводится публичный договор. Буквально ст. 426 ГК РФ такого положения не предусматривает,
поэтому такое разъяснение есть не что иное, как расширительное истолкование данной нормы, и это оправданное решение. Такая
практика была известна арбитражным судам (постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 № 9548/09). Это кажется разумным,
поскольку в противном случае отказ обязанного к заключению договора лица повлек бы снова требование о его заключении.

ЦИ ТАТА: «Если одност оронний от каз от исполнения обязат ельст в а или одност ороннее изменение его услов ий сов ершены т огда, когда эт о не предусмот рено законом, иным
прав ов ым акт ом или соглашением ст орон или не соблюдены т ребов ания к их сов ершению, т о по общему прав илу т акой одност оронний от каз от исполнения обязат ельст в а или
одност ороннее изменение его услов ий не в лекут юридических последст в ий, на кот орые они были направ лены» (п. 12 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 12/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Односторонний отказ от исполнения обязательства — это сделка. Сделка, которая не влечет правовых последствий, является
недействительной. В связи с этим непонятно, почему Пленум ВС не назвал такие сделки ничтожными. Возможно, здесь имется в виду
возможность последующего одобрения такого отказа. При этом вопрос конвалидации ничтожных сделок как общее правило является
спорным в российской юриспруденции. Однако в п. 14 говорится именно о ничтожности одностороннего изменения или отказа
от исполнения обязательства. Непонятно, что Пленум имел в виду, включив оговорку «по общему правилу». Возможно, последнее
учитывает доктрину эстоппель. Например, если соответствующая сторона, получив не предусмотренный соглашением и законом
отказ от договора, повела себя так, что дала другой стороне основания полагать, что она согласна с таким отказом. Впоследствии,
в силу принципа запрета недобросовестного противоречивого поведения, она не может ссылаться на ничтожность отказа.

Пункт 13 анализируемого постановления не содержит каких-либо разъяснений, а повторяет нормы закона. Здесь главное —
не обнаружить скрытого смысла, которого на самом деле нет.

ЦИ ТАТА: «При осущест в лении ст ороной прав а на одност ороннее изменение услов ий обязат ельст в а или одност оронний от каз от его исполнения она должна дейст в ов ат ь
разумно и добросов ест но, учит ыв ая прав а и законные инт ересы другой ст ороны (пункт 3 ст ат ьи 307, пункт 4 ст ат ьи 450.1 ГК РФ). Нарушение эт ой обязанност и может пов лечь
от каз в судебной защит е назв анного прав а полност ью или част ично, в т ом числе признание ничт ожным одност ороннего изменения услов ий обязат ельст в а или
одност ороннего от каза от его исполнения (пункт 2 ст ат ьи 10, пункт 2 ст ат ьи 168 ГК РФ).
Например, по эт ому основ анию суд от казыв ает в о в зыскании част и процент ов по кредит ному догов ору в случае одност ороннего, ничем не обуслов ленного
непропорционального ув еличения банком процент ной ст ав ки» (п. 14 Пост анов ление Пленума ВС № 54).

Представляется, что в абз. 2 п. 14 Пленум имеет в виду отказ в такой части процентов, которая является значительно выше
рыночной, хотя буквально этого здесь не сказано. В целом в этом подходе нет ничего нового: аналогичное положение было
сформулировано в судебной практике ранее, в том числе арбитражных судов (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012
№ 13567/11). Такое же толкование было принято и в практике ВАС РФ по другим делам, например, в п. 4.3 постановления Пленума
ВАС РФ от 17.09.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил ГК РФ о договоре аренды» о снижении
односторонне увеличенной арендной платы до размера рыночной. Вообще, такой подход, при котором одна из сторон злоупотребляет
своим правом на одностороннее изменение условий обязательства, и реакция правопорядка на такое поведение — снижение
правопритязания до его рыночного размера, слабо мотивирует лицо, злоупотребляющее правом на одностороннее изменение условий
обязательства. Ведь в таком случае нет превентивного воздействия. Лицо хочет злоупотребить своим правом и при этом оно ничем
не сдерживается от таких действий. Если злоупотребляющее правом лицо слишком сильно повысит арендную плату или процентную
ставку по сравнению с рыночной, то самое негативное последствие этого — возврат к рыночной ставке. А вот если бы судебная
практика уничтожала нерыночное увеличение арендной платы, процентов за пользование кредитом и подобных платежей, возвращая
стороны не к рыночному, а к ранее согласованному размеру, то такой подход сдерживал бы субъектов гражданского права
от злоупотребления своим правом на одностороннее изменение условий обязательства. В таком случае одностороннее увеличение
платежей выше рыночных условий оказывалось бы невыгодным. Принятый же подход предоставляет лицу, злоупотребившему правом,
рыночные условия получения платы, тогда как у правопорядка имеются достаточные основания применить санкцию в отношении
данного лица, оставив его в прежних условиях, по крайней мере, на прошлый период отношений. Поэтому судебная практика может
воспринять это разъяснение именно в таком контексте, так как здесь напрямую не сказано, в какой части следует отказать
в увеличении суммы процентов. Тем самым данное разъяснение можно истолковать таким образом, чтобы применить прежнюю ставку
процентов.

ЦИ ТАТА: «По смыслу пункт а 3 ст ат ьи 310 ГК РФ обязанност ь по в ыплат е указанной в нем денежной суммы в озникает у соот в ет ст в ующей ст ороны в результ ат е
осущест в ления прав а на одност оронний от каз от исполнения обязат ельст в а или на одност ороннее изменение его услов ий, т о ест ь в результ ат е соот в ет ст в ующего
изменения или раст оржения догов ора (пункт 2 ст ат ьи 4501 ГК РФ). Если иное не предусмот рено законом или догов ором, с момент а осущест в ления т акого от каза (изменения
услов ий обязат ельст в а) перв оначальное обязат ельст в о прекращает ся или изменяет ся и в озникает обязат ельст в о по в ыплат е определенной денежной суммы.
Если будет доказано очев идное несоот в ет ст в ие размера эт ой денежной суммы неблагоприят ным последст в иям, в ызв анным от казом от исполнения обязат ельст в а или
изменением его услов ий, а т акже зав едомо недобросов ест ное осущест в ление прав а т ребов ат ь ее уплат ы в эт ом размере, т о в т аком исключит ельном случае суд в прав е
от казат ь в ее в зыскании полност ью или част ично (пункт 2 ст ат ьи 10 ГК РФ)» (п. 16 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

В абзаце 1 п. 16 речь идет о том, что сначала обязательство изменяется или прекращается, а только потом возникает обязанность
уплаты для случаев, когда выход из договора платный. Представляется, что было бы целесообразно разграничивать определенную
или определимую по условиям договора плату от платы, состоящей из возмещения убытков или издержек. Последняя
по определению может взиматься лишь после отказа, тогда как первая должна уплачиваться вперед, то есть как условие для
отказа, своего рода плата за выход: сначала платишь, затем выходишь из договора. Однако Пленум не пошел по этому пути.
В результате этого спорного с теоретической точки зрения толкования законные интересы стороны, имеющей право на плату,
защищены недостаточно. В связи с этим стороне, выговорившей себе плату за односторонний отказ другой стороны, следует
позаботиться о своем интересе в договоре, установив в нем, что отказ от исполнения договора допускается только после
предварительной уплаты предусмотренной суммы. Такое условие не противоречит позиции Пленума ВС, ведь здесь прямо указано,
что иное может быть предусмотрено законом или договором.

В абзаце 2 п. 16 предусмотрено спорное толкование. По общему правилу отказ от исполнения вообще не допускается. Если плата,
на которую согласился контрагент, для него высока, он может не пользоваться отказом и продолжать исполнять обязательство.
У судов есть все основания для сдержанного применения такого снижения платы, поскольку Пленум связывает его допустимость
с исключительными случаями. Иными словами, такое снижение допустимо только при вопиющем размере платы за выход, когда
рациональность лица, согласившегося на ее выплату, можно поставить под сомнение. Плата за выход должна быть признана
неадекватной, когда цена говорит сама за себя.

Частичное исполнение не всегда отвечает интересам кредитора

ЦИ ТАТА: «По общему прав илу кредит ор в прав е не принимат ь исполнение обязат ельст в а по част ям (ст ат ья 311 ГК РФ).
Такая обязанност ь может быт ь предусмот рена законом, иными прав ов ыми акт ами, услов иями обязат ельст в а, а т акже в ыт екат ь из обычаев или сущест в а обязат ельст в а.
В част ност и, из сущест в а денежного обязат ельст в а по общему прав илу в ыт екает в озможност ь его исполнения по част ям, в силу чего кредит ор не в прав е от казат ься
от принят ия исполнения т акого обязат ельст в а в част и.
Делимост ь предмет а обязат ельст в а сама по себе не создает обязанност и кредит ора принят ь исполнение по част ям» (п. 17 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

В пункте 17 анализируемого постановления приводится спорное разъяснение. Интерес кредитора, например, по кредитному
обязательству, может состоять именно в получении полной суммы. В противном случае обычно предусматривают выдачу кредита
траншами. Например, кредит получается для целей приобретения заемщиком вещи по цене, равной сумме займа. Видимо, в таких
случаях надо признать, что из существа обязательства следует как раз иное — недопустимость предоставления займа по частям.
Здесь надо было бы исходить из недопустимости недобросовестного отказа кредитора от принятия частичного исполнения (причем
не обязательно денежного), когда, например, объем поставленного товара имеет ничтожную недостачу или, когда продавцу нет
смысла не принимать частичную оплату проданного товара. В любом случае при таком подходе Пленума кредитору, желающему
охранить свой интерес в получении целого (полного) денежного исполнения целесообразно согласовать такое условие в договоре,
исключив фактор неопределенности судебной практики в применении данного разъяснения.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 13/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Стороны могут договориться о порядке подтверждения полномочий представителей

ЦИ ТАТА: «Если иное не предусмот рено соглашением ст орон и не в ыт екает из обычаев или сущест в а обязат ельст в а, должник в прав е при исполнении обязат ельст в а
пот ребов ат ь доказат ельст в т ого, чт о исполнение принимает ся самим кредит ором или управ омоченным им на эт о лицом, и несет риск последст в ий непредъяв ления т акого
т ребов ания (пункт 1 ст ат ьи 312 ГК РФ).
Должник не счит ает ся просрочив шим в случае от каза от исполнения обязат ельст в а до получения подт в ерждения т ого, чт о исполнение принимает ся надлежащим лицом
(ст ат ья 406 ГК РФ)» (п. 18 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

Данное разъяснение представляется очевидным, хотя буквально такого положения не закреплено ни в ст. 312, ни в ст. 406, ни в ст.
408 ГК РФ. Применительно к получению подтверждения было бы целесообразно уточнить, что такое подтверждение должно быть
надлежащим.

ЦИ ТАТА: «По смыслу пункт а 2 ст ат ьи 312 ГК РФ прав о должника т ребов ат ь от предст ав ит еля кредит ора подт в ерждения его полномочий, в част ност и предъяв ления
дов еренност и, удост ов еренной нот ариально, в озникает т огда, когда исполнение принимает ся от имени предст ав ляемого лицом, дейст в ующим на основ ании письменного
документ а, а письменное уполномочие не было предст ав лено непосредст в енно кредит ором должнику и не содержит ся в догов оре между ними.
Ст ороны в прав е в св оем соглашении уст анов ит ь порядок подт в ерждения полномочий предст ав ит еля кредит ора, например, уст анов ит ь, чт о при наличии сомнений должник
обращает ся непосредст в енно к кредит ору с т ребов анием операт ив но подт в ердит ь полномочия его предст ав ит еля в прост ой письменной форме, в т ом числе в форме
элект ронного документ а и иного сообщения, переданного по каналам св язи (ст ат ьи 165.1, 185.1, 434 ГК РФ). В т аком случае полномочия предст ав ит еля кредит ора
подт в ерждают ся в предусмот ренном ст оронами порядке.
В силу специального регулиров ания должник не в прав е т ребов ат ь нот ариально удост ов еренной дов еренност и, в част ност и, от законного предст ав ит еля (ст ат ьи 26, 28 ГК РФ)
и в случае, если полномочия яв ст в уют из обст анов ки, в кот орой дейст в ует предст ав ит ель (пункт 1 ст ат ьи 182 ГК РФ)» (п. 19 Пост анов ления Пленума ВС № 54).

В разъяснении, изложенном в абз. 2 п. 19, говорится о безусловно возможном соглашении в силу свободы договора. Однако
должникам все же следует оценивать свои риски при использовании подобных правил подтверждения правомочий на получение
исполнения, поскольку риски исполнения ненадлежащему лицу несет именно должник. Если кредитор не совершил каких-либо
действий, которые содействуют получению исполнения ненадлежащим лицом, риск исполнения такому лицу несет должник даже при
соблюдении им условий соглашения о процедуре подтверждения полномочий.

Разъяснение, изложенное в абз. 3 п. 19, подтверждает то, что при очевидном представительстве в силу обстановки (например,
в магазине у кассиров и продавцов) нет необходимости испрашивать нотариальную доверенность. Но поскольку представительство
в силу обстановки может быть таково, что полномочия далеко не очевидны, видимо, в этих случаях должник все же может
обезопасить себя предъявлением требования о подтверждении полномочий. Ведь представительство — своего рода льгота для
кредитора, который тем самым расширяет свою субъектность, что не должно идти во вред другим участникам оборота.

1Термин введен профессором В. В. Витрянским. См.: Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства:
промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. 431 с.
2 См.: Карапетов А. Г. Комментарий к проекту постановления Пленума ВС РФ по вопросам исполнения обязательств: эл. версия.
Режим доступа:
https://zakon.ru/blog/2016/11/11/kommentarij_k_proektu_postanovleniya_plenuma_vs_rf_po_voprosam_ispolneniya_obyazatelstv#comment_302425.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Контрагент использует процессуальные права для затягивания


процесса. Какие методы больше не сработают
Сергей А натольевич Слесарев
частнопрак тик ующ ий юрист, эк спе рт це нтра «О бщ е стве нная дума»

Когда подача встречного иска грозит обвинением в злоупотреблении правом


Может ли суд признать отказ от иска недобросовестным поведением
Как отличить злоупотребление от добросовестной реализации прав

В судебных спорах нередко встречаются случаи, когда суды квалифицируют определенные действия сторон как злоупотребление
процессуальными правами. При этом стороны пользуются или законными инструментами, или лазейками в процессуальном
законодательстве. Рассмотрим на примерах из судебной практики, какие действия суды квалифицируют как злоупотребление
процессуальными правами и как они борются с проявлением недобросовестности в процессе.

Суды не верят бездоказательным заявлениям ответчиков о попытках примириться


с истцом
Наиболее распространенная цель злоупотребления процессуальными правами — затягивание процесса. Цели затягивания могут быть
различными: выиграть время, протянуть срок незаконного использования денежных средств, вывести активы, создать напряженную
атмосферу в процессе и т. п.

Например, в одном деле ответчик неудачно попытался отложить разбирательство якобы для заключения мирового соглашения.
Однако доказательств согласия истца на заключение соглашения или его проект он не представил. Истец в отзыве
на апелляционную жалобу также не подтвердил факт обращения к нему с предложением заключить мировое соглашение, своего
согласия на его заключение не выразил (постановление АС Северо-Западного округа от 07.10.2016 по делу № А56-902/2016).

В другом деле ответчик, притворившись, что желает примириться с истцом, заявил ходатайство об оставлении иска без
рассмотрения более чем через год с момента предъявления к нему требований. При этом цель ходатайства, по мнению суда, была
направлена на затягивание процесса, а не на добровольное исполнение требований. За время производства по делу истекли все
сроки, установленные договором сторон для урегулирования спора в досудебном порядке. Однако действий по добровольному
погашению задолженности ответчик не предпринимал (постановление АС Центрального округа от 26.07.2016 по делу № А68-
9333/2015).

Еще в одном споре ответчик заявил встречный иск в день оглашения решения, что суд расценил как попытку затянуть процесс
(постановление АС Волго-Вятского округа от 23.07.2015 по делу № А28-13431/2014). Заявление встречных исков в самый последний
момент или при новом рассмотрении дела — весьма распространенное явление. Однако суды успешно с ним борются. Они
отказывают в принятии встречного иска или выделяют дело в новое производство (постановления АС Западно-Сибирского округа
от 30.11.2015 по делу № А46-3447/2015, Уральского округа от 11.04.2016 по делу № А60-38067/2015).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 14/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Помимо встречного иска такой же отпор может встретить и уточнение иска, если оно заявляется в последний момент судебного
разбирательства (постановление АС Западно-Сибирского округа от 31.08.2016 по делу № А45-12747/2015).

Конечно, это далеко не все способы затягивания процесса. То же неоднократное заявление отводов судье — по-прежнему любимый
конек некоторых участников спора. Так, суд наложил штраф на АО из-за многократных заявлений об отводе. Суд указал, что
заявление необоснованных и бездоказательных отводов направлено на подрыв авторитета судебной власти и явно свидетельствует
о неуважении к суду (постановление АС Западно-Сибирского округа от 05.02.2015 по делу № А75-2177/2012).

К сожалению, судебные штрафы не могут остановить эту «эпидемию» отводов. Возможно, следует ужесточить ответственность
за неуважение к суду и сделать нормы о разрешении заявления об отводе в АПК аналогичными нормам ГПК РФ. Так, согласно ч. 2 ст.
20 ГПК вопрос об отводе судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей. В АПК РФ это право (ч. 2 ст. 25)
дано только председателю суда, его заместителю и председателю судебного состава. Вот и бегает судья в поисках начальства,
вместо того чтобы рассматривать дело по существу. При этом в подавляющем большинстве случаев заявленные причины для отвода
надуманны, вплоть до таких, что «судья косо смотрит на меня».

Разновидностью затягивания процесса можно посчитать и случаи, когда лицо свои права осуществляет небрежно. Так, в одном деле
заявитель не предпринял действий для подтверждения полномочий своего представителя и не выполнил требования суда
по исправлению заявления. В итоге это послужило основанием для отклонения ходатайства, поскольку заявитель сам злоупотребил
своими правами — небрежность, допущенная представителем при подготовке обращений, не может рассматриваться в качестве
уважительных причин (постановление АС Поволжского округа от 15.12.2015 по делу № А12-22896/2015).

Затягивание может касаться и исполнения судебного акта: в деле о сносе самовольной постройки ответчик обратился в суд
за разъяснением, какие именно элементы постройки нужно снести для исполнения судебного акта. Суд отказался давать
разъяснения из-за ясности судебного акта. Кассация согласилась с отказом, поскольку ответчик многократно обращался в суд
за разъяснением постановления апелляции, цель такого обращения была явной — оттянуть исполнение судебного акта, что суд
расценил как злоупотребление правом (постановление АС Волго-Вятского округа от 22.01.2015 по делу № А29-10243/2010).

Занижение госпошлины с помощью лазейки в АПК суды расценивают как


злоупотребление правом
На прот яжении 2015 и 2016 годов арбит ражный суд Москов ского округа рассмат рив ал серию кассационных жалоб от общест в а, кот орое подав ало иски о в зыскании
задолженност и, но при эт ом в мот ив иров очной част и исков ого заяв ления указыв ало один расчет задолженност и, а в просит ельной част и заяв ляло к в зысканию меньшую
сумму (например, 49 т ыс. руб., из расчет а кот орой и уплачив ало госпошлину). Суд прист упал к рассмот рению дела в порядке упрощенного произв одст в а. Однако через
некот орое в ремя ист ец, не изменяя периода задолженност и, резко ув еличив ал размер иска (св ыше 1 млн). В св язи с эт им суд в ынужден был переходит ь к рассмот рению дела
по общим прав илам исков ого произв одст в а.

Так ист ец экономил на уплат е госпошлины при подаче иска и пост упал аналогичным образом по целому ряду дел. Суд расценил т акое пов едение как злоупот ребление
процессуальным прав ом с целью зат янут ь процесс и уклонит ься от уплат ы госпошлины в положенном размере. Тем более у ист ца была в озможност ь просит ь рассрочки или
от срочки уплат ы госпошлины при подаче иска, но он предпочел обходной пут ь. В результ ат е в соот в ет ст в ии с ч. 2 ст . 111 АПК РФ суд от нес на ист ца в се судебные расходы
(пост анов ления АС Москов ского округа от 12.11.2015 по делу № А40-190687/14, от 09.02.2016 по делу № А40-173745/2014, от 12.05.2016 по делу № А40-107862/2015 и др.).

Последов ат ели подобного мет ода занижения госпошлины в ст речают ся и в иных округах (пост анов ление АС Вост очно-Сибирского округа от 20.04.2016 по делу № А78-
11657/2015).

И ст цы пользуют ся законной лазейкой в АПК, кот орый не дает суду прав а пост упит ь в подобных случаях т ак, как предусмат рив ает ч. 2 ст . 92 ГПК РФ: если ист ец ув еличив ает
размер исков ых т ребов аний, суд продолжает рассмат рив ат ь дело т олько после предост ав ления доказат ельст в уплат ы госпошлины или разрешения судом в опроса
об от срочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Предст ав ляет ся, чт о наст ало в ремя перенест и эт о положение и в АПК, чт обы пресечь в ышеописанные манев ры. Также
целесообразным было бы предост ав ит ь суду прав о ост ав лят ь заяв ление без дв ижения или от казыв ат ь в принят ии иска при наличии подобных прот ив оречий
в мот ив иров очной и просит ельной част ях иска, т о ест ь в в ест и в АПК РФ т ребов ание о непрот ив оречив ост и, целост ност и исков ых заяв лений.

Выжидание момента для предъявления доказательств обернется отказом


в их принятии со ссылкой на злоупотребление
Сторона в деле может ставить перед собой и иные цели, помимо затягивания процесса.

Так, истец предъявил иск в России о взыскании суммы депозита с двух банков. Один из них находился в России, а второй —
на территории Азербайджана. Однако суд счел, что истец злоупотребил процессуальными правами с целью изменить подсудность
спора. Дело в том, что спорный договор был заключен в Азербайджане, исполнялся там же, не содержал положений о применении
к отношениям сторон законодательства РФ. В российском банке был лишь открыт счет, через который истец переводил средства
азербайджанскому банку. По мнению суда, это не влечет за собой солидарную ответственность российского банка по договору
банковского вклада между истцом и азербайджанским банком. Тем более российский банк не являлся стороной в договоре
(постановление АС Московского округа от 05.10.2015 по делу № А40-113710/2014).

В другом деле ответчик мешал сбору доказательств — осмотру производственной площадки по определению суда в рамках спора
об истребовании производственного оборудования из чужого незаконного владения. При осмотре площадки ответчик активно
препятствовал фотофиксации находящегося там оборудования, требовал покинуть площадку, отказался подписать акт осмотра.
Такое поведение суд расценил как злоупотребление процессуальными правами и не принял в качестве доказательства
предоставленный ответчиком повторный акт осмотра площадки (постановление АС Северо-Западного округа от 28.09.2016 по делу
№ А56-48712/2015).

Злоупотребления в процессе доказывания встречаются в том числе в форме несвоевременного предоставления доказательств. Так,
суд отказал в приобщении доказательств, поскольку представленное письмо не подписано, информация в нем могла быть
представлена в суд первой инстанции, дополнения к жалобе содержат новые доводы, которые ранее и заблаговременно
не доводились заявителем до сведения иных участников спора, что можно расценить как злоупотребление процессуальными правами
(постановление АС Уральского округа от 14.07.2016 по делу № А50-636/2014).

В другом споре кассатор предоставил за 15 минут до начала судебного заседания дополнение к жалобе с новыми доводами
и доказательствами. Суд квалифицировал это как злоупотребление процессуальными правами, поскольку доказательств
направления дополнений к жалобе заявитель не представил, они поданы за пределами срока подачи кассационной жалобы
(постановление АС Восточно-Сибирского округа от 29.08.2016 по делу № А33-2149/2016).

Еще одна категория злоупотребления правом — уклонение от судебного разбирательства, причем со стороны истца через отказ
от иска или от заявленных требований. В одном деле заявитель на стадии апелляционного производства сообщил об отказе
от предъявленных требований. Суд не принял такой отказ. Он счел, что заявитель недобросовестно использовал процессуальное
право на отказ от требования — не из-за утраты интереса к судебному рассмотрению спора, а чтобы устранить действие
определения суда первой инстанции, сформировавшего нежелательную для заявителя судебную практику. Такой отказ
от требований нарушает действующее законодательство, в связи с чем не может быть принят (постановление АС Дальневосточного
округа от 30.03.2016 по делу № А73-2825/2012).

Однако не все действия сторон являются злоупотреблением правами, хотя нередко они пытаются представить таковыми активные
действия других участников спора. Иногда внешне такие действия очень напоминают по своей форме злоупотребление, например,
также затягивают процесс.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 15/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Так, в одном споре в рамках дела о банкротстве общество-кредитор заявило, что при рассмотрении обособленных споров
по оспариванию сделок представитель ИП-банкрота занимала активную процессуальную позицию против удовлетворения всех
заявлений конкурсного управляющего. Она обжаловала каждый судебный акт, в отсутствие второго участника обособленного спора
заявляла ходатайство о пропуске срока исковой давности, чем затягивала судебное заседание и нарушала права единственного
кредитора, срывала судебные заседания, препятствовала рассмотрению дела. Все это, по мнению общества, является
злоупотреблением процессуальными правами. Однако суд не согласился с такими доводами, поскольку представитель действовала
строго в рамках полномочий по доверенности и в интересах своего доверителя (постановление АС Северо-Западного округа
от 28.04.2016 по делу № А56-15722/2013).

Компенсация за причиненный недобросовестным поведением вред не исправит


ситуацию со злоупотреблениями
Мы рассмотрели наиболее распространенные случаи злоупотреблений процессуальными правами. Их можно распределить по трем
группам в зависимости от преследуемой лицом цели:

Первая группа — злоупотребления с целью получения финансовой экономии в любой форме: занижение госпошлины, попытка
изменения подсудности дела через подставных соответчиков и др.

Вторая группа — затягивание процесса. Способы затягивания различны: заявление встречных исков и ходатайств, отводов судье и т.
п.

Третья группа — попытка создать благоприятную для себя ситуацию, в том числе правовое преимущество: препятствия в сборе
доказательств, невыгодных стороне, или в неблагоприятный для нее момент, придержание доказательств и др.

Причем для злоупотребления используются законные механизмы, которые призваны защищать права и законные интересы участников
спора. То же заявление встречного иска само по себе не может быть плохим — это способ защиты права. Но оно может
превратиться в зло, когда сторона вместо того, чтобы расставить все точки над i сразу, занимает выжидательную позицию и при
неблагоприятном для нее раскладе пытается затянуть процесс.

Но, как мы видели в примерах выше, порой обычное поведение стороны в деле очень похоже на злоупотребление правом, хотя
таковым и не является. Как же отличить, что перед нами — злоупотребление или добросовестная реализация своих прав? В конечном
итоге сторона в деле всегда преследует цель защитить свои интересы, как она их понимает, а оценка действий как
недобросовестных субъективна.

Для ответа на этот вопрос требуется определить цель действия, то, в чем выражается процессуальное благо от действия
стороны, — в защите законного интереса, права лица, которое принадлежит ему с точки зрения закона, или же незаконного
интереса. Когда ответчик пытается доказать с использованием закрепленных законом или договором механизмов, что его действия
были вызваны недобросовестным поведением истца, например, из-за поставки некачественного товара — это одно; но когда этот же
ответчик, получив качественный товар, просто его не оплачивает с целью и товар использовать и деньги подольше придержать —
смысл аналогичного процессуального поведения будет совсем другим.

То есть в качестве критерия принимается направленность действий, добросовестность поведения стороны. Добросовестность же
выражается, прежде всего, в соблюдении не только норм закона и обычаев делового оборота, но и норм морали. Насколько честно
сторона ведет себя в состязательном процессе, уважает ли она принципы судопроизводства. В оценке сыграет свою роль
оправданность и процессуальная целесообразность действия. Надуманность отвода судьи по мотиву отклонения ходатайства или
«косого взгляда» вряд ли будет соответствовать таким критериям, поскольку у стороны имеются иные процессуальные инструменты
защиты права. О недобросовестности поведения стороны в качестве основного элемента злоупотребления процессуальным правом
упоминает и А. В. Юдин1.

К сожалению, сегодня АПК РФ дает широкие возможности для злоупотреблений, а вот противодействий в виде серьезных санкций
почти не имеет. Как справедливо отметил в одном из своих трудов А. И. Приходько, возложение на злоупотребившее лицо судебных
расходов ничего не дает, поскольку лицо заранее учитывает этот риск и просчитывает свои действия так, что выгода перекрывает
негативные последствия наказания2. В этом плане интересно предложение И. В. Рехтиной и М. А. Боловнева о дополнении АПК
нормой о возможности взыскания с недобросовестной стороны компенсации за причиненный вред в порядке ст. 1064 ГК РФ3.
Представляется, что взыскание такой компенсации будет весьма проблематично в плане доказывания размера самого вреда, его
причинения и, самое главное, причинно-следственной связи между действиями злоупотребившего процессуальными правами лица
и наступившим вредом. Поэтому введение подобной нормы ничего не даст, а только запутает.

Более целесообразно использовать жесткие меры в отношении недобросовестной стороны, например, через увеличение размера
судебных штрафов в разы. Также возможно применять негативные последствия в виде удовлетворения исковых требований или,
наоборот, отказа в удовлетворении иска в зависимости от того, какая сторона ведет себя недобросовестно, по аналогии
с положениями ст. 10 ГК РФ. И, конечно, приведение процессуального законодательства к единому знаменателю в плане
противодействия злоупотреблению, введение в АПК закрепленных и опробованных в ГПК способов.

Но пока суды сами пытаются исправить сложившуюся ситуацию. За последние годы значительно возросло упоминание в судебных
актах злоупотребления процессуальными правами. В среднем суды стали в два раза чаще ссылаться на злоупотребления
по сравнению с 2010 годом, когда о злоупотреблениях в основном говорили сами участники судебных дел. Однако сейчас суды чаще
стали самостоятельно расценивать определенное поведение сторон как недобросовестное. Отсюда растет и применение
соответствующих санкций в виде наложения штрафов, отнесения судебных расходов на недобросовестную сторону, отказа
в принятии заявленного в последний момент встречного иска или выделение его в отдельное производство, отклонения
доказательств в судах первой и апелляционной инстанций и т. п. Все чаще суды стали мотивировать отказы в удовлетворении
требований злоупотреблением истцом своим правом на предъявление иска (постановление АС Московского округа от 27.09.2016
по делу № А40-158113/2015).

Однако картина злоупотреблений меняется мало — стороны так же, как и 5 лет назад, пытаются использовать механизмы отводов,
встречных исков, «дефектных» заявлений. В условиях кризиса растет число пытающихся схитрить с госпошлиной через механизм
увеличения цены иска, попытки изменить подсудность дела с целью снизить судебные издержки. Без серьезных изменений норм АПК
РФ и общего изменения настроя в обществе говорить о фундаментальных подвижках не приходится.

1 См.: Юдин А. В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. д-ра юрид. наук,
СПб., 2009. С. 10.
2 См. об этом: Приходько А. И. Воспрепятствование разрешению дел в арбитражных судах: актуальные вопросы судебного
правоприменения. М.: Волтерс Клувер, 2006.
3 См.: Рехтина И. В., Боловнев М. А. Отдельные аспекты ответственности за злоупотребления процессуальными правами //
Арбитражный и гражданский процесс. 2014. № 9. С. 53–57.

Вы внимательно прочитали
статью? Тогда ответьте
на вопрос:
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 16/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Может ли суд квалифицировать отказ от иска как
злоупотребление правом?
Звезда
за правильный
В отдельных случаях да
ответ

Нет, так как это законное право истца

Нет, так как это прямо противоречит АПК РФ

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Судебный акт принят не в пользу компании. Как добиться


приостановления его исполнения
Виктор Олегович Петров
к . ю. н., рук оводите ль Арбитражной группы юридиче ск ой фирмы VEGAS LEX

Когда суд сочтет поворот исполнения судебного акта затруднительным


Какие документы подтвердят плохое финансовое состояние общества
В каких случаях удастся обжаловать определение о приостановлении исполнения судебного акта

Стадия апелляционного обжалования судебного акта имеет принципиальное значение для сторон, поскольку именно после данной
стадии он вступает в законную силу. Однако АПК РФ предоставляет даже в этом случае ряд возможностей законным способом
препятствовать исполнению принятого судебного акта. Российские суды неохотно вмешиваются в отношения сторон,
складывающиеся вне спора, путем применения обеспечительных мер, приостановления исполнения судебных актов и т. п. В связи
с этим суды выработали жесткий скелет предмета и объема доказывания по заявлениям сторон о применении таких инструментов.
Не обошла стороной такая тенденция и способы противодействия исполнению вступившего в законную силу судебного акта.

Нахождение истца в другой юрисдикции поможет приостановить исполнение


судебного акта
Кассационный суд вправе по ходатайству участвующих в деле лиц приостановить исполнение судебных актов, принятых
нижестоящими судами (ст. 283 АПК РФ). При этом заявитель должен:
— обосновать невозможность или затруднительность поворота исполнения судебного акта или
— внести на депозитный счет суда встречное обеспечение в размере оспариваемой суммы либо предоставить банковскую гарантию,
поручительство или иное финансовое обеспечение на ту же сумму.

Заявителю необходимо предоставить достаточные доказательства, которые убедят суд в наличии указанных обстоятельств.
На практике нередко встает вопрос о том, какие именно фактические обстоятельства достаточны, чтобы суд принял
соответствующее процессуальное решение. Положения о приостановлении исполнения судебного акта призваны обеспечить баланс
интересов сторон в части возможных рисков затруднения возврата исполненного в случае отмены судебного акта. Следовательно,
такие меры должны защищать заявителя жалобы от негативных последствий в случае удовлетворения кассационной жалобы
и необходимости поворота исполненного судебного акта. С другой стороны, приостановление исполнения судебных актов не может
служить основанием для ограничения другой стороны в праве на получение причитающегося ей по судебным актам.

Объективно затруднительным представляется поворот исполнения судебного акта в случае, когда взыскателем выступает
организация, находящаяся в процедуре банкротства, либо имеющая затруднительное финансовое положение. В случае банкротства
суд сталкивается со следующей коллизией: такая организация вряд ли сможет совершить эффективный поворот исполнения
судебного акта, но при этом она особенно остро нуждается в исполнении судебного акта в силу своего финансового состояния.

В судебной практике временами используются совсем не экономические категории оценки финансового состояния общества:
«плохое» (определение ФАС Волго-Вятского округа от 20.05.2014 по делу № А28-12203/2013), «неустойчивое», «нестабильное»
(определение ФАС Дальневосточного округа от 13.01.2014 по делу № А73-2011/2013) и др. Тем не менее даже не экономические
категории следует подтверждать именно экономическими документами. Надлежащими доказательствами могут служить
бухгалтерский баланс за последний отчетный период, публикации в СМИ о потенциальных финансовых проблемах общества, сведения
о дебиторской и кредиторской задолженности общества. Примечательным является пример, в котором финансовое положение
стороны в споре оценивалось по объему полученной продукции (рыбы) (определение ФАС Дальневосточного округа от 09.01.2013
по делу № А59-2149/2011).

