Ñåðèÿ: «ÏÐÀÂλ

Bruno LEONI

FREEDOM
AND
THE LAW

Liberty Fund
Indianapolis
Áðóíî ËÅÎÍÈ

ÑÂÎÁÎÄÀ
È
ÇÀÊÎÍ

Ìîñêâà 2008
УДК 340.13+34(37)
ББК 67.0
Л47
Редакционный совет серии:
В. Завадников (председатель),
П. Горелов, Дж. Дорн, М. ван Кревельд, Д. Лал,
Б. Линдси, Я. Романчук, Т. Палмер

Редколлегия: Ю. Кузнецов, А. Якимчук, Е. Болотова,

И. Комарова, А. Нагайцев, Е. Белова

Редактор серии: Ю. Кузнецов

Перевод: В. Кошкин
Научный редактор: А. Куряев

Леони Бруно
Л47 Свобода и закон / Бруно Леони ; пер. с англ. В. Кошкина под ред.
А. Куряева. — М.: ИРИСЭН, 2008. 308 с. (Серия «Право»)
ISBN 5'91066'014'8
«Свобода и закон» — главное сочинение выдающегося итальянского
юриста и общественного деятеля Бруно Леони, увидевшее свет в 1961 г.
В этой книге автор утверждает, что главным препятствием для реализации
принципа верховенства права является избыточное законодательство. На
основе обзора римского права автор показывает, что, по мнению древних
римлян, право представляло собой процесс открытия, а не набор офици'
ально принятых приказов. То есть исторически и традиционно «право» рас'
сматривалось как нечто, открываемое судьями и юристами, а не отожде'
ствлялось с тем, что создают и за что голосуют группы законодателей. Это
то, что использовали частные стороны судебного процесса для урегулиро'
вания разногласий и конфликтов друг с другом, а не воля государства или
некоторых групп людей, силой навязываемая остальной части общества.
Автор демонстрирует близкие параллели между рынком и обычным пра'
вом, с одной стороны, и социализмом и законодательством — с другой.
Вторая книга, входящая в этот том, называется «Закон и политика» и со'
стоит из нескольких лекций, прочитанных автором в 1960'х годах. В них
он анализирует идеи только что появившейся в то время школы обществен'
ного выбора, представленной Дунканом Блэком, Джеймсом Бьюкененом
и Гордоном Таллоком.
Книга будет полезна студентам и преподавателям юридических специ'
альностей, экономистам, социологам, политологам и всем, кто интересу'
ется теорией и историей государства и права.
УДК 340.13+34(37)
ББК 67.0
Все права защищены. Никакая часть этой книги
не может быть воспроизведена в какой бы то ни было
форме и какими бы то ни было средствами без пись
менного разрешения владельца авторских прав.
ISBN 0'86597'097'Х © 1991, Liberty Fund, Inc.
ISBN 5'91066'014'8 © АНО «Институт распространения информации
по социальным и экономическим наукам», 2008
Îãëàâëåíèå

От издателя . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Предисловие к третьему изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

ÑÂÎÁÎÄÀ È ÇÀÊÎÍ
Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Глава 1. О КАКОЙ СВОБОДЕ ИДЕТ РЕЧЬ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Глава 2. «СВОБОДА» И «ПРИНУЖДЕНИЕ» . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Глава 3. СВОБОДА И ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Глава 4. СВОБОДА И ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ ЗАКОНА . . . . . . . . . . . . 95
Глава 5. СВОБОДА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Глава 6. СВОБОДА И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Глава 7. СВОБОДА И ОБЩАЯ ВОЛЯ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Глава 8. АНАЛИЗ НЕКОТОРЫХ ТРУДНОСТЕЙ . . . . . . . . . . . . . . 177
Заключение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

ÇÀÊÎÍ È ÏÎËÈÒÈÊÀ
Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
Глава 1. ЗАКОН КАК ИНДИВИДУАЛЬНОЕ ПРИТЯЗАНИЕ . . . . . . . . 215
Глава 2. ПРОЦЕСС СОЗДАНИЯ ЗАКОНА И ЭКОНОМИКИ . . . . . . . 231
Глава 3. ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ПОЛИТИЧЕСКОМУ . . . . . 247
Глава 4. ГОЛОСОВАНИЕ VS. РЫНОК . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Глоссарий . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
Предметно'именной указатель . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
Îò èçäàòåëÿ
Серию «Право» продолжает книга выдающегося итальянско'
го правоведа XX в. Бруно Леони «Свобода и закон», ставшая
самой знаменитой работой этого автора. Она была изначально
написана на английском языке на основе курса лекций, который
Бруно Леони прочел в США в 1958 г., где выступал по при'
глашению Института свободы и конкурентного предпри'
нимательства. Книга является классическим трудом по теории
права, созданным в рамках европейской правовой традиции.
Одна из ключевых идей, на которых основывается концеп'
ция, представленная в книге Бруно Леони «Свобода и закон» —
это проведение различия между правом и законодательством.
Автор утверждает, что главным препятствием для реализации
принципа верховенства права является избыточное законода'
тельство. На основе обзора римского права он показывает, что,
по мнению древних римлян, право представляло собой процесс
открытия чего'то, существующего независимо от законодате'
ля, а не набор официально принятых приказов или декретов.
Понимание данного различия чрезвычайно актуально для со'
вершенствования процесса правотворчества и правовой рефор'
мы в России и многих других постсоветских странах. К сожа'
лению, от социалистической правовой системы нам в наследство
досталось господство позитивистки'легистского понимания
закона. Именно оно является одной из причин того, что до сих
пор в рамках политической и правовой системы не удается пре'
одолеть произвол со стороны законодателей, судей и правопри'
менителей, ведущий в конечном итоге к правовому хаосу.
Как показал Бруно Леони в данной книге, его подход может
быть эффективно применен для анализа важнейших проблем
правовой теории. Например, он демонстрирует, что кодифика'
ция права, которая была задумана как способ добиться большей
определенности законов, на самом деле, в конечном счете вле'
чет прямо противоположные результаты. Существование жест'
кого кодекса приводит к тому, что адаптация правовой системы
с целью достижения справедливости в изменившихся обстоятель'
ствах оказывается возможной только путем законодательства,
а гипертрофия законодательной деятельности в долгосрочной
перспективе служит причиной неустойчивости правовой системы.

7
 Являясь одной из лучших аналитических работ, в которых
сравнивается англосаксонская и континентальная системы,
книга Бруно Леони представляет большой интерес с точки зре'
ния сравнительного изучения правовых систем. Автор явным
образом предпочитает системы, близкие первой из них, англо'
саксонской, так как в них роль законодательства сведена к ми'
нимуму, а правовые нормы не столько декретируются, сколько
«открываются» в ходе разрешения правовых конфликтов, ког'
да суд стремится найти справедливое решение. В этом отноше'
нии данная работа представляет большой интерес для России,
где дискуссия о роли судов в создании новых и толковании су'
ществующих правовых норм регулярно вспыхивает со всевоз'
растающей интенсивностью.
В данное издание включена также серия лекций, объединен'
ных названием «Закон и политика», прочитанных автором
в 1960'х годах. Эта часть книги носит междисциплинарный
характер и посвящена так называемой «школе общественного
выбора», созданной американскими экономистами и юристами
(один из них, Джеймс Бьюкенен, был отмечен за это нобелевской
премией по экономике в 1986 г.). Эта работа Бруно Леони яв'
ляется ценным вкладом не только в правовую и политическую,
но и в экономическую науку, а именно, в те ее разделы, которые
ныне носят название «конституционная политическая эконо'
мия», «экономика и право» и «институциональная теория».
Редакционный совет серии принял решение издать книгу
Бруно Леони на русском языке ввиду ее непреходящей ценнос'
ти для современной правовой теории, а также актуальности для
решения современных проблем, стоящих перед Россией и дру'
гими постсоветскими странами. Книга будет полезна и инте'
реса всем читателям, интересующимися теорией права и совре'
менными политико'правовыми проблемами.

Валентин ЗАВАДНИКОВ
Председатель Редакционного совета
Ноябрь 2007 г.
Ïðåäèñëîâèå ê òðåòüåìó èçäàíèþ
Вся жизнь Бруно Леони была служением либеральным идеа'
лам. Бруно Леони исключительно был талантливым, умным,
работоспособным, обладавшим даром убеждения и чрезвычай'
но разносторонним человеком, которого вполне можно было
бы назвать «ренессансной личностью», если бы эти слова не
употреблялись к месту и не к месту.
Бруно Леони родился 26 апреля 1913 года и прожил дина'
мичную, насыщенную, мужественную и яркую жизнь ученого,
юриста'практика, коммерсанта, архитектора'любителя, му'
зыканта, знатока искусств, полиглота и прежде всего — за'
щитника принципов личной свободы, в которую он так страст'
но верил. Он был деканом факультета политических наук
и профессором теории права и теории государства Универси'
тета Павии, директором Института политических наук, а так'
же основателем и редактором ежеквартального журнала
Il Politico («Политик»). Как ученый он был востребован во
всем мире: он читал лекции, например, в Оксфорде и Универ'
ситете Манчестера (в Англии), в Вирджинском университете
и Йеле (в США). Его адвокатская контора находилась в Ту'
рине, где он жил. Он принимал активное участие в работе ту'
ринского Центра методологических исследований. Иногда он
находил время, чтобы писать колонки для миланской эконо'
мической и финансовой газеты «24 часа» (24 Ore). Его уси'
лия по спасению жизни военнопленных союзников во время
немецкой оккупации Северной Италии принесли ему не толь'
ко золотые часы с гравировкой «Бруно Леони за доблестную
службу союзникам, 1945», но и вечную благодарность людей,
которых слишком много, чтобы упоминать здесь их имена.
В сентябре 1967 года он был избран президентом Общества
Мон'Пелерен на съезде Общества во французском городе
Виши. Это произошло после того, как он долгие годы работал
секретарем Общества, посвящая ему значительную часть сво'
его времени и энергии.
Бруно Леони трагически погиб ночью 21 ноября 1967 года —
на пике карьеры, в расцвете своих жизненных и творческих сил.
От того, что ему не было дано завершить начатое им, стало бед'
нее все мировое сообщество ученых.

9
 Свобода и закон

Любому, кто хочет оценить глубину и широту интересов Лео'

ни, лучше всего начать со знакомства с двумя источниками. Изб'
ранные труды Бруно Леони, а также воспоминания его друзей и
коллег можно найти в сборнике под названием «Памяти Бруно
Леони» (Ommagio a Bruno Leoni), составленном и изданном
доктором Паскуале Скарамоццино (Ed. A. Giuffre, Milan,
1969). Даже поверхностное знакомство с текстами Леони убе'
дит скептиков в широте его интересов и научной эрудиции. Дру'
гой источник — это составленный с большой тщательностью про'
фессором Скарамоццино полный указатель к Il Politico,
междисциплинарному ежеквартальному изданию, которое Ле'
они основал в 1950 году.

***

С 1954 по 1959 год я имел честь, обязанность и удовольствие

быть администратором шести программ под названием «Ин'
ститут свободы и конкурентного предпринимательства», ко'
торые проходили в мужском колледже Клэрмонт (ныне —
Клэрмонт Маккенна Колледж) в городе Клэрмонт, штат Кали'
форния. Цель ежегодных семинаров Института состояла в том,
чтобы представить программу лекций по экономической тео'
рии и политическим наукам, рассчитанную на преподавателей
смежных дисциплин в американских колледжах и университе'
тах. Для каждой программы мы приглашали в качестве лекто'
ров трех известных исследователей, так чтобы каждый из них
представил свой анализ свободы как источник экономических
и политических принципов, анализ развития механизмов сво'
бодного рынка и его функционирования, а также исследование
философских оснований, особенностей, достоинств и недостат'
ков системы частного предпринимательства.
Ежегодно в программе принимали участие примерно по
30 человек, отобранных из длинного списка кандидатов — боль'
шинство были профессорами и преподавателями экономичес'
кой теории, политических наук, бизнес'администрирования,
социологии и истории. Некоторые были сотрудниками иссле'
довательских центров, писателями, время от времени среди
участников встречались даже деканы. Всего в работе програм'
мы за шесть лет приняли участие 190 человек из 90 различных
колледжей и университетов, расположенных в сорока разных
штатах США, Канаде и Мексике.

10
 Предисловие к третьему изданию

Кроме Бруно Леони, лекции читали Армен Алчиан, Гётц

Брифс, Рональд Коуз, Херрелл Де Графф, Аарон Директор,
Милтон Фридмен, Фридрих Хайек, Герберт Хитон, Джон
Джукс, Фрэнк Найт, Феликс Морли, Жак Рюэфф и Дэвид
Маккорд Райт.
Каждый год, как минимум, один из лекторов был предста'
вителем европейской научной традиции, чтобы увеличить ко'
личество и улучшить качество международной интеллектуаль'
ной коммуникации.

***

Впервые я встретился с Бруно Леони в сентябре 1957 года на

конференции Общества Мон'Пелерен в Сант'Морице (Швей'
цария). Мы оба были относительными новичками в Обществе
и оба выступали с докладами на одном из заседаний. Вернув'
шись в США, я убедил моих коллег в том, что нужно пригла'
сить Леони читать лекции на предстоящем семинаре Институ'
та свободы. Леони с готовностью согласился. В 1958 году
Леони — вместе с Милтоном Фридменом и Фридрихом Хайе'
ком (которые делали это во второй раз) — прочитал курс лек'
ций в ходе пятого семинара Института свободы и конкурент'
ного предпринимательства, проходившего с 15 по 28 июня. Это
был впечатляющий состав преподавателей. Лекции Хайека
впоследствии стали частью его книги «Конституция свободы»,
лекции Фридмена — книгой «Капитализм и свобода», а лек'
ции Леони превратились в «Свободу и закон».
Те, кто имел возможность слушать эти лекции, вряд ли за'
были их. Стимулирующая интеллектуальная атмосфера, дис'
куссии, продолжавшиеся далеко заполночь, дух товарище'
ства — все вместе это было почти совершенством. Леони,
великолепно владевший английским, французским, немецким
и, конечно же, своим родным итальянским, читал свои лекции
по'английски, пользуясь рукописными заметками. Я подозре'
ваю, что он делал эти заметки, когда выдавалась свободная
минута, и точно знаю, что он пользовался для этого теми клоч'
ками бумаги, которые попадались ему под руку. По мере того,
как он больше узнавал аудиторию, он вносил в свои заметки по'
правки. Он даже привез с собой книжечку, которая принадле'
жала его отцу, — словарь американского сленга 20'х годов.
Лекции и часть обсуждений были записаны на магнитофон.

11
 Свобода и закон

Подгоняемый Флойдом (Болди) Харпером, при финансо'

вой поддержке Фонда Уильяма Волкера (William Volker Fund),
я подготовил черновой вариант «Свободы и закона» на основе
этих заметок и магнитофонных записей. Позже с рукописью
работал также профессиональный редактор. Эта работа велась
с согласия автора, и мы пытались, насколько это возможно,
сохранить соответствие оригиналу. Содержание этого тома на'
столько близко к курсу лекций, насколько позволяет письмен'
ное воспроизведение устной речи.
Исходные заметки, рукопись и аудиозаписи первоначально
хранились в Институте гуманитарных исследований (Менло'
Парк, Калифорния). Когда архив Института был перемещен
в Университет Джорджа Мейсона, эти материалы поступили
в архив Гуверовского института войны, революции и мира
Стэнфордского университета.
Первое издание «Свободы и закона» было опубликовано
D. Van Nostrand Company (Принстон, Нью'Джерси) в 1961 го'
ду в издававшейся Фондом Уильяма Волкера серии по гумани'
тарным наукам. Второе издание, отличавшееся от первого но'
вой версией написанного мной предисловия, было издано Nash
Publishing Company (Лос'Анджелес) при поддержке Институ'
та гуманитарных исследований в 1972 году. Для настоящего
издания я добавил к предисловию часть моего выступления, по'
священного наследию Бруно Леони, на общем собрании Об'
щества Мон'Пелерен в Сент'Винсенте (Италия) 1 сентября
1986 года.
Хотя большая часть работ Леони написана по'итальянски,
это не относится к «Свободе и закону». На одной из встреч
Общества Мон'Пелерен какой'то человек из Италии спраши'
вал меня: можно ли получить разрешение на итальянский пе'
ревод? Я с большим энтузиазмом согласился, но, насколько
я знаю, из этого ничего не вышло*. Книга дважды переводилась
на испанский: издательством Centro de Estudios Sobre La
Libertad в Буэнос'Айресе в 1961 году и издательством Biblioteca
de la Libertad, Union Editorial в Мадриде в 1974'м. Оба вари'
анта носят название «La Libertad y La Ley».
Со времени первого издания «Свобода и закон» привлек'
ла к себе значительное внимание специалистов по юриспру'

* В 1995 г. книга вышла в итальянском переводе в издательстве

Liberilibri под названием La libertа e la legge. — Прим. перев.

12
 Предисловие к третьему изданию

денции и экономической теории. Например, в 1986 году

«Фонд Свободы» (Liberty Fund, Inc.) провел две посвящен'
ные ей конференции. Одна состоялась в мае в Атланте, а дру'
гая — в сентябре в Турине. Большой доклад, подготовленный
для конференции в Атланте Питером Эренсоном, — «Бруно
Леони: оглядываясь назад» впоследствии был опубликован
в летнем выпуске Harward Journal of Law and Public Policy в
1988 году вместе с текстом Леонарда Лиджио и Томаса Пал'
мера «“Свобода и закон”: заметка по поводу статьи профес'
сора Эренсона».
По мнению многих читателей, «Свобода и закон» — это
наиболее оригинальная и самая смелая из всех работ Леони,
которая обещала, как писал Ф. А. Хайек, проложить мост «над
пропастью, образовавшейся между теорией права и теориями
общественных наук… Возможно, обилие идей, которые содер'
жит эта книга, будет полностью очевидно только для тех, кто
и сам уже работает в том же направлении. Сам Бруно Леони
был бы последним, кто стал бы отрицать, что его книга только
намечает путь и что остается еще много работы до того време'
ни, как семена новых идей, которых в ней так много, смогут
расцвести во всем своем великолепии».
Этот многообещающий мост, к сожалению, так и не был
построен. В связи с публикацией третьего издания «Свободы
и закона», а также некоторых лекций 1963 года мы искренне
надеемся, что многочисленные ученики, коллеги, друзья и по'
читатели Бруно Леони продолжат его так внезапно оборвав'
шиеся труды, развивая и дополняя идеи и гипотезы, которые
содержатся в этой книге.
Бруно Леони был выдающимся исследователем права
и политической науки, который прекрасно разбирался в клю'
чевых понятиях экономической теории. Я вспоминаю раз'
ностороннюю личность Бруно Леони — человека, которым
я восхищался, которого я любил, общение с которым прино'
сило мне наслаждение — со смешанным чувством скорби
и радости.

Артур КЕМП,
почетный профессор экономической теории,
Клэрмонт Маккенна Колледж,
Клэрмонт, Калифорния.
Июнь 1990 г.
ÑÂÎÁÎÄÀ È ÇÀÊÎÍ
Ââåäåíèå
В наше время личную свободу защищают в основном эконо'
мисты, а не юристы и не специалисты в области политичес'
ких наук.
Что касается юристов, то причина, возможно, в том, что они,
можно сказать, вынуждены высказываться, используя свои
профессиональные знания, то есть в терминах современных
правовых систем. Как сказал бы лорд Бэкон: «Они говорят так,
как будто они связаны». Современные правовые системы, с ко'
торыми они связаны, оставляют для свободы пространство,
постоянно сокращающееся, подобно шагреневой коже.
Специалисты в области политических наук, с другой сто'
роны, часто склонны думать о политике как об определенного
рода технологии, подобной инженерным технологиям; такой
подход включает представление, что специалистам по поли'
тической науке следует обращаться с людьми приблизительно
так же, как инженеры обращаются с машинами и с заводами.
Инженерный подход к политическим наукам действительно
имеет очень мало общего с идеей личной свободы.
Конечно, отождествление политических наук с технологи'
ями — это не единственная точка зрения. Политические на'
уки можно также воспринимать как средство дать людям воз'
можность вести себя так, как им нравится, а не так, как это
считает правильным горстка технократов. К сожалению, та'
кой подход сегодня встречается все реже и реже.
В свою очередь, знание законов можно рассматривать не
только с точки зрения адвоката, который, защищая клиента,
должен говорить так, как будто он связан. Если юрист дос'
таточно хорошо знаком с законом, он очень хорошо знает,
как работает правовая система в его стране (а иногда и как
она не работает). Более того, если он знаком с историей воп'
роса, ему нетрудно сравнить между собой различные право'
вые системы, которые последовательно сменяли друг друга
в одной и той же стране. Наконец, если ему известно, как
работают или работали другие правовые системы в других
странах, он может провести много ценных сравнений, что
обычно недоступно ни экономисту, ни специалисту в сфере
политических наук.

17
 Свобода и закон

В действительности, свобода — это не только экономическое

и политическое понятие; прежде всего, это понятие правовое,
потому что из него с неизбежностью следует целый комплекс
правовых последствий.
В то время как политический подход в указанном выше
смысле является дополнительным по отношению к экономи'
ческому с точки зрения любой попытки переопределить поня'
тие свободы, правовой подход является дополнительным по
отношению к ним обоим.
Как бы то ни было, для успеха такой попытки не хватает еще
чего'то. В течение столетий было сформулировано множество
определений свободы, и не все из них были совместимы друг
с другом. В результате однозначного определения свободы не
существует.
Каждый человек может дать определение тому, что он считает
свободой, но если он хочет, чтобы с его формулировкой согласи'
лись, он должен привести в ее пользу какие'нибудь действитель'
но убедительные доводы. Разумеется, эта проблема не ограничи'
вается определением свободы; она возникает применительно
к любому определению, и, с моей точки зрения, несомненная за'
слуга современной аналитической философии состоит в том, что
она указала на значение этой проблемы. Таким образом, для ана'
лиза понятия свободы, кроме экономического, политического
и правового, потребуется еще и философский подход.
Достичь сочетания всех этих подходов — непростая задача.
Дополнительные сложности связаны со спецификой сферы об'
щественных наук и с тем, что их данные, по сравнению с дан'
ными так называемых естественных наук, нельзя однозначно
подтвердить.
Несмотря на это, анализируя свободу, я попытался, на'
сколько это возможно, рассматривать ее как некий параметр,
а именно как психологическую установку. Я поступил так же
с принуждением, которое, в некотором смысле, противополож'
ность свободы, но также является психологической установкой:
и со стороны тех, кто пытается осуществить принуждение, и со
стороны тех, кто ощущает, что их принуждают.
Вряд ли можно отрицать, что в ходе изучения психологи'
ческих установок обнаруживаются различия между ними,
а также их возможные вариации, поэтому построенную на под'
тверждаемых фактах универсальную теорию свободы и, со'
ответственно, принуждения сформулировать затруднительно.

18
 Введение

Это означает, что люди в политической системе, где свобода

всех и каждого защищается от принуждения, все равно не мо'
гут избежать принуждения, как минимум, из'за того, что их
собственная интерпретация свободы и, соответственно, при'
нуждения не совпадает с доминирующей в этой системе интер'
претацией.
Тем не менее было бы разумно предположить, что разные
интерпретации разных людей в общем случае не различаются
настолько, чтобы любая попытка создать теорию политичес'
кой свободы была обречена на неудачу. Логично предположить,
что по крайней мере внутри общества люди, которые пытаются
принудить к чему'то других, и люди, которые пытаются избе'
жать принуждения со стороны других, примерно одинаково
понимают, что такое принуждение. Отсюда следует, что они
примерно одинаково понимают, что такое отсутствие принуж'
дения. Это предположение очень важно для теории свободы,
понимаемой как отсутствие принуждения, которую мы разви'
ваем в этой книге.
Чтобы избежать недопонимания, следует добавить, что те'
ория свободы как отсутствия принуждения не проповедует от'
сутствия принуждения абсолютно во всех случаях, хотя это
может показаться парадоксом. Есть такие ситуации, когда лю'
дей нужно принудить к чему'то, чтобы сохранить свободу дру'
гих людей. Это совершенно очевидно, когда людей надо защи'
тить от убийц и грабителей, хотя это совсем не так очевидно,
когда такая защита распространяется на меры принуждения и,
попутно, на свободы, которым не так просто дать определение.
Так или иначе, непредвзятое изучение происходящего в со'
временном обществе показывает не только то, что принужде'
ние неразрывно переплетается со свободой в попытке ее защи'
тить, но, к несчастью, и то, что, согласно некоторым доктринам,
по мере увеличения принуждения увеличивается и свобода. Или
я глубоко заблуждаюсь, или это не просто явное недоразуме'
ние, но и зловещее предзнаменование для судьбы личной сво'
боды в наше время.
Люди часто понимают под «свободой» (freedom, liberty) не
просто отсутствие принуждения, но еще что'то — например,
как сказал бы один уважаемый американский судья, «надеж'
ное состояние, позволяющее его обладателю получать удоволь'
ствие от жизни». Именно такие люди очень часто не осознают
противоречий между этими двумя различными значениями

19
 Свобода и закон

слова «свобода» и отказываются признавать неприятный

факт, который заключается в том, что нельзя обрести свободу
во втором смысле, не пожертвовав до известной степени сво'
бодой в первом смысле, и наоборот. Их синкретический взгляд
на свободу основан на терминологической путанице.
Люди другого типа, те, кто борется за то, чтобы в обществе
увеличилось принуждение ради увеличения «свободы», умал'
чивают о том, что «свободу» они имеют в виду свою собствен'
ную, а принуждение, которое они хотят увеличить, распрост'
раняется исключительно на других. В итоге «свобода», которую
они проповедуют, заключается в том, чтобы принудить других
людей делать то, чего бы они никогда не сделали, если бы у них
была свобода выбора.
Сегодня свобода и принуждение все в большей степени вра'
щаются вокруг законодательства. Обычно люди хорошо по'
нимают исключительную роль технологий в происходящих
в современном обществе переменах. С другой стороны, они
плохо представляют себе роль законодательства в происходя'
щих переменах, при том что часто изменения в законодатель'
стве не связаны с технологическим прогрессом. Еще меньше
они осознают, до какой степени эти перемены в современном
обществе зависят от тихой революции, которая произошла
в современных представлениях о функции законодательства.
Действительно, растущее значение законодательства почти во
всех правовых системах мира составляет, вероятно, самую
яркую особенность нашей эпохи наряду с технологическим
и научным прогрессом. Пока в англосаксонских странах обыч'
ное право и суды ординарной юрисдикции теряют влияние по
сравнению со статутным правом и административной юсти'
цией, в странах с континентальной системой гражданское пра'
во переживает параллельный процесс и медленно тонут под
грузом массового принятия законодательных актов, ежегод'
но пополняющих своды законов и собрания законодательства.
Спустя всего 60 лет после принятия Гражданского кодекса
в Германии и через 150 лет после принятия Кодекса Наполе'
она сама идея, что закон может не совпадать с законодатель'
ством, кажется странной и правоведам, и непрофессионалам.
Сегодня быстрое, рациональное и далеко идущее средство про'
тив всех зол и неудобств видят именно в законодательстве, по срав'
нению, скажем, с судебными решениями, частным арбитражем,
обычаями, кутюмами и другого рода стихийными приспособи'

20
 Введение

тельными реакциями индивидов. Почти никогда не замечают, что

законодательное лекарство, возможно, действует слишком быст'
ро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы
не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непос'
редственно связано с мнениями и интересами мизерной кучки
людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекар'
ством для всех. Даже когда это замечают, критика обычно на'
правлена против конкретных законодательных актов, но не про'
тив законодательства как такового, а новое средство всегда ищут
в новых, «улучшенных», законах, вместо того чтобы обратиться
к чему'нибудь, совсем непохожему на законодательство.
Сторонники законодательства — имеются в виду сторонни'
ки законодательства как панацеи — оправдывают полное отож'
дествление законодательства и права в современном обществе
указаниями на непрерывные изменения, связанные с развити'
ем технологий. Промышленное развитие, говорят нам, прино'
сит огромное количество проблем, которые не в состоянии были
бы решить ранее существовавшие в истории общества с их пра'
вовыми идеями.
Я полагаю, что у нас до сих пор нет доказательств того, что
множество новых проблем, на которые указывают адвокаты
раздутого законодательства, действительно связано с развити'
ем технологий1, а также того, что современное общество, счи'
тающее законодательство панацеей, имеет лучшие инструмен'
ты для их решения, чем предшествовавшие общества, которые
никогда не отождествляли так нагло право и законодательство.
Внимание всех сторонников раздутого законодательства
как якобы неизбежного спутника технологического и научно'
го прогресса современного общества следует привлечь к тому,
что развитие науки и технологий, с одной стороны, и развитие
законодательства — с другой основаны на двух совершенно
разных и даже противоречащих друг другу идеях. В самом
деле, развитие науки и технологий в начале современной эпо'
хи стало возможно именно потому, что стали применяться
совсем не такие процедуры, как те, которые обычно приводят

1
Например, вполне разумно утверждение, что всеобщее избира'
тельное право породило такое же множество проблем, как и тех'
нологическое развитие, если не больше, хотя можно признать, что
между технологическим прогрессом и всеобщим избирательным
правом существует взаимосвязь.

21
 Свобода и закон

к изменениям в законодательстве. Научные и технические ис'

следования нуждались и продолжают нуждаться в личной ини'
циативе и личной свободе, которые позволяют мнениям и иде'
ям индивидов восторжествовать, часто над противостоящей им
властью. С другой стороны, законодательство — это конечный
пункт процесса, в котором власть всегда торжествует, часто над
индивидуальной инициативой и свободой. В то время как на'
учные и технические открытия всегда совершает относительно
небольшое меньшинство конкретных людей, которые часто,
если не всегда, противостоят невежественному или безразлич'
ному большинству, законодательство, особенно сегодня, все'
гда отражает волю сложившегося большинства в собрании за'
конодателей, которое совсем не обязательно состоит из более
просвещенных и образованных людей, чем его оппоненты. Там,
где торжествуют власти и представители большинства, напри'
мер, в законодательстве, индивиды должны покориться — вне
зависимости от того, правы они или нет.
Другая характерная черта законодательства в современ'
ном обществе (кроме нескольких примеров прямой демокра'
тии в маленьких политических общинах типа швейцарских
Landsgemeinde) состоит в том, что законодатели в процессе за'
конотворчества как бы представляют граждан. Что бы это ни
значило — а что это значит, мы постараемся выяснить в этой
книге — совершенно очевидно, что представительство, как и за'
конодательство, не имеет ничего общего с процедурами, уста'
новленными в интересах научно'технического прогресса. Сама
мысль о том, что ученого или изобретателя в ходе научных или
технологических исследований должны «представлять» другие
люди, не менее нелепа, чем мысль, что научные исследования
следует доверить не конкретным индивидам, которые действу'
ют как отдельные люди, даже когда объединяются в команду,
а какому'нибудь законодательному собранию, уполномочен'
ному принять решение большинством голосов.
Тем не менее тот способ принятия решений, который был бы
немедленно отброшен в сфере научных и технологических ис'
следований, все больше и больше применяется в сфере права.
В итоге современное общество находится в ситуации свое'
го рода шизофренической раздвоенности, которую, однако, не
только не осуждают, но даже почти не замечают.
Люди ведут себя так, как если бы их потребности в личной
инициативе и в праве лично принимать решения почти полно'

22
 Введение

стью удовлетворялись фактом их личного доступа к плодам на'

учно'технического прогресса. Как ни странно, их потребности
в личной инициативе и праве лично принимать решения в пра'
вовой и политической сфере удовлетворяются с помощью це'
ремониальных и чуть ли не магических процедур вроде выбо'
ров «представителей», которые, как предполагается, видимо,
по наитию, обладают знанием о том, чего действительно хотят
их избиратели, и в состоянии принимать решения, исходя из
этого знания. Действительно, отдельные люди, по крайней мере
на Западе, еще имеют возможность во многих отношениях при'
нимать решения и действовать как личности: в торговле (как
минимум, в значительной степени), в разговорах, в личных от'
ношениях и во многих других видах социального взаимодей'
ствия. Однако они как будто бы раз и навсегда согласились с тем,
что горстка людей, с которыми они, как правило, лично не зна'
комы, может решать, что должен делать каждый из них, при'
чем границы компетенции этих людей либо неопределенно ши'
роки, либо практически отсутствуют.
То, что законодатели, как минимум, на Западе, пока не вме'
шиваются в такие области жизни людей, как их высказывания,
выбор брачного партнера, путешествия или манера одеваться,
обычно позволяет не обращать внимания на то, что на практике
у них есть полномочия, чтобы вмешаться в любую из них. Одна'
ко другие страны, которые уже представляют собой картину со'
вершенно другого рода, демонстрируют, насколько дальше в этом
отношении могут зайти законодатели. С другой стороны, сегод'
ня все меньше и меньше людей осознает, что, подобно тому как
язык и мода возникают в результате стихийных действий и ре'
шений огромного числа отдельных людей, законы тоже могут
быть результатом похожего процесса в других сферах.
Сегодня то, что нам не нужно доверять другим людям право
решать, например, как нам разговаривать или проводить сво'
бодное время, мешает нам понять, что то же самое должно быть
верно для огромной области других действий и решений, кото'
рые мы относим к сфере права. Наше нынешнее представление
о законе находится под большим влиянием того, насколько ог'
ромное значение мы придаем законодательной функции, то есть
воле других людей (кто бы они ни были) в отношении нашего
повседневного поведения. Далее в этой книге я попытаюсь объяс'
нить одно из главных последствий этого образа мыслей. Соб'
ственно, мы далеки от того, чтобы с помощью законодательства

23
 Свобода и закон

достичь идеальной определенности закона, в том практическом

смысле, который этот идеал должен иметь для каждого, кто пла'
нирует свое будущее и в силу этого обязан считаться с юриди'
ческими последствиями своих решений в будущем. Законода'
тельство почти всегда является четко определенным до тех пор,
пока оно «действует», но люди никогда не могут быть уверен'
ными, что действующее (на сегодняшний день) законодатель'
ство будет действовать завтра или даже завтра утром. Правовая
система, в центре которой находится законодательство, не про'
сто включает возможность того, что другие люди (законодате'
ли) имеют право каждый день вмешиваться в наши действия;
эти люди также имеют право каждый день менять способ своего
вмешательства. В результате люди не только не могут свободно
решать, что им делать, они не в состоянии даже предвидеть юри'
дических последствий своих действий.
Невозможно отрицать, что причины сегодняшнего положе'
ния дел — в раздутом законодательстве и в огромном росте ква'
зизаконодательной или псевдозаконодательной деятельности со
стороны правительства. Нельзя не согласиться с такими иссле'
дователями, как Джеймс Бернем из США, Дж. У. Китон из Ан'
глии и Ф. А. Хайек, которые в последнее время с горечью кон'
статировали ослабление традиционных законодательных
полномочий конгресса США и «смерть» британского парламен'
та в результате расширения квазизаконодательных полномочий
исполнительной власти. Однако нельзя упускать из виду того,
что в основе непрерывно увеличивающихся полномочий чинов'
ников исполнительной власти всегда лежит какой'нибудь зако'
нодательный акт, позволяющий им, в свою очередь, действовать
в роли законодателей, а также вмешиваться в этом качестве, по'
чти без ограничений, в любые частные действия и нарушать лю'
бые интересы частных лиц. Парадокс нашего времени состоит
в том, что нами управляют люди, но не потому, что, как утвер'
ждала бы классическая теория Аристотеля, нами не управляют
законы, а потому что как раз законы нами и управляют. В этой
ситуации было бы практически бесполезно апеллировать к зако'
ну для защиты от таких людей. Сам Макиавелли не придумал бы
более хитроумного устройства, чтобы облагородить волю тира'
на, который притворяется простым чиновником, действующим
в рамках совершенно законной системы.
Тот, кто ценит личную свободу действий и решений, не мо'
жет избежать вывода, что в системе что'то не в порядке.

24
 Введение

Я не утверждаю, что следует вообще отказаться от законо'

дательства. Вероятно, такого никогда не случалось ни в одной
стране. Однако я настаиваю на том, что с того момента, когда
оно достигает некоторого предела, за который современное об'
щество вышло уже давно, законодательство практически несов'
местимо с личной инициативой и правом принятия решений.
Я вполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную сво
боду, должны пересмотреть место индивида внутри пра
вовой системы как таковой. Это более не вопрос защиты той
или иной конкретной свободы — торговать, высказываться,
объединяться с другими людьми и т.п.; это более не вопрос
о том, какое «хорошее» законодательство мы должны принять
вместо «плохого». Это вопрос о том, совместима ли в принци'
пе личная свобода с нынешней системой, в которой законода'
тельство является центром правовой системы, а правовая сис'
тема практически отождествляется с законодательством. Такая
точка зрения может показаться радикальной. Я не отрицаю это'
го. Но иногда радикальные взгляды более продуктивны, чем
синкретические теории, которые гораздо лучше скрывают про'
блемы, чем способствуют их решению.
К счастью, нам не нужно искать убежище в Утопии, чтобы
найти правовые системы, отличающиеся от современных. На'
пример, история Древнего Рима и Англии учит нас совсем не
тому, что проповедуют современные сторонники раздутого за'
конодательства. Сегодня на словах все превозносят законода'
тельную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто
понимает, в чем заключалась эта мудрость, а именно, насколько
независимы от законодательства были их системы в том, что
касалось повседневной жизни людей, и насколько обширна была
сфера личной свободы и в Древнем Риме, и в Англии в те века,
когда их правовые системы переживали максимальный расцвет.
Даже удивительно, для чего продолжать изучать историю рим'
ского и английского права, если не обращать внимания на эту
ключевую особенность.
И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон —
это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что
в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог
отождествить свою волю с законом всей страны. В этих стра'
нах задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам
и судьям, соответственно; эти две категории людей сопоста'
вимы, до определенной степени, с современными экспертами

25
 Свобода и закон

в области права. Это кажется особенно поразительным в све'

те того, что римские магистраты, с одной стороны, и бри'
танский парламент, с другой стороны, в принципе обладали
(а второй обладает и поныне) почти деспотической властью
над гражданами.
В течение столетий даже на континенте правовая тради'
ция совершенно не сводилась к законодательству. Принятие
Свода гражданского права Юстиниана в странах континен'
тальной Европы стало вызовом для местных юристов, перед
которыми в очередной раз встала задача выяснить, в чем со'
стоит закон, причем в значительной степени без оглядки на
волю правителей этих стран. Таким образом, континенталь'
ное право вполне обоснованно получило название «права
юристов» (Juristenrecht) и никогда не теряло своего харак'
тера, даже в эпоху абсолютизма, предшествовавшего Фран'
цузской революции. Даже новая эпоха законодательства
в начале XIX века началась с очень скромной мысли о том,
что надо бы пересмотреть и переформулировать право юри'
стов, переписав его заново в форме кодексов, но ни в коем
случае не извратив его с их помощью. Считалось, что зако'
нодательство будет представлять собой компиляцию пред'
шествовавших судебных решений, а его сторонники посто'
янно подчеркивали, что его главное достоинство — четкость
и особенно краткость, по сравнению с хаотической массой
отдельных юридических сочинений, принадлежащих перу
разных юристов. В качестве параллельного феномена, писа'
ные конституции были приняты на континенте в основном
для того, чтобы зафиксировать на бумаге принципы, по час'
тям уже сформулированные английскими судьями в отно'
шении основ законодательства Англии. В континентальных
странах Европы XIX века и кодексы, и конституции воспри'
нимались как средство выразить закон, который никоим об'
разом не совпадал с волей большинства людей, которые вво'
дили эти кодексы и конституции.
Тем временем возрастание значимости законодательства
в англосаксонских странах в основном имело ту же функцию
и воплощало ту же идею: переформулировать и сократить тот
закон, который сложился на основе многовековой практики су'
дебных решений.
Сегодня и в англосаксонских странах, и на континенте кар'
тина изменилась почти до неузнаваемости. Обычное законода'

26
 Введение

тельство и даже кодексы с конституциями все в большей и боль'

шей степени представляются в качестве прямого выражения воли
большинства людей, которые их вводят, в то время как в основе
часто лежит мысль о том, что роль этих актов в фиксации не тех
законов, которые являются итогом многовекового развития,
а тех, которые должны появиться в результате совершенно но'
вого подхода и решений, не имеющих прецедента.
По мере того как человек с улицы постепенно привыкает
к новой роли законодательства, он все больше и больше при'
учается к мысли о том, что оно соответствует не «общей» воле,
то есть воле, которая по умолчанию присутствует у всех граж'
дан, а выражению конкретной воли совершенно определен'
ных людей и групп, которым повезло иметь на своей стороне
в данный момент большинство законодателей.
Таким образом, законодательство претерпело весьма специ'
фическую эволюцию. В результате оно все больше и больше на'
поминает диктат победившего большинства законодательных
собраний по отношению к меньшинству; результатом этого час'
то бывает то, что привычные ожидания людей опрокидываются,
а на смену им приходят совершенно новые. Проигравшее мень'
шинство, в свою очередь, приспосабливается к своему пораже'
нию только потому, что оно надеется раньше или позже стать
победившим большинством и получить возможность относить'
ся как к меньшинству к людям, которые пока составляют боль'
шинство. На самом деле, в законодательных собраниях боль'
шинство может создаваться и разрушаться в соответствии
с регулярной процедурой, которую в наши дни методично ана'
лизируют некоторые американские исследователи; американс'
кие политики называют ее «взаимными услугами», а мы бы на'
звали «торговлей голосами». В каждом случае, когда группы
представлены в законодательном собрании в недостаточной сте'
пени, чтобы навязать свою волю какой'либо не согласной с ними
группе, они начинают торговлю голосами с максимально боль'
шим количеством нейтральных групп в законодательном собра'
нии, чтобы группа'«жертва» оказалась в меньшинстве. Каж'
дая из «нейтральных» групп, которая получает взятку сегодня,
в свою очередь готова дать взятку другим группам, чтобы завтра
навязать свою волю другим запланированным «жертвам». С по'
мощью этой процедуры большинство законодательного собра'
ния меняется, но всегда имеются «жертвы» и бенефициары, по'
лучающие выгоду за счет «жертв».

27
 Свобода и закон

К несчастью, это не единственный серьезный недостаток раз'

дувания, то есть инфляции, современного законодательного про'
цесса. Законодательство всегда предусматривает определенного
рода использование силы и неизбежное принуждение по отно'
шению к индивидам, которые являются его объектами. Попыт'
ка рассматривать акты выбора, совершаемые индивидами в ка'
честве членов группы, принимающей решения (например,
избирательного округа или законодательного собрания), как эк'
вивалент актов выбора, совершаемых в других областях чело'
веческой деятельности (например на рынке), которую пред'
приняли в последнее время некоторые ученые, игнорирует
фундаментальное различие между двумя этими типами выбора.
Это правда, что успех как акта выбора индивида на рынке,
так и актов выбора индивидов в качестве членов группы, зави'
сит от поведения других людей. Например, если никто ничего не
продает, то никто ничего не может купить. Индивиды, выбира'
ющие на рынке, так или иначе, всегда вольны отказаться от сво'
его выбора целиком или частично в каждом случае, когда им не
нравятся его возможные результаты. Хоть это и не бог весть что,
но у индивидов, которые пытаются сделать выбор в качестве чле'
нов группы (избирательного округа, законодательного собрания
или какой'нибудь другой), нет даже такой возможности. Ре'
шение, которое принимает часть, победившая внутри группы,
считается решением, принятым группой; и проигравшие члены
не вольны даже отбросить результат выбора, если он им не нра'
вится, до тех пор пока они не покинут группу.
Сторонники раздутого законодательства могли бы утверж'
дать, что все это — необходимое зло, если группы должны при'
нимать решения и их решения должны иметь силу. Альтернати'
ва состояла бы в том, чтобы разбивать группы на уменьшающиеся
части, вплоть до отдельных индивидов. В этом случае группа не
могла бы больше принимать решения как единое целое. Таким
образом, потеря личной свободы — это цена, которая платится
за подразумеваемые выгоды от того, что группа работает как еди'
ное целое.
Я не отрицаю, что часто групповые решения могут быть при'
няты только ценой утраты индивидом свободы выбора и одно'
временно свободы индивида отказаться делать выбор. Я хочу
подчеркнуть только то, что групповые решения стоят такой цены
гораздо реже, чем это могло бы показаться поверхностному
наблюдателю.