Таким образом, заявитель ходатайства о приостановлении исполнения судебных актов может в своем ходатайстве приводить
в качестве обоснования достаточно широкий круг обстоятельств и подтверждать их различными документами.

Впрочем, в судебной практике встречаются и примеры, в которых нахождения должника в процедуре банкротства оказывается
недостаточно для приостановления исполнения судебного акта (определения ФАС Уральского округа от 24.08.2010 по делу № А07-
24584/2009, Восточно-Сибирского округа от 19.10.2012 по делу № А19-4249/2012). Аргументация судов при этом не является сколь-
либо обширной: само по себе наличие в арбитражном суде принятого к производству, но не рассмотренного заявления о признании
должника банкротом, не свидетельствует о затруднительности либо невозможности поворота исполнения обжалуемого решения.
По мнению судов, затруднительность поворота исполнения судебного акта о взыскании денежных средств в случае его отмены
не может подтверждаться лишь фактом возможного банкротства истца.

От чего зависит такая полярность судебного усмотрения? Влиять на решение суда может множество факторов. Прежде всего,
в спорах с высокой материальной составляющей приостановление исполнения судебного акта представляется более вероятным, чем
в спорах с незначительной ценой иска. Аналогичный подход может применяться и в спорах об обращении взыскания на имущество
с высокой стоимостью или иные активы ответчика.

В спорах с участием иностранных юридических лиц (особенно представителей Кипра, Британских Виргинских островов и др.) нередко
нахождение истца в иной юрисдикции также является основанием для приостановления исполнения судебного акта. Логика
заявителей в этих случаях понятна: поворот исполнения решения будет крайне затруднителен (определение ФАС Восточно-
Сибирского округа от 11.11.2013 по делу № А33-8497/2012). Впрочем, и иностранный элемент не является панацеей для заявителя.
Суды удовлетворяют ходатайства в этом случае не автоматически, а исследуют все обстоятельства дела (определения ФАС
Московского округа от 18.04.2013 по делу № А40-52168/2012, Северо-Западного округа от 14.11.2013 по делу № А56-10573/2013).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 17/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Убедить суды отменить определение о приостановлении исполнения судебного акта


почти невозможно
Дополнительным аргументом, который прямо поименован в законе в качестве основания для приостановления исполнения судебного
акта, является предоставление встречного обеспечения.

На практике встречное обеспечение играет для суда не меньшую роль, чем фактические обстоятельства дела. Несмотря на то, что
непосредственно в принимаемых определениях о приостановлении исполнения судебных актов по делу именно факт предоставления
финансового обеспечения суды не выделяют как основной, статистика говорит именно о таком подходе судов. Представленное
финансовое обеспечение служит надлежащим способом защиты прав стороны, в пользу которой состоялись предыдущие судебные
акты и предполагается взыскание по исполнительному документу.

Оценка обоснования невозможности или затруднительности поворота исполнения судебного акта входит в компетенцию суда,
рассматривающего ходатайство. В каждом конкретном случае суд решает вопрос о приостановлении с учетом баланса интересов
сторон, исходя из характера спора и возможных негативных последствий исполнения судебных актов до проверки их законности.
Совокупность представленных заявителем доказательств, наличие встречного обеспечения и фактические обстоятельства спора —
вот слагаемые принимаемого судом процессуального решения.

Одним из оснований, по которым выигравшая спор в нижестоящих инстанциях сторона оспаривает определение о приостановлении
исполнения судебных актов (а такое определение обжалуется также в кассации на основании ст. 283 АПК РФ), является
злоупотреблением заявителем такого ходатайства своими правами.

Во-первых, сразу следует отметить, что процент отмен определений о приостановлении исполнения судебных актов крайне невысок.
Причиной тому может служить достаточно щепетильное отношение судов к принятию таких решений: если суд приостановил
исполнение — значит, основания были действительно веские.

Однако при обжаловании принятого определения суды обращают внимание именно на аспект злоупотребления заявителем своим
правом. Признаками злоупотребления могут являться доказанное предоставление им неверной информации относительно
финансового состояния процессуального оппонента; стремление не обеспечить защиту своих прав, а обеспечить нахождение у себя
истребуемого имущества еще некоторое время до рассмотрения судом кассационной инстанции поданной жалобы.

Представляется, что при обжаловании определения о приостановлении исполнения судебных актов податель жалобы должен
привести не просто доводы, позволяющие суду усомниться в верности сделанных выводов, а прямо их опровергающие.

Приостановление исполнения судебного акта можно подкрепить принятием


обеспечительных мер
Как показывает практика, приостановление исполнения судебного акта — достаточная мера для защиты интересов заявителя,
поскольку достигается основной эффект — легальная временная отсрочка для наступления негативных последствий от исполнения
судебных актов.

Однако этого бывает недостаточно. Эффективным дополнительным способом нейтрализации негативных последствий исполнения
судебных актов являются обеспечительные меры, принять которые вправе кассационный суд. При этом заявитель должен обосновать
их необходимость в свете принятого ранее определения о приостановлении исполнения судебных актов.

Например, в одном из дел суд округа сначала своим определением приостановил исполнение судебных актов, а затем принял
обеспечительные меры, направленные на запрет отчуждения спорного имущества (определения АС Северо-Западного округа
от 15.08.2016 и от 23.08.2016 по делу № А56-54928/2015). Такой случай представляет собой скорее исключение, но не стоит его
недооценивать. Указанное дело выступает позитивным примером реализации стороной всех своих прав, предоставленных АПК
РФ на стадии кассационного обжалования принятых судебных актов.

Безусловно, обеспечительные меры как вторая ступень защиты прав заявителя принимаются не так часто. Основанием для такого
принятия служат обстоятельства, в которых недостаточно приостановить исполнение судебного акта. Например, неправомерные
действия судебного пристава-исполнителя, который игнорирует приостановление исполнения. При этом обжалование действий
пристава займет время, которое для заявителя и так чрезвычайно ценно. Обеспечительные меры позволят сэкономить это время
и достичь желаемого правового результата.

Механизм приостановления исполнения принятых судебных актов знаком российской судебной практике и не так редко встречается
в ней. Но, как следует из статистики принимаемых актов, заявитель должен предоставить суду действительно убедительные доводы
затруднительности поворота исполнения решения (финансовое состояние истца, его нахождение за пределами юрисдикции РФ),
необходимые доказательства и финансовое обеспечение возмещения возможных убытков.

Если кассационный суд принял процессуальное решение о приостановлении исполнения судебных актов, то заявитель имеет
возможность подкрепить свою позицию обеспечительными мерами, принятие которых также возможно. Сторона, в пользу которой
состоялись акты нижестоящих судов, вправе обжаловать определение суда кассационной инстанции. Но на практике процент
отмены таких определений незначителен. Ключевым доводом при обжаловании может стать ссылка на злоупотребление заявителем
своими правами и предоставление соответствующих доказательств.

В целом, приостановление исполнения судебных актов — это эффективный механизм на стадии кассационного обжалования,
который, безусловно, может и должен использоваться подателем жалобы для защиты своих законных прав и интересов.

Вы внимательно прочитали
статью? Тогда ответьте
на вопрос:
Какие обстоятельства помогут добиться приостановления
исполнения судебного акта?
Звезда
за правильный
Нахождение взыскателя в процедуре банкротства ответ

Нахождение истца в зарубежной юрисдикции

Оба варианта верны

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 18/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Новый закон о регистрации недвижимости. К чему готовиться с


1 января 2017 года
А лена Игоревна Дж ебж еняк
юрист АБ «Линия права»

Какие новые объекты недвижимости появятся в новом году


Как изменились полномочия регистратора при проведении экспертизы документов
Какую компенсацию получат собственники при утрате прав на жилое помещение

С 1 января 2017 года вступил в силу Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»
(далее — Закон № 218-ФЗ), который вводит единую систему регистрации прав на недвижимость и кадастрового учета. Сейчас эти
отношения регулируются федеральными законами от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» (далее — Закон № 122-ФЗ) и от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости»
(далее — Закон № 221-ФЗ). Рассмотрим основные положения нового закона и существенные изменения, которые он внесет
в систему действующих правовых актов.

Появление единого реестра недвижимости позволит повысить достоверность


сведений об объектах недвижимости
Наиболее важное нововведение — объединение Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество (ЕГРП)
и государственного кадастра недвижимости (ГКН) в единый информационный ресурс.

Закон № 218-ФЗ предполагает не только передачу функций кадастрового учета и регистрации прав на недвижимое имущество
одному органу, но и включение в состав единого государственного реестра недвижимости (ЕГРН) исчерпывающих сведений
об объектах недвижимого имущества. Этот реестр будет включать в себя реестр объектов недвижимости, реестр прав, ограничений
прав и обременений недвижимого имущества, сведения о проектах межевания территорий, кадастровые карты, книги учета
документов и другую информацию. Предполагается, что данная мера значительно упростит процедуру регистрации недвижимого
имущества и прав на него для правообладателей.

Сейчас кадастровый учет объектов недвижимого имущества и регистрацию прав на него осуществляют различные органы. При этом
возможны ситуации, когда данные об объекте недвижимости, содержащиеся в государственном кадастре недвижимости, отличаются
от информации о том же объекте в государственном реестре прав на недвижимое имущество. Например, после приобретения
нежилого помещения свободной планировки новый собственник возвел внутренние перегородки, изменив тем самым характеристики
объекта недвижимости. После этого в связи с изменением характеристик объекта недвижимого имущества был осуществлен
кадастровый учет (п. 1 ст. 16 Закона № 221-ФЗ). Внесение соответствующей информации об объекте недвижимого имущества
в государственный кадастр не означает, что аналогичная информация будет отражена в ЕГРП. То есть правообладатель должен
обращаться в Росреестр для внесения изменений в сведения об объекте недвижимого имущества.

Введение единого реестра существенно упростит данную процедуру для правообладателей: Закон № 218-ФЗ предусматривает ряд
случаев, когда для изменения сведений об объекте недвижимости кадастровый учет осуществляется без одновременной регистрации
прав (в том числе в связи с изменением основных характеристик объекта недвижимости, прекращением объекта недвижимости и т.
д.). Таким образом, объединение ЕГРП и ГКН позволит повысить достоверность сведений, содержащихся в ЕГРН, и избежать
разночтений в сведениях об объектах недвижимости.

Обеспечение публичности и достоверности реестра должно являться главной целью закона, регулирующего систему кадастрового
учета и регистрации прав. Данные принципы являются основополагающими для системы государственной регистрации прав
на имущество.

Принцип публичной достоверности реестра означает, что для лиц, не являющихся сторонами сделки, считается, что подлежащие
государственной регистрации права на имущество возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей
записи в государственный реестр.

Необходимо отметить также, что в Законе № 218-ФЗ сохранены нормы о признании юридически действительными прав на объекты
недвижимости, возникших до дня вступления в силу Закона № 122-ФЗ, при отсутствии их регистрации в ЕГРН (ч. 1 ст. 69 Закона
№ 218-ФЗ, п. 1 ст. 6 Закона № 122-ФЗ).

Пункт 2 ст. 69 Закона № 218-ФЗ признает юридически действительными при отсутствии регистрации в ЕГРН также и права
на объекты недвижимости, возникающие в силу закона.

Приведенные случаи являются исключением из общего правила об обязательности государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и призваны обеспечить стабильность оборота и гарантировать сохранение прав на объекты недвижимости, возникших
до появления требований об обязательной регистрации прав на недвижимое имущество. Во втором случае это также позволит
не допустить ситуации, когда объект недвижимого имущества не имеет собственника в течение определенного периода времени
(например, с момента смерти наследодателя и до момента внесения в реестр записи о правах наследника; в случае реорганизации —
с момента внесения записи о прекращении юридического лица до момента регистрации права на объект недвижимого имущества его
правопреемника).

Новый закон сохраняет правила о признании юридически действительным технического учета или государственного учета объектов
недвижимости, осуществленных до дня вступления в силу Закона № 221-ФЗ (в настоящий момент аналогичные правила
предусмотрены для ранее учтенных объектов недвижимости — ст. 45 Закона № 221-ФЗ). При этом объекты недвижимости,
в отношении которых государственный кадастровый или государственный учет не был осуществлен, но права на которые были
зарегистрированы, также признаются ранее учтенными объектами недвижимости. Закон № 218-ФЗ предусматривает аналогичные
предусмотренным действующим Законом № 221-ФЗ основания для внесения в ЕГРН сведений о ранее учтенных объектах
недвижимости, в случае их отсутствия в ЕГРН. При этом сведения о ранее учтенных объектах недвижимости не могут быть внесены
в ЕГРН, если в данном реестре уже содержатся сведения о таких объектах.

Новый закон существенно расширил полномочия регистратора по правовой


экспертизе представляемых документов
Закон № 218-ФЗ изменил подход к обращению с заявлениями о регистрации прав на недвижимое имущество и заявлениями
о кадастровом учете.

Теперь такие заявления можно будет подать в подразделение органа регистрации прав независимо от места нахождения объекта
недвижимости (п. 2 ст. 18 Закона № 218-ФЗ).

Новый закон, в отличие от действующего Закона № 122-ФЗ, предусматривает возможность отказа в приеме заявления и прилагаемых
к нему документов. Такой отказ допускается только в одном случае: не установлена личность лица, обратившегося
с соответствующим заявлением (п. 15 ст. 18 Закона № 218-ФЗ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 19/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Также существенно изменен подход к приостановлению регистрации и отказу в регистрации прав. Отказ в регистрации прав
и осуществлении кадастрового учета допускается только в случае, если заявитель не устранил причины, послужившие основанием
для приостановления регистрации прав или кадастрового учета (ст. 27 Закона № 218-ФЗ).

Перечень оснований для приостановления государственной регистрации прав и кадастрового учета был существенно расширен.
Основания такого приостановления определяются правовой экспертизой, которую проводит регистрирующий орган.

Вопрос о пределах правовой экспертизы документов, предоставленных на государственную регистрацию, являлся одним из самых
проблемных при обсуждении и принятии нового закона. Например, предлагалось обязать регистратора выяснять основания
возникновения у отчуждателя недвижимости (а также всех предыдущих отчуждателей) права собственности в отношении данной
недвижимости по каждой новой сделке (предложения Общественной палаты РФ по реализации подп. «б» п. 3 Перечня поручений
Президента РФ от 09.08.2015 № Пр-1610).

В актуальной редакции Закона № 218-ФЗ полномочия регистратора в части проведения правовой экспертизы были конкретизированы
по сравнению с действующим законодательством. В частности, регистратор должен проверять сделку, подлежащую государственной
регистрации, в том числе на предмет ее ничтожности и наличия в случаях, предусмотренных законом, согласия на совершение
сделки. При отсутствии такого согласия (если сделка не является ничтожной), сведения об этом также вносятся в реестр прав
на недвижимость. Кроме того, регистрирующий орган проверяет вопросы компетенции органов публичной власти при принятии ими
тех или иных актов, подлинность представляемых на регистрацию документов, а также наличие или отсутствие ряда иных
обстоятельств, которые могут стать основанием для приостановления регистрации.

При этом необходимо учитывать, что само по себе решение регистрирующего органа о приостановлении регистрации (либо об отказе
в осуществлении государственной регистрации) не может повлиять на действительность сделки или акта госоргана. У сторон
остается возможность оспорить решение регистрирующего органа, которое они считают неправомерным.

Также Закон № 218-ФЗ сохранил действующее правило о том, что регистрирующий орган не должен осуществлять проверку
законности сделок и иных нотариально удостоверенных документов, на основании которых осуществляется государственная
регистрация прав на недвижимость.

Сейчас полномочия регистрирующего органа ограничены проверкой оснований для отказа в госрегистрации прав. В связи с этим
достаточно остро стоит вопрос о защите прав добросовестных приобретателей (и добросовестных собственников) недвижимого
имущества: судебная практика не считает достаточным проявлением добросовестности приобретателя недвижимости обращение
к ЕГРП (Обзор судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей,
по искам государственных органов и органов местного самоуправления», утв. Президиумом ВС РФ 01.10.2014).

Помимо проверки наличия записи в реестре, приобретатель должен также проявить разумную осмотрительность при заключении
сделки, в том числе принять меры по ознакомлению со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость и выяснению
прав лица, отчуждающего имущество, а также основанию возникновения у продавца права собственности на имущество.

Закон № 218-ФЗ увеличил сроки возможного приостановления регистрации прав: по общему правилу государственная регистрация
прав или кадастровый учет могут быть приостановлены только один раз и на срок до 3 месяцев — по решению госрегистратора или
до 6 месяцев — по инициативе заявителя (п. 2 ст. 26, п. 1 ст. 30 Закона № 218-ФЗ).

Однако новый закон предусматривает ряд оснований, для которых применяются иные сроки приостановления. Например, в случае
непредставления документов, запрошенных органом регистрации прав по межведомственным запросам, приостановление возможно
на срок не более одного месяца. Если в отношении прав на недвижимое имущество, которое является предметом ипотеки,
существует судебный спор, процедура приостановления действует до разрешения спора судом.

Еще одна цель совершенствования системы государственной регистрации прав на недвижимость и осуществления кадастрового
учета — сокращение срока регистрационных действий.

По общему правилу срок для государственной регистрации прав на недвижимое имущество составит 7 рабочих дней, для
кадастрового учета — 5 рабочих дней, а в случае подачи заявления на осуществление кадастрового учета и государственной
регистрации прав — 10 рабочих дней (п. 1 ст. 16 Закона № 218-ФЗ).

По новому закону можно будет зарегистрировать машино-место, предприятие


и единый недвижимый комплекс
Закон № 218-ФЗ закрепил возможность регистрации прав и кадастрового учета таких объектов недвижимости, как машино-место,
единый недвижимый комплекс и предприятие.

Действующее законодательство не рассматривает машино-место в качестве самостоятельного объекта недвижимого имущества


и не предусматривает возможности его государственной регистрации в качестве такового. Ряд сложностей существует также
с осуществлением кадастрового учета машино-места.

Сложившаяся судебная практика рассматривает машино-место как часть объекта недвижимости и допускает возможность его
кадастрового учета именно в качестве части объекта недвижимости (апелляционное определение Московского городского суда
от 18.03.2016 по делу № 33а-7462/2016).

Новый же закон рассматривает машино-места в качестве самостоятельных объектов недвижимости и допускает возможность
их кадастрового учета (п. 7 ст. 1, подп. 1 п. 4 ст. 8 Закона № 218-ФЗ). Такое решение можно считать довольно неоднозначным.

Действующее законодательство не предусматривает возможность кадастрового учета таких объектов недвижимого имущества, как
единый недвижимый комплекс и предприятие, поэтому кадастровый учет должен осуществляться отдельно в отношении каждого
объекта недвижимости, входящего в их состав. Тем не менее действующее законодательство допускает возможность регистрации
прав в отношении предприятия (ст. 22 Закона № 122-ФЗ). Регистрация права, переход или ограничение (обременение) права
на предприятие в целом являются основаниями для внесения в ЕГРП соответствующей записи в отношении каждого из объектов
недвижимого имущества, которые входят в состав предприятия как имущественного комплекса.

Новый закон предусматривает возможность кадастрового учета и единого недвижимого комплекса, и предприятия как
имущественного комплекса (ст. 46 Закона № 218-ФЗ). При этом в отношении каждого объекта недвижимости, входящего в состав
единого недвижимого комплекса, или предприятия как имущественного комплекса должен быть осуществлен кадастровый учет
и каждому такому объекту присваивается кадастровый номер (подп. 21–22 п. 4 ст. 8 Закона № 218-ФЗ, п. 2 Порядка присвоения
объектам недвижимости кадастровых номеров, номеров регистрации, реестровых номеров границ, утв. приказом Минэкономразвития
России от 24.11.2015 № 877 (вступил в силу с 01.01.2017)).

Кадастровый учет и регистрация права собственности на единый недвижимый комплекс будут осуществляться в двух случаях:
— завершение строительства объектов недвижимости, проектная документация которых предусматривает их эксплуатацию как
единого недвижимого комплекса;
— объединение по заявлению собственника нескольких объектов недвижимости, которые имеют единое назначение, неразрывно
связаны физически или технологически или расположены на одном земельном участке.

В отношении предприятия предусмотрено, что регистрация права собственности на него возможна после кадастрового учета
и государственной регистрации каждого из объектов недвижимости, которые входят в состав предприятия как имущественного
комплекса.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 20/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Новый закон не изменил подход к ответственности регистратора за ненадлежащую


правовую экспертизу документов
Закон № 218-ФЗ уточнил нормы об ответственности органа регистрации прав, а также предусмотрел ряд положений о распределении
ответственности между органом, осуществляющим регистрацию прав, и государственным регистратором.

В соответствии с положениями нового закона орган регистрации несет ответственность за ненадлежащее исполнение своих
полномочий, в том числе утрату или искажение сведений, которые содержатся в ЕГРН; незаконный отказ в осуществлении
регистрации и кадастрового учета, установленный решением суда, вступившим в законную силу; несоответствие сведений
публичных кадастровых карт сведениям, которые содержатся в ЕГРН. Закон предусматривает возмещение за счет казны Российской
Федерации в полном объеме убытков, причиненных лицу в результате ненадлежащего исполнения полномочий органом регистрации.
При этом орган регистрации имеет право регрессного требования в размере возмещенных Российской Федерацией сумм
к физическим или юридическим лицам, чьи незаконные действия привели к возникновению таких убытков; органам государственной
власти и местного самоуправления, если убытки возникли вследствие признания незаконным акта соответствующего органа, а также
к лицу, выполнявшему кадастровые работы, если причиной возникновения убытков стали реестровая ошибка и предоставление таким
лицом недостоверных данных для их внесения в ЕГРН.

В свою очередь, государственный регистратор отвечает за несоответствие сведений, которые он внес в ЕГРН, документам,
представленным на государственную регистрацию прав или кадастровый учет. Также регистратор несет ответственность
за необоснованное приостановление государственной регистрации и кадастрового учета, необоснованный отказ или уклонение
от осуществления государственной регистрации прав или государственного кадастрового учета.

Действующее законодательство содержит ряд положений об ответственности органа, осуществляющего государственную


регистрацию прав на недвижимое имущество. В частности, регистрирующий орган отвечает за своевременное, полное и точное
исполнение своих обязанностей; за полноту и подлинность предоставляемой информации, содержащейся в реестре; необоснованный
отказ в государственной регистрации прав и уклонение от ее осуществления, а также за внесение в ЕГРП записей,
не соответствующих закону, иному нормативному правовому акту или правоустанавливающим документам (п.п. 1, 3 ст. 31 Закона
№ 122-ФЗ).

Однако ни в действующем, ни в новом законе не решен вопрос о привлечении регистрирующего органа к ответственности
за ненадлежащее осуществление правовой экспертизы. При этом экспертиза предоставленных на регистрацию документов является
обязанностью регистрирующего органа (п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 13 Закона № 122-ФЗ, подп. 3 п. 1 ст. 29 Закона № 218-ФЗ),
неисполнение которой является основанием для привлечения его к ответственности (п. 1 ст. 31 Закона № 122-ФЗ). Стоит также
отметить, что для возмещения вреда, причиненного государственным органом, необходимо наличие причинно-следственной связи
между незаконными действиями госоргана и причиненными убытками.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, судебная практика достаточно узко понимает возможность привлечения
к ответственности регистрирующего органа. Например, в одном деле истец обратился в суд с иском о взыскании убытков с органа
государственной регистрации в связи с тем, что ипотека нежилого помещения была зарегистрирована государственным органом без
одновременной ипотеки земельного участка. По мнению истца, в результате этого он понес убытки, связанные с отсутствием
правомочий на обращение взыскания на заложенное имущество, в размере, заявленном в иске. Суды оказали в удовлетворении
иска, сославшись на то, что наступление убытков не вызвано непосредственно действиями регистриующего органа (постановление
ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2008 по делу № А27-4264/2008). В другом деле истец приобрел по договору купли-продажи
мелиоративную систему, которая была зарегистрирована в качестве объекта недвижимости. После этого он продал этот объект
третьему лицу, а суд признал право собственности третеьго лица на этот объект отсутстсвующим. Стороны заключили соглашение
о возврате дененежных средств по договору купли-продажи. Истец вернул часть суммы по данному договору, остальную часть
обязался вернуть после взыскания убытков с регистрирующего органа. Истец обратился в суд с иском о взыскании убытков,
ссылаясь на то, что в результате неправомерных действий регистрирующего органа, совершенных при регистрации перехода права
собственности на спорное имущество, обществу причинены убытки в размере его стоимости. Суд первой инстанции иск
удовлетоврил, сославшись на то, что мелиоративная система не является самостоятельным объектом недвижимости. В связи с этим
у регистратора не было оснований для регистрации прав на спорное имущество ни за первоначальным владельцем, ни при
последующем его отчуждении истцу и третьему лицу. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции,
указав, что основанием для регистрации права на мелиоративную систему являлись договор и акт передачи имущества. В связи
с этим апелляция посчитала, что отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о нарушении регистрационным органом
установленного законом порядка проведения государственной регистрации права на спорное имущество. Суд кассационной
инстанции поддержал апелляцию, сославшись на то, что тот факт, что право собственности на мелиоративную систему как объект,
не имеющий самостоятельного назначения, признано в судебном порядке отсутствующим, не подтверждает виновности
и противоправности действий регистрирующего органа, которые повлекли причинение вреда истцу. Государственная регистрация
была осуществлена на основании представленных сторонами сделок, не признанных в установленном порядке недействительными
(постановление АС Дальневосточного округа от 25.02.2015 по делу № А16-503/2014).

В другом деле орган государственной регистрации зарегистрировал право собственности на основании договора купли-продажи,
который в дальнейшем был признан судом недействительным. Между тем суд отказал в удовлетворении требований о взыскании
убытков с госоргана, поскольку на момент внесения записи договор не был признан недействительным и внесенные записи
соответствовали правоустанавливающим документам. При этом в решении о признании договора купли-продажи недействительным
суд дал оценку правовому основанию возникновения права собственности, но не правомерности действий регистратора. Кроме того,
суд пришел к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между действиями регистратора и наступлением вреда для истца
(постановление ФАС Уральского округа от 23.12.2008 по делу № А60-10956/2008-С1).

За утрату прав на жилое помещение собственник получит компенсацию в размере


1 млн руб.
Действующее законодательство предусматривает возможность получения собственником жилого помещения компенсации за утрату
права собственности на такое жилое помещение (ст. 31.1 Закона № 122-ФЗ). Выплата такой разовой компенсации собственнику
жилого помещения не является мерой ответственности, а также не имеет своей целью полное возмещение причиненного
собственнику жилого помещения ущерба. Целью данного правового механизма являются «частичная компенсация возникших
негативных последствий, стимулирование участия в обороте жилых помещений, а в некоторых случаях также — дополнительная
гарантия права на жилище»

В данном случае государство не выступает в качестве стороны в отношениях юридической ответственности причинителя вреда или
должника по деликтному обязательству, а реализует функцию публичной власти путем организации системы компенсации
собственникам жилых помещений и добросовестным приобретателям, которые утратили свое право на жилые помещения. В связи
с этим условием выплаты компенсации является факт принятия лицом необходимых усилий для восстановления нарушенного права,
когда по не зависящим от данного лица обстоятельствам такие усилия не принесли успеха (п. 3.3 постановления
КС РФ от 04.06.2015 № 13-П).

Кроме того, для выплаты такой компенсации не нужно устанавливать обстоятельства, которые свидетельствуют о неправомерных
действиях регистрирующего органа, а равно исследовать вопрос о правомерных действиях регистрирующего органа, которые
привели к утрате собственником жилого помещения (соответственно ст. 16.1 ГК РФ о компенсации ущерба, причиненного
правомерными действиями госорганов, также не применяется).

Новый закон конкретизирует нормы о выплате компенсации за утрату права, зарегистрированного в ЕГРН (ст. 68 Закона № 218-ФЗ).
Так, собственник единственного пригодного для постоянного проживания жилого помещения может рассчитывать на однократную

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 21/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
компенсацию за счет казны Российской Федерации в размере 1 млн руб., если он утратил право собственности на такое жилое
помещение.

Данное право возникает у физических лиц в одном из двух случаев:


— лицо является собственником такого помещения и по не зависящим от него причинам не вправе истребовать жилое помещение
у добросовестного приобретателя;
— лицо является добросовестным приобретателем, от которого было истребовано единственное пригодное для постоянного
проживания жилое помещение.

При этом условием выплаты компенсации является невозможность получить возмещение причиненного в результате утраты права
собственности вреда с третьих лиц, когда обязанность возмещения вреда третьими лицами установлена вступившим в законную
силу решением суда:
— взыскание по исполнительному документу прекращено в случае смерти должника — гражданина, объявления его умершим или
признания безвестно отсутствующим (при условии, что его обязанности не могут перейти к правопреемнику и не могут быть
реализованы доверительным управляющим);
— внесение записи об исключении юридического лица-должника из ЕГРЮЛ.

Для положений о выплате компенсации за утрату права собственности предусмотрен иной срок вступления в силу — 1 января 2020
года.

Таким образом, изменение системы регистрации прав на недвижимость должно сделать ее более удобной для правообладателей.
Разработчики закона во многом связывают это с объединением ЕГРП и ГКН и передачей этих функций одному органу. Кроме того,
в качестве положительного момента позиционируется сокращение срока для государственной регистрации и кадастрового учета
недвижимости.

Закон № 218-ФЗ предусматривает 55 оснований для приостановления регистрации прав до устранения причин, которые послужили
основанием для принятия решения о приостановлении государственной регистрации, но не более чем на 3 месяца.

Таким образом, Закон № 218-ФЗ вместо отказа в регистрации с необходимостью в дальнейшем заново подавать весь комплект
документов, по сути, предоставляет заявителю возможность исправить существующие в предоставленных документах дефекты
в пределах срока приостановления регистрации.

Вы внимательно прочитали
статью? Тогда ответьте
на вопрос:
Какой новый объект недвижимости появится в 2017 году?

Звезда
Машино-место
за правильный
ответ
Дом на колесах

Новые объекты не будут введены в законодательство

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Заемщик переводит долг по кредиту на третье лицо. Как избежать


оспаривания сделки
Иван А лексеевич Батура
начальник отде ла юридиче ск ого подразде ле ния Красноярск ого отде ле ния ПАО «С бе рбанк »

В каких случаях перевод долга признается недействительным для нового должника


Как суд оценит цепочку сделок по переводу долга без оформления соответствующего договора
Можно ли признать банк недобросовестным за согласие на замену неплатежеспособного должника

Заемщики банков по согласованию с последними нередко прибегают к институту перевода долга. Такая сделка позволяет заменить
неисправного должника, когда в силу внешних (иски третьих лиц, грядущее банкротство) или внутренних (снижение объема продаж,
корпоративные распри) причин заемщик не в состоянии обслуживать долг, однако сохраняет интерес в поддержании кредита без
впадения в дефолт. При этом перевод осуществляется на компанию, аффилированную с должником или подконтрольную ему,
но имеющую источники погашения. В таком варианте перевод долга представляет собой коррекцию изначально ущербной системы
кредитования, когда заемные средства были выданы не тому лицу группы, не в том размере или не на тех условиях (если проблемы
возврата обусловлены внутренними причинами). В остальных случаях перевод долга может выступать средством ускоренного
дефолта, замены старого должника на внешнего инвестора, или даже расширения обеспечения (использование нового правила п. 3
ст. 391 ГК РФ или поручительство старого должника за нового). Между тем суды довольно скептически относятся к переводу
«плохих» долгов, особенно когда вслед за этим наступает банкротство одной из сторон. Поэтому такие сделки нередко успешно
оспариваются заинтересованными лицами. Рассмотрим, в каких случаях перевод долга признается недействительной сделкой.

При оспаривании перевода долга с банка нельзя взыскать сумму долга,


выплаченную новым должником
Перевод долга представляет собой «зеркальную» цессию — меняется не кредитор, а должник. Данная особенность приводит
к общему правилу, установленному в ст. 391 ГК РФ, — перевод долга осуществляется только с согласия кредитора. Как отметил
Президиум ВАС РФ, указанная норма защищает имущественное положение кредитора, позволяя ему выразить обязательную для
сторон волю относительно возможности или невозможности вступления в обязательство нового должника. При этом кредитор вправе
оценить с точки зрения добросовестности участников соглашения возможные неблагоприятные имущественные последствия для
самого кредитора, имущественное положение нового должника, а также цель заключения соглашения о переводе долга
(постановление от 01.10.2013 по делу № А06-7751/2010).

«Зеркальность» перевода долга по отношению к цессии также выражается в том, что происходит переход не прав, а обязанностей.
Если другому лицу передаются обязанности, вытекающие из сделки, происходит не уступка права, а перевод долга (постановление

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 22/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 по делу № А73-15697/2005–34).

Юридическая стойкость перевода долга в плане возможного оспаривания зависит от вариантов ответа на следующие вопросы:
— регулирует ли сделка расчет между должником и новым должником за перевод долга или происходит квалифицированное
умолчание относительно предполагаемой возмездности (п. 3 ст. 423 ГК РФ), что дает основания сделать вывод об отсутствии
реальных расчетов между сторонами;
— каково соотношение переведенного долга и полученного вознаграждения за принятие долгового бремени;
— какова степень участия кредитора в сделке (дает ли он лишь согласие на перевод или же перевод долга сопряжен с активным
поведением кредитора в отношении как старого, так и нового должника).

Для должника перевод долга позволяет за приемлемую плату избавиться от задолженности, которую он не в состоянии обслуживать,
а затем восстановить свое имущественное положение, избежав возможного банкротства. Для нового должника перевод должен
быть, во-первых, по силам, во-вторых, обусловлен реальной выгодой в виде получаемого от должника вознаграждения. Кроме того,
перевод часто осуществляется на организацию, которая состоит с должником в одной группе компаний, и таким образом происходит
перераспределение долгового бремени с целью сохранить общий бизнес.

При оспаривании перевода долга по банкротным основаниям суды в большинстве случаев признают недействительным принятие
на себя «плохого» долга, без экономического смысла и эффекта (постановления 11ААС от 10.06.2013 по делу № А65-19446/2011,
ФАС Северо-Кавказского округа от 12.03.2014 по делу № А32-13650/2011, АС Восточно-Сибирского округа от 25.09.2015 по делу
№ А78-9726/2011, 15ААС от 22.01.2016 по делу № А32-24977/2012, определения ВАС РФ от 19.08.2013 по делу № А56-5171/2011/с1,
от 20.06.2014 по делу № А40-1628/12).

Так, например, в одном из дел должник получил по спорным соглашениям о переводе долга задолженность перед банком в общей
сумме более 35 млн руб. Оплата по каждой сделке составляла 100 руб., что в общей сумме по четырем сделкам составило 400 руб.
Суд усмотрел здесь явную неравноценность встречного обеспечения. Кроме того, стороны не представили доказательств
фактической оплаты в счет переведенного долга (постановление 15ААС от 22.01.2016 по делу № А32-24977/2012).

В рамках другого дела суд также сделал вывод о недействительности перевода долга на том основании, что должник принял на себя
заведомо неисполнимые обязательства. Суд подчеркнул, что в рамках оспаривания перевода долга нельзя взыскать спорную сумму
с банка, получившего удовлетворение от нового должника. Банк в данном случае не является стороной сделки: необходимость
получения его согласия на заключение договора перевода долга не превращает договор в многосторонний, а сам факт подписания
договора кредитором не имеет правового значения (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.03.2014 по делу № А32-
13650/2011).

В качестве примера успешного прохождения теста на оспаривание перевода долга (причем со стороны первоначального должника)
приведем следующее дело.

Должник, который был заинтересованным лицом по отношению к обществу, признанному в дальнейшем банкротом, передал
последнему задолженность перед банком. Одновременно с соглашением о переводе долга было также заключено соглашение
о порядке исполнения вытекающих из него обязательств (вознаграждение за перевод долга составляло сумму основного долга
и процентов по переданному обязательству). Цессионарий надлежащим образом исполнил соглашение, выплатив большую часть
вознаграждения за перевод долга. С учетом данных обстоятельств суд признал, что:
— обязательства цедента объективно обладали ликвидностью;
— лица, контролирующие одновременно оба общества посредством совершения ряда взаимосвязанных сделок преследовали цель
создать условия для продолжения финансово-хозяйственной деятельности обществ;
— перевод обязательств перед банком на цессионария не повлек за собой возникновения у последнего признаков недостаточности
имущества;
— увеличение его суммарных обязательств сопровождалось пропорциональным увеличением активов в виде соразмерных по объему
прав требования по соглашению о порядке исполнения обязательств, вытекающих из соглашения о переводе долга (постановление
17ААС от 02.07.2014 по делу № А50-11024/2013).

Перевод долга на заведомо неплатежеспособное аффилированное лицо признается


недействительной сделкой
В некоторых случаях компании не оформляют соглашения о переводе долга, а совершают ряд последовательных сделок, имеющих
аналогичный экономический эффект.

Дело о таком скрытом переводе долга рассмотрел Верховный суд РФ. Суть в следующем.

Участники спорных сделок, не оформляя напрямую перевод долга, совершили действия в такой последовательности:

1) должник получил от банка кредит и заложил спорное имущество;

2) общество получило от банка кредит;

3) общество с согласия банка как залогодержателя купило спорное имущество у должника, расплатившись кредитными средствами,
полученными у банка;

4) должник досрочно погасил кредит из средств, полученных от продажи имущества;

5) общество передало купленное у должника имущество в залог банку в целях обеспечения своих кредитных обязательств.

Следовательно, с экономической точки зрения имела место реструктуризация кредитной задолженности перед банком в виде
фактического перевода долга на общество, хотя юридически такая реструктуризация и была оформлена через обозначенную выше
цепочку взаимосвязанных сделок.

В результате указанных действий для банка изменилась только личность должника по кредитному обязательству, притом что его
имущественная сфера каких-либо значительных изменений не претерпела. Во всяком случае, подобные обстоятельства
не установлены. При таких условиях банк не может быть признан недобросовестным (определение ВС РФ от 29.04.2016 по делу
№ А46-12910/2013).

В другом деле со сходными обстоятельствами суд пришел к противоположным выводам. Здесь результатом согласованных действий
стало прекращение обеспеченного денежного обязательства одного общества на сумму 5,5 млн руб. перед банком с одновременным
возникновением на такую же сумму денежного обязательства другого неплатежеспособного общества.

Суд установил, что перевод долга стал возможен с согласия должника, оформленного договором купли-продажи векселей. Сделка
совершена безвозмездно в период неплатежеспособности нового должника. Следовательно, целью реализации сделки было
причинение вреда имущественным интересам кредиторов нового должника. Цедент был осведомлен о признаках
неплатежеспособности цессионария в связи с неисполнением направляемых ему платежных документов. Цессионарий не являлся
самостоятельной организацией, находился под контролем цедента и использовался им для создания видимости хозяйственной
деятельности.

Цель совершения сделок состяла в создании такой ситуации, при которой требование о взыскании 5,5 млн руб. будет предъявлено
не цессионарию, а иному лицу (постановление АС Уральского округа от 14.09.2015 по делу № А76-26516/2013).

Следует иметь в виду, что совершение новым должником действий по распоряжению имуществом может отражаться на правах
кредитора после признания сделки перевода долга недействительной. Так, в одном из дел после заключения договора о переводе

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 23/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
долга новый должник передал земельный участок, который являлся объектом договора об ипотеке, в залог добросовестному
залогодержателю. В дальнейшем конкурсный управляющий нового должника обратился в суд с требованием о признании перевода
долга недействительным. Суд удовлетворил требования управляющего, сохранив при этом приоритетное право залогодержателя
на удовлетворение за счет заложенного имущества (определение ВС РФ от 04.04.2016 по делу № А55-26194/2013).

Неэквивалентность цены уступки и ухудшение положения нового должника влекут


риск оспаривания перевода долга
Оценивая обоснованность требований об оспаривании сделок по переводу долга, суды также оценивают последствия таких сделок
для каждой из сторон.

В рамках дела о банкротстве индивидуального предпринимателя суд удовлетворил заявление конкурсного управляющего о признании
недействительной сделки по принятию должником обязательств заемщика — юридического лица по следующим основаниям.

Перевод долга с заемщика на поручителя и залогодателя (ИП) направлен на консолидацию заложенного имущества и обязательств,
обеспеченных данным имуществом, у одного лица, что обеспечивает удовлетворение требований банка за счет залогового
имущества в первоочередном порядке без возможности предъявления реституционного требования к заемщику как к основному
должнику по кредитному договору.

В случае реализации банком своего права на взыскание долга с индивидуального предпринимателя, который поручился за заемщика,
или обращения взыскания на имущество, переданное в залог также в обеспечение обязательств заемщика, индивидуальный
предприниматель вправе был реализовать реституционное право и предъявить требование о взыскании с заемщика задолженности
в размере исполненного обязательства.

Банк в отсутствие оспариваемой сделки мог получить удовлетворение за счет имущества основного должника, что, возможно,
изменило бы соотношение при распределении конкурсной массы индивидуального предпринимателя.

Заемщик не предоставлял встречное исполнение по оспариваемой сделке. Определить размер встречного исполнения, который
можно было бы взыскать в конкурсную массу и направить на погашение требований кредиторов, из условий соглашения невозможно.
Таким образом, оспариваемая сделка совершена без равноценного представления со стороны первоначального должника
(постановление 3ААС от 21.09.2015 по делу № А33-9939/2014к9).

В другом деле конкурсный управляющий общества оспаривал сделку по переводу долга, а также заключенные на этом основании
дополнительные соглашения к кредитным договорам и договорам залога. Признавая оспариваемые сделки недействительными
на первом круге рассмотрения дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к следующим выводам.

Общество передало значительную часть своего имущества в залог банку.

Первоначальный должник должен был произвести оплату в размере номинала задолженности (более того, на нового должника
возложена обязанность по уплате процентов), при этом размер текущих платежей нового должника существенно превышает размер
денежных средств, поступающих от первоначального должника за перевод долга.

Даже в случае надлежащего исполнения новым должником обязательства по оплате за перевод долга экономическая
целесообразность для первоначального должника в заключении договора перевода долга отсутствовала.

Стороны сделки уже при заключении договора перевода долга предполагали неплатежеспособность первоначального должника.

После заключения договора перевода долга активы первоначального должника были выведены путем передачи имущества в уставный
капитал третьего лица и реализованы (еще до заключения договора перевода долга банк согласовал вывод активов в новое
общество).

После передачи имущества в уставный капитал третьего лица у первоначального должника активов, позволяющих осуществлять
расчеты с обществом, не имеется.

Для банка в результате заключения договора о переводе долга наступили следующие последствия:
— сохранен залог имущества, переданного первоначальным должником;
— имущество первоначального должника, находящееся в залоге, выведено из активов общества и реализовано во внесудебном
порядке без соблюдения законодательства о банкротстве;
— с обществом заключены новые договоры залога имущества;
— на дату заключения договора перевода долга общество являлось более платежеспособным должником, нежели прежний должник.

Для первоначального должника наступили следующие последствия: снизился размер задолженности по кредитным договорам (нет
необходимости уплачивать проценты по кредиту), а также размер ежемесячного платежа (по существу — отсрочка уплаты 2/3
задолженности на 2 года); произведен вывод собственных активов, за счет которых возможно было частично удовлетворить
требования кредиторов; залоговое имущество, переданное учрежденной компании, реализуется; осуществляются расчеты с банком.

Злоупотребление со стороны первоначального должника выразилось в том, что общество, зная, что не сможет рассчитаться
по договору перевода долга, получило согласие банка на вывод имущества, взяло на себя обязательство по оплате за перевод
долга, отозвало заявление о признании себя банкротом, приняло решение о выводе активов, за счет которых возможно было
произвести удовлетворение требований кредиторов.

Злоупотребление банка выразилось в том, что в результате перевода долга у банка появился более платежеспособный должник
(в отличие от старого должника, приостановившего расчеты и имеющего признаки банкротства), сохранены залоги имущества
первоначального должника, а также получено в залог имущество от нового должника. При этом обеспечение распространено на весь
объем кредитных обязательств (постановление 3ААС от 17.09.2015 по делу № А33-11522/2014к37).

Отменяя судебные акты по делу, суд округа отметил следующее.

Признание первоначального должника несостоятельным имело место через год после заключения оспариваемых сделок.

Вывод о наличии в действиях банка злоупотребления правом и недобросовестного поведения немотивирован. Давая согласие
на перевод долга, кредитор, не получивший исполнение денежного обязательства от заемщика, преследовал цель приобрести
таковое от его контрагента, в связи с чем его действия сами по себе не могли нарушить прав и законных интересов сторон сделок.

Преследование цели получить исполнение по неисполненному заемщиком денежному обязательству не может квалифицироваться
как злоупотребление правом с отнесением негативных последствий поведения сторон на лицо, потерпевшее от недобросовестного
поведения лиц, которые обязались исполнить денежное обязательство, но не исполнили его (постановление АС Восточно-Сибирского
округа от 24.11.2015 по делу № А33-11522/2014к37).

В связи с этим на втором круге рассмотрения дела суды отказали в удовлетворении заявленных требований в полном объеме
по следующим основаниям, которые носят больше экономический, нежели юридический характер.

Размер встречного предоставления по договору о переводе долга является эквивалентным.

Добровольная ликвидация первоначального должника могла неблагоприятным образом отразиться на обществе. При ненадлежащем
исполнении обязательств первоначального должника перед банком возник бы риск обращения взыскания на предмет залога, который
представляет собой строительную технику, механизмы и агрегаты. Это лишило бы общество возможности использовать такую

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 24/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
технику для исполнения своих обязательств и повлекло для последнего нарушение взятых на себя обязательств. Таким образом,
заключая договор перевода долга, общество преследовало цель обеспечить собственные обязательства.

На дату заключения сделки первоначальный должник не был признан банкротом.

Из заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства общества, выполненного временным управляющим,
следует, что совершение сделки по переводу долга не привело к существенному ухудшению показателей неплатежеспособности
(постановление 3ААС от 18.03.2016 по делу № А33-11522/2014к37).

Таким образом, сделка по переводу долга несет в себе риск оспаривания в случае неэквивалентности встречного предоставления
и ухудшения положения нового должника принятием такого долга.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Как избежать двусмысленного понимания договора: 5 методов


толкования в помощь юристу
Роман Эдуардович Туркин
слушате ль РШЧП

Вправе ли стороны определить применимые методы толкования в договоре


Как метод contra proferentem соотносится с методами толкования в ГК
Должен ли суд отдавать приоритет волеизъявлению или воле сторон

Как бы тщательно ни был проработан договор, между его сторонами возможны разногласия. Зачастую все упирается в вопрос,
получит ли сторона по договору то, на что рассчитывала при его заключении, или понесет убытки. Именно поэтому в спорах
о толковании договорного условия важно не только предложить суду собственную интерпретацию, но и убедительно ее обосновать.
На помощь в данном случае приходят выработанные законодателем и судами модели толкования. В настоящее время юристам
доступны не только три стандартных метода, закрепленных в ст. 431 ГК РФ, но и ряд новых концепций, которые уже прошли
апробацию судебной практикой.

Российские суды отдают приоритет выяснению воли сторон, а не лингвистическому


смыслу положений договора
В середине прошлого века Х. Кельзен писал, что любой юридический документ, как бы тщательно он ни был составлен,
в большинстве случаев допускает более чем одно толкование, причем все эти толкования являются законными и логически
возможными1. Разумеется, с точки зрения правовой определенности такая ситуация недопустима: сложно признать правосудием,
например, произвольное применение разных интерпретаций одной и той же нормы в разных делах. Об этом же писал Е. В.
Васьковский: не может и не должно быть при толковании, соответствующем всем предъявляемым требованиям, двух правильных
пониманий одной правовой нормы2.

В дополнение к этим двум позициям есть и третья, представители которой вовсе отрицают толкование. Споры между
исследователями преимущественно касаются законодательного закрепления методов толкования. Точки зрения можно разделить
на три группы:

(1) отвергающие необходимость закрепления методов толкования в законе;

(2) призывающие минимизировать закрепляемые в законе методы, оставив простор для судейского усмотрения;

(3) предлагающие закрепить наиболее полный спектр разработанных наукой и практикой методов толкования в законе.

Действующий ГК РФ посвящает вопросу толкования договора ст. 431, которая предписывает следующую иерархию методов
толкования:
— буквальное толкование;
— сопоставление с другими условиями и смыслом договора в целом (системное толкование);
— выяснение действительной общей воли сторон с учетом цели договора на основе переписки, переговоров, обычаев оборота,
последующего поведения и др. (историческое толкование).

Вывод о том, что перед нами именно иерархия, можно сделать из самого текста статьи, позволяющего перейти от буквального
толкования к системному, а от системного к историческому лишь при исчерпании возможностей предыдущего метода. Сложившаяся
практика логично продолжает древнеримские правовые традиции. Еще Павел писал: «Когда в словах нет двусмысленности,
недопустимо исследование воли»3. В то же время выдвижение на первый план метода буквального толкования противоречит
максиме, сформулированной Папинианом: «Волеизъявление контрагентов в договоре расценивается предпочтительнее слов»4.
Компромиссом, примиряющим эти точки зрения, в наше время может служить позиция судей Третьего арбитражного апелляционного
суда, которые считают, что суд при толковании устанавливает истинную волю сторон в момент заключения договора (в том числе
и путем применения буквального толкования), а не лингвистический смысл фраз, изложенных в договоре (постановление
от 12.02.2016 по делу № А33-10792/2015).

Между тем зачастую ни один из методов ст. 431 ГК РФ не позволяет выявить реальный смысл, изначально заложенный сторонами
в спорное условие договора. Разумеется, доктрина и практика выработали иные методы, помимо законодательно закрепленных.
В частности, ВАС РФ разъяснил, что при невозможности устранить неясность договора предусмотренными ст. 431 ГК РФ методами,
толкование должно осуществляться не в пользу стороны, подготовившей проект договора или предложившей формулировку спорного
условия (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). Презюмируется, что такой
стороной выступает лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний.

Описанный метод не был изобретен ВАС РФ. Он давно известен доктрине под латинским названием contra proferentem — против
предложившего данное условие. Еще в 1630 году Френсис Бэкон писал о contra proferentem как об «учителе мудрости и прилежания,
воспитывающем у людей внимательность к своим делам»5. С 1994 года этот метод закреплен в ст. 4.6 Принципов УНИДРУА.
В России же метод contra proferentem появился относительно недавно, с подачи ВАС РФ (постановления Президиума ВАС
от 02.10.2012 по делу № А40-63658/11-25-407, от 24.06.2014 по делу № А40-40314/13). Практику его применения продолжил
ВС РФ в определениях КЭС от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 и от 22.06.2015 № 305-ЭС15-2155.

Следует иметь в виду, что соотношение метода contra proferentem с методами, предусмотренными ст. 431 ГК РФ, неопределенно.
А. Г. Карапетов предлагает использовать contra proferentem в четвертую очередь после предусмотренных ст. 431 ГК РФ методов
толкования6.

Помимо метода contra proferentem в доктрине выделяется еще один метод, заслуживающий внимания — favor contractus
(благоприятствование контракту), согласно которому спорное положение следует толковать так, чтобы это положение и (или) весь
контракт в целом сохраняли свою силу. В российскую судебную практику метод favor contractus, как и contra proferentem, привнес

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 25/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
ВАС РФ. Так, суд указывал, что обстоятельства и доказательства нужно оценивать в пользу сохранения, а не аннулирования
обязательства (постановления Президиума ВАС от 08.02.2011 № 13970/10, от 05.11.2013 № 9457/13).

Из анализа судебной практики можно сделать вывод, что принцип получает дальнейшее развитие в духе последних изменений
гражданского законодательства. Так, в одном из дел суд указал, что суды должны оценивать все условия договора
в их совокупности с учетом целей его заключения и действительной воли сторон, в пользу сохранения существующих обязательств,
при условии добросовестного поведения участников сделки (постановление 18ААС от 12.11.2015 по делу № А76-2502/2015).

Стороны вправе закрепить неприменение к договору метода толкования contra


proferentem
Возвращаясь к принципу свободы договора, следует задаться вопросом: могут ли стороны определить применимые методы
толкования в самом договоре? Многим известно включаемое в договоры условие о том, что преддоговорная переписка и прочие
договоренности теряют силу с момента заключения договора. Но вправе ли стороны исключить предписанный ст. 431 ГК метод
толкования? Можно ли изменить договором установленную ст. 431 иерархию методов? Представляется, что ответ на оба вопроса
будет положительным.

Хотя ст. 431 ГК РФ не содержит оговорки о возможности установить иной порядок или набор методов толкования договором,
диспозитивность является общим принципом гражданского права. Поскольку ГК РФ прямо не запрещает изменять ст. 431
соглашением сторон применительно к их отношениям, значит, стороны вправе договориться о таком изменении.

Однако если мы зададимся теми же вопросами относительно методов contra proferentem и favor contractus, найти ответы будет
сложнее. Эти принципы не закреплены в законе, судебные же решения в РФ формально не являются источником права.

Представим ситуацию. Юрист крупной фирмы составляет для нее форму договора и знает о практике применения судами метода
contra proferentem. В заключительных положениях он указывает, что при возникновении спора из-за неясности договорного условия
оно не должно толковаться в пользу той или иной стороны, усмотрение суда должно быть ограничено рамками ст. 431 ГК РФ.
Формально такое условие допустимо, поскольку не запрещено. Если же суд проигнорирует такое положение и истолкует договор
в пользу принявшего форму контрагента, то у него будут все основания требовать отмены решения, ссылаясь на неправильное
применение норм материального права (ст.ст. 270, 288, 291.11 АПК РФ).

Таким образом, действующее право РФ содержит три метода толкования (буквальный, системный, исторический), которые
закреплены на уровне закона (ст. 431 ГК РФ), и еще два метода (contra proferentem и favor contractus) существуют на уровне
судебной практики. Тем самым российское право склоняется к немецкому, минималистическому подходу к установлению правил
толкования договора в законе.

Множество споров возникает вокруг того, чему же должен отдаваться приоритет: волеизъявлению (букве договора; более
глобально — форме) или воле (смыслу, вкладывавшемуся в договор сторонами; более глобально — содержанию). Например, весьма
метко выразился о значении буквального толкования А. В. Мерфи: «нет более верного пути не понять закона как прочитать его
дословно»7. Менее афористично, но более точно выразил ту же мысль М. М. Сперанский: «буквальным смыслом закона не всегда
выражается во всей полноте и точности внутренний его разум»8. Оба суждения верны и для договоров.

Есть и противоположная точка зрения. Так, О. В. Холмс писал, что если одна сторона имела в виду одно, а другая иное,
то у законодателя остается лишь два варианта: либо обязать стороны исполнять договор согласно данному судьей толкованию, либо
признать договор недействительным. Последнее, по мнению ученого, не только усложняет исполнение договоров, но и противоречит
основным принципам правосудия. «Посему, — заключает он, — толкуя договор, нужно следовать тому же принципу, что и при
толковании закона, когда суд выясняет не что хотел сказать законодатель, а что он сказал»9. Согласно аналогичной позиции
Конституционного суда РФ, суды должны выявлять общую волю сторон договора (определение КС РФ от 25.02.2016 № 342-О).
То есть, они должны приписывать сторонам наиболее вероятную, исходя из текста договора, волю.

Представляется, что буквальное толкование само по себе далеко не всегда достаточно для устранения неясности, но это
не означает, что от него стоит отказаться вовсе. Полагаем, оно наилучшим образом выполнит свою функцию в совокупности
с другими методами, а также с учетом определенных принципов или правил. Подобные правила буквального толкования предлагал Е.
В. Васьковский: (1) руководствоваться определением неясного понятия; (2) устанавливать смысл неясного понятия сопоставлением
использующих его формулировок; если это невозможно, то (3) обращаться к данным, от которых может зависеть смысл понятия; (4)
толковать понятия системно; (5) следовать синтаксическому строению, выявляя смысл; (6) учитывать стиль автора толкуемого
текста10.

Не менее интересен описанный Е. В. Васьковским алгоритм устранения двусмысленностей: (1) придавать смысл, наиболее
соответствующий общему духу действующего права; (2) из двух одинаково возможных смыслов выбирать более справедливый; (3)
из двух одинаково возможных и справедливых смыслов выбирать более целесообразный; (4) из двух одинаково справедливых
и целесообразных смыслов выбирать более милостивый11.

Аннулирование договора предпочтительнее, чем навязывание сторонам его


судебного толкования
Подчеркнем, что неприемлема даже потенциальная возможность подмены реальной воли сторон наиболее вероятной волей
в процессе толкования. Навязывание сторонам условий, на которых они не намеревались заключить сделку, является ничем иным,
как нарушением принципа автономии воли сторон12. Понятно, что абсурдно было бы говорить об обязанности суда выяснить
реальную волю сторон в момент заключения договора. Тем не менее допускать такую подмену, даже если «суд искренне пытается
выяснить, что стороны, скорее всего, имели в виду»13, означает наделять российский суд широким усмотрением, к которому суд,
возможно, не вполне еще готов.

С точки зрения признания в юридической литературе подмены реальной воли сторон вероятной волей при толковании договора
неверным представляется мнение, что результатом толкования является логический вывод о подлинном содержании толкуемого
акта14. Впрочем, иные авторы не видят противоречия в том, чтобы признавать за толкованием одновременно объективный15 (в силу
следования законам формальной логики) и субъективный16 (в силу выраженности в понятиях и суждениях) характер.

Исходя из необходимости баланса между отсутствием свободы и чрезмерной свободой в толковании, представляется наиболее
разумным все же допускать инвалидацию договора, нежели приписывать сторонам обязательства, которых они не заключали.
Аналогичную позицию занимал Дж. Бентам, который писал, что замещение воли законодателя волей судьи сделает право
произвольным и непредсказуемым17.

Противоположную позицию занимает Л. А. Новоселова: «если путем толкования условий сделки, оценки иных письменных
доказательств по делу можно установить наличие и содержание встречно направленной воли сторон, то основания для признания
договоров незаключенными отсутствуют», а «пороки волеизъявления могут быть компенсированы путем толкования договора»18.

Говоря о формировании судебной практики по вопросу толкования договоров, нельзя не согласиться с А. Г. Карапетовым, который
указывает на непрозрачность и недостаточность аргументации судов при толковании договоров19: формальные ссылки на ст. 431
ГК РФ и произвольное истолкование судами спорных условий договоров, несомненно, не способствуют формированию устойчивых
подходов к толкованию.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 26/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Учитывая недостаточность предписанных ст. 431 ГК РФ методов, выработка судами таких подходов исключительно востребована.
Более того, некоторые авторы полагали, что невозможно ограничить суд лишь законодательно предписанными методами
толкования20. Как бы то ни было, истории известны случаи прямого законодательного запрета толкования во избежание искажения
воли законодателя: в 533 году император Юстиниан ввел запрет толковать Corpus Iuris Civilis, аналогично поступили Христиан
V в. 1683 году в отношении Danske Lov, а в 1804 году Наполеон I применительно к Code Civil.

Важно обратить особое внимание на содержащуюся в английской, французской и итальянской доктринах презумпцию, что
достигнутое между сторонами соглашение полностью отражает их внутреннюю волю, то есть не может быть двусмысленно, а значит,
не подлежит толкованию (и восполнению), пока не доказана его двусмысленность21. Тем не менее следует помнить, что толкование
лишь детализирует, разъясняет неясные положения, не внося в них поправок или изменений22. Поэтому следует говорить
не о недопустимости толкования вообще, а об ограничении права толкователя на выявление общих намерений сторон23. Иными
словами, об ограничении права толкователя подменять реальную волю сторон предполагаемой, о чем говорилось выше.

Будучи облечено в разумные рамки, толкование позволяет перевести абстрактные нормы на язык более конкретных высказываний24.
В таком виде толкование призвано, не искажая заложенного сторонами договора смысла, сделать его доступным для третьих лиц,
в первую очередь суда, которому предстоит разрешить возникший спор. Скорее исключением, чем правилом, будет ситуация, когда
«текст соответствующей части договора достаточно ясен, не нуждается в толковании» (постановление 15ААС от 28.01.2009 по делу
№ А53-11595/2008-С2-32).

Таким образом, существует три точки зрения по вопросу о необходимости закрепления в законе правил толкования договоров: (1)
правила толкования должны разрабатываться практикой и доктриной, а не предписываться законодателем; (2) закон должен
содержать минимальные указания на ключевые правила толкования; (3) перечень правил толкования в законе должен быть
максимально обширным. Полагаем, второй подход является наиболее сбалансированным, при условии разумного и добросовестного
применения правил судом.

Дискуссионным вопросом является приоритет среди методов толкования воли или волеизъявления. Здесь не может быть
однозначного ответа. Однако согласимся с высказыванием Павла: при отсутствии двусмысленности волеизъявление (буквальный,
обычный смысл слов) определяет содержание договора; в противном случае суду надлежит, исследовав внешние источники, выявить
действительную или хотя бы наиболее вероятную волю сторон на момент заключения договора. В случае невозможности выявить
волю сторон судья должен признать договор незаключенным, дабы не связывать стороны обязательствами, которых они
не заключали.

Таким образом, дальнейшее качественное развитие подходов к толкованию гражданско-правовых договоров лежит целиком
и полностью на российских судьях.

1 Kelsen H. The Law of the United Nations. London, 1950. P. XIII.


2 См. об этом: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1913.
3 Paulus. Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. D. 32, 25, 1.
4 Papinianus. In condicionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit. D. 50, 16, 219.
5 Bacon F. The Elements of the Common Lawes of England. Clark, 2003. P.11.
6 См. об этом: Карапетов А. Г. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7.
7 Murphy A. W. Old Maxims Never Die. 75 Colum. L. Rev. 1310, 1315 (1975).
8 Сперанский М. М. Обозрение исторических сведений о Своде законов. Одесса, 1889.
9 Holmes O. W. The Theory of Legal Interpretation, 12 Harv. L. Rev. 417, 419 (1899).
10 См.: Васьковский Е. В. Указ. соч.
11 Там же.
12 См. об этом: Байрамкулов А. К. Основы учения о восполнительном толковании гражданско-правового договора // Вестник
гражданского права. 2014. № 2.
13 Карапетов А. Г. Указ. соч.
14 См. об этом: Ткачева С. Г. Конкретизация закона и его судебное толкование. М., 1973. С. 11.
15 См.: Черданцев А. Ф. Толкование советского права. М.: Юрид. лит., 1979. С. 22.
16 Там же. С. 29.
17 Bentham J. The Theory of Legislation. London, 1931. P. 155.
18 Новоселова Л. А. Заключен ли договор? Об оценке арбитражными судами наличия договорных отношений // Хозяйство и право.
1994. № 9. С. 104.
19 См.: Карапетов А. Г. Указ. соч.
20 См., напр.: Исаченко В. Л., Исаченко В. В. Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских
законов. Т. 1. СПб., 1914. С. 515.
21 См. об этом: Фетисова Е. М. Принципы толкования гражданско-правовых договоров // Вестник ВАС РФ. 2013. № 8.
22 См. об этом: Ткаченко Ю. Г. Нормы советского социалистического права и их применение. М.: Госюриздат, 1955.
23 См.: Фетисова Е. М. Указ. соч.
24 См. об этом: Черданцев А. Ф. Указ. соч. С. 6.

Вы внимательно прочитали
статью? Тогда ответьте
на вопрос:
Как метод contra proferentem соотносится с методами
толкования, закрепленными в ГК РФ?
Звезда
за правильный
Он имеет приоритет перед методами по ГК ответ

Это соотношение неопределенно

Применяется наравне с методами ГК

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Удержание и поручительство. Какие преимущества для


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 27/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Удержание и поручительство. Какие преимущества для


формирования договорных условий принесла реформа ГК
Эдуард А лександрович Евстигнеев
магистр юриспруде нции (РШЧП), спе циалист-эк спе рт отде ла зак онодате льства об обязате льствах ИЦ ЧП при Пре зиде нте РФ

Вправе ли стороны установить момент, до которого кредитор может удерживать вещь


Когда в договор поручительства нужно включать условие о верхнем пределе ответственности поручителя
Какие виды ответственности могут применяться к сопоручителям

В настоящем комментарии продолжается анализ положений о способах обеспечения обязательств1. На этот раз рассматриваются
нормы об удержании и поручительстве. Особую актуальность комментарию придает тот факт, что эти нормы были существенным
образом переработаны в рамках реформы гражданского законодательства. Автор комментария старается определить направления
для последующего развития практики и дать рекомендации по применению отдельных положений.

Удержание вещи
Статья 359. Основания удержания
Диспозитивная норма

ЦИ ТАТА: «Кредит ор, у кот орого находит ся в ещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в прав е в случае неисполнения должником в срок
обязат ельст в а по оплат е эт ой в ещи или в озмещению кредит ору св язанных с нею издержек и других убыт ков удержив ат ь ее до т ех пор, пока соот в ет ст в ующее обязат ельст в о
не будет исполнено.
Удержанием в ещи могут обеспечив ат ься т акже т ребов ания хот я и не св язанные с оплат ой в ещи или в озмещением издержек на нее и других убыт ков , но в озникшие
из обязат ельст в а, ст ороны кот орого дейст в уют как предпринимат ели» (п. 1 ст . 259 ГК РФ).

Данный пункт определяет квалифицирующие признаки удержания. На первый взгляд это должно характеризовать норму как
императивную, но она построена так, что удержание является правом кредитора. Такая конструкция позволяет сторонам своим
соглашением предусмотреть иное регулирование по сравнению с закрепленным в п. 1. Так, стороны могут установить, что
у кредитора нет права на удержание вещи, а также иной момент, до которого кредитор вправе удерживать вещь. Диспозитивность
нормы обусловлена необходимостью предоставить сторонам возможность максимально учесть свои интересы.

Пределы автономии воли связаны с квалифицирующими признаками удержания, изменив которые обеспечение перестанет быть
удержанием. Например, стороны не могут сделать предметом удержания деньги, вещь, собственником которой является кредитор,
указать в качестве основания возникновения удержания владение, полученное помимо воли должника2. При этом изменение
квалифицирующих признаков удержания не всегда повлечет недействительность таких условий. В ряде случаев такие условия
сформируют другой вид обеспечения обязательств.

ЦИ ТАТА: «Кредит ор может удержив ат ь находящуюся у него в ещь, несмот ря на т о, чт о после т ого, как эт а в ещь пост упила в о в ладение кредит ора, прав а на нее приобрет ены
т рет ьим лицом» (п. 2 ст . 259 ГК РФ).

Эта норма регулирует судьбу удержания в случае смены собственника вещи. Стороны вправе изменить общее правило, так как оно
в ряде случаев не может учесть всех особенностей отношений по удержанию между участниками. Видимые основания для
ограничения автономии воли отсутствуют.

Статья 360. Удовлетворение требований за счет удерживаемой вещи


Императивная норма

ЦИ ТАТА: «Требов ания кредит ора, удержив ающего в ещь, удов лет в оряют ся из ее ст оимост и в объеме и порядке, предусмот ренных для удов лет в орения т ребов аний,
обеспеченных залогом» (ст . 360 ГК РФ).

Норма закрепляет применение правил о залоге к порядку удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемой вещи.
Диспозитивные возможности сторон в этой части определяются конкретными нормами о залоге. Исключить же применение правил
о залоге стороны не могут. Дело в том, что отсылка к нормам о залоге равнозначна закреплению аналогичных правил
в комментируемой норме. Нельзя без анализа положений, на которые дается отсылка, допускать проявление автономии воли. В таком
случае могут быть проигнорированы императивные нормы отсылочного положения. Следовательно, сам факт закрепления нормы как
отсылочной не позволяет сторонам отменит отсылку по своему усмотрению.

Поручительство
Статья 361. Основания возникновения поручительства
Императивные положения — п.п. 1, 2

ЦИ ТАТА: «По догов ору поручит ельст в а поручит ель обязыв ает ся перед кредит ором другого лица от в ечат ь за исполнение последним его обязат ельст в а полност ью или
в част и. Догов ор поручит ельст в а может быт ь заключен в обеспечение как денежных, т ак и неденежных обязат ельст в , а т акже в обеспечение обязат ельст в а, кот орое
в озникнет в будущем» (п. 1 ст . 361 ГК РФ).

Этот пункт закрепляет квалифицирующие признаки поручительства. Если поручительство в силу воли сторон не отвечает этим
признакам, то такой способ обеспечения исполнения обязательств не будет считаться поручительством. Следовательно, стороны
не могут изменить положения п. 1. При этом п. 1 не ограничивает стороны в установлении дополнительных прав и обязанностей,
связанных с договором поручительства: обязанность поручителя с момента заключения договора поддерживать определенный

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 28/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
остаток на счетах в банке, раскрывать кредитору информацию об определенных фактах и т. п. (п. 2 постановления Пленума ВАС
РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее — Постановление Пленума
ВАС № 42).

ЦИ ТАТА: «Поручит ельст в о может в озникат ь на основ ании закона при наст уплении указанных в нем обст оят ельст в . Прав ила наст оящего Кодекса о поручит ельст в е в силу
догов ора применяют ся к поручит ельст в у, в озникающему на основ ании закона, если законом не уст анов лено иное» (п. 2 ст . 361 ГК РФ).