28
 Введение

Замена законодательством стихийного применения не вве'

денных законодательными актами правил поведения оправда'
на только в том случае, если доказано, что правила поведения
либо являются неопределенными и недостаточными, либо при'
водят к какому'то злу, которого законодательство позволит
избежать, одновременно сохраняя преимущества предшеству'
ющей системы. Современным законодателям такая предвари'
тельная оценка просто не приходит в голову. Наоборот, они как
будто считают, что законодательство — это благо само по себе,
а бремя доказывания лежит на людях, которые выступают про'
тив него. Мое скромное замечание состоит в том, что подра'
зумеваемый ими тезис «закон (даже плохой) лучше, чем ни'
чего» должен быть в несколько большей степени, чем сейчас,
подтвержден доказательствами.
В то же время вопрос о том, насколько далеко можно захо'
дить с введением какого'либо законодательства, пытаясь одно'
временно сохранить личную свободу, можно решить только в том
случае, если мы полностью осознаем, в какой степени самим
процессом законодательства подразумевается принуждение.
Представляется бесспорным, что на этом основании необ'
ходимо отказаться от законодательства во всех тех случаях,
когда его используют исключительно как средство подчи
нить меньшинства и обращаться с ними как с проиграв
шими. Также представляется бесспорным, что необходимо от'
казаться от законодательного процесса во всех тех случаях,
когда люди могут достичь своих целей вне зависимости от
решений какойлибо группы и не принуждая других людей
делать то, чего они никогда бы не сделали без принуждения.
Наконец, представляется совершенно очевидным, что во всех
тех случаях, когда возникает хотя бы тень сомнения от
носительно преимуществ законодательного процесса по
сравнению с какимлибо иным процессом, имеющим целью
определение правил нашего поведения, обращение к законо
дательному процессу должно быть итогом очень тщатель
ной оценки.
Интересно, что осталось бы от существующего законодатель'
ства, если бы его подвергли испытанию в соответствии с этими
правилами.
Как провести такое испытание — совершенно иной вопрос.
Я не утверждаю, что это легкая задача. Очевидно, что истеб'
лишмент готов встать на защиту инфляции законодательного

29
 Свобода и закон

процесса в современном обществе; не следует забывать и о пред'

рассудках. Однако, если я не заблуждаюсь, рано или поздно
каждый из нас столкнется с печальным результатом, который
не обещает ничего, кроме постоянной нестабильности и общей
подавленности.
Кажется, что в современном обществе нарушается очень древ'
ний принцип — принцип, который есть уже в Писании и, задол'
го до него, в конфуцианской философии: «Не делай другим того,
чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе». Я не знаю ни
одного принципа в современной философии, который был бы
таким же ярким и кратким. Он может показаться примитивным
по сравнению со сложными, иногда с украшениями в виде непо'
нятных математических символов, формулами, которые так нра'
вятся людям сегодня и в экономической теории, и в политичес'
ких науках. Тем не менее принцип Конфуция и сегодня подходит
для возрождения и сохранения личной свободы.
Несомненно, сложно обнаружить то, чего люди не хотели
бы, чтобы с ними сделали другие. Но это все'таки легче, чем
определить, что люди хотели бы сделать сами совместно с дру'
гими. Общую волю, то есть волю, общую для каждого члена
общества, гораздо легче определить в плане ее содержания «не'
гативным» способом, как в конфуцианском принципе, чем
любым из «позитивных» способов. Никто не стал бы оспари'
вать то, что опрос любой группы с целью установить, что' ее чле'
ны не хотели бы претерпеть в результате прямого действия дру'
гих людей, дал бы более ясные и более точные результаты, чем
любой опрос людей относительно их желаний. В самом деле,
знаменитое правило «самозащиты» (selfprotection) Джона
Стюарта Милля не просто можно свести к конфуцианскому
принципу — только в таком виде его и можно применять, по'
тому что никто не смог бы окончательно решить, что опасно,
а что нет, для каждого отдельного индивида в данном обществе,
не узнав в конце концов мнения каждого члена общества. Они
все должны решить, что является опасным, и это на самом деле
то, чего каждый не хотел бы, чтобы другие с ним сделали.
Опыт показывает, что в каком'то смысле в любой группе не
существует меньшинств по отношению к целой серии того, что
«нельзя делать». Даже те люди, которые, вероятно, готовы сде'
лать это с другими, не хотят, чтобы другие делали это с ними.
Указать на эту простую истину — это не то же самое, что ска'
зать, что в этом отношении разницы между группами или меж'

30
 Введение

ду обществами не существует; и совсем не то же самое, что ут'

верждать, что любая группа или общество на протяжении всей
своей истории сохраняет одни и те же чувства и убеждения. Но
никакой историзм и никакой релятивизм не могут помешать нам
признать, что в любом обществе чувства и убеждения, относя'
щиеся к действиям, которых нельзя делать, являются гораздо
более однородными, чем любые другие чувства и убеждения, и
что их гораздо легче идентифицировать. Законодательство, за'
щищающее людей от того, что они не хотят, чтобы с ними делали
другие люди, вероятно, будет легче определяемым и в большей
степени успешным, чем любое законодательство, основанное на
иных, «позитивных», желаниях тех же самых людей. Действи'
тельно, такие желания обычно не только куда менее однородны
и совместимы друг с другом, чем «негативные», но, кроме того,
их часто очень трудно определить.
Конечно, как подчеркивают некоторые теоретики, «всегда
есть какая'то взаимосвязь между государственным аппаратом,
который производит изменения в законодательстве, и обще'
ственным мнением сообщества, в котором планируется их при'
менять»1. Единственное затруднение состоит в том, что эта
взаимосвязь может очень мало значить относительно «обще'
ственного мнения сообщества» (что бы это ни значило) и даже
меньше — относительно выражения реальных мнений людей,
которых эти изменения затрагивают. Во многих случаях такой
вещи, как «общественное мнение», не существует; нет никаких
оснований удостаивать титулом «общественного мнения» ча'
стные мнения групп и индивидов, которые случайно оказались
в положении, позволяющем им принять закон, часто с ущер'
бом для других групп и индивидов.
Утверждение, что законодательство «необходимо» во всех тех
случаях, когда другими средствами не удается «обнаружить»
мнение заинтересованных лиц, было бы просто одним из спосо'
бов уклониться от решения проблемы. Если другие средства не
действуют, нет оснований предполагать, что подействует зако'
нодательство. Мы либо предполагаем, что «общественного
мнения» по данному вопросу не существует, либо предполага'
ем, что оно существует, но его очень сложно обнаружить. В пер'
вом случае обращение к законодательству подразумевает, что

1
W. Friedmann, Law in a Changing Society (London: Stevens &
Sons, 1959), p. 7.

31
 Свобода и закон

законодательство является хорошей альтернативой отсутствию

«общественного мнения»; во втором случае обращение к зако'
нодательству подразумевает, что законодатели знают, как об'
наружить то «общественное мнение», которое нельзя обнару'
жить другими способами. И в том, и в другом случае следует
тщательно проверить соответствующее предположение до того,
как прибегать к законодательному решению, но абсолютно оче'
видно, что как раз этого никто и не пытается делать, и уж мень'
ше всех — законодатели. То, что альтернативный вариант (то
есть законодательство) является пригодным или даже необхо'
димым, просто принимается как данность, в том числе теорети'
ками, которым следовало бы быть разумнее. Им нравится заяв'
лять, что «то, что некогда считалось более или менее техническим
правом юристов, сегодня может быть основанием для насущ'
ных экономических и политических мер», то есть для норматив'
ных актов1. Так или иначе, и способ определить, что является
«насущным», и критерии, которые требуются для того, чтобы
признать нечто насущным, включая ссылки на «общественное
мнение» по этому поводу, остаются не проясненными, в то вре'
мя как возможность достичь удовлетворительного результата
с помощью законодательного акта воспринимается как данность.
Нужно только принять законодательный акт — и всё.
Исходя из рационального предположения о том, что у раз'
ных обществ не бывает одинаковых убеждений и, более того,
многие чувства и убеждения трудно различить внутри одного
и того же общества, нынешние сторонники раздутого законода'
тельства приходят к поразительному заключению, что вслед
ствие этого теми решениями, которые принимают живущие
в обществе реальные люди, можно вообще пренебречь и заме'
нить их решениями, которые принимает вместо них та кучка за'
конодателей, которая в данный момент находится в большинстве.
С этой точки зрения, законодательство воспринимается как
надежное средство сделать однородным то, что не было одно'
родным, и установить правила там, где их не было. Таким об'
разом, законодательство кажется рациональным или, как вы'
разился бы Макс Вебер, является «одним из характерных
компонентов процесса рационализации… проникающим во все
сферы коллективного действия». Однако и Вебер позаботился
о том, чтобы подчеркнуть это, с помощью расширения сферы за'
1
Ibid., p. 30.

32
 Введение

конодательства и угрозы применения силы, которая обеспечи'

вает его эффективность, можно достичь только ограниченного
успеха. Это объясняется не только тем, что, как отмечал Вебер,
«самые жесткие меры принуждения и наказания обречены на
неудачу там, где субъекты отказываются подчиняться», и тем,
что «власть права над экономическим поведением субъектов во
многих отношениях ослабла, а не выросла по сравнению с более
ранними условиями». Сегодня во многих случаях законодатель'
ство может оказывать и оказывает негативное влияние на эф'
фективность правил и на однородность чувств и убеждений, уже
господствующих в обществе. Дело в том, что законодательство
может также намеренно или случайно разрушить однородность,
уничтожив традиционные правила и отменив существующие
конвенции и договоренности, которые до его принятия действо'
вали и сохранялись по добровольному согласию. Еще более раз'
рушительное влияние оказывает то, что сама возможность от'
мены договоренностей и обычаев с помощью законодательного
вмешательства в долгосрочной перспективе обычно приводит
к тому, что люди перестают опираться на любые существующие
конвенции и соблюдать любые согласованные договоренности.
При этом постоянное изменение правил, вызванное раздутым
законодательством, не позволяет последнему успешно и на дли'
тельное время заменить собой те не оформленные законодательно
правила (традиции, обычаи, договоренности), которые разру'
шаются по ходу процесса. Таким образом, то, что можно было
бы в начале назвать «рациональным» процессом, в конце ока'
зывается процессом саморазрушения.
И это невозможно игнорировать, просто сказав, что идея
«ограниченной» сферы государственного нормотворчества
«утратила юридическую действительность и значение в совре'
менном обществе, все более индустриализирующемся и обре'
тающем голос для выражения собственных интересов»1.
Можно констатировать, что прозвучавший в начале прошлого
века протест Савиньи против тенденции к кодификации и пись'
менным нормативным актам в целом растаял в облаках исто'
рии. Можно также заметить, что в начале нашего века похожая
судьба была уготована идее Ойгена Эрлиха об опоре на «живое
право народа», а не на законодательство, принятое «предста'
вителями» народа. Тем не менее и по сей день не прозвучало
1
Ibid., p. 4.

33
 Свобода и закон

серьезных возражений на критику Савиньи и Эрлиха в адрес

законодательства; более того, те проблемы, которые они под'
няли в свое время, в нашу эпоху становятся все сложнее, а не
замечать их становится все тяжелее.
Несомненно, одна из причин этого — в конвенциональной
вере нашего времени в добродетели «представительной» демок'
ратии, которой не мешает то, что «представительство» кажется
крайне сомнительным процессом даже тем экспертам, которые
не рискнули бы повторить за Шумпетером, что современная
представительная демократия — это «обман». Эта вера может
препятствовать признанию того факта, что чем больше коли'
чество людей, которых пытается «представлять» законодатель
в законодательном процессе, и чем больше количество вопросов,
по которым он пытается их представлять, тем меньше слово
«представительство» сохраняет связь с волей реальных людей,
а не с волей людей, которые называются их «представителями».
Доказательство того, что централизованная экономика под
управлением комитета директоров, который подавляет рыноч'
ные цены и действует без оглядки на них, не работает, оттого что
в отсутствие непрерывной работы рынка директора не могут
знать, какими будут спрос и предложение, полученное в начале
двадцатых годов экономистами Максом Вебером, Б. Бруцку'
сом и, в более полном виде, Людвигом фон Мизесом, до сих пор
выдержало все доводы оппонентов, в частности Оскара Ланге,
Фреда Тейлора, Х. Д. Дикинсона и других сторонников реше'
ния проблемы посредством псевдоконкуренции*. На самом деле,
это доказательство можно назвать самым существенным и дол'
говечным вкладом экономистов нашего времени в дело личной
свободы. Тем не менее выводы из него можно рассматривать
как частный случай более общего утверждения о том, что
ни один законодатель не смог бы самостоятельно, без посто
янного сотрудничества со всеми людьми, которых это ка
сается, установить правила, регулирующие реальное пове
дение каждого человека в тех бесконечных отношениях,
которые связывают каждого с каждым. Никакие опросы об'
щественного мнения, никакие референдумы, никакие консуль'
тации не смогут обеспечить законодателям возможность уста'
навливать эти правила, точно так же, как аналогичная процедура

* См.: Уэрта де Сото Х. Социализм, экономический расчет и предпри'

нимательская функция. Челябинск, М.: Социум, ИРИСЭН, 2008.

34
 Введение

не смогла дать директорам в плановой экономике возможность

обнаружить, какими будут спрос и предложение всех товаров
и услуг. Реальное поведение людей состоит в том, что они по'
стоянно приспосабливаются к меняющимся условиям. Более
того, реальное поведение людей не следует путать с их мнения'
ми, полученными, например, в результате социологических оп'
росов; это не более разумно, чем отождествление словесного вы'
ражения желаний потребителей с «реальным» спросом на рынке.
Отсюда следует неизбежный вывод: для того, чтобы вернуть сло'
ву «представительство» его исходное значение, следует ради'
кально сократить или количество тех, кого «представляют», или
количество вопросов, по которым якобы осуществляется «пред'
ставительство», или и то, и другое.
Однако сложно допустить, что сокращение количества тех,
кого представляют, можно совместить с личной свободой, если
исходить из предположения, что они имеют право выразить
свою волю, по меньшей мере как избиратели. С другой сторо'
ны, сокращение количества вопросов, по которым люди долж'
ны иметь представительство, определенно приводит к соответ'
ствующему расширению круга вопросов, по которым они могут
свободно принимать решения в качестве индивидов, без вся'
кого «представительства». Таким образом, последний вари
ант — это, повидимому, единственный путь, который
остался для личной свободы в наше время. Я не отрицаю, что
те, кто привык пользоваться преимуществами процесса пред'
ставительства в качестве представителей или членов представ'
ленных групп, после такого сокращения кое'что потеряют. Тем
не менее очевидно, что они также должны выиграть от него во
всех тех случаях, когда они стали бы запланированными «жер'
твами» неограниченного законодательного процесса. Конеч'
ный результат будет так же благоприятен для дела личной сво'
боды, как, по Гоббсу, благоприятно для него эффективное
ограничение, которое лишает все человеческие существа воз'
можности посягать на жизнь и собственность других, тем са'
мым освобождая их из достойного жалости состояния, которое
он описывает как «войну всех против всех».
Действительно, то, с чем мы часто сталкиваемся сегодня, это
не что иное, как потенциальная законодательная война всех
против всех, которая ведется с помощью законодательства
и представительства. Единственной альтернативой ей может
быть такое положение дел, при котором эту войну невозможно

35
 Свобода и закон

было бы вести или по крайней мере не в таких масштабах или

не настолько опасными способами, как те, угроза которых су'
ществует сейчас.
Конечно, просто сокращение законодательной сферы не раз'
решило бы полностью проблему правовой организации нашего
общества в пользу сохранения личной свободы; не в большей
степени, чем законодательство сегодня разрешает эту пробле'
му, шаг за шагом подавляя эту свободу.
Обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условнос'
ти, общие критерии, относящиеся к уместным решениям част'
ных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей
в любой данный момент времени и в материальном фоне, на
котором эти мнения сложились, — все это еще ждет открытия.
Конечно, можно сказать, что этот процесс чрезвычайно сло'
жен, иногда мучителен и очень часто обладает большой вре'
менно' й протяженностью. Да, он всегда был таким. Согласно
опыту наших предков, обычный способ преодоления этих труд'
ностей, как мы уже отмечали, — не только в англосаксонских
странах, но повсюду на Западе — состоял в том, чтобы дове'
рить этот процесс специально обученным людям, например,
юристам и судьям. Сам по себе характер деятельности таких
людей и степень их персональной инициативы в сфере выра'
ботки правовых решений — это до сих пор открытые вопросы.
Невозможно отрицать, что юристы и судьи — тоже люди и их
ресурсы ограничены, так же как нельзя отрицать, что они мо'
гут подвергаться искушению подменить непредвзятость ученого
личной волей во всех тех случаях, когда дело неясное и касается
их собственных заветных убеждений. Более того, можно ска'
зать, что деятельность таких типов honoratiores («почтенных
людей»*) в современном обществе, как представляется, с точ'
ки зрения истинной интерпретации воли народа, так же лише'
на основания, как и деятельность законодателей.
Однако положение юристов и судей в странах Запада, так
же как и других honoratiores в подобных обществах в прошлом,
фундаментально отличается от положения законодателей, как
минимум, в трех очень важных аспектах. Во'первых, судьи,

* Возможно, автор употребляет этот термин в знак признательно'

сти Максу Веберу, который использовал его в качестве синонима
для слова «нотабли», поскольку сравнение с римской знатью зву'
чит все'таки чересчур радикально. — Прим. перев.

36
 Введение

юристы или другие лица, находящиеся в том же положении,

обязаны вмешиваться только тогда, когда их просят об этом за'
интересованные в их вмешательстве люди, а их решение долж'
но достигаться и вступать в силу только в процессе постоянного
сотрудничества между сторонами и в рамках соответствующих
ограничений, как минимум, в гражданских делах. Во'вторых,
решение судей вступает в силу только по отношению к сторо'
нам дела, и лишь иногда — по отношению к третьим сторонам,
и практически никогда — по отношению к людям, которые ни'
как не связаны с участниками дела. В'третьих, такие решения
со стороны судей и юристов в очень редких случаях могут быть
достигнуты без обращения к решениям других судей и юристов
в похожих делах, в силу чего участники процесса находятся в со'
стоянии косвенного сотрудничества со всеми заинтересован'
ными сторонами, и в прошлом, и в настоящем.
Все это означает, что у авторов этих решений нет реальной
власти над другими гражданами, за исключением той власти,
которую сами эти граждане готовы предоставить им своим тре'
бованием вынести решение по конкретному делу. Это также оз'
начает, что их власть дополнительно ограничена необходимо'
стью для каждого решения ссылаться на решения, принятые по
похожим делам другими судьями1. Наконец, это означает, что
весь процесс можно описать как непрерывное, широкое и в ос'
новном стихийное сотрудничество между судьями и судимы'
ми, с целью в ходе судопроизводства обнаружить, в чем состо'
ит воля народа в конкретном вопросе; сотрудничество, которое
во многих аспектах можно сравнить с тем, которое существует
между всеми участниками свободного рынка.
Если мы сопоставим положение судей и юристов с положе'
нием законодателей в современном обществе, нам будет легко
понять, насколько большей властью над гражданами обладают
последние и насколько менее верными, непредвзятыми и на'
дежными являются их попытки «истолковать» волю народа,
если они вообще пытаются это сделать.
В этом отношении юридическая система, в центре ко
торой находится законодательство, в свою очередь, напоми
нает, как мы уже отметили, централизованную экономику,

1
Особая позиция верховных судов в этом отношении — это только
разновидность описанного выше общего принципа, и мы вернемся
к этому позже.

37
 Свобода и закон

в которой все существенные решения принимает кучка ди

ректоров, чьи знания об общей ситуации фатально огра
ничены и чье уважение к желаниям народа, если они вообще
уважают его желания, страдает от последствий этой ог
раниченности.
Никакие торжественные титулы, пышные церемонии и эн'
тузиазм аплодирующих масс не в состоянии скрыть того, что и
законодатели, и директора в централизованной экономике та'
кие же отдельные люди, как вы и я, не имеющие понятия о 99%
того, что происходит вокруг них — о реальных сделках, догово'
ренностях, установках, чувствах и убеждениях людей, которых
все это затрагивает. Один из парадоксов нашей эпохи состоит
в непрерывном отступлении традиционной религии перед на'
ступлением науки и технологий, перед подразумевающейся тре'
бовательностью холодного и практического образа мыслей, ко'
торое сопровождается не менее непрерывным отступлением
от этой установки и образа мыслей в правовых и полити
ческих вопросах. Мифология нашего времени — не религиоз'
ная, а политическая, и ее главные мифы — это «представитель'
ство» народа, с одной стороны, и харизматические претензии
политических лидеров на обладание истиной и право действо'
вать в соответствии с ней — с другой.
Парадокс также в том, что те самые экономисты, которые
в настоящее время поддерживают свободный рынок, не вклю'
чают в рассмотрение вопрос о том, может ли свободный рынок
существовать на практике внутри правовой системы, центром
которой является законодательство. Экономисты очень редко
бывают юристами, и наоборот; вероятно, это объясняет, поче'
му анализ экономических систем, с одной стороны, и анализ
правовых систем — с другой, происходит отдельно друг от дру'
га и почему в процессе редко учитываются взаимосвязи двух
систем. Вероятно, в этом состоит причина, по которой жест'
кая взаимосвязь между рыночной экономикой и правовой си'
стемой, основанной на судьях и/или юристах, а не на законо'
дательстве, осознается настолько хуже, чем следовало бы, хотя
не менее жесткая связь централизованной экономики и зако'
нодательства является слишком очевидной, чтобы ее, в свою
очередь, могли не замечать и специалисты, и публика.
Если я не заблуждаюсь, между рыночной экономикой и пре
цедентным правом, или правом юристов, существует не
что большее, чем аналогия, так же как нечто гораздо боль

38
 Введение

шее, чем аналогия, существует между плановой экономи

кой и законодательством. Если принять во внимание, что ры'
ночная экономика была наиболее успешной в Риме и в англо'
саксонских странах в рамках, соответственно, права юристов и
прецедентного права, представляется разумным вывод, что дело
не в совпадении.
Все это, конечно, не означает, что законодательство не при'
носит пользы — за исключением тех случаев, когда оно сво'
дится к определению того, чего «нельзя делать» в соответствии
с общими чувствами и убеждениями людей, — в делах, по от'
ношению к которым может иметься широкая заинтересован'
ность в том, чтобы существовали какие'то определенные пра'
вила поведения, даже если те люди, которых они затрагивают,
еще не пришли ни к каким выводам относительно того, каким
должно быть содержание правил. Хорошо известно, что иногда
люди предпочитают наличие хоть какого'нибудь правила его
отсутствию. Это может происходить, например, в некоторых
непредвиденных ситуациях. Именно потребность в каких'ни'
будь определенных правилах, возможно, является причиной,
по которой, как говорил Карл Гильдебранд об архаических
правовых установлениях древних римлян или как говорил
Ойген Эрлих по поводу Свода гражданского права Юстиниа'
на в Средние века, люди иногда склонны соглашаться терпеть
негибкое, устаревшее или неудовлетворительное в других от'
ношениях правило до тех пор, пока они не найдут более под'
ходящего.
Проблема нашего времени, как представляется, является
диаметрально противоположной; она заключается не в том,
что приходится удовлетвориться неподходящими правилами
из'за их фундаментальной нехватки и «нормативного голо'
да», а в том, как избавиться от множества вредных или, как
минимум, бесполезных правил из'за их гигантского перепро'
изводства и, так сказать, избытка правил, которые невозможно
переварить.
В то же время невозможно отрицать, что право юристов или
прецедентное право могут приобретать характеристики зако'
нодательства, в том числе нежелательные, во всех тех случаях,
когда юристы или судьи правомочны принимать окончатель'
ное решение по делу. Что'то в этом роде, вероятно, произошло
в постклассический период развития римского права, когда им'
ператоры даровали некоторым юрисконсультам полномочия

39
 Свобода и закон

принимать судебные решения (jus respondendi*), которые имели

обязательную силу в данных обстоятельствах для всех судей.
В наше время механизм судопроизводства в тех странах, где су'
ществуют «верховные суды», приводит к навязыванию личных
мнений членов этих судов, или большинства членов такого суда,
всем остальным людям, которых это касается, во всех тех случа'
ях, когда имеются существенные разногласия между мнением
первого и убеждениями последних. Однако, как я пытаюсь под'
черкнуть в главе 8 этой книги, эта возможность не только не под'
разумевается с необходимостью природой права юристов или
прецедентного права, но является скорее неким отклонением
и несколько противоречивым случаем внедрения под невинной
этикеткой законодательного процесса в право юристов или в пре'
цедентную систему на их высшей ступени. Но этого отклонения
можно избежать, и поэтому оно не представляет собой непрео'
долимого препятствия для удовлетворительного исполнения су'
дебной функции, то есть установления воли народа. В конце кон'
цов, внутри сферы, предназначенной для исполнения судебной
функции, а именно на высших ступенях правовой системы, впол'
не можно использовать сдержки и противовесы, точно так же,
как они используются применительно к различным функциям и
полномочиям нашей политической системы.
Необходимо сделать одно заключительное замечание. Здесь
я имею дело в основном с общими принципами. Я не предла'
гаю конкретных решений для конкретных проблем. Однако
я убежден, что найти такие решения гораздо проще, если
пользоваться предложенными мной общими принципами, а не
какими'нибудь другими.
Однако никакие абстрактные принципы не будут успешно
работать сами по себе: чтобы они заработали, людям обяза'
тельно надо что'то сделать. Это относится к принципам, выд'
винутым мной в этой книге, не меньше, чем к любым другим.
Я не стремлюсь изменить мир, я хочу просто сформулировать
несколько скромных идей, которые, если я не заблуждаюсь, сле'
довало бы тщательно и без предвзятости рассмотреть перед тем,
как сделать вывод, как делают сторонники раздутого законо'
дательства, о том, что изменить ситуацию нельзя в принципе,
и, хотя она не самая лучшая, но это неизбежная реакция на по'
требности современного общества.

* Право давать заключения по судебным делам. — Прим. перев.

Ãëàâà 1
Î ÊÀÊÎÉ ÑÂÎÁÎÄÅ ÈÄÅÒ ÐÅ×Ü

Выступая в Балтиморе в 1864 году, Авраам Линкольн признал

и то, что понятие свободы трудно сформулировать, и то, что
Гражданская война между Севером и Югом произошла, в ка'
ком'то смысле, из'за недоразумения, связанного с этим сло'
вом. «Мир, — сказал он, — никогда не имел хорошего опреде'
ления слова “свобода”. …Употребляя одно и то же слово, мы
имеем в виду разные вещи»1.
Действительно, дать определение «свободы» непросто; не'
просто и полностью осознать, что мы делаем, когда даем ей
определение. Чтобы дать определение «свободы», нужно сна'
чала решить, с какой целью мы это делаем. «Реалистический»
подход снимает предварительные вопросы: «свобода» — это то,
что просто «есть», и единственный вопрос состоит в том, что'
бы найти правильные слова для ее описания.
Пример «реалистического» описания «свободы» можно
найти у лорда Актона в начале его сочинения «История свобо'
ды»: «Под свободой я понимаю уверенность, что каждый че'
ловек, делающий то, что он считает своим долгом, должен быть
защищен от влияния большинства, власти, мнения и обычая».
Многие критики заметили бы, что нет оснований называть
«свободой» только уверенность, что должен быть защищен
каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом
(а не, например, своим правом или своим удовольствием);
нет также оснований полагать, что ему должна быть гаранти'
рована защита исключительно от большинства и власти, но не
от меньшинства и не от отдельных граждан.
Собственно говоря, когда лорд Актон в 1877 году в Бридж'
норте выступал со знаменитыми лекциями об истории свобо'
ды, уважение прав религиозных меньшинств большинством
англичан и английскими властями продолжало оставаться од'
ной из ключевых проблем политической жизни викторианской

1
Цит. по: Maurice Cranston, Freedom (London: Longmans, Green
& Co., 1953), p. 13.

41
 Свобода и закон

эпохи в Великобритании. Только что, с отменой таких дискри'

минационных законов, как Акт о корпорациях (Corporation
Act) 1661 года и Акт о присяге (Test Act) 1673 года, а также
с началом допуска с 1870 года протестантских диссентеров
и католиков (папистов, как их называли) в Оксфорд и Кемб'
ридж, так называемые свободные церкви выиграли битву, ко'
торая длилась два столетия. До того эти университеты были от'
крыты только для студентов, принадлежавших к англиканской
церкви. Как известно, лорд Актон сам был католиком и по этой
причине не смог, хотя и хотел, пройти курс в Кембридже. Та
«свобода», которую он имел в виду, была свободой, которую
Франклин Делано Рузвельт в самом знаменитом из своих ло'
зунгов назвал «религиозной свободой». Лорд Актон, католик,
принадлежал к религиозному меньшинству в то время, когда
в Англии уважение к религиозным меньшинствам начинало по'
беждать враждебность англиканского большинства и законо'
дательные акты властей, такие, как, например, «Акт о корпо'
рациях». Таким образом, под «свободой» он имел в виду
«религиозную свободу». Вполне возможно, что так понимали
«свободу» и члены «свободных церквей» Великобритании
и многие другие люди викторианской эпохи, когда этот тер'
мин был явным образом связан в том числе с такими нор'
мативными документами, как «Акт о корпорациях» и «Акт
о присяге». Однако в своих лекциях лорд Актон изложил свою
идею «свободы» как идею свободы как таковой.
Такое случается довольно часто. История политических идей
демонстрирует целую серию определений, подобных опреде'
лению лорда Актона.
Более тщательный подход к проблеме определения «свобо'
ды» будет включать предварительное расследование. «Свобо'
да» — это прежде всего слово. Я не рискнул бы утверждать, что
это всего лишь слово, как могли бы заявить некоторые пред'
ставители современной аналитической школы под флагом того,
что им кажется философской революцией. Мыслители, кото'
рые начинают с утверждения, что нечто — просто слово, и за'
канчивают заключением, что нечто — ничего, кроме слова,
приводят мне на ум поговорку о том, что не следует выплески'
вать ребенка вместе с водой.
Однако то, что «свобода» — это прежде всего слово, тре'
бует, я полагаю, предварительных замечаний лингвистичес'
кого характера.

42
 О какой свободе идет речь

Лингвистический анализ вызывает возрастающее внима'

ние в некоторых сферах, особенно после Второй мировой вой'
ны, но он пока не очень популярен. Многим людям он не нра'
вится, или же они не обращают на него внимания. Ученые
мужи, не посвятившие себя философии и филологии, смотрят
на него в большей или в меньшей степени как на праздное вре'
мяпрепровождение. Пример современной аналитической шко'
лы в философии также не внушает воодушевления. После того
как аналитические философы обратились к лингвистическим
проблемам и поставили их в центр своих исследований, они ста'
ли в большей степени склонны не к анализу, а к абсолютному
разрушению самого значения слов, принадлежащих к полити'
ческому лексикону. Кроме того, лингвистический анализ — это
непросто, но я бы сказал, что в наше время с его терминологи'
ческой путаницей он особенно необходим.
Когда мы пытаемся дать определение или просто имя тому,
что обычно называется «материальным» предметом, мы об'
наруживаем, что нам довольно просто найти понимание у на'
ших слушателей. Если возникает неопределенность относи'
тельно значения наших слов, то во избежание недоразумения
достаточно просто указать на тот предмет, которому мы даем
имя или определение. Таким образом, можно доказать, что два
разных слова, относящихся к одному предмету, одно из кото'
рых употребляем мы, а другое — наш слушатель, имеют оди'
наковое значение. Можно заменить одно слово другим и тогда,
когда мы говорим на том же языке, что и наш слушатель (как
в случае синонимии), и тогда, когда мы говорим на разных язы'
ках (как в случае перевода).
Этот простой метод указывания на материальные предметы
является основой для разговора между людьми, говорящими
на разных языках, или между теми, кто говорит на языке, и те'
ми, кто еще не говорит на нем, например, детьми. Именно бла'
годаря этому европейские путешественники и естествоиспы'
татели достигали понимания с жителями других частей света;
сегодня этот метод позволяет тысячам американских туристов
отдыхать, к примеру, в Италии, не зная ни слова по'итальян'
ски. Несмотря на это, их прекрасно понимают итальянские
официанты, таксисты и швейцары. Общий фактор в разгово'
ре — это возможность указывать на материальные предметы,
например, еду, багаж и т.п. Конечно, не всегда возможно ука'
зать на материальные предметы, к которым относятся наши

43
 Свобода и закон

слова. Но в каждом случае, когда два разных слова относятся

к одному материальному предмету, они взаимозаменимы.
Представители естественных наук без особых трудностей дого'
вариваются об употреблении слов для обозначения новооткры'
тых явлений. Обычно они выбирают греческие или латинские
слова, и этот метод вполне успешен, потому что неопределен'
ность можно устранить, указав на то, какие именно явления
обозначаются этими словами.
На ум приходит мудрый ответ старого конфуцианского учи'
теля своему небесному ученику, очень юному китайскому им'
ператору. Учитель попросил его сказать, как зовут животных,
которые повстречались им во время прогулки. «Это овцы», —
сказал крошка император.
«Сын неба совершенно прав, — вежливо сказал педагог. —
Мне следует только добавить, что этих овец обычно называют
“свиньи”».
К несчастью, возникает гораздо больше трудностей, когда мы
пытаемся дать определение нематериальным предметам и если
наш слушатель не знает значения слова, которое мы употребля'
ем. В этом случае мы не можем указать ему на какой'либо ма'
териальный объект. Мы понимаем друг друга совершенно дру'
гим способом, и нужно прибегнуть к совершенно другим
способам, чтобы обнаружить общий фактор (если он есть) между
нашим и его языком. Это кажется настолько банальным и само'
очевидным, что не замечается или по крайней мере недостаточ'
но подчеркивается, когда мы рассматриваем использование язы'
ка. Мы настолько привыкли к словарям, что забываем, как важно
для нас было указывать на предметы в начале процесса обуче'
ния. Мы склонны думать о наших лингвистических достижени'
ях в основном в терминах определений, которые можно просто
прочитать в книге. В то же время, поскольку многие из этих оп'
ределений относятся к материальным предметам, мы часто ве'
дем себя так, как если бы нематериальные предметы просто
«имелись» и вопрос заключался бы исключительно в том, чтобы
прикрепить к ним словесное определение.
Это объясняет метафизические склонности тех греческих
философов, которые занимались нематериальными вещами —
например, справедливостью — так, как если бы они были по'
добны видимым, материальным вещам. Это также объясняет
более поздние попытки дать определение «закону» и «государ'
ству», как если бы они были вещами вроде солнца и луны. Как

44
 О какой свободе идет речь

отмечает Гленвил Уильямс в своей недавно изданной (1945)

статье о дискуссии вокруг слова «закон», английский юрист
Джон Остин, прославленный отец юриспруденции, утверждал,
что его определение «закона» соответствует «закону, опреде'
ленному правильным образом», нимало не сомневаясь в су'
ществовании такого предмета, как «закон, определенный пра'
вильным образом». В наши дни очень близкий к взглядам
Остина подход пропагандирует хорошо известный Ганс Кель'
зен, который хвалился в своей книге «Общая теория права и го'
сударства» (Hans Kelsen, General Theory of Law and the State;
1947) и продолжает хвалиться по сей день своим открытием:
то, что «правильно» называть «государством», на самом деле
представляет собой законный порядок.
Наивная вера в то, что можно легко дать определение нема'
териальным вещам, сразу кончается, как только мы пытаемся
перевести, например, на итальянский или на французский, юри
дические термины, скажем, «траст» (trust), «право справед'
ливости» (equity) или «обычное право» (common law). Во всех
этих случаях мы не только не в состоянии указать ни на какой
материальный предмет, который позволил бы итальянцу, фран'
цузу или немцу понять, что мы имеем в виду; мы еще и не смо'
жем найти такой итальянский, французский или немецкий сло'
варь, в котором будут даны соответствующие слова этих языков.
Таким образом, мы чувствуем, что при переходе от одного язы'
ка к другому что'то теряется. На самом деле, ничего не теряет'
ся. Проблема в том, что ни у французов, ни у итальянцев, ни
у немцев нет таких понятий, которые обозначаются английс'
кими словами trust, equity и common law. В каком'то смысле,
trust, equity и common law — это вещи, но поскольку ни амери'
канцы, ни англичане не могут просто указать на них французам
или итальянцам, им трудно достичь взаимопонимания.
Именно по этой причине до сих пор практически невозмож'
но перевести английский или американский юридический текст
на немецкий или итальянский языки. Многие слова невозможно
перевести, потому что соответствующих им слов просто не су'
ществует. Вместо перевода следовало бы давать длинные, гро'
моздкие и сложные объяснения исторического происхождения
многочисленных институтов, их современного функциониро'
вания в англосаксонских странах и аналогичного функциони'
рования похожих институтов (в случаях, когда они имеются)
в странах континентальной Европы. В свою очередь, европейцы

45
 Свобода и закон

не могут указать американцам или англичанам на какой'нибудь

материальный предмет, чтобы объяснить им, что такое conseil
d’e'tat (государственный совет), prefecture (префектура), cour
de cassation (кассационный суд), corte constituzionale (консти'
туционный суд) и т.п.
Эти слова настолько сильно укоренены в определенных ис'
торических реалиях, что мы не можем найти им соответствия
в языках с другими историческими реалиями.
Конечно, те, кто изучает сравнительное право, неодно'
кратно пытались преодолеть пропасть между континенталь'
ной и англосаксонской правовыми традициями. Например, су'
ществует совсем недавно появившаяся статья в составе «Право
Соединенного королевства: библиографический указатель»
(Bibliographical Guide to the Law of the United Kingdom), ко'
торый издается Лондонским институтом правовых исследо'
ваний (London Institute of Advanced Legal Studies) и пред'
назначен в основном для иностранных ученых, то есть для
теоретиков «гражданского права». Но статья — это не словарь,
что, собственно, я и хотел подчеркнуть.
Таким образом, взаимное незнание связано с тем, что в раз'
ных странах существуют разные институты, а незнание собствен'
ной истории — с изменением институтов внутри страны. Как
напоминает нам в своей недавно изданной книге «Аспекты спра'
ведливости» (Carleton Kemp Allen, Aspects of Justice; 1958) Карл'
тон Кемп Аллен, большинство средневековых английских от'
четов о судебных делах сейчас невозможно читать не только
потому, что, как он выражается, они написаны на «собачьей
латыни» и «сучьем французском», но еще и потому, что у анг'
личан (и у всех остальных) сейчас нет таких институтов.
К сожалению, это не единственная трудность, вытекающая
из невозможности объяснить юридические понятия, указав на
материальные предметы. Слова, которые звучат одинаково,
могут иметь совершенно разное значение в зависимости от ме'
ста и времени.
Так часто происходит со словами, которые не являются тер'
минами, или со словами, которые изначально употреблялись
терминологически, но вошли в обычный язык и стали употреб'
ляться без учета их терминологического смысла или даже без
учета того, что у них вообще есть такой смысл. Очень жаль, что
термины в узком смысле слова, например, термины юридичес'
кого языка, вообще нельзя перевести на другие языки, но еще

46
 О какой свободе идет речь

больше жаль, что слова, которые не являются терминами или

являются не только терминами, чересчур просто «перевести»
на тот же самый язык, а также перевести их на другой язык род'
ственными словами, имеющими схожее звучание. В первом
случае начинают смешиваться слова, которые не являются си'
нонимами, а во втором — люди, говорящие на другом языке,
думают, что значение слова в их родном языке соответствует
тому, на самом деле отличному, значению, которое имеет по'
хожее слово в вашем языке.
С этой точки зрения, типичны многие термины, которые от'
носятся и к языку экономики, и к языку политики. Немецкий
философ Гегель однажды сказал, что каждый человек, не бу'
дучи юристом, может определить, является ли приемлемым ин'
ститут права, так же как каждый человек может решить, под'
ходит ему пара обуви или нет, и для этого не нужно быть
сапожником. Этого нельзя сказать обо всех юридических ин'
ститутах. Мало кого интересует подробное устройство таких
юридических институтов, как контракты, доказательства в су'
дебном процессе и т.п. Но многие люди считают, что полити'
ческие и экономические институты — это как раз их дело. На'
пример, они высказывают мнение, что правительства должны
принять или не принимать такие'то и такие'то меры для того,
чтобы улучшить, например, экономическую ситуацию в стра'
не, или чтобы изменить условия международной торговли, или
и то, и другое сразу.
Все эти люди используют то, что мы называем «обычным
языком», в котором много слов, первоначально имевших тер'
минологическое значение, скажем, в языке права или в языке
экономической науки. В этих языках термины употребляются
определенным и недвусмысленным образом. Но как только они
начинают употребляться в обычном языке, они быстро стано'
вятся «не'терминами» или «недотерминами» (я употребляю
приставку «недо» в том смысле, какой она имеет в слове «не'
пропеченный»), потому что никому недосуг узнать, в чем со'
стояло их терминологическое значение, или зафиксировать их
новое значение в обычном языке.
Когда, например, люди говорят об «инфляции» в Америке,
они обычно имеют в виду рост цен. Но до недавнего времени
люди подразумевали под «инфляцией» (и в Италии это значе'
ние сохранилось) увеличение количества денег, находящихся
в обращении в стране. Поэтому те экономисты, которые, как

47
 Свобода и закон

Людвиг фон Мизес, считают, что рост цен является следствием

увеличения количества денег, находящихся в обращении, горько
сожалеют об этой терминологической путанице. Эти экономи'
сты рассматривают употребление одного и того же слова «ин'
фляция» как стимул для того, чтобы путать причину со след'
ствием и принимать неправильные меры.
Другим поразительным примером подобного рода путани'
цы является современное употребление слова «демократия»
разными людьми в разных странах. Это слово относится к язы'
ку политики и к истории политических институтов. Сейчас оно
вошло также и в обычный язык, что стало причиной множе'
ства недоразумений, возникающих от того, что люди — для
примера, простой американец и политические руководители
России — используют одно и то же слово в совершенно раз'
ных значениях.
Я бы предположил, что причина, по которой со словами'
«недотерминами» часто возникает путаница, связана с тем, что
в профессиональных языках (например, в языке политики)
значение этих слов было изначально связано с другими терми'
нами, которые не вошли в обычный язык по той простой при'
чине, что их было трудно или невозможно «перевести». Таким
образом, приложения, которые однозначно определяли слово
в его исходном употреблении, были утрачены.
Например, «демократия» — термин, принадлежавший
к политическому языку Греции времен Перикла. Мы не мо'
жем понять его значение, не обращаясь к таким терминам,
как «полис», «демос», «экклезия», «изономия» и т.п., так
же как мы не можем понять значение современного швей'
царского «демократия», не обращаясь к таким терминам, как
Landsgemeinde, референдум и т.д. Нужно заметить, что сло'
ва типа экклезия, полис, Landsgemeinde и референдум в дру'
гих языках обычно цитируются, а не переводятся, потому что
их нельзя перевести удовлетворительным образом.
Потеряв свою исходную связь с терминами, в обычном
языке «недотермины» и «не'термины» приобретают чрезвы'
чайно расплывчатое значение. Разные люди могут употреб'
лять их в разном значении, хотя звучат они всегда одинаково.
Что еще хуже разные значения одного и того же слова могут
оказаться в определенных аспектах несовместимыми, и это по'
стоянный источник не только недоразумений, но и ссор или
даже более серьезных неприятностей.

48
 О какой свободе идет речь

Главные жертвы этой путаницы — политика и экономика,

например, в случае, когда различные типы поведения, которые
подразумеваются различными значениями одного и того же
слова, оказываются несовместимыми друг с другом, и проис'
ходят попытки дать им всем место в одной и той же политико'
правовой системе.
Я не утверждаю, что эта путаница, которая является од'
ной из наиболее заметных особенностей современной исто'
рии стран Запада, относится исключительно к уровню языка,
но она в том числе затрагивает и язык. Такие авторы, как
Людвиг фон Мизес и Фридрих Хайек, неоднократно отмеча'
ли необходимость устранения терминологической путаницы
не только в экономической науке, но и в политической. Спе'
циалисты должны сотрудничать в устранении терминологи'
ческой путаницы в языке политики не в меньшей мере, чем
в языке экономики; это очень важная задача. Конечно, эта пу'
таница, как откровенно признает Мизес, не всегда случайна;
иногда она связана со злонамеренными планами тех, кто стре'
мится использовать знакомое звучание любимых людьми слов
вроде «демократии», чтобы убедить других согласиться с но'
выми формами поведения1. Однако это, вероятно, не един'
ственное объяснение сложного феномена, который проявля'
ется повсюду в мире.
В связи с этим мне вспоминаются слова Лейбница об опас'
ности, угрожающей нашей цивилизации в связи с тем, что пос'
ле изобретения печатного станка слишком много книг можно
будет написать и распространить и слишком мало книг действи'
тельно будут прочитаны, а в результате мир может погрузить'
ся в пучину нового варварства.
Фактически, в дело терминологической путаницы большой
вклад внесли многие авторы, в основном философы. Некото'
рые из них использовали слова обычного языка, придавая им
произвольные значения. Во многих случаях, употребляя то или
иное слово, они не удосужились сообщить, что они имеют в ви'
ду; кроме того, они давали словам совершенно произвольные
определения, которые имели мало общего со словарными оп'
ределениями, но были приняты их читателями и учениками.