Здесь законодатель закрепляет дополнительное основание возникновения поручительства — в силу закона. Данное положение
направлено как на защиту интересов отдельных участников оборота, так и публичных интересов. Следовательно, стороны не могут
исключить своим соглашением такие случаи возникновения поручительства. Они могут только использовать диспозитивные нормы
положений о поручительстве в силу договора, которые субсидиарно применяются к поручительству в силу закона. Данные
возможности сторон не влияют на вывод об императивности рассматриваемого положения, которое закрепляет субсидиарное
применение положений о поручительстве в силу договора. Как было указано выше, нельзя без анализа положений, на которые дается
отсылка, допускать проявление автономии воли.

Диспозитивные положения — п. 3

ЦИ ТАТА: «Услов ия поручит ельст в а, от носящиеся к основ ному обязат ельст в у, счит ают ся согласов анными, если в догов оре поручит ельст в а имеет ся от сылка к догов ору,
из кот орого в озникло или в озникнет в будущем обеспечив аемое обязат ельст в о. В догов оре поручит ельст в а, поручит елем по кот орому яв ляет ся лицо, осущест в ляющее
предпринимат ельскую деят ельност ь, может быт ь указано, чт о поручит ельст в о обеспечив ает в се сущест в ующие и (или) будущие обязат ельст в а должника перед кредит ором
в пределах определенной суммы» (п. 3 ст . 361 ГК РФ).

Абзац 1 п. 3 ст. 361 ГК РФ устанавливает минимальную планку требований, которые предъявляются к согласованию основного
обязательства, обеспечиваемого поручительством. Норма направлена на соблюдение интересов кредитора, так как планка
установлена на очень либеральном уровне. Более того, если поручителем выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую
деятельность, то такая планка может опускаться еще ниже (абз. 2 п. 3). Но при этом возникает вопрос: можно ли опустить планку
требований в случае, когда поручителем выступает иное лицо? Представляется, что соглашение с таким условием возможно
допустить. Дело в том, что ответственность поручителя — предпринимателя без указания конкретного обязательства, за которое
он поручается, должна быть ограничена верхним пределом. Такая формула для обычного поручителя — не предпринимателя даже
удобней, чем указание на договор. Он не должен разбираться в условиях основного обязательства, которые могут быть
сформулированы неочевидным образом. Как правило, поручитель, принимая на себя обязательство, оперирует именно определенной
суммой, которой он готов рискнуть, поручаясь за должника. Таким образом, включение в договор поручительства условия о верхнем
пределе ответственности поручителя — не предпринимателя позволит установить четкий баланс между интересами кредитора
и поручителя.

В то же время для поручителя — предпринимателя договор поручительства может устанавливать самый низкий стандарт привлечения
к ответственности, а именно он может поручиться за исполнение любого обязательства должника без закрепления верхнего предела
ответственности. В ряде случаев принятие такого риска выгодно для поручителя (например, в связи с высоким вознаграждением
за выдачу поручительства). Однако для поручителей — граждан такое условие недопустимо, так как презюмируется, что они
не могут оценить весь риск, который несет подобное условие.

В свою очередь, описывать в договоре поручения основное обязательство более подробно, устанавливать обеспечение только
в части основного обязательства или ограничивать поручительство только основным обязательством для сторон допустимо. Эти
условия предполагают повышенные требования к описанию обязательства, за исполнение которого поручился поручитель.

Статья 362. Форма договора поручительства


Диспозитивная норма

ЦИ ТАТА: «Догов ор поручит ельст в а должен быт ь сов ершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы в лечет недейст в ит ельност ь догов ора поручит ельст в а»
(ст . 362 ГК РФ).

Положения о форме договора поручительства направлены на защиту как публичных интересов, так и интересов сторон договора.
В связи с этим требования к форме не могут быть снижены соглашением. В частности, если предусмотрена нотариальная письменная
форма договора, то стороны не вправе договориться, что он может заключаться в простой письменной форме. Однако нет никаких
препятствий, чтобы стороны выбрали форму договора, к которой предъявляются повышенные требования. Таким образом, поручитель
и кредитор вправе заключить договор поручительства в нотариальной письменной форме, тем самым изменив правила
рассматриваемой статьи.

Ответственность поручителя
Статья 363. Ответственность поручителя
Диспозитивная норма

ЦИ ТАТА: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручит ельст в ом обязат ельст в а поручит ель и должник от в ечают перед кредит ором
солидарно, если законом или догов ором поручит ельст в а не предусмот рена субсидиарная от в ет ст в енност ь поручит еля» (п. 1 ст . 363 ГК РФ).

Данный пункт закрепляет последствия для поручителя на случай неисполнения основного обязательства должником. Ограничения
для проявления автономии воли сторон отсутствуют. Они могут своим соглашением установить субсидиарную ответственность, тем
самым изменив общее правило, или, если имеется множественность на стороне поручителя, долевую ответственность
сопоручителей.

ЦИ ТАТА: «Поручит ель от в ечает перед кредит ором в т ом же объеме, как и должник, в ключая уплат у процент ов , в озмещение судебных издержек по в зысканию долга и других
убыт ков кредит ора, в ызв анных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязат ельст в а должником, если иное не предусмот рено догов ором поручит ельст в а» (п. 2 ст .
363 ГК РФ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 29/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Рассматриваемая норма регулирует объем ответственности поручителя. В данной части у сторон также максимальный простор для
проявления автономии воли. При этом объем ответственности поручителя не может быть выше, чем объем обязательств должника.
Если это так, то в превышающей части поручитель является уже самостоятельным должником. Такое превышение в объеме
ответственности нельзя путать с дополнительными правами и обязанностями, которые связаны с договором поручительства. Они
не влияют на объем ответственности поручителя, поэтому могут быть беспрепятственно согласованы сторонами.

ЦИ ТАТА: «Лица, сов мест но дав шие поручит ельст в о (сопоручит ели), от в ечают перед кредит ором солидарно, если иное не предусмот рено догов ором поручит ельст в а. Если
из соглашения между сопоручит елями и кредит ором не следует иное, сопоручит ели, ограничив шие св ою от в ет ст в енност ь перед кредит ором, счит ают ся обеспечив шими
основ ное обязат ельст в о каждый в св оей част и. Сопоручит ель, исполнив ший обязат ельст в о, имеет прав о пот ребов ат ь от других лиц, предост ав ив ших обеспечение основ ного
обязат ельст в а сов мест но с ним, в озмещения уплаченного пропорционально их участ ию в обеспечении основ ного обязат ельст в а» (п. 3 ст . 363 ГК РФ).

Первое предложение п. 3 ст. 363 ГК РФ регулирует объем ответственности в случаях, когда на стороне поручителя имеется
множественность. Кредитор и сопоручители могут установить любой вид ответственности, отличный от солидарной (субсидиарную
или долевую). Особо стоит отметить, что в соответствии с абз. 1 п. 27 Постановления Пленума ВАС № 42 соглашением сторон может
быть предусмотрена только долевая ответственность сопоручителей3. Такой подход представляется неверным, так как
он необоснованно ограничивает стороны в формировании обеспечительных отношений.

Второе предложение п. 3 ст. 363 ГК РФ регулирует случаи долевой ответственности сопоручителей и наличия между сопоручителями
соглашения об ограничении ответственности перед кредитором. В этом случае кредитор может требовать от сопоручителей только
ту часть обеспечения, за которую поручился соответствующий поручитель. Однако соглашением между сопоручителями
и кредитором правовой эффект от соглашения сопоручителей может быть заблокирован. Диспозитивность данной нормы направлена
на защиту интересов кредитора.

Третье предложение п. 3 определяет объем прав требований поручителя, исполнившего обязательство за должника, к другим
поручителям. В соответствии с рассматриваемой нормой каждый поручитель отвечает в той части, в которой он поручился
за исполнение основного обязательства. Однако нет никаких препятствий, чтобы поручители могли согласовать между собой такой
порядок, когда исполнивший поручитель может требовать от остальных исполнения обязательства в полном объеме. Согласно абз. 3
п. 27 Постановления Пленума ВАС № 42 указанный порядок может быть предусмотрен не только в соглашении между
сопоручителями, но и в договоре о выдаче поручительства. Важно понимать, что необходимым критерием для изменения объема прав
требований поручителя, исполнившего обязательство за должника, к другим поручителям является волеизъявление всех
поручителей. Вместе с тем на практике договор о выдаче поручительства заключается не каждым поручителем. Если кто-то
из поручителей не является участником договора о выдаче поручительства, то на него не распространяются условия об изменении
объема прав. Такой поручитель несет ответственность в рамках правил третьего предложения п. 3 ст. 363 ГК РФ.

ЦИ ТАТА: «При ут рат е сущест в ов ав шего на момент в озникнов ения поручит ельст в а обеспечения основ ного обязат ельст в а или ухудшении услов ий его обеспечения
по обст оят ельст в ам, зав исящим от кредит ора, поручит ель осв обождает ся от от в ет ст в енност и в т ой мере, в какой он мог пот ребов ат ь в озмещения (ст ат ья 365) за счет
ут раченного обеспечения, если докажет , чт о в момент заключения догов ора поручит ельст в а он был в прав е разумно рассчит ыв ат ь на т акое в озмещение. Соглашение
с поручит елем-гражданином, уст анав лив ающее иные последст в ия ут рат ы обеспечения, яв ляет ся ничт ожным» (п. 4 ст . 363 ГК РФ).

Эта норма закрепляет случай, когда ответственность поручителя может быть ограничена перед кредитором. Таким случаем является
потеря другого обеспечения основного обязательства по обстоятельствам, зависящим от кредитора. Данное положение направлено
на защиту интересов поручителя. Косвенно оно также защищает и интересы оборота, для которого важно, чтобы достигался
экономический результат от сделки. Однако такая защита может не отвечать интересам самого поручителя. В частности, поручитель
за несение повышенных рисков, связанных с поручительством, может получать дополнительное вознаграждение от должника,
которое для него в данный момент более ценно, чем потеря другого обеспечения по основному обязательству. Следовательно,
обоснованно разрешить поручителю и кредитору своим соглашением исключить применение последствий, предусмотренных п. 4 ст.
363 ГК РФ. При этом, учитывая интересы оборота, такое соглашение возможно, если поручителем выступает лицо, осуществляющее
предпринимательскую деятельность. Оно в большей степени может оценить всю полноту риска, расширяя круг случаев, когда
на него может лечь ответственность за неисполнение основного обязательства должником.

Что касается поручителя — гражданина, то в отношениях с ним кредитор также может изменить последствия, предусмотренные п. 4
ст. 363 ГК РФ, но только в пользу поручителя. Таким последствием может быть прекращение поручительства.

Возражения поручителя против требований кредитора


Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора
Императивные положения — п.п. 4, 5

ЦИ ТАТА: «Поручит ель, кот орый приобрел прав а созалогодержат еля или прав а по иному обеспечению основ ного обязат ельст в а, не в прав е осущест в лят ь их в о в ред
кредит ору, в т ом числе не имеет прав а на удов лет в орение св оего т ребов ания к должнику из ст оимост и заложенного имущест в а до полного удов лет в орения т ребов аний
кредит ора по основ ному обязат ельст в у» (п. 4 ст . 364 ГК РФ).

Данная норма конкретизирует в рамках отношений по договору поручительства общий принцип недопустимости извлечения
преимуществ из недобросовестного поведения. В такой ситуации возможность для проявления автономии воли отсутствует.

ЦИ ТАТА: «Ограничение прав а поручит еля на в ыдв ижение в озражений, кот орые мог бы предст ав ит ь должник, не допускает ся. Соглашение об ином ничт ожно» (п. 5 ст . 364
ГК РФ).

Формулировка данного пункта представляется абсурдной. Основная сложность заключается в том, что законодатель достаточно
четко регулирует один и тот же вопрос в рамках ст. 364 ГК прямо противоположным образом. В пункте 1 закреплена возможность
кредитора и поручителя исключить право поручителя ссылаться на возражения, которые мог бы предъявить должник. В свою
очередь, п. 5 устанавливает, что соглашение о лишении поручителя такого права ничтожно.

Каким же в итоге является правило о возражениях поручителя — императивным или диспозитивным? Представляется, что
обоснованным является диспозитивный характер правила. Аргументация такого решения содержится в комментарии к п. 1 ст. 364
ГК РФ. Таким образом законодатель стремился придать императивный характер другому регулированию. Но какому? Пункт 1
регулирует право поручителя на возражения, на которые мог бы сослаться должник. Следовательно, в п. 5 речь идет о других
возражениях. Здесь определенную подсказку дает абз. 3 п. 24 Постановления Пленума № 42: ограничение договором поручительства

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 30/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
возражений поручителя, связанных с отношениями кредитора и поручителя, не допускается (п. 2 ст. 9 ГК РФ, ч. 3 ст. 4 АПК РФ).
К таким правам, в частности, относится право поручителя заявить о ничтожности договора поручительства; предъявить встречный
иск о недействительности договора поручительства как оспоримой сделки либо ссылаться на недействительность оспоримой сделки,
признанной таковой судом; ссылаться на прекращение поручительства как по основаниям, предусмотренным ст. 367 ГК РФ, так
и по иным основаниям (абз. 2 п. 24 Постановления Пленума № 42). В таком контексте п. 5 ст. 364 ГК во многом представляется
лишним, так как очевидно, что все возражения поручителя основываются на императивных нормах, которые кредитор и поручитель
не могут изменить. Однако на практике, видимо, у судов возникали сложности с тем, что диспозитивность п. 1 ст. 364
ГК распространялась и на указанные случаи. Таким образом, п. 5 ст. 364 ГК регулирует возражения поручителя, связанные
с отношениями кредитора и поручителя. Так как эти возражения основаны на императивных нормах, исключить соглашением право
поручителя ссылаться на них невозможно.

Диспозитивные положения — п.п. 1–3

ЦИ ТАТА: «Поручит ель в прав е в ыдв игат ь прот ив т ребов ания кредит ора в озражения, кот орые мог бы предст ав ит ь должник, если иное не в ыт екает из догов ора
поручит ельст в а. Поручит ель не т еряет прав о на эт и в озражения даже в т ом случае, если должник от них от казался или признал св ой долг (п. 1 ст . 364 ГК РФ).

Здесь законодатель закрепляет право поручителя выдвигать возражения против требований кредитора, которые мог бы представить
должник. Так как поручитель принимает на себя обязательство исполнить обязательство за должника в случае просрочки,
он заранее понимает, что могут отсутствовать возражения против требований кредитора. В таком случае нет оснований для того,
чтобы поручитель и кредитор могли согласовать положение об исключении или ограничении права поручителя возражать против
требований кредитора. При этом поручитель и кредитор могут поставить в зависимость право поручителя на возражение
в зависимости от того, отказался или нет должник от соответствующих возражений.

В случае исключения или ограничения права поручителя возражать против требований кредитора по основаниям, которые были
у должника, поручительство становится похожим на независимую гарантию. Но все же поручительство сохраняет самостоятельные
черты. В частности, поручительство сохраняет зависимость от основного обязательства и прекращается с прекращением основного
обязательства. Поручитель не может быть ограничен в ссылке на это обстоятельство (п. 5 ст. 364 ГК РФ).

ЦИ ТАТА: «Поручит ель в прав е не исполнят ь св ое обязат ельст в о, пока кредит ор имеет в озможност ь получит ь удов лет в орение св оего т ребов ания пут ем его зачет а прот ив
т ребов ания должника» (п. 2 ст . 364 ГК РФ).

Это положение закрепляет право поручителя не исполнять обязательство до момента прекращения права кредитора на проведение
зачета против требования должника. Данное право необходимо рассматривать в разрезе двух ситуаций — субсидиарной
и солидарной ответственности поручителя. При субсидиарной ответственности императивность данного правила была бы понятна.
Императивное регулирование отвечает правовой природе субсидиарной ответственности, а именно: если кредитор может
реализовать право зачета против требования должника, то считается, что основания для субсидиарной ответственности
не наступили. В случае же с солидарной ответственностью ситуация иная. У кредитора одновременно существует два требования.
В качестве условия для предъявления требования поручителю без заявления зачета должнику является наличие у кредитора
правомерного интереса получить исполнение именно от поручителя. Если такой интерес есть, то ограничение необоснованно.
Представляется, что в некоторых случаях такой интерес у кредитора определенно есть4. В частности, таким случаем является
ситуация, когда по требованию должника к кредитору истек срок давности. В итоге для таких случаев кредитор и поручитель могут
согласовать отсутствие права у поручителя на возражение против требования кредитора. Более того, право на согласование таких
условий у кредитора и поручителя есть в ситуации с субсидиарной ответственностью поручителя. Это также возможно при наличии
у кредитора правомерного интереса требовать исполнения у поручителя и не заявлять о зачете должнику.

ЦИ ТАТА: «В случае смерт и должника поручит ель по эт ому обязат ельст в у не может ссылат ься на ограниченную от в ет ст в енност ь наследников должника по долгам
наследодат еля (пункт 1 ст ат ьи 1175)» (п. 3 ст . 364 ГК РФ).

Данная норма определяет объем ответственности поручителя в случае смерти должника. По общему правилу ответственность
поручителя не ограничена стоимостью наследуемого имущества. Однако такое регулирование может не отвечать интересам даже
кредитора. Например, в случае смерти должника поручитель готов выдать поручительство только при ограничении его
ответственности стоимостью наследуемого имущества или иной стоимостью. В такой ситуации, чтобы иметь хоть какое-то
обеспечение, кредитор готов пойти на частичное уменьшение объема ответственности поручителя. Тем самым в диспозитивности
нормы заинтересован уже кредитор, на защиту которого изначально рассчитана комментируемая норма. Таким образом, стороны
вправе согласовать объем ответственности поручителя, отличный от закрепленного в рассматриваемой норме.

1 Анализ норм о залоге см.: Арбитражная практика для юристов. 2015. № 8–11; 2016. № 1, 3, 5–7, 9, 11; анализ норм об исполнении
обязательств, о сторонах обязательства и неустойке см.: Арбитражная практика для юристов. 2015. № 3–7.
2 Подробнее о квалифицирующих признаках удержания см.: Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации. 2-е изд., испр.
М.: Статут, 2003. 258 с.
3 Такой подход поддерживается и в доктрине. См.: Бевзенко Р. С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»
и от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»
(п. 64). М.: Статут, 2013.
4 В свою очередь доктрина поддерживает решение об императивности правила, закрепленного в п. 2 ст. 364 ГК. См.: Бевзенко Р. С.
Указ. соч., п. 99.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Реформа крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Что


изменилось в регулировании
А лександр А натольевич КУЗНЕЦОВ
к . ю. н., доце нт РШЧП

Как проводить оценку сделок на предмет их соответствия крупным


Каким образом изменилось бремя доказывания при оспаривании крупной сделки
Почему теперь не требуется предварительное одобрение сделок с заинтересованностью

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 31/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Всякая новая реформа в России у нормального человека вызывает чувство настороженности и недоверия, несмотря на все
заверения, что должно стать лучше. Было бы наивно думать, что с этим можно бороться, разъясняя и убеждая, поскольку общество,
в том числе профессиональное сообщество, поражено системным недоверием к законопроектной работе (или государству?),
и каждый законопроект неизбежно становится заложником этого, будь он хоть самым лучшим на свете. В то же время мы верим, что
результат каждой реформы по-настоящему можно оценить только спустя годы, после вынесения десятков и сотен судебных решений.
И вот здесь крайне важно, чтобы в руках практикующих юристов в целом и судов в частности закон не превратился в полную свою
противоположность, как это нередко бывает в России. Избежать этого можно, если не только внимательно читать текст закона,
но и понимать смысл реформы. Рассмотрим наиболее важные изменения регулирования крупных сделок и сделок
с заинтересованностью, которые вступают в силу с 1 января 2017 года.

Теперь крупная сделка — это не цифра, а значимое для общества событие


Первое, что бросается в глаза читателю новой редакции закона, это изменившееся понятие крупных сделок (п. 1 ст. 78
Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах, далее — Закон № 208-ФЗ). Теперь они определяются
не только через количественный (более 25% активов), но и качественный критерий — сделка, выходящая за пределы обычной
хозяйственной деятельности (далее — ОХЗ). Пункт 4 ст. 78 Закона № 208-ФЗ и п. 8 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-
ФЗ (в ред. от 03.07.2016) (далее — Закон № 14-ФЗ) указывают, что выходящими за пределы ОХЗ являются сделки, которые приводят
к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов, а все иные сделки —
это ОХЗ. Такой подход представляет собой органичное развитие сложившейся судебной практики (п. 6 постановления Пленума ВАС
РФ от 16.05.2014 № 28; далее — Постановление Пленума № 28).

Законодатель намеренно использовал оценочное понятие, чтобы сориентировать правоприменителей на то, что крупная сделка — это
не просто абстрактная цифра, а именно значимое для общества событие, что обуславливает необходимость ее одобрения общим
собранием участников (акционеров) или советом директоров. Можно условно обозначить этот подход как крупная сделка —
квазиреорганизация (квазиликвидация), когда от прежнего общества остается только юридическая оболочка, а его деятельность
уже совсем другая или вовсе прекратилась. В остальных случаях директор вправе сам решать вопрос о заключении
соответствующей сделки без одобрения.

В качестве примеров, когда сделка по отчуждению более 25% активов не будет являться крупной, можно привести следующие:
продажа товаров, производимых обществом, приобретение сырья и комплектующих.

Оценка сделки как крупной должна производиться в том числе с учетом сопутствующих сделок. Например, продажа оборудования
сама по себе может быть расценена как крупная сделка, однако если есть сопутствующая сделка по приобретению нового
оборудования, то квалификация первой сделки как крупной может быть ошибочной, ибо происходит обычный процесс обновления
средств производства, который не приведет к последствиям, названным в законе — прекращению прежней деятельности или
изменению ее вида.

Кроме того, одним из последствий нового понимания крупных сделок стало исключение возможности распространять режим крупных
сделок на иные сделки общества. Вместо этого законодатель предусмотрел, что в уставе можно установить необходимость
одобрения любых сделок по каким угодно критериям (п. 2 ст. 69 Закона № 208-ФЗ, п. 3.1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ). Однако это уже
будет обычное уставное ограничение компетенции директора. Это еще один маленький штрих в картину крупных сделок как чего-то
исключительного. Заметим также, что компетенция общего собрания участников (акционеров) на одобрение крупных сделок
с активами свыше 50% является исключительной (п. 4 ст. 79 Закона № 208-ФЗ, п. 3 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Второе заметное, хотя и гораздо менее значимое, изменение состоит в том, что теперь признается возможность квалификации
договора аренды и лицензионного договора как крупной сделки. Ранее аналогичная позиция в отношении договоров аренды была
закреплена в подп. 5 п. 8 Постановления Пленума № 28. Однако отличие состоит в том, что Пленум ВАС РФ в этом постановлении
для квалификации таких сделок в качестве крупных вводил также критерий долгосрочности договора аренды, тогда как закон
не упоминает его. То есть даже краткосрочный договор аренды теперь может быть квалифицирован в качестве крупной сделки.

Для оспаривания крупной сделки больше не требуется доказывать наличие убытков


и возможность повлиять на голосование
Количество оснований для отказа в признании крупной сделки недействительной сократилось до двух (п. 6.1 ст. 79 Закона № 208-
ФЗ, п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

В первую очередь следует отметить, что исчезновение необходимости доказывать наличие убытков для признания крупной сделки
недействительной вытекает из концепции крупной сделки как квазиреорганизации (квазиликвидации), то есть решения настолько
меняющего суть общества, что для этого нужно спросить участников (акционеров) или совет директоров. Здесь уже нет места
выяснению того, была ли цена отчуждения рыночной. Важен сам факт наличия согласия собственников бизнеса.

Возможное возражение о правах контрагента опровергается тем, что сделка может быть признана недействительной только
в случаях, когда контрагент знал или заведомо должен был знать об отсутствии одобрения. То есть оставлять сделку в силе —
значит, поощрять такую недобросовестность со стороны третьих лиц.

Также исчезло такое основание для отказа в иске, как то, что участник (акционер), предъявивший иск, не смог бы повлиять
на голосование по одобрению соответствующей сделки. Здесь мы позволим себе краткое отступление.

Российское право до недавнего времени отличалось сверхмягким подходом к предоставлению права на предъявление иска от имени
юридического лица. В частности, в отсутствие особого ограничения иски о взыскании убытков и об оспаривании сделок могли
предъявляться любым участником корпорации.

Иными словами, в российском праве косвенные иски практически утратили признак исключительности, что ставило под сомнение
всю конструкцию юридического лица как самостоятельного субъекта.

Некоторые ограничения в отношении предъявления иска о взыскании убытков присутствовали только в ст. 71 Закона № 208-ФЗ.
Тогда как, например, в Германии вопрос о предъявлении иска об убытках решается на общем собрании акционеров. Есть два
исключения. Во-первых, владелец 10% акций может обратиться в суд с требованием о назначении специального представителя для
предъявления такого иска. Во-вторых, владельцы не менее 1% акций (либо такого количества акций, номинальная стоимость которых
превышает 100 тыс. евро) могут предъявить иск после процедуры предварительного рассмотрения иска, где истец должен доказать
наличие следующих обстоятельств: 1) проявление недобросовестности директором или совершение им грубых нарушений закона или
устава; 2) истец предварительно обращался к самой компании с требованием инициировать иск; 3) истец не знал и не должен был
знать о наличии нарушений на момент приобретения акций. В свою очередь суд решает, насколько рассмотрение иска отвечало бы
интересам компании, и допускает или отказывает в переходе к полноценному рассмотрению дела (§ 148 Закона Германии
«Об акционерных обществах»)1. Более того, даже в отношении такой процедуры высказываются опасения, что она будет отвлекать
людские ресурсы компании и может привести к раскрытию конфиденциальной информации2.

Законодательства большинства европейских стран3 устанавливают необходимость владения определенным количеством акций для
предъявления акционером публичной компании иска об убытках к директорам (заметное исключение составляют Франция
и Великобритания, правда, в законодательстве последней устанавливается специальная процедура допуска акционера
к предъявлению косвенного иска, схожая с немецким подходом).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 32/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Первые шаги на этом пути сделал и российский законодатель. Изменения в части крупных сделок и сделок с заинтересованностью
предусматривают в том числе введение порогов минимального количества акций (размера доли), которым необходимо обладать для
предъявления исков о признании соответствующих сделок недействительными (п. 6 ст. 79 и п. 1 ст. 84 Закона № 208-ФЗ, п. 6 ст. 45
и п. 4 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Разумеется, здесь не может быть предложено никакого строго юридического обоснования определенного ценза4 или процедуры
допуска. Но, как представляется, сама по себе их необходимость едва ли может быть поставлена под сомнение, учитывая, что
предъявление иска от имени компании представляет собой исключение, подразумевающее ограничение юридического лица в праве
самостоятельно решать этот вопрос 5, то есть по существу ограничение его дееспособности.

Кроме того, применительно к коммерческим юридическим лицам можно принять во внимание и то, что установление ценза владения
определенным количеством акций позволяет избежать злоупотреблений со стороны миноритарных участников (акционеров), размер
доли в уставном капитале (а значит, и потенциальная заинтересованность) которых явно не соответствует расходам, связанным
с косвенным иском6.

Нельзя не отметить, что российское право до принятия Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ предлагало свое
«доморощенное средство», которое было призвано уравновесить принцип большинства и право заявить косвенный иск. Это была
норма о том, что суд отказывает в удовлетворении иска о признании крупной сделки или сделки с заинтересованностью
недействительной, если голосование участника (акционера), обратившегося с соответствующим иском, хотя бы он и принимал
участие в голосовании по вопросу об одобрении такой сделки, не могло повлиять на результаты голосования (абз. 4 п. 6 ст. 79
и абз. 4 п. 1 ст. 84 Закона № 208-ФЗ в ред. до 01.01.2017, абз. 4 п. 5 ст. 45 и абз. 4 п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ в ред.
до 01.01.2017).

К сожалению, как это нередко случается с российским законодательством, авторы нормы неизвестны, как неизвестны и работы,
где бы подобное решение подробно разбиралось и анализировалось. Все вместе это создает обстановку неизвестности в отношении
мотивов и соображений, положенных в основу рассматриваемой нормы. В отдельных работах ее именуют «находкой, предложенной
в законодательный текст судейским корпусом в ходе реформы 2009 г.»7. Недостатки данной нормы видны невооруженным глазом.

Во-первых, ни в каком виде нельзя рассматривать эту норму как «заменитель» нормы о минимальных порогах владения акциями
(долями), как это предлагается в литературе8. Если пороги призваны отсечь микроминоритариев, то обсуждаемая «находка»
означала, что миноритарий, то есть лицо, которое по определению не могло повлиять на результат голосования, не может оспорить
сделку. Однако такая норма противоречила идее, заложенной в основу косвенного иска, — о нивелировании принципа большинства
в определенных случаях.

Во-вторых, данная норма изначально была построена на том, что суд должен домыслить, мог повлиять такой участник (акционер)
на голосование или нет. Тогда как в акционерном обществе при множестве акционеров сложно прогнозировать, кто придет
на собрание и как проголосует, и соответственно заранее вычислить, какой пакет окажется влиятельным, невозможно
(в акционерном обществе, большинство определяется в зависимости от того, сколько лиц присутствовало на общем собрании), если
только речь не идет о простейших ситуациях с компаниями из двух-трех акционеров.

Можно только предполагать, что данное правило появилось под влиянием норм, позволяющих оставить решение общего собрания
в силе, если лицо, предъявившее иск об оспаривании решения, не могло повлиять на результаты голосования (п. 7 ст. 49 Закона
№ 208-ФЗ). Однако ключевым моментом в норме об оспаривании решений является как раз то, что решение сохраняется в силе
только при условии, что допущенные нарушения не были существенными и решение не причинило убытков акционеру. Тогда как
в случае с «находкой» таких условий не выдвигалось, достаточно только установить, что истец не мог повлиять на голосование.

Презумпция недобросовестности контрагента при оспаривании крупной сделки


заменена на презумпцию добросовестности
Теперь для признания недействительной крупной сделки требуется доказать, что другая сторона по данной сделке знала или
заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной, и (или) об отсутствии надлежащего согласия
на ее совершение (п. 6.1. ст. 79 Закона № 208-ФЗ, п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Ранее действовавшая редакция исходила из того, что суд отказывает в удовлетворении требования о признании крупной сделки
недействительной, если при рассмотрении дела было доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была
знать о ее совершении с нарушением порядка, предусмотренного законом (п. 6 ст. 79 Закона № 208-ФЗ в ред. до 01.01.2017, п. 5 ст.
46 Закона № 14-ФЗ в ред. до 01.01.2017). Из этого следовало, что при оспаривании крупной сделки презюмировалась
недобросовестность контрагента — ответчика, которую он мог опровергнуть, представив доказательства в суд. Норма со всех точек
зрения ужасная.

Для начала следует отметить, что это вступало в противоречие со ст. 173.1 ГК РФ, где говорится о добросовестности стороны
сделки, которую должен опровергать истец.

Однако дело здесь не только в необходимости приведения условий оспаривания к одному знаменателю со ст. 173.1 ГК РФ.

Введение презумпции добросовестности контрагента необходимо в том числе для освобождения его от повышенного риска
последующего признания недействительной сделки, заключенной таким директором. Имеющееся в законе регулирование, которое
содержит презумпцию недобросовестности в отношении стороны крупной сделки, приводит к тому, что юридические лица всегда
считаются ненадежными контрагентами. Ведь третьи лица никогда не уверены в полномочиях директора, что вынуждает их каждый
раз сравнивать стоимость отчуждаемого по сделке со стоимостью всего имущества, то есть выяснять, является ли эта сделка
крупной, поскольку они несут риски оспаривания сделки. Все это в конечном счете означает неполноценность юридического лица
как субъекта права и размывает институт юридического лица, лишая его самостоятельного значения в обороте.

Текущий тренд судебной практики заключается в том, что полномочия директора на совершение сделки предполагаются
неограниченными и третьи лица не обязаны проверять наличие каких-либо внутренних ограничений, например, закрепленных в уставе
(п. 22 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25). В данную концепцию укладывается и то, что третьи лица при совершении
сделки с обществом не обязаны проверять, соблюдены ли правила о крупных сделках.

В пользу этого говорит ряд положений. Во-первых, то что в действующей редакции специально подчеркивается необходимость
доказать не просто знание другой стороны сделки об отсутствии согласия, но именно о том, что контрагенту было известно, что
соответствующая сделка являлась крупной.

Во-вторых, бремя доказывания переложено на истца. Но самое главное — то, как сформулированы обстоятельства, которые следует
доказать: «требуется доказать, что другая сторона по данной сделке знала или заведомо должна была знать». Использование слова
«заведомо» следует квалифицировать как попытку законодателя подчеркнуть грубую небрежность третьего лица.

Остается надеяться, что такая редакция нормы приведет к тому, что в прошлое уйдет то, что сложилось в настоящее время. Сейчас
прежде чем заключить договор с обществом, у него едва ли не всегда спрашивают наличие решения об одобрении сделки как
крупной либо документы, позволяющие подтвердить, является ли она для общества крупной.

Аффилированные лица заменены на подконтрольные в сделках


с заинтересованностью
Наиболее серьезные изменения коснулись правил о сделках с заинтересованностью.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 33/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Во-первых, произошел отказ от обязательного предварительного согласования сделок с заинтересованностью. Вместо этого вводится
обязанность уведомлять о намерении совершить соответствующую сделку членов совета директоров (наблюдательного совета)
общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, а в случае, если в совершении такой сделки заинтересованы
все члены совета директоров (наблюдательного совета), или в случае, если его формирование не предусмотрено законом или
уставом общества, — акционеров в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров, если иной
порядок не предусмотрен уставом общества (п. 1.1 ст. 81 Закона № 208-ФЗ, п. 3 ст. 45 Закона № 14-ФЗ). При этом закон также
указывает лиц, которые могут потребовать провести одобрение соответствующей сделки: единоличный исполнительный орган, член
коллегиального исполнительного органа общества, член совета директоров (наблюдательного совета) или акционер (акционеры),
обладающий не менее чем 1% голосующих акций общества (п. 1 ст. 83 Закона № 208-ФЗ, п. 4 ст. 45 Закона № 14-ФЗ).

Законодатель преследовал цель избавить участников оборота от огромного количества сделок, которые выносятся на одобрение,
но при этом реально не содержат никакого конфликта интересов. В случае если лица, имеющие право требовать проведения
одобрения сделки, сочтут, что условия сделки подозрительны и сделка требует обсуждения, они заявят соответствующее
требование.

Второе заметное изменение — это отказ от использования категории аффилированных лиц для целей определения того, является ли
лицо заинтересованным в сделке.

Изменение критериев заинтересованности можно расценивать как серьезный шаг вперед на пути к правовой определенности. Будучи
изначально предназначенным для антимонопольного контроля, понятие аффилированности получило просто-таки межотраслевую
популярность. Главная беда указанного понятия в том, что критерии аффилированности создавали целую сеть аффилированных лиц,
что может быть и оправданно для подсчета доли компаний на рынке, но с точки зрения корпоративного права является излишним
обременением для бизнеса, так как надо было одобрять те сделки, которые не несут никакого риска.

Хуже того, за последние несколько лет появились сторонники неформального толкования критериев аффилированности. В качестве
аффилированных лиц предлагалось рассматривать также лиц, находящихся в фактических брачных отношениях, близких друзей
и проч., что влекло необходимость одобрения таких сделок. Сложно представить более серьезный удар по доверию и стабильности
гражданского оборота, так как участники оборота никогда с точностью не знали, что нужно одобрять, а что нет.

Вместо этого участники оборота получают относительно скромный институт, поскольку теперь заинтересованность будет
определяться посредством четких формализованных критериев подконтрольности. К их достоинству можно отнести, в частности,
резкое увеличение количества акций (доли), которым необходимо владеть, чтобы считаться заинтересованным (50%), а также то,
что для подсчета не принимаются во внимание пресловутые аффилированные лица.

Наконец, стоит обратить внимание на то, что существенно поменялась система оспаривания сделок с заинтересованностью.

Законодатель прямо квалифицирует соответствующий иск как частный случай оспаривания сделки по п. 2 ст. 174
ГК РФ (недействительность сделки, заключенной заведомо в ущерб интересам юридического лица). В то же время вводится важное
правило, в соответствии с которым бремя доказывания в части отсутствия убыточности сделки перекладывается
на недобросовестного контрагента, но только при наличии одновременно двух условий: сделка не была одобрена и лицу, которое
обратилось с требованием, не была предоставлена информация по сделке (п. 1.1 ст. 84 Закона № 208-ФЗ, п. 6 ст. 45 Закона № 14-
ФЗ). Тем самым законодатель достигает две важные цели. С одной стороны, он стимулирует контрагентов, которые знали о том, что
это сделка с заинтересованностью, попросить одобрения, поскольку в противном случае им придется доказывать отсутствие ущерба
от сделки. С другой стороны, указанные правила позволяют избежать всех этих последствий, предоставив информацию о сделке.
Таким образом, законодатель подчеркивает важность осведомленности участников (акционеров) о сделке. Это сделано для того,
чтобы устранить существующий информационный дисбаланс, когда и сделку не одобрили, и в то же время именно участник
(акционер), от которого эту сделку скрыли, вынужден доказывать наличие от нее вреда, хотя он может и не знать всех подробностей
этой сделки.

1 См.: Latella D. Shareholder Derivative Suits: A Comparative Analysis and the Implications of the European Shareholders' Rights Directive //
European Company and Financial Law Review. 2009. № 2, 3. P. 318; Paul C. A. Derivative Actions under English and German Corporate
Law — Shareholder Participation between the Tension Filled Areas of Corporate Governance and Malicious Shareholder Interference //
European Company and Financial Law Review. 2010. № 1. P. 9–100; Gelter M. Why do Shareholder Suits Remain Rare in Continental Europe?
// Brooklin Journal of International Law. 2012. № 3 (Vol. 37). P. 858.
2 См.: Paul C. A. Op. cit. P. 106.
3 См.: Gerner-Beuerle C., Schuster Edm.-Ph. Mapping Directors' Duties: Strategies and Trends in the EU // Boards of Directors in European
Companies — Reshaping and Harmonising Their Organisation and Duties / H. Birkmose, M. Neville, K. E. Sоrensen (eds.). Kluwer Law
International, 2013. P. 37.
4 Как известно, в цифре нет права, любое решение будет в известной степени произвольным. В этом смысле не ясно, какого
обоснования хотят те авторы, которые критикуют установление минимальных цензов владения акциями (долями) как условия для
предъявления иска (см.: Степанов Д. И. Новый режим оспаривания крупных сделок: реформа ради реформы // Закон. 2015. № 9. С.
123). Напротив, анализ зарубежного опыта показывает, что значительная часть стран предпочитает решать проблему «отсечения»
потенциальных косвенных истцов именно за счет установления минимальных порогов владения акциями.
5 См.: Cahn A., Donald D. C. Comparative Company Law: Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the
USA. Cambridge, 2010. P. 602.
6 См.: Gelter M. Op. cit. P. 856.
7 См., напр.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 124.
8 Там же.

БАНКРОТСТВО

Институт внеконкурсного оспаривания. Какие нюансы нужно учесть


на практике
Билал Микаилович Курбанов
магистр юриспруде нции (РШЧП), аспирант НИУ ВШЭ

Ксения А лександровна Усачева


магистр юриспруде нции (РШЧП), аспирантк а МГУ им. М. В. Ломоносова

Зачем нужно внеконкурсное оспаривание актов должника и какие риски влечет его применение
Когда возможно внеконкурсное оспаривание
Как внеконкурсное оспаривание влияет на право оспаривания в деле о банкротстве

Защита интересов кредиторов должника, связанных с обеспечением удовлетворения их требований, — одна из наиболее сложных
задач частного права. Институт внеконкурсного опровержения актов должника, совершенных во вред кредиторам (actio pauliana;
далее — институт внеконкурсного оспаривания) приобретает интерес как раз как один из инструментов для ее реализации.
Он позволяет кредитору получить удовлетворение своих требований из вновь доступных имущественных активов должника, которые
сохранились бы у последнего, если бы не его действия, которые привели к нарушению прав кредитора. Зачастую должник пытается
избежать предстоящего принудительного исполнения судебного решения тем, что выводит cвое имущество посредством заключения

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 34/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
сделок с третьими лицами либо односторонними действиями. Так он уменьшает свои имущественные активы, намеренно лишая
принудительное исполнение оснований. Хотя в конечном счете принудительное исполнение имеет смысл только тогда, когда еще
есть имущество, на которое можно обратить взыскание1. Для противодействия такому недобросовестному поведению должников
континентальная правовая традиция, опираясь на источники римского права, с давних времен разрабатывала правовые механизмы,
которые и сейчас находят отражение в гражданских кодексах европейских стран (Франция, Италиия, Испания, Португалия), либо
даже в отдельных законах, регулирующих внеконкурсное оспаривание (Германия, Австрия). Определенный отклик внеконкурсное
оспаривание получило также и в common law (transactions defrauding creditors в Великобритании).

Кредиторы используют внеконкурсное оспаривание для доступа к имуществу


должника до банкротства
Институт внеконкурсного оспаривания имеет огромное значение для экономики в целом и для кредитования в особенности.
Он позволяет обеспечить фактическое получение кредиторами доступа к имущественной массе должника, не дожидаясь долгой
и дорогостоящей процедуры банкротства. Хотя одновременно он требует адекватного определения границ использования, которые
служили бы, с одной стороны, сбалансированному разрешению конфликта интересов кредитора должника (его права на получение
удовлетворения своих требований) и интересов контрагента должника (защиты оборота, защиты доверия), а с другой стороны,
показывали бы его отличия от конкурсного оспаривания. В этой связи можно выделить некоторые типичные особенности
внеконкурсного оспаривания в разных правопорядках.

Во-первых, внеконкурсное оспаривание зависит от характера акта, совершенного должником в ущерб кредиторам. Здесь важно,
был ли он возмездным либо безвозмездным: в случае конфликта интересов между кредитором должника и приобретателем приоритет
имеет защита кредитора, если приобретатель просто получил дар.

Во-вторых, особенность внеконкурсного оспаривания связана с его единоличным характером. Классические римские средства
правовой защиты были предоставлены как особому субъекту, осуществлявшему продажу имущества и реализацию всех вырученных
средств между кредиторами (curator bonorum), так и самим кредиторам, чтобы позволить обратить взыскание на вещи, которые были
предметом недобросовестной передачи. Это основное различие внеконкурсного и конкурсного оспаривания сохраняется и сейчас.
Несмотря на то, что техника предоставления защиты кредиторам в обоих случаях одинаковая, оспаривание в конкурсном
производстве преследует иную цель, нежели единоличное оспаривание вне конкурса: первое предназначено для реализации
принципа равного отношения к кредиторам (par condicio creditorum), что является абсолютно бессмысленным для иска,
предоставляемого отдельному кредитору вне банкротства2.

В-третьих, несмотря на наличие некоторых различий в механизме внеконкурсного оспаривания в европейских странах, важно
отметить, что почти все европейские правопорядки устанавливают субъективный критерий, согласно которому оспаривающее лицо
должно доказать знание третьего лица о несостоятельности должника в момент сделки3 либо о вредоносном характере акта
должника для кредиторов.

В-четвертых, не любое действие должника может быть оспорено. Например, немецкое право исходит из того, что оспорить можно
только такие правовые действия, которые объективно причиняют вред кредитору, то есть ограничивают его возможность получить
удовлетворение своих требований. Оно связывает такой вывод с принципом частной автономии (Privatautonomie) или договорной
свободы, предполагающим, что лицо свободно заключает любые сделки и что этот базовый принцип подлежит ограничению
в исключительных случаях4. Само объективное причинение вреда кредитору оно признает только тогда, когда в пользу кредитора
существует требование с «исполнительской силой»5, поскольку оспаривание вне процедуры банкротства — это лишь
вспомогательное средство для кредитора, нуждающегося в удовлетворении своего требования против должника6. Таким образом,
в Германии институт внеконкурсного оспаривания работает лишь для усиления механизма исполнительного производства: кредитор
вправе прибегнуть к внеконкурсному оспариванию только тогда, когда последние не привели к полному удовлетворению требования
кредитора, либо когда очевидно, что этого не произойдет. Во Франции паулианов иск также понимается как обеспечительный
механизм, который должен делать возможными принудительные меры7.

Суды применяют внеконкурсное оспаривание со ссылкой на статью 10 ГК РФ


Данный институт не является новым для российского права: он был известен еще дореволюционному позитивному праву (п. 2 ст.
1529 ч. 1 т. X Свода законов гражданских) и дореволюционной доктрине8. Более того, в 2015 году предпринимались попытки
урегулировать его в законодательстве об исполнительном производстве.

Законопроект № 711269–6 предлагал дополнить Закон об исполнительном производстве главой об оспаривании сделок должника,
но содержал целый ряд экстравагантных решений, в частности: наделение должника правом оспаривать собственные сделки,
отсутствие условия о безрезультатности исполнительного производства для реализации права на оспаривание, а также некоторые
другие положения, которые сводят положительный эффект законопроекта в отрицательные значения.

В связи с этим Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства оценил его
критически9 и рекомендовал доработать. В итоге законопроект был снят с рассмотрения Госдумы.

Из-за того что сегодня отсутствует институт внеконкурсного оспаривания, практика в случае вывода должниками активов
вынуждена искать основание для оспаривания таких его действий в наиболее общих и поэтому проблемных с точки зрения
применения к этим ситуациям норм. В частности, для этого используется ст. 10 ГК РФ (п. 10 информационного письма Президиума
ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 (далее — Информационное письмо № 127), постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 14.09.2011
по делу № А63-17014/2009-С1-12, Поволжского округа от 14.12.2011 по делу № А57-16122/2010, определение СК по экономическим
спорам ВС РФ от 15.12.2014 № 309-ЭС14-923 и др.).

И это показывает первую проблему — неадекватность правовой основы применения внеконкурсного оспаривания специфике этого
средства защиты.

Кроме того, данный институт вызывает также и ряд других вопросов. Например, каковы основания применения внеконкурсного
оспаривания и его ограничения, порядок, последствия, соотношение с конкурсным оспариваем сделок в рамках дела о банкротстве и
т. д. Некоторые из этих вопросов уже попали в поле зрения российских судов. Прежде всего, это вопрос об основаниях для
внеконкурсного оспаривания.

Российский закон не предусматривает внеконкурсного оспаривания


Российское позит ив ное прав о не знает инст ит ут а в неконкурсного оспарив ания.

В эт ой св язи оно, в озможно, оберегает оборот от излишних злоупот реблений в исполнит ельном произв одст в е. Ведь т акое в неконкурсное оспарив ание не т олько размыв ает
границы принципа догов орной св ободы, согласно кот орому лицо св ободно может заключат ь любые сделки, но и в сегда предст ав ляет собой одну из форм в мешат ельст в а
в чужие догов орные от ношения. Несмот ря на т о, чт о исключения из принципа от носит ельност и обязат ельст в енных от ношений сегодня изв ест ны прав у, для них должны быт ь
серьезные основ ания. Например, для конкурсного оспарив ания т акие основ ания и ограничения регулируют закон и сложив шаяся судебная практ ика.

И нст ит ут в неконкурсного оспарив ания неизбежно в ызыв ает т акже и в опросы о его соот ношении с конкурсным оспарив анием. Например, если дело о банкрот ст в е после
проигранного в неконкурсного оспарив ания в се-т аки будет в озбуждено, можно ли будет пов т орит ь процесс оспарив ания уже в деле о банкрот ст в е?

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 35/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Оберегая от подобного рода сложност ей, российское прав о с т аким его ост орожным от ношением к в неконкурсному оспарив анию, однако, в т о же в ремя неоправ данно
ограничив ает способы защит ы прав кредит оров , ув одя в озможност и по от мене сделок должника исключит ельно в более сложный и дорогост оящий банкрот ный процесс. Более
т ого, т акой банкрот ный процесс в озможен в от ношении не в сех должников . В част ност и, его сложно предст ав ит ь в от ношении некот орых юрлиц, по обязат ельст в ам кот орых
субсидиарную от в ет ст в енност ь в сегда несет собст в енник имущест в а (например, для учреждений — п. 1 ст . 65, ст .ст . 123.21–123.23 ГК РФ). И ли до в в едения банкрот ст в а
физических лиц инст ит ут конкурсного оспарив ания к ним не мог применят ься. Только недав но были уст анов лены прав ила дейст в ия положений об оспарив ании сделок
физических лиц, сов ершенных до 01.10.2015, т о ест ь до момент а в ст упления в силу положений закона о банкрот ст в е граждан (п. 13 ст . 14 Федерального закона от 29.06.2015
№ 154-ФЗ). Согласно эт им положениям нормы об оспарив ании сделок физлиц по банкрот ным основ аниям применяют ся к сделкам, сов ершенным после 01.10.2015. Сделки,
сов ершенные до эт ого периода и имев шие цель причинит ь в ред кредит орам, могут быт ь оспорены на основ ании ст . 10 ГК РФ.

Поскольку сделки в о в ред кредит орам должника — яв ление, от нюдь не редкое для российской практ ики, инст ит ут в неконкурсного оспарив ания позв олил бы кредит орам
защит ит ь св ои инт ересы с меньшими издержками не т олько для них самих, но и для должника (т ак как здесь нет для него т ех негат ив ных, в т ом числе репут ационных,
последст в ий, кот орые в лечет банкрот ст в о), а т акже для экономики в целом (в т ом числе в св язи с меньшей нагрузкой на судебную сист ему, в едь дела о банкрот ст в е,
пожалуй, самые длит ельные и сложные). Однако, конечно, использов ание эт ого инст ит ут а должно имет ь определенные границы. Поэт ому основ ной в опрос при его
обсуждении, по сут и, св одит ся лишь к его адекв ат ному оформлению в российском прав е*.

* Обсуждение преимущест в и рисков имплемент ации инст ит ут а в неконкурсного оспарив ания см., в част ност и, в мат ериалах Научно-практ ического круглого ст ола
«Оспарив ание сделок при банкрот ст в е: проблемные в опросы», организов анного Юридическим инст ит ут ом «М-Логос» 24.10.2016. Режим дост упа: http://m-
logos.ru/publications/nauchno-praktichesky_kruglyi_stol_osparivanie_sdelok_pri_bankrotstve_problemnye_voprosy.

Суды применяют внеконкурсное оспаривание, когда должник препятствовал


обращению взыскания на его имущество
В практике ВАС и ВС РФ вопрос об основаниях для внеконкурсного оспаривания только начал обсуждаться и получать свое первое
оформление, поэтому здесь пока сложно говорить о каких-либо сложившихся подходах и тенденциях.

Так, например, в известном п. 10 Информационного письма № 127 вывод о недействительности договора связывался только с тем,
что при его заключении преследовалась цель сокрытия имущества общества от обращения на него взыскания по требованиям
кредиторов. При этом такой договор квалифицировался как ничтожный (поскольку к этим отношениям тогда применяться могли
только ст. 10 и ст. 168 ГК в прежней редакции).

Впоследствии данную позицию ВАС РФ также использовал в конкретных делах зачастую со ссылкой на п. 10 Информационного
письма № 127. Так, в одном из отказных определений (дело «Рокада-Строй»; определение ВАС РФ от 16.12.2011 по делу № А63-
17014/2009-С1-12) коллегия судей оставила в силе судебные акты судов нижестоящих инстанций, которыми был удовлетворен иск
кредитора-должника о признании недействительным договора купли-продажи недвижимости. Эту недвижимость должник при
открытом в отношении него исполнительном производстве продал аффилированной компании по заниженной цене и при отсутствии
у него иного имущества. Вместо получения оплаты по данному договору он уступил права требования по нему другому
аффилированному лицу, с которым впоследствии был произведен зачет требований: должник уменьшил задолженность цессионария
по договору цессии, а цессионарий уменьшил задолженность цедента по договору аренды.

Суды, оценив фактические обстоятельства дела, а именно: заключение договора цессии одним и тем же лицом, отсутствие
исполнения в части оплаты, создание юридического лица — цессионария незадолго до заключения сделки, нерыночная цена
договора купли-продажи, пришли к выводу, что заключение данной сделки было направлено на вывод имущества должника в связи
с задолженностью перед кредиторами и доведение до банкротства, что свидетельствовало о нарушении прав кредиторов.

Верховный суд РФ продолжил обсуждение оснований для внеконкурсного оспаривания в ряде своих определений.

В частности, по обстоятельствам одного из дел (определение ВС РФ от 01.12.2015 № 4-КГ15-54) должник произвел отчуждение
недвижимости в пользу своей жены по безвозмездной сделке при наличии неисполненной обязанности по возврату долга,
возложенной на него вступившими в законную силу судебными решениями. Судебная коллегия отменила судебные акты нижестоящих
инстанций, которые отказали в удовлетворении иска о признании такой сделки недействительной, и указала, что злоупотребление
правом может выражаться в отчуждении имущества с целью предотвратить возможное обращение на него взыскания. Для
установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при
совершении сделок необходимо исследовать и оценить конкретные действия и поведение этих лиц с позиции возможных негативных
последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

В этом деле Коллегия сформулировала перечень обстоятельств, которые имеют юридическое значение для правильного разрешения
спора и подлежат установлению по делам о признании сделки недействительной по причине злоупотребления правом одной
из сторон. Такими обстоятельствами являются:
— наличие или отсутствие цели совершения сделки, отличной от цели, обычно преследуемой при совершении соответствующего
вида сделок;
— наличие или отсутствие действий сторон по сделке, превышающих пределы дозволенного гражданским правом осуществления
правомочий;
— наличие или отсутствие негативных правовых последствий для участников сделки, для прав и законных интересов иных граждан
и юридических лиц,
— наличие или отсутствие у сторон по сделке иных обязательств, исполнению которых совершение сделки создает или создаст
в будущем препятствия.

В другом деле (определение ВС РФ от 08.12.2015 № 5-КГ15-179) должник передал по договору дарения недвижимое имущество детям
при наличии задолженности перед кредитором по договору купли-продажи доли в уставном капитале общества. Суды отказали
в признании договора дарения недействительным, особо подчеркнув, что он заключен за полгода до вынесения решения суда
в пользу кредитора, в связи с чем не доказано намерения причинить вред кредитору. Однако Судебная коллегия Верховного суда
указала на обстоятельства заключения договора между близкими родственниками: совершение дарения в момент, когда должник
имел задолженность перед кредитором; знал о ходатайстве о применении обеспечительных мер в отношении имущества. Также
в результате совершения сделки дарения спорное имущество было выведено из массы, на которую может быть обращено взыскание
по решению суда, что привело к невозможности его исполнения. В результате дело было направлено на новое рассмотрение.

По обстоятельствам еще одного дела, рассмотренного Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ (определение от 08.12.2015
№ 34-КГ15-16), наследник, который был заменен в исполнительном производстве вместо умершего наследодателя, принял в качестве
наследства недвижимое имущество (квартиру). Затем он продал другую квартиру, в которой проживал до принятия наследства.

Истец, оспаривая договор купли-продажи, указал, что сделка совершена со злоупотреблением правом, так как была направлена
на исключение возможности обращения взыскания на имущество должников, как бывшего, так и настоящего, поскольку
в результате полученная наследником квартира стала единственным пригодным для проживания жильем, на которую
распространяется исполнительский иммунитет (ч. 1 ст. 446 ГПК РФ).

Судебная коллегия и здесь сохранила наработанные подходы по отмене сделок, совершаемых во вред кредиторам, и направила дело
на новое рассмотрение.

Примечательно, что Коллегия, видя явное злоупотребление должника, в отсутствие конкретного предметного регулирования, делает
ссылку не только на ст. 10 ГК РФ, но и на нормы высшего порядка, в частности на п. 3 ст. 17 Конституции РФ, что для гражданско-
правовых споров не характерно.

Аналогичный пример внеконкурсного оспаривания представлен также и в недавнем определении ВС РФ от 20.09.2016 № 49-КГ16-18.
По обстоятельствам данного дела должник, имея непогашенную задолженность, произвел отчуждение принадлежавшего ему
недвижимого имущества в пользу своего сына (спустя 2 дня с того момента, когда узнал о возбуждении в отношении него

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 36/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
исполнительного производства), оставив за собой единственное жилье. В результате заключения оспариваемой сделки были
выведены из имущества, на которое могло быть обращено взыскание, половина одной квартиры, так как ее собственником стал сын
должника, а также другая квартира, поскольку она стала единственным пригодным для постоянного проживания ответчицы
помещением (ч. 1 ст. 446 ГПК РФ).

Приведенные дела свидетельствуют о положительной тенденции судов поддерживать механизмы внеконкурсного оспаривания тогда,
когда по обстоятельствам дела кажется совершенно несправедливым оставлять положение, созданное действиями должника,
нетронутым. Конечно, многие вопросы, связанные с основаниями для применения данного института, еще придется решить судебной
практике. В этой части небезынтересным кажется учет также и опыта применения внеконкурсного оспаривания в странах, где оно
уже достаточно давно поддерживается не только доктриной и судами, но и законодателем.

В Германии внеконкурсное оспаривание возможно, если должник нарушил интересы


кредиторов
За рубежом основания внеконкурсного оспаривания обсуждаются более системно.

Так, например, в § 1 немецкого Закона об оспаривании указано, что вне конкурсного процесса могут быть оспорены правовые
действия должника (воздержание от действий), которые ущемляют интересы его кредиторов. Действие или бездействие должника
должно находиться в конкретной причинной связи с ущемлением права кредитора на получение удовлетворения своих требований.
Такое ущемление его интересов имеет место только в случаях, когда акт должника объективно затрудняет, препятствует или
затягивает доступ кредитора к его имуществу10. Бремя доказывания лежит на оспаривающем кредиторе. При этом для оценки
наличия вреда кредиторам во внимание всегда принимается только ситуация отдельного кредитора. Обстоятельство причинения
вреда другим кредиторам для внеконкурсного оспаривания является иррелевантным11.

Далее § 3 Закона раскрывает понятие намеренного ущемления интересов кредитора: (1) может быть оспорено правовое действие,
которое должник предпринял в последние 10 лет до оспаривания с намерением причинить вред своим кредиторам, если другая
сторона во время совершения действия знала о намерении должника. Это знание предполагается, если другая сторона знала, что
должнику угрожала неплатежеспособность и что действие причинит вред кредиторам; (2) может быть оспорен возмездный договор,
заключенный должником с близком лицом, посредством которого кредиторам непосредственно причиняется ущерб. Оспаривание
исключено, если договор заключен ранее чем за 2 года до оспаривания или если другая сторона ко времени заключения договора
не знала о намерении должника причинить ущерб кредиторам.

При этом немецкий Закон об оспаривании особо регулирует оспаривание безвозмездных предоставлений. Как отмечается
в комментариях к Закону, в силу слабой потребности в защите безвозмездного приобретения состав оспаривания безвозмездного
предоставления полностью устраняет необходимость субъективных признаков и тем самым позволяет ограничиться лишь
объективным критерием12. Кредитор, таким образом, защищается от последствий безвозмездных актов должника посредством
возможности оспаривания13, а интересы безвозмездного получателя ценности из имущественной массы должника отступают перед
интересами кредитора-взыскателя14. При этом для решения вопроса о причинении вреда кредитору неважно, появился ли
оспаривающий кредитор к моменту совершения безвозмездного предоставления или были ли в этот момент вообще кредиторы15.

Безвозмездность имеет место, как правило, при предоставлении, которое возникает без соответствующего эквивалента или
правовой обязанности16. Под предоставлением в обсуждаемом контексте понимаются, прежде всего, действия, имеющие признаки
сделки: безвозмездная передача права другим лицам, уплата недолжного, предоставление беспроцентного займа, обременение
залогом17. Кроме действий, имеющих характер сделки, под понятие предоставления попадают также и действия, которые приводят
к отречению от имущественного объекта без распоряжения, основанного на сделке: например, как в случае, предусмотренном
в § 946 ГГУ (когда собственность на участок распространяется также на движимую вещь, являющуюся составной частью этого
участка), при смешении вещей должника с вещами выгодоприобретателя (§ 948 ГГУ) или их переработке (§ 950 ГГУ). Понятие
«предоставление» в смысле § 4 Закона об оспаривании включает также отречение от права без прямой передачи в пользу третьего
лица, например, при оставлении вещи в бесхозном состоянии, совершаемом с целью сделать возможным присвоение ее третьим
лицом18.

Однако необходимо принимать во внимание, что оспоримость не охватывает так называемые обычные подарки по случаю, имеющие
небольшую стоимость (абз. 2 § 4 Закона).

За рубежом последствия внеконкурсного оспаривания не распространяются на всех


кредиторов
Помимо вопроса об основаниях для внеконкурсного оспаривания, при применении данного института возникает также и масса других
проблем, сбалансированное решение которых российскому праву, очевидно, еще только предстоит найти. Многие из них еще даже
не попали в поле зрения доктрины, судов и законодателя.

Большой интерес здесь представляет, в частности, вопрос о последствиях недействительности, когда ситуация может усложняться
желанием других кредиторов также получить удовлетворение из вновь доступного имущества. Для российского права этот вопрос
пока остается открытым. Напротив, в странах Европы существует четкое понимание того, что внеконкурсное оспаривание носит
личный характер и действует именно в отношении оспаривающего кредитора, который имеет преимущественное право
удовлетворения перед остальными кредиторами.

В частности, в литературе по немецкому праву указывается, что преимущество кредитора, защищаемого посредством кредиторского
оспаривания, состоит в том, что оно действует не только против ответчика, но также и против других кредиторов, управомоченных
на оспаривание. Тем самым кредитор, который первым осуществил оспаривание, в случае успешной попытки может обратить
взыскание на предоставленную ему затем имущественную ценность в той мере, насколько это необходимо для полного
удовлетворения его требований. Оспаривание при этом действует только в пользу оспаривающего кредитора, а не в пользу всех
кредиторов. В этом отношении кредиторское оспаривание способствует индивидуальной защите. Если другие кредиторы также хотят
обратить взыскание на отчужденное из имущественной массы должника имущество, они должны будут при наличии предпосылок для
оспаривания осуществить собственное оспаривание и удовлетвориться затем тем имущественным положением, которое имеет место
после обращения взыскания первым кредитором19.

В работах по французскому праву указывается, что оспаривание посредством паулианова иска имеет последствием лишь
относительную недействительность — только в отношении оспаривающего кредитора, в отличие от абсолютной недействительности
«в отношении всех» (erga omnes) при оспаривании посредством специального иска в рамках процедуры банкротства20. Более того,
французское право в этом отношении идет еще дальше. Правоприменительная практика и господствующая доктрина исходят из того,
что отдельный кредитор при наличии недобросовестного акта должника имеет возможность отменить его посредством
внеконкурсного оспаривания даже при возбуждении дела о банкротстве — с тем последствием, что эффект иска обращается лично
в его пользу.

Таким образом, во французском праве внеконкурсное оспаривание также осуществляется с ограничением его эффекта в пользу
отдельного кредитора и без распространения его на других кредиторов. Это выражается в разработанной в качестве
индивидуального правового инструмента структуре иска о внеконкурсном оспаривании, который нацелен именно на то, чтобы
специально лишь в определенных случаях защитить отдельного кредитора от недобросовестного поведения его должника21. Однако
в виде исключения паулианов иск может предъявляться в рамках сводной исполнительной процедуры через лиц, названных в ст.
L.622–20 Коммерческого кодекса, уполномоченных судом, или через назначенного (в качестве контролирующего) кредитора при

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 37/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
нарушении общих интересов кредиторов. В таких случаях требование об оспаривании, если оно удовлетворено, действует, напротив,
в пользу солидарных кредиторов22.

После открытия процедуры банкротства требования кредитора трансформируются


в требование конкурсной массы
Целый блок интересных вопросов вызывает также и проблема соотношения внеконкурсного и конкурсного оспаривания. В частности,
как схожие проблемы регулируются в странах, которым институт внеконкурсного оспаривания давно известен.

После открытия банкротной процедуры, которая служит соразмерному удовлетворению требований кредиторов, на передний план
выступает конкурсное оспаривание. Немецкий Закон об оспаривании содержит развернутое регулирование этого вопроса в § 16–18.
Если в отношении имущества должника открыт конкурсный процесс, то далее управляющий управомочен сопровождать
предъявленные конкурсными кредиторами требования об оспаривании. Таким образом, после открытия процедуры банкротства
правопритязание отдельного кредитора трансформируется в требование конкурсной массы23.

Если конкурсный кредитор уже до открытия процедуры добился в процессе по оспариванию судебного решения в свою пользу,
которое, однако, еще не исполнено, тогда право его дальнейшего осуществления принадлежит конкурсному управляющему. В той
мере, в которой кредитор добился решения, и его издержки не были возмещены ответчиком, он имеет притязание на компенсацию
издержек из возвращенного в массу24.

Если конкурсный кредитор до открытия конкурсного процесса уже получил на основании своего заявления об оспаривании
обеспечение или удовлетворение своих требований, то действует в соответствии с § 130 Положения о несостоятельности, где
закреплено, что в рамках дела о банкротстве такое обеспечение или удовлетворение требований может быть оспорено как
нарушающее интересы других кредиторов.

Таким образом, немецкий Закон ориентирует на то, чтобы аккумулировать все процессы оспаривания уже в рамках процедуры
банкротства после ее открытия. При этом Закон об оспаривании содержит следующие правила о прерывании уже начатого процесса
(§ 17):

1) если процесс об оспаривании во время открытия конкурсного процесса еще находится в производстве, то он прерывается. В него
может вступить управляющий;

2) управляющий может расширить исковое заявление согласно § 143, 144, 146 Положения о несостоятельности;

3) если управляющий уклоняется от возобновления уже начатого спора, то он может возобновляться в отношении издержек каждой
из сторон. При этом такой отказ управляющего от возобновления не означает, что такое же требование не может быть предъявлено
им по правилам Положения о несостоятельности.

После окончания процедуры банкротства право на оспаривание в соответствии с § 18 Закона об оспаривании возвращается
отдельному кредитору — при условии, что в отношении такого права не получено противопоставляемых возражений, выдвинутых
против управляющего, либо если выдвинутое управляющим притязание уже не было отклонено25.

Очевидно, что Закон об оспаривании дает ответы далеко не на все вопросы, возникающие в связи с соотношением конкурсного
и внеконкурсного оспаривания в немецком праве. Многие из них комментируются более детально в доктрине и сложившейся
судебной практике, а для российского права должны составлять скорее предмет специальных, отдельных исследований.

1 Neirlich J., Niehus Chr. Anfechtungsgesetz. München, 2000. § 1. Rn. 4.


2 Pretelli I. Cross-border credit protection against fraudulent transfers of assets // Actio pauliana in the conflict of laws, Yearbook of Private
International Law. 2011. Vol. 13.
3 Mangano R. The Role of Fraudulent Transfer Rules in Corporate Insolvency, ECFR 2/2008.
4 Böhle-Stamschräder A. Anfechtungsgesetz. München, 2006. § 1; Hess H. Weis M. Anfechtungsrecht. Heidelberg, 1999. § 1. Rn. 18.
5 Параграф 2 Закона об оспаривании (Закон об оспаривании правовых действий должника вне конкурсного процесса) / Gesetz über
die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz). URL: http://www.gesetze-
im-internet.de/anfg_1999.
6 Huber M. Anfechtungsgesetz, 10. Auflage. München, 2006. § 1. Rn. 14.
7 Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph. Les obligations. Paris, 2013. N° 1142. P. 637.
8 См., напр.: Гримм Г. Г. Оспаривание актов, совершенных во вред кредиторам // Вестник гражданского права. СПб., 1915. № 6;
Тарашкевич Л. Теория Павлиянской жалобы (actio Pauliana). Варшава, 1897; Гольмстен А. Х. Учение о праве кредитора опровергать
юридические акты, совершенные должником в его ущерб, в современной юридической литературе. СПб., 1894.
9 Экспертное заключение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства
на законопроект № 711269–6 «О внесении изменений в Федеральный закон „Об исполнительном производстве“». Режим доступа:
http://privlaw.ru/wpcontent/uploads/2016/03/Zaklucheniya_2015.pdf.
10 Rosenberg L., Gaul H. F., Schilken E., Becker-Eberhard E., Lakkis P. Zwangsvollstreckungsrecht. München, 2010. § 35. Rn. 40.
11 Neirlich J., Niehus Chr. Op. cit. § 1. Rn. 42.
12 Zeuner M. Die Anfechtung in der Insolvenz. 2. Auflage. München, 2007. Rn. 429.
13 Möhlenbrock R. Die Gläubigeranfechtung im deutschen und spanischen Recht. Peter Lang, 1996. S. 45.
14 Huber M. Op. cit. § 4 Rn. 2.
15 Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz. München, 2012. § 4. Rn. 66.
16 BGH ZIP, 1993. 1170, 1173; BGH NJW, 1983. 1678.
17 OLG Stuttgart, Urteil v. 22.09.1986 — 5 U 19/86, NJW — RR 1987, 570.
18 Uhlenbruck W. (Hrsg.). Kommentar zur Insolvenzordnung, 14. Aufl., Köln, 2015. § 134. Rn. 6.
19 Huber M. Op. cit. § 11. Rn. 55.
20 Pizzio-Delaporte C. L`action paulienne dans les procedures collectives // RTD com. 1995. P. 715.
21 Jeantin M., Le Cannu P. Droit commercial: entreprises en difficulté. Dalloz, 2006. No 626.
22 Gautier P. Y., Pasqualini F. L’action paulienne // Rép. civ. Dalloz, sept. 2006. N° 24. P. 5; Roland H., Starck B., Boyer L. Les obligations.
Paris, 1998. N° 740; Terré F., Lequette Y., Simler Ph. Droit civil: les obligations. 11e éd. Paris, 2013. N° 1167. P. 1113.
23 Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung (hrsg. v. G. Kreft), 7. Aufl. 2014. § 129. Rn. 89.
24 Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht (hrsg v. A. Schmidt). 4 Auflage, Carl Heymans Verlag, 2012. S. 1204–1205.
25 Gottwald P., Huber M. Insolvenzrechts-Handbuch. C. H. Beck, 2015. § 51. Rn. 18.