1
Доказательства запланированной терминологической путаницы
такого рода можно найти в книге: R. N. Carew'Hunt Guide to
Communist Jargon (London: Geoffrey Bles, 1957).

49
 Свобода и закон

По крайней мере в определенной степени, эта практика спо'

собствовала смешению значений в обычном языке.
Зачастую эти определения, якобы более верные и глубокие,
чем обычные, были представлены как итог анализа свойств той
таинственной «вещи», которой исследователи желали дать оп'
ределение. Из'за взаимосвязи этической и политической сфе'
ры, с одной стороны, и сфер экономики и этики — с другой,
некоторые философы способствовали, сознательно или бессоз'
нательно, возрастанию и так уже изрядной терминологической
путаницы, а также воникновению внутренне противоречивых
значений слов в обычном языке нашего времени.
Все, что я сказал по этому поводу, относится как к слову
freedom (свобода), так и к его латинскому синониму liberty
с производным последнего типа liberal (либерал, либеральный)
и liberalism (либерализм).
Когда мы говорим о «свободе» на обычном языке или на про'
фессиональных языках экономики и политики, к которым при'
надлежит этот термин, невозможно указать на материальный
предмет. Более того, и в обычном языке, и в языках экономики
и политики это слово имеет различные значения в соответствии
с историческими обстоятельствами, в которых оно используется
или использовалось. Например, мы не можем понять значения
латинского термина libertas без обращения к таким терминам
языка политики в Риме, как res publica и jus civitatis или к дру'
гим терминам, как то manus (которым обозначалась власть
patres familias над их женами, детьми, рабами, землей, движи'
мым имуществом и т.д.) и manumissio, которым обозначался
правовой акт, или скорее правовая церемония, посредством ко'
торой раб менял свой статус и становился libertus. С другой сто'
роны, мы не можем понять значения «свободы», freedom в языке
политики современной Англии, не обращаясь к другим терми'
нам, таким как habeas corpus и rule of law, которые, насколько
мне известно, никогда не переводились на другие языки посред'
ством точно соответствующих им слов.
Слово «свобода» (freedom) очень рано вошло в обычные
языки западных стран, какой бы ни была его взаимосвязь с дру'
гими терминами. Раньше или позже, это привело к тому, что
слово «свобода» оторвалось от связанных с ним терминов поли'
тического или экономического языка этих стран. Наконец, в те'
чение последнего столетия слово «свобода» находилось в сво'
бодном плавании (как выразился бы современный автор).

50
 О какой свободе идет речь

Множество разных людей в разных местах по своему желанию

меняли его смысл. Много новых значений, отличающихся от
значений, уже принятых в обычных языках Запада, предложили
философы. Хитроумные люди пытались использовать бла'
гоприятные коннотации этого слова, чтобы убедить других
изменить свои способы поведения на новые и даже противопо'
ложные. Возникла путаница, которая увеличивалась и стано'
вилась все более угрожающей по мере того, как умножались
различные употребления слова «свобода» в философии, эко'
номике, политике, этике и т.д.
Обратимся к банальному примеру. Само слово free (свобод'
ный), как оно употребляется в обычном английском языке, может
и соответствовать, и не соответствовать французскому слову libre
или итальянскому libero. Конечно, и итальянцы, и французы упот'
ребляют это слово в некоторых значениях, которые соответству'
ют английскому и американскому употреблению, например, когда
говорится, что американские негры стали free (свободными), то
есть больше не были рабами, после Гражданской войны. Однако
ни итальянцы, ни французы никогда не употребляют libre и libero
так, как англичане и американцы употребляют free в значении,
например, «бесплатный».
Стало обычным, особенно в наше время, говорить о свободе
как об одном из базовых принципов хороших политических си'
стем. Значение слова «свобода», когда оно употребляется для
определения или называния этого принципа, сильно различа'
ется в обычном языке разных стран. Когда, например, полков'
ник Насер или алжирские феллахи* сегодня говорят о своих
«свободах» или о «свободе» своих стран, они имеют в виду ис'
ключительно (или также) нечто очень отличающееся от того,
что имели в виду отцы'основатели в Декларации независимо'
сти и в первых десяти поправках к американской Конституции.
Не все американцы склонны признавать это. Я не могу согла'
ситься с такими авторами, как Честер Боулз, который в своей
последней книге «Новые измерения мира» (Chester Bowles, New
Dimensions of Peace, London, 1956) утверждает, что в этом ас'
пекте между политическими установками английских поселен'
цев в американских колониях британской короны и, например,
африканцев, индийцев и китайцев, которые сейчас восхваляют
«свободу» в своих странах, мало или вообще нет разницы.

* Крестьяне. — Прим. ред.

51
 Свобода и закон

Все народы мира в определенной степени подражали и во

многих отношениях продолжают подражать английской
и американской политическим системам. Европейцы завели
себе несколько очень хороших с виду имитаций этих систем,
что, в частности, объясняется тем, что их история и их циви'
лизация были отчасти похожи на историю и цивилизацию ан'
глоговорящих народов. Многие европейские страны, которым,
в свою очередь, подражают их бывшие колонии по всему миру,
ввели в свои политические системы нечто похожее на англий'
ский парламент или на американскую конституцию и, таким
образом, льстят себе, пребывая в убеждении, что у них есть
политическая свобода того же типа, как та, которая есть или
была в прошлом у англичан и американцев. К несчастью, даже
в странах, которые, как Италия, относятся к древнейшей ев'
ропейской цивилизации, «свобода» как политический прин'
цип означает совсем не то, что означало бы это слово, если бы
оно было действительно связано, как в Англии и США, с ин'
ститутом habeas corpus или с первыми десятью поправками
к американской Конституции. Правила могут показаться по'
чти такими же, но работают они по'другому. Ни граждане,
ни чиновники не интерпретируют их так, как англичане и аме'
риканцы; соответственно, и практика во многих отношениях
сильно отличается.
Чтобы проиллюстрировать свою мысль, я не могу найти луч'
шего примера, чем то, что в Англии и США решения по уго'
ловным делам должны приниматься — и действительно при'
нимаются — посредством «скорого и публичного суда» (как
призывает шестая поправка к Конституции США). В других
странах, в том числе в Италии, несмотря на существование та'
ких законов, как специальные статьи (например ст. 272) ита'
льянского уголовно'процессуального кодекса (Codice di
Procedura Penale), которые содержат некоторые требования,
относящиеся к лицам, подозреваемым в преступлении и ожи'
дающим суда в тюрьме, человек, которого обвиняют в пре'
ступлении, может находиться в предварительном заключении
целый год или даже два. И когда его наконец признают ви'
новным и выносят приговор, то иногда сразу же освобожда'
ют, потому что он уже отсидел в тюрьме весь назначенный ему
срок. Разумеется, если его оправдывают, никто не в состоя'
нии возместить ему те годы, которые он потратил в тюрьме.
Иногда объясняют, что в Италии мало судей и не слишком хо'

52
 О какой свободе идет речь

рошо организовано судопроизводство, но очевидно, что обще'

ственное мнение недостаточно активно относится к этим недо'
статкам судебной системы, которые кажутся не настолько про'
тиворечащими принципу политической свободы, как это было
бы для общественного мнения Англии или США.
Таким образом, «свобода», как термин, обозначающий об'
щий политический принцип, может только на первый взгляд
иметь одинаковое значение в разных политических системах.
Следует также отметить, что это слово может иметь разные зна'
чения и разные подтексты в различные эпохи в истории одной
и той же правовой системы, и, что еще более поразительно, оно
может иметь разные значения в одно и то же время, в одной
и той же системе в разных обстоятельствах и для разных людей.
Пример первой ситуации — это история призывной систе'
мы в англосаксонских странах. Вплоть до относительно не'
давних времен система военного призыва, по крайней мере
в мирное время, и английским, и американским народами
рассматривалась как нечто несовместимое с политической
свободой. В то же время народы континентальной Европы,
например, французы и немцы (или итальянцы, со второй по'
ловины XIX века), считали почти само собой разумеющимся,
что они должны согласиться с тем, что воинская повинность —
это необходимая черта их политических режимов, даже не за'
думываясь, могут ли такие политические системы называться
«свободными». Мой отец, итальянец, рассказывал мне, что
когда он первый раз поехал в Англию в 1912 году, он спра'
шивал у своих английских друзей, почему у них нет воинской
повинности, несмотря на военную угрозу со стороны Герма'
нии. Он всегда получал один и тот же гордый ответ: «Потому
что мы — свободный народ». Если бы мой покойный отец мог
бы снова поехать в Англию или в Америку, он бы не услышал
от простых американцев и англичан, что их страны перестали
быть «свободными» из'за введения призыва. Просто за это
время содержание понятия «политическая свобода» в этих
странах поменялось. Из'за этих изменений произошла утра'
та взаимосвязей, которые ранее существовали по умолчанию;
в результате появились противоречия, довольно странные на
взгляд специалиста, но приемлемые для других людей, кото'
рые бессознательно или, наоборот, с готовностью восприни'
мают их в качестве естественных ингредиентов своей полити'
ческой или экономической системы.

53
 Свобода и закон

В качестве хорошего примера того, что я имею в виду под

«противоречиями», можно привести беспрецедентные закон'
ные полномочия, предоставленные в наше время профсоюзам
в США и Великобритании. По выражению Главного судьи Се'
верной Ирландии, лорда Макдермота, которое он употребил
в недавних «Хамлиновских лекциях» (Lord MacDermott,
Hamlyn Lectures, 1957)*, Акт о профессиональных спорах
(Trade Disputes Act) 1906 года «поставил профсоюзы в такое
же привилегированное положение, в котором до 1947 года на'
ходилась британская корона в отношении правонарушений, со'
вершенных в ее интересах». Этот закон предоставил иммуни'
тет от судебного преследования таким действиям, совершенным
вследствие договоренности двух или большего числа людей
в ходе или в начале трудового конфликта, которые до этого все'
гда были основанием для судебного преследования; это отно'
силось, например, к действиям, побуждающим к разрыву тру'
дового соглашения, препятствующим другим людям в их
профессиональной или предпринимательской деятельности или
нарушающим права какого'либо индивида распорядиться по
своему желанию собственным трудом или капиталом. Как под'
черкивает лорд Макдермот, это очень широкая норма, которая
может распространяться на действия, совершенные за преде'
лами профессиональной деятельности и службы, и которая не'
избежно должна приводить к ущербу или вреду для сторон, не
являющихся участниками спора. Другой закон, Акт о профес'
сиональных союзах (Trade Union Act) 1913 года, отмененный
Актом о профессиональных спорах и профессиональных союзах
(Trade Disputes and Trade Union Act) в 1927 году и полностью
восстановленный Актом о профессиональных спорах и профес'
сиональных союзах (the Trade Disputes and Trade Union Act)
в 1946 году после возвращения лейбористов к власти, дал бри'
танским профсоюзам огромную политическую власть по отно'
шению к их членам, а также власть над всей политической жиз'
нью страны, разрешив им тратить деньги своих членов на цели,
не относящиеся прямо к их уставной деятельности, и без кон'
сультаций с членами по поводу того, на что они хотели бы по'
тратить свои деньги.

* Ежегодный цикл публичных лекций, с которыми выступают вы'

дающиеся юристы, адвокаты судьи, и др.; тексты лекций выходят
в издательстве Sweet & Maxwell. — Прим. перев.

54
 О какой свободе идет речь

До принятия этих законов о профсоюзах не было никаких

сомнений, что значение политической «свободы» в Англии было
связано с равными правовыми гарантиями для всех на беспре'
пятственное распоряжение собственным капиталом или тру'
дом. После принятия этих законов в Великобритании больше
нет защиты от всех, кто покушается на это право, и нет никаких
сомнений, что это привело к поразительному системному про'
тиворечию, которое касается свободы и значения слова «сво'
бода». Если вы — гражданин Великобритании, вы можете
«свободно» распоряжаться принадлежащими вам трудом и ка'
питалом в сделках с индивидами, но вы больше не можете сво'
бодно распоряжаться ими в сделках с людьми, принадлежа'
щими к профсоюзам, или с людьми, действующими в интересах
профсоюзов.
В США в законе Адамсона 1916 года, как пишет Вернон
Орвэл Уоттс в своей блестящей монографии «Монополия
профсоюзов» (Orval Watts, Union Monopoly, 1954), феде'
ральное правительство впервые использовало свои силовые
полномочия, чтобы осуществить то, чего профсоюзы, веро'
ятно, «могли бы добиться лишь в результате долгой и изну'
рительной борьбы». Последовавший за ним закон Норриса—
Ла Гардиа (Norris—La Guardia Act) 1932 года, который
в известном смысле был американским близнецом английс'
кого Акта о профессиональных союзах 1906 года, ограничил
право федеральных судей выносить судебные запреты в тру'
довых спорах. В американском и английском праве судебные
запреты — это судебные постановления о том, что определен'
ные люди не должны делать каких'либо вещей, способных
причинить убытки такого рода, которые невозможно возмес'
тить посредством иска о компенсации вреда. Как отметил
Уоттс: «…судебные запреты не создают законов. Они лишь
используют на практике принципы уже существующих за'
конов, и профсоюзы часто используют их с этой целью против
работодателей и против конкурирующих профсоюзов». Из'
начально федеральные судьи обычно выносили судебные за'
преты в пользу работодателей во всех тех случаях, когда боль'
шое количество неплатежеспособных людей могло причинить
убытки, действуя незаконным образом с незаконными целя'
ми, например, уничтожая чужую собственность. Американ'
ские суды обычно поступали так же, как поступали английс'
кие суды до 1906 года. Английский закон 1906 года был

55
 Свобода и закон

задуман как «лекарство» для профсоюзов от решений англий'

ских судов, точно так же, как закон Норриса—Ла Гардиа
1932 года должен был защитить профсоюзы от постановле'
ний американских судов. На первый взгляд может показать'
ся, что американские и английские суды предвзято относились
к профсоюзам. Об этом говорили многие и в США, и в Анг'
лии. На самом деле, суды применяли к профсоюзам исклю'
чительно те принципы, которые они всё еще применяют ко
всем прочим людям, если они, скажем, вступают в заговор
с целью повредить чужую собственность. Судьи не могли до'
пустить, чтобы те самые принципы, которые охраняют людей
от принуждения со стороны других, можно было не соблю'
дать, если на людей посягают члены или чиновники профсо'
юза. Выражение «свобода от принуждения» имело для судей
четкое терминологическое значение, которым объяснялись
судебные запреты, направленные на то, чтобы защитить ра'
ботодателей, так же как и всех остальных, от принуждения со
стороны других людей.
Несмотря на это, после принятия закона Норриса—Ла Гар'
диа каждый человек в стране стал «свободен» от принуждения
со стороны всех остальных, кроме тех случаев, когда профсо'
юзные функционеры или члены профсоюза хотели принудить
работодателей согласиться на их требования, угрожая причи'
нить им вред или причиняя его на самом деле. Таким образом,
с момента принятия американского закона Норриса—Ла Гар'
диа 1932 года выражение «свобода от принуждения» в конк'
ретном случае судебных запретов изменило свое значение
в Америке не в меньшей степени, чем в Англии после принятия
Акта о профессиональных спорах 1906 года. В 1935 году аме'
риканский закон Вагнера о трудовых отношениях (Wagner
Labor Relations Act) дополнительно ухудшил положение, не
только ограничив значение «свободы» для тех граждан, кото'
рые были еще и работодателями, но и явным образом изменив
значение слова «вмешательство» и создав, таким образом, тер'
минологическую путаницу, которая заслуживает упоминания
в лингвистическом обзоре понятия «свобода». Как отметил
Уоттс: «Никто не должен “вмешиваться” в легитимную дея'
тельность любых других людей, если “вмешиваться” означает
использовать силу, обман, угрозы, принуждение или оскор'
бления». Поэтому наемный работник не вмешивается в дела
собственников «Дженерал Моторс», если он уходит работать

56
 О какой свободе идет речь

в «Крайслер». Однако, как отмечает в своей книге Уоттс, нельзя

сказать, что он не вмешивается, если применять к его поведе'
нию критерии, использованные в законе Вагнера, чтобы уста'
новить, когда работодатель «вмешивается» в профсоюзную де'
ятельность своих сотрудников — например, во всех тех случаях,
когда при найме он отдает предпочтение людям, не состоящим
в профсоюзе. Таким образом, совершенно потрясающий ре'
зультат такого использования слова «вмешательство» состоит
в том, что, в то время как люди из профсоюза не вмешиваются,
когда они посредством незаконных действий принуждают ра'
ботодателей согласиться на их условия, работодатели вмеши'
ваются, когда они никого ни к чему не принуждают1.
Тут вспоминаются некоторые другие удивительные опре'
деления, например, известный афоризм Прудона («Соб'
ственность — это кража») или история гоголевского Акакия
Акакиевича, у которого разбойник отнимает шинель со сло'
вами: «А ведь шинель'то моя!» Если рассмотреть взаимосвязь
в обычном языке слова «свобода» со словом «вмешательство»,
можно ясно представить себе, в какой степени изменения, по'
добные тем, которые мы только что описали, могут повлиять
на значение слова «свобода».
Если мы зададимся вопросом, что на самом деле сегодня
означает «свобода от принуждения» в политической и право'
вой системах Великобритании и США, то столкнемся с гран'
диозными трудностями. Если быть честными, то следует при'
знать, что в зависимости от того, кого принуждают, существует
более одного юридического значения термина «свобода от
принуждения».
Вероятнее всего, эта ситуация связана с тем изменением
смысла слова «свобода» в обычном языке, которое продвига'
ют в настоящее время во всем мире чрезвычайно влиятельные
лоббистские и пропагандистские группы. Мизес прав, когда
говорит, что сторонники современного тоталитаризма попы'
тались извратить слово «свобода», описывая с его помощью

1
В недавно опубликованной статье «Правовые привилегии проф'
союзов» (“Legal Immunities of Labor Unions”) Роско Паунд, декан
Гарвардской школы права, предлагает подробное описание при'
вилегий, которые предоставляют этим организациям закон США.
Статья опубликована в сборнике статей: Labor Unions and Public
Policy (Washington, D. C.: American Enterprise Association, 1958).

57
 Свобода и закон

положение индивидов в такой системе, в которой они не имеют

никаких прав, кроме права подчиняться другим.
Эта революция смысла, вероятно, в свою очередь, связана
с рассуждениями некоторых философов, которые обожают оп'
ределять свободу, в противовес всем традиционным значени'
ям этого слова в обычном языке, как нечто подразумевающее
принуждение. Так, Босанкет, английский последователь Геге'
ля, утверждал в «Философская теория государства» (Bosanquet,
Philosophical Theory of the State, 1899): «…можно непротиво'
речиво утверждать, что нас принуждают к свободе». Я согласен
с Морисом Крэнстоном, когда в своей недавно опубликованной
статье он пишет, что такие определения свободы основаны по
преимуществу на теории «раздвоенного человека», то есть че'
ловека как «психофизической единицы», которая одновремен'
но является рациональной и «иррациональной». Таким обра'
зом, свобода будет подразумевать принуждение, которое
рациональная часть человека осуществляет по отношению к ир'
рациональной. Однако часто эти теории жестко связаны с по'
нятием принуждения, которое самозванные «рациональные»
люди могут применять от имени, но также иногда и против воли,
якобы «иррациональных» людей. Наиболее известным из таких
примеров мне представляется теория Платона. Его философс'
кая идея раздвоенности человека жестко связана с его полити'
ческой идеей общества, в котором разумные люди должны пра'
вить остальными, если это необходимо, то и без их согласия, —
как хирурги, говорит он, которые режут и прижигают, не обра'
щая внимания на крики пациентов.
Все трудности, на которые я указал, предупреждают нас, что
нельзя использовать слово «свобода» и надеяться на понимание,
если сначала не определить ясно то значение, которое мы в него
вкладываем. Реалистический подход к определению «свободы» не
принесет успеха. Вне зависимости от людей, которые о ней го'
ворят, никакой «свободы» не существует; невозможно дать оп'
ределение «свободы» тем же способом, каким мы даем опреде'
ление материального объекта, на который каждый может указать.
Ãëàâà 2
«ÑÂÎÁÎÄÀ» È «ÏÐÈÍÓÆÄÅÍÈÅ»

Более тщательный подход к определению «свободы», чем от'

вергнутый нами реалистический, будет связан с предваритель'
ным анализом природы и цели такого определения. Обычно
различают «условные» и «лексикографические» определения.
Оба типа определений описывают значение слова, но первый
относится к значению, которое использует для данного слова
автор определения, а второй относится к тому значению, в ко'
тором это слово употребляют обычные люди.
После Второй мировой войны появилась новая школа фи'
лософии языка. Она признает существование языков, чья цель
является не только дескриптивной или даже не является деск'
риптивной, языков, которые так называемый Венский кру'
жок осудил за неправильность и бесполезность. Сторонники
нового движения признают также недескриптивные (иногда
их называют «персуазивные» или «аргументативные») язы'
ки. Цель персуазивных определений — не в том, чтобы опи'
сать вещи, а в том, чтобы придать обычным значениям слов
позитивные коннотации и побудить людей усвоить определен'
ные мнения или определенные формы поведения. Очевидно,
что некоторые определения «свободы» могли быть изобрете'
ны — и так часто происходило в реальности — с целью побу'
дить людей, например, выполнять приказы некоего вождя.
Ученый не должен заниматься формулировкой персуазивных
определений. В то же время он имеет право давать условные
определения «свободы». Поступая так, исследователь может
одновременно избежать упрека в использовании нечетких оп'
ределений с целью ввести кого'либо в заблуждение и изба'
вить себя от необходимости разрабатывать лексикографичес'
кое определение; трудности последней задачи очевидны, если
вспомнить о множестве уже упоминавшихся значений слова
«свобода».
На первый взгляд, решением проблемы могут быть условные
определения. То, что мы оговариваем, зависит только от нас или,
в крайнем случае, от партнера, с которым мы договариваемся

59
 Свобода и закон

о том, что мы хотим определить. Когда лингвисты говорят об

условных определениях, они подчеркивают их произвольный
характер. Одним из доказательств этого служит энтузиазм,
с которым сторонники условных определений ссылаются на
авторитет человека, который не является или по крайней мере
не считается философом. Этот авторитетный джентльмен —
Льюис Кэрролл, великолепный автор «Алисы в Стране Чудес»
и «Алисы в Зазеркалье», описывающий невозможных и бе'
зумно изощренных персонажей, с которыми Алиса встреча'
ется во время своих странствий. У одного из них, Шалтая'
Болтая, слова означали то, что ему хотелось, и за это он даже
выплачивал им жалованье.
— Когда я беру слово, оно означает то, что я хочу, не больше
и не меньше, — сказал Шалтай презрительно.
— Вопрос в том, подчинится ли оно вам, — сказала Алиса.
— Вопрос в том, кто из нас здесь хозяин, — сказал Шалтай'
Болтай. — Вот в чем вопрос!1
Когда аналитические философы говорят об условных опре'
делениях, они имеют в виду в основном логические и мате'
матические определения, то есть области, где каждый может
начать с того места, где ему угодно, при условии, что он точно
определяет термины, которые использует в своих рассуждени'
ях. Не останавливаясь на сложных вопросах, связанных с со'
держанием логических и математических процедур, мы счита'
ем себя обязанными предостеречь читателя от опасности,
которая возникает, если не различать математические доказа'
тельства и рассуждения людей о «свободе» и подобных ей пред'
метах. Разумеется, треугольник — это понятие, вне зависимо'
сти от того, является ли это понятие чем'нибудь еще, например,
объектом опыта, интуитивным представлением и т.п. «Свобо'
да» — это тоже понятие, но для многих людей это еще и смысл
их жизни, то, за что, как они говорят, они готовы сражаться,
то, без чего, как они говорят, они не могут жить. Я не думаю,
что люди готовы сражаться за треугольники. Может, какие'

1
Lewis Carroll (Charles Lutwidge Dodgson), “Through the Looking
Glass,” in The Lewis Carroll Book, ed. Richard Herrick (New York:
Tudor Publishing Co., 1944), p. 238. [Кэрролл Л. Приключения
Алисы в Стране Чудес. Сквозь зеркало и что там увидела Алиса,
или Алиса в Зазеркалье. М.: Наука, Глав. редакция физ.'мат.
лит'ры, 1991.]

60
 «Свобода» и «принуждение»

нибудь математики. Но многие люди говорят, что они готовы

сражаться за свободу — так же, как они готовы сражаться за
свою землю и за жизнь своих близких.
Это не панегирик в честь свободы. То, о чем я упомянул,
легко проверить; это подтверждает история многих стран; это
легко наблюдать в обыденной жизни. То, что люди готовы
сражаться за то, что они называют своей «свободой», связано
с тем, что они говорят, что они «сохранили», «потеряли» или
«обрели вновь» свою «свободу», хотя они никогда не говорят,
что они «сохранили», «потеряли» или «обрели вновь» треу'
гольники или какие'нибудь другие геометрические понятия.
С другой стороны, на свободу нельзя просто указать; она не яв'
ляется материальным предметом. Даже если рассматривать
«свободу» как материальный предмет, она не может быть од'
ной для всех, потому что существуют разные значения «свобо'
ды». Несмотря на это, мы, вероятно, можем сказать, что, по
крайней мере, для каждого человека, который о ней говорит,
«свобода» — это реальность, это определенная вещь. «Свобо'
да» может быть ситуацией, которая отвечает требованиям тех,
кто ее превозносит; она может быть объектом нечувственного
опыта, связанного с осознанием нематериальных вещей, цен'
ностей, веры и т.д. Вероятно, «свобода» — объект психологи'
ческого опыта. Это означает, что обычные люди не считают ее
просто словом, номинальной единицей, о значении которой
достаточно договориться посредством условного определения,
как в математике и логике.
В таких обстоятельствах я не уверен, можно ли дать услов'
ное определение свободы. Конечно, любое определение в ка'
кой'то степени является условным, поскольку оно подра'
зумевает некоторого рода соглашение о том, как должно
использоваться данное слово. Даже лексикографические опре'
деления не исключают условных элементов; например, когда
описывается, что' люди обозначают каким'то словом из нейт'
ральной лексики во Франции или в Англии, или в обеих стра'
нах, или во всем мире. Например, можно оговорить в услови'
ях то, какие языки будут учитываться при формулировке
лексикографического определения, или то, как будет делаться
выбор из разных значений одного и того же слова, которые
даются в словарях. Однако во всех этих случаях мы всегда по'
мним, что существует зафиксированное в общих словарях сло'
воупотребление, которое мы не можем изменить посредством

61
 Свобода и закон

специально оговариваемых условий, не проигнорировав те

значения слов, в которых их действительно употребляют дру'
гие люди.
Специально оговариваемые условия — это просто инстру'
менты, которые мы используем, чтобы передать другим нечто,
что мы хотим им сообщить. Иными словами, это средство ком'
муникации и передачи информации; но саму информацию
нельзя оговорить. Можно оговорить, что мы будем называть
черное «белым», а белое «черным», но мы не можем огово'
рить конкретный сенсорный опыт, который мы передаем и ко'
торому мы произвольно даем имя «белого» или «черного».
Оговорить условие возможно и даже полезно тогда, когда су'
ществует какой'то общий фактор, который и обеспечивает
успешную коммуникацию. Таким общим фактором может быть
непосредственное познание в математике или сенсорный опыт
в физике, но сам этот фактор никогда не оговаривается. Во всех
случаях, когда кажется, что оговоренное условие основано на
другом оговоренном условии, это просто означает, что задача
выявления общего фактора, который обеспечивает функцио'
нирование коммуникации, отложена; ее нельзя игнорировать.
Будь Шалтай'Болтай не персонажем детской сказки, а реаль'
ным человеком, оговаривающим с другими людьми условия
использования конкретного слова, здесь находился бы предел
его власти.
Таким образом, давать условное определение «свободы»,
которое не передавало бы другим людям некую информацию,
уже содержащуюся в значении этого слова, как его понимают
люди, было бы практически бесполезно; и если бы, рассуждая
об условных определениях, теоретики принимали бы во вни'
мание такие вещи, как «свобода», то такое определение можно
было бы подвергнуть сомнению.
Значит, чтобы условное определение «свободы» имело
смысл, оно должно передавать какую'то информацию. Со'
мнительно, чтобы какая'либо информация, известная толь'
ко автору определения, представляла интерес для людей, ко'
торые не имеют отношения к содержанию этой информации.
Информация совершенно личного характера вряд ли заинте'
ресовала бы других. Действительно, ведь было бы невозмож'
но сообщить ее другим людям. Исключительно условное оп'
ределение «свободы» не смогло бы избежать этого недостатка.
Во всех тех случаях, когда политические философы предлага'

62
 «Свобода» и «принуждение»

ли условные определения «свободы», они хотели не только

передать информацию о своих личных чувствах и убеждени'
ях, но и напомнить другим людям о тех чувствах и убеждени'
ях, которые, по их мнению, были общими для их аудитории.
В этом смысле условные определения «свободы», которые
время от времени предлагаются политическими философами,
тоже в той или иной степени имеют отношение к обычному
употреблению слова «свобода» и, следовательно, к его лекси'
кографическому анализу.
Таким образом, в конечном счете действительно полезным
определением свободы должно быть лексикографическое оп'
ределение — вне зависимости от того, что с этим будут связаны
трудности лексикографического анализа.
Итак, «свобода» — это слово, которое люди используют
в обычном языке для обозначения психологического опыта осо'
бого типа. Этот опыт бывает разным в разное время и в разных
местах; он связан с абстрактными понятиями и терминами, но
его нельзя приравнять к абстрактному понятию или редуциро'
вать до обычного слова. Наконец, вполне возможно и, вероят'
но, полезно или даже необходимо сформулировать условное оп'
ределение «свободы»; но им нельзя ограничиться, потому что
только лексикографические разыскания могут выявить те зна'
чения, которые люди действительно приписывают этому слову
в обиходе.
«Свобода», между прочим, это слово с положительными
коннотациями. Может быть, полезно добавить, что «свобода»
стала «сладким словом» потому, что люди используют его для
указания на свою позитивную установку по отношению к то'
му, что они называют «быть свободными». Как заметил Морис
Крэнстон в своей процитированной выше книге «Свобода»
(Freedom; London, 1953), люди никогда не говорят «я свобо'
ден», имея в виду, что у них нет чего'то, что они считают хоро'
шим для себя. Никто, во всяком случае в повседневной жизни,
не говорит «я свободен от денег» или «я свободен от здоровья».
Чтобы выразить свое отношение к отсутствию чего'то хороше'
го, люди используют другие слова: они говорят, что испытывают
нужду в чем'то, и, насколько я знаю, так обстоит дело во всех
живых и мертвых европейских языках. Иными словами, быть
«свободным» от чего'то означает «быть без чего'то, что не яв'
ляется хорошим для нас», тогда как, с другой стороны, нуждаться
в чем'то означает «быть без чего'то хорошего».

63
 Свобода и закон

Конечно, свобода означает не очень много, когда к ней до'

бавлено только «от чего'то», и мы также ожидаем от людей, что'
бы они сказали нам, что' они могут делать свободно. Однако ка'
жется несомненным присутствие негативной импликации в слове
«свобода» и некоторых родственных словах, например, «свобод'
ный». Эта негативная импликация также присутствует в словах,
родственных термину liberty, который представляет собой ла'
тинское соответствие «свободы'freedom» и не является словом
с другим значением1. Например, «либерал» — это слово, с ко'
торым и в Европе, и в Америке связано негативное отношение
к «принуждению», вне зависимости от свойств «принуждения»,
которое, в свою очередь, совершенно по'разному воспринима'
ется американскими и европейскими «либералами».
Таким образом, в обычном языке «свобода» и «принужде'
ние» выступают как противоположные термины. Конечно,
людям может нравиться «принуждение» или некоторые его
виды, как нравилось оно офицерам русской армии, про кото'
рых Толстой сказал, что они ценили в военной жизни ее «обя'
зательную и безупречную праздность»*. Гораздо больше людей
в мире любят «принуждение», чем мы это себе представляем.
Аристотель сделал глубокое замечание, когда он сказал в нача'
ле своего трактата о политике, что люди делятся на две катего'
рии: на тех, кто рожден для власти, и на тех, кто рожден, чтобы
повиноваться властителям. Но даже если людям нравится при'
нуждение, с точки зрения словоупотребления, было бы непра'
вильно сказать, что «принуждение» — это свобода. Несмотря
на это, мысль о том, что «принуждение» иногда очень тесно
связано со свободой, как минимум, столь же стара, как исто'
рия западных политических теорий.
Я полагаю, что главная причина этого в том, что ни о ком
нельзя сказать, что он «свободен от» других людей, если дру'
гие люди «свободны» каким'либо образом принудить его.
Иными словами, каждый человек «свободен», если он может
каким'либо способом принудить других людей не принуждать
его к чему'либо. В этом смысле «свобода» и «принуждение»
неизбежно связаны друг с другом, и, когда люди говорят о сво'
боде, об этом, возможно, слишком часто забывают. Однако

1
Несмотря на противоположное мнение Герберта Рида (его при'
водит Морис Крэнстон: Maurice Cranston, op. cit., p. 44).
* Толстой Л. Н. Война и мир. Т. 2. Часть 4 (I). — Прим. ред.

64
 «Свобода» и «принуждение»

сама по себе «свобода» в обычном языке никогда не бывает

принуждением, и то принуждение, которое неразрывно связа'
но со свободой, это исключительно негативное принуждение,
то есть принуждение, единственная цель которого состоит в том,
чтобы другие люди, в свою очередь, отказались от принужде'
ния. Все это не просто игра слов. Это очень краткое описание
значения слов в обычном языке политических обществ во всех
тех случаях, когда у индивидов есть какая'либо внушающая
уважение власть, или, как можно было бы сказать, во всех тех
случаях, когда у них есть власть негативного порядка, дающая
им право называться «свободными».
В этом смысле можно сказать, что «свободный рынок» так'
же неизбежно подразумевает идею «принуждения» в том смыс'
ле, что все участники рынка обладают властью применять ог'
раничения против других людей, например, против грабителей
и воров. И это не комбинация «свободного рынка» и какой'то
дополнительной власти, осуществляющей принуждение. Осно'
вой свободного рынка является положение, при котором те, кто
участвует в рыночных сделках, обладают властью осуществлять
принуждение по отношению к врагам свободного рынка. Эту
особенность в недостаточной степени подчеркивают те авто'
ры, которые, сосредоточив свое внимание на «свободном рын'
ке», в конце концов начинают трактовать его как чистую про'
тивоположность государственного принуждения.
Так, например, профессор Мизес, чья непреклонная защита
«свободного рынка», основанная на ясной и убедительной ар'
гументации в сочетании с великолепным владением проблема'
тикой, вызывает мое глубокое восхищение, утверждает, что «по'
литическая и личная свобода — это термины, употребляемые для
описания социальных условий индивидов в рыночном обществе,
в котором власть необходимой гегемонической связи, государ'
ства, ограничена, чтобы она не ставила под угрозу функциони'
рование рынка»1. Отметим здесь, что Мизес характеризует ге'
гемонические связи государства как «необходимые», но под
свободой имеет в виду «ограничения, налагаемые на примене'
ние полицейской власти»2, при этом не оговаривая (что я счи'
тал бы разумным с точки зрения сторонника свободы торговли),

1
Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics (New
Haven: Yale University Press, 1949), p. 281.
2
Ibid.

65
 Свобода и закон

что свобода означает также ограничения, наложенные на любо'

го другого, кто вмешивается в функционирование свободного
рынка. Как только мы признаем такое значение свободы, харак'
теризующие государство гегемонические связи становятся не
только тем, что следует ограничить, но также, и я бы сказал,
прежде всего тем, что мы используем для того, чтобы ограни'
чить действия других людей.
Экономисты не отрицают, но и не учитывают непосред'
ственным образом того, что каждый экономический акт, как
правило, является также и юридическим актом, последствия
которого могут быть принудительно обеспечены правитель'
ством в случае, если стороны сделки не будут вести себя так,
как это ожидалось бы в соответствии с их соглашением. Лайо'
нел Роббинс отметил в своей книге «Природа и значение эко'
номической теории» (Lionel Robbins, The Nature and
Significance of Economics, 1932), что и в наши дни экономис'
ты редко исследуют взаимосвязи экономики и права, и хотя эту
взаимосвязь никто не оспаривает, на нее обычно не обращают
внимания. Многие экономисты спорили о различиях между
производительным и непроизводительным трудом, но немно'
гие исследовали то, что Линдли Фрезер в монографии «Эконо'
мическая мысль и язык» (Lindley Frazer, Economic Thought and
Language, 1947) называет «контрпроизводительным» трудом,
то есть трудом, который приносит пользу работнику, но не тем,
на кого — или против кого — он работает. «Контрпроизводи'
тельный» труд, например, труд нищих, шантажистов, граби'
телей и воров, остается за пределами экономической теории;
вероятно, потому что экономисты уверены в том, что «контр'
производительный» труд обычно нарушает закон. Таким об'
разом, экономисты признают, что обычно они учитывают толь'
ко те полезности, которые совместимы с законом большинства
стран. Итак, взаимосвязь экономики и права подразумевает'
ся, но экономисты редко рассматривают ее в качестве объекта,
достойного их изысканий. Например, они изучают обмен бла'
гами, но не поведение в процессе обмена, которое делает об'
мен благами возможным и регулируется, а иногда — принуди'
тельно обеспечивается законом во всех странах. Поэтому
свободный рынок иногда кажется чем'то более «естествен'
ным», чем государство, или, как минимум, чем'то независи'
мым от государства, если не чем'то, что нужно поддерживать
«вопреки» государству. На самом деле, рынок не более «есте'

66
 «Свобода» и «принуждение»

ственен», чем государство, и оба этих института не более есте'

ственны, чем, к примеру, мосты. Люди, которые этого не зна'
ют, должны серьезно относиться к песенке, которую когда'то
распевали на Монмартре:

Voyez comme la nature a en un bon sens bien profond

А faire passer les fleuves justement sous les ponts.

(Глянь, смысла здравого хватает у Природы

Недаром под мостом прокладывает воды.)