БАНКРОТСТВО

Кредитор хочет привлечь директора к субсидиарной


ответственности. Какие подходы судов нужно учесть
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 38/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Данил А лексеевич Бухарин
юрист Бюро присяжных пове ре нных «Фре йтак и С ыновья»

Как привлечь директора к ответственности, если дело о банкротстве общества не возбуждалось


Каким судам подведомственны заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности
С какого момента исчисляется исковая давность по требованиям к руководителю общества

Тема привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности по обязательствам общества при рассмотрении дел
о банкротстве юридических лиц набирает все большую популярность у кредиторов. При этом на практике возникает ряд вопросов:
в какой суд нужно подавать заявление, с какого момента исчислять исковую давность, какие лица вправе подать заявление?
Подходы судов по этим вопросам неоднозначны, а иногда и противоположны. В связи с этим, кредиторам необходимо изучить
сложившиеся позиции судебной практики, чтобы избежать возврата заявления.

Завершение конкурсного производства не препятствует производству по иску


о взыскании убытков с директора
Вероятность удовлетворения реестровых требований кредиторов в ходе банкротства компании-должника крайне мала. В такой
ситуации кредитор заинтересован получить удовлетворение не только за счет активов должника, но и прибегнуть к возможности
взыскания неудовлетворенного обязательства непосредственно с лица, контролирующего должника до момента возбуждения дела
о банкротстве.

Тем более когда выясняется, что руководитель должника в преддверии банкротства вел себя недобросовестно, заключая сделки
по выводу активов, скрывал принадлежащее должнику имущество, не предоставил арбитражному управляющему документы,
позволяющие проанализировать хозяйственную деятельность должника, или вовсе не передал управляющему имущество должника.

Указанные фактические обстоятельства в том или ином виде уже давно присутствуют в ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002
№ 127-ФЗ (далее — Закон № 127-ФЗ) и успешно применяются в делах о банкротстве в качестве оснований для привлечения
контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Размер субсидиарной ответственности определяется исходя из результатов погашения требований к кредитору (как текущих, так
и заявленных к включению в реестр) по итогам реализации имущества должника (абз. 8 п. 4 ст. 10 Закона № 127-ФЗ).

Данная конструкция предполагает, что в ходе процедуры банкротства управляющему необходимо максимально эффективно
реализовать комплекс мер по поиску имущества должника и его реализации, чтобы получить наибольшую прибыль и максимально
удовлетворить требования кредиторов.

Заявление о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным Законом № 127-
ФЗ, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника и подается в ходе внешнего управления или конкурсного
производства конкурсным управляющим, учредителем либо кредиторами должника (п. 5 ст. 10 Закона № 127-ФЗ). На этом основании
судебная практика долгое время исходила из того, что привлечение контролирующего должника лица возможно лишь в рамках дела
о банкротстве контролируемого лица (постановление АС Северо-Западного округа от 16.11.2015 по делу № А13-10272/2014). Так,
Верховный суд РФ указал на императивный характер нормы, предусмотренной в п. 5 ст. 10 Закона № 127-ФЗ и возможность
ее применения исключительно в рамках дела о банкротстве должника (определение от 19.09.2014 № 310-ЭС14-1553).

Логичным представляется порядок действий, когда кредитор, чье требование не погашается длительное время, изначально пытается
взыскать долг через суд и последующее исполнительное производство. Затем, не получив удовлетворения требования, обращается
с заявлением о признании должника банкротом. В ходе процедуры банкротства добросовестный арбитражный управляющий
предпринимает все необходимые меры для поиска имущества должника, оспаривания сделок по выводу активов, пропорционально
погашает требования кредиторов по итогам реализации имущества. И уже по результатам того, был ли установлен факт
недостаточности имущества должника в ходе процедуры банкротства, как последней возможности удовлетворения требований
кредиторов, ставится вопрос о возможности привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности. Только
в таком порядке можно доподлинно установить невозможность удовлетворения требования кредитора за счет имущества должника.

Указанный порядок согласуется с положениями действующего п. 2 ст. 56 ГК РФ, согласно которым по общему правилу учредитель
(участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, за исключением
случаев, предусмотренных ГК РФ или другим законом.

В рамках действующего банкротного законодательства с заявлением о привлечении контролирующего должника лица вправе
обратиться конкурсный управляющий либо иной кредитор должника. Заявление подается в течение одного года со дня, когда
заявитель узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее 3 лет
со дня признания должника банкротом (абз. 4 п. 5 ст. 10 Закона № 127-ФЗ).

Отдельное внимание следует обратить на указание ВАС РФ о праве кредиторов обратиться с заявлением о возмещении убытков,
причиненных должнику — юридическому лицу, его органами, на основании п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона
от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах
с ограниченной ответственностью» (п. 53 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных
вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

ВАС РФ подтвердил, что требования о возмещении упомянутых убытков, если они не были предъявлены и рассмотрены в рамках дела
о банкротстве, могут заявляться в общеисковом порядке в пределах оставшегося срока исковой давности, в том числе после
завершения конкурсного производства либо прекращения производства по делу о банкротстве.

Так, в одном из дел Верховный суд РФ указал, что завершение конкурсного производства в отношении общества и исключение его
из ЕГРЮЛ не изменяет специальную подведомственность дела и не является основанием для прекращения производства по иску
о взыскании убытков (определение от 20.07.2015 по делу № А56-64250/2014). Верховный суд отдельно отметил, что судам надлежит
отличать правовую природу требования о возмещении упомянутых убытков и требований о привлечении контролирующего должника
лица к субсидиарной ответственности, исходя из материально-правового интереса истцов. Судам также следовало при
необходимости предложить истцам уточнить требования: просят ли они взыскать в свою пользу заявленную сумму иска как убытки
или в порядке субсидиарной ответственности. Впоследствии арбитражный суд в рамках данного дела рассмотрел требования
о взыскании убытков, предъявленные к физическим лицам (учредителям, являвшимся в разное время руководителями должника).

Стоит отметить, что выводы судов о таком разделении видов ответственности не бесспорны. В частности, в теоретических работах
встречается заслуживающее внимание мнение о том, что оба вида ответственности являются ничем иным, как разновидностью
деликта, разделяемого на ответственность контролирующего лица перед самим юридическим лицом и ответственность
контролирующего лица перед кредиторами этого юридического лица1.

Иск к руководителю должника можно предъявить, даже если нет дела о банкротстве
На практике часто возникают вопросы: может ли кредитор обратиться с заявлением о привлечении директора к субсидиарной
ответственности, если дело о банкротстве не возбуждалось, либо было завершено или прекращено? И в какой срок при этом нужно
подать такое заявление, чтобы не пропустить срок исковой давности?

Эти вопросы не возникли бы, если бы 04.06.2014 Президиум Верховного суда РФ не утвердил Обзор судебной практики за четвертый
квартал 2013 года (далее — Обзор). Верховный суд разъяснил, что требования налоговиков о привлечении руководителя должника

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 39/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 Закона № 127-ФЗ, если производство по делу о банкротстве должника
не возбуждалось, либо было прекращено в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов на проведение
банкротных процедур, подведомственны судам общей юрисдикции.

В связи с этим после размещения Обзора суды общей юрисдикции стали активно удовлетворять требования налоговых органов
(именно инспекции в большинстве случаев обращаются с такими заявлениями) о привлечении к субсидиарной ответственности
руководителя должника.

В частности, Московский городской суд удовлетворил требования ИФНС № 1 по г. Москве и привлек руководителя общества
к субсидиарной ответственности, сославшись на отраженную в Обзоре позицию (определение от 16.06.2015 по делу № 33–
20374/2015). В данном деле суд общей юрисдикции пришел к выводу, что руководитель организации не выполнил предусмотренную
в п. 1 ст. 9 Закона № 127-ФЗ обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом в месячный срок
после того, как у него возникла соответствующая обязанность. В связи с этим он должен быть привлечен к субсидиарной
ответственности по обязательствам должника.

К аналогичным выводам Московский городской суд пришел и в другом деле со схожими фактическими обстоятельствами
(определение от 20.06.2016 по делу № 33–23791/2016). Здесь суд отметил, что ранее инспекция обращалась с заявлением
о признании организации банкротом, но арбитражный суд возвратил ее заявление по причине непредставления доказательств,
обосновывающих вероятность обнаружения в достаточном объеме имущества, за счет которого будут покрыты расходы по делу
о банкротстве (абз. 5 п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу
о банкротстве»).

Показательны выводы президиума Астраханского областного суда в определении от 07.06.2016 № 44Г-18/2016. Суд указал, что
отсутствие дела о банкротстве должника не означает невозможность предъявить исковые требования о привлечении его
руководителя и учредителей к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Закон не указывает арбитражные суды в качестве судов, к подведомственности которых относится рассмотрение исковых заявлений
о привлечении к субсидиарной ответственности физических лиц вне рамок дел о банкротстве должника.

Об актуальности такого подхода свидетельствуют и позиции других судов общей юрисдикции (постановление президиума
Саратовского областного суда от 14.12.2015 по делу № 44 Г-18/2015).

При этом вызывает недоумение игнорирование судами общей юрисдикции положения абз. 5 п. 5 ст. 10 Закона № 127-ФЗ, согласно
которому заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности нельзя подать после
завершения конкурсного производства.

Зачастую суды не принимают во внимание данную норму и привлекают руководителя к ответственности по долгам общества уже
после завершения конкурсного производства и ликвидации организации (апелляционные определения Санкт-Петербургского
городского суда от 28.07.2014 по делу № 2–1782/2014, Свердловского областного суда от 24.12.2015 по делу № 33–19255/2015,
Московского городского суда от 16.06.2016 по делу № 33–17509/2016).

Отдельное внимание следует уделить проблеме определения срока исковой давности в подобных делах.

Некоторые суды указывали, что срок исковой давности следует исчислять не с момента возникновения у общества задолженности
по налогам и сборам и не с момента признания его банкротом, а с момента, когда истцу стало известно о невозможности
удовлетворения его требований как кредитора за счет конкурсной массы должника (апелляционное определение суда Ханты-
Мансийского автономного округа — Югры от 12.05.2016 по делу № 33–3090/2016, определение Московского городского суда
от 20.06.2016 по делу № 33–23791/2016). По мнению судов, налоговый орган не мог знать о невозможности удовлетворения своих
требований до вынесения определения о прекращении производства по делу в связи с недостаточностью имущества для возмещения
судебных расходов по делу о банкротстве.

Однако в другом деле тот же Московский городской суд сделал вывод, что такой срок необходимо исчислять с момента признания
юридического лица банкротом, то есть с момента вынесения решения арбитражного суда о применении в отношении должника
процедуры конкурсного производства (апелляционное определение от 18.03.2016 по делу № 33–6710/2016).

Таким образом, у судов (даже одной инстанции и одного субъекта) нет общего мнения по данному вопросу.

Часть судов отказывает в иске к руководителю общества, если отсутствует решение


о признании его банкротом
Судебная практика свидетельствует, что обратиться с заявлением о привлечении руководителя должника к субсидиарной
ответственности на основании ст.ст. 9, 10 Закона № 127-ФЗ со ссылкой на Обзор вправе не только налоговый орган, но и любой
кредитор общества.

Так, Завьяловский районный суд Удмуртской Республики прекратил производство по делу по иску индивидуального предпринимателя
о привлечении руководителя общества к субсидиарной ответственности за неподведомственностью данного спора судам общей
юрисдикции. Суд указал, что в таких делах юридически значимым является статус лица, заявляющего такое требование, и сам
характер правоотношений истца и ответчика. При этом деятельность налогового органа (в отличие от индивидуального
предпринимателя) по своему характеру предпринимательской или иной экономической не является, целей извлечения прибыли
не преследует (определение от 10.06.2016 по делу № 2–1856/2016).

Между тем Верховный суд Удмуртской Республики признал такой подход суда первой инстанции неверным и отменил его определение
о прекращении производства по делу (апелляционное определение от 24.08.2016).

Аналогичную позицию можно встретить и в других судебных актах (определение Свердловского областного суда от 29.08.2014
по делу № 33–11350/2014, апелляционное определение Московского городского суда от 04.08.2015 по делу № 33–27048/2015,
постановление президиума Астраханского областного суда от 07.06.2016 № 44Г-18/2016Ю).

Наиболее часто суды общей юрисдикции оставляют исковые требования к контролирующим лицам без удовлетворения, ссылаясь
на то, что для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам юрлица необходимо наличие решения арбитражного
суда о признании данного юрлица банкротом.

Таким образом, суды прямо указывают на невозможность обращения с таким заявлением, если отсутствует решение о признании
организации банкротом (решение Можгинского районного суда Удмуртской Республики от 29.12.2015 по делу № 2–1793/2015,
апелляционные определения Приморского краевого суда от 01.02.2016 по делу № 33–718/2016, Московского городского суда
от 14.07.2016 по делу № 33–30490/2016).

Исходя из логики законодательства о банкротстве, указанный подход судов видится абсолютно обоснованным. Однако он в корне
противоречит позиции, изложенной в Обзоре, которая прямо позволяет обращаться с заявлением о привлечении к субсидиарной
ответственности в отсутствие возбужденного дела о банкротстве (а значит, и в отсутствие решения о признании организации
банкротом).

С другой стороны, если дело о банкротстве невозможно возбудить по причине отсутствия у заявителя сведений о наличии
у должника имущества, за счет которого будет финансироваться дело о банкротстве, кредитору должно быть предоставлено право
защиты своего имущественного интереса.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 40/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
В таком случае предоставление кредитору права взыскать с контролирующего должника лица установленную решением суда
задолженность в отсутствие иных средств защиты видится справедливым.

В некоторых случаях суды общей юрисдикции прекращают производство по заявлениям ИФНС о привлечении руководителей
к субсидиарной ответственности, если инспекция обращается с таким заявлением в порядке административного производства
(определение ВС Республики Мордовия от 21.04.2016 по делу № 33а-980/2016).

Стоит отметить, что до сих пор встречается практика, когда суды общей юрисдикции прекращают производство по делу
по основанию неподведомственности таких споров судам общей юрисдикции (определение Кировского районного суда г. Уфы
Республики Башкортостан от 23.08.2016 по делу № 2–9785/2016).

В целом анализ актов судов общей юрисдикции по итогам рассмотрения заявлений о привлечении контролирующих должника лиц
к субсидиарной ответственности позволяет сделать следующие выводы.

Суд удовлетворяет заявление, если дело о банкротстве контролируемого лица не возбуждалось либо было прекращено в связи
с отсутствием финансирования, либо завершено в результате проведения конкурсного производства и ликвидации организации-
должника.

Суд отказывает в удовлетворении заявления, если в отношении контролируемого лица решение о признании его банкротом
не выносилось, процедура банкротства не возбуждалась.

Суд прекращает производство по делу, если заявление подано в административном порядке (с нарушением подведомственности,
предусмотренной ст. 17 КоАП РФ).

Суд прекращает производство по делу в связи с неподведомственностью данной категории споров судам общей юрисдикции.

Такое положение дел приводит к правовой неопределенности, ярким примером которой являются противоречащие друг другу
судебные акты одного и того же суда (определения Московского городского суда по делу № 33–30490/2016 и по делу № 33–
23791/2016).

При этом согласно п. 5 ст. 10 Закона № 127-ФЗ привлечь руководителя к ответственности по долгам организации можно лишь в ходе
арбитражного процесса в деле о банкротстве должника. В то же время из позиций, изложенных в Обзоре, следует абсолютно
противоположный вывод.

Таким образом, вопрос подведомственности заявлений о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности
по обязательствам подконтрольного лица, как и связанная с ним проблема определения исковой давности, не находит однозначного
разрешения. Учитывая столь противоречивую судебную практику и количество подходов к решению поставленных вопросов,
очевидно, что законодателю следует обратить особое внимание на тему привлечения к ответственности контролирующих лиц
по обязательствам организаций.

1 См. об этом: Егоров А. В., Усачева К. А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент
западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12 (253). С. 6.

Вы внимательно прочитали
статью? Тогда ответьте
на вопрос:
С какого момента исчисляется исковая давность
по требованиям к руководителю должника-банкрота?
Звезда
за правильный
С момента, когда истец узнал о невозможности удовлетворения своих ответ
требований за счет конкурсной массы должника

С момента признания компании-должника банкротом

Встречаются обе позиции судов

БАНКРОТСТВО

Гражданин хочет освободиться от долгов путем банкротства. Когда


суд не станет рассматривать его заявление
Светлана Байрамовна Полич
к . ю. н., доце нт к афе дры гражданск ого права и гражданск ого судопроизводства Юридиче ск ого института ЮУрГУ

В каких случаях суд не примет заявление о признании физлица банкротом


Можно ли считать попытку банкротства недобросовестным поведением должника
По каким основаниям суд прекратит производство по делу о банкротстве гражданина

Законодательство о банкротстве физических лиц применяется в России чуть больше года. На данный момент еще сложно говорить
о формировании устойчивой судебной практики по данной категории дел.

В 2015 году заявления в отношении граждан составляли всего 0,1% от общего количества поданных заявлений о признании должника
банкротом1. Вместе с тем исследование формирующейся судебной практики позволяет обозначить наметившиеся подходы судов
к рассмотрению подобных заявлений должников.

Должник должен доказать суду неспособность исполнить обязательства перед


кредиторами

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 41/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Арбитражный суд принимает заявление о признании физического лица банкротом при совокупности двух условий: размер требований
к должнику — гражданину не менее 500 тыс. руб. и срок неисполнения указанных требований — 3 месяца с даты, когда они должны
быть исполнены. При отсутствии совокупности данных условий суд отказывает в принятии заявления о признании должника
банкротом.

Так, гражданин обратился в арбитражный суд с заявлением о признании себя банкротом в силу неспособности погашать
обязательства перед кредиторами. Однако суд отказался принять заявление, сославшись на положения ст.ст. 33, 43 Федерального
закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ). Из представленного заявления суд
не усмотрел одновременного наличия двух условий, а именно задолженность в размере 500 тыс. руб. и факт неисполнения
обязательств из этой задолженности в течение 3 месяцев (определение АС Ульяновской области от 12.10.2015 по делу № А72-
14237/2015).

Суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, препятствующих принятию к производству заявления о признании
должника банкротом, на момент разрешения соответствующего вопроса и вынесения определения. Процессуальные и правовые
последствия для должника, заявителя, иных кредиторов наступают с даты принятия судом заявления о признании должника
банкротом к производству (вынесения соответствующего определения). В связи с этим именно на эту дату суд должен установить
возможность принятия к производству заявления кредитора и возбуждения производства по делу.

В следующем деле суд первой инстанции отказал кредитору в возбуждении дела о банкротстве гражданина-должника. Однако
апелляция не согласилась с этим решением.

Суд констатировал, что учитываемый по правилам п. 2 ст. 33 Закона № 127-ФЗ размер требований кредитора к должнику составил
свыше 500 тыс. руб., из них 350 тыс. руб. — задолженность по договору займа, 168 тыс. руб. — проценты за пользование чужими
денежными средствами. Апелляция указала, что вывод первой инстанции о штрафной природе процентов сделан без учета
положений, содержащихся в решении районного суда по делу о взыскании задолженности, а также без учета условий самой сделки.
В связи с этим апелляция направила дело в суд первой инстанции (постановление 8ААС от 11.04.2016 по делу № А46-60/2016).

Еще один пример. Гражданин обратился в арбитражный суд с заявлением о признании себя банкротом. В обоснование заявления
он ссылался на неплатежеспособность и отсутствие реальной возможности погасить задолженность перед кредитными
организациями.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в принятии заявления, мотивировав следующим.

Согласно п. 213.6 Закона № 127-ФЗ под неплатежеспособностью гражданина понимается его неспособность удовлетворить в полном
объеме и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Если не доказано иное, гражданин предполагается
неплатежеспособным при условии, что имеет место хотя бы одно из следующих обстоятельств:
— гражданин прекратил расчеты с кредиторами, то есть перестал исполнять денежные обязательства и (или) обязанность по уплате
обязательных платежей, срок исполнения которых наступил;
— гражданин свыше месяца не исполняет более 10% совокупного размера денежных обязательств и (или) обязанности по уплате
обязательных платежей, срок исполнения которых наступил;
— размер задолженности гражданина превышает стоимость его имущества, в том числе права требования;
— наличие постановления об окончании исполнительного производства в связи с тем, что у гражданина нет имущества, на которое
можно обратить взыскание.

Эта же норма предусматривает, что при наличии достаточных оснований полагать, что с учетом планируемых поступлений денежных
средств, в том числе доходов от деятельности гражданина и выплаты долгов перед ним, гражданин в течение непродолжительного
срока сможет исполнить просроченные денежные обязательства, его нельзя признать неплатежеспособным.

В данном случае, по мнению суда, заявитель не доказал, что он полностью прекратил расчеты с кредиторами, то, что было
возбуждено и окончено исполнительное производство в связи с отсутствием имущества у должника, а также не раскрыл
(с приложением соответствующего расчета) наличие иных условий, регламентированных п. 3 ст. 213.6 Закона № 127-ФЗ. Таким
образом, заявитель не доказал, что с учетом возраста, семейного положения, трудоспособности, трудового опыта, иных
обстоятельств, влияющих на способность к получению доходов, обстоятельств его прошлой жизни, относящихся к имущественной
сфере, и фактически имеющихся на дату рассмотрения заявления о его банкротстве доходов, имеется совокупность обстоятельств,
очевидно свидетельствующих о его неспособности исполнить денежные обязательства перед своими кредиторами.

Суд установил, что сумма задолженности гражданина составляла чуть более 300 тыс. руб., а имущественные обязательства
в совокупности — менее 500 тыс. руб., поэтому условия для возбуждения дела о банкротстве отсутствовали (постановление 8ААС
от 10.04.2016 по делу № А70-15293/2015).

Однако в подавляющем большинстве арбитражные суды принимают заявления о банкротстве граждан к своему производству
(постановления 13ААС от 21.03.2016 по делу № А56-72919/2015, от 11.04.2016 по делу № А56-95893/2015, 7ААС от 18.04.2016
по делу № А27-2780/2015). А случаи возврата таких заявлений являются скорее исключением, нежели правилом (постановление
13ААС от 16.05.2016 по делу № 13АП-3979/2016).

Наследник не может заявить о своем банкротстве по долгам умершего лица


В одном деле арбит ражный суд от казался принят ь заяв ление о признании физического лица банкрот ом в следст в ие «ошибки субъект а». Здесь мат ь, дейст в уя в инт ересах
несов ершеннолет ней дочери, обрат илась в арбит ражный суд с заяв лением о признании ее банкрот ом.

Суды перв ой и апелляционной инст анций от казали в принят ии эт ого заяв ления со следующей аргумент ацией.

Законодат ельст в о о банкрот ст в е не предусмат рив ает в в едение банкрот ст в а в от ношении наследников должника (коей яв лялась несов ершеннолет няя дочь после смерт и
св оего от ца, имеющего долг перед банком). В эт ом случае подлежит в озбуждению дело о банкрот ст в е умершего гражданина.

В дейст в ующем законодат ельст в е о банкрот ст в е упоминает ся формулиров ка «наследст в енная масса».

Дело о банкрот ст в е гражданина (его наследст в енной массы) может быт ь в озбуждено после его смерт и (п. 1 ст . 223.1 Закона № 127-ФЗ). Заяв ление в арбит ражный суд
в прав е подат ь кредит ор, уполномоченный орган, а т акже наследники должника.

Прав а и обязанност и гражданина в деле о его банкрот ст в е в случае его смерт и или объяв ления его умершим осущест в ляют наследники гражданина, а до их определения —
исполнит ель зав ещания или нот ариус по мест у от крыт ия наследст в а (п. 4 ст . 223.1 Закона № 127-ФЗ). При эт ом в конкурсную массу в ходит имущест в о, сост ав ляющее
наследст в о гражданина (п. 7 ст . 223.1 Закона № 127-ФЗ).

В соот в ет ст в ии со ст . 1112 ГК РФ в сост ав наследст в а в ходят не т олько прав а, но и обязанност и наследодат еля. При эт ом в силу ст . 1175 ГК РФ наследник от в ечает
по долгам наследодат еля в пределах ст оимост и перешедшего ему имущест в а.

Таким образом, при наличии у умершего гражданина долгов подает ся заяв ление о признании его банкрот ом (наследст в енной массы), а не о банкрот ст в е его наследников
(пост анов ление 12ААС от 22.03.2016 по делу № А12-4504/2016).

Если задолженность не подтверждена решением суда, суд откажет в банкротстве


должника, указав на спор о праве

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 42/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Судебная практика 2016 года показывает, что в основном основаниями прекращения производства по делу о банкротстве
гражданина являются либо частичная оплата задолженности, либо наличие спора о праве между кредитором и должником.

Банк обратился в арбитражный суд с заявлением о признании гражданина-должника банкротом. Суд принял заявление
к производству как соответствующее положениям ст.ст. 213.4, 213.5 Закона № 127-ФЗ, назначил судебное заседание,
по результатам которого прекратил производство. Оказалось, что после подачи заявления должник погасил часть задолженности
перед кредитором, в результате чего сумма долга составила менее 500 тыс. руб. (постановление АС Дальневосточного округа
от 21.04.2016 по делу № А24-4254/2015).

В другом деле гражданин просрочил оплату по кредитным договорам с банком. Банк обратился в городской суд с заявлением
о взыскании задолженности, а также обращении взыскания на заложенное имущество. Вынесенный судом акт не устроил банк,
и он обжаловал его. Кроме того, банк обратился в арбитражный суд о признании гражданина банкротом.

Однако суды трех инстанций признали заявление банка необоснованным и прекратили производство по делу. Суды пришли к выводу,
что на день подачи заявления требования кредитора не подтверждены вступившим в законную силу судебным актом, а потому между
кредитором и должником имеется спор о праве. Принимая решение о прекращении производства по делу о банкротстве должника,
арбитражные суды исходили из того, что решение суда общей юрисдикции еще не вступило в законную силу (постановление
АС Московского округа от 06.06.2016 по делу № А41-88586/15).

Вместе с тем инициирование процедуры банкротства не может быть направлено на законное и льготное освобождение
от имущественной ответственности гражданина по обязательствам, равно как на превалирующее удовлетворение требований его
кредиторов. Здесь необходим разумный баланс имущественных интересов должника (гражданина) и кредитора (конкурсных
кредиторов и уполномоченных органов). При имущественной диспропорции интересов должника и кредитора арбитражные суды
не вправе прекращать производство по делам о банкротстве граждан.

Так, суды двух инстанций прекратили дело о банкротстве физлица, поскольку заявитель не представил доказательства наличия
имущества, достаточного для достижения целей банкротства и погашения расходов по делу о банкротстве.

Суд округа отменил эти судебные акты и направил дело в первую инстанцию для рассмотрения заявления должника о признании его
банкротом по существу.

В мотивировочной части судебного акта суд указал следующее.

Обращение гражданина в суд с целью освобождения от обязательств само по себе не является безусловным основанием считать
действия такого должника недобросовестными.

Суду необходимо оценивать поведение заявителя как по наращиванию задолженности и причины неплатежеспособности
и недостаточности имущества, так и основания и мотивы обращения в суд с заявлением о признании себя банкротом (ст. 10 ГК РФ,
постановление Пленума ВС РФ от 13.10.2015 № 45 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур,
применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан», далее — Постановление Пленума ВС № 45).

Добросовестному должнику должна предоставляться возможность освободиться от чрезмерной задолженности, без возложения
на должника большего бремени, чем он реально может погасить. С другой стороны, у кредиторов должна быть возможность
удовлетворения их интересов. При этом недопустимо стимулировать недобросовестное поведение граждан, направленное
на получение излишних кредитов без цели их погашения в надежде на полное освобождение от задолженности посредством
банкротства (постановление АС Волго-Вятского округа от 23.06.2016 по делу № А28-14566/2015).

По другому делу со сходными фактическими обстоятельствами суды двух инстанций указали, что обращение с заявлением является
констатацией факта отсутствия имущества и невозможности удовлетворения требований кредитора. Вместе с тем освобождение
гражданина от обязательств не является задачей и смыслом института банкротства. Наличие у должника средств для
финансирования процедур банкротства — не основание для проведения таких процедур, поскольку финансирование само по себе
также не является целью проведения процедур банкротства.

Суды первой и апелляционной инстанций прекратили производство по делу применительно к абз. 8 п. 1 ст. 57 Закона № 127-ФЗ,
поскольку заявлений других кредиторов о признании должника банкротом не поступило, а заявитель не представил доказательства
наличия имущества, достаточного для достижения целей банкротства и погашения расходов по делу о банкротстве.

Кассация отменила данные судебные акты и направила дело на новое рассмотрение.

Суд подчеркнул, что согласно абз. 4 п. 1 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ освобождение должника от обязательств не допускается, если
при возникновении или исполнении спорного обязательства должник действовал незаконно, в том числе совершил действия,
указанные в этом абзаце. Соответствующие обстоятельства могут быть установлены в рамках любого судебного процесса
(обособленного спора) по делу о банкротстве должника, а также в иных делах (п. 45 Постановления Пленума ВС № 45).

Если при рассмотрении дела о банкротстве будут установлены признаки преднамеренного или фиктивного банкротства либо иные
обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении должником своими правами и ином заведомо недобросовестном поведении
в ущерб кредиторам, суд вправе в определении о завершении конкурсного производства указать на неприменение в отношении
должника правила об освобождении от исполнения обязательств согласно ст. 10 ГК РФ (постановления АС Центрального округа
от 24.06.2016 по делу № А35-11084/2015, от 28.06.2016 № А35-11422/2015).

При этом такое поведение может заключаться в принятии на себя заведомо не исполнимых обязательств, предоставлении банку
заведомо ложных сведений при получении кредита, сокрытии и умышленном уничтожении имущества, выводе активов, неисполнении
указаний суда о предоставлении информации и т. п.

Суд выносит определение о признании необоснованным заявления должника, конкурсного кредитора или уполномоченного органа
о признании гражданина банкротом и об оставлении данного заявления без рассмотрения при наличии иного заявления о признании
гражданина банкротом в установленных законодательством случаях (ст. 213.6 Закона № 127-ФЗ).

Кредитор обратился в арбитражный суд с заявлением о признании гражданина-должника банкротом. Суд первой инстанции признал
заявление обоснованным и ввел в отношении должника процедуру реализации имущества.

Однако вышестоящие суды отменили данное решение и оставили заявление кредитора без рассмотрения. Суды указали, что первая
инстанция, принимая решение о признании должника банкротом, располагала сведениями о наличии заявления банка, поступившего
в другой арбитражный суд ранее рассматриваемого заявления. Следовательно, суд первой инстанции нарушил разъяснения
постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел
о банкротстве» о последовательности рассмотрения заявлений о признании должника банкротом (постановление АС Московского
округа от 02.06.2016 по делу № А41-94274/15).

Таким образом, заявления граждан, которые пытаются освободиться от имеющихся долгов с помощью института банкротства,
во многих случаях не выдерживают судебной проверки на обоснованность. Суды строго следят как за соблюдением двух формальных
критериев — суммы и срока неисполнения обязательства, так и за наличием доказательств, очевидно свидетельствующих
о неспособности должника исполнить денежные обязательства перед своими кредиторами.

1 Отчет о работе арбитражных судов субъектов РФ по делам о банкротстве, рассмотренным в 2015 г. Официальный сайт ВС РФ:
vsrf.ru

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 43/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017

Вы внимательно прочитали
статью? Тогда ответьте
на вопрос:
Может ли наследник заявить о своем банкротстве по долгам
умершего лица?
Звезда
за правильный
Да, по новому закону это возможно ответ

Нет, но банкротом можно признать наследственную массу

Да, если наследник является близким родственником умершего

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Либерализация антимонопольного законодательства. Что


изменилось для субъектов малого предпринимательства
Владислав Валерьевич Феклин
юрист юридиче ск ой фирмы Goltsblat BLP

Почему раньше антимонопольный орган привлекал к ответственности автомойки, турфирмы и продавцов попкорна
Какие субъекты малого предпринимательства затронула либерализация антимонопольных правил
Что мешает ФАС избавить субъекты малого предпринимательства от ответственности за согласованные действия

3 июля 2016 года Президент РФ подписал Федеральный закон № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите
конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 264-ФЗ). Рассмотрение данного закона
проходило в ускоренном режиме. Он получил название антикризисного, так как изначально был направлен на улучшение положения
субъектов малого предпринимательства.

Закон № 264-ФЗ будет иметь положительный эффект для российского рынка и должен дать свободу хозяйствующим субъектам
малого предпринимательства в деле оптимизации бизнес-процессов. Он вводит правило о том, что хозяйствующий субъект,
у которого есть единственный учредитель в виде физического лица или индивидуального предпринимателя и выручка
за предшествующий год в размере не более 400 млн руб., при соблюдении определенных условий не может быть привлечен
к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в части злоупотребления доминирующим положением
и заключения отдельных видов соглашений.

О возможном появлении такого закона в среде юристов, занимающихся антимонопольным правом, и в СМИ1 разговоры ходили давно.
Рассчитывали даже на то, что такие поправки могут быть приняты в рамках четвертого антимонопольного пакета2. Даже издания
международного уровня упоминали о желательности сокращения дел против субъектов малого предпринимательства в России
с целью повышения качества рассматриваемых ФАС России дел (в 2015 году в России было возбуждено порядка 3059 дел
о злоупотреблении доминирующим положением)3.

Необходимость принятия Закона № 264-ФЗ была обусловлена тем, что субъектам малого предпринимательства довольно сложно
отследить собственные антимонопольные риски. К примеру, злоупотребление доминирующим положением является неявным
(скрытым) антимонопольным правонарушением.

Для того чтобы выявить такой риск, малому бизнесу нужно иметь выстроенную систему антимонопольного комплаенса. Что,
естественно, требует наличия в штате юриста, который является специалистом в области антимонопольного права. Такое
расточительство непозволительно для субъектов малого предпринимательства, поэтому эти субъекты вынуждены были все время
находиться под «дамокловым мечом» антимонопольного законодательства.

Раньше ФАС возбуждала дела в отношении продавцов попкорна, владельцев


автомоек и турфирм
В практике ФАС России есть случаи возбуждения дел против субъектов малого предпринимательства, которые выглядят просто
комично. Вспомним, например, дело о продавце попкорна при кинотеатре, которого обвинили в создании другим хозяйствующим
субъектам препятствий доступу на товарный рынок попкорна в границах торгового центра (постановление АС Западно-Сибирского
округа от 08.10.2014 по делу № А45-21415/2013). Данное обвинение возникло из-за того, что в соглашение между продавцом
попкорна и торговым центром было включено условие о запрете продажи попкорна иным лицом в границах торгового центра
и прилегающих к нему территориях.

Одним из противоречивых дел в практике ФАС России является дело против автомойки о злоупотреблении доминирующим
положением путем установления монопольно высокой цены на рынке услуг по ветеринарно-санитарной обработке транспортных
средств и контейнеров по первой категории в г. Магадане (постановление 6ААС от 05.11.2013 по делу № А37-677/2013).

Примечательным в данном деле было то, что по формальным основаниям предприниматель действительно занимал доминирующее
положение на рынке ветеринарно-санитарной обработки в г. Магадане, его рентабельность составляла 75,1% (такой показатель
в практике ФАС России обычно считается превышающим норму прибыли), но реальные экономические показатели хозяйствующего
субъекта были низкими. Прибыль предпринимателя от данной деятельности за рассматриваемый УФАС по Магаданской области
период (полгода) составила всего 67 тыс. руб. (11 тыс. руб. в месяц).

Таким образом, ФАС России принимала решения по фактам нарушений монопольного законодательства в отношении субъектов
малого предпринимательства, которых довольно сложно было назвать монополистами. Именно это вызывало шквал недовольства
решениями органов ФАС России со стороны предпринимательского и юридического сообществ.

Однако, говоря о таких противоречивых решениях ведомства, недобросовестно было бы обвинять ее сотрудников
в непрофессионализме или излишнем формализме при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Нужно
учитывать, что именно общество и сам бизнес инспирировали многие дела в отношении субъектов малого предпринимательства,
подавая жалобы в ФАС России или местное УФАС против субъектов малого предпринимательства.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 44/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Сотрудник регионального УФАС или ФАС России просто обязан был отреагировать на такую жалобу. В противном случае это было бы
уже нарушением должностных инструкций и закона со стороны служащего. У такого сотрудника отсутствовал инструмент отказа
в формально обоснованных претензиях в отношении субъектов малого предпринимательства, но была обязанность реагировать
на поступившие в установленном порядке жалобы.

Таким образом, именно бизнес и общество могли недобросовестно использовать формальные требования Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) против иных субъектов малого предпринимательства,
а ФАС России после направленной жалобы становилась заложником собственных правил.

Например, в одном деле по заявлению субъекта малого предпринимательства УФАС по Алтайскому краю признало ООО «Пегас
Барнаул» занимающим доминирующее положение по реализации туристского продукта под торговым знаком «PEGAS touristik»»
на территории Алтайского края, а действия этого общества по одностороннему расторжению контракта и блокированию доступа
к бронированию туристского продукта нарушающими Закон № 135-ФЗ.

ООО «Пегас Барнаул» обжаловал решение и предписание антимонопольного органа. Суды удовлетворили требования общества,
посчитав, что антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств доминирующего положения ООО «Пегас
Барнаул» на указанном рынке (постановление АС Западно-Сибирского округа от 13.08.2014 по делу № А03-13385/2013).

Теперь ФАС России не может возбуждать дела против любых субъектов малого
предпринимательства
Нововведения Закона № 264-ФЗ направлены на исправление рассмотренной выше ситуации. Теперь сотрудник ФАС России или УФАС
может отказать в привлечении к ответственности субъекта малого предпринимательства.

Необходимо отметить, что ФАС России заняла довольно аккуратную позицию в части введения свободы действий для субъектов
малого предпринимательства. Изначально сотрудники антимонопольной службы говорили об угрозе того, что российский бизнес
будет стремиться недобросовестно расчленять свою группу лиц на множество «малых бизнесов»4, чтобы избежать привлечения
к ответственности за нарушения антимонопольного законодательства и увеличить свою прибыль.

Для либерализации антимонопольных правил для субъектов малого предпринимательства ФАС России использовала несколько
инструментов:

1) ограничила возможность признания некоторых хозяйствующих субъектов доминирующими на рынке (при соблюдении определенных
условий, в том числе условия о том, что выручка таких хозяйствующих субъектов за предшествующий год не должна превышать
400 млн руб.);

2) признала допустимыми соглашения, запрет на которые предусмотрен ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ (в частности, соглашения
о навязывании контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора, о создании другим
хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка) («Иные соглашения»), между
хозяйствующими субъектами, положение которых не может быть признано доминирующим в соответствии с вышеуказанными
правилами;

3) установила, что отдельные внеплановые выездные проверки (при обнаружении антимонопольным органом признаков нарушения
или при наличии сообщений о признаках нарушения антимонопольного законодательства) в отношении субъектов малого
предпринимательства проводятся только после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности такого
субъекта.

Правило о невозможности признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта не распространяется на некоторые виды
организаций. Это: финансовые организации, естественные монополии, хозяйствующие субъекты, в которых субъекты РФ или
Российская Федерация имеют долю участия в уставном капитале.

Хозяйствующие субъекты, формирующие группу лиц с другими хозяйствующими субъектами по основаниям иным, чем п. 7 ч. 1 ст. 9
Закона № 135-ФЗ, также не могут претендовать на иммунитет от признания субъектом, доминирующим на рынке.

Таким образом, все вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, даже имея выручку от реализации товаров за последний
календарный год менее 400 млн руб., могут быть признаны занимающими доминирующее положение, а следовательно, могут быть
обвинены в злоупотреблении доминирующим положением.

Хозяйствующий субъект, который обладает иммунитетом, может формировать группу лиц только с физическим лицом или
индивидуальным предпринимателем. С другими хозяйствующими субъектами группа может формироваться только через близких
родственников, перечень которых предусмотрен законодательством (п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ).

Изменения не затронули картели и согласованные действия субъектов малого


предпринимательства
Стремление законодателя либерализовать антимонопольное законодательство, несомненно, заслуживает одобрения. Однако
несколько дискуссионным представляется избранный законодателем нижний порог выручки от реализации товаров за последний
календарный год в размере 400 млн руб.

Изначально при принятии Закона № 264-ФЗ ставилась цель облегчить положение субъектов малого и среднего
предпринимательства5.

4 апреля 2016 года были введены новые показатели минимальной выручки для субъектов малого предпринимательства. Они
составили 800 млн руб. (микропредприятия — до 120 млн руб.) (постановление Правительства РФ от 04.04.2016 № 265).

Возникают вполне закономерные вопросы: почему законодатель облегчил положение не всех субъектов малого предпринимательства,
не говоря уже о субъектах среднего предпринимательства? Неужели по-прежнему можно рассуждать о субъекте малого
предпринимательства с выручкой более 400 млн руб., но менее 800 млн руб. как о монополисте? Не является ли такой подход
дискриминационным по отношению к субъектам малого предпринимательства с выручкой от 400 млн руб. до 800 млн руб.?

Законодатель по-прежнему не допускает возможности иммунитета от признания доминирующими групп, состоящих из двух и более
хозяйствующих субъектов — юридических лиц даже с выручкой менее 400 млн руб.

ФАС России обосновывает это тем, что группу часто сложно отследить и, соответственно, посчитать ее совокупную выручку.
Во многом можно согласиться с данным доводом, хотя фактически это означает, что ведомство исходит из презумпции виновности
субъектов предпринимательской деятельности, что противоречит одному из основных принципов действующего законодательства.

Возможно, данную проблему помогло бы разрешить более тесное взаимодействие ФАС России с ФНС России. Тогда, по крайней мере
для групп из российских юридических лиц, без промежуточных иностранных компаний и иностранных компаний — бенефициаров,
можно было бы также предоставить иммунитет, так как их группу лиц (по некоторым основаниям) можно было бы изучить и,
следовательно, посчитать их совокупную выручку.

Закон № 264-ФЗ ввел правило о том, что субъекты малого предпринимательства, которые не могут быть признаны доминирующими
в соответствии с новыми правилами, имеют право заключать иные соглашения без риска привлечения к соответствующей
ответственности.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 45/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
ФАС России, которая разрабатывала данный законопроект, и законодатель не рискнули ввести ограничения на привлечение
субъектов малого предпринимательства к ответственности за картельные соглашения, согласованные действия и вертикальные
соглашения.

В случае с вертикальными соглашениями и согласованными действиями у субъектов малого предпринимательства еще есть
возможность юридической защиты через положение о том, что субъект или субъекты, участвующие в соглашении, занимают менее
20% рынка (ч. 5 ст. 11.1, ч. 2 ст. 12 Закона № 135-ФЗ).

А в том, что касается картельных соглашений, малый бизнес по-прежнему не защищен от привлечения к ответственности, что
вызывает разочарование у бизнес-сообщества.

В итоге получается, что дело, подобное известному всем делу картеля четырех таксистов, по-прежнему может иметь место,
несмотря на частично изменившееся правовое регулирование. В данном деле четыре индивидуальных предпринимателя, которые
оказывали услуги по перевозке пассажиров и багажа легковым такси в г. Рубцовске Алтайского края, в преддверии Нового года
подняли цены на такси на 20 руб. Стоимость проезда составила 100 руб.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях хозяйствующих субъектов соглашения о повышении цены в связи
с новогодними праздниками, поскольку объективные причины, способствовавшие повышению цены на указанные услуги,
отсутствовали. Сотрудники ФАС выдали таксистам предписание об устранении допущенного нарушения, которое те обжаловали
в суде. Тем не менее арбитражный суд оставил в силе решение и предписание антимонопольного органа (постановление 7ААС
от 20.06.2014 по делу № А03-19755/2013).

Надо сказать, что ФАС России неуклонно отстаивает свои позиции и сохраняет негативное отношение к вопросу о непривлечении
субъектов малого предпринимательства к ответственности за картели и согласованные действия.

Однако нельзя не отметить, что в доводах ведомства прослеживается логика в том, что касается непредоставления иммунитета
субъектам малого предпринимательства от ответственности за картели. Дело в том, что субъекты малого предпринимательства могут
участвовать в сговорах на торгах (выступая в них в разных ролях) и, предоставив таким субъектам иммунитет от ответственности
за картельные нарушения, ФАС России не смогла бы должным образом обеспечить соблюдение требований законодательства
на торгах. А данное направление деятельности ведомства является одним из приоритетных.

Подводя итоги, стоит признать, что нововведения Закона № 264-ФЗ были объективно необходимы. Несмотря на то, что ФАС России
заняла аккуратную позицию в вопросах либерализации антимонопольного законодательства для субъектов малого
предпринимательства, Закон № 264-ФЗ существенно ослабил антимонопольные ограничения для субъектов малого
предпринимательства.

Плюсом новаций антимонопольного законодательства также является то, что они способствуют повышению качества
рассматриваемых ФАС России дел. Возможно, ведомству следует вновь проанализировать нижний порог выручки для тех субъектов,
которых ФАС России относит к субъектам малого предпринимательства, и вновь поднять его. Бизнес-сообществу же остается
надеяться, что со временем ФАС России пойдет дальше и снимет ограничения для субъектов малого предпринимательства хотя бы
в том, что касается согласованных действий.

1 См. напр.: Попкорн, сахар и такси: как ФАС борется с малым бизнесом [Электронный ресурс]. URL: http://www.forbes.ru/mneniya-
column/konkurentsiya/270499-popkorn-sakhar-i-taksi-kak-fas-boretsya-s-malym-biznesom.
2 См.: ФАС уходит из бизнеса // Ведомости. 2015. 27 нояб.
3 Russia’s Federal Antimonopoly Service — Rating Enforcement 2016 // Global Competition Review: эл. версия. Режим доступа:
http://globalcompetitionreview.com.
4 Монопольный иммунитет // Ведомости. 2015. 05 июня.
5 См.: Заключение Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству
от 28.06.2016 по Федеральному закону «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные
законодательные акты Российской Федерации».

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Что грозит за ложь в суде: англо-американский опыт


Сергей Львович Будылин
старший юрист к омпании R oche & Duffay

Какие санкции американский суд вправе наложить за лжесвидетельство


Как система досудебного раскрытия доказательств позволяет избежать лжи в суде
Распространяется ли на юристов запрет лгать суду

Можно ли лгать в суде? Может ли сторона заявлять о фактах, которых заведомо не было? Или отрицать факты, которые, как
ей известно, имели место? Может ли юрист подавать в суд иск, зная о недостоверности фактов, лежащих в его основе? Некоторые
импровизированные опросы показывают, что российская правовая общественность относится ко лжи в суде довольно терпимо.
Многие юристы, по-видимому, полагают, что для стороны процесса отрицание невыгодных для себя фактов — это святое право,
а для юриста ложь во благо клиента — едва ли не профессиональный долг. Оставляя в стороне морально-этические аспекты этой
проблемы, заметим, что для правовой системы толерантное отношение ко лжи в суде имеет разрушительный характер. Если
и стороны, и их свидетели, и юристы безнаказанно врут суду, то установление истинных обстоятельств дела становится для суда
гораздо более затруднительным. А значит, многие дела суды разрешают неправильно, то есть судебная система не справляется
со своими задачами. Между тем развитые правовые системы имеют мощные средства для недопущения лжи в суде. Рассмотрим
их на примере англо-американского права.

В некоторых штатах Америки за лжесвидетельство предусмотрена смертная казнь


Наиболее очевидным методом противодействия лжи в суде является уголовная ответственность за ложные свидетельские показания.
Однако этим дело не ограничивается. Ведь доказать умысел на лжесвидительство по уголовному стандарту доказывания бывает
очень нелегко (человек может настаивать, что просто ошибся).

Поэтому англо-американское право предлагает целый спектр более тонких инструментов, позволяющих предотвратить ложь в суде
или снизить ее негативное влияние на исход дела.

Прежде всего следует упомянуть об уголовной ответственности за лжесвидетельство. Свидетели (которыми считаются и стороны,
и эксперты) дают показания о фактах дела под присягой. В настоящее время в большинстве юрисдикций лжесвидетельство является
преступлением по статутном праву. В Англии максимальное наказание — 7 лет заключения; по федеральному законодательству
США — 5 лет. Однако в некоторых штатах (Калифорния) за лжесвидетельство предусмотрена смертная казнь. Правда, лишь в тех
случаях, если лжесвидетельство привело к смертной казни несправедливо обвиненного.

Для привлечения к ответственности за лжесвидетельство надо доказать не только преступный умысел обвиняемого,
но и существенность данной лжи для соответствующего процесса.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 46/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Помимо лжесвидетельства возможно привлечь лжеца к ответственности и по другим уголовным составам. Так, за ложь суду (в том
числе за фабрикацию доказательств) сторону могут обвинить в воспрепятствовании правосудию. За ложь процессуальному
оппоненту (например, чтобы добиться выгодного внесудебного соглашения) за пределами зала судебных заседаний также может
наступить уголовная ответственность — за мошенничество. При наличии оснований суд вправе привлечь юриста к уголовной
ответственности за соучастие в соответствующем преступлении.

Как уже говорилось, доказать преступный умысел обычно бывает довольно затруднительно, но не невозможно. Вот несколько
примеров.

Видный британский политик и писатель барон Джефри Арчер в 1987 году судился с таблоидом, который опубликовал статью о его
сексуальных похождениях. Истцу удалось доказать, что в ту ночь он не был у той женщины, и с таблоида взыскали полмиллиона
убытков за диффамацию. Однако 13 лет спустя удалось найти доказательства, что барон сфабриковал свое алиби, подделав
страницы из дневника. В 2001 году барона посадили за лжесвидетельство на 4 года.

Марк Фурман служил детективом в полиции Лос-Анджелеса. Он был ключевым свидетелем обвинения в деле знаменитого футболиста
и актера О. Дж. Симпсона, которого обвиняли в жестоком убийстве своей бывшей жены и ее друга. Именно Фурман обнаружил
и представлял суду важнейшие доказательства. Защита заподозрила Фурмана в фабрикации улик из расистских побуждений.
Детектив на перекрестном допросе показал под присягой, что он не использовал слово «ниггер» уже 10 лет. Однако он отказался
отвечать на вопрос, фабриковал ли он доказательства, сославшись на конституционное право не свидетельствовать против себя.
Между тем защите удалось доказать, что детектив солгал: он нелестно отзывался о ниггерах не позднее чем 8 лет назад. Помимо
свидетельских показаний защита представила присяжным аудиозапись интервью с Фурманом. В итоге присяжные оправдали
Симпсона. Фурмана же через год осудили за лжесвидетельство. Он признал себя виновным и получил 3 года условно и штраф в 200
дол.

Берни Мэдофф, создатель величайшей финансовой пирамиды в истории США (на сумму порядка 50 млрд дол.), в 2009 году получил
150 лет тюрьмы по множеству различных обвинений, включая мошенничество и лжесвидетельство. Правда, в данном случае речь шла
о лжесвидетельстве не в суде, а перед Комиссией по ценным бумагам (SEC).

«Высшая мера» за процессуальную недобросовестность — автоматическое


разрешение дела против лжеца
Говоря о процессуальных приемах борьбы с лжецами, следует отметить, что и в Англии, и в еще большей степени в США действует
мощная система досудебного раскрытия доказательств, которая делает ложь в суде не только опасной, но и во многом
бессмысленной.

В ходе досудебного раскрытия информации стороны предоставляют друг другу необходимую информацию и документы. Отказ
от раскрытия доказательств влечет серьезные процессуальные санкции, а предоставление фальшивых документов или
информации — уголовную ответственность. Свидетели и стороны дают досудебные показания под присягой, то есть несут уголовную
ответственность за лжесвидетельство.

В Англии, в отличие от США, в настоящее время стороны по умолчанию обязаны совершенно самостоятельно, то есть даже без
запроса оппонента, представить последнему все имеющие отношение к делу доказательства. Сюда относятся документы как
свидетельствующие в пользу самой стороны, так и в пользу оппонента. Нарушение этого правила влечет процессуальные санкции,
а в отношении юристов стороны — санкции по профессиональной линии.

В результате факты дела чаще всего становятся полностью ясны обеим сторонам из доказательств, собранных еще до суда. Тогда
спор о фактах на этом и исчерпывается.

В настоящее время в федеральной судебной системе США 99% дел не доходит до стадии оценки доказательств, а разрешается
на ранней стадии. Соответственно в таких случаях у стороны просто технически не возникает возможности дать ложные показания
непосредственно суду.

Далее, в англо-американском процессуальном праве есть необычайно эффективный инструмент, который позволяет изобличить
лжеца.

В старину в Англии показания сторон, а также любых заинтересованных лиц, вообще считались недопустимым доказательством
в процессе. Считалось, что как минимум одна из сторон спора наверняка будет лгать под присягой, чем обречет на вечные муки
свою душу. Однако ближе к 1800 году все изменилось: был изобретен перекрестный допрос.

Оказалось, что опытному адвокату обычно не составляет труда уличить лжеца в ходе перекрестного допроса, причем так, что
недостоверность его слов станет очевидна присяжным. При этом свидетель не может отказаться отвечать на неудобные вопросы
на перекрестном допросе: это было бы неуважением к суду, за что возможны процессуальные санкции вплоть до тюремного
заключения. Единственное исключение — когда правдивый ответ мог бы послужить причиной уголовного преследования свидетеля
(в Англии «право на молчание» обвиняемого известно общему праву с XVII века; в США оно закреплено Пятой поправкой
к Конституции США).

Процессуальное право содержит также и инструменты, которые позволяют не допустить злоупотребления перекрестным допросом
со стороны хитроумных адвокатов: в частности, противная сторона может предъявлять возражения против вопросов, не имеющих
отношение к делу.

Перекрестный допрос играет важнейшую роль в англо-американском процессе, особенно в таких делах, где суд должен разрешить
спор «слово против слова».

Если показания даны под присягой, это вовсе не значит, что судья или присяжные обязаны их принять за чистую монету. Необходимо
оценить, насколько следует доверять данному свидетелю (о чем присяжные подробно инструктируются). В Англии факты
в гражданско-правовых спорах обычно устанавливают судьи, а не присяжные, так что важное место в решениях суда первой
инстанции часто занимает всесторонняя оценка правдивости свидетелей.

Помимо того что лжецу в процессе, скорее всего, не поверят, он может попасть под процессуальные санкции за неуважение к суду.
Суд вправе наложить на лжеца штраф или даже заключить его в тюрьму. Для установления факта сообщения стороной ложных
сведений может проводиться отдельное слушание.

Это относится не только к сведениям, которые непосредственно касаются предмета спора (например, истребуемым в ходе раскрытия
информации), но и к разного рода вспомогательным сведениям. Если, например, суд в качестве обеспечительной меры приказал
ответчику раскрыть информацию обо всех своих офшорных компаниях, а тот в ответ изворачивается или явно врет, то суд вправе
оштрафовать его или посадить в тюрьму.

А в качестве «высшей меры» за процессуальную недобросовестность суд может просто автоматически разрешить дело против
недобросовестной стороны без дальнейшего рассмотрения спора по существу.

Здесь же упомянем еще одну карательную меру, известную американскому праву, — взыскание судебных расходов.

В США, в отличие от Англии, проигравшая сторона по общему правилу не возмещает выигравшей стороне ее судебные расходы:
каждая сторона несет свои расходы самостоятельно. Однако в качестве наказания за процессуальную недобросовестность, в том
числе за подачу явно необоснованного иска, рассчитанного лишь на причинение неприятностей оппоненту, судья вправе все же
взыскать с недобросовестной стороны судебные расходы оппонента. В крупных исках такие расходы достигают весьма значительных
величин.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 47/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Приведем несколько примеров.

Церковь сайентологии судилась с отколовшейся от нее сектой, обвиняя раскольников в использовании интеллектуальной
собственности истца, включая священные тексты.

Ответчик в ходе раскрытия доказательств потребовал раскрыть определенные документы. Однако истец категорически
воспротивился этому. В течение 8 лет истец под всяческими предлогами оттягивал раскрытие, а затем и вовсе отказался это
сделать. «Нарушение состояло из уверток, введения в заблуждение, нарушения обещаний и лжи, а в конечном счете — в отказе
раскрыть информацию», — говорится в судебном решении. При этом истец бомбардировал суд разнообразными ходатайствами, явно
рассчитанными лишь на введение ответчика в расходы на юристов.

Ответчик предъявил ряд встречных исков, в том числе о недобросовестной конкуренции при использовании священных текстов
сайентологии. Истец возражал, ссылаясь на то, что суд не правомочен заниматься исследованием священных текстов. Однако суд
отклонил это возражение на основании процессуальной доктрины эстопеля (запрет стороне спора противоречить самой себе):
вначале истец просит суд разрешить спор, основанный на том, что спорный текст — это интеллектуальная собственность истца,
имеющая экономическую ценность, а теперь говорит, что это святыня, которую суд не вправе исследовать!

В итоге суд отклонил иск сайентологов без исследования доказательств и приказал истцу возместить судебные расходы ответчика
в размере 2,9 млн дол. по той причине, что истец неоднократно злоупотреблял процессуальными правами. Встречному же иску
ответчика был дан законный ход.

В знаменитом деле «Березовский против Абрамовича» истец утверждал, что между сторонами был договор товарищества, а ответчик
настаивал, что это были отношения «крышевания».

Сложилась ситуация «слово против слова», так как документально отношения не оформлялись. В итоге английский суд разрешил
многомиллиардное дело в пользу ответчика на основании лишь того, что, выслушав показания сторон, судья сочла истца
не заслуживающим доверия. В соответствии с английскими правилами истцу пришлось, помимо прочего, возмещать судебные
расходы ответчика (с учетом гонораров лучших английских адвокатов, а это десятки миллионов фунтов), что в конечном счете
привело Березовского к разорению.

В иске «БТА Банк против Аблязова» казахский банк обвинял своего бывшего руководителя, сбежавшего в Англию,
в многомиллиардном выводе активов.

Английский суд приказал банкиру раскрыть информацию обо всех своих офшорах. Банкир раскрыл информацию только о некоторых,
а в отношении многих других активов отрицал, что имеет к ним отношение. Однако в ходе раскрытия доказательств адвокаты истца
получили доступ к электронной переписке помощников ответчика, из которой стало ясно, что ответчик говорил неправду. Суд
установил (в гражданском процессе, но по уголовному стандарту доказывания), что ответчик намеренно лгал с целью
воспрепятствовать правосудию, а следовательно, виновен в неуважении к суду.

За неуважение к суду судья назначил банкиру наказание в размере 22 месяцев тюрьмы. Однако тот скрылся во Франции. Тогда суд
автоматически удовлетворил многомиллиардный иск против банкира без дальнейшего разбирательства.

Крупная американская нефтяная компания подала в техасский суд иск на 1,4 млрд дол. к Газпрому, который якобы присвоил
ее коммерческие секреты в ходе деловых переговоров. В качестве доказательства содержания похищенных тайн был представлен
документ на нескольких страницах с таблицами, расчетами и иллюстрациями, датированный 2004 годом. Однако адвокаты Газпрома,
воспользовавшись поисковой системой Google, обнаружили, что одна из картинок в документе позаимствована из размещенной
в интернете научной статьи по экономике, написанной в 2014 году. Стало очевидно (в том числе и присяжным, которым адвокаты
представили соответствующие доказательства), что документ сфабрикован. По ходатайству адвокатов ответчика суд применил
к истцу высшую меру процессуальной защиты — «смертную казнь» — так на американском юридическом жаргоне называется
автоматическое разрешение спора в пользу ответчика.

Подача заведомо ложного иска влечет крупные финансовые санкции как для
злонамеренного истца, так и для его адвоката
Обычно суды предпочитают бороться с процессуальной недобросовестностью процессуальными же методами. Но в тяжелых случаях
на помощь жертве недобросовестной стороны приходит деликтное право.

За сообщение в ходе судебного процесса недостоверных сведений стороне может быть предъявлен деликтный иск. Так,
за сообщение стороной или ее юристом ложных сведений своему процессуальному оппоненту (например, для заключения выгодного
мирового соглашения) может быть предъявлен иск об обмане. Но более типична другая ситуация, когда истец не делает явно ложных
утверждений, что чревато еще и уголовной ответственностью, однако строит свой иск на предположениях, которые, как ему
известно, наверняка не соответствуют действительности.

Например, потребитель порой предъявляет иск богатой компании — производителю товара, не имея веских доказательств нарушения,
а просто рассчитывая на скромные отступные, если компания не захочет тратить деньги на судебный процесс.

Есть ли защита от такого рода процессуальной недобросовестности?

Англо-американскому праву известен деликт «злонамеренное судебное преследование» (malicious prosecution). Речь идет
о сознательном инициировании или продолжении судебного преследования, не имеющего «правдоподобного основания» (probable
cause). Злонамеренное судебное преследование может быть как уголовным, так и гражданско-правовым. Чтобы предъявить
деликтный иск, в первую очередь необходимо, чтобы суд разрешил исходное дело в пользу жертвы злонамеренного преследования.

Ответчиками по такому деликтному иску могут быть: заявитель в уголовном деле, истец в гражданском споре, а также их адвокаты,
которые знали о необоснованности предъявляемых их клиентами претензий. В некоторых странах (Канада) по этому деликту можно
привлечь к ответственности даже государственного обвинителя.

Отсутствие правдоподобного основания может состоять как в фантастичности правовой теории, положенной в основу иска, так
и в явной неправдоподобности обстоятельств, которые пытается доказать истец. Еще раз подчеркнем, что недобросовестный истец
(или его адвокат) при этом не обязательно лжет в прямом смысле слова: злонамеренное судебное преследование может,
но не обязано сопровождаться лжесвидетельством.

Традиционно в делах, связанных со злонамеренными исками, взыскивались лишь убытки, напрямую связанные с процессом, такие
как ущерб, причиненный обеспечительными мерами. Но в настоящее время в некоторых штатах приняты писаные законы, которые
позволяют взыскивать и другие виды убытков, такие как эмоциональный ущерб (аналог нашего морального вреда). Возможно также
взыскание со злонамеренного истца судебных расходов выигравшего дело ответчика.

В деликтных исках возможно взыскание не только компенсаторных, но и штрафных убытков, предназначенных для наказания
ответчика за особо возмутительные нарушения. В США суммы штрафных убытков достигают порой астрономических величин. Так что
подача заведомо ложного иска может оказаться разорительной как для злонамеренного истца, так и для его адвоката.

Например, в одном из дел юрист солгал не суду, а процессуальным оппонентам.

Пациентка судилась с больницей. Как установили присяжные, пациентке, страдавшей диабетом, по небрежности врачей не дали
инсулин перед родами, в результате чего ребенок родился с повреждением мозга и остался инвалидом.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 48/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Адвокат ответчика сказал адвокату истца, что ответственность ответчика застрахована на 200 тыс. дол. Истица пошла на мировую
в размере 185 тысяч. После подписания мирового соглашения оказалась, что ответственность застрахована на миллион, о чем
адвокаты ответчика знали.

В результате и страховая компания, и ее адвокаты, и адвокат больницы были привлечены к деликтной ответственности за обман.
Присяжные взыскали с них 680 тыс. дол. Судья отменил вердикт, но апелляция восстановила его с небольшими изменениями: был
освобожден от ответственности адвокат больницы, которого ввели в заблуждение адвокаты страховой компании.

В другом деле в ходе семейной размолвки из-за денег одна сестра предъявила иск другой сестре и ее мужу, юристу из Колорадо,
в суде Пенсильвании.

Истица обвиняла ответчиков в ненадлежащем управлении активами семейного траста, а заодно едва ли не во всех смертных грехах,
включая шантаж, вымогательство, диффамацию, похищение человека и даже супружескую неверность. Однако, несмотря на все
старания истицы и ее адвоката, через 5 лет разбирательств суд отклонил иск без исследования доказательств.

Тогда колорадский юрист (он к тому времени развелся с женой) предъявил иск бывшей свояченице и ее адвокату о злонамеренном
судебном преследовании. Он заявил, что как раз собирался открыть собственную практику, а обвинения в ненадлежащем
управлении активами траста пагубно отразились на его репутации. Кроме того, он испытал эмоциональное расстройство
от незаслуженных обвинений. Писаный закон Пенсильвании допускает возможность взыскания такого рода ущерба.

Ответчица в качестве защиты выдвинула аргумент, что она действовала добросовестно, полагаясь на юридическую консультацию
своего адвоката, а потому не знала о том, что иск неоснователен. Адвокат в свою защиту заявил, что он действовал добросовестно,
полагаясь на факты, заявленные клиенткой, а потому не знал о неосновательности иска. Однако эта система аргументации привела
к тому, что ответчики лишились права ссылаться на конфиденциальность переговоров и переписки между адвокатом и его клиентом.

Присяжные рассмотрели все представленные сторонами доказательства, включая и лишенную защиты корреспонденцию ответчиков,
и пришли к выводу, что ответчики действительно неправомерно использовали систему правосудия, предъявив заведомо
неосновательный иск. В 2016 году присяжные присудили колорадскому юристу 250 тыс. дол., из которых 35% должна заплатить
свояченица, а 65% — ее адвокат. Однако помимо этого присяжные назначили еще и штрафные убытки: 300 тыс. дол.
— со свояченицы и 1,75 млн дол. — с адвоката.

Адвокат свояченицы, с которого взыскали без малого 2 млн дол. за защиту интересов недобросовестной клиентки, надеется
признать неконституционным применение закона об ответственности за злонамеренный иск к адвокатам. По Конституции штата
деятельность юристов регулируется судами, а не законодателем. То есть, по мнению адвоката, в отношении него возможна лишь
дисциплинарная, но не деликтная ответственность. Вопрос в настоящее время находится на рассмотрении в Верховном суде
Пенсильвании.

За любую серьезную ложь, даже вне суда, юрист может понести профессиональную
ответственность
Распространяется ли на юристов запрет лгать суду?

Прежде всего, стоит заметить, что факты дела известны юристу, как правило, лишь со слов клиента. Он не обязан проводить
независимое расследование достоверности этих фактов, а должен лишь добросовестно поддерживать позицию своего клиента.

В процессе юрист не дает показаний о фактах дела: это делают свидетели, а он только задает им вопросы. Если суду
предоставляются документальные доказательства, их происхождение и аутентичность также подтверждаются показаниями
свидетелей. Так что совершить лжесвидетельство юристу стороны обычно просто не представляется возможным.

Вместе с тем юристу может быть известно, например, со слов самого же клиента, что иск клиента основан на ложных утверждениях.
Однако судья не может спросить юриста о содержании его разговоров с клиентом. Информация о переговорах клиента и адвоката
по поводу дела является конфиденциальной, и эта конфиденциальность снимается лишь в строго определенных ситуациях
(например, когда клиент сам ссылается на содержание разговора с адвокатом в подтверждение своей позиции).

Как же добиться, чтобы юристы не поддерживали лжецов? Для этой цели существуют правила профессиональной ответственности
юристов. Они известны также как «правила юридической этики» (legal ethics rules). Но по сути своей они являются не этическими,
а правовыми нормами: ведь они поддерживаются правовыми санкциями (вплоть до лишения статуса). В связи с этим сегодня
их обычно называют кодексами профессионального поведения или правилами профессиональной ответственности. Так, в Англии
Кодекс поведения солиситоров (Solicitors' Code of Conduct 2011) принят специальным регуляторным органом (Solicitors Regulation
Authority). В США каждый штат имеет свои правила, принимаемые либо законодательным органом штата, либо высшим судом штата.
Большинство таких кодексов основано на Модельных правилах профессионального поведения, которые разрабатывает Американская
ассоциация юристов.

В правила профессиональной ответственности заложена такая идея: юрист, помимо того, что он обязан всеми силами помогать
клиенту, является еще и «должностным лицом суда» (officer of the court), который обязан заботиться о надлежащем отправлении
правосудия.

Согласно этим правилам, юристы вообще никогда не должны лгать, во всяком случае, в профессиональном контексте. За любую
сколько-нибудь серьезную ложь, даже вне суда, могут последовать санкции по профессиональной линии. В частности, юрист
не должен лгать даже процессуальным оппонентам (хотя и не обязан раскрывать им невыгодные для его клиента факты).

И уж тем более нельзя врать суду! Запрет включает не только прямую ложь, но и любую попытку ввести суд в заблуждение.
В частности, юрист не должен подавать в суд иск, зная о недостоверности лежащих в его основе фактов или о поддельности
доказательств.

Так, в упомянутых американских Модельных правилах профессионального поведения есть правило 3.3 «Честность по отношению
к суду», которое запрещает юристу сознательно сообщать суду ложные утверждения о фактах, а также сознательно представлять
суду доказательства, о фальшивости которых юрист знает. Мало того, юрист должен рассказать суду о тех нормах закона
и прецедентах, которые противоречат позиции его клиента, если этого по какой-то причине не сделали процессуальные оппоненты.
Если же юрист видит, что его клиент готовится совершить обман, он должен принять разумные меры по противодействию этому. При
необходимости он должен раскрыть обман суду.

В США санкции за нарушение правил обычно налагают специальные комиссии, а их решения могут затем утверждаться или
обжаловаться в суде. Санкции варьируются от простого публичного порицания до лишения статуса юриста. В ряде штатов
регулирование юридической профессии полностью находится в ведении судебной системы штата.