Конечно, экономическая теория не оставляет без внимания

то, что именно государство обеспечивает людям практические
полномочия, позволяющие им избежать на рынке принужде'
ния со стороны других людей. Роббинс удачно подчеркнул это
в книге «Теория экономической политики в английской поли'
тической экономии» (Lionel Robbins, The Theory of Economic
Policy in English Political Economy, London, 1952), отметив,
что «мы получим совершенно искаженный образ» значения той
доктрины, которую Маршалл назвал системой экономической
свободы, «пока мы не увидим ее в сочетании с теорией права и
функций правительства, которую ее авторы, начиная с Адама
Смита, также поставили на обсуждение». Как говорит Роббинс,
«идея свободы в вакууме была им совершенно чужда». Однако
Роббинс также отметил, в книге «Экономическое планирова'
ние и мировой порядок» (Economic Planning and International
Order, London, 1937), что классики экономической теории
уделили слишком мало внимания тому, что международная
торговля не могла возникнуть просто как следствие теоремы
сравнительных издержек, но потребовала определенной меж'
дународной юридической организации, чтобы противостоять
врагам мировой свободной торговли, которых, в определенной
степени, можно сравнить с врагами свободной торговли в от'
дельно взятой стране, например, с грабителями и ворами.
С другой стороны, то, что во всех политических обществах
принуждение неизбежно связано со «свободой», привело к по'
явлению идеи о том, что в этих обществах «увеличение свобо'
ды» может быть каким'то образом совместимо с «увеличением
принуждения», или, как минимум, создало для этой идеи бла'
гоприятные условия. В свою очередь, эта идея была связана
с путаницей в значениях терминов «принуждение» и «свобода»,

67
 Свобода и закон

которая возникла главным образом не в результате пропаганды,

а из'за неопределенного значения этих слов в обычном упот'
реблении.
Мизес говорит, что «свобода» — это человеческое понятие.
Следует добавить, что характеристика «человеческий» верна
в том смысле, что, когда мы употребляем этот термин в обыч'
ном языке, мы всегда подразумеваем некое предпочтение со
стороны людей. Однако это не означает, что о человеке можно
сказать, что он «свободен» только от власти над ним других
людей. Можно также сказать, что человек «свободен» от бо'
лезни, от страха, от нужды, так как все эти выражения исполь'
зуются в обычном языке. Это поощрило некоторых людей рас'
сматривать «свободу от принуждения со стороны других людей»
и, например, «свободу от нужды», как аналогичные примеры,
не замечая, что речь идет о совершенно разной «свободе». Пу'
тешественник может умирать от голода в пустыне, куда он по'
желал отправиться в одиночку, без всякого принуждения со
стороны других. О нем нельзя сказать, что он «свободен от го'
лода», но он есть и был совершенно «свободен от принуждения
и давления» других людей.
Некоторые мыслители, и в древности, и в наше время, пы'
тались связать то, что некоторые люди не свободны от голода
и болезней, с тем, что другие люди в том же обществе не сво'
бодны от принуждения со стороны своих собратьев. Конечно,
взаимосвязь очевидна, когда кто'то находится в рабстве у тех,
кто с ним плохо обращается и, скажем, доводит до голодной
смерти. Но эта связь совсем неочевидна, когда люди не явля'
ются рабами других людей. Тем не менее некоторые мыслите'
ли ошибочно считали, что во всех случаях, когда кто'то нуж'
дается в чем'то, что ему необходимо, или просто в чем'то, чего
ему хочется, он был несправедливо «лишен» этой вещи теми
людьми, у которых она есть.
История до такой степени полна примерами насилия, гра'
бежа, вторжений и т.д., что это заставило многих мыслителей
утверждать, что в основе частной собственности лежит просто
насилие и в силу этого ее следует рассматривать как нечто не'
исправимо противозаконное — и в наше время, и в древние эпо'
хи. Например, стоики считали, что первоначально вся земля
была общей собственностью всех людей. Они называли эту ми'
фическую ситуацию communis possessio originaria (исходным
общим владением). Некоторые отцы Церкви, особенно в ро'

68
 «Свобода» и «принуждение»

манских странах, разделяли такие взгляды. Так, св. Амвросий,

знаменитый архиепископ Милана, в V веке н.э. писал, что При'
рода позаботилась о том, чтобы земля со всеми ее дарами и бо'
гатствами находилась в общем достоянии людей, а право част'
ной собственности порождено человеческим насилием. Он
цитирует стоиков, которые утверждали, что все на земле и на море
было сотворено для общего пользования всех людей. Амвроси'
аст, ученик св. Амвросия, говорит, что Господь дал людям все
в общее достояние, и это относится к солнцу и к дождю так же,
как и к земле. То же самое говорит св. Зенон Веронский (в его
честь названа одна из самых красивых романских церквей — Сан
Дзено) о людях, живших в древнейшие времена: «У них не было
частной собственности, но все у них было общее: солнце, дни,
ночи, дождь, жизнь и смерть, и все эти вещи были даны боже'
ственным Провидением всем им в равной мере, без исключе'
ния». Он же добавляет, явно соглашаясь с идеей происхожде'
ния частной собственности из насилия и тирании: «Частный
владелец, без сомнения, подобен тирану тем, что один имеет
полную власть над вещами, которые были бы полезны другим
людям». Почти ту же самую идею можно найти несколько сто'
летий спустя в трудах некоторых канонистов. Например, автор
первого свода канонического права, так называемого decretum
Gratiani (декрета Грациана), пишет: «Тот, кто намерен удер'
жать больше вещей, чем ему нужно, — грабитель».
Современные социалисты, включая Маркса, выступили
просто'напросто с исправленной версией той же самой идеи.
Например, Маркс различает несколько стадий в истории чело'
вечества: первая стадия, на которой производственные отно'
шения были отношениями сотрудничества, и вторая, на кото'
рой некоторые люди впервые получили контроль над факторами
производства, тем самым поставив меньшинство в положение,
когда его кормит большинство. Древний архиепископ Медио'
ланский выразил бы то же самое менее замысловатым и более
энергичным языком: «Природа породила право на общее дос'
тояние; насилие породило частное право».
Конечно, возникают вопросы: как можно говорить об «об'
щем достоянии»? Кто установил, что все вещи находятся в «об'
щем владении» всех людей, и почему? Обычный ответ стоиков,
их последователей и отцов Церкви первых веков христианства
состоял в том, что если луна, солнце и дождь общие для всех
людей, то нет оснований считать, что и другие вещи, например

69
 Свобода и закон

земля, не являются общими. Эти сторонники коммунизма не

удосужились изучить смысл слова «общий». Тогда они знали
бы, что земля не может быть «общей» для всех людей в том же
смысле, что солнце и луна, и что в силу этого обработка земли
сообща — это совсем не то же самое, что прогулка при лунном
или солнечном свете. Современные экономисты объясняют, что
различие заключается в том, что, в отличие от дефицита земли,
дефицита лунного света не существует. Несмотря на тривиаль'
ность этого утверждения, подразумеваемая аналогия между
редкими вещами, вроде пригодной для земледелия земли, и ве'
щами, имеющимися в избытке, вроде лунного света, для мно'
гих людей была убедительной причиной заявлять, что «неиму'
щие» пали жертвами «принуждения» со стороны «имущих»;
что последние незаконно лишили первых некоторых вещей, из'
начально бывших «общими» для всех людей. Терминологичес'
кая путаница вокруг использования слова «общий», свойствен'
ная стоикам и отцам раннего христианства и сохранившаяся
у современных социалистов всех цветов и оттенков, как я по'
лагаю, тесно связана с тенденцией, особенно ярко проявившей'
ся в наше время, использовать слово «свобода» сомнительным
образом, связывая по смыслу «свободу от нужды» со «свобо'
дой от принуждения со стороны других».
В свою очередь, этот случай путаницы связан с другим. Когда
лавочник, врач или адвокат ждут клиентов, каждый из них мо'
жет ощущать, что их возможность заработать на жизнь зави'
сит от этих клиентов. Это верно. Но если клиент или покупа'
тель не появляются, то нельзя, не выходя за рамки принятого
словоупотребления, сказать, что клиенты (или покупатели), ко'
торые не приходят, принуждают лавочника, врача или адвока'
та к голодной смерти. Действительно, никто никого не прину'
дил тем, что не пришел. Если предельно упростить ситуацию,
можно допустить, что клиентов (или покупателей) вообще не
было. Если теперь предположить, что клиент приходит и пред'
лагает врачу или адвокату очень маленькую оплату, то невоз'
можно сказать, что этот конкретный клиент «принуждает» вра'
ча или адвоката согласиться на эту оплату. Можно относиться
с презрением к человеку, который, хорошо умея плавать, не
бросается на помощь тонущему, но нельзя, оставаясь в рамках
принятого словоупотребления, сказать, что, отказавшись от
спасения утопающего, этот человек «принудил» его утонуть.
В этой связи я должен согласиться со знаменитым немецким

70
 «Свобода» и «принуждение»

юристом XIX века Рудольфом Иерингом, возмущавшимся бес'

честностью уловок, которые в шекспировском «Венецианском
купце» использовала Порция против Шейлока, представляя
интересы Антонио. Можно относиться к Шейлоку с презрени'
ем, но нельзя сказать, что он «принудил» Антонио или кого'
либо другого заключить с ним соглашение — соглашение,
которое в данных обстоятельствах предусматривало смерть
последнего. Единственное, чего хотел Шейлок, — принудить
Антонио исполнить обязательство по договору после того, как
тот его подписал. Несмотря на эти очевидные обстоятельства,
люди часто склонны судить Шейлока так же, как они судили
бы убийцу, и осуждать ростовщиков, как если бы они были гра'
бителями и пиратами, хотя ни Шейлока, ни обычного ростов'
щика нельзя правомерно обвинить в том, что он кого'либо при'
нуждает занимать у него деньги под ростовщические проценты.
Несмотря на различие между «принуждением» в смысле ре'
альных действий, направленных на причинение кому'то вреда
против его воли, и поведения, подобного шейлоковскому, мно'
гие люди, особенно европейцы в последнее столетие, пытались
привить обычному языку терминологическую путаницу, в ре'
зультате которой человека, который никогда не связывал себя
обещанием совершить нечто ради других людей и который, со'
ответственно, ничего ради них не делает, обвиняют в так назы'
ваемом бездействии и осуждают, как если бы он «принудил»
других что'нибудь делать против их воли. С моей точки зрения,
это не соответствует нормальному словоупотреблению во всех тех
странах, которые мне знакомы. Вы не «принуждаете» человека,
если просто не делаете по отношению к нему чего'то, что вы не
обещали сделать.
Все социалистические теории насчет так называемой экс'
плуатации работников работодателями — и шире, эксплуатации
«имущими» «неимущих» — в конечном счете основаны на этой
терминологической путанице. Во всех случаях, когда самозва'
ные историки промышленной революции в Англии XIX века го'
ворят об «эксплуатации» рабочих работодателями, они подра'
зумевают именно то, что работодатели использовали против
рабочих «принуждение», чтобы заставить их согласиться на низ'
кую зарплату за тяжелую работу. Когда законы вроде Акта о про'
фессиональных спорах 1906 года в Англии предоставили проф'
союзам привилегию незаконными способами принуждать
работодателей соглашаться на их требования, подразумевалось,

71
 Свобода и закон

что наемные работники были более слабой стороной и в силу

этого работодатели могли «принудить их» согласиться на низ'
кую, а не на высокую зарплату. Привилегия, установленная
Актом о профессиональных спорах, была основана на хорошо
знакомом европейским либералам того времени принципе,
который полностью соответствовал значению «свободы» в
обычном языке: вы «свободны», если вы можете принудить
других людей отказаться от использования принуждения по
отношению к вам. Неприятность состояла в том, что если при'
нуждение, право на которое было предоставлено профсоюзам,
было принуждением в обычном значении, соответствующим
значению этого слова в обычном языке, то «принуждение» со
стороны работодателей, для предупреждения которого вводи'
лась привилегия, не соответствовало смыслу слова «принуж'
дение» в обычном языке — ни в то время, ни сейчас. Если
взглянуть на вещи с этой точки зрения, мы должны будем со'
гласиться с Фредериком Поллоком, который написал в книге
«Деликтное право» (Frederick Pollock, Law of Torts, 1888),
что «юридическая наука, разумеется, не имеет никакого от'
ношения к эмпирической силовой операции над страной»,
которую британские законодатели сочли возможным
совершить посредством Акта о профессиональных спорах
1906 года. Следует также сказать, что обычное словоупотреб'
ление не имеет ничего общего с тем значением слова «при'
нуждение», которое сделало его в глазах британских законо'
дателей подходящим инструментом для того, чтобы совершить
над страной такую силовую операцию.
Непредвзятые историки, например, Т. С. Эштон, доказали,
что общее положение беднейшей части населения Англии пос'
ле наполеоновских войн объяснялось причинами, не имевши'
ми ничего общего с поведением в этой стране предпринимате'
лей новой промышленной эры, а корни бедности следует искать
в куда более ранних периодах английской истории. Более того,
экономисты часто показывали — как приводя неоспоримые те'
оретические аргументы, так и анализируя статистические дан'
ные, что высокие ставки заработной платы зависят от соотно'
шения между инвестированным капиталом и количеством
работников.
Но не в этом состоит ключевой пункт нашей аргументации.
Если вкладывать в слово «принуждение» настолько разные зна'
чения, как те, о которых мы только что рассказали, то можно

72
 «Свобода» и «принуждение»

легко прийти к заключению, что предприниматели времен Про'

мышленной революции в Англии, например, «принуждали»
людей жить в старых и дурно влияющих на их здоровье лачугах
потому, что они не построили для своих работников достаточ'
ное количество хороших новых домов. Точно так же можно было
бы сказать, что промышленники, которые не делают гигантских
инвестиций в оборудование, вне зависимости от возможной
прибыли, «принуждают» своих работников довольствоваться
низкими ставками заработной платы. На практике этой терми'
нологической путанице способствуют некоторые лоббистские
и пропагандистские группы, заинтересованные в том, чтобы
создавать персуазивные определения «свободы» и «принужде'
ния». В итоге людей можно осудить за «принуждение», кото'
рое они якобы совершают по отношению к людям, с которыми
они никогда не имели ничего общего. Так, пропаганда Муссо'
лини и Гитлера перед Второй мировой войной и во время нее
включала утверждение, что народы других стран, в том числе
находящихся далеко от Италии и Германии, например, Кана'
ды и США, «принуждали» итальянцев и немцев довольство'
ваться своими скудными сырьевыми ресурсами и относитель'
но небольшой территорией, несмотря на то, что ни Канада, ни
США не захватили ни пяди итальянской или немецкой терри'
тории. Точно так же после последней мировой войны многие,
особенно представители итальянской «интеллигенции», гово'
рили нам, что богатые земельные собственники юга Италии
несут ответственность за нищету бедных работников'южан
и что жители Северной Италии непосредственно отвечают за
депрессию на глубоком юге, хотя и не существовало никаких
серьезных доказательств ни того, что богатство некоторых зе'
мельных собственников юга Италии было причиной бедности
работников, ни того, что относительно высокий уровень жизни
в Северной Италии был причиной низкого уровня жизни на
юге. Исходный тезис, лежавший в основе всех этих идей, со'
стоял в том, что «имущие» Южной Италии принуждали «не'
имущих» мало зарабатывать, а жители Северной Италии «при'
нуждали» тех, кто живет на юге, не развивать промышленность,
а довольствоваться доходами от сельского хозяйства. Нужно
также отметить, что похожая терминологическая путаница ле'
жит в основе многих требований и установок правящих элит
некоторых бывших колоний, например, Индии или Египта, по
отношению к народам Запада (включая США).

73
 Свобода и закон

Время от времени это приводит к бунтам, беспорядкам и дру'

гого рода враждебным действиям со стороны людей, которые
чувствуют себя «жертвами» принуждения. Другой, не менее
важный результат — это законы, постановления и договоры как
на национальном, так и на международном уровне, предназна'
ченные для того, чтобы помочь якобы страдающим от «принуж'
дения» людям противодействовать этому «принуждению» с по'
мощью законодательно установленных процедур, привилегий,
гарантий, иммунитетов и пр.
Итак, путаница в словах приводит к спутанным чувствам,
и в результате возникает эффект резонанса, который запуты'
вает все еще больше.
Я не так наивен, как Лейбниц, полагавший, что многие по'
литические и экономические проблемы можно улаживать не
посредством споров (clamoribus), а посредством каких'нибудь
вычислений (calculemus), которые дали бы заинтересованным
людям возможность согласиться хотя бы в принципе относи'
тельно предмета спора. Однако я настаиваю на том, что разъяс'
нение терминологии, вероятно, принесло бы людям больше
пользы, чем обычно считается, если бы только люди находи'
лись в том положении, когда они могут извлечь эту пользу.
Ãëàâà 3
ÑÂÎÁÎÄÀ È ÂÅÐÕÎÂÅÍÑÒÂÎ
ÏÐÀÂÀ

Не так легко понять, что англоговорящие люди имеют в виду

под выражением rule of law*. За последние семьдесят или даже
пятьдесят лет значение этих слов изменилось и это выражение
стало восприниматься и в Англии, и в Америке как несколько
устаревшее. Тем не менее некогда оно соответствовало идее,
которая (как отметил Хайек в своей первой лекции о свободе
и верховенстве права, с которой он выступил в Национальном
банке Египта в 1955 году) «во всех западных странах если и не
воплотилась в жизнь, то полностью завоевала умы», так что
«мало кто сомневался в том, что эта идея предназначена для
того, чтобы править миром»1.
Написать полную историю этих изменений пока еще нельзя,
потому что они еще продолжаются. Более того, это запутанная,
фрагментарная, нудная история, которая, сверх того, скрыта от
тех людей, читающих только газеты, журналы и романы, не имея
вкуса к юридическим тонкостям, например, к таким подробно'
стям, как делегирование судебной власти и законодательных
полномочий. Но эта история касается всех западных стран, ко'
торые все еще объединяет не только юридический идеал, зафик'
сированный в словах «верховенство права», но и политический
идеал, обозначенный словом «свобода».
Я бы не рискнул утверждать, как Хайек в упомянутой выше
лекции, что «судьба нашей свободы решается в ходе технического

* А. К. Романов определяет этот термин следующим образом:

«...принцип англо'американского права, предусматривающий
верховенство права над законом» (Романов А. К. Правовая сис'
тема Англии. М.: Дело, 2000. С. 333). — Прим. науч. ред.
1
F. A. Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law (Cairo: Fiftieth
Anniversary Commemoration Lectures, National Bank of Egypt,
1955), p. 2. Практически тот же текст был опубликован Хайеком
в книге The Constitution of Liberty.

75
 Свобода и закон

спора о деталях административного права». Я бы предпочел

сказать, что судьба свободы решается во многих местах: в пар'
ламентах, на улицах, в домах и, в конечном счете, в умах чер'
норабочих и хорошо образованных людей, например, ученых
и университетских профессоров. Я согласен с Хайком в том,
что в этом отношении мы сталкиваемся с тихой революцией.
Но я не согласился бы ни с ним, ни с французским профессо'
ром Рипером, что эта революция — нет, государственный пе'
реворот — совершается либо исключительно, либо главным
образом специалистами: юристами и государственными чи'
новниками. Иными словами, медленные, но непрерывные из'
менения в значении словосочетания «верховенство права» —
это не результат «революции менеджеров», если использовать
меткое выражение Бернема. Это гораздо более широкий фе'
номен, связанный со многими событиями и ситуациями, под'
линный смысл и значение которых трудно установить и о ко'
торых историки говорят в обтекаемых выражениях, вроде
«общая тенденция нашего времени». Процесс, посредством
которого в последние сто лет слово «свобода» стало приобре'
тать разные, несовместимые между собой значения, был свя'
зан, как мы видели, с терминологической путаницей. Другой
случай терминологической путаницы, менее очевидный, но не
менее значимый, могут обнаружить те, кто достаточно тер'
пелив, чтобы исследовать тихую революцию в использовании
выражения «верховенство права».
Со времен Монтескье и Вольтера исследователи из конти'
нентальной Европы, несмотря на всю их мудрость, ученость
и восхищение британской политической системой, были не в со'
стоянии правильно понять значение британской конститу'
ции. Вероятно, из тех, на кого распространяется эта критика,
самым известным является Монтескье, особенно его прослав'
ленное истолкование разделения властей в Англии — несмот'
ря на то, что его толкование (многие назвали бы его «перетол'
кованием»), в свою очередь, оказало огромное влияние на
сами англоговорящие страны. Выдающиеся английские уче'
ные, в свою очередь, подвергались аналогичной критике за
свои истолкования конституций стран континентальной Ев'
ропы. Вероятно, самый знаменитый из этих ученых — Дайси,
неверное истолкование которым французского droit
administratif (административного права), по мнению другого
известного английского исследователя, Карлтона Кемпа Ал'

76
 Свобода и верховенство права

лена, было «фундаментальной ошибкой» и одной из причин,

по которой развитие правового государства в современных ан'
глоязычных странах пошло по тому пути, по которому оно идет
сейчас. Дело в том, что в Англии никогда не существовало раз'
деления властей, хотя в это в свое время и верил Монтескье,
а французское droit administratif, итальянское diritto
administrativo или немецкое Verwaltungsrecht* нельзя отож'
дествить с тем administrative law**, которое Карлтон Аллен
Кемп и большинство современных английских исследовате'
лей имеют в виду, когда они говорят о последних изменениях
в системе судебной и исполнительной власти Соединенного ко'
ролевства.
После долгих раздумий над этим я склонен прийти к заклю'
чению, что даже более фундаментальное значение, чем оши'
бочные истолкования Дайси, с одной стороны, и Монтескье —
с другой, имели ошибки тех исследователей и обычных людей,
которые попытались воспроизвести в континентальной Европе
британское «верховенство права» и вообразили себе, что кон'
тинентальная имитация английской или американской систе'
мы (например, немецкое Rechtsstaat, французское e'tat de droit
или итальянское stato di diritto***) получилась действительно
очень похожей на английское rule of law. Даже Дайси, кото'
рый обладал трезвым взглядом на некоторые важные в этом
отношении различия, а кроме того, как полагают некоторые,
был предубежден по отношению к французам и к континен'
тальным конституциям, считал, что в начале нашего века раз'
ница между английским и американским «правовым государ'
ством» и конституциями государств континентальной Европы
была не очень велика: «Если ограничить наши наблюдения Ев'
ропой ХХ века, вполне можно утверждать, что сегодня в боль'
шинстве европейских стран верховенство права почти так же
укоренилось, как и в Англии, и что, во всяком случае, частные
лица, которые не вмешиваются в политику, могут чувствовать

* И то, и другое, и третье переводится как «административное

право» и обозначает примерно то же, что «административное
право» в российском понимании. — Прим. перев.
** Буквальный перевод с английского — «административное пра'
во»; имеет мало общего с тем, что мы на континенте обознача'
ем теми же словами. — Прим. перев.
*** И то, и другое, и третье буквально переводится как «правовое
государство». — Прим. перев.

77
 Свобода и закон

себя в безопасности — как по отношению к правительству, так

и ко всем остальным — до тех пор, пока соблюдают закон»1.
С другой стороны, некоторые континентальные исследовате'
ли, например, великие французские конституционалисты
(garantistes) Гизо и Бенжамен Констан, а также германские
теоретики правового государства (Rechtsstaat) Карл фон Рот'
тек, К. Велькер, Роберт фон Моль и Отто фон Гирке полагали
(я сказал бы, что ошибочно), что они описывают и рекоменду'
ют гражданам своих стран такой тип государства, который очень
похож на Англию. В наши дни Хайек попытался показать, что
немецкая доктрина Rechtsstaat, до того как в конце XIX века ее
извратили реакционные (reactionnaires) сторонники историз'
ма и позитивизма, внесла большой вклад, если не практический,
то теоретический, в идеал «правового государства».
Этот идеал и идеал Rechtsstaat до того, как его извратили,
действительно имеют много общего. Почти все черты, которые
так блистательно описал Дайси в указанной выше книге, объяс'
няя, что представляет собой английское «правовое государство»
(«rule of law»), можно найти также в конституциях стран кон'
тинентальной Европы, начиная с французской конституции
1789 года и до наших дней.
Верховенство закона (supremacy of the law) было главной
характеристикой, которую выявил Дайси в своем исследова'
нии. Он цитирует старый закон английских судов: «La ley est la
plus haute inheritance, que le roi had; car par la ley il mкme et toutes
ses sujets sont rule' s, et si la ley ne fuit, nul roi et nul inheritance
sera» («Закон выше короля, потому что и король, и все его под'
данные подчиняются закону, и без него не было бы ни короля,
ни королевства»). Согласно Дайси, верховенство закона было,
в свою очередь, принципом, который соответствовал трем дру'
гим представлениям и, соответственно, подразумевал три раз'
ных сопутствующих друг другу значения словосочетания rule
of law: 1) отсутствие у правительства произвольных полномо'
чий наказывать граждан или совершать действия, направлен'
ные против жизни и собственности; 2) подчинение любого че'
ловека, вне зависимости от его ранга и состояния, общему
закону страны и судам общей юрисдикции; 3) господство духа
законности (legal spirit) в английских институтах благодаря

1
Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the
Constitution (8th ed.; London: Macmillan, 1915), p. 185.

78
 Свобода и верховенство права

тому, что, как объясняет Дайси, «общие принципы английс'

кой конституции (например, право на личную свободу и право
на свободу собраний) являются результатом судебных реше'
ний… в то время как во многих иностранных конституциях га'
рантии личных прав вытекают из общих (абстрактных) прин'
ципов конституции»1.
Американцы могут сомневаться в том, относил ли Дайси аме'
риканскую систему к тому же классу, что и системы континен'
тальной Европы. Американцы выводят, или, возможно, выво'
дят, свои личные права из общих принципов, сформулированных
в их конституции и первых десяти поправках к ней. Собственно
говоря, Дайси рассматривал США как типичный пример стра'
ны, живущей в условиях «верховенства права», потому что она
унаследовала английские традиции. Он был прав; это видно,
если, с одной стороны, принять во внимание то, что отцы'осно'
ватели сначала не считали необходимостью письменную фикса'
цию билля о правах — они даже не включили его в текст консти'
туции — и, с другой стороны, то значение, которое судебные
решения обычных судов в сфере прав индивидов имели и про'
должают иметь в политической системе США.
Хайек, один из современных выдающихся теоретиков «вер'
ховенства права», рассматривает четыре его характеристики,
которые в основном, хотя и не полностью, совпадают с опи'
санием Дайси. Согласно Хайеку, всеобщий характер, равен
ство и определенность закона, так же как то, что дискреци'
онные полномочия административных органов на применение
мер принуждения (административное вмешательство по от'
ношению к индивидам и их собственности) всегда можно ос'
порить в суде, составляют на практике «самую суть дела, ту
решающую точку, от которой зависит, восторжествует верхо'
венство права или нет»2.
На первый взгляд, теории Хайека и Дайси различаются
только в мелких деталях. Действительно, Хайек подчеркивает
разницу между законами и указами в связи со «всеобщим ха'
рактером» закона и отмечает, что закон ни в коем случае не
должен относиться к конкретным индивидам и вступать в силу
в случае, если в момент его вступления в силу можно предви'
деть, каким конкретным индивидам он поможет или повредит.

1
Ibid., p. 191.
2
F. A. Hayek, op. cit., p. 45.

79
 Свобода и закон

Однако это можно считать особого рода развитием идеи Дайси

о том, что «верховенство права» означает отсутствие у прави'
тельства произвольной власти. В свою очередь, равенство в опи'
сании Дайси воплощается во второй характеристике «верховен'
ства права», а именно в том, что каждый человек, независимо
от его ранга или состояния, подчиняется ординарному закону
(ordinary law) страны.
В этой связи мы должны отметить разницу между интерпре'
тациями равенства или, как минимум, между их прикладным
использованием у Дайси и у Хайека. Хайек, подобно Карлтону
Кемпу Аллену, упрекает Дайси за фундаментальную ошибку
в интерпретации французского административного права (droit
administratif). Дайси, согласно сэру Карлтону и профессору Хай'
еку, был неправ, когда считал, что французское и вообще конти'
нентальное административное право (droit administratif), по
крайней мере в зрелой стадии развития, было более или менее
произвольным правом, поскольку не было связано с обычным
судопроизводством. Согласно Дайси, только суды ординарной
юрисдикции — и в Англии, и во Франции — могли действитель'
но обеспечивать защиту граждан, применяя ординарный закон
страны. То, что полномочия рассматривать иски граждан к го'
сударственным чиновникам были предоставлены специальным
судебным органам, например, conseil d’е'tat во Франции, каза'
лось Дайси доказательством того, что на континенте не уважают
принцип равенства закона для всех граждан. Чиновники, выс'
тупая в этом качестве в процессе против обычных граждан, были
«в известной степени выведены из'под действия ординарного
закона страны». Хайек обвиняет Дайси в том, что тот оказал не'
гативное влияние на создание и развитие институтов, способных
посредством независимых судов контролировать новую бюрок'
ратическую машину, возникшую в Англии, находясь в плену
ложной идеи, что особые административные суды всегда будут
представлять собой отказ от ординарного права страны и тем
самым отказ от «верховенства права». На самом деле, conseil
d’е'tat предоставляет рядовым гражданам во Франции, так же
как и в большинстве стран Западной Европы, объективную и дей'
ственную защиту от того, что Шекспир назвал бы «чиновной
наглостью».
Тем не менее честно ли считать Дайси ответственным за то,
что институт, похожий на conseil d’е'tat, пока не был создан
в Великобритании? Возможно, созданию в Англии админи'

80
 Свобода и верховенство права

стративного апелляционного суда (который соответствовал бы

французскому conseil d’е'tat или итальянскому consiglio di
stato) препятствовало то, что, как заметил Аллен, в Англии
«даже простое упоминание «новейшего импортного средства»
сразу вызывает значительный протест противников «иностран'
ных штучек»1. Действительно, враждебность по отношению
к не'британским типам права и судопроизводства — это тра'
диционная черта англичан. В конце концов, нынешние жители
Британских островов — это потомки тех, кто много столетий
назад гордо провозгласил nolumus leges Angliae mutari («мы
не желаем что'либо менять в законах англосаксов»). Роль Дай'
си в сопротивлении импорту континентальных правовых форм
в Англию была относительно незначительна. Сам Аллен хоть
и осторожно намекает на то, что следовало бы использовать но'
вые средства, чтобы защитить граждан от британских бюрок'
ратов, тут же поспешно добавляет, что «ни один человек в здра'
вом уме не предлагает имитировать в Англии conseil d’е'tat»,
а люди, которые еще верят, что «administrative law (да будет
мне позволено так выразиться) это то же самое, что droit
administrative, отстали от жизни»2.
Самое забавное в этих призывах сэра Карлтона то, что он,
вероятно, имеет в виду, что administrative law — это гораздо
лучше, чем иностранное droit administratif, тогда как в начале
своего труда он упрекал бедного Дайси за его «самодовольное
сравнение [британской системы] с французским администра'
тивным правом», то есть с «этой замечательной юридической
системой, во всяком случае, на современном этапе развития»,
и даже обвинял Дайси в том, что он «создал у британской пуб'
лики впечатление, что цель административного права во Фран'
ции состояла в том, чтобы создать для чиновников специаль'
ные привилегированные условия, а не в том, чтобы (как на
самом деле) предоставить гражданам высокую степень защи'
ты от противоправных действий государства»3. Можно до'
бавить, что действующее английское административное право
вообще не предоставляет такой защиты подданным британской
короны, потому что, как недавно отметил другой английский

1
Carleton Kemp Allen, Law and Orders (London: Stevens & Sons,
1956 ed.), p. 396.
2
Ibid., p. 396.
3
Ibid., p. 32.

81
 Свобода и закон

исследователь, Эрнест Роу, «в то время, как французские ад'

министративные суды являются судами и применяют четкие
нормы права в соответствии с четко определенными процессу'
альными требованиями, в новой английской системе [возник'
шей в результате предоставления исполнительной власти судеб'
ных функций, той, которую бывший главный судья Англии
называл «административным беззаконием» и «новым деспо'
тизмом»] ничего подобного нет, потому что в ней споры меж'
ду индивидами и государством разрешает государство, кото'
рое само является стороной в процессе, разрешает абсолютно
произвольным способом, в отсутствие каких'либо установлен'
ных общепризнанных принципов и четко сформулированных
процессуальных норм»1.
На первый взгляд, интерпретации равенства как характе'
ристики верховенства права, предлагаемые Дайси и Хайеком,
различаются только в деталях. Оба считают, что независимые
суды необходимы для того, чтобы гарантировать гражданам
равенство перед законом. Незначительная разница между дву'
мя толкованиями функции судов, возможно, состоит в том, что
Дайси выступал против существования раздельных судебных
инстанций, одна из которых занимается только спорами меж'
ду гражданами, а другая — спорами между гражданами, с од'
ной стороны, и государственными чиновниками — с другой, в то
время как Хайек полагает, что существование двух отдельных
юрисдикций само по себе не вызывает возражений, если ни одна
из них не зависит от исполнительной власти.
Вероятно, дела обстоят не так просто, как подразумевает вы'
вод Хайека. Конечно, независимые административные суды —
это лучше, чем просто передача исполнительной власти судеб'
ных функций в административных вопросах, как это сегодня
происходит в Англии и, до определенной степени, в США. Но
само существование «административных судов» усиливает убе'
дительность тезиса о том, что в стране не один закон для всех
(именно это не нравилось Дайси) и поэтому принцип равен'
ства всех граждан перед законом уважается не в той мере, как

1
Ernest F. Row, How States Are Governed (London: Pitman & Sons,
1950), p. 70. О ситуации в США, см: Walter Gellhorn, Individual
Freedom and Governmental Restraints (Baton Rouge: Louisiana
State University Press, 1956) и Leslie Grey, «The Administrative
Agency Colossus», The Freeman (October, 1958), p. 31.

82
 Свобода и верховенство права

было бы, если бы в стране был один закон, а не администра'

тивное право наряду с общим правом (common law).
В книге, которую цитирует Хайек1, Дин Роско Паунд от'
метил, что современные тенденции в области публичного пра'
ва подчиняют «интересы индивида интересам государствен'
ного чиновника», позволяя последнему «заявить о тождестве
интересов одной стороны с интересами общества, тем самым
придав ей особую ценность, а остальные точки зрения проиг'
норировать». Это в большей или меньшей степени относится
к любым административным законам, вне зависимости от того,
кто их применяет: суды или иные органы. Общий принцип, ко'
торый лежит в основе любых взаимоотношений частных граж'
дан с государственными чиновниками, выступающими в ка'
честве представителей государства, состоит в том, что теоретики
континентальной Европы (например, Еллинек в Германии,
Ориу во Франции и Романо в Италии) назвали бы status
subjectionis (подчиненным положением) индивида относи'
тельно администрации и, соответственно, «превосходством»
последней над индивидом. Государственные чиновники, как
представители государственной администрации, рассматрива'
ются как люди, имеющие eminentia jura (преимущественные
права) по сравнению с другими гражданами. Поэтому, напри'
мер, чиновники уполномочены принудительно осуществлять
свои постановления без какого'либо предварительного конт'
роля со стороны судьи относительно законности этих постанов'
лений, в то время как если бы частный гражданин потребовал
что'нибудь от другого частного гражданина, такой контроль
был бы обязателен. Действительно, континентальные теорети'
ки тоже считают, что индивиды имеют право на личную сво'
боду, которое ограничивает eminentia jura, или, как они еще
говорят, «верховенство» (supremacy) администрации. Но
принцип верховенства администрации сегодня присутствует
в административном праве всех стран континентальной Евро'
пы и, в определенной степени — всех стран мира.
Именно с учетом этого принципа административные суды
рассматривают дела между частными гражданами и чиновни'
ками, в то время как судьи ординарной юрисдикции рассмат'
ривали бы всех участников дела как лиц, находящихся на со'
вершенно одинаковом уровне. Эта черта, которая сама по себе
1
F. A. Hayek, op. cit., p. 57.

83
 Свобода и закон

не имеет никакого отношения к степени независимости адми'

нистративных судов от исполнительной власти и государствен'
ных чиновников, лежит в основе существования администра'
тивных судов как отдельной юридической инстанции. Теперь,
если мы согласимся с Дайси, что единственный закон, который
должен приниматься во внимание при рассмотрении споров
между гражданами (независимо от того, чиновники они или
нет), это закон, который согласуется с верховенством права,
как его понимает Дайси, то его заключение о том, что следует
избегать системы административных судов (независимых или
зависимых от правительства) и что должны существовать только
суды ординарной юрисдикции, является абсолютно последо'
вательным.
Заключение Дайси не обязательно является применимым
в нынешних обстоятельствах, но оно логически следует из прин'
ципа равенства перед законом, то есть из одного из тех прин'
ципов, который содержится и в его, и в хайековской интерпре'
тации «верховенства права».
В Англии, как писал Дайси, «идея равенства перед законом,
или универсального подчинения всех классов одному закону,
который применяют суды ординарной юрисдикции, была дове'
дена до ее крайнего предела. У нас каждый чиновник, от пре'
мьер'министра до констебля и налогового инспектора, несет ту
же ответственность за любые противоправные действия, что
и любой другой гражданин. Не перечесть сообщений о случаях,
когда суд приговаривал чиновников, действовавших в личном
качестве, к наказанию или к выплате компенсации за действия,
совершенные ими в качестве должностных лиц, но с превыше'
нием законных полномочий. Губернатор колонии, министр пра'
вительства, высшие чиновники и все их подчиненные, хотя и вы'
полняют приказы вышестоящего начальства, несут ту же
ответственность за любое запрещенное законом действие, как
любое частное и нечиновное лицо»1.
Положение, которое Дайси описывал в 1885 году, опреде'
ленно отличается от существующего сегодня, потому что типич'
ная черта нового «административного права» в Англии заклю'
чается в том, что многие дела, в которых исполнительная власть
является или может являться одной из сторон спора, исключа'
ются из юрисдикции ординарных судов.
1
Dicey, op. cit., p. 189.

84
 Свобода и верховенство права

Нет оснований, по которым можно было бы критиковать

Дайси с его осуждением административных судов за наруше'
ние того принципа, который он так ясно сформулировал,
а именно: универсального подчинения всех классов одному за'
кону. В противном случае мы должны заключить, что хотя все
люди равны перед законом, но некоторые «равнее других».
На самом деле, теперь мы знаем, насколько далеко интер'
претация принципа равенства перед законом может зайти в по'
литических системах, в которых принцип чисто формальной —
нет, церемониальной — законности любых правил, вне зави'
симости от их содержания, был заменен на принцип Rechtsstaat
и, соответственно, «верховенство права» в раннем значении
этого термина.
Можно создать сколько угодно категорий людей, чтобы при'
менить к ним одинаковые законы. Внутри каждой категории
люди будут «равны» перед конкретным законом, который при'
меняется по отношению к ним, вне зависимости от того, что
к другим людям, из других категорий, будут применяться дру'
гие законы. Таким образом, можно создать «административ'
ное право», по отношению к которому все люди из какой'либо
категории, определенной этим законом, будут рассматривать'
ся административным судом одним и тем же образом, а па'
раллельно можно признавать «общее право» (common law),
по которому люди, сгруппированные в другие категории, бу'
дут не менее равным образом рассматриваться судами орди'
нарной юрисдикции. Итак, в результате небольшой модифи'
кации значения принципа «равенства перед законом» мы
можем притвориться, что мы его не разрушили. Все, что у нас
будет в этом случае вместо «равенства перед законом», — это
равенство перед каждой из двух правовых систем, действую'
щих в одной и той же стране; или если воспользоваться форму'
лировкой Дайси, то мы получим два закона страны вместо од'
ного. Конечно, точно таким же образом можно получить три,
четыре или тысячу законов страны: один для землевладельцев,
другой для арендаторов, один для работодателей, другой для ра'
ботников и т.д. Это как раз то, что сейчас происходит во многих
западных странах, где на словах еще соблюдается принцип «вер'
ховенства права» и, следовательно, «равенства перед законом».
Можно также представить себе, что применять все эти «за'
коны страны» по отношению ко всем категориям людей упол'
номочены одни и те же суды. В некотором приближении это

85
 Свобода и закон

еще можно назвать «равенством перед законом». Однако оче'

видно, что в этом случае не всем будет гарантировано равенство
перед судом по закону страны, если рассматривать закон как еди'
ное целое. Например, третья статья конституции Италии про'
возглашает равенство всех граждан перед законом. Однако на
самом деле существуют законы, которые принуждают арендо'
дателей соглашаться на установленную законодательно крайне
низкую арендную плату, несмотря на существование предше'
ствующих соглашений об ином размере арендной платы, в то
время как другие категории людей, которые заключили между
собой договоры не в качестве арендодателей и арендаторов, по'
прежнему могут — не могут, а обязаны — соблюдать заключен'
ные ими договоры, в которые не вмешивается никакой особый
закон. В моей стране действуют и другие законы, которые при'
нуждают людей расставаться с частью своих земельных владе'
ний в обмен на сумму компенсации, установленную правитель'
ством, которую собственники во многих случаях считают
смешной по сравнению с рыночной ценой. Другие люди — на'
пример, владельцы зданий, компаний, ценных бумаг — пока еще
имеют право делать со своей собственностью все что пожелают.
В своем недавнем решении Конституционный суд Италии под'
твердил конституционность закона, позволяющего правительству
выплачивать номинальные компенсации землевладельцем, у ко'
торых в ходе земельной реформы экспроприируются участки —
на том основании, что такая цена была установлена с учетом об'
щих национальных интересов (разумеется, точно определить, что
такое «общие интересы» очень сложно). Вероятно, теоретики
смогли бы выработать принципы для объяснения всего этого
и, например, говорить о jus subjectionis (подчиненном поло'
жении) землевладельцев и о jura eminentia (преимущественных
правах) или «верховенстве» арендаторов и государственных чи'
новников, которые устанавливают сумму компенсации, выпла'
чиваемой экспроприируемым землевладельцам. Однако это не
меняет ситуации: люди не равны перед законом страны, рассмат'
риваемым как единое целое, в том смысле, в котором об этом
писал Дайси в своей знаменитой книге.
Возможность того, что в одной стране одновременно имеют
силу разные законы для разных категорий граждан, ставящие
эти категории в неравное положение (самый распространен'
ный пример — это прогрессивное налогообложение в зависи'
мости от дохода гражданина, которое стало уже общим свой'

86
 Свобода и верховенство права

ством фискальных систем всех западных стран), в свою оче'

редь, связана с принципом «всеобщего характера закона». Дей'
ствительно, сложно установить, что делает «всеобщим» один
закон, но не другой. Существует много ухищрений, позволяю'
щих говорить о «всеобщем» характере закона, действительно
всеобщего для определенной категории людей; кроме того, все'
гда можно сослаться на то, что в рамках «всеобщего» необхо'
димо учитывать «специфическое».
Дайси считал «дух законности» особым свойством англий'
ских институтов. С его точки зрения, вся британская полити'
ческая система была основана на общих принципах, вытекаю'
щих «из судебных решений, устанавливающих права частных
лиц в конкретных делах, рассматривающихся судом». Он про'
тивопоставлял такой порядок тому, что происходит на конти'
ненте (то же самое он мог бы сказать и про США), где «защи'
та прав индивидов вытекает или кажется, что вытекает из общих
конституционных принципов», в свою очередь восходящих к
какому'то законодательному акту. Дайси со своей обычной
проницательностью объяснил, что он имеет в виду: «Если бы
было допустимо применять к вопросам права приемы формаль'
ной логики, то в этом отношении разница между конституцией
Бельгии и английской конституцией могла бы описываться ут'
верждением, что в Бельгии личные права выводятся из кон'
ституционных принципов, а в Англии так называемые консти'
туционные принципы возникают в результате индукции, или
обобщения, основанной на конкретных решениях судов отно'
сительно прав конкретных индивидов»1.
Дайси также утверждал, что, хотя «это была, конечно, фор'
мальная разница», исторический опыт указывает и на серьез'
ные практические различия: например, в случае французской
конституции 1791 года, где было провозглашено множество
прав, в то время как «никогда в исторических анналах человече'
ства не было эпохи, когда все эти права вместе и каждое из них
в отдельности были бы настолько незащищенными, можно даже
сказать, отсутствующими, как в разгар Французской револю'
ции». По Дайси, причиной этих различий была недостаточная
юридическая компетентность законодателей (тут он проявляет
хорошо известное раздражение, которое у английских судей вы'
зывает работа законодательных собраний) по сравнению с той,
1
Loc. cit.

87
 Свобода и закон

которая нужна, чтобы создать гарантии защиты прав граждан.

Дайси не считал, что компетентность в принципе несовместима
с писаными конституциями, и с восхищением писал, что «госу'
дарственные мужи Америки продемонстрировали несравненное
искусство, создав способы обеспечить законом гарантии прав,
провозглашенных американской конституцией», так что «пра'
вовое государство стало в той же степени американской особен'
ностью, что и английской»1. С точки зрения Дайси, осуществле'
ние прав индивида при английской конституции было более
«определенным», чем осуществление похожих прав при конти'
нентальных конституциях, и эта «определенность» в основном
обеспечивалась более высокой юридической квалификацией
людей в англоговорящих странах, которая позволяла им изоб'
ретать надежные средства судебной защиты этих прав.
«Определенность» — это та черта, которую также подчер'
кивает Хайек в своем анализе «верховенства права». Он пред'
ставляет ее себе немного не так, как Дайси, и эта разница в не'
которых отношениях может быть очень существенной.
С точки зрения Хайека2, определенность закона является,
пожалуй, самым главным условием для экономической дея'
тельности в обществе; именно эта черта способствовала про'
цветанию западного мира по сравнению с Востоком, где опре'
деленность закона была достигнута гораздо позже. Однако он
не выясняет, что именно значит термин «определенность» при'
менительно к закону. Хотя ни Дайси, ни Хайек, ни большин'
ство исследователей не занимаются этим вопросом, в теории
«верховенства права» корректный подход к нему имеет боль'
шое значение. В самом основании расхождений между конти'
нентальными и английскими исследователями относительно
верховенства права и, на первый взгляд, похожих на него ве'
щей вроде писаных конституций, Rechtsstaaten и т.п. могут ле'
жать разные значения выражения «определенность закона».
У Дайси не было до конца ясного определения того, что такое
«определенность» закона, когда он описывал основные харак'
теристики верховенства права. На первый взгляд, это связано
с отсутствием зафиксированных письменно — и следователь'
но, в каком'то смысле «определенных» правил — в традици'
онном английском общем праве, включая конституционное

1
Ibid., p. 195.
2
F. A. Hayek, op. cit., p. 36.

88
 Свобода и верховенство права

право. Если бы определенность была связана только с письмен'

ными правилами, ни общее право, ни та его часть, которую мож'
но назвать конституционным правом, не могла бы быть опреде'
ленной в принципе. Действительно, многие из последних атак
на «неопределенность» прецедентного права (case law) со сто'
роны англоговорящих, в особенности американских, юристов
и специалистов по политическим наукам — представителей так
называемой реалистической школы — основаны на таком зна'
чении термина «определенность», который подразумевает су'
ществование окончательной письменной формулировки, слова
которой читатель не имеет права менять по своему усмотрению.
Это раздражение по отношению к неписаному закону является
результатом роста количества статутов (законодательных актов)
в современных правовых и политических системах, а также воз'
растания влияния статутного права по сравнению с прецедент'
ным (то есть неписаным) правом как в Англии, так и в других
странах Британского Содружества и в США.
Определенность закона также связана с идеей окончатель'
ных письменных формулировок вроде тех, что немцы назвали
..
бы Rechtssаtze (правовыми нормами), в том значении, кото'
рое Хайек вкладывает в слово «определенность» в своих лек'
циях о верховенстве права. По его мнению, даже «делегирова'
ние нормотворчества какому'либо невыборному органу не
обязательно противоречит правовому государству до тех пор,
пока этот орган обязан формулировать и публиковать законы
до их применения…» Он добавляет, что в наше время «про'
блема с широко распространенным использованием делегиро'
вания состоит не в делегировании нормотворческих полно'
мочий, а в том, что властям предоставляются полномочия на
использование принуждения без правил, потому что для осу'
ществления таких полномочий невозможно сформулировать
какое'либо общее правило»1.
Имеется некий параллелизм между тем, что, по Хайеку, не
является принципиальным применительно к административ'
ному праву и административным судам, и тем, что для него
действительно важно в понятии «определенности». Для него
существенно, чтобы административное право применялось не
зависимыми судами, вне зависимости от того, существует ли
нечто отдельное под названием «административное право»
1
Ibid., p. 38.

89
 Свобода и закон

и являются ли суды, которые его применяют, особыми суда'

ми. Аналогично Хайек полагает, что серьезные неприятности
не могут возникнуть только оттого, что правила принимает
парламент или какой'нибудь другой орган, которому деле'
гированы такие полномочия, при условии, что это будут все'
общие, четко сформулированные и заранее обнародованные
правила.
Общие нормативные положения, если они сформулирова'
ны надлежащим образом и известны всем гражданам, обес'
печивают гражданам возможность планировать свое поведе'
ние с точки зрения его правовых последствий, или, выражаясь
словами Хайека, «как правило, те обстоятельства, которые на'
ходятся за пределами его [индивида] поля зрения, не должны
быть основанием для применения по отношению к нему при'
нуждения».
Это, несомненно, классическая интерпретация определен'
ности закона. Можно также добавить, что это, вероятно, и на'
иболее знаменитая интерпретация, существующая во многих
великолепных вариантах со времен древних греков, о чем сви'
детельствуют некоторые цитаты из «Политики» и «Ритори'
ки» Аристотеля. Когда этот философ восхваляет правление по'
средством законов (government of laws), весьма вероятно, что
он имеет в виду те общие правила, заранее известные всем
гражданам, которые в его время писались на стенах обще'
ственных зданий или на специальных досках из дерева или
камня, например kurbeis, которые с этой целью использовали
афиняне. Идеал писаного закона, который бы знал и пони'
мал каждый гражданин маленьких, но славных городов, рас'
киданных по берегам Средиземного моря и населенных жи'
телями греческого происхождения, — это один из самых
драгоценных даров, который отцы западной цивилизации за'
вещали потомкам. Аристотель прекрасно осознавал, какой
вред могло принести обычным людям его времени произволь'
ное, зависящее от обстоятельств и непредсказуемое правило
(все равно, закон ли это, одобренный толпой на афинской аго'
ре, или капризный приказ сицилийского тирана). Поэтому он
рассматривал законы, то есть общие правила, сформулиро'
ванные с помощью точных и понятных всем терминов, как
институт, необходимый гражданам, чтобы они могли назы'
ваться «свободными». Цицерон следовал этой концепции
Аристотеля в своем знаменитом высказывании из orato pro

90
 Свобода и верховенство права

Cluentio (речи в защиту Клуэнция): «omnes legum servi sumus

ut liberi esse possimus» («мы все должны подчиняться зако'
ну, чтобы оставаться свободными»).
Этот идеал определенности был внедрен и развит на Евро'
пейском континенте в результате длительной последовательно'
сти событий. Свод гражданского права Юстиниана в течение
нескольких столетий был той самой книгой, в которой, каза'
лось, воплотился идеал определенности закона, понимаемой как
определенность писаного закона — и в романских, и в герман'
ских странах. Этот идеал был не только не отброшен, но даже
возвысился в континентальной Европе XVII—XVIII веков, когда
абсолютистские правительства, как подчеркнул покойный Эр'
лих в своей блестящей книге о юридической логике (Ehrlich,
Juristische Logik), желали обеспечить, чтобы их судьи не ме'
няли значения установленных ими правил. Всем известно, что
случилось в континентальной Европе в XIX веке. Все европей'
ские страны приняли писаные кодексы и писаные конституции,
согласившись с тем, что точные формулировки могут защитить
людей от посягательств разнообразных тиранов. Правительства
и суды согласились с такой интерпретацией идеи определенно'
сти закона, которая заключается в точности писаной форму'
лы, выработанной законодательными собраниями. Это было не
единственной причиной, по которой страны континентальной
Европы приняли кодексы и конституции, но это было по мень'
шей мере одной из главных причин. Вкратце, континентальная
идея определенности закона была эквивалентна идее точной
письменной формулировки. Под определенностью в значитель'
ной степени понималась «точность».
На первый взгляд непонятно, совпадало ли это с представ'
лением английского народа об определенности закона и под'
разумевалась ли такая определенность английским идеалом
«верховенства права». К этому вопросу мы вернемся несколь'
ко позже.
Древнегреческое, или континентальное, понятие определен'
ности закона вполне соответствует идеалу личной свободы,
сформулированному у древнегреческих авторов, которые го'
ворят о правлении посредством законов. Несомненно, что
правление посредством законов предпочтительнее правления
посредством указов тирана или толпы. Общие законы всегда
более предсказуемы, чем конкретные и внезапные указы, и если
предсказуемость последствий является одной из необходимых

91
 Свобода и закон

предпосылок человеческих решений, то необходимо заключить,

что чем в большей степени общие правила обеспечивают пред'
сказуемость последствий человеческих действий, по крайней
мере в правовой сфере, тем в большей степени эти действия зас'
луживают названия «свободных» от вмешательства других лю'
дей, включая власти.
С этой точки зрения необходимо признать, что общие пра'
вила, если они точно сформулированы (а это вполне возможно
в случае писаных законов), лучше, чем внезапные указы и не'
предсказуемые распоряжения тиранов. Но, к несчастью, все это
не гарантирует нам действительную «свободу» от вмешатель'
ства властей. Можно абстрагироваться от варианта, когда пра'
вила могут быть абсолютно «определенными» в описанном
нами смысле, то есть в смысле точности формулировок, и од'
новременно быть настолько тираническими, что никого, кто им
подчиняется, нельзя будет назвать «свободным». Однако су'
ществует и другая проблема, также связанная со всеобщими
писаными законами, даже тогда, когда они предоставляют нам
значительную «свободу» частного поведения. В таких случаях
законы обычно являются результатом законодательной дея'
тельности. Но законодательный процесс не является чем'то
таким, что происходит один раз и навсегда. Он продолжается
ежедневно и непрерывно.
Это особенно верно для нашего времени. В моей стране се'
годня законодательный процесс — это две тысячи новых зако'
нов в год, и в каждом из них может быть не одна статья. Иног'
да законодательный акт состоит из нескольких десятков или
даже нескольких сотен статей. Довольно часто один закон про'
тиворечит другому. У нас в стране есть общее правило: когда
два закона противоречат друг другу по содержанию, то действу'
ет тот из них, который принят позже. Однако, с точки зрения
нашей системы, невозможно сказать, сколько продержится за'
кон — год, месяц или один день — до тех пор, пока не примут
новый, который упразднит его. Все эти законы состоят из точ'
ных письменных формулировок, которые читатели и интер'
претаторы не могут менять по своему желанию. Тем не менее
каждый из этих законов может прекратить существование не
менее внезапно, чем он появился. В результате, если оставить
в стороне проблему двусмысленных формулировок в тексте за'
конов, для нас всегда существует «определенность» в отно'
шении буквального содержания каждого закона в любой мо'

92
 Свобода и верховенство права

мент времени, но никогда не существует определенности от'

носительно того, будут ли эти законы действовать завтра.
В этом состоит «определенность закона» в древнегреческом
или континентальном смысле. Я не рискнул бы сказать, что это
та «определенность», которая требуется для того, чтобы быть
уверенным в том, что юридические последствия предпринятых
сегодня действий не окажутся завтра объектом для законного
вмешательства. Этот тип «определенности», который так вы'
соко ценили Аристотель и Цицерон, в конечном счете не имеет
ничего общего с определенностью, которая требуется нам для
того, чтобы действительно быть «свободными» в том смысле,
который имели в виду эти древние и славные представители
нашей западной цивилизации.
Так или иначе, это не единственное значение, в котором
выражение «определенность закона» понимается на Западе.
Есть и другое значение, которое гораздо больше соответствует
идеалу «верховенства» в английском и американском понима'
нии, по крайней мере тех времен, когда «верховенство права»
было идеалом, несомненно, связанным с личной свободой, по'
нимаемой как свобода от вмешательства со стороны других,
включая власти.
Ãëàâà 4
ÑÂÎÁÎÄÀ È ÎÏÐÅÄÅËÅÍÍÎÑÒÜ
ÇÀÊÎÍÀ

Греческая концепция определенности закона была концепцией

писаного закона. Хотя в данном случае нас не очень интересуют
исторические проблемы, было бы небезынтересно вспомнить, что
греки, особенно ранних эпох, имели также представление об
обычном праве (customary law) и вообще о неписаных законах.
О последних упоминает сам Аристотель. Их не следует путать
с более поздним представлением о праве как о совокупности
письменных формулировок, в том терминологическом смысле,
какой слово nomos приобрело в V—IV веках до н.э. Но и в более
зрелую эпоху своего развития у древних греков также была воз'
можность устать от своего традиционного представления о за'
коне как о чем'то написанном и введенном в действие зако'
нодательными органами вроде афинского народного собрания.
Пример древних греков особенно уместен не только потому,
что от них ведут начало политические системы, позже укоренив'
шиеся в странах Запада, но и потому, что большинство греков,
особенно афиняне, были искренними почитателями политичес'
кой свободы в смысле, абсолютно нам понятном и сравнимом
с нашим собственным ее пониманием. То, что, к примеру, го'
ворит у Фукидида Перикл в надгробной речи афинским солда'
там и морякам, которые первыми пали в Пелопонесской войне,
могли бы повторить дословно такие современные идеологи по'
литической свободы, как Джефферсон, Токвиль, Джон Стюарт
Милль, лорд Актон и Спенсер. Вопрос о том, насколько аутен'
тичны были записи, которые Фукидид использовал для рекон'
струкции речи Перикла, все еще остается открытым. Но даже
если допустить, что эту речь написал не Перикл, а Фукидид, то
авторитет Фукидида как выразителя чувств афинян и духа свое'
го времени не меньше, чем Перикла. Итак, в английском пере'
воде Кроули, Перикл, в реконструкции Фукидида, использует
следующие слова для описания афинской правовой и полити'
ческой системы середины V века до н.э.: «Наш государственный

95
 Свобода и закон

строй не подражает чужим учреждениям; мы сами скорее слу'

жим образцом для некоторых, чем подражаем другим. На'
зывается этот строй демократическим, потому что он зиждется
не на меньшинстве, а на большинстве (демоса). По отноше'
нию к частным интересам законы наши предоставляют рав'
ноправие для всех; что же касается политического значения,
то у нас в государственной жизни каждый им пользуется пред'
почтительно перед другим не в силу того, что его поддержи'
вает та или иная политическая партия, но в зависимости от
его доблести, стяжающей ему добрую славу в том или другом
деле; равным образом, скромность звания не служит бедняку
препятствием к деятельности, если только он может оказать
какую'либо услугу государству. Мы живем свободною поли'
тическою жизнью в государстве и не страдаем подозритель'
ностью во взаимных отношениях повседневной жизни; мы не
раздражаемся, если кто делает что'либо в свое удовольствие,
и не показываем при этом досады, хотя и безвредной, но все
же удручающей другого. Свободные от всякого принуждения
в частной жизни, мы в общественных отношениях не наруша'
ем законов главным образом из страха перед ними и повину'
емся лицам, облеченным властью в данное время; в особен'
ности же прислушиваемся ко всем тем законам, которые
существуют на пользу обижаемым и которые, будучи неписа'
ными, влекут (за нарушение их) общественный позор» 1.
В том виде, как она отражена в речи Перикла, греческая идея
свободы очень похожа на нашу современную идею свободы —
максимальной независимости от принуждения со стороны
других, в том числе властей, в отношении нашего личного пове'
дения. Прежнее представление некоторых исследователей, на'
пример, Фюстеля де Куланжа, о том, что древние греки в боль'
шинстве случаев имели в виду под словом «свобода» совсем
не то, что мы, в последнее время подверглось пересмотру. На'
пример, недавно вышла книга под названием «Свободомыс'
лие в греческой политике» (Eric A. Havelock, The Liberal
Temper in Greek Politics, 1957), автор которой, канадский ис'

1
Thucydides, The History of the Peloponnesian War, II, 37—39,
trans. by R. Crawley (London: J. M. Dent & Sons, 1957, p. 93).
[См.: Хрестоматия по античной литературе. В 2'х т. Т. 1: Дера'
тани Н. Ф., Тимофеева Н. А. Греческая литература. М.: Про'
свещение, 1965].

96
 Свобода и определенность закона

следователь Эрик Хэвлок, привел доказательства того выдаю'

щегося вклада, который греческие мыслители, менее знамени'
тые, чем Платон и Аристотель, внесли в развитие идеала поли'
тической свободы, противостоящего рабству во всех смыслах
слова. Один из выводов этой книги состоит в том, что гречес'
кая свобода была не «свободой от нужды», а «свободой от лю'
дей». Как отметил Демокрит в сохранившемся до наших дней
фрагменте, «бедность при демократии настолько же предпоч'
тительней того, что олигархия называет процветанием, на'
сколько свобода предпочтительнее рабства». На этой шкале
ценностей свобода и демократия находятся выше процветания.
Остается мало сомнений в том, что шкала ценностей афинян
была такова. Это совершенно точно отражало ценности Фуки'
дида и Перикла. Мы читаем в надгробной речи, что афиняне,
павшие в бою, должны быть образцом для сограждан, кото'
рые, «полагая счастье плодом свободы, а свободу — плодом
доблести, никогда не откажутся от опасностей войны»1.
Законотворчеством занимались народные законодательные
собрания, и общие правила, сформулированные в письменном
виде такими собраниями, противопоставлялись произвольным
указам тиранов. Однако во второй половине V–IV веках до н.э.
грекам, особенно афинянам, предстояло столкнуться с серьез'
ными проблемами такого законотворчества, в результате ко'
торого все законы были «определенными» (то есть точно сфор'
мулированными и записанными), но никто не был уверен, что
любой закон, действующий сегодня, не утратит силу завтра из'
за принятия следующего закона. Реформирование афинской
конституции Тисаменом в конце V века до н.э. предоставляет
нам пример средства защиты от этого неудобства, который мог
бы быть полезен и нынешним политикам, а также специалис'
там по политическим наукам. При нем в Афинах была уста'
новлена жесткая и сложная процедура, чтобы ввести в рамки
законодательные новации. Специальный комитет магистратов
(nomotetai), задача которого заключалась в том, чтобы охра'
нять существующее законодательство от новых законопроек'
тов, тщательно изучал каждый законопроект, предложенный
каким'либо гражданином (в афинской системе прямой демо'
кратии каждый человек, принадлежавший ко всеобщему на'
родному собранию, имел право законодательной инициативы,
1
Loc. cit.

97
 Свобода и закон

тогда как в Риме она была только у выборных магистратов).

Конечно, авторы проекта имели право попытаться убедить все'
общее законодательное собрание в необходимости принять его,
несмотря на мнение nomotetai, но при этом обсуждение пред'
ставляло собой сравнение старого и нового закона, а не просто
речь в защиту нового.
Но на этом история не заканчивалась. Даже когда закон
в конце концов получал одобрение собрания, его автор отве'
чал за свою инициативу в случае, если другой гражданин, дей'
ствуя против автора закона как истец, мог доказать, уже пос'
ле одобрения закона собранием, что в новом законодательстве
имеются серьезные недочеты или оно противоречит более ста'
рым законам, действующим в Афинах. В этом случае автор
закона мог быть на законном основании подвергнут суду, а на'
казания бывали очень строгими, вплоть до смертного приго'
вора, хотя, как правило, законодателей'неудачников просто
штрафовали. Это вовсе не легенда. Все это нам известно из
обвинений Демосфена против Тимократа, одного из таких
неудачливых законодателей. Такая система штрафов для ав'
торов вредных законов не противоречила демократии, если
иметь в виду под демократией строй, при котором верховной
властью является народ, и если согласиться с тем, что верхов'
ная власть означает также безответственность, о чем свиде'
тельствуют многочисленные исторические примеры.
Итак, мы приходим к выводу, что афинская демократия
в конце V и в течение IV века до н.э. явно не удовлетворялась
представлениями о том, что определенность закона — это про'
сто точные формулировки в письменном тексте.
Посредством реформы Тисамена афиняне наконец откры'
ли, что они не могут быть свободны от вмешательства полити'
ческой власти, только повинуясь ныне действующим законам;
им также необходимо предвидеть последствия собственных дей'
ствий в соответствии с законами завтрашнего дня.
Таков в действительности главный недостаток пред
ставления, что определенность закона — это четкая фор
мулировка частного или общего писаного правила.
Однако идея определенности закона в политических и пра'
вовых системах Запада имеет не только упомянутый выше
смысл. Она также понималась в совершенно ином смысле.
Определенность закона в смысле письменной формулы от'
носится к ситуации, которая неизбежно включает возмож'

98
 Свобода и определенность закона

ность того, что действующий закон может быть в любой мо'

мент заменен последующим законом. Чем более интенсивным
и ускоренным является процесс законотворчества, тем мень'
ше определенности в вопросе о том, сколько времени будет
действовать нынешнее законодательство. Более того, нет ни'
чего, что мешало бы изменить какой'то вполне определенный
в упомянутом смысле закон посредством другого закона, не
менее «определенного», чем предыдущий.
Таким образом, определенность закона в этом смысле можно
назвать краткосрочной определенностью закона. Действитель'
но, кажется, что в наши дни существует параллель между крат'
косрочными мерами экономической политики и краткосроч'
ной определенностью законов, которые вводятся в действие для
обеспечения этих мер. Если обобщить, то политико'правовые
системы почти всех современных стран в этом смысле можно
назвать краткосрочными системами, по контрасту с классичес'
кими долгосрочными системами прошлого. Знаменитая фраза
покойного Кейнса о том, что «в долгосрочной перспективе мы
все мертвы», может послужить будущим историкам в качестве
девиза нашего времени. Возможно, мы привыкли ожидать не'
медленных результатов от гигантского и беспрецедентного про'
гресса в области технических средств и научных приборов,
разработанных для решения многих материальных задач и до'
стижения многих материальных результатов. Несомненно, это
создало у многих людей ожидание немедленных результатов
также и в других областях, не зависящих от научно'техничес'
кого прогресса.
Я вспоминаю разговор с одним стариком в моей стране, ко'
торый занимался тем, что выращивал растения. Я попросил его
продать мне большое дерево для моего сада. Он ответил: «Се'
годня все хотят большие деревья. Люди хотят их немедленно;
их не волнует то, что деревья растут долго и что требуется мно'
го времени и забот, чтобы вырастить дерево». «Сегодня все
спешат, — печально сказал он, — и я не знаю, почему».
Кейнс мог бы объяснить ему, почему люди считают, что
в долгосрочной перспективе они все умрут. Такую же уста'
новку можно заметить в связи с общим упадком религиозных
чувств, на который сегодня жалуются многие священники
и пасторы. В христианстве акцент обычно делался не на ны'
нешней, а на будущей жизни человека. Чем меньше современ'
ный человек верит в будущую жизнь, тем больше он цепляется

99
 Свобода и закон

за свою нынешнюю жизнь — он спешит оттого, что считает эту

жизнь короткой. Это вызвало резкое омирщение религиозных
верований в современных странах Запада и Востока, так что
даже такая безразличная к этому миру религия, как буддизм,
усилиями некоторых ее приверженцев приобрела «социальное»
(а по сути скорее «социалистическое») звучание. Современ'
ный американский исследователь Дагоберт Рунес пишет в сво'
ей книге о созерцании: «Церкви утратили связь с Божествен'
ным и обратились к политике и литературной критике»1.
Это может помочь объяснить, почему так мало внимания
уделяется долгосрочной концепции определенности закона или,
собственно, любой долгосрочной концепции, относящейся к че'
ловеческому поведению. Разумеется, это не означает, что крат'
косрочные системы эффективнее долгосрочных в достижении
тех самых целей, к которым люди стремятся, когда изобрета'
ют, например, новую волшебную программу полной занятос'
ти, невиданную юридическую норму или просто просят садов'
ника продать им большое дерево для сада.
Краткосрочная концепция — это не единственное представ'
ление об определенности закона, с которым встречается ис'
следователь в истории политических и правовых систем стран
Запада, если он обладает достаточным терпением, чтобы рас'
познать принципы, которые лежат в основе институтов.
В эпоху античности все было иначе. Хотя историки могут до
некоторой степени описать античную Грецию как страну с пи'
саным законом, сомнительно, чтобы это было справедливо для
Древнего Рима. Возможно, мы настолько привыкли думать о
римской правовой системе в терминах Свода гражданского
права Юстиниана, то есть в терминах писаного кодекса, что нам
не удается осознать, как на практике применялось римское пра'
во. У римлян верховенство права в значительной степени во'
обще не было связано ни с каким законодательством. На про'
тяжении большей части долгой истории Римской республики
и Римской империи римское частное право, которое римляне
называли jus civile, находилось вне досягаемости законо'
дателей. Такие выдающиеся ученые, как покойные Ротонди
и Винченцо Аранхио Руис, а также покойный английский
юрист У. У. Бакленд, неоднократно повторяли, что «фунда'

1
Dagobert D. Runes, A Book of Contemplation (New York:
Philosophical Library, 1957), p. 20.

100
 Свобода и определенность закона

ментальные понятия и общую систему римского права следует

искать в гражданском праве, то есть в наборе принципов, ко'
торые постепенно развились и усовершенствовались в течение
многих веков в ходе судопроизводства, почти без вмешатель'
ства со стороны законодательного органа»1.
Бакленд также замечает, вероятно, на основании исследо'
ваний Ротонди, что «из многих сотен сохранившихся leges [ак'
тов, принятых законодательным органом] не больше сорока
имели значение с точки зрения частного права», так что по
крайней мере в классическую эпоху римского права «законо'
дательные акты находились в подчиненном положении отно'
сительно частного права»2.
Очевидно, что это происходило не оттого, что римляне не
обладали необходимой компетенцией в сфере нормотворчества.
У них было много разновидностей законодательных актов:
leges, plebiscita, а также Senatus Consulta, которые прини'
мали соответственно народ и Сенат. У них были также в рас'
поряжении разные виды leges, например leges imperfectae,
minusquamperfectae и plusquamperfectae. Но, как правило, они
предназначали статутное право для той области, в которой за'
конодательные органы имели прямые полномочия на вмеша'
тельство, то есть для публичного права, quod ad rem Romanam
spectat (относящегося к римским делам), относящегося к фун'
кционированию политических собраний, Сената, магистратов,
то есть их государственных чиновников. Для римлян статутное
право, выраженное в законодательных актах, — это в основ'
ном конституционное и административное (а также уголовное)
право, только опосредованно связанное с частной жизнью и ча'
стными делами граждан.
Это означало, что во всех тех случаях, когда, например, между
римскими гражданами возникал спор об их правах или обязан'
ностях по договору, они обычно не могли обосновать свои тре'
бования, обратившись к какому'либо законодательному акту,
к четко сформулированному писаному правилу, которое было
бы определенным в греческом или в краткосрочном смысле сло'
ва. Так, один из наиболее выдающихся современных историков

1
W. W. Buckland, Roman Law and Common Law (2nd ed. revised
by F. H. Lawson; Cambridge University Press, 1952), p. 4. Эта
книга представляет собой блистательное сравнение двух систем.
2
Ibid., p. 18.

101
 Свобода и закон

римской юриспруденции Фриц Шульц отмечал, что «опреде'

ленность» (в краткосрочном смысле) была чужда римскому
гражданскому праву. Это вовсе не означает, что римляне не
могли планировать будущие правовые последствия своих дей'
ствий. Всем известно о грандиозном развитии римской эконо'
мики, и вряд ли есть нужда ссылаться здесь на посвященный
этой теме фундаментальный труд Ростовцева*.
С другой стороны, всем исследователям римского частного
права хорошо известно, что, как выражается профессор Шульц,
«индивидуализм эллинистического либерализма привел к тому,
что частное право развивалось на основе свободы и индивидуа'
лизма»1. Собственно говоря, большинство наших ныне суще'
ствующих континентальных кодексов, в том числе французский,
немецкий и итальянский, были написаны в соответствии с нор'
мами римской правовой сиcтемы, зафиксированными в «Свод»
Юстиниана. Некоторые социалисты'реформисты называют их
«буржуазными». Так называемые социальные «реформы» в со'
временных европейский странах возможны (если предположить,
что они возможны) только при условии отмены или модифика'
ции норм, которые очень часто восходят к правилам древнерим'
ского частного права.
Таким образом, у древних римлян был закон, достаточно
определенный, чтобы позволить гражданам свободно и уверен'
но строить планы на будущее, который при этом вообще не яв'
лялся писаным законом, то есть последовательностью четко
сформулированных правил типа письменного кодекса. Римс'
кий юрист по сути был исследователем: объектами его иссле'
дований были решения дел, за которыми к нему обращались
граждане, примерно так же, как сегодня промышленники мо'
гут обратиться к физику или к инженеру за решением техни'
ческой проблемы, касающейся оборудования или производства.
Поэтому римское частное право представляло собой целый мир
реально существующих вещей, которые были частью общего
достояния всех римских граждан, — то, что можно было от'
крыть или описать, но не принять и не ввести в действие. Ник'
то не принимал этих законов, и никто при всем желании не мог

* Ростовцев М. И. Общество и хозяйство в Римской империи.

В 2'х т. СПб.: Наука, 2000—2001. — Прим. научн. ред.
1
Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Oxford: Clarendon
Press, 1946), p. 84.

102
 Свобода и определенность закона

их изменить. Это не означало, что изменений не было, но это

определенно означало, что люди не ложились спать, строя пла'
ны на основании действующего закона, чтобы наутро обнару'
жить, что законодатели заменили этот закон другим.
Римляне выработали и применяли принцип определеннос'
ти закона, который можно было бы описать так: закон не мо'
жет быть изменен внезапно или непредсказуемым образом.
Более того, как правило, закон не мог быть представлен на рас'
смотрение какому'либо законодательному собранию или от'
дельному индивиду, включая сенаторов и других высших дол'
жностных лиц государства, и не зависел от их произвольных
желаний или произвольных полномочий. В этом состоит дол'
госрочная или, если вам так больше нравится, римская кон'
цепция определенности закона.
Несомненно, именно с этой концепцией была неразрывно
связана та свобода, которой римские граждане традиционно
пользовались в делах и вообще в частной жизни. До известной
степени, результаты ее действия в сфере правовых взаимоот'
ношений граждан были очень похожи на результаты действия
свободного рынка в сфере их экономических взаимоотношений.
Закон в целом был не менее свободен от принуждения, чем
рынок. На самом деле я не могу представить себе действитель'
но свободный рынок, который не был бы, в свою очередь, уко'
ренен в свободной от произвольного (то есть внезапного и не'
предсказуемого) вмешательства властей или любого другого
человека в мире правовой системы.
Можно было бы возразить на это, что римская правовая сис'
тема должна была основываться на римской конституционной
системе и, таким образом, если не прямо, то опосредованно,
римская свобода в делах и в частной жизни была основана на
статутном праве. Далее можно было бы утверждать, что статут'
ное право в конечном итоге зависело от произвола сенаторов или
таких законодательных собраний, как comitia (комиции, то есть
народные собрания) и concilia plebis (разновидность комиций,
в которых участвовали одни плебеи), не говоря о выдающихся
гражданах, которые, как, например, Сулла, Марий или Цезарь,
время от времени брали на себя контроль за всем происходящим
и в силу этого получали полномочия на пересмотр конституции.
Тем не менее римские политики и государственные деятели
всегда с чрезвычайной осторожностью подходили к использо'
ванию своих законодательных полномочий для вмешательства

103
 Свобода и закон

в частную жизнь граждан. Даже диктаторы, например Сулла,

довольно аккуратно вели себя в этом отношении, и, вероятно,
мысль о том, чтобы уничтожить jus civile, показалась бы им
такой же странной, как современным диктаторам — идея от'
менить законы физики.
Действительно, люди вроде Суллы приложили большие
усилия, чтобы во многих отношениях изменить римскую кон'
ституцию. Сам Сулла пытался отомстить таким народам и го'
родам Италии, как Арретиум и Волатерра, поддержавшим его
главного врага Мария, заставив римские законодательные со'
брания принять законы, которые внезапно лишили жителей
этих городов римского jus civitatis, то есть римского граж'
данства и всех связанных с ним привилегий. Мы знаем об этом
из речи Цицерона в защиту Цецины, с которой он выступил
в суде. Однако мы также знаем, что Цицерон выиграл дело,
доказав, что закон, инициированный Суллой, не является ле'
гитимным, поскольку никакое законодательное собрание не
может посредством законодательного акта лишить римского
гражданина его гражданства, так же как оно не может послед'
ством законодательного акта лишить римского гражданина его
свободы. Закон, введенный в действие Суллой, был законо'
дательным актом, формально одобренным народом; законы
такого типа в Риме было принято называть lex rogata, то есть
законодательный акт, который был одобрен народным собра'
нием по просьбе избранного магистрата с соблюдением при'
нятой процедуры. В связи с этим Цицерон упоминает, что
с древнейших времен все законопроекты содержали оговор'
ку, значение которой, хотя и ставшее с течением времени не
совсем понятным, явно было связано с возможностью того,
что содержание принятого законопроекта может оказаться
противоправным: Si quid jus non esset rogarier, eius ea lege
nihilum rogatum. («Если в этом законопроекте, одобрить ко'
торый я вас прошу, есть что'либо, противоречащее закону,
ваше одобрение будет считаться ничтожным», — примерно
так обращался магистрат к законодательному собранию рим'
ского народа.)
Это, как кажется, доказывает, что законодательные акты
могли противоречить закону и римские суды не считали за'
конными некоторые писаные и одобренные формально зако'
ны, например, те, которые лишали римских граждан их сво'
боды или их гражданства.

104
 Свобода и определенность закона

Если Цицерон не лжет, можно сделать вывод о том, что

римское право было ограничено принципом законности, чрез'
вычайно похожим на тот, который сформулировал Дайси при'
менительно к английскому принципу «верховенства права»1.
Согласно последнему, который тесно связан с историей
обычного права в целом, нормы права были не просто итогом
осуществления произвольной воли отдельных людей. Они пред'
ставляли собой объект для непредвзятого расследования со сто'
роны судов, точно так же, как римские правовые нормы были
объектом непредвзятого расследования со стороны римских
юристов, к которым тяжущиеся стороны обращались со свои'
ми спорами. Сейчас мнение о том, что суды описывают или
находят верное решение по делу, как писал в своей заслужен'
но знаменитой книге «Как возникает закон» (Law in the
Making) Карлтон Кемп Аллен, считается старомодным. Со'
временная так называемая реалистическая школа, считающая
доказанными многочисленные недостатки этого способа «от'
крытия» законов, с удовольствием приходит к выводу, что ра'
бота судей в системе обычного права была и остается не более
беспристрастной, чем работа законодателей, но при этом ме'
нее публична. Конечно, по этому поводу надо было бы сказать
гораздо больше, чем это возможно здесь. Однако нельзя отри'
цать, что судья в системе обычного права всегда относился
к rationes decidendi рассматриваемых дел (то есть к основани'
ям, из которых он исходит при принятии решения) не как за'
конодатель, а как исследователь, задача которого состоит в том,
чтобы подтвердить данные, а не изменить их. Я не отрицаю,
что бывали случаи, когда судьи в системе обычного права со'
знательно выносили необъективное решение под ложным пред'
логом якобы уже существующего закона страны. Самый зна'
менитый из английских судей, сэр Эдвард Кок, не может быть
избавлен от таких подозрений, и я осмелюсь утверждать, что
самый знаменитый из американских судей, главный судья Мар'
шалл, в этом смысле не отличается от своего прославленного
английского коллеги XVII века.

1
Этим и другими интересными замечаниями о римской правовой
системе я обязан профессору В. Аранхио Руису, чья статья “La
regle
' de droit dans l’antiquite' classique”, опубликованная автором
также в Rariora (Rome: Ed. di storia e letteratura, 1946, p. 233),
является чрезвычайно информативной и стимулирующей.

105
 Свобода и закон

Я всего лишь хочу подчеркнуть, что в Англии не могли с лег'

костью вводить в действие произвольные законы, потому там
никогда не было возможности делать это непосредственно, в ха'
рактерной внезапной, грандиозной и надменной манере зако'
нодателей. Более того, в Англии было столько судов и они так
ревниво относились друг к другу, что даже знаменитый принцип
прецедента, имеющего обязательную силу, не признавался ими
открыто вплоть до относительно недавнего времени. Кроме того,
они всегда имели право выносить решение только в связи с кон'
кретным обращением к ним частных лиц. Наконец, относительно
немного людей обращались в суд за тем, чтобы узнать от судей
нормы, которыми они руководствуются в принятии решений.
В результате в процессе возникновения закона судьи находи'
лись скорее в позиции зрителей, а не актеров; причем в пози'
ции зрителей, которым разрешено видеть не все из того, что
происходит на сцене. На сцене находились частные граждане.
Обычное право в основном состояло в том, что они обычно счи'
тали правом. В этом отношении реальными действующими
лицами были обычные граждане, так же как они и сейчас яв'
ляются реальными действующими лицами в процессе форми'
рования языка и, по крайней мере частично, в экономических
сделках, если речь идет о странах Запада. Грамматиков, кото'
рые описывают нормы языка, или статистиков, которые отсле'
живают цены или объемы товаров на рынке, гораздо правиль'
нее считать обычными наблюдателями за происходящим
вокруг, чем властителями, управляющими своими согражда'
нами в том, что касается экономики и языка.
Возрастающее значение законодательного процесса в наше
время, как на Европейском континенте, так и в англоговоря'
щих странах, с неизбежностью скрыло то, что закон — это про'
сто комплекс правил, относящихся к поведению обычных лю'
дей. Нет никаких оснований считать эти правила поведения
резко отличающимися от других правил поведения, в которые
политические власти вмешивались только в исключительных
случаях или вообще не вмешивались. Действительно, в наше
время единственным, что обычные люди сумели сохранить и за'
щитить от политического вмешательства, является язык, по
крайней мере в Западном мире. Сегодня в Красном Китае, на'
пример, правительство применяет насильственные меры, что'
бы изменить традиционную систему письма, и подобное вме'
шательство уже увенчалось успехом в некоторых других странах

106
 Свобода и определенность закона

Востока, например, в Турции. Во многих странах люди уже

почти совсем забыли о временах, когда, например, банкноты
выпускал не только государственный банк, но и частные бан'
ки. Боле того, сегодня мало кто знает о том, что чекан монет
раньше был частным занятием, а правительства ограничива'
лись тем, что защищали граждан от злоупотреблений со сторо'
ны фальшивомонетчиков, просто подтверждая качество и вес
металлов, использованных для изготовления монеты. Похожая
ситуация существует с общественным мнением о государствен'
ном секторе в экономике. В континентальной Европе, где же'
лезные дороги и телеграф давным'давно были монополизиро'
ваны государством, только очень немногие, даже среди хорошо
образованных людей, могут представить себе, что в какой'то
стране железные дороги и телеграфные сообщения являются
частным бизнесом — точно так же как кинематограф, отели
и рестораны. Мы все больше привыкаем рассматривать зако'
нотворчество как нечто такое, что имеет отношение к законо'
дательным собраниям, а не к обычным людям, как нечто, что
может соответствовать личным идеям конкретных индивидов,
при условии, что их официальное положение предоставляет им
такие полномочия. То, что на протяжении жизни десятков
поколений, растянутым на много сотен лет, процесс создания
законов является или был по преимуществу частным делом, за'
трагивающим миллионы людей, сегодня практически не осоз'
нается даже образованными слоями. Говорят, что у римлян не
было вкуса к историческим и социологическим соображениям.
Но они ясно осознавали то, о чем я только что упомянул. На'
пример, согласно Цицерону, Катон Цензор (Старший), сто'
ронник традиционного римского образа жизни и противник
иностранного (то есть греческого) влияния, любил повторять,
что «наше государственное устройство лучше устройства дру'
гих государств по той причине, что в последних, можно ска'
зать, отдельные лица создавали государственный строй на ос'
новании своих законов и установлений, например, у критян —
Минос, у лакедемонян — Ликург, у афинян, чье государствен'
ное устройство весьма часто испытывало перемены, вначале —
Тесей, затем Драконт, затем Солон, Клисфен и многие другие,
а под конец совершенно ослабевшему государству не дал по'
гибнуть ученый муж Деметрий Фалерский; напротив, наше го'
сударство создано умом не одного, а многих людей, и не в те'
чение одной человеческой жизни, а в течение нескольких веков

107
 Свобода и закон

и на протяжении жизни нескольких поколений. Ибо, — говорил

Катон, — никогда не было такого одаренного человека, от кото'
рого ничто не могло бы ускользнуть, и все дарования, сосредо'
точенные в одном человеке, не могли бы в одно и то же время
проявиться в такой предусмотрительности, чтобы он мог обнять
все стороны дела, не обладая долговременным опытом»1.
Между прочим, эти слова напоминают нам о гораздо более
известной, но менее волнующей фразе Бёрка, которая являет'
ся обоснованием его консервативного взгляда на государство.
Однако слова Бёрка имеют легкий мистический налет, которо'
го мы не находим в бесстрастных рассуждениях старого и по'
чтенного римлянина. Катон просто указывает на факты, не
стремясь никого убедить, и те факты, на которые он указывает,
несомненно, должны произвести большое впечатление на вся'
кого, кто хоть немного знаком с историей.
Создание законов, как говорит Катон, в действительности
не дело какого'либо отдельного индивида, исследовательского
центра, эпохи и поколения. Если вы полагаете, что Катон не'
прав, вы получите худшие результаты по сравнению с теми,
которые вы получили бы, согласившись с ним. Посмотрите на
судьбу греческих городов, сравните с судьбой наших городов —
и убедитесь. Это урок — нет, я сказал бы, завет — государствен'
ного деятеля, о котором мы обычно знаем только то, чему нас
учили в школе: что он был раздражительным занудой, вечно
настаивавшим на том, что Карфаген надо сровнять с землей,
а его жителей — убить.
Любопытно отметить, что, когда современные экономисты,
например, Людвиг фон Мизес, критикуют централизованное
экономическое планирование за то, что оно не позволяет влас'
тям произвести какие'либо расчеты, относящиеся к реальным
нуждам и к реальным возможностям граждан, они занимают
позицию, которая напоминает нам об этом древнеримском го'
сударственном деятеле. То, что в тоталитарной экономике цен'
тральная власть, вырабатывая свои экономические планы, не
располагает никакой информацией о рыночных ценах, являет'
ся лишь следствием того, что центральная власть никогда не
располагает достаточной информацией о бесконечном количе'

1
Cicero De republica ii. 1, 2. [Русск. изд.: Марк Туллий Цицерон.
Диалоги. М.: Научно'издательский центр «Ладомир»—Наука,
1994].

108
 Свобода и определенность закона

стве элементов и факторов, которые образуют социальное вза'

имодействие индивидов в любое время и на любом уровне. Вла'
сти никогда не могут быть уверены в том, что они делают то,
чего от них хотят люди, точно так же как люди никогда не мо'
гут быть уверены в том, что, когда власти направляют весь про'
цесс создания законов в стране, они не вмешаются в то, что люди
хотят сделать.
Даже те экономисты, которые выступили с блистательной
защитой свободного рынка от вмешательства властей, обычно
уделяют недостаточно внимания тому фактору, что свободный
рынок несовместим с процессом создания законов, центра'
лизованным властями. Недооценка этого фактора приводит не'
которых из этих экономистов к тому, что они соглашаются
с идеей определенности закона, то есть с точными формулиров'
ками писаного закона, в то время как эта идея несовместима
ни со свободным рынком, ни, в конечном счете, с идеей свобо'
ды как отсутствия принуждения по отношению к частной жиз'
ни и делам каждого индивида со стороны других людей, вклю'
чая власти.
Некоторым сторонникам свободного рынка может показаться
несущественным, кто вырабатывает правила: законодательное
собрание или судьи; можно даже быть сторонником свободного
рынка и склоняться к мысли, что нормы, принятые законода'
тельными органами, предпочтительнее, чем rationes decidendi,
относительно нечетко излагавшиеся длинной последовательно'
стью судей. Но, если требуются исторические подтверждения
жесткой связи между свободным рынком и свободным процес'
сом создания законов, достаточно принять во внимание, что
свободный рынок достиг максимального развития в англого'
ворящих странах, где обычное право было практически един'
ственным законом страны в сфере частной жизни и частного
бизнеса. С другой стороны, такие явления, как нынешнее госу'
дарственное вмешательство в рынок, всегда связаны с расшире'
нием сферы статутного права и с тем, что в Англии называлось
«приданием официального характера» судебной власти, о чем,
без всякого сомнения, свидетельствует современная история.
Если согласиться с тем, что личная свобода экономической
деятельности, то есть свободный рынок, является одним из не'
обходимых элементов политической свободы, если понимать ее
как отсутствие принуждения со стороны других людей, включая
власти, то необходимо также сделать вывод о том, что в сфере

109
 Свобода и закон

частного права законодательство фундаментально несовмести'

мо с индивидуальной свободой в вышеуказанном смысле.
Идея определенности закона не может зависеть от идеи за'
конодательства, если понимать «определенность закона» как
одну из ключевых характеристик верховенства права в класси'
ческом смысле этого выражения. Поэтому я считаю, что Дай'
си был абсолютно последователен, когда полагал, что верхо'
венство подразумевает, что в основе английской конституции
находятся судебные решения, а также когда противопоставлял
эту ситуацию положению в континентальной Европе, где пра'
вовая практика и судопроизводство основаны на абстрактных
принципах конституции, созданной законодателями.
Определенность, в смысле долгосрочной определенности за'
кона, была именно тем, что в большей или меньшей степени имел
в виду Дайси, когда утверждал, например, что власть, которая
выше, чем закон страны, может приостановить или отменить все
гарантии прав граждан, зафиксированные в континентальных
конституциях, тогда как в Англии, «где конституция основана
на принципе верховенства права, приостановление конституции,
насколько можно себе представить, означало бы революцию»1.
То, что как раз такая революция происходит на наших глазах,
не опровергает, а скорее подтверждает теорию Дайси. В Англии
происходит революция посредством постепенной замены зако'
на страны статутным правом и превращением rule of law (вер'
ховенства права) во что'то, все больше и больше напоминаю'
щее континентальное e'tat de droit (правовое государство), то есть
совокупность правил, определенность которых заключается в
том, что они выражены в письменной форме, а всеобщий ха
рактер вытекает не из общей веры в них граждан, а из того, что
они были приняты кучкой законодателей.
Иными словами, в Англии безличный закон земли все боль'
ше и больше переходит под контроль верховной власти, как
этого в свое время требовали Гоббс, а позже — Бентам и Ос'
тин, вопреки мнению большинства современных им англий'
ских юристов.
Сэр Мэтью Хейл, блестящий ученик сэра Эдварда Кока,
Главный судья Англии после Кока, в конце XVII века встал на
защиту своего учителя от критики, с которой на него обрушил'
ся Гоббс в своем малоизвестном произведении «Диалог об об'
1
Dicey, loc. cit.

110
 Свобода и определенность закона

щем праве» (Dialogue on the Common Law). В типичной для

него сциентистской манере Гоббс утверждал, что закон не яв'
ляется продуктом, по причудливому выражению Кока, «искус'
ственного разума» и что каждый мог бы установить общие
принципы права, просто используя присущий всем людям здра'
вый смысл. «Хотя и верно, что человек рождается неразумным,
но все взрослые люди, — писал Гоббс, — могут делать это так
же хорошо, как законники, и в случае, когда они приложили
свой разум к законам, …они могут быть так же способны к су'
допроизводству, как сам сэр Эдвард Кок»1. Это может пока'
заться странным, но Гоббс считал это утверждение совмести'
мым с тезисом о том, что «никто, кроме законодателя, не может
быть источником закона». Дискуссия между Гоббсом, с одной
стороны, и Коком и Хейлом — с другой, вызывает большой ин'
терес в связи с чрезвычайно важными методологическими воп'
росами, которые возникают из сравнения работы юристов с за'
нятиями других людей, например, физиков или математиков.
Отвечая Гоббсу, сэр Мэтью Хейл отметил, что юридическую
науку бессмысленно сравнивать с другими науками, например,
с «математическими науками», потому что для «упорядочи'
вания гражданских обществ и измерения добра и зла» необхо'
димо не только иметь верные общие представления, но и пра'
вильно применять их к конкретным случаям (что, собственно,
и пытаются делать судьи).
Хейл утверждал, что «те, кто льстит себе, будто они могут
так же убедительно и слаженно измыслить безошибочную сис'
тему законов и политики [то есть, как сказали бы мы, писаных
конституций и законодательства], равно прилагаемую ко всем
состояниям [то есть условиям], как Евклид нам представляет
в своих заключениях, обманывают себя представлениями, кои
окажутся бездейственны, когда дойдет дело до их применения
в особливых случаях»2.

1
Thomas Hobbes, Dialogue between a Philosopher and a Student of
the Common Laws of England (1681) в: Sir William Molesworth,
ed., The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury (London:
John Bohn, 1829—1845), VI, 3—161.
2
Matthew Hale, “Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mister
Hobbes, His Dialogue of the Law,” впервые опубликовано в:
Holdsworth, History of English Law (London: Methuen & Co.,
1924), Vol. V, Appendix, p. 500.