Следует также отметить, что за нарушение юристами правил профессионального поведения, в том числе за ложь или содействие
лжи, суд может наложить процессуальные санкции на представляемую юристами сторону, вплоть до автоматического разрешения
спора против этой стороны.

Суд США рассматривал рутинное дело, в котором федеральное природоохранное агентство взыскивало с корпорации, устроившей
несанкционированную свалку опасных отходов, затраты на очистку территории (5 млн дол.). Координатор работ по очистке давал
свидетельские показания в ходе досудебного раскрытия информации. Рассказывая о себе, он показал, что у него два
университетских диплома. Однако это было неправдой. Юристы агентства узнали об этом, но ничего не сообщили суду или
оппоненту, а продолжили использовать показания свидетеля, как ни в чем не бывало. Когда юрист оппонента пытался уточнить

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 49/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
сведения об образовании свидетеля, юристы агентства чинили ему препятствия, настаивая, что это не имеет никакого отношения
к делу.

В конечном счете стараниями юристов ответчика все же обнаружилось, что дипломов у свидетеля нет. Юристам истца пришлось
признать, что их свидетель лгал. После этого возмущенный судья отклонил иск государственного агентства без дальнейшего
рассмотрения ввиду грубого нарушения юристами истца правил профессионального поведения.

Апелляция подтвердила, что ложь со стороны юристов недопустима. Она также согласилась, что судья в принципе имеет право
на столь жесткие меры, как отклонение иска, в качестве наказания за ложь. Однако в данном случае, по мнению апелляции, это
все же был перебор. Мера судебной защиты значительно превысила причиненный нарушением вред. Ведь в результате серьезный
спор остался неразрешенным. В итоге апелляция вернула дело в первую инстанцию, чтобы судья применил к проштрафившимся
адвокатам и их клиенту (федеральному агентству) меру помягче.

В другом деле юрист была привлечена к дисциплинарной ответственности по множеству обвинений, прежде всего за выставление
клиентам завышенных счетов. В список нарушений входили, в частности: подделка документов, подаваемых в суд; склонение
свидетелей к даче ложных показаний; сообщение ложных сведений клиентам, суду и третьим лицам; исправление процессуальных
документов без уведомления оппонента и т. п.

Например, в одном бракоразводном процессе юрист пыталась доказать, что 110 тыс. дол., подаренные отцом ее клиентки на свадьбу
молодым, были не подарком, а займом. С этой целью она предложила клиентке подписать задним числом расписки о получении денег
в долг, а ее отца убедила дать об этом ложные показания в суде. Тем не менее мужу удалось доказать, что деньги были подарены.

По заключению Дисциплинарного комитета Нью-Джерси, юрист проявила «тревожащий недостаток честности в этих вопросах».
В итоге женщину лишили лицензии: в Нью-Джерси — на 3 года, а в Нью-Йорке — насовсем.

Два выпускника юридического факультета взялись за дело, где истица пыталась взыскать деньги с церкви, перед входом в которую
она якобы споткнулась о трещину в тротуаре и получила травму.

Юристы исследовали вопрос, в том числе провели рекогносцировку на местности, и намекнули клиентке, что у нее будет больше
шансов выиграть дело, если окажется, что она споткнулась на другой стороне улицы, поскольку именно там обнаружились искомые
трещины. Она отозвала иск к церкви и предъявила другой — к владельцу дома напротив. Выпускники не обладали достаточным
опытом и привлекли к участию в деле специалиста по деликтным искам, но ничего ему не сказали об отозванном иске. Иск
к домовладельцу, однако, был отклонен по формальным причинам (у истицы обнаружились судимости, наличие которых она
отрицала, давая показания под присягой).

Впоследствии афера с подменой иска раскрылась. В результате обоих выпускников, несмотря на их чистосердечное признание
и раскаяние, лишили лицензии на 9 месяцев. «Ясно, что юристы намеренно убедили своего клиента сообщить ложные сведения
о месте инцидента, чтобы вести дело, которое, как им было известно, является обманом с самого начала… После этого они, зная,
что совершают обман, инициировали иск против ни в чем не повинной третьей стороны и подавали документы, такие как исковое
заявление, содержащие предоставление ложных сведений суду,- говорится в судебном акте. Апелляционный суд штата Нью-Йорк
утвердил решение о временном лишении юристов их статуса.

Стоит также вспомнить, что Президент США Билл Клинтон в 1998 году оказался на грани импичмента по обвинению
в лжесвидетельстве и воспрепятствовании правосудию, а впоследствии был лишен за это лицензии адвоката.

Некая Пола Джонс предъявила Президенту Клинтону иск о сексуальных домогательствах, совершенных в его бытность губернатором
штата Арканзас. Клинтон ссылался на свой президентский иммунитет, но Верховный суд определил, что у президента нет иммунитета
в отношении исков за действия, совершенные до вступления в должность. Однако это дело в итоге было разрешено в пользу
президента. Вернее, районный суд разрешил его в пользу ответчика ввиду отсутствия доказательств у истицы, а затем стороны
заключили внесудебное соглашение.

В ходе процесса Клинтон давал показания под присягой. Он показал, что у него не было связи с Моникой Левински (которая также
отрицала связь с президентом). Как выяснилось, показания обоих не соответствовали действительности. Впоследствии близкая
подруга Моники предъявила записи откровенных телефонных разговоров с ней, которые это доказывали.

Лжесвидетельство и воспрепятствование правосудию могут служить основанием для импичмента президента. По результатам
проведенного расследования Палата представителей проголосовала за импичмент, но потом Сенат оправдал Клинтона, и в итоге
он остался президентом до конца своего срока. Однако районный судья в деле «Джонс против Клинтона», узнав о лжи, признал
Клинтона виновным в неуважении к суду, выписал ему штраф в 90 тыс. дол. и, поскольку Клинтон был юристом, передал дело
в дисциплинарную комиссию Верховного суда Арканзаса. Клинтон признал свою вину в суде Арканзаса. В итоге суд лишил его
статуса на 5 лет в связи с воспрепятствованием правосудию в деле Полы Джонс и оштрафовал еще на 25 тыс. дол. Экс-президент
также лишился возможности представлять клиентов в Верховном суде США.

Конечно, нельзя сказать, что в английском или американском суде никогда не лгут. И сами стороны, и их свидетели, и юристы
нередко бывают склонны к натяжкам, искажениям или даже прямому вранью.

Кстати, американцы обожают анекдоты о лживых и недобросовестных юристах. Однако в действительности не все так плохо, как
в анекдотах. Пусть даже привлечь лжецов к уголовной ответственности удается довольно редко, у англо-американского права есть
и другие методы борьбы с ложью в судебных процессах.

Прежде всего, это такие процессуальные инструменты, как досудебное раскрытие информации и перекрестный допрос свидетелей
в судебном заседании, которые позволяют умелому адвокату относительно легко разоблачить лжеца. К тому же суд
за процессуальную недобросовестность может наложить на лжеца суровые санкции, вплоть до тюремного заключения или
автоматического разрешения спора в пользу оппонента.

За злонамеренное судебное преследование, не имеющее фактических оснований, не исключена также и деликтная ответственность.

Важной составной частью борьбы с ложью в суде являются правила профессиональной ответственности юристов. Юрист может
поплатиться своей лицензией не только за прямую ложь или фабрикацию доказательств, но и просто за содействие клиенту
в подаче иска, который, как ему известно, основан на ложных утверждениях. Равно как и клиент может поплатиться
за недобросовестность своих юристов автоматическим разрешением дела в пользу оппонента.

В Англии и Америке с ложью в суде ведется серьезная борьба, причем невзирая на лица. Лгать в суде не дозволяется
ни полицейским, ни аристократам, ни политикам. Даже президент США подвергся чувствительной «публичной порке» за ложь в суде
и едва не лишился за это своего поста. Так что прямая ложь в английских и американских судах, в отличие от судов некоторых
других юрисдикций, — скорее исключение, чем правило. Уместным будет говорить об «оттенках серого», что уже сравнительно
неплохо.

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Бинарные опционы — прибыльный финансовый инструмент или


азартная игра?
Екатерина Николаевна А башеева
магистр права (РШЧП)

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 50/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
А нтон Ильич Кучеров
аспирант отде ла финансового, налогового и бюдже тного зак онодате льства ИЗиС П при Правите льстве РФ

Распространяются ли на бинарные опционы положения о защите прав потребителей


Можно ли бинарные опционы отнести к производным финансовым инструментам по российскому праву
Каковы подходы к квалификации бинарных опционов в международной практике

В то время как российский финансовый рынок переживает не самые простые времена, росту популярности отдельных финансовых
инструментов можно только позавидовать. И объяснение здесь, на наш взгляд, довольно простое: «Страсть к игре — самая сильная
из страстей»1. Маловероятно, что классик имел в виду бинарные опционы, но его слова как нельзя лучше объясняют рост
их популярности.

Тенденция распространения бинарных опционов имеет место не только на российском рынке. Так, например, одно из зарубежных
изданий отмечает, что на запрос «binary option» Google выдает более 28 млн результатов со ссылками на сайты, предлагающие
услуги по торговле бинарными опционами2.

Анализ зарубежного регулирования позволяет судить об отсутствии единого подхода к квалификации бинарных опционов. Так,
в одних юрисдикциях бинарный опцион признается азартной игрой3, в других — высокорискованным финансовым инструментом4. При
этом для торговли бинарными опционами, вне зависимости от квалификации, требуется получение соответствующего разрешения
(лицензии). Кроме того, имеет место практика размещения на сайтах регуляторов разъяснений, адресованных потенциальным
инвесторам. Такие разъяснения направлены, в первую очередь, на минимизацию рисков вовлечения потребителей в мошеннические
схемы, связанные с торговлей бинарными опционами5.

В России аналогичных шагов, в том числе в части квалификации бинарных опционов, на сегодняшний день предпринято не было.
Деятельность по торговле бинарными опционами фактически находится за рамками регулирования. Такое положение в полной мере
отвечает интересам недобросовестных участников и не позволяет добросовестным действовать в рамках правового поля.

Поскольку понятие «бинарный опцион» является новым для российского финансового рынка, прежде чем приступить к рассмотрению
вопросов его правового регулирования, имеет смысл остановиться на механизме действия бинарного опциона.

Российский законодатель лишил покупателей бинарных опционов судебной защиты


Торговля бинарными опционами осуществляется следующим образом. Физическое лицо (покупатель бинарного опциона) вносит
денежные средства на счет продавца (уплачивает премию), выбирает актив и делает прогноз на движение стоимости этого актива
в определенный момент времени в будущем.

Прогноз в отношении актива бинарного опциона может заключаться в следующем: 1) определение направления изменения цены
актива в момент исполнения бинарного опциона (выше или ниже цены актива, зафиксированной в момент покупки бинарного
опциона); 2) определение диапазона цены актива в момент исполнения бинарного опциона; 3) определение цены актива, которая
будет однократно достигнута в период с момента покупки бинарного опциона до момента его исполнения. Если покупатель верно
определит движение цены базового актива (валюта, товар, индекс, драгоценный металл и т. д.), то продавец обязуется вернуть
покупателю сумму, эквивалентную полученной премии, а также уплатить проценты на нее (как правило, 50–90%). Если суждение
покупателя окажется ошибочным, то предварительно внесенные денежные средства остаются у продавца, а покупатель не получает
ничего.

Таким образом, бинарный опцион работает по принципу «все или ничего» и, как правило, ориентирован на неопределенный круг
физических лиц. В то же время природа активов, на которые делается прогноз, весьма специфична и зачастую требует специальных
знаний.

В качестве особенностей бинарных опционов необходимо выделить:


— отсутствие реальной продажи или покупки базового актива;
— сверхкороткий срок исполнения — в пределах одной минуты;
— невозможность использования в качестве хеджирующей сделки;
— максимальная доступность для широких слоев населения за счет осуществления торговли преимущественно в сети Интернет.

С учетом изложенного вывод о необходимости полного запрета бинарных опционов либо лишения их правовой защиты на первый
взгляд представляется логичным. Однако опыт зарубежных регуляторов показывает, что такой подход является малоэффективным.

Описанная конструкция бинарного опциона формально подпадает под квалификацию пари или азартной игры (п. 2 ст. 4
Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению
азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). В свою очередь, требования,
связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (п. 1 ст. 1062 ГК РФ).

В этой связи обратимся к одному из судебных дел, которое является примером того, как недобросовестные лица ссылками на якобы
осуществляемую деятельность по заключению опционных договоров прикрывают азартные игры.

В данном деле общество оспаривало акт о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ за незаконную организацию
и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования. Суд признал несостоятельными доводы общества о том, что оно
осуществляло деятельность по заключению опционных контрактов, а не по проведению азартных игр. Суд подчеркнул, что внесение
денежных средств в купюроприемник является скрытой формой игровой ставки, предоставляющей доступ к игровому оборудованию,
а выбор на экране монитора комбинаций с целью получения выигрыша — возможность игрока оказывать воздействие
на обстоятельства, от которых зависит результат игры. В связи с этим деятельность общества не отвечает признакам производных
финансовых инструментов, в том числе опционному договору, а организована по принципу азартной игры (постановление
Хабаровского краевого суда от 12.08.2015 по делу № 4а-480/15).

К сожалению, в последнее время такая «торговля бинарными опционами» при посредничестве «одноруких бандитов» приобретает все
большие масштабы и может конкурировать с торговлей в сети Интернет.

В то же время, возвращаясь к более классической модели бинарного опциона, представляется, что такие сделки можно отнести
к алеаторным (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). Однако и в этом случае требования из подавляющего большинства бинарных опционов не будут
подлежать судебной защите, поскольку требования физических лиц из сделок, предусмотренных п. 2 ст. 1062 ГК, подлежат судебной
защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных предусмотренных законом случаях. В качестве «иных»
в действующем законодательстве предусмотрен только один случай — сделка физического лица с форекс-дилером (ст. 4.1
Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; далее — Закон № 39-ФЗ). Собственно ради сделок форекс-
дилеров и вносили соответствующие изменения в п. 2 ст. 1062 ГК РФ (Федеральный закон от 29.12.2014 № 460-ФЗ).

При этом представляется, что отнесение бинарного опциона к сделкам, поименованным в п. 2 ст. 1062 ГК РФ, если физическое лицо
заключило его не на бирже и не со специальным субъектом (форекс-дилером), не влечет автоматически отнесение такой сделки
к категории игр и пари. Законодатель говорит только об отсутствии судебной защиты. Таким образом, само по себе несоблюдение
требований абз. 2 п. 2 ст. 1062 ГК РФ в отношении сделок с физическим лицом не влечет для организатора таких сделок
обязанностей и ограничений, предусмотренных для организаторов азартных игр профильным законодательством.

Однако такой подход не предоставляет защиты физическим лицам, заключающим подобные сделки, не только в части возможности
защиты своих интересов через суд, но и в части контроля со стороны государства за субъектами, непосредственно систематически
заключающими такие договоры с физическими лицами, а также за субъектами, выполняющими агентские функции.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 51/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Между тем на примере регуляторов Канады и Израиля можно продемонстрировать довольно жесткий подход в отношении бинарных
опционов. Так, Канадские администраторы ценных бумаг разместили на официальном сайте сообщение о незаконности деятельности
по продаже бинарных опционов на территории Канады и указали на схожесть такой деятельности с азартной игрой6. Практически
одновременно Управление по ценным бумагам Израиля запретило деятельность по продаже бинарных опционов гражданам Израиля
и признало их азартной игрой7. При этом такой подход регулятора не препятствует Израилю, ставшему мировой Alma Mater для
сервисов по торговле бинарными опционами, удерживать уверенное лидерство в данном направлении за счет распространения
соответствующих сервисов среди граждан других стран8.

Подход, согласно которому бинарные опционы отнесены к категории азартных игр, имеет место в Великобритании. В связи с этим
деятельность по продаже бинарных опционов в настоящий момент отнесена к сфере регулирования Комиссии по азартным играм
и требует получения соответствующей лицензии9. При этом с учетом подходов Европейского управления по надзору за рынком
ценных бумаг и государств — членов ЕС к квалификации бинарных опционов в качестве финансовых инструментов FCA инициировало
публичные консультации, направленные на гармонизацию подхода Великобритании с подходом ЕС10. Трудно предугадать,
изменится ли по итогам публичных консультаций существующий подход, в том числе, принимая во внимание решение о выходе
Великобритании из ЕС.

В ЕС организаторы торговли бинарными опционами должны получить


соответствующую лицензию
Представляется, что отнесение бинарных опционов к финансовым инструментам является скорее вынужденной мерой, направленной
на создание регулирования в данной сфере, нежели намеренным желанием регуляторов развивать подобные финансовые
инструменты. Такой подход не исключает схожести бинарных опционов с азартными играми и пари, что в той или иной степени
присуще всем расчетным производным финансовым инструментам. Так, в отношении бинарных опционов отмечается, что такие
финансовые инструменты имеют спекулятивный характер и высокую степень риска11.

Интересно, что в свое время похожим образом складывались отношения с биржевой торговлей в части спекулятивных сделок. Как
указывал Г. Ф. Шершеневич, «законодатели признают себя не в состоянии сдержать, а тем более уничтожить биржевую спекуляцию,
и в то же время не считают допустимым оставлять биржевые сделки, совершаемые ежедневно массами, в неопределенном
юридическом положении»12.

Наибольшая активность в части регулирования бинарных опционов как финансовых инструментов имеет место в ЕС, как на уровне
общеевропейского, так и национального законодательства.

В этой связи знаковым прецедентом13 является дело между компанией Optieclub и Управлением финансовых рынков Нидерландов
(AFM), рассмотренное Окружным судом Роттердама. Причиной возникновения спора послужил отказ AFM в выдаче финансовой
лицензии согласно требованиям Закона Нидерландов о финансовом надзоре компании Optieclub, которая фактически осуществляла
деятельность в качестве брокера бинарных опционов.

Этому судебному спору предшествовал 18-месячный период сбора AFM аргументов для отказа в выдаче лицензии. В итоге отказ был
обоснован квалификацией деятельности по торговле бинарными опционами как азартной игры со ссылкой на заключение Ведомства
азартных игр Нидерландов (DGA). С учетом того, что по действующему на тот момент законодательству Нидерландов организация
азартных игр с использованием удаленного оборудования являлась неправомерной, компания Optieclub не имела возможности
получить лицензию ни на оказание финансовых услуг, ни на проведение азартных игр.

Согласно мотивировочной части решения суда бинарные опционы должны быть отнесены к финансовым инструментам в соответствии
с положениями The Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC (MiFID). Следовательно, несмотря на отсутствие
соответствующих положений в национальном законодательстве, правовое регулирование не может противоречить положениям MiFID.

Указанный прецедент изменил динамику регулирования отрасли бинарных опционов в ЕС. Еще до появления соответствующих норм
в национальном законодательстве государства — члены ЕС фактически были вынуждены лицензировать организации, которые
осуществляют торговлю бинарными опционами. Здесь необходимо учитывать, что организации, получившие соответствующую
лицензию от национального регулятора, вправе осуществлять свою деятельность на всей территории ЕС в соответствии с MiFID.

При этом пионером в части регулирования бинарных опционов на уровне национального законодательства государства — члена
ЕС можно назвать Кипр. Кипрская комиссия по ценным бумагам и биржам (CySEC) в мае 2012 года признала бинарные опционы
финансовыми инструментами по смыслу Закона об инвестиционных услугах, инвестиционной деятельности и регулируемых рынках
(Investment Services and Activities and Regulated Markets Law of 2007–2009). В свою очередь лица, осуществляющие торговлю
бинарными опционами, должны получить лицензию инвестиционной компании (CIF), выдаваемую CySEC.

Учитывая благоприятный налоговый климат на территории Кипра, а также весьма мягкие требования для получения данной лицензии,
CySEC спровоцировал массивный поток соискателей. В последующем требования к брокерам бинарных опционов со стороны CySEC
были пересмотрены в сторону повышения, о чем свидетельствуют циркуляры, размещаемые на официальном сайте CySEC14.

Мальтийское управление финансовых услуг (MFSA) после признания Кипрским регулятором бинарных опционов финансовыми
инструментами, разместило на своем официальном сайте документ 15 с требованиями для получения нового вида лицензии (Category
3 Investment Services License), позволяющей осуществлять деятельность по предложению бинарных опционов в соответствии
с требованиями Закона о финансовых услугах.

В частности, MFSA предъявляет следующие требования к соискателю такой лицензии:


— минимальный капитал — 730 тыс. евро;
— члены совета директоров, а также персонал должны иметь надлежащую компетенцию и достаточный опыт работы в индустрии
бинарных опционов;
— регистрация на Мальте;
— способность предоставлять бесперебойный доступ MFSA ко всей информации о заключаемых сделках, а также предоставлять
отчетность в соответствии с законодательно установленными требованиями;
— принимать необходимые меры для защиты прав потребителей (размещение предупреждений, установление лимитов и т. д.).

Жесткость таких критериев, очевидно, является отражением высоких рисков, которые порождает торговля бинарными опционами.

В настоящее время ESMA в качестве своих приоритетных задач указывает, в том числе, на необходимость выработки общих подходов
и практики на территории ЕС в части надзора за деятельностью по продаже бинарных опционов и иных спекулятивных продуктов
населению.

В июле 2016 года ESMA опубликовала разъяснения16, согласно которым для осуществления деятельности по предложению
физическим лицам спекулятивных продуктов, включающих в себя бинарные опционы, организация должна получить разрешение
у соответствующего национального регулятора. Такое разрешение выдается только при полном соответствии организации
требованиям MiFID. Деятельность же юридических лиц, предлагающих бинарные опционы розничным инвесторам (физическим лицам)
без соответствующего разрешения, квалифицируется как противоправная.

За пределами ЕС, например в Австралии, бинарные опционы также рассматриваются в качестве одного из видов опционного договора
и признаются производными финансовыми инструментами в соответствии с Законом о корпорациях (Corporations Act 2001).

Организации, которые предлагают бинарные опционы, должны иметь лицензию Австралийской комиссии по ценным бумагам
и инвестициям (AFSL) или получить соответствующее разрешение лицензирующего органа, уполномоченного ASIC.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 52/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
Также интересным представляется опыт США. На официальном сайте Комиссии по торговле товарными фьючерсами (CFTC)
размещено предупреждение о функционировании мошеннических организаций, предлагающих бинарные опционы17. Бинарный опцион
определен как один из видов опционного договора, который является финансовым инструментом в соответствии Законом Додда-
Франка (Sec. 151 (8)).

Предложение или продажа бинарных опционов на законных основаниях возможны только в следующих случаях:
— факт предложения или продажи зарегистрирован Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) в соответствии с Законом
о ценных бумагах (Sec. 6), если не предусмотрено специального исключения;
— организация или платформа, осуществляющая сделки с бинарными опционами, должна быть зарегистрирована SEC;
— товарный бинарный опцион заключается на Designated Contract Market (DCM)18, Exempt Board Of Trade (EBOT), законно
функционирующей иностранной товарной бирже или с клиентом, собственный капитал которого превышает 5 млн дол. США.

Иные бинарные опционы, предлагаемые, в частности, интернет-платформами, не соответствуют регуляторным требованиям,


установленным в США.

Запрет заключения бинарных опционов вне регулируемых площадок будет


способствовать защите интересов физлиц
По аналогии с подходом зарубежных регуляторов предлагаем проанализировать российское законодательство на предмет
пригодности для квалификации бинарных опционов как финансовых инструментов, пока безотносительно эффективности такого
подхода с точки зрения защиты потребителей.

До перехода к положениям Закона № 39-ФЗ, регулирующим финансовые инструменты, необходимо оговориться, что положения ст.ст.
429.2, 429.3 ГК РФ, несмотря на терминологическую схожесть наименований, не применимы для квалификации интересующих
договоров. Описанная выше конструкция бинарного опциона не подпадает ни под опцион на заключение договора (модель
соглашения об оферте), ни под опционный договор (модель исполнения до востребования)19 в первую очередь ввиду того, что
исполнение бинарного опциона при наступлении срока осуществляется независимо от требования одной из сторон.

Согласно ч. 28 ст. 2 Закона № 39-ФЗ к финансовым инструментам относятся ценные бумаги и производные финансовые инструменты
(ПФИ). Для целей квалификации бинарных опционов имеет смысл рассматривать только ПФИ.

Так, путем исключения бинарный опцион можно отнести к ПФИ, предусмотренному п. 1 ч. 29 ст. 2 Закона № 39-ФЗ, так как
он совершенно точно не является поставочным ПФИ (п. 3 ч. 29 ст. 2), а также не предусматривает исполнения до востребования.

В предусмотренном в п. 1 ч. 29 ст. 2 Закона № 39-ФЗ договоре обязанность стороны уплачивать денежные суммы поставлена
в зависимость от изменения цены определенного в договоре актива. Что касается бинарного опциона, то размер денежных средств
и процентов, подлежащих уплате покупателю бинарного опциона, является фиксированным и не зависит от цены базисного актива.
При этом возникновение обязанности осуществить платеж действительно поставлено в зависимость, но не столько
от количественной составляющей, сколько от самого факта изменения цены и верного прогноза со стороны покупателя в отношении
направления изменения цены.

Если признать возможность квалификации бинарного опциона в качестве производного финансового инструмента, указанного в п. 1
ч. 29 ст. 2 Закона № 39-ФЗ, то далее необходимо обратиться к Указанию Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах
производных финансовых инструментов».

В приведенном выше постановлении Хабаровского краевого суда со ссылкой на данное Указание Банка России суд следующим
образом разграничил опционный договор и азартную игру. «Исходя из содержания статьи 429.3 ГК РФ и п. 2 Указания Банка России
„О видах производных финансовых инструментов“, опционный договор, в отличие от азартной игры, заключается на взаимовыгодных
условиях».

Очевидно, что критерий взаимной выгоды не пригоден в качестве квалифицирующего признака ПФИ и опциона как одного из его
видов.

Как верно отмечает А. Г. Карапетов, под опционным договором в данном указании понимается в том числе сугубо расчетный
производный финансовый инструмент (абз. 1 п. 2), который явным образом «выходит за рамки предусмотренной в ГК РФ конструкции
опциона на заключение договора и является договором особого, алеаторного вида (п. 2 ст. 1062 ГК РФ)»20. Вот к такому договору
«сугубо алеаторного вида», вероятно, и должны быть отнесены бинарные опционы, лишенные судебной защиты в случае
их заключения с физическим лицом вне биржи.

Такой подход, который предоставляет возможность заключения бинарных опционов на регулируемых площадках и относит их к сфере
азартных игр за пределами таких площадок, мог бы в известной степени способствовать защите интересов физических лиц,
заключающих подобные сделки.

В этой связи интересен опыт Кипра. Так, Daweda Exchange Ltd — платформа, получившая от CySEC лицензию на предоставление
инвестиционных услуг, примечательна тем, что, будучи биржей, она исключает конфликт интересов в процессе продажи бинарных
опционов и получает доход исключительно в рамках комиссий (0,5 дол. США за каждую совершенную сделку). Здесь необходимо
учитывать, что по большей части брокеры бинарных опционов являются второй стороной сделки и заинтересованы в том, чтобы
покупатель сделал неверный прогноз, поскольку от этого напрямую зависит их доход. Таким образом, внутри биржи торговля
осуществляется между покупателями (трейдерами), а не против брокера, что исключает интерес брокера и вмешательство
в торговлю, а также обеспечивает до 100% прибыли в случае успешного прогноза. Для того чтобы совершить сделку, в системе
должна находиться заявка на точно такую же сделку, но с противоположным прогнозом21.

Подводя некоторый итог, можно сказать, что подходы к регулированию бинарных опционов различны и могут быть сгруппированы
следующим образом, начиная от более и заканчивая менее распространенным:
— бинарные опционы признаются финансовым инструментом с высоким уровнем риска, а торговля бинарными опционами признается
финансовым посредничеством и требует получения статуса финансового посредника (лицензирования);
— бинарные опционы являются азартной игрой, а торговля ими признается деятельностью по организации азартных игр, опять же
с необходимостью лицензирования;
— торговля бинарными опционами запрещена.

Помимо квалификации бинарных опционов особое внимание нужно уделить проблеме недобросовестной рекламы бинарных опционов
среди физических лиц, а также механизмам ограничения продаж потребителям бинарных опционов со стороны недобросовестных
продавцов, в том числе зарегистрированных за пределами РФ.

1 См.: А. С. Пушкин в воспоминаниях современников: в 2 т. Т. 2. М., 1985. С. 455.

2 См., напр.: http://www.com.ohio.gov/documents/secu_Bulletin2015SecondQuarter.pdf.

3 См., напр.: http://www.gamblingcommission.gov.uk/Gambling-sectors/Betting/About-the-betting-industry/Binary-Options-Trading.aspx.

4 См., напр.: http://www.fsma.be/en/site/repository/press/div/2016/08-08_banning.aspx.

5 См., напр.: Investor alert, Securities and exchange commission, https://www.sec.gov/investor/alerts/ia_binary.pdf.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 53/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
6 URL: https://www.securities-administrators.ca/uploadedFiles/General/pdfs/20160323_CSA%20Binary_Option_Alert_Eng.pdf.

7 URL: http://www.reuters.com/investigates/special-report/israel-investing-binary (дата обращения: 10.10.2016).

8 Aviel Ben Michael. Как Израиль стал родиной для сервисов бинарных опционов: эл. версия. Режим доступа: http://isp-ngo.com.

9 URL: http://www.gamblingcommission.gov.uk/Gambling-sectors/Betting/About-the-betting-industry/Binary-Options-Trading.aspx.

10 URL: https://www.the-fca.org.uk/consumers/binary-options-uk.

11 См., напр.: FSMA Regulation governing the distribution of certain derivative financial instruments (binary options, CFDs, etc).
http://www.fsma.be/en/site/repository/press/div/2016/08-08_banning.aspx.

12 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II. М.: Статут, 2003. С. 186.

13 URL: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2015:174.

14 URL: http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=92f24058-56be-4879-858c-fd802c0b336f.

15 URL: http://www.mfsa.com.mt/pages/readfile.aspx?
f=/files/Announcements/Notices/2015/14.07.15%20Notice%20binary%20options%20policy.pdf.

16 URL: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016–1165_qa_on_cfds_and_other_speculative_products_mifid.pdf.

17 URL: http://www.cftc.gov/ConsumerProtection/FraudAwarenessPrevention/CFTCFraudAdvisories/fraudadv_binaryoptions.

18 Cantor Exchange LP; Chicago Mercantile Exchange, Inc.; North American Derivatives Exchange, Inc.

19См. об этом: Карапетов А. Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник
экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 3. С. 49–72.

20 Карапетов А. Г. Указ. соч.

21 URL: http://www.cysec.gov.cy/en-GB/entities/investment-firms/cypriot/76792.

ЭКСПРЕСС-ТЕСТ

6 вопросов для проверки профессиональной эрудиции

1 Может ли суд квалифицировать отказ от иска как злоупотребление правом?

А. В отдельных случаях да

Б. Нет, так как это законное право истца

В. Нет, так как это прямо противоречит АПК РФ

Правильный ответ — А.
Ответ в статье.

2 С какого момента исчисляется исковая давность по требованиям к руководителю должника-банкрота?

А. С момента, когда истец узнал о невозможности удовлетворения своих требований за счет конкурсной массы должника

Б. С момента признания компании-должника банкротом

В. Встречаются обе позиции судов

Правильный ответ — В.
Ответ в статье.

3 Может ли наследник заявить о своем банкротстве по долгам умершего лица?

А. Да, по новому закону это возможно

Б. Нет, но банкротом можно признать наследственную массу

В. Да, если наследник является близким родственником умершего

Правильный ответ — Б.
Ответ в статье.

4 Какие обстоятельства помогут добиться приостановления исполнения судебного акта?

А. Нахождение взыскателя в процедуре банкротства

Б. Нахождение истца в зарубежной юрисдикции

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 54/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
В. Оба варианта верны

Правильный ответ — В.
Ответ в статье.

5 Какой новый объект недвижимости появится в 2017 году?

А. Машино-место

Б. Дом на колесах

В. Новые объекты не будут введены в законодательство

Правильный ответ — А.
Ответ в статье.

6 Как метод contra proferentem соотносится с методами толкования, закрепленными в ГК РФ?

А. Он имеет приоритет перед методами по ГК

Б. Это соотношение неопределенно

В. Применяется наравне с методами ГК

Правильный ответ — Б.
Ответ в статье.

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Чем навес не недвижимость?


Наши граждане известны своей предприимчивостью. К примеру, недавно навес попытались признать недвижимостью…

«Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения об отказе в постановке
на кадастровый учет навеса для ожидания транспорта, указывая на то, что ему был предоставлен земельный участок именно для
возведения спорного объекта, имеющего прочную связь с землей, а демонтаж его без ущерба назначению невозможен.

Судами установлено, что <…> установка комплекса производится без устройства заглубленного фундамента, который
свидетельствовал бы о наличии прочной связи с землей. Суды признали недоказанным, что демонтаж либо перемещение объекта (его
отдельных частей) нанесут существенный ущерб конструкции, исключающий возможность использования комплекса по назначению
<…>.

Исходя из указанного, суды признали оспариваемое решение органа кадастрового учета об отказе в постановке на кадастровый учет
спорного объекта соответствующим пункту 1 части 2 статьи 27 Закона о кадастре» (Обзор судебной практики по делам, связанным
с оспариванием отказа в осуществлении кадастрового учета, утв. Президиумом ВС РФ 30.11.2016).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 55/56
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2017
ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Практика для интеллектуалов. Как защищать права на неосязаемое


Всемирная Организация Интеллектуальной Собственности появилась более полувека назад, а одноименный праздник только в XXI
веке. Международный день интеллектуальной собственности отмечают 26 апреля, но в повседневной жизни она повсюду. Юрист
сталкивается с ней на работе, когда проверяет договоры о передаче неисключительных прав; в сети, когда смеется над мемом
Ждуна, и даже в баре, когда слушает песни знаменитых музыкантов и не знает, нарушают ли исполнители права авторов песни.

Мы подобрали для статьи по теме:

Наталья Гуляева: «Мы защищаем только инноваторов. Такова политика нашей компании»

Реализация права на товарный знак как акт недобросовестной конкуренции. Какие критерии стоит учесть

Суд прекратил охрану товарного знака. Могут ли стороны заключить мировое соглашение до исполнения решения суда

Истец недобросовестно изменил подсудность спора. Когда удастся уличить его в злоупотреблении правом

Требование адекватного раскрытия изобретения в патентном праве: где заканчивается новизна и начинается изобретательский
уровень

Правообладатель взыскал с продавца убытки за продажу контрафакта. Когда можно возместить их с производителя

Правообладатель обратился в суд за взысканием компенсации. Что нужно учитывать при доказывании ее размера

ФАС проверяет производителя лекарства. Как не стать монополистом на рынке собственного продукта

Параллельный импорт. Итоги 2015 года

Правообладатель судится с нарушителем. Пять оснований для снижения компенсации ниже низшего предела

Сделки с объектами интеллектуальной собственности. Какие налоговые риски нужно учесть

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26581 56/56