111
 Свобода и закон

Одно из самых поразительных замечаний Хейла демонст'

рирует, насколько хорошо он, как и Кок, осознавал требование
определенности в смысле именно долгосрочной определеннос'
ти закона: «Было бы глупой и бессмысленной вещью для лю'
бого полагать неправильным институт, каковой, по его ра'
зумению, он мог бы измыслить лучше, или же ожидать от
математического рассуждения, чтобы оно доказало того инсти'
тута разумность и самоочевидность… Одна из самых великой
значимости вещей в профессии обычного права в том состоит,
чтобы держаться так близко, как только можно, к определен
ности закона и к созвучию его с самим собой, чтобы один век и
один суд мог одинаковые вещи высказывать и вести одинако'
вую нить закона одним единообразным правилом так близко,
как только возможно; иначе не пройдет и половины века, как
потеряется то, что во все веки и во всех местах хранилось в за'
конах, или определенность [курсив мой. — Б. Л.], коей избе'
гается произвол и дурное чудачество, что случается, когда мыс'
ли судей и адвокатов не сберегаются в их записях. Таковое
сохранение законов в их пределах и границах никогда бы не мог'
ло быть, ежели бы люди не были напитаны учением и не знали
бы, каковы мнения, решения и приговоры прошлых времен»1.
Было бы трудно более ясно и решительно увязать понятие
определенности с единообразием правил, сохраняемым в те'
чение веков, а также с непрерывностью скромных и ограни'
ченных трудов, осуществляемых судами, а не законодательны'
ми органами. Именно это имеется в виду под долгосрочной
определенностью закона, которая в конечном счете несовмес'
тима с краткосрочной определенностью, вытекающей из отож'
дествления закона с законодательством.
Римская концепция определенности закона также была дол'
госрочной. Знаменитые исследователи обращали внимание на
отсутствие у римских юристов индивидуальности. Савиньи на'
зывал их «взаимозаменяемыми личностями». Отсутствие ин'
дивидуальности было естественным спутником их индивидуа'
листического взгляда на частные законы, исследованием
которых они занимались. Они воспринимали частное право как
общее наследство всех римских граждан. В силу этого никто не
чувствовал себя полномочным менять его по своему желанию.
Когда изменения происходили, они признавались юристами как
1
Ibid., p. 505.

112
 Свобода и определенность закона

изменения, которые уже произошли в действительности, а не

как изменения, которые ввели они сами. По той же причине
римские юристы, как и их современные наследники, англий'
ские судьи, никогда не занимались формулированием абст'
рактных принципов, но всегда интересовались «особливыми
случаями», как выразился бы сэр Мэтью Хейл. Более того, от'
сутствие индивидуальности у римских юристов было того же
свойства, о котором сэр Мэтью Хейл писал: «Есть для меня
причина предпочесть закон, которым царство четыре или пять
сотен лет счастливо управлялось, нежели безрассудно риск'
нуть счастием и миром сего царства из'за новой теории моего
собственного измышления»1.
По той же причине римские юристы ненавидели абстракт'
ные теории и всю атрибутику той философии права, которую
культивировали греческие мыслители. Как один римский юрист
(и государственный деятель), Нераций, однажды написал во
II веке н.э.: Rationes eorum quae constituntur inquiri non
oportet, alioquin multa quae certa sunt subvertuntur («Нам
следует избегать исследования разумных оснований наших ин'
ститутов, чтобы их определенность не была утрачена и они не
разрушились»)2.
Краткое резюме: многие страны Запада и в древние, и в со'
временные эпохи считали идеал личной свободы (отсутствия
принуждения со стороны других людей, включая власти) не'
обходимым элементом своих политических и правовых сис'
тем. Определенность закона всегда была ярко выраженной ха'
рактеристикой этого идеала. Однако существовало два разных
и в конечном счете несовместимых понимания того, что такое
определенность закона: с одной стороны, точность письменного
текста, исходящего от законодателей, и, с другой стороны, от'
крытая индивидам возможность строить долгосрочные планы
на основании совокупности правил, которые принимаются
людьми в качестве общих правил стихийно и при необходимо'
сти подтверждаются судьями на протяжении веков и поколе'
ний в ходе судебных разбирательств. Исследователи редко или

1
Ibid., p. 504.
2
Dig. I, 3, 21. [В русск. изд.: «И потому не нужно исследовать ос'
нования того, что устанавливается; иначе было бы разрушено
многое из того, что представляется определенным» (Дигесты Юс'
тиниана. Т. I. М.: Статут, 2002. С.111).]

113
 Свобода и закон

даже вовсе не различали эти две концепции «определенности»,

а обычные люди в странах континентальной Европы и в англо'
говорящих странах употребляли этот термин в неопределенном
значении. Вероятно, это главная причина того, почему срав'
нение европейских конституций и английской конституции мог'
ло считаться более простой задачей, чем есть на самом деле,
и почему европейские специалисты по политическим наукам
могли решить, что они изобрели хорошие имитации английс'
кой конституции, не учитывая того значения, которое особый
процесс создания законов, известный как обычное право, все'
гда имел для английской конституции.
Пожалуй, без этого процесса создания законов невозможно
понять, что такое верховенство права в классическом англий'
ском смысле, как описано у Дайси. С другой стороны, без за'
конодательного процесса ни одна из континентальных систем
не была тем, чем они являются сейчас.
В наше время путаница с употреблением выражений «опре'
деленность» и «верховенство права» особенно возросла в связи
с развивающейся в англоговорящих странах тенденцией прида'
вать особое значение законам, возникшим в ходе законодатель'
ного процесса, а не в ходе судопроизводства.
Очевидные последствия этой путаницы уже начали отражать'
ся на идеях политической свободы и свободы предприниматель'
ства. Терминологическая путаница в очередной раз оказалась
источником многочисленных неприятностей. Я не утверждаю,
что все наши трудности объясняются терминологической пута'
ницей. Однако очень важной задачей для специалистов по по'
литическим наукам и для экономистов является анализ различ'
ных противоречивых значений, которые мы — в странах
английского языка и в странах континентальной Европы — под'
разумеваем, когда мы говорим о «свободе» в связи с «опреде'
ленностью закона» и «верховенством права».
Ãëàâà 5
ÑÂÎÁÎÄÀ
È ÇÀÊÎÍÎÄÀÒÅËÜÑÒÂÎ

Из предыдущих глав можно сделать один очень важный вы'

вод о том, что правовое государство, в классическом смысле
этого выражения, может существовать только в условиях га'
рантированной определенности закона, при которой у инди'
видов имеется возможность долгосрочно планировать соб'
ственное поведение в частной жизни и в предпринимательской
деятельности. Более того, мы не сможем построить правовое
государство на основании законодательства, если не будем ис'
пользовать радикальные и доходящие практически до абсурда
меры, подобные тем, к которым прибегли афиняне во време'
на nomotetai.
Для нашего времени типичной тенденцией является расши'
рение полномочий, которые чиновники в странах Запада уже
приобрели и продолжают приобретать по отношению к своим
согражданам, невзирая на то, что, как правило, по идее, эти
полномочия должны быть законодательно ограничены1. Со'
временный исследователь Э. Н. Глэдден дал своей книге удач'
ное название «Бюрократия или государственная служба»
(E. N. Gladden, Bureaucracy or Civil Service), в котором от'
ражена дилемма, вытекающая из этой ситуации. Когда госу'
дарственные служащие оказываются выше закона страны — вне
зависимости от того, каков этот закон, — на сцену выходят бю'
рократы. В некоторых случаях чиновники намеренно подме'
няют положения закона собственной волей, полагая, что они
улучшают закон и с помощью не предусмотренных в законе

1
О Великобритании см. очень качественный анализ профессора
Дж. У. Китона в: G. W. Keeton, The Passing of Parliament
(London: E. Benn, 1952). О США см.: Burnham, Congress and
the American Tradition (Chicago: Regnery, 1959), особенно “The
Rise of the Fourth Branch,” p. 157 и Lowell B. Mason, The Language
of Dissent (Cleveland, Ohio: World Publishing Co., 1959).

115
 Свобода и закон

средств достигают тех самых целей, ради которых, по их мне'

нию, и был принят этот закон. Часто не может быть сомнений,
что чиновники действуют искренне и движимы наилучшими
побуждениями.
Позвольте мне привести пример, взятый из современной
бюрократической практики моей страны. У нас в Италии есть
нормативные акты, регулирующие дорожное движение. В них
предусмотрены различные наказания для водителей за совер'
шенные ими нарушения. Обычно это штрафы, хотя в исклю'
чительных случаях нарушитель может быть осужден и приго'
ворен судом к тюремному заключению. Более того, в отдельных
случаях, специально установленных в других нормативных ак'
тах, нарушитель может быть лишен водительских прав: напри'
мер, если он причинил другим людям серьезные физические
повреждения или крупный ущерб, а также, например, если он
вел машину в пьяном виде. Поскольку плотность автомобиль'
ного движения в моей стране непрерывно увеличивается, до'
рожно'транспортные происшествия случаются все чаще. Вла'
сти убеждены, что лучшим средством, способным уменьшить
их число (хотя и не панацеей), является строгое отношение
представителей контрольных служб к нарушителям. Чиновни'
ки исполнительной власти, в том числе министр внутренних
дел и подчиненные ему государственные чиновники, префек'
ты, сотрудники общенациональной полиции по всей стране,
сотрудники местной полиции в городах и прочие сверху до'
низу — все они пытаются реализовать эту теорию на практи'
ке, когда имеют дело с нарушениями правил дорожного дви'
жения. Но часто некоторые из них заходят дальше. Кажется,
будто они убеждены в чрезмерной мягкости и неповоротли'
вости закона страны в этом отношении (речь идет о норма'
тивных актах, устанавливающих наказание, решение о кото'
ром выносят судьи, и о соответствующих процессуальных
нормах) и считают, что он не соответствует новым требова'
ниям, которые предъявляет современная дорожно'транспор'
тная ситуация. Некоторые чиновники в моей стране пытают'
ся «улучшить» процедуру, которой они должны следовать
в соответствии с законом страны.
Все это объяснил мне один из чиновников, когда я пытался
от имени некоторых своих клиентов протестовать против того,
что я считал незаконными мерами властей. В полицейском от'
чете было указано, что водитель такой'то совершил запрещен'

116
 Свобода и законодательство

ный обгон. В результате префект немедленно и совершенно нео'

жиданно лишил его водительских прав. В итоге этот человек
больше не мог водить свой грузовик, а это означало, что он ос'
тался практически без работы до тех пор, пока власти не согла'
сились вернуть ему права. Согласно нашим писаным норма'
тивным актам, в ряде случаев префект имеет право лишить
нарушителя водительских прав, но запрещенный обгон, в ре'
зультате которого никто не пострадал, к таким случаям не от'
носится. Когда я обратил на это внимание чиновника, о кото'
ром шла речь выше, он согласился со мной, что возможно,
исходя из корректного истолкования действующих правил, мой
клиент не совершал такого нарушения, за которое у него мож'
но отобрать права. Также этот чиновник вежливо объяснил мне,
что, когда власти отбирают права у нарушителей, примерно
в 70% случаев речь идет о нарушениях, за которые такое нака'
зание по закону не полагается. «Понимаете, — сказал он, —
если мы не будем этого делать, люди в этой стране [иногда воз'
никает впечатление, что чиновники считают себя жителями
другой страны] будут водить недостаточно осторожно, потому
что им плевать на штраф в несколько тысяч лир, который уста'
новлен законом. Но если на какое'то время отобрать у них пра'
ва, они это почувствуют и в будущем станут водить аккурат'
нее». Он также философски заметил, что, по его мнению,
можно оправдать несправедливость по отношению к сравни'
тельно небольшой группе граждан тем общественно полезным
результатом, который, по мнению властей, таким образом до'
стигается в области улучшения обстановки на дорогах.
Еще более потрясающую историю на ту же тему рассказал
мне один мой коллега. Он был у окружного прокурора, чтобы
принести протест против выданного тем ордера на арест его
клиента — водителя, насмерть задавившего пешехода. Соглас'
но нашему закону, убийство по неосторожности может нака'
зываться тюремным заключением. При этом окружные про'
куроры уполномочены выдавать ордер на арест до суда, если
они считают, что в данных обстоятельствах предварительное
заключение является желательным, но только в особых слу'
чаях, которые установлены нашим уголовно'процессуальным
законодательством. Совершенно очевидно, что предваритель'
ное заключение представляет собой не наказание, а меру пре'
досторожности, которая применяется, например, для того,
чтобы обвиняемый в преступлении не смог скрыться до суда

117
 Свобода и закон

или даже чтобы он до суда не имел возможности совершить

другого преступления. Поскольку в данном случае таких при'
чин определенно не было, мой коллега спросил у окружного
прокурора, почему же он все'таки выдал ордер на арест. Про'
курор ответил, что в свете роста количества жертв дорожно'
транспортных происшествий с его стороны совершенно закон'
но и правильно препятствовать нарушителям в совершении
дальнейших безобразий, отправляя их в тюрьму. Кроме того,
судьи обычно не очень строги по отношению к тем, кто совер'
шил убийство по неосторожности, поэтому в любом случае
нарушителю будет полезно немножко посидеть до суда. Этот
чиновник честно признал, что он ведет себя так для того, что'
бы улучшить закон; он считал использование таких средств,
как тюремное заключение, совершенно оправданным для то'
го, чтобы достигнуть поставленной цели сокращения числа
жертв дорожных происшествий, несмотря на то, что они не бы'
ли предусмотрены законом.
Это типичный случай поведения чиновников, которые под'
меняют закон собственным разумением, растягивая норму за'
кона так, чтобы под нее подпадали придуманные ими прави'
ла, под предлогом, что закон не достигнет цели в данных
обстоятельствах, если его интерпретировать и применять бо'
лее корректно. Между прочим, описанная выше история пред'
ставляет собой также пример противозаконного поведения,
а именно, нарушающего закон поведения государственных
чиновников; не следует путать его с произвольным, поведе'
нием, которое, например, разрешено в настоящее время бри'
танским чиновникам в случае отсутствия определенных ад'
министративных правил. Хорошим примером произвольного
поведения британской администрации может служить знаме'
нитый и довольно запутанная история с Кричел Дауном, зе'
мельным участком, реквизированным под цели националь'
ной обороны, что некоторое время назад вызвало такие
протесты в Англии. Государственные чиновники, которые во
время войны на совершенно законном основании реквизиро'
вали участок, чтобы использовать его как полигон для бомбо'
метания, после войны пытались использовать ту же собствен'
ность совершенно в других целях, например, для проведения
сельскохозяйственных опытов и т.п.
В такого рода случаях существование конкретных правил,
в смысле четко сформулированных и зафиксированных на

118
 Свобода и законодательство

письме актов, может быть очень кстати если не потому, что они
всегда предотвращают нарушение закона чиновниками, то,
как минимум, потому, что они делают чиновников ответствен'
ными за их поведение перед обычными или административны'
ми судами (пример последних — французский conseil d’е'tat).
Однако будем двигаться дальше и перейдем к важному пун'
кту моих рассуждений. За последние сто лет во всех странах
Запада пространство личной свободы сокращалось не только
и не столько из'за посягательств и притязаний на него чинов'
ников, действующих в нарушение закона, но из'за того, что ны'
нешняя правовая система, а конкретно статутное право, дает
чиновникам полномочия действовать так, что, с точки зрения
предшествовавшей правовой системы, их действия рассматри'
вались бы как присвоение власти и посягательство на личную
свободу граждан1.
Это ясно демонстрирует, например, история так называе'
мого английского «административного права», которую мож'
но вкратце изложить как последовательность нормативных ак'
тов, делегирующих чиновникам исполнительной власти
законодательные и судебные полномочия. Судьба личной сво'
боды на Западе зависит главным образом от этого «админист'
ративного» процесса. Однако не следует забывать, что сам этот
процесс, если не учитывать случаев чистой узурпации полно'
мочий (которые, вероятно, не так значительны и многочислен'
ны, как мы себе представляем), стал возможен благодаря за'
конодательству.
Я полностью согласен с теми современными исследовате'
лями, которые, подобно Фридриху Хайеку, не доверяют чи'
новникам исполнительной власти, но я полагаю, что люди, ко'
торые ценят личную свободу, должны еще меньше доверять
законодателям, поскольку именно посредством законодатель'
ства увеличивались и продолжают увеличиваться полномочия
чиновников (в том числе так называемые широкие полномо'
чия, которые вернее назвать абсолютными). В последнее вре'
мя судьи тоже внесли в это свой вклад, по крайней мере по'
средством недеяния. Такой выдающийся исследователь, как

1
См., например, новый (1959) закон о правилах дорожного дви'
жения в Италии, в котором резко возросла сфера дискреционных
мер, которые разрешено применять против водителей чиновни'
кам, например, «префектам».

119
 Свобода и закон

процитированный выше Карлтон Кемп Аллен, утверждает, что

в Англии суды могли бы вступить в соревнование и столкнове'
ние с исполнительной властью, как они были склонны делать
в былые времена, чтобы подтвердить и даже расширить свои
полномочия в связи с изменившейся концепцией взаимоотно'
шений государства и личности. Однако в последнее время, если
верить сэру Карлтону, они занимались «диаметрально проти'
воположным»; они все в большей и большей степени «были
склонны держаться в стороне от “чисто административных” дел
и отказываться от любого вмешательства в действия исполни'
тельной власти».
В то же время такой выдающийся судья, как сэр Альфред
Деннинг, один из членов Апелляционного суда Ее Величества,
в книге «Меняющийся закон» (Alfred Denning, The Changing
Law), впервые изданной в 1953 году, предоставляет нам убе'
дительный отчет о действиях британских судов последнего вре'
мени, направленных на поддержание правового государства
посредством сохранения контроля судов ординарной юрис'
дикции над департаментами правительства (особенно после
принятия Акта о действиях королевской власти [Crown
Proceedings Act] 1947 года) и странными феноменами вроде
национализированных отраслей и внутриведомственных су'
дов (против одного из которых Суд королевской скамьи издал
приказ об истребовании дела в знаменитом нортумберлендс'
ком споре 1951 года), частных судов (например, созданных
профсоюзами) и т.д. Трудно решить, кто прав: сэр Карлтон,
который обвиняет суды ординарной юрисдикции в равноду'
шии к новым полномочиям исполнительной власти, или сэр
Альфред Деннинг, который отмечает их активность в этом
отношении.
Множество полномочий было передано государственным
чиновникам в Англии и в других странах посредством вступле'
ния в силу законов, одобренных законодательными собрания'
ми. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть, например,
на историю делегирования полномочий в Великобритании за
последнее время.
Одно из глубоко укоренившихся политических верований
нашего времени состоит в том, что, поскольку законы прини'
мает парламент, избираемый народом, то народ является ис'
точником законодательного процесса, и воля народа или по
крайней мере той его части, которая является электоратом, как

120
 Свобода и законодательство

мог бы выразиться Дайси, в конце концов восторжествует во

всех вопросах, находящихся в ведении правительства.
Я не знаю, до какой степени эта доктрина способна проти'
востоять критике, подобной той, которую предложили в на'
чале нашего века мои соотечественники Моска и Парето в сво'
их знаменитых теориях роли управляющих меньшинств, или,
как сказал бы Парето, элит, на которые до сих пор часто ссы'
лаются социологи и специалисты по политическим наукам
в США. Вне зависимости от выводов, к которым мы придем
относительно этих теорий, «народ» и «электорат» не являются
понятиями, которые можно с легкостью редуцировать или
вообще совместить с представлением об индивиде как об от'
дельном гражданине, действующем по собственной воле и, со'
ответственно, «свободным» от принуждения в смысле, кото'
рый мы оговорили выше. Со времен древних афинян в странах
Запада идеалы свободы и демократии сопутствовали друг дру'
гу. Однако такие мыслители прошлого, как Токвиль и лорд
Актон, отмечали, что личная свобода и демократия могут стать
несовместимыми в тех случаях, когда большинство нетерпи'
мо либо меньшинство непокорно и, в более общем случае, тог'
да, когда в политическом обществе есть те, кого Лоренс Ло'
уэлл назвал бы «непримиримыми». Это понимал Руссо, когда
отмечал, что все системы большинства, если они хотят счи'
таться отражением «общей воли», должны быть основаны на
консенсусе, по крайней мере в отношении принципа правле'
ния большинства.
Если такой консенсус не является выдумкой политических
философов, а действительно имеет реальное значение в поли'
тической жизни, то мы должны признать, что во всех тех слу'
чаях, когда меньшинство не соглашается с решением большин'
ства добровольно, а вынужденно терпит его, точно так же как
индивиды могут терпеть принуждение, чтобы избежать худшего
принуждения от грабителей и шантажистов, личная свобода,
в смысле отсутствия принуждения со стороны других людей, не'
совместима с демократией, понимаемой как господство чис'
ленно превосходящей группы.
Если принять во внимание, что в демократическом обще'
стве законодательный процесс необходимо зависит от чис'
ленного превосходства, следует сделать вывод о высокой ве'
роятности того, что во многих случаях этот процесс будет
несовместим с индивидуальной свободой.

121
 Свобода и закон

Последние исследования так называемой науки о выработке

политики и особенностях принятия решений группами, как пра'
вило, довольно убедительно подтверждают этот вывод1.
Попытки некоторых ученых в последнее время сравнить та'
кие разные формы поведения, как поведение покупателя и про'
давца на рынке, с одной стороны, и избирателя на выборах —
с другой, и обнаружить между ними какой'нибудь общий фак'
тор кажутся мне скорее стимулирующими, не только из'за свя'
занных с ними методологическими проблемами, соответствен'
но, экономической и политической науки, но также из'за того,
что на протяжении последних 100–120 лет вопрос о том, су'
ществует ли разница между экономическим и политическим
(или правовым) положением индивидов внутри одного и того
же общества, был одним из главным пунктов разногласий в спо'
ре между либералами и социалистами.
Этот спор может заинтересовать нас в нескольких отноше'
ниях, поскольку мы пытаемся найти подтверждение концеп'
ции свободы как отсутствия принуждения со стороны других
людей, включая власти, которая подразумевает свободу в эко'
номической сфере так же, как в любой другой сфере частной
жизни. Социалистические доктрины утверждали, что в усло'
виях правовой и политической системы, которая гарантирует
всем равные права, ни одно из преимуществ равноправия не
достанется тем людям, у которых нет средств, чтобы пользо'
ваться выгодой от многих из этих прав. Либеральные доктри'
ны, напротив, утверждали, что все попытки «совместить» по'
литическую свободу со «свободой от нужды» для «неимущих»,
предлагавшиеся или навязывавшиеся социалистами, приводят
к противоречиям внутри системы, так что оказывается невоз'
можно гарантировать всем «свободу» в смысле свободы от нуж'
ды, не ограничив политическую и правовую свободу, понима'
емую как отсутствие принуждения со стороны других людей.
Но либеральные доктрины не ограничиваются этим. Они так'
же утверждают, что на практике та степень «свободы от нуж'
ды», которая может быть достигнута на свободном рынке, не
может быть достигнута постановлениями правительства или
посредством государственного управления экономикой.

1
Я обращался к этой теме еще два раза: в некоторых из лекций, чи'
танных в Наффилд'колледже в Оксфорде, а также на отделении
экономики Манчестерского университета в 1957 году.

122
 Свобода и законодательство

И социалисты, и либералы признают различие, имеющееся

между юридической и политической свободой индивида, пони'
маемой как отсутствие принуждения, с одной стороны, и «эко'
номической», или «естественной», свободой индивида — с дру'
гой, если мы должны согласиться, что слово «свобода» означает
также «отсутствие нужды». Либералы и социалисты смотрят на
это различие с противоположных позиций, но в конечном счете
и те, и другие признают, что слово «свобода» может иметь раз'
ные, в том числе несовместимые, значения для индивидов, при'
надлежащих к одному и тому же обществу.
Нет сомнений, что введение в политическую или правовую
систему «свободы от нужды» подразумевает необходимость мо'
дификации концепции «свободы» как гарантированной в этой
системе свободы от принуждения. Как отмечают либералы, это
происходит из'за отдельных положений проникнутых духом
социализма законодательных актов и постановлений, которые
несовместимы со свободой предпринимательской деятельности.
Но, кроме того и прежде всего, это происходит оттого, что сама
попытка введения «свободы от нужды» — как признают все
социалисты, по крайней мере тогда, когда они стремятся изме'
нить существовавшие до них исторические общества, а не огра'
ничиваются созданием общин добровольцев в отдаленных угол'
ках земли — совершается законодательным путем и тем самым
через принятие решений большинством, вне зависимости от того,
является ли парламент выборным органом, как почти во всех
современных политических системах, или непосредственным
выражением воли народа, как это было в Древнем Риме, в древ'
негреческих городах'государствах или сейчас в швейцарских
Landsgemeinde. Никакая система свободной торговли не смо'
жет работать, если она не является частью правовой и полити'
ческой системы, которая помогает гражданам противодейство'
вать вмешательству в их дела других людей, включая власти.
Вероятно, однако, что характерной чертой систем свободной тор'
говли является то, что они совместимы с такими правовыми и по'
литическими системами, в которых законодательство не играет
или практически не играет роли в сфере частной жизни и бизне'
са, и, возможно, не совместимы ни с какими другими система'
ми. В отличие от этого социалистические системы без помощи
законодательства не могут существовать сколько'нибудь продол'
жительное время. Насколько мне известно, нет таких истори'
ческих примеров, которые доказывали бы, что социалистическая

123
 Свобода и закон

«свобода от нужды» для всех индивидов совместима с такими

институтами, как система обычного права или римское право,
в которых в процессе создания закона участвуют все граждане,
лишь иногда обращаясь к помощи судей и экспертов, типа рим'
ских юристов, а также, как правило, не прибегая к законода'
тельству.
Только так называемые утописты, которые пытались продви'
гать добровольческие общины как способ построения социалис'
тических обществ, полагали, что они могут обойтись без законо'
дательства. Но на самом деле и у них получалось обходиться без
него только в самом начале их экспериментов, пока их добро'
вольные ассоциации не превращались в хаотическую смесь доб'
ровольцев'ветеранов, бывших добровольцев и новичков, у ко'
торых уже не было особых социалистических убеждений.
Социализм и законодательство неразрывно связаны, по'
скольку законодательство является условием выживания со'
циалистических обществ. Вероятно, это главная причина, по
которой в системах обычного права, таких как английская
и американская, все больший вес приобретают не просто зако'
нодательные акты и постановления, но и сама по себе идея того,
что правовая система в конечном итоге является системой за'
конодательства и что «определенность» является краткосроч'
ной определенностью писаного закона.
Причина, по которой социализм и законодательство нераз'
рывно связаны, состоит в том, что, в то время как свободный
рынок подразумевает стихийную коррекцию спроса и предло'
жения на основании шкалы предпочтений индивидов, такая
коррекция невозможна, если основания для спроса и предло'
жения различны, то есть если шкалы предпочтений участников
рынка некомплементарны. Такое может происходить, напри'
мер, во всех случаях, когда покупатели считают цены продав'
цов слишком высокими или когда продавцы считают, что по'
купатели предлагают слишком низкие цены. Продавцы,
которые не в состоянии удовлетворить покупателей, и покупа'
тели, которые не в состоянии удовлетворить продавцов, не об'
разуют рынка — за исключением случая, когда продавцы (или,
соответственно, покупатели) располагают способом принудить
своих паттернов по рынку согласиться на их требования.
По мнению социалистов, богатые люди «лишают» бедных
того, в чем последние нуждаются. Утверждать это — значит
просто злоупотреблять языком, поскольку не доказано, что

124
 Свобода и законодательство

«имущие» и «неимущие» имеют или имели права на совмест'

ное владение всеми вещами. Верно, что в отдельных случаях,
таких как вторжения и завоевания, и вообще в случаях грабе'
жа, пиратства, шантажа и т.п. исторический опыт подтверж'
дает социалистическую точку зрения. Но такое никогда не про'
исходит на свободном рынке, то есть в системе, которая
позволяет отдельным продавцам и покупателям противодей'
ствовать принуждению со стороны других людей. В этой связи
мы также видели, что очень немногие экономисты учитывают
эти «контрпродуктивные» действия, поскольку их обычно рас'
сматривают как нечто происходящее вне рынка и в силу этого
не заслуживающее экономического исследования. Если нико'
го нельзя лишить возможности защищаться и принудить пла'
тить за товары и услуги больше, чем он заплатил бы за них без
принуждения, то контрпродуктивные действия невозможны,
потому что в таких случаях спроса на соответствующие товары
и услуги не будет и, следовательно, не будет происходить ника'
кого приспособления цен в результате взаимодействия между
продавцами и покупателями.
Законодательство позволяет достигнуть того, чего невоз'
можно достигнуть путем стихийного приспособления. В соот'
ветствии с конкретными актами, возможно, принятыми зако'
нодательными органами — как это происходит сейчас — на
основании такой процедуры, как волеизъявление большинства,
можно законодательно обязать спрос удовлетворить предложе'
ние, или наоборот.
Та особенность законодательства, которая в равной степе'
ни бросается в глаза и правоведам, и обычным людям, состо'
ит в том, что законодательные акты обеспечиваются санкци'
ей и распространяются на всех, в том числе на тех, кто никогда
не участвовал в процессе создания этих актов и может вообще
не знать об их существовании. Это отличает законодательный
акт от решения, которое судья выносит по делу, с которым
к нему обращаются его участники. Это решение может обес'
печиваться санкцией, но это не происходит автоматически, то
есть без участия сторон или, по крайней мере одной из них.
В любом случае, санкция непосредственно не распространя'
ется на других людей, которые не участвовали в споре и не были
представлены сторонами дела.
Итак, теоретики обычно связывают законодательство с обес'
печением санкцией (enforcement), в то время как в судебных

125
 Свобода и закон

решениях эта связь не так подчеркивается и, во всяком случае,

в меньшей степени проявляется. Напротив, мало кто отмечал,
что обеспечением санкцией связано с законодательством не толь'
ко применительно к результатам законодательного процесса, но
и в ходе этого процесса. Участники последнего, в свою очередь,
испытывают принуждение со стороны процессуальных норм,
и это придает принудительный характер всей законодательной
деятельности, которую осуществляет группа людей в соответ'
ствии с предварительно установленной процедурой. То же са'
мое верно относительно активности избирателей, чью задачу
можно определить как принятие группового решения о том, кто
будет избран в соответствии с процедурными нормами, которые
были установлены предварительно для всех, кто участвует в вы'
работке решения.
Существование принудительной процедуры принятия реше'
ний во всех случаях, когда люди должны принять решение как
члены группы, а не как отдельные индивиды, — это как раз то,
что отличает процесс индивидуального принятия решений от
группового.
Этим различием пренебрегают те теоретики (например, ан'
глийский экономист Дункан Блэк), которые пытались создать
такую теорию принятия групповых решений, которая включа'
ла бы и экономические решения, принимаемые индивидами на
рынке, и групповые решения на политической сцене. По мне'
нию Блэка, который только что опубликовал новую книгу на
эту тему, между этими двумя типами решений нет существен'
ной разницы. Покупателей и продавцов на рынке можно срав'
нить, если брать их в совокупности, с членами комиссии, ре'
шения которой являются результатом взаимодействия шкал
предпочтений ее членов в соответствии с законом спроса и пред'
ложения. С другой стороны, индивидов, действующих на по'
литической сцене, по крайней мере во всех тех странах, где по'
литические решения принимают группы, можно рассматривать
как членов комиссий, абстрагируясь от конкретных функций
каждой комиссии. Электорат можно рассматривать как одну
из таких «комиссий» не в меньшей степени, чем законодатель'
ное собрание или кабинет министров. Во всех этих случаях, по
мнению Блэка, шкала предпочтения каждого члена комиссии
сталкивается со шкалой предпочтений остальных членов той же
комиссии. Единственное различие — но, по мнению Блэка,
несущественное — в том, что рыночные предпочтения сталки'

126
 Свобода и законодательство

ваются друг с другом в соответствии с законом спроса и пред'

ложения, а выбор из политических предпочтений происходит
согласно определенной процедуре. Если эта процедура извест'
на, утверждает Блэк, и если известно, из какого набора поли'
тических предпочтений будет происходить выбор, то мы в со'
стоянии заранее вычислить, какие предпочтения отразятся
в решении группы, точно так же как мы в состоянии заранее
вычислить, при условии, что знаем набор предпочтений на рын'
ке, какие из них проявятся в соответствии с законом спроса
и предложения.
Как полагает профессор Блэк, можно говорить о тенденции
к равновесию предпочтений на политической сцене точно так
же, как мы говорим о равновесии, к которому стремятся ры'
ночные предпочтения.
Итак, по мнению Блэка, экономическую теорию и полити'
ческие науки следует рассматривать как две ветви одной и той
же науки, поскольку они имеют общую задачу — вычислить,
какие предпочтения проявятся на рынке или на политической
арене с учетом конкретного набора предпочтений и конкрет'
ного закона, определяющего их взаимодействие.
Я не собираюсь отрицать, что в таком выводе есть доля исти'
ны, однако хочу подчеркнуть, что, относя политические и эко'
номические решения к одному уровню и считая их сравнимы'
ми, мы сознательно игнорируем различия, существующие между
законом спроса и предложения на рынке и любым процедурным
законом (в широком смысле), регулирующим процесс конку'
ренции политических предпочтений (и последующее выявление
тех предпочтений, на которые должна согласиться группа, при'
нимая решение), например, правилом большинства.
Закон спроса и предложения представляет собой просто опи'
сание способа, с помощью которого в определенных условиях
происходит стихийная коррекция, то есть адаптация друг к дру'
гу нескольких шкал предпочтений. Процедурный закон — это
нечто совсем другое, несмотря на то что он тоже называется
«законом» на всех европейских языках, так же как и у древних
греков, которые (по крайней мере с IV века до н.э.) употреб'
ляли одно слово, nomos, для обозначения закона природы и за'
кона, созданного человеком. Конечно, можно сказать, что за'
кон спроса и предложения тоже является процедурным
«законом», но это означало бы снова смешивать в одном слове
два совершенно разных значения.

127
 Свобода и закон

Главное различие между решениями индивидов на рынке

и вкладом индивидов в групповые решения на политической
арене состоит в том, что на рынке, как минимум, в силу дели'
мости доступных на нем товаров и услуг, индивид не только
может точно предвидеть результаты своего решения (напри'
мер, сколько цыплят и какого качества он купит на данную сум'
му денег), но также может связать каждый доллар, который он
тратит, с теми конкретными вещами, которые он может на него
приобрести. Групповые решения, напротив, относятся к раз'
ряду «всё или ничего»: оказавшись на проигравшей стороне,
вы теряете ваш голос. У вас нет другого варианта, так же как
в случае, если бы вы пришли на рынок и не смогли бы найти
там ни товаров, ни услуг, ни даже их частей, которые можно
было бы купить на те деньги, которыми вы располагаете.
Как проницательно отметил выдающийся американский
экономист Джеймс Бьюкенен, «возможности рыночного вы'
бора в нормальных условиях находятся в конфликте между со'
бой только в том смысле, что действует закон убывающей от'
дачи… Если индивид желает приобрести больше конкретного
товара или конкретных услуг, то в норме рынок требует от него
только, чтобы он приобрел меньше другого товара или других
услуг…»1 Напротив, «возможности электорального выбора
обладают исключительным характером, а именно: один выбор
исключает другой». В той степени, в какой групповые акты
выбора затрагивают индивидуальных членов групп, они обыч'
но бывают «взаимно исключающими друг друга по самой при'
роде выбора». Это результат не только скудного набора обще'
принятых схем, а также немногочисленности схем, подходящих
для распределения электоральных предпочтений, но и того (как
отмечает Бьюкенен), что многие варианты, обычно называе'
мые «политическими», не допускают «сочетаний» или «состав'
ных решений», которые обеспечивают актам выбора на рынке
такую гибкость по сравнению с политическими актами выбо'
ра. Как уже проиллюстрировал Мизес, важным следствием это'
го является то, что голосование долларом на рынке никогда не
бывает недействительным. «Индивид никогда не оказывается
в положении члена инакомыслящего меньшинства»2, по край'

1
James Buchanan, “Individual Choices in Voting and in the Market,”
Journal of Political Economy, 1954, p. 338.
2
Loc. cit.

128
 Свобода и законодательство

ней мере относительно потенциальных рыночных альтернатив.

То же самое можно сформулировать иначе: в процессе голосо'
вания есть возможность принуждения, которого не происходит
на рынке. Избиратель выбирает только из предложенных ему
вариантов; его голос может пропасть зря, и он будет принужден
согласиться с результатом, противоположным его выраженным
предпочтениям, в то время как такого типа принуждения ни'
когда не бывает в процессе выбора на рынке, по крайней мере,
если исходить из делимости продукта. Политическую сцену, ко'
торую мы, по крайней мере условно, воспринимаем как локус
электоральных процессов, можно сравнить с рынком, на кото'
ром индивид обязан потратить весь свой доход на один товар или
же обязан потратить все свои трудовые и материальные ресурсы
на то, чтобы произвести один товар или услугу.
Иными словами, в использовании своих возможностей дей'
ствия избиратель ограничен некими принудительными про'
цедурами. Конечно, мы можем одобрять или не одобрять это
принуждение, а также, в зависимости от обстоятельств, можем
пользоваться одной из нескольких гипотез, чтобы одобрить или
не одобрить его. Однако существенно то, что избирательный
процесс подразумевает какую'то форму принуждения и поли'
тические решения принимаются с использованием процедуры,
подразумевающей принуждение. Избиратель, который проиг'
рывает, вначале делает один выбор, но в реальности вынужден
согласиться на тот, который он ранее отверг; его процесс при'
нятия решений перевернут.
В этом состоит, безусловно, главное, хотя и не единствен'
ное, различие между решениями индивидов на рынке и груп'
повыми решениями, которые принимаются в политике.
На рынке индивид может с полной уверенностью предска'
зать прямые, или непосредственные, результаты своего выбора.
«Акт выбора, — пишет Бьюкенен, — и его последствия одно'
значно соответствуют друг другу. В отличие от этого избиратель,
даже если он является всеведущим в области предвидения по'
следствий каждого из возможных коллективных решений, ни'
когда не имеет возможности предсказать с определенностью,
какой из предложенных вариантов будет выбран»1. Эта неоп'
ределенность по Найту (в смысле недоступности измерения
вероятности какого'либо события) должна в известной степени
1
Loc. cit.

129
 Свобода и закон

влиять на поведение избирателя, а приемлемой теории пове'

дения индивида, принимающего решение в неопределенных об'
стоятельствах, не существует.
Более того, обстоятельства, в которых принимаются груп'
повые решения, вероятно, затрудняют использование поня'
тия «равновесие» в том смысле, в каком оно используется
в экономической теории. В последней равновесие определя'
ется как равенство спроса и предложения, что легко понять,
когда выбирающий индивид может артикулировать свой вы'
бор, заставив каждый свой доллар «успешно проголосовать».
Но какого рода равенство может существовать, скажем,
между спросом и предложением законов и приказов для
групповых решений, когда индивиду могут дать камень в от'
вет на его просьбу о хлебе? Конечно, когда члены групп, ис'
пользуя преимущества нестабильности большинства, могут
принимать участие в пересмотре ранее принятых решений,
то такую возможность допустимо воспринимать как своего
рода компенсацию за отсутствие равновесия в групповых
решениях, потому что она предоставляет каждому индивиду
в группе возможность, по крайней мере в принципе, того,
что групповое решение иногда может совпадать с его лич'
ным выбором. Но это не является «равновесием». Свобода
участвовать в меняющихся коалициях большинства — это
типичная особенность демократии в ее традиционном запад'
ном понимании, и, кстати, именно она является причиной,
по которой многие авторы считают, что они имеют право
описывать «политическую демократию» как нечто похожее
на «экономическую демократию» («рыночную систему»).
На самом деле, демократия, вполне вероятно, является лишь
суррогатом экономической демократии, хотя во многих слу'
чаях это лучший из возможных суррогатов.
Таким образом, мы приходим к выводу, что законодатель'
ство, которое всегда — по крайней мере в современных сис'
темах — является продуктом группового решения, должно с
необходимостью подразумевать не только определенную сте'
пень принуждения по отношению к тем, кто обязан ему под'
чиняться, но и определенную степень принуждения по от'
ношению к тем, кто прямо участвует в процессе создания
норм. Этого неудобства невозможно избежать ни в одной
системе, в которой имеют место групповые решения, вклю'
чая демократию, хотя демократия, по крайней мере в пока

130
 Свобода и законодательство

еще принятом на Западе понимании, предоставляет каждо'

му члену законодательного органа шанс раньше или позже
стать участником победившего большинства и, таким обра'
зом, избежать принуждения, создавая законы в соответствии
со своим личным выбором.
Однако принуждение — не единственная особенность за'
конодательства по сравнению с другими процессами создания
закона, например, в римском праве или в обычном праве. Мы
видели, что другой особенностью законодательства является
неопределенность, не только со стороны тех, кто должен под'
чиняться принятому законодательству, но и со стороны самих
членов законодательного органа, поскольку, когда они голосу'
ют, то не знают результатов голосования до момента принятия
группового решения.
То, что даже члены законодательных органов в ходе зако'
нодательного процесса не могут избежать принуждения и нео'
пределенности, приводит к выводу, что даже политические си'
стемы, основанные на прямой демократии, не позволяют
индивидам избежать принуждения и неопределенности в опи'
санном нами смысле.
Никакая прямая демократия не позволила бы избежать при'
нуждения и неопределенности, поскольку эти проблемы не свя'
заны с прямым или непрямым характером участия в процессе
создания закона посредством законодательства в результате
принятия решений группой.
Это свидетельствует также о сравнительной бесполезности
любых попыток обеспечить для жителей большую свободу или
большую определенность с точки зрения закона страны, по'
зволив им принимать участие в создании законов посредством
законодательства настолько часто и непосредственно, на'
сколько это вообще возможно, с помощью всеобщего голосо'
вания для взрослых, пропорционального представительства,
референдумов, отзыва представителей или даже с помощью
иных организаций и институтов, выясняющих общественное
мнение по максимально большому спектру тем и способству'
ющих росту эффективности влияния людей на политическое
поведение их правителей.
При этом, когда речь идет о достижении реального участия
индивидов в процессе создания законов посредством законо'
дательства, представительные демократии куда менее эффек'
тивны по сравнению с прямыми демократиями.

131
 Свобода и закон

Представительство можно понимать в разных смыслах, и не'

которые из них, несомненно, создают у людей впечатление, что
они принимают участие — существенным, хотя и непрямым
способом — в процессе создания законов посредством законо'
дательства их страны или даже в процессе управления делами
страны посредством исполнительного аппарата.
К сожалению, то, что происходит сегодня в странах Запада,
не дает нам оснований для самодовольства, если проводить не'
предвзятый анализ ситуации.
Ãëàâà 6
ÑÂÎÁÎÄÀ
È ÏÐÅÄÑÒÀÂÈÒÅËÜÑÒÂÎ

Часто утверждается, что есть или, точнее, раньше существова'

ло классическое представление о демократическом процессе,
которое имеет мало общего с тем, что происходит на полити'
ческой арене сейчас, — и в Британии, где этот процесс начался
в Средние века, и в других странах, которые в большей или
меньшей степени имитировали демократическую систему Бри'
тании. По крайней мере все экономисты помнят, что говорил
по этому поводу Шумпетер в работе «Капитализм, социализм
и демократия». Согласно классическому представлению о «де'
мократии», как оно было сформулировано в Англии к концу
XVIII века, считалось, что демократический процесс позволяет
людям самостоятельно принимать решения через избранных
в парламент представителей. Предполагалось, что это являет'
ся эффективной заменой прямого решения общих вопросов на'
родом, как было в древнегреческих полисах, в Риме, в средне'
вековых итальянских comuni (коммунах) или в швейцарских
Landsgemeinde. Представители должны были решать вместо
людей все те вопросы, которые люди не могли решать сами по
каким'либо техническим причинам, например, из'за невоз'
можности собраться всем на площади для обсуждения различ'
ных мер и принятия решений. Представители воспринимались
как посланники народа, чьей задачей было формулировать
и исполнять волю народа. В свою очередь, народ воспринимал'
ся не как символическая общность, а как совокупность инди'
видов в роли граждан, при этом представители народа в роли
индивидов также являлись гражданами и, соответственно, были
в состоянии выразить мысли и чувства своих сограждан по от'
ношению к основным волнующим их вопросам.
Согласно толкованию Бёрка, «изначально не предполага'
лось, что палата общин будет частью постоянного управления
Англией. Она воспринималась, как орган контроля, который
исходит непосредственно от народа, а ее предназначением

133
 Свобода и закон

было своевременно раствориться в массе, из которой она

вышла. В этом отношении в высшем слое управления она была
тем, чем присяжные были в нижнем. Поскольку полномочия
судебного заседателя временны, а полномочия гражданина по'
стоянны, то были надежды, что именно гражданские сообра'
жения будут, безусловно, перевешивать во всех спорах, не толь'
ко между народом и постоянной властью Короны, но и между
народом и самой преходящей властью палаты общин…»1
Согласно этому толкованию и если отвлечься от так назы'
ваемой постоянной власти Короны, представляется очевидным,
что депутаты должны «спорить» и принимать решения в боль'
шей степени как граждане, а не как судебные заседатели; более
того, из него следует, что граждане — это нечто постоянное,
а заседатели должны выбираться из них, чтобы служить их не'
посредственным и временным отражением.
Сам Бёрк не был человеком, которого можно было воспри'
нимать как грамзапись, посланную в парламент избирателя'
ми. Он не забыл упомянуть о том, что «выразить мнение — это
право каждого человека; весомо и достойно уважения мнение
избирателей, которое представитель должен всегда слышать
с радостью и которое он должен учитывать самым серьезным
образом. Однако непререкаемые инструкции и указания,
которым депутат обязан слепо и по умолчанию подчиняться,
которые он обязан отстаивать и за которые он обязан голосо'
вать, даже если они противоречат его убеждениям и здравому
смыслу, — это вещи, совершенно противоречащие закону стра'
ны, которые возникли из фундаментальной ошибки во всем по'
рядке и тоне нашей конституции»2.
По большому счету, было бы ошибкой считать, что в конце
XVIII века члены парламента трепетно относились к воле своих
сограждан. Вторая английская революция конца XVII века не
была демократической. Как отметил Сесил Эмден, автор не'
давно изданного исследования, посвященного развитию вли'
яния народа на британское государственное управление, «если
бы в 1688 году состоялся референдум по вопросу замены
Иакова на Вильгельма*, то большинство проголосовало бы

1
Edmund Burke, Works (1808 ed.), II, 287 ff.
2
Edmund Burke, “Speech to the Electors of Bristol,” December 3,
1774, in Works (Boston: Little, Brown & Co., 1894), II, 96.
* Короля Иакова II на Вильгельма Оранского. — Прим. перев.

134
 Свобода и представительство

против лишения первого престола»1. Новый режим 1688 года

больше напоминал не демократию, а олигархию венецианс'
кого типа. Несмотря на отмену цензуры прессы в 1695 году,
члены палаты общин и министерств неоднократно доказыва'
ли, что они не склонны терпеть критику сограждан. Время от
времени, например, в 1712 году, их приводило в такое бе'
шенство издание памфлетов, описывающих происходящее
в Палате, что они принимали решения обложить высокими
налогами все газеты и памфлеты, чтобы повредить их прода'
жам. Более того, выражение общественного мнения скорее не
поощрялось. Официальная публикация итогов заседаний пар'
ламента происходила нерегулярно, и в начале XVIII века час'
тым возражением против обнародования в печати дебатов
и итогов голосований в парламенте было то, что их публика'
ция может восприниматься как «воззвание к народу». Точно
так же Палата и министерства вели себя и в делах, затрагива'
ющих жизненные интересы страны, чтобы избежать сопро'
тивления со стороны части общества мерам, принимаемым
правительством и Палатой. В XVIII веке такие государствен'
ные деятели, как молодой Чарльз Фокс, могли считать палату
общин единственным отражением разума нации. Сам Фокс
заявил однажды в Палате: «Я не обращаю никакого внима'
ния на голос народа: наш долг состоит в том, чтобы делать то,
что необходимо, а не выяснять, что могло бы быть [им] при'
ятно; их дело — выбрать нас; наше дело — действовать кон'
ституционно и сохранять независимость парламента»2.
Несмотря на это, считается общепринятым, что, с точки
зрения классической теории демократии, парламент — это
орган, который «должен был бы выражать, отражать или пред'
ставлять волю избирателей»3. Кстати, с конца XVIII века и до
принятия Акта о реформе 1832 года эту теорию гораздо проще
было реализовать на практике, чем после этого. Хотя предста'
вителей было столько же, сколько и сейчас, избирателей было

1
Cecil S. Emden, The People and the Constitution (2nd ed.; Oxford:
at the Clarendon Press, 1956), p. 34.
2
Ibid., p. 53. Историки рассказывают, «что после этого выступле'
ния на Фокса, подъезжавшего к Палате, напала толпа и вываляла
его в грязи».
3
R. T. McKenzie, British Political Parties (London: Heineman,
1955), p. 588.

135
 Свобода и закон

немного. В 1830 году британская палата общин представля'

ла 220 000 избирателей, или 3% взрослого населения, в стране
с населением приблизительно 14 000 000 человек. В среднем
парламентарий представлял 330 избирателей. Сейчас в Анг'
лии они представляют по 56 000 избирателей при общей чис'
ленности электората 35 000 000 человек в условиях всеоб'
щего избирательного права для взрослых. Однако в начале
нашего века Дайси, критикуя так называемую юридическую
теорию Остина о том, что члены палаты общин являются все'
го'навсего «доверенными лицами тех, кем они избраны и на'
значены», и утверждая, что ни один английский судья не со'
гласился бы с тем, что парламент является в юридическом
смысле «доверенным лицом» избирателей, с легкостью при'
знавал, что «в политическом смысле избиратели являются
более важной частью, и можно даже сказать, что это они, соб'
ственно, и есть высшая власть, поскольку по нынешней кон'
ституции именно их воле гарантируется беспрекословное
повиновение». Дайси, таким образом, признал, что форму'
лировка Остина была в такой же степени верной в том, что
касается «политической» верховной власти, в какой она была
ошибочной в части «юридической» верховной власти, и сде'
лал вывод, что «избиратели являются частью, причем господ'
ствующей частью, политической верховной власти»1.
«В настоящее время воля избирателей и определенно, воля
электората в сочетании с волей палаты лордов и Короны, в ко'
нечном счете гарантированно торжествует во всех вопросах,
которые решает британское правительство. На самом деле, если
развить эту тему, то мы можем констатировать, что в настоя'
щее время конституционные гарантии обеспечивают такое
положение, когда посредством официальных конституцион'
ных способов воля избирателей в конечном счете утвержда'
ется в качестве главного авторитета в стране»2.
Все это было возможно, с точки зрения Дайси, благодаря
представительному характеру английского способа правле'
ния; он объясняет, что «цель и намерение такого способа прав'
ления состоят в том, чтобы добиться совпадения внутренних и
внешних ограничений для верховной власти или, во всяком слу'

1
Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (9th
ed.; London: Macmillan, 1939), p. 76.
2
Ibid., p. 73.

136
 Свобода и представительство

чае, сократить расхождение между ними»1, то есть между же'

ланиями суверена (согласно закону в Англии сувереном явля'
ется парламент) и «постоянными желаниями нации»2. Дайси
завершает эту тему выводом о том, что «разница между волей
суверена и волей нации прекратила существовать с момента со'
здания системы действительно представительного правления.
Там, где парламент действительно представляет народ, разни'
ца между внешним и внутренним пределами осуществления
верховной власти вряд ли может возникнуть, а если она и воз'
никает, то вскоре обязательно исчезает. Грубо говоря, посто'
янные желания представительной части парламента в долго'
срочной перспективе вряд ли могут отличаться от желаний
английского народа или, во всяком случае, от желаний изби'
рателей: то, что предписывает палата общин, обычно является
тем, чего желает английский народ»3.
Разумеется, «представительство» — это скорее родовой
термин. Мы могли бы взять его только в качестве «юридичес'
кого» понятия, как поступают некоторые юристы по отноше'
нию к политическому представительству в других странах,
чтобы сделать вывод о том, что этот термин значит не больше
и не меньше, чем он должен значить в терминах конституци'
онного права, или, как в Англии, господствующих в данное
время конституционных обычаев. Однако, как совершенно
верно отметил Дайси, у «представительства» есть еще и по'
литическое значение, и именно политическое значение «пред'
ставительства» выделяют специалисты по политическим на'
укам применительно к конкретным обстоятельствам.
В древнеанглийском языке глагол to represent (представ'
лять)4, восходящий к латинскому глаголу repraesentare, то есть
«снова делать присутствующим», имел несколько значений, но
его первое «политическое» употребление в смысле «действо'
вать в качестве чьего'либо официального агента или замести'
теля» было отмечено в 1651 году в памфлете Исаака Пеннинг'
тона и несколько позже, в 1655 году, в речи Оливера Кромвеля

1
Ibid., p. 82.
2
Ibid., p. 83.
3
Loc. cit.
4
По этому поводу и вообще в связи с темой этой главы смотри точ'
ную и информативную статью о представительстве (H. Chisholm,
“Representation”) в Encyclopaedia Britannica (14th ed.).

137
 Свобода и закон

в парламенте 22 января, когда он сказал: «Я заботился о ва'

шей безопасности и безопасности тех, кого вы представляли
(represented)». Однако уже в 1624 году слово representation
(представительство) имело значение «замена одной вещи или
лица на другую/другое», особенно относящееся к праву или
полномочиям действовать от имени другого человека. Несколь'
ко лет спустя, в 1649 году, мы находим слово «representative»
(представительный) применительно к парламентскому собра'
нию в акте, отменившем пост короля после казни Карла I. Акт
упоминает в качестве «представителей (representatives) нации»
тех, кто управляет людьми и кого люди выбирают, чтобы дове'
рить им эту миссию согласно «древним и справедливым правам».
Само по себе это понятие было, безусловно, старше, чем сло'
во. Например, знаменитый принцип «нет налогообложения без
представительства» (no taxation without representation), зна'
чение которого для судьбы Соединенных Штатов объяснять не
надо, был введен в Англии уже в 1297 году статутом De tallagio
non concedendo, который был подтвержден в 1628 году «Пети'
цией о праве». Еще раньше, в 1295 году, в знаменитом предпи'
сании Эдуарда I шерифу Нортгемптоншира призвать в пар'
ламент в Вестминстере избранных представителей графств
и городов был впервые в политической практике применен (если
не учитывать похожего предписания Генриха III и предшеству'
ющего парламента 1275 года, сформированного из неизбран'
ных представителей) инструмент, который в более поздние вре'
мена считался самым замечательным нововведением в сфере
политики со времен греков и римлян1. В предписании Эдуарда

1
Тем не менее, вероятно, средневековая политическая теория пред'
ставительства испытала влияние аналогичной теории древнерим'
ского юриста Помпония, которая зафиксирована в отрывке из Ди'
гест («deinde quia difficile plebs convenire coepit, populus certe multo
difficilius in tanta turba hominum, necessitas ipsa curam reipublicae
ad senatum deduxit» [«затем трудно стало собирать плебс, а соби'
рать весь народ еще труднее. При таком множестве людей сама
необходимость возложила заботу о государстве на сенат» (Диге'
сты Юстиниана. Т. I. М.: Статут, 2002. С. 93. — Ред.], то есть
сенат был вынужден взять на себя ответственность за законода'
тельство из'за трудностей, связанных с проведением плебейских
собраний, и с еще большими трудностями, связанными с прове'
дением многочисленного собрания всех избирателей). Ср.: Otto
Gierke, Political Theories of the Middle Age, trans. Maitland
(Cambridge University Press, 1922), pp. 168 ff.

138
 Свобода и представительство

шерифу было ясно написано, что люди должны быть избраны

(elegi facias): старшины — от самоуправляемых общин, рыца'
ри — от графств, граждане — от городов; в нем также отмеча'
лось, что они должны иметь «полные и достаточные полномо'
чия, собственные и от имени общин, …чтобы совершить то, что
должно быть потом установлено законодательно согласно Об'
щинному совету, так чтобы ранее упомянутое дело [то есть со'
вершение того, что было необходимо для предотвращения ка'
кой'либо серьезной угрозы королевству] не осталось бы ни
с какой стороны незаконченным из'за недостатка полномо'
чий». Из этого ясно, что люди, призванные королем в Вест'
минстер, рассматривались как надлежащие уполномоченные
и посланники соответствующих общин.
С нашей точки зрения, чрезвычайно интересно то, что «пред'
ставительство в Общинном совете» не обязательно предполага'
ло, что решения должны приниматься большинством. Как от'
мечали некоторые исследователи (например, Маккехни в своем
«Комментарии к Великой хартии вольностей» [McKechnie,
Commentary in Magna Charta, 1914]), раннесредневековая
версия принципа «нет налогообложения без представительства»
означала «нет налогообложения без согласия налогоплательщи'
ков»; например, в 1221 году епископ Винчестерский, «призван'
ный затем, чтобы получить его согласие на щитовой налог, после
того как совет одобрил его, отказался платить на том основании,
что он был против — и лорд'канцлер удовлетворил его проше'
ние»1. Мы также знаем от немецкого ученого Гирке, что в более
или менее «представительных» собраниях, которые устраива'
лись среди германских племен, «требовался консенсус», хотя
меньшинство могли заставить уступить, а идея связи предста'
вительства и принятия решений большинством проникла в сфе'
ру политики через церковные советы, которые позаимствовали
ее из законов о корпорациях, хотя даже внутри Церкви специа'
листы по каноническому праву придерживались мнения, что
у меньшинства есть некоторые бесспорные права и что вопросы
веры нельзя решать большинством голосов2.
Таким образом, формирование групп, принимающих реше'
ния, и принятие групповых решений в соответствии с принуди'
тельной процедурой, основанной на идее правления большинства,

1
H. Chisholm, loc. cit.
2
Gierke, op. cit., p. 64.

139
 Свобода и закон

вне зависимости от того, кого представляли группы — самих

себя или других людей — сначала, по крайней мере в течение
какого'то времени, казалось нашим предкам неестественным
применительно и к религиозным, и к политическим советам,
и, вероятно, только целесообразность этой идеи смогла про'
торить дорогу в позднейшие эпохи. Собственно, в этой про'
цедуре есть нечто неестественное, потому что она позволяет
отбросить некоторые варианты выбора только из'за того, что
их сторонники менее многочисленны, чем остальные, в то вре'
мя как такой метод принятия решений никогда не применяется
в других обстоятельствах, а если бы применялся, то привел бы
к явно неправильным результатам. Мы вернемся к этому поз'
же. Пока достаточно отметить, что у своих истоков полити'
ческое представительство было тесно связано с идеей о том,
что представители действуют как доверенные лица других лю'
дей и в соответствии с их волей.
Когда в Новое время и в Англии, и в других странах прин'
цип представительства распространился практически на всех
членов политического сообщества, по крайней мере на всех при'
надлежащих к нему взрослых людей, возникли три серьезные
проблемы, которые необходимо было решить, чтобы принцип
представительства заработал на практике: 1) как сделать так,
чтобы количество граждан, уполномоченных выбирать пред'
ставителей, соответствовало реальной структуре населения;
2) как поощрить выдвигать свои кандидатуры в представители
тех граждан, которые были бы адекватными представителями
воли народа; 3) как создать такую систему выбора представи'
телей, при которой представители адекватно отражали бы мне'
ния тех людей, которых они представляют1.
Едва ли можно сказать, что к настоящему времени эти про'
блемы были удовлетворительным образом решены. До сих пор
ни в одной стране не справились ни с одной из них; ни один
народ не смог сохранить дух представительства — деятельнос'
ти, которая совершается согласно воле представляемых людей.
Оставим в стороне важные проблемы, которые Джон Стюарт
Милль затронул в своей работе о представительном правлении

1
Современный анализ проблем представительства в связи с пра'
вилом большинства см. Burnham, The Congress and the American
Tradition (Chicago: Regnery, 1959), особенно главу “What Is
a Majority?” pp. 311 ff.

140
 Свобода и представительство

(1861)*, относящиеся к тому, какие люди имеют право на

представительство, к возможности предоставлять людям раз'
ное по весу представительство в зависимости от их способно'
стей, их вклада в бюджет общины и т.п. Отвлечемся пока и от
другого важного и трудного вопроса, а именно, может ли пред'
ставительство воли народа быть последовательным в отноше'
нии большого количества вопросов, иными словами, можно
ли на практике говорить об «общей воле» людей в тех случа'
ях, когда имеются только взаимоисключающие друг друга ва'
рианты и нет никакой вероятности найти способ, который по'
зволил бы людям договориться. На эту проблему указывал
Шумпетер в книге «Капитализм, социализм и демократия»;
он пришел к выводу, что смысл выражения «общая воля» не'
избежно является противоречивым, если его применять к от'
дельным членам сообщества, про которое считается, что оно
обладает «общей волей». Если политические вопросы — это
вопросы, где можно выбрать только один вариант, и если, кро'
ме того, не существует способа с помощью какого'либо объек'
тивного выбора определить, какой вариант больше всего под'
ходит данному политическому сообществу, мы должны сделать
вывод, что политические решения всегда подразумевают на'
личие компонента, несовместимого с личной свободой, и соот'
ветственно, несовместимого с подлинным представительством
воли тех людей, мнение которых не было учтено в принятом
решении. Наконец, оставим в стороне, как несущественные для
наших целей, некоторые специальные вопросы, относящиеся
к разным системам выбора. Следует отметить, что голосование
не является единственной системой выбора представителей.
Есть и другие исторически значимые системы — и например,
жребий, который в некоторых случаях бросали в древнегречес'
ких городах, а также в Венецианской республике в Средние века
и в Новое время — которые в силу этого соотносятся с другими
системами голосования, если выбор совершается посредством
голосования.
До известной степени все эти вопросы можно считать тех'
ническими подробностями, лежащими за пределами нашего
исследования. Теперь нам предстоит столкнуться с другими
трудностями.

* Милль Дж. С. Рассуждения о представительном правлении. Че'

лябинск: Социум, 2006. — Прим. научн. ред.

141
 Свобода и закон

Действительно, кажется, что расширение принципа предста'

вительства через расширение избирательного права на всех граж'
дан точно соответствует индивидуалистической концепции пред'
ставительства: каждый индивид должен быть как'то представлен
в решениях, которые должны приниматься по самым важным
для народа вопросам. Каждый индивид должен реализовать свое
право выбирать представителей, а также давать им инструкции
и поручения, чтобы принимать политические решения посред'
ством свободного проявления своей воли. Конечно, как сказал
бы Дизраэли, в некоторых случаях волю одних людей могут пре'
красно представлять другие люди, которые угадывают желания
первых без всяких инструкций, как, согласно Шумпетеру, сде'
лал Наполеон, когда во время своего консульства прекратил все
религиозные конфликты в стране. Можно также представить
себе, что реальные интересы некоторых людей (то есть, как ми'
нимум, такие интересы, которые эти люди постфактум призна'
ют своими подлинными интересами, несмотря на то, что ранее
у них могла быть другая точка зрения) могут быть лучше пред'
ставлены какими'нибудь компетентными и неподкупными
представителями их воли, никогда не получавшими от них ни
полномочий, ни указаний, как им действовать. Например, это
происходит в случае родителей, которые действуют как предста'
вители своих детей в частной жизни и в хозяйственной деятель'
ности. Но с индивидуалистической точки зрения кажется оче'
видным, что никто не может быть более компетентным, чем сам
человек, в вопросе о том, в чем состоит его воля. Поэтому на'
стоящим представительством этой воли должен быть результат
выбора того человека, который должен быть представлен. По'
хоже, что расширение представительства в наше время соответ'
ствует этому тезису. Пока все идет хорошо.
Однако, когда принцип представительства посредством ин'
дивидуального выбора применяется в политике, возникают
очень серьезные трудности. Как правило, в сфере частной жизни
таких трудностей не существует. Любой человек может всту'
пить в контакт с любым другим человеком, которому он дове'
ряет, и нанять его, например, в качестве агента для заключе'
ния договора в соответствии с указаниями, которые можно
четко сформулировать, полностью понять и четко исполнить.
В политике ничего подобного не происходит, и это, вероят'
но, отчасти является следствием расширения представитель'
ства на максимально большое число индивидов, принадлежа'

142
 Свобода и представительство

щих к данному политическому сообществу. Вероятно, беда это'

го принципа в том, что чем больше его пытаются расширить,
тем в меньшей степени он достигает своей цели. Следует за'
метить, что политика — не единственная сфера, в которой в пос'
леднее время проявились такие проблемы. Экономисты и со'
циологи уже привлекли наше внимание к тому, что принцип
представительства плохо работает в больших частных корпо'
рациях. Считается, что акционеры имеют мало влияния на по'
ступки менеджеров, а дискреционные полномочия последних,
являющиеся одновременно и причиной, и следствием совре'
менной «революции менеджеров», тем больше, чем более мно'
гочисленны акционеры, которых «представляют» менеджеры
компании1. История представительства в политической и эко'
номической жизни служит нам уроком, которого люди еще не
усвоили. В моей стране есть пословица: chi vuole vada — если
вы действительно чего'то хотите, вы должны сами пойти и по'
смотреть, что нужно для этого сделать, вместо того чтобы по'
слать кого'то другого. Конечно, ваши действия не принесут
хороших результатов, если вы не обладаете умом, навыками или
достаточной информацией, требующимися для того, чтобы до'
стичь желаемого результата. Примерно это сказали бы менед'
жеры и представители в политике и в бизнесе, если бы они по'
трудились объяснить людям, которых они представляют, как
на самом деле делаются дела.
Джон Стюарт Милль указал на то, что представительство не
может работать, если люди, которых представляют, не участву'
ют каким'либо образом в деятельности своих представителей.
«Представительные учреждения окажутся недействитель'
ными и будут служить лишь простым орудием тирании и инт'
риг, если большинство избирателей так мало заинтересовано
в этой форме правления, что не желает даже участвовать в вы'
борах, или если и подают голоса, то не руководствуются сооб'
ражениями общественного блага, а продают их за деньги или
вотируют по указанию лица, от которого они зависят, или того,
кого они хотели бы по личным соображениям расположить

1
Это верно, несмотря на отмеченный Милтоном Фридменом факт,
что в конечном счете акционеры могут избавиться от акций ком'
паний, которые они в недостаточной степени контролируют, в то
время как граждане не могут так же легко расстаться со своим
гражданством.(New York: Henry Holt & Co., 1882).

143
 Свобода и закон

в свою пользу. Такого рода избирательные собрания вместо

того, чтобы служить действительной гарантией против дур'
ного управления, чаще всего бывают только придаточным ко'
лесом в его механизме»1.
Однако применительно к политическому представительству
возникает множество трудностей, которые, вероятнее всего, не
связаны ни с недостатком разума, ни со злой волей или апатией
тех, кого представляют. Это банальность, что в политической
игре на повестке дня стоит сразу слишком много вопросов, что
они чрезвычайно сложны и что очень многие из них неизвест'
ны ни представителям, ни тем, кого они представляют. В этих
обстоятельствах в большинстве случаев нельзя дать никаких
указаний. В политической жизни сообщества так происходит
всегда, когда так называемые представители не в состоянии
представлять подлинную волю «народа, который они якобы
представляют», а также если есть причины считать, что пред'
ставители и те, кого они представляют, расходятся по поводу
вопросов, стоящих на повестке дня.
Отмечая эту особенность, я имею в виду не только обычный
метод, посредством которого в наше время выбирают предста'
вителей, то есть голосование. Все эти проблемы не зависят от
того, каким именно способом осуществляется выбор предста'
вителей и используется ли при этом голосование или нет.
Но голосование, вполне вероятно, увеличивает трудности,
относящиеся как к значению «представительства», так и «сво'
боды» индивидов делать выбор. Все трудности, связанные с при'
нимающими решения группами и решениями групп, присущи
процессу голосования в современных политических системах.
Выбор — это результат решения группы, где все избиратели
должны рассматриваться как члены какой'либо группы, на'
пример, своего избирательного округа или избирателей как со'
вокупности. Мы видели, что групповые решения подразуме'
вают процедуры типа волеизъявления большинства,
несовместимые с личной свободой выбора, которой распола'
гает, например, любой отдельный продавец или покупатель на
рынке, а также в отношении любых решений, которые он при'
нимает в своей частной жизни. Роль принуждения в механиз'

1
John Stuart Mill, Considerations on Representative Government.
[Русск. изд.: Милль Дж. С. Рассуждения о представительном
правлении. Челябинск: Социум, 2006. С. 8—9.]

144
 Свобода и представительство

ме голосования неоднократно отмечалась политиками, социо'

логами, специалистами по политическим наукам и, особенно,
математиками. Особое внимание к отдельным парадоксальным
аспектам этого принуждения привлекали критики такого клас'
сического варианта представительства, как мажоритарная си'
стема, по'прежнему существующая в англоговорящих странах.
Я хотел бы привлечь ваше внимание к тому, что эта критика
в основном основана на предположении, что система не соот'
ветствует принципу «представительства»; например, когда, как
говорил Джон Стюарт Милль, политические решения прини'
мает «большинство от того большинства, которое может быть,
и часто бывает, меньшинством от общего числа». Позвольте мне
процитировать Милля по этому поводу: «Предположим, что
в стране, управляемой на основании равной и всеобщей пода'
чи голосов, существуют спорные выборы в каждом избиратель'
ном округе, и что каждые выборы производятся незначитель'
ным большинством. Парламент, составленный таким образом,
представляет едва ли нечто большее простого большинства на'
рода. Этот парламент приступает к законодательной деятель'
ности и принимает важные меры простым большинством сво'
его состава. Можно ли поручиться, что эти меры соответствуют
желаниям большинства народа? Почти половина избирателей,
потерпевших поражение на выборах, не имела вовсе никакого
влияния на исход голосования; эта половина может быть,
а большинство ее вероятно, враждебно этим мерам, так как они
голосовали против тех, кто их одобрил. Из остальных избира'
телей около половины избрали представителей, которые, как
можно предполагать, вотировали против мер. Поэтому воз'
можно и даже вероятно, что мнение, одержавшее верх, было
приятно только меньшинству народа»1.
Эта аргументация не вполне убедительна, так как ситуация,
которую приводит в пример Милль, вероятно, является исклю'
чительно теоретической, но доля истины в его доводах есть, и мы
все знаем, что для того, чтобы выборы были более «представи'
тельными» в отношении предполагаемой воли избирателей, были
придуманы специальные схемы. Одной из таких схем является,
например, пропорциональное представительство, существующее
не менее чем в трехстах разновидностях. Однако известно, что
никакая другая избирательная система не может избежать этих
1
Ibid., p. 147. [Русск. изд.: Там же. С. 133—134.]

145
 Свобода и закон

непреодолимых трудностей, доказательством чего может слу'

жить само существование таких институтов, как референду'
мы, народные инициативы и т.д., которые ввели не для того,
чтобы улучшить систему представительства, а для того, чтобы
заменить представительство другой системой, основанной на
другом принципе, а именно, на принципе прямой демократии.
На самом деле, ни одна представительная система, основан'
ная на выборах, не может нормально работать, пока выборы
проводятся с целью достижения групповых решений посред'
ством волеизъявления большинства или любого другого прин'
ципа, в результате которого индивида принуждают к вхожде'
нию в проигравшую группу избирателей.
Итак, «представительные» системы в традиционном по'
нимании, то есть такие, где выборы и представительство свя'
заны, несовместимы с личной свободой в смысле свободы вы'
бирать представителя, наделять его полномочиями и давать
ему указания.
Тем не менее «представительство» сохранилось до наших
дней в качестве якобы одной из характерных черт нашей по'
литической системы за счет того, что это слово просто лиши'
лось своего исторического значения и стало использоваться как
пароль или, как сказали бы современные английские полити'
ческие философы, как «персуазивное» слово. Действительно,
в политике слово «представительство» все еще сохраняет по'
ложительные коннотации, поскольку люди неизбежно видят
за ним связь «того, кто доверяет» и «доверенного лица», так
же как в частной жизни, бизнесе и в том, что, по мнению Ос'
тина, должно было существовать при английском конститу'
ционном праве. Один из современных исследователей нынеш'
них политических партий Р. Т. Маккензи отметил: «На словах
еще сохраняется верность классической концепции демокра'
тии, даже среди многих, кто осознает, в какой степени она
доказала свою неработоспособность. …Становится все более
очевидным, что классическая теория приписывала избирате'
лям совершенно нереалистичный уровень инициативы; она
практически игнорировала значение политического лидерства
в политическом процессе»1.
Тем временем внутри групп, например, политических
партий, по крайней мере в Европе, происходит процесс «мо'
1
R. T. McKenzie, op. cit., p. 588.

146
 Свобода и представительство

нократизации» (если использовать термин Вебера), в испол'

нение пророчества моего земляка Роберто Микельса, который
в знаменитой статье о социологическом характере политичес'
ких партий, опубликованной в 1927 году в American Political
Science Review, сформулировал так называемый железный за'
кон олигархии в качестве основного правила внутренней эво'
люции всех современных партий.
В той степени, в какой индивид вовлечен в так называемый
демократический процесс, и в какой идеи демократии совмес'
тимы с идеями личной свободы, все это влияет не только на
судьбу демократии, но и на судьбу личной свободы.
Тенденция состоит в том, чтобы принимать вещи такими,
как они есть, не только потому, что люди не в состоянии уви'
деть ничего иного, но и потому, что часто они не осознают, что
происходит на самом деле. Люди оправдывают современную
«демократию», потому что им кажется, что она обеспечивает
по крайней мере какое'то участие индивидов в процессе зако'
нодательства и в управлении страной — участие, которое, ка'
ким бы размытым оно ни было, воспринимается ими как луч'
ший из доступных в данных обстоятельствах вариантов.
Примерно в том же духе пишет Р. Т. Маккензи: «Было бы ра'
ционально утверждать, что суть демократического процесса —
в том, что он должен обеспечить свободную конкуренцию за
лидерство». Он добавляет, что «главное значение электората
состоит не в принятии решений по конкретным политическим
вопросам, а в том, чтобы решить, какая из двух или более кон'
курирующих групп потенциальных лидеров будет принимать
решения»1. Не слишком много для политической теории, ко'
торая пока еще употребляет термины вроде «демократии» или
«представительства». Это также не слишком много, если мы
учитываем, что «представительство» — это совсем не то, что
подразумевают эти новые теории, или, по крайней мере, что до
недавнего времени применительно к политике это слово зна'
чило совсем иное и что оно до сих пор имеет другое значение
в частной жизни и бизнесе.
Можно высказать возражения по существу против тех, кто
согласен на эту кастрированную версию индивидуалистичес'
кой точки зрения и считает, что «представительная система»
в ее нынешнем виде лучше любой другой системы, дающей
1
R. T. McKenzie, op. cit., 589.

147
 Свобода и закон

людям каким'либо способом участвовать в выработке поли'

тики и, особенно, в создании законов в соответствии со свобо'
дой выбора индивида.
Можно сказать, что люди участвуют в этих процессах толь'
ко посредством групповых решений, таких как решения изби'
рателей округа или группы представителей, например, парла'
мента. Но сказать так означает встать на строго «правовую»
точку зрения — правовую в том смысле, что она основана на
букве ныне действующих правовых актов — и не учитывать того,
что скрывается за официальными нормами. Эта точка зрения
оказывается несостоятельной сразу же, как только мы обнару'
живаем, что законодательство и конституции, на основании
которых мы должны решать, является ли что'нибудь «право'
вым», часто восходят к чему'то, что не является ни «право'
вым», ни «законным». Американская Конституция, это вели'
чайшее достижение группы первоклассных государственных
деятелей конца восемнадцатого века, была результатом про
тивоправных действий отцов'основателей на Филадельфий'
ском конвенте 1787 года, где они не имели никаких полно'
мочий от законной власти, а именно от Континентального
конгресса. Последний, в свою очередь, тоже возник незакон
ным образом, в результате мятежа части американских коло'
ний против законной власти британской короны.
Происхождение нынешней конституции моей страны вряд
ли является более законным, чем это было в США, хотя мно'
гие жители моей страны понятия об этом не имеют.
На самом деле, нынешняя конституция Италии была раз'
работана учредительным собранием, которое было создано ука'
зом (от 25 июня 1944 года) наследного принца Италии Ум'
берто, который был назначен «наместником» Итальянского
королевства с неограниченными полномочиями указом (от
5 июня 1944 года) своего отца, Виктора Эммануила III. Од'
нако ни наместник Итальянского королевства, ни сам король
не имели правовых полномочий менять конституцию или со'
зывать для этой цели собрание. Более того, вступление в силу
вышеупомянутого указа было следствием так называемого Са'
лернского договора, который под наблюдением союзников был
заключен между королем Виктором Эммануилом III и «пред'
ставителями» итальянских партий, которых никто в нашей
стране на выборах не избирал. Тем самым с точки зрения дей'
ствовавших законов королевства учредительное собрание долж'

148
 Свобода и представительство

но было считаться незаконным, поскольку указ, которым оно

было создано, был противоправным сам по себе, так как его
автор, «наместник», ввел его в действие, не имея на то полно'
мочий. Правда, в тогдашней ситуации было бы очень трудно
избежать «противоправных» действий. Ни один из институ'
тов, предусмотренных конституционными законами королев'
ства, не дожил до июня 1944 года. Характер королевской вла'
сти изменился после назначения наместника, одна из палат
парламента, Палата фашистских организаций и корпораций,
была ликвидирована, а другая палата, Сенат, была не в состо'
янии функционировать. Таков урок для тех, кто решает, что за'
конно, а что нет, на основании якобы «законных» конститу'
ций, и не интересуется тем, что стоит за ними.
Пределы чисто юридического подхода удачно сформули'
ровал Лесли Стивен: «Юристы часто склонны выражаться так,
как будто они считают парламент всесильным и как будто им
не требуется выходить за пределы решений законодателей. Он,
разумеется, всесилен в том отношении, что он может принять
любой закон, какой пожелает, постольку, поскольку любое
правило, принятое парламентом, считается законом. Одна'
ко, с научной точки зрения, полномочия парламента, разу'
меется, жестко ограничены. Они ограничены, если можно так
выразиться, и извне, и изнутри: изнутри, поскольку парламент
является продуктом конкретных социальных условий и детер'
минирован тем же, чем детерминировано общество; извне, по'
тому что власть вводить законы зависит от инстинкта подчи'
нения, который сам по себе ограничен. Если бы парламент
решил, что следует убивать всех голубоглазых младенцев, вос'
питание голубоглазых младенцев было бы незаконным; но, что'
бы принять такой закон, члены парламента должны быть су'
масшедшими — а подданные, чтобы подчиниться ему, должны
быть идиотами»1.
Я согласен с Лесли Стивеном, но его рассуждения заставляют
меня задуматься о том, правильно ли он определяет точку от'
счета, начиная с которой «подданные» становятся идиотами,
и нельзя ли представить, что в будущем «подданные» будут ра'
достно соглашаться с решениями, подобными описанному в при'
мере у Стивена, если идеалы «представительства» и «демокра'
тии» будут длительное время восприниматься просто как
1
Leslie Stephen, The Science of Ethics, цит. по: Dicey, op. cit., p. 81.

149
 Свобода и закон

полномочия решать (как выразился бы Р. Т. Маккензи), «ка'

кая из двух или более конкурирующих команд потенциальных
лидеров будет принимать решения» обо всем, что касается дей'
ствий и поведения их сограждан.
Разумеется, выбор между потенциальными конкурентами —
это достойное занятие свободного индивида на рынке. Однако
имеется существенная разница. На рынке конкуренты, если они
хотят сохранить свои позиции, обязательно работают на своих
избирателей (то есть потребителей) даже тогда, когда и они,
и их избиратели не вполне это осознают. В отличие от этого,
политические конкуренты не обязательно работают на своих из'
бирателей, потому что те не могут выбирать из «продуктов»
политиков так, как это происходит на рынке. Политические
производители (если мне будет позволено так выразиться) од'
новременно являются и продавцами, и покупателями собствен'
ных продуктов, причем и то, и другое они делают от имени своих
сограждан. От последних не ждут, что они скажут: «Я не хочу
этого закона, я не хочу этого постановления», поскольку, со'
гласно теории представительства, они уже делегировали это
право выбора своим представителям.
Конечно, это юридический взгляд на вещи, который не
обязательно совпадает с практическими установками людей.
В моей стране граждане часто различают точку зрения закона
и другие точки зрения. Я всегда восхищался странами, в ко'
торых точка зрения закона совпадает, насколько это возмож'
но, с любой другой, и я убежден, что великие политические до'
стижения этих стран были связаны главным образом с этим
совпадением. Я все еще придерживаюсь этого мнения, но меня
занимает, не может ли эта добродетель быть пороком во всех
тех случаях, когда подход с точки зрения закона приводит к сле'
пому повиновению неправильным решениям. Одна из посло'
виц моей страны, возможно, объясняет, почему наши полити'
ческие теоретики — от Макиавелли до Парето, Моски и Роберто
Микельса — были не слишком озабочены точкой зрения зако'
на, а всегда пытались выйти за ее пределы и посмотреть, что
там происходит. Я не думаю, что похожая пословица может
быть у немцев или у англоговорящих народов. Вот она: Chi
comanda fa la legge, то есть «У кого власть, тот и устанавливает
законы». Это звучит, как фраза из Гоббса, но тут не хватает
важной для Гоббса идеи «необходимости» верховной власти.
Если я не заблуждаюсь, то это скорее циничная сентенция, или,

150
 Свобода и представительство

если вам угодно, реалистическая. У греков, надо сказать, была

похожая доктрина, хотя я не знаю, была ли у них похожая по'
словица.
Пожалуйста, не надо считать, что я рекомендую подобный
цинизм в отношении политики. Я просто указываю на науч'
ные последствия этого цинизма, если мы позволим себе ква'
лифицировать такие доктрины как циничные. Тот, кто обла'
дает властью, устанавливает законы. Верно; но как насчет
людей, у которых нет власти? Пословица об этом умалчива'
ет, но я предполагаю, что из этой доктрины проистекает ско'
рее критическая точка зрения на пределы закона, который
исходит из политической власти. Вероятно, в этом состоит
причина, по которой мои земляки, в отличие от многих аме'
риканцев, не знают наизусть свою писаную конституцию. Мои
земляки убеждены — я бы сказал, инстинктивно — что поли'
тика не ограничивается писаными законами и конституция'
ми. Последние не только меняются и могут меняться доволь'
но часто — они также не всегда соответствуют «закону,
написанному на живых скрижалях», как сказал бы лорд Бэ'
кон. Я осмеливаюсь утверждать, что в моей стране существу'
ет что'то вроде системы циничного обычного права, которая
лежит в основании системы писаного права моей страны и ко'
торая отличается от английской системы обычного права тем,
что она не только неписаная, но еще и не признанная офици'
ально.
Более того, я склонен считать, что что'то в этом роде про'
исходит и в будущем, возможно, будет происходить еще в боль'
шем масштабе в других странах, где до последнего времени точ'
ка зрения закона и другие точки зрения практически совпадали.
Слепое повиновение тому, что соответствует современной точке
зрения закона, приведет к постепенному разрушению личной
свободы выбора в политике, на рынке и в частной жизни, потому
что современная точка зрения закона означает тенденцию за'
мены личных решений групповыми и постепенное уничтоже'
ние механизмов стихийной коррекции не только в отношении
спроса и предложения, но и для всех видов поведения, которое
происходит с помощью такой негибкой и принудительной про'
цедуры, как принятие решений большинством.
Если коротко описать мой взгляд на проблему, то во всех
современных политических системах гораздо больше законо'
дательства, групповых решений и негибких процедур выбора

151
 Свобода и закон

и гораздо меньше «законов, написанных на живых скрижалях»,

индивидуальных решений и возможностей для свободного вы'
бора, чем было бы необходимо для сохранения индивидуаль'
ной свободы выбора.
Я не утверждаю, что следует вообще обходиться без за'
конодательства и совсем отказаться от групповых решений
и принципа волеизъявления большинства, чтобы вновь обре'
сти индивидуальную свободу выбора во всех областях, где мы
ее потеряли. Я согласен, что иногда бывают вопросы, кото'
рые касаются всех и которые нельзя решить посредством сти'
хийной коррекции и совместимых друг с другом актов выбора
индивидов. В истории нет доказательств того, что анархичес'
кая ситуация, которая возникла бы, если бы законодательства,
групповых решений и принуждения относительно личных
актов выбора вообще не стало бы, когда'либо существовала.
Однако я убежден, что чем в большей степени удастся со'
кратить обширную область, которую в данное время занима'
ют групповые решения в сфере политики и права, включая их
параферналии типа выборов, законодательства и т.п., тем
больше будут наши успехи в приближении к той ситуации,
которая господствует в области языка, обычного права, сво'
бодного рынка, моды, обычаев и др., где все индивидуальные
акты выбора приспосабливаются друг к другу и ни один из них
никогда не считается недействительным. Я полагал бы, что
в настоящее время размеры области, в которой групповые ре'
шения считаются необходимыми или правильными, сильно
переоценивается, а область, в которой необходимым или пра'
вильным считается стихийное взаимодействие индивидов, ог'
раничена в гораздо большей степени, чем это разумно, если
мы стремимся сохранить традиционный смысл большинства
великих идеалов Запада.
Мне кажется, что карты упомянутых выше областей нуж'
даются в переделке, потому что сейчас на них нарисованы стра'
ны и моря в тех местах, где на старых классических картах ни'
чего не было. Если мне будет позволено развить эту метафору,
то я бы сказал, что на современных картах имеются знаки и от'
метки, которые вовсе не соответствуют каким'то новооткры'
тым странам, и некоторые страны находятся не там, где их по'
местили неаккуратные картографы политического мира.
Действительно, некоторые из отметок на современных поли'
тических картах — это просто точки, за которыми нет никакой

152
 Свобода и представительство

реальности, а мы ведем себя по отношению к ним, как тот ка'

питан, который принял за остров мушиный след на карте
и упорно искал этот «остров» в океане.
Переделывая карты областей, занятых соответственно груп'
повыми и индивидуальными решениями, следует учитывать,
что к первым относятся решения типа «всё или ничего», как
сказал бы Бьюкенен, а вторые — это ясно сформулированные
решения, которые не просто совместимы с решениями других
людей, но и дополняют их.
Золотым правилом этой реформы — если я не заблужда'
юсь — должно быть то, что на место групповым решениям
в отношении выбора из вариантов, которые ошибочно счита'
лись несовместимыми, должны прийти все индивидуальные
решения, относительно которых доказано, что они совмести'
мы друг с другом. Было бы глупо, конечно, заставлять инди'
видов принимать групповое решение, например, о том, пой'
дут они в кино или гулять, во всех тех случаях, когда между
этими двумя формами индивидуального поведения нет несов'
местимости.
Сторонники групповых решений (например законодатель'
ства) всегда склонны считать, что в данном конкретном случае
акты выбора индивидов исключают друг друга, а обсуждаемые
вопросы обязательно относятся к типу «всё или ничего», так
что единственный способ принять окончательное решение со'
стоит в использовании принудительной процедуры, например,
принципа большинства. Эти люди претендуют на то, что они —
защитники демократии. Однако всегда следует помнить, что во
всех случаях, когда индивидуальные акты выбора необоснован'
но заменяются правлением большинства, демократия вступа'
ет в конфликт с личной свободой. Чтобы сохранить максимум
демократии, совместимой с личной свободой, этот специфи'
ческий вид демократии следует свести к минимуму.
Разумеется, необходимо избежать недоразумений в самом
начале предлагаемой мной реформы. Важно не смешивать сво'
боду в значении «свободы от нужды» со свободой в значении
«свободы от людей», а принуждение не следует понимать как
«принуждение» со стороны людей, которые не сделали абсо'
лютно ничего, чтобы кого'нибудь к чему'нибудь принудить.
Оценка различных форм поведения и типов решений с це'
лью установить, к какой области их следует отнести и где раз'
местить, если заниматься этим последовательно, явно привела

153
 Свобода и закон

бы к настоящей революции в том, что касается современных кон'

ституций, законодательства и административного права. Эта
революция состояла бы главным образом в перемещении норм
из области писаного закона в область неписаного закона. В ходе
этого перемещения следовало бы уделить большое внимание по'
нятию «определенности закона» в смысле долгосрочной опре'
деленности, чтобы дать индивидам возможность делать свобод'
ный выбор не только в настоящем, но и с расчетом на будущее.
В ходе этого процесса следует как можно в большей степени от'
делить судопроизводство от других ветвей власти, как это было
в Древнем Риме и в Средние века, когда jurisdictio было, на'
сколько это возможно, отделено от imperium. Судопроизводство
должно в гораздо большей степени заниматься установлением
того, в чем состоит закон, а не навязывать сторонам процесса
пожелания судей относительно закона.
Процесс создания законов следует реформировать так, что'
бы он превратился, если не полностью, то преимущественно,
в стихийный процесс, такой же, как торговля, речь или поддер'
жание других совместимых и взаимно дополнительных отно'
шений между индивидами.
Можно возразить, что такая реформа эквивалентна созда'
нию утопического мира. Но такой мир, если брать в целом,
положительно не был утопией в отдельных странах и в конк'
ретные исторические эпохи, некоторые из которых еще не со'
всем изгладились из памяти ныне живущих поколений. В то же
время, вероятно, гораздо более утопически звучат призывы по
отношению к миру, где старые идеалы погибают, а остаются
только старые слова, как пустые скорлупки, которые каждый
человек может наполнить смыслом по своему вкусу, вне зави'
симости от конечных результатов.
Ãëàâà 7
ÑÂÎÁÎÄÀ È ÎÁÙÀß ÂÎËß

Поверхностному наблюдателю мой совет переделать карты

областей, занятых соответственно индивидуальными актами вы'
бора и групповыми решениями, может показаться скорее риско'
ванной атакой на существующую систему с ее особым вниманием
к группам, принимающим решения, и к групповым решениям,
чем убедительным доводом в пользу другой системы, которая об'
ращает особое внимание на индивидуальные решения.
Кажется, что в политике много вопросов, по которым, по край'
ней мере вначале, консенсус невозможен, и в силу этого группо'
вые решения неизбежны, с придатками в виде принудительных
процедур, принципа волеизъявления большинства и т.п.
Группы, принимающие решения, часто напоминают нам
группы грабителей, о которых выдающийся американский уче'
ный Лоуренс Лоуэлл как'то раз сказал, что они не составляют
«большинства» тогда, когда, встретив путешественника в пус'
тынном месте, лишают его кошелька. По мнению Лоуэлла, не
следует называть кучку людей «большинством» по сравнению
с одним человеком, которого они грабят. В США, как и в дру'
гих странах, существуют конституционные гарантии и, конеч'
но же, уголовный кодекс, который стремится предотвратить
формирование такого «большинства». К сожалению, в наше
время многие коалиции большинства часто имеют много об'
щего с тем специфическим «большинством», которое описал
Лоуренс Лоуэлл. Я имею в виду законное большинство, создан'
ное в соответствии с законодательными актами и конституцией
или по крайней мере в соответствии с какой'либо растяжи'
мой интерпретацией конституции, в одной из ныне существу'
ющих стран. Во всех тех случаях, когда, скажем, большинству
так называемых представителей народа удается принять груп'
повое решение типа ныне действующего в Англии Акта об арен'
додателях и арендаторах (Landlord and Tenant Act) или похо'
жих законодательных актов в Италии или где'либо еще,
предназначенное для того, чтобы принудить арендодателей,
вопреки их желанию и в нарушение всех предшествовавших

155
 Свобода и закон

договоренностей, сдавать жилье по низким ценам арендаторам,

большинство из которых в большинстве случаев могли бы без
труда платить за аренду по рыночным ценам, я не вижу ника'
ких оснований отличать такое большинство от того большин'
ства, которое описывает Лоуренс Лоуэлл. Есть только одно раз'
личие между ними: писаный закон страны запрещает последнее
«большинство», но в настоящее время разрешает первое.
Действительно, общая особенность, которую имеют оба этих
«большинства», состоит в принуждении, которое одни, более
многочисленные люди, осуществляют против других, менее
многочисленных, заставляя последних терпеть то, на что они
никогда бы не согласились, если бы могли свободно делать вы'
бор и свободно заключать соглашения с первыми. Нет никаких
оснований предполагать, что индивиды, принадлежащие к та'
кому большинству, чувствовали бы себя иначе, чем их нынеш'
ние жертвы, если бы они сами принадлежали к тому меньшин'
ству, которое им удалось заставить терпеть принуждение.
Таким образом, та евангельская фраза, чьи аналоги можно най'
ти и в более ранней истории (как минимум, в конфуцианстве),
и которая, вероятно, содержит одну из самых кратких и ясных
норм философии личной свободы — «Не делай другим того,
чего не хочешь, чтобы делали тебе» — в интерпретации типа
большинства, описанного Лоуэллом, превращается в «Делай
другим то, чего не хочешь, чтобы делали тебе». В этом отно'
шении Шумпетер был прав, когда он утверждал, что в совре'
менных политических сообществах «общая воля» — это обман.
С учетом всех случаев групповых решений, подобных тем, о ко'
торых я упомянул, мы обязаны согласиться с Шумпетером.
Люди, которые принадлежат к победителям внутри группы,
утверждают, что они принимают решения в общих интересах
и в соответствии с «общей волей».
Однако во всех тех случаях, когда рассматриваемые решения
принуждают меньшинство расставаться с деньгами или продол'
жать сдавать жилье людям, которым они не хотят его сдавать,
внутри группы не будет консенсуса. Это верно, что многие счи'
тают как раз отсутствие консенсуса основанием для того, чтобы
обращаться к групповым решениям и принудительным проце'
дурам. Тем не менее это не является серьезным возражением
против реформы, которую я предлагаю. Если принять во вни'
мание, что одной из главных целей такой реформы было бы вос'
становление личной свободы в смысле свободы от принуждения

156
 Свобода и общая воля

со стороны других людей, то мы не найдем оснований для того,

чтобы предоставить место в нашей системе тем решениям, ко'
торые связаны с принуждением по отношению к менее много'
численной группе людей со стороны более многочисленной груп'
пы. В таких решениях не может отражаться «общая воля», если
только не считать «общей волей» волю большинства, пренебре'
гая свободой людей, принадлежащих к меньшинству.
В то же время у выражения «общая воля» есть и другое зна'
чение кроме того, которое используют сторонники групповых
решений. Это воля, которая проявляется в процессе сотруд
ничества всех вовлеченных в этот процесс людей, без ис
пользования групповых решений и групп, принимающих ре
шения. Эта общая воля создает и поддерживает слова обычного
языка так же, как не требующие принуждения договоренности
и соглашения между индивидами; она вдохновляет популяр'
ных музыкантов, писателей, актеров и спортсменов; она создает
и поддерживает модные тенденции, манеры, этические нормы
и т.д. Эта воля является общей в том смысле, что все те инди'
виды, которые участвуют в ее проявлениях и в ее реализации
внутри сообщества, делают это свободно и добровольно, в то
время как те, кто в итоге не согласен с результатом, в равной
степени свободны поступать по'своему, не испытывая принуж'
дения со стороны других людей, которые заставляли бы их со'
гласиться с принятым решением. При такой системе все члены
сообщества принципиально согласны в том, что чувства, дей'
ствия, типы поведения и т.д. принадлежащих к сообществу ин'
дивидов разрешены, допустимы и никому не мешают, вне за'
висимости от количества индивидов, которые предпочитают так
действовать или вести себя таким образом.
Следует признать, что речь выше идет скорее о теоретичес'
кой модели «общей воли», чем о конкретной исторической си'
туации, все детали которой могут быть подтверждены. Однако
история предоставляет нам примеры обществ, о которых мож'
но сказать, что «общая воля» существовала там в описанном
мной смысле. Даже в настоящее время и даже в тех странах,
где широко применяются принудительные методы, во многих
ситуациях по'прежнему проявляется действительно общая
воля — и никто не оспаривает всерьез ее существования и не
желает каких'либо перемен.
Давайте теперь посмотрим, сможем ли мы представить себе
«общую волю», которая отражается не только в общем языке

157
 Свобода и закон

или в обычном праве, общей моде, вкусах и т.п., но и в группо'

вых решениях, включая их параферналии в виде принудитель'
ных процедур.
Строго говоря, мы должны сделать вывод, что ни одно груп'
повое решение, если только оно не принимается консенсусом,
не является выражением воли, общей для всех людей, которые
участвуют в принятии данного решения. Однако в некоторых
случаях — например, когда суд присяжных выносит вердикт по
делу грабителя или убийцы — против меньшинства принима'
ются такие решения, которые это меньшинство, в свою очередь,
без колебаний предпочло бы в том случае, если его члены были
бы жертвой соответствующих действий со стороны других лю'
дей. Со времен Платона было неоднократно отмечено, что даже
пираты и грабители на практике должны выработать какой то
общий для них всех закон, чтобы их шайка не распалась и не
исчезла в результате внутренних конфликтов. Если принять это
во внимание, можно утверждать, что бывают такие решения,
которые, хотя и не отражают в каждый момент времени волю
каждого из членов группы, могут рассматриваться как «общие»
для этой группы, в том смысле, что каждый ее член одобряет их
в конкретных, одинаковых обстоятельствах. Я считаю, что в не'
которых парадоксальных рассуждениях Руссо, которые кажутся
глупостью его противникам и поверхностным читателям, есть
зерно истины. Когда французский философ говорит, что пре'
ступник желает своего осуждения, ибо ранее он договорился
с другими людьми о наказании всех преступников, включая себя
самого, в случае, если он совершит преступление, он делает ут'
верждение, которое в буквальном смысле является бессмыс'
ленным. Однако вполне осмысленно утверждать, что каждый
преступник согласится с осуждением других преступников и да'
же потребует его. В этом смысле «общая воля» всех членов со'
общества, направленная на то, чтобы препятствовать некото'
рым видам поведения, которые считаются преступлениями
в этом обществе, и наказывать за них, существует. То же самое
более или менее верно для всех видов поведения, которые в ан'
глоговорящих странах называются деликтами (torts), то есть
поступками, которые не разрешены в данном сообществе вслед'
ствие убеждений, которые разделяет это сообщество.
Есть очевидная разница между групповыми решениями в слу'
чае, когда они связаны с осуждением преступлений и правона'
рушений, и в случае, когда они относятся к иным видам поведе'

158
 Свобода и общая воля

ния, как, например, в обсуждавшемся примере с арендодателя'

ми и арендаторами. В первом случае группа выносит вердикт
против такого индивида или меньшинства индивидов в группе,
которые совершили грабеж внутри группы. Во втором случае
принятые решения как раз и состоят в грабеже других людей,
а именно, людей, принадлежащих к меньшинству внутри груп'
пы. В первом случае любой, в том числе каждый из членов мень'
шинства, осужденный за грабеж, согласился бы с приговором,
если бы последний не относился к нему лично, в то время как во
втором случае происходит как раз обратное: сами члены при'
нявшего решение большинства не одобрили бы это решение (на'
пример, ограбить меньшинство группы) ни в одном из случаев,
в которых они сами были бы на месте жертвы. Однако в обоих
случаях все члены группы, как мы видели, чувствуют, что неко'
торые поступки достойны осуждения. Именно это позволяет нам
сказать, что в реальности существуют такие групповые решения,
которые могут соответствовать «общей воле» во всех тех случа'
ях, когда мы имеем основания предполагать, что в подобных
обстоятельствах это решение было бы одобрено всеми членами
группы, включая тех членов меньшинства, которые в данный
момент являются его жертвами. Но в то же время нельзя счи'
тать соответствующими «общей воле» группы такие решения,
которые в подобных обстоятельствах не были бы одобрены чле'
нами группы, включая членов большинства, которые в данный
момент пользуются плодами этого решения.
Групповые решения последнего типа должны быть полнос'
тью убраны с карты, описывающей область возможных или
необходимых в современном обществе групповых решений.
После тщательной оценки их целей все групповые решения пер'
вого типа должны остаться на карте. Конечно, я не считаю, что
в настоящее время устранение таких групповых решений было
бы легкой задачей. Устранение всех групповых решений, кото'
рые принимает большинство описанного Лоуэллом типа, оз'
начало бы прекращение раз и навсегда войны законов, разде'
лившей современное общество на конфликтующие группы,
каждая из которых, действуя в собственных интересах, непре'
рывно пытается принудить членов другой группы согласиться
с контрпродуктивными действиями и контрпродуктивным от'
ношением к ней. С этой точки зрения, к значительной части
современного законодательства можно приложить определе'
ние, предложенное немецким теоретиком Клаузевицем для

159
 Свобода и закон

войны, а именно, что законодательство — это способ достичь

тех целей, которых больше невозможно достичь обычными пе'
реговорами. Именно эта господствующая концепция закона
как инструмента групповых интересов подсказала Бастиа сто'
летие назад его знаменитое определение государства: «L’Е ' tat,
la grande fiction а' travers laquelle tout le monde s’efforce de vivre
au de' pens de tout le monde» («Эта громадная фикция, посред'
ством которой все стараются жить за счет всех»*). Следует
признать, что и в наше время это определение сохраняет свою
актуальность.
Агрессивная концепция законодательства, служащего груп'
повым интересам, извратила идеал политического общества как
однородного сообщества — нет, просто как общества. Мень'
шинство людей, вынужденное смириться с плодами законода'
тельства, на которые они никогда бы не дали согласия в других
обстоятельствах, чувствует себя несправедливо ущемленным и
терпит свое положение, только чтобы избежать еще худшего,
или пользуется им в качестве прикрытия, чтобы добиться, в свою
очередь, принятия других законов, которые приносят вред
другим людям. Возможно, эта картина не полностью верна для
США — в той мере, в какой она верна для некоторых стран Ев'
ропы, где социалистические идеалы прикрывают многочислен'
ные групповые интересы временного или стабильного большин'
ства внутри каждой страны. Но мне достаточно упомянуть лишь
о законе Норриса—Ла Гардиа, чтобы убедить моих читателей
в том, что мои слова относятся и к США. Там, тем не менее,
предоставление юридических привилегий конкретным группам
обычно оплачивает не другая конкретная группа, как в европей'
ских странах, а все граждане в качестве налогоплательщиков.
К счастью для всех людей, которые надеются на то, что пред'
лагаемая мной реформа когда'нибудь произойдет, не все груп'
повые решения в нашем обществе являются порождением вой'
ны законов и не любое большинство относится к типу,
описанному Лоуэллом.
Групповые решения, фигурирующие на современных по'
литических картах, относятся и к объектам, которым больше
бы подошло место на карте индивидуальных решений. Напри'
мер, это объекты таких современных законодательных актов,

* Бастиа Ф. Государство // Бастиа Ф. Что видно и чего не видно.

Челябинск: Социум, 2006. С. 91. — Прим. научн. ред.

160
 Свобода и общая воля

которые ограничиваются сокращенным описанием того, что

люди той или иной страны считают правом или обязаннос'
тью. Я подозреваю, что многие из тех, кто противопоставляет
писаные законы произвольной власти отдельных людей: ти'
ранов, государственных чиновников или даже нестабильных
коалиций большинства, подобных тем, которые правили Афи'
нами во второй половине V века до н.э., — более или менее
осознанно считают законы кратким изложением неписаных
правил, которые уже приняты всеми людьми в данном обще'
стве. Действительно, многие писаные нормативные акты до
сих пор можно рассматривать как краткое изложение непи'
саных правил если не в смысле намерений законодателя, то
по крайней мере с точки зрения содержания. Классический
случай — Свод гражданского права Юстиниана. Это верно,
несмотря на то, что, в соответствии с намерением, высказан'
ным самим императором, который (как мы не должны забы'
вать) происходил из страны и из народа, где существовала
склонность отождествлять закон страны с его писаным зако'
ном, Свод гражданского права вступил в силу как статут, вве'
денный в действие лично императором.
Однако его содержание является поразительным доказа'
тельством неразрывной связи его идеала Свода гражданского
права как писаного закона и реально воплощенного в нем обыч'
ного, то есть неписаного, права. На самом деле, центральная
и дольше всего сохранявшая актуальность часть свода, так на'
зываемые «Пандекты», или «Дигесты», целиком и полностью
состояли из утверждений древнеримских юристов, относящихся
к неписаному праву. Их труды были собраны и отфильтрованы
Юстинианом (которого, кстати, можно рассматривать как са'
мого знаменитого редактора Reader’s Digest всех времен и на'
родов), чтобы представить результат подданным в качестве
конкретной формулировки его личных предписаний. Действи'
тельно, по мнению современных исследователей, не все так про'
сто с проделанной Юстинианом компиляцией, а также с его
отбором и пересказом: в некоторых случаях имеются серьез'
ные сомнения относительно подлинности текстов, включенных
в свод под именами древнеримских юристов, скажем, Павла
или Ульпиана. Однако исследователи не сомневаются в под'
линности всего свода. В последнее время даже сомнения по
поводу аутентичности некоторых конкретных отрывков были
отброшены большинством специалистов.

161
 Свобода и закон

В свою очередь, компиляция Юстиниана стала объектом

подобной компиляции для континентальных юристов Сред'
невековья и Нового времени — до наступления нынешней эпо'
хи кодексов и писаных конституций. Для континентальных
юристов тех времен вопрос состоял не в том, чтобы «ото'
брать», как это делал Юстиниан, а в том, чтобы «истолко'
вать», то есть расширить, смысл исходных текстов во всех тех
случаях, когда это было необходимо, чтобы удовлетворить
новые требования времени и при этом, до самого последнего
времени, сохранить в силе действие всего свода в качестве за'
кона страны для большинства стран континентальной Евро'
пы. Таким образом, если император древности превратил
обычное право, подтвержденное римскими юристами, в пи'
саный закон и формально ввел его в действие, то юристы Сред'
невековья и Нового времени (вплоть до вступления в силу
нынешних кодексов), в свою очередь, превратили формально
введенный в действие закон Юстиниана в новый закон, под'
твержденный юристами, — в Juristenrecht (право юристов,
как называли его немцы), который был, говоря приблизитель'
но, исправленным изданием Свода Юстиниана и, соответ'
ственно, древнеримского права.
Несколько лет назад мой итальянский коллега, к своему ог'
ромному удивлению, обнаружил, что в некоторых странах, на'
пример в ЮАР, Свод Юстиниана до сих пор действует в бук'
вальном смысле слова. Его клиентка, дама из Италии, которая
имела собственность в ЮАР, поручила ему совершить сделку
с этой собственностью, чем он и занялся. Некоторое время спу'
стя юрист из Южной Африки попросил моего коллегу выслать
ему подписанный клиенткой документ о том, что она отказы'
вается от использования привилегии, предоставленной женщи'
нам Senatus Consultum Velleianum, принятым Римским Се'
натом девятнадцать веков назад актом, который разрешил
женщинам отказываться от своего слова и вообще не соблю'
дать некоторых видов договоренностей с другими людьми. Пре'
мудрые римские сенаторы считали, что женщины склонны ме'
нять свои решения и что было бы нечестно требовать от них той
же последовательности, какой закон страны обычно требовал
от мужчин. Я полагаю, что результат принятия этого акта от'
личался от ожиданий принявших его сенаторов. После вступ'
ления в силу Senatus Consultum у людей было очень мало же'
лания вступать в договоренности с женщинами. В конце концов

162
 Свобода и общая воля

средство от этого неудобства было найдено: женщинам разре'

шили отказываться от привилегии, предоставленной им Senatus
Consultum, перед совершением сделок, например, купли'про'
дажи земли. Мой коллега послал в Южную Африку отказ кли'
ентки обращаться к Senatus Consultum Velleianum, и сделка
была успешно завершена.
Когда мне рассказали эту историю, меня позабавила мысль
о том, что существуют люди, которые считают, что новые за'
коны — это все, что нам нужно для полного счастья. Наоборот,
мы располагаем массой исторических доказательств того, что
во многих случаях даже законодательство, по прошествии мно'
гих веков и поколений, в большей степени отражало стихийный
процесс возникновения законов, чем решения, принятые по
произволу большинства законодателей.
Центральную идею Juristenrecht и вообще деятельности
юристов в континентальной Европе удачно фиксирует немец'
кое слово Rechtsfindung (отправление правосудия), то есть де'
ятельность по обнаружению закона. Закон воспринимался не
как что'то «введенное в действие», а как что'то «существую'
щее», что необходимо «обнаружить», «открыть». И это нуж'
но было делать, не исследуя непосредственно смысл человечес'
ких договоренностей или человеческих чувств относительно
прав и обязанностей, а прежде всего (по крайней мере так пред'
ставляется) исследуя письменный текст двухтысячелетней дав'
ности: компиляцию Юстиниана.
С нашей точки зрения, эта ситуация интересна в качестве
доказательства того, что писаный закон — это не обязатель
но законодательство, то есть закон, официально принятый
парламентом. В континентальной Европе «Свод гражданско'
го права» Юстиниана больше не был законодательством, по
крайней мере в техническом смысле, — он не был принят и не
вводился в действие законодательными органами европейских
стран. (Это, кстати, могло бы удовлетворить тех, кто цепляет'
ся за идеал определенности закона в смысле точных письмен'
ных формулировок, и не потребовало бы приносить в жертву
идеал определенности закона в смысле возможности долгосроч'
ного планирования.)
Кодексы стран континентальной Европы предоставляют дру'
гой пример феномена, который сегодня мало кем осознается, —
жесткой связи между идеалом формально принятого закона
и идеалом закона, содержание которого фактически не зависит

163
 Свобода и закон

от законодательства. Эти кодексы, в свою очередь, можно рас'

сматривать как краткое изложение Свода гражданского права
Юстиниана, а также толкований компиляции Юстиниана, со'
здававшихся европейскими юристами в Новое время и Сред'
ние века в течение нескольких столетий — вплоть до введения
в действие кодексов.
До некоторой степени можно сравнить кодексы континен'
тальной Европы с официальными объявлениями, обычно из'
даваемых властями, например, итальянскими municipia рим'
ских времен, в подтверждение пробы и веса металлов, которые
частные люди использовали для чеканки монет, в то время как
современное законодательство, как правило, можно сравнить
с вмешательством всех современных правительств в определе'
ние ценности их собственных бумажных денег, не подлежащих
свободному размену на золото. (Между прочим, неразменные
бумажные деньги представляют собой поразительный пример
законодательства в современном смысле слова, то есть груп'
пового решения, в результате которого одни члены группы при'
носятся в жертву ради выгоды других и которое не могло бы
быть принято, если бы жертвы могли свободно выбирать, с ка'
кими деньгами иметь дело, а с какими — нет.)
Кодексы стран континентальной Европы, например, Кодекс
Наполеона, Австрийский кодекс 1811 года и Германский ко'
декс (Германское гражданское уложение) 1900 года, появи'
лись в результате критики компиляции Юстиниана, которая
к тому моменту уже превратилась в Juristenrecht. Одной из
главных причин для кодификации было стремление к опреде'
ленности закона в смысле точности формулировок. «Дигесты»
представляли собой довольно рыхлую систему правил, многие
из которых можно было рассматривать в качестве конкретных
примеров применения какого'нибудь более общего правила,
которое римские юристы не позаботились сформулировать.
Действительно, в большинстве случаев они сознательно избе'
гали таких формулировок, чтобы не стать пленниками своих
собственных правил в тех случаях, когда им надо было рассмат'
ривать дела, не имевшие прецедента. Компиляция Юстиниана
действительно содержала в себе противоречие. Император
попробовал превратить в закрытую и спланированную систе'
му то, что римские юристы всегда рассматривали как откры'
тую и стихийную систему, но при этом использовал в качестве
материала труды этих юристов. Таким образом, система Юс'

164
 Свобода и общая воля

тиниана оказалась слишком открытой для закрытой системы,

а Juristenrecht, право юристов, действуя с характерной для него
постепенностью, скорее усилило, чем смягчило это исходное
противоречие.
Кодификация была значительным шагом в реализации идеи
Юстиниана о том, что закон — это закрытая система, которую
должны планировать эксперты под руководством политичес'
кой власти, но она также подразумевала, что планирование
должно касаться в большей степени формы закона, чем его со'
держания.
Так, выдающийся немецкий исследователь Ойген Эрлих
писал, что «реформирование закона в Германском кодексе
1900 года и в более ранних континентальных кодексах было
скорее мнимым, чем реальным»1. Juristenrecht, право юрис'
тов, было перенесено в новые кодексы практически нетронутым,
хотя и в сокращенном виде, а толкование закона по'прежнему
требовало серьезного знакомства с трудами континентальных
юристов.
К сожалению, через некоторое время оказалось, что новый
идеал придания законодательной формы незаконодательному
содержанию внутренне противоречив. Закон, который не явля'
ется законодательством, всегда меняется, хотя это и происходит
медленно и скорее подспудно. Его точно так же нельзя преобра'
зовать в закрытую систему, как и обычный язык, хотя приме'
нительно к последнему некоторыми исследователями, в частно'
сти, создателями эсперанто и других искусственных языков,
такие попытки предпринимались. Однако средство для смягче'
ния противоречивости кодексов оказалось малоэффективным.
Чтобы изменить кодексы, понадобилось принимать новые пи'
саные законы, и постепенно первоначальная закрытая система
кодексов обросла огромным количеством других письменных
актов, нагромождение которых представляет собой одну из са'
мых поразительных особенностей правовых систем современной
Европы. Тем не менее кодексы все еще рассматриваются в евро'
пейских странах в качестве ядра закона, и в той мере, в какой их
исходное содержание сохранилось, можно опознать в них связь
между идеалом формального принятого закона и содержанием,
восходящим к неписаному закону, который изначально послу'
жил основой для компиляции Юстиниана.
1 ..
Eugen Ehrlich, Juristische Logik (Tubingen: Mohr, 1918), p. 166.

165
 Свобода и закон

Однако, если обратиться к тому, что происходило примерно

в то же время в англоговорящих странах, мы легко обнаружим
примеры того же самого процесса. Многие из актов английс'
кого парламента представляют собой в большей или меньшей
степени пересказ rationes decidendi, выработанных обычными
судами в ходе долгого процесса, растянувшегося на всю исто'
рию обычного права.
Те, кто знаком с историей английского общего права, со'
гласятся, когда им напомнят, скажем, что Акт о защите детей
(Infant Relief Act) 1874 года всего'навсего усилил норму
обычного права, что контракты, заключенные от имени де'
тей, оспоримы по их усмотрению. Другой пример: Акт о про'
даже товаров (Sale of Goods Act) 1893 года придал законо'
дательный характер норме обычного права, согласно которой,
когда товары продаются на аукционе, то в отсутствие иных
явно сформулированных намерений объявление самой вы'
сокой цены означает предложение, а удар молотка означает
согласие на него. В свою очередь, некоторые другие акты, на'
пример, Закон о мошенничестве (Statute of Frauds) 1677 года
и Акт о правах собственности (Law of Property Act) 1925 года
придали законодательный характер другим нормам обычного
права (например, норме о том, что некоторые договоры обес'
печиваются санкцией только, если они подтверждены пись'
менно), а Акт о компаниях (Companies Act) 1948 года, обя'
завший учредителей компании раскрывать в проспектах
компании некоторые данные, просто сформулировал приме'
нительно к конкретному случаю некоторые правила относи'
тельно неверного истолкования контрактов, подтвержденные
судами. Было бы излишне приводить дальнейшие примеры.
Итак, как уже отмечал Дайси, многие современные консти'
туции и билли о правах, в свою очередь, можно рассматривать
не как творения, созданные современными Солонами из ниче'
го, а как более или менее верные пересказы множества rationes
decidendi, которые обнаружили и шаг за шагом применяли ан'
глийские суды в своих решениях, относящихся к правам конк'
ретных индивидов.
Тот факт, что писаные кодексы и конституции, хотя и имели
в XIX веке форму введенного в действие закона, в содержатель'
ном отношении на практике отражали процесс создания зако'
нов, основанный по преимуществу на стихийном поведении
частных индивидов в течение веков и поколений, может побу'

166
 Свобода и общая воля

дить либеральных мыслителей рассматривать писаный закон

(понимаемый как набор точно сформулированных общих пра'
вил) в качестве средства, необходимого для сохранения лич'
ной свободы в наше время.
Действительно, нормы, воплощенные в писаных кодексах
и писаных конституциях, могут показаться лучшим выраже'
нием либеральных принципов, поскольку в них нашел отра'
жение длительный исторический процесс, результатом кото'
рого было, в сущности, не право законодателей, а право судей
или право юристов. Это напоминает «созданные всеми» за'
коны, которые так превозносил Катон Старший за их роль
в создании величия Рима.
Континентальные сторонники писаных кодексов и, в особен'
ности, писаных конституций, упустили из виду, что введенные
в действие нормы, сформулированные в общем виде, точные,
теоретически непредвзятые, и — в некоторых отношениях —
«определенные», могли также иметь содержание, которое
несовместимо с личной свободой. Они были убеждены, что
Rechtsstaat и е'tat de droit точно соответствуют английскому rule
of law и даже превосходят его за счет ясности, большей уни'
версальности и большей определенности формулировок. Когда
Rechtsstaat, германское правовое государство, начало разла'
гаться, выяснилось, что это было заблуждением.
В наше время разнообразные подрывные элементы, пыта'
ясь радикально изменить содержание кодексов и конституций,
без труда притворялись, что сохраняют уважение к классичес'
кой идее Rechtsstaat с его заботой о «всеобщем характере»,
«равенстве» и «определенности» писаных норм, одобренных
«представительными» посланниками «народа» в соответствии
с волеизъявлением большинства. Идея XIX века о том, что
Juristenrecht, право юристов, на континенте было успешно вос'
становлено в правах и даже яснее, чем прежде, зафиксировано
в кодексах (и, более того, принципы, лежащие в основе создан'
ной судьями конституции английского народа, были успешно
перенесены в писаные конституции, принятые законодатель'
ными собраниями), теперь открыла дорогу новому, кастриро'
ванному, представлению о Rechtsstaat — правовом государ'
стве, в котором все правила должны приниматься парламентом.
То, что для исходных кодексов и конституций роль законода'
телей ограничивалась в основном кратким изложением зако'
на, который не был результатом законодательного процесса,

167
 Свобода и закон

постепенно забылось или считалось несущественным по срав'

нению с тем, что и кодексы, и конституции были одобрены пар'
ламентами, члены которых были «представителями» народа.
Этому факту сопутствовал другой, также отмеченный Эр'
лихом: Juristenrecht, право юристов, введенное в кодексы, было
сокращено и пересказано, но в такой форме, которую юрис'
ты — современники кодексов легко воспринимали за счет от'
сылок к литературе и к практике судопроизводства, с которой
они были прекрасно знакомы до принятия кодексов1. Однако
юристы следующего поколения уже были не в состоянии этого
делать. Они привыкли в гораздо большей степени обращаться
к самому кодексу, чем к его историческим истокам. По мне'
нию Эрлиха, характерными чертами комментаторских потуг
континентальных юристов второго и последующих поколений
были бесплодность и скудость, что является доказательством
того, что юристы не могут сохранить высокий уровень квали'
фикации, если работают только с писаным законом, не учиты'
вая исторической традиции.
Самым важным последствием новой тенденции было то, что
люди на континенте и, до определенной степени, также в анг'
логоворящих странах все больше и больше привыкали к тому,
что право — это писаное право, то есть единая последователь'
ность нормативных актов, одобренная законодательными орга'
нами на основе волеизъявления большинства.
Таким образом, о праве как таковом начали думать как о ре'
зультате не индивидуальных актов выбора, а групповых реше'
ний, и некоторые теоретики, например, Ганс Кельзен, дошли
до того, что начали отрицать даже саму возможность обсужде'
ния юридического или политического поведения индивидов вне
рамки принудительных норм, в соответствии с которыми лю'
бые поступки должны квалифицироваться либо как «закон'
ные», либо как «незаконные».
Другое следствие произошедшей в наше время революции
в понимании права состоит в том, что процесс создания закона
стал в основном восприниматься не в связи с теоретической де'
ятельностью экспертов, например, судей и юристов, а в связи
с волей победившего большинства внутри законодательного
органа. Казалось, что принцип «представительства» обеспечи'
вает подразумеваемую связь между победившим большинством
1
Ibid., p. 167.

168
 Свобода и общая воля

и каждым индивидом в качестве члена электората. Таким об'

разом, участие индивидов в процессе создания закона перестало
быть реальным и все больше превращалось в пустой церемони'
ал, периодически проводящийся в ходе всеобщих выборов в той
или иной стране.
До принятия законов и конституций XIX века стихийный про'
цесс создания законов совершенно не был чем'то уникальным,
если рассматривать его в связи с другими стихийными процес'
сами, например, бытованием языка, со сменой модных тенден'
ций или с процессом ежедневных экономических сделок. Харак'
терной чертой всех этих процессов является то, что все они
происходят посредством добровольного сотрудничества огром'
ного количества индивидов, каждый из которых участвует в про'
цессе в меру своего желания и своих способностей, чтобы под'
держивать или даже менять текущее состояние экономических
дел, языка, моды и т.п. Такой процесс не предполагает группо'
вых решений, принуждающих кого'либо использовать новое сло'
во вместо старого, носить модный костюм вместо вышедшего из
моды или ходить в кино, а не в театр. Действительно, в наше вре'
мя действуют колоссальные группы влияния, чья пропаганда*
предназначена для того, чтобы заставить людей совершать но'
вые экономические сделки, следовать новой моде, усваивать но'
вые слова и даже новые языки, например, волапюк и эсперанто.
Нельзя отрицать, что, возможно, эти группы оказывают боль'
шое влияние на акты выбора конкретных индивидов, но они ни'
когда не используют принуждение. Путать с принуждением вли'
яние и пропаганду было бы ошибкой, подобной той, которую мы
наблюдали, анализируя другие случаи путаницы, связанные со
значением слова «принуждение». Некоторые формы воздей'
ствия, имеющие целью оказать влияние, могут идти рука об руку
с принуждением или даже выступать в качестве эквивалента при'
нуждения. Но они всегда связаны с принуждением в букваль'
ном значении этого слова, например, с принуждением, которое
происходит, когда жителям какой'либо страны запрещают им'
портировать иностранные газеты и журналы, слушать иностран'
ные радиостанции или просто ездить за границу. В таких случа'
ях инструменты влияния и пропаганда внутри страны очень

* Леони иногда употребляет слово «пропаганда» в смысле «рекла'

ма»; такого значения в английском языке нет, в отличие от ита'
льянского, где такое значение существует. — Прим. перев.

169
 Свобода и закон

похожи на формы принуждения в точном значении этого сло'

ва. Люди не могут услышать другую пропаганду, которая, воз'
можно, понравилась бы им больше, не могут выбирать источ'
ник информации, а иногда даже не могут не слушать радио и не
читать газет, которые находятся под контролем руководства их
страны.
Похожая ситуация возникает в сфере экономики, когда с по'
мощью законодательства (то есть групповых решений и принуж'
дения) внутри страны создаются монополии, например, с целью
ограничить или прекратить импорт товаров, которые произво'
дят потенциальные конкуренты из других стран. В этом случае
индивиды тоже определенным образом подвергаются принуж'
дению, но в основе этих принудительных мер не лежат действия
и поступки отдельных индивидов в ходе описанного выше нор'
мального процесса стихийного сотрудничества.
Особые случаи, например, устройства, действующие на под'
сознание, невидимую простым глазом рекламу, действующую
на наше зрение и, соответственно, на наш мозг, с помощью ин'
фракрасного излучения, а также навязчивую рекламу и навяз'
чивую пропаганду, от которых невозможно уклониться, мож'
но рассматривать как нарушение норм, которые уже сложились
во всех цивилизованных странах и защищают любого человека
от принуждения со стороны других людей. Поэтому такие слу'
чаи вполне можно считать примерами принуждения, которое
следует предотвращать посредством уже существующих норм,
обеспечивающих защиту личной свободы.
Итак, в конечном итоге законодательство оказывается го'
раздо менее очевидным и гораздо менее распространенным ин'
струментом, чем кажется, если не обращать внимание на то,
что происходит в других важных областях человеческой дея'
тельности и человеческого поведения. Я бы даже рискнул ска'
зать, что законодательство, особенно по сравнению с бесчис'
ленными актами выбора, которые индивиды совершают
ежедневно, кажется чем'то совершенно исключительным и да'
же противоречащим всему остальному, что происходит в чело'
веческом обществе. Контраст между законодательством и дру'
гими процессами человеческой деятельности наиболее ярок
в тех случаях, когда мы сравниваем законодательство с процес'
сом развития науки. Я бы даже назвал это одним из самых боль'
ших парадоксов современной цивилизации: она достигла по'
трясающего уровня развития научных методов, в то же самое

170
 Свобода и общая воля

время расширяя, добавляя и поощряя такие прямо противо'

положные им вещи, как групповые решения и волеизъявление
большинства.
Посредством групповых решений и волеизъявления боль'
шинства никогда не удавалось достичь никакого научного ре'
зультата. Вся история современной западной науки является
доказательством того, что в долгосрочной перспективе ника'
кое большинство, никакой тиран, никакое принуждение не мо'
гут восторжествовать над индивидами во всех тех случаях, ког'
да последние могут убедительно доказать, что их собственные
научные теории работают лучше, чем другие и их научный под'
ход устраняет больше проблем и трудностей, чем другие под'
ходы, вне зависимости о того, сколько народу их придержи'
ваются и насколько они распространены или влиятельны. На
самом деле, история современной науки, если рассматривать
ее с этой точки зрения, представляет собой наиболее убедитель'
ное доказательство несостоятельности группового принятия ре'
шений, групповых решений, основанных на какой'либо при'
нудительной процедуре, и — обобщая — несостоятельности
принуждения по отношению к индивидам в качестве якобы
средства продвижения научного прогресса и достижения на'
учных результатов. В этом смысле известный процесс над Га'
лилеем в начале новой научной эры — это символ всей истории
науки, ибо вплоть до наших дней в различных странах прохо'
дят судебные процессы, в ходе которых предпринимаются по'
пытки принудить отдельных ученых отказаться от своей тео'
рии. Но в конечном итоге ни одна научная истина не была
установлена или опровергнута посредством принуждения по
отношению к ученым со стороны невежественного большин'
ства или фанатичных тиранов.
Напротив, научное исследование — это наиболее яркий при'
мер стихийного процесса, включающего добровольное сотруд'
ничество бессчетного количества индивидов, каждый из которых
принимает в нем участие в соответствии со своими желаниями и
способностями. Конкретные индивиды или группы никогда не
были в состоянии запланировать или спрогнозировать общий
результат процесса. Никому не удалось даже сделать сколько'
нибудь определенного утверждения о том, каким будет резуль'
тат такого сотрудничества, не подтверждая его тщательнейшим
образом каждый год — да какой там год! — каждый месяц и каж'
дый день на протяжении всей истории науки.

171
 Свобода и закон

Что бы произошло в странах Запада, если бы научный про'

гресс был ограничен групповыми решениями и волеизъяв'
лением большинства, основанными на «представительстве»
ученых в качестве членов электората, не говоря уже о «пред'
ставительстве» всего народа? Именно эту ситуацию описывал
Платон в своем диалоге «Политик», когда противопоставлял так
называемую науку управления и науки вообще писаным прави'
лам, вводившимся в действие решением большинства в древне'
греческих демократиях. Один из участников диалога предлага'
ет, чтобы законы медицины, навигации, математики, сельского
хозяйства и всех известных в то время наук и технологий фик'
сировались бы в виде письменных законов (syngrammata), вво'
димых в действие законодательными собраниями. Понятно
(к такому заключению приходят остальные участники диалога),
что в таком случае все науки и технологии исчезнут без всякой
надежды на возрождение, запрещенные законом, который вос'
препятствует каким бы то ни было исследованиям, а жизнь, ко'
торая и так уже тяжела, печально добавляют они, станет совер'
шенно невозможной.
Однако итоговый вывод из этого платоновского диалога от'
личается от приведенного выше. Платон утверждает, что, хотя
в сфере науки с таким положением согласиться нельзя, с ним
необходимо согласиться в сфере закона и институтов. Нет че'
ловека, настолько умного и настолько честного, что он смог бы
править своими согражданами, пренебрегая писаными зако'
нами, и при этом не причинял бы гораздо больше неудобств,
чем жесткая система законодательства.
Это неожиданное заключение напоминает логику авторов
писаных кодексов и писаных конституций XIX века. И Платон,
и эти теоретики противопоставляли писаные законы произволь'
ным действиям правителя и полагали, что первые предпочти'
тельнее последних, поскольку ни один отдельно взятый прави'
тель не в состоянии поступать достаточно разумно для того,
чтобы обеспечить общее благосостояние страны.
Я не возражаю против этого вывода при условии, что мы
соглашаемся с его посылкой, а именно, с тем, что единственной
альтернативой писаным законам является произвол тиранов.
Однако история снабжает нас обильными доказательства'
ми того, что это противопоставление не единственное и даже
не самое важное из тех, которые открыты для людей, ценящих
личную свободу. Исторические свидетельства куда последова'

172
 Свобода и общая воля

тельнее отражают другое противопоставление: например, про'

извольных норм, сформулированных конкретными индивида'
ми и группами, с одной стороны, и стихийного сотрудничества
всех жителей страны в процессе создания законов — с другой.
Если рассматривать этот вариант, то не вызывает сомнений,
что выбор будет сделан в пользу личной свободы, понимаемой
как состояние каждого человека, делающего свой собственный
выбор без принуждения с чьей'либо стороны, требующего от
него поступать против своей воли.
Произвол королей, государственных чиновников, диктаторов
и т.п. не нравится никому. Но законодательство — это неподхо'
дящая альтернатива произволу, потому что во многих случаях
произвол может твориться и творится с помощью писаных зако'
нов, которые люди вынуждены терпеть, потому что в процессе
их создания не участвует никто, кроме горстки законодателей.
Хайек, один из наиболее выдающихся современных сторон'
ников писаных, всеобщих и определенных норм в качестве сред'
ства противодействия произволу, прекрасно осознает, что вер'
ховенства права «недостаточно», чтобы защитить личную
свободу, и соглашается с тем, что оно «не является достаточным
условием личной свободы, поскольку оно оставляет широкий
простор для возможных действий государства»1.
В этом также состоит причина, по которой свободный ры'
нок и свободная торговля в качестве системы, настолько не за'
висящей от законодательства, насколько это вообще возмож'
но, должны рассматриваться не только как самое действенное
средство обеспечить свободный выбор товаров и услуг для по'
требителей, но и как образец для любой другой системы, цель
которой состоит в обеспечении свободного выбора, в том числе
для систем, связанных с правом и правовыми институтами.
Конечно, системы, основанные на стихийном участии всех
желающих индивидов, — это не панацея. На рынке, как и в лю'
бой другой области, существуют меньшинства, и их участие в про'
цессе не всегда приводит к удовлетворяющим их результатам,
по крайней мере до тех пор, пока они не становятся достаточно
многочисленными, чтобы у производителей возник стимул пой'
ти навстречу их требованиям. Если я хочу купить редкую книгу
или редкую пластинку в маленьком городке, возможно, у меня
это не получится, поскольку ни у одного из местных продавцов
1
F. A. Hayek, op. cit., p. 46.

173
 Свобода и закон

книг и пластинок не будет того, что мне нужно. Однако это не

тот недостаток, который могли бы исправить принудительные
системы, если не учитывать некоторых, вероятно, утопических,
систем, изобретенных социалистическими мыслителями и меч'
тателями и построенных по принципу «Каждому по потребно'
стям всё, что ему угодно».
Никто пока еще не обнаружил страну Утопию. Поэтому мало
смысла в том, чтобы критиковать существующую систему, про'
тивопоставляя ей несуществующие системы, которые, возмож'
но, не содержали бы ее недостатков.
Обобщим сказанное мной в этой лекции. Невозможно со'
вместить личную свободу и «общую волю» во всех тех случаях,
когда последняя представляет собой исключительно обман,
скрывающий принуждение со стороны большинства описанного
Лоуренсом Лоуэллом типа по отношению к меньшинству, ко'
торое, в свою очередь, никогда бы не согласилось с итоговой
ситуацией, если бы имело возможность выбора.
Однако личная свобода согласуется с общей волей тогда,
когда объект последней можно совместить с принципом, уста'
новленным правилом «Не делай другим того, чего не хочешь,
чтобы делали тебе». В этом случае групповые решения совмес'
тимы с личной свободой, так как они наказывают и предлагают
возмещение за те поступки, которые осудили бы все члены груп'
пы — в том числе те, кто сам так поступает — если бы они сами
стали их жертвами.
Более того, личная свобода может быть совместимой с груп'
пами, принимающими решения, и групповыми решениями,
если они отражают итог стихийного участия всех членов груп'
пы в формировании общей воли, например, в процессе созда'
ния законов, не зависящем от законодательства. Однако совме'
стимость между личной свободой и законодательством довольно
ненадежна из'за потенциального противоречия идеала стихий'
ного формирования общей воли и идеала ее изложения, одоб'
ренного с помощью принудительной процедуры, как это обыч'
но происходит в ходе законодательного процесса.
Наконец, личная свобода превосходным образом совмести'
ма со всеми теми процессами, результатом которых является
формирование общей воли без участия групп, принимающих
решения, и групповых решений. Естественный язык, повсед'
невные экономические сделки, обычаи, мода, стихийные про'
цессы создания права и, прежде всего, научные исследования —

174
 Свобода и общая воля

вот наиболее распространенные и убедительные примеры та'

кой совместимости и, более того, теснейшей связи личной сво'
боды со стихийным формированием общей воли.
По контрасту с этим стихийным способом определения об'
щей воли законодательство представляется менее эффективным
инструментом, что становится очевидным, когда мы обращаем
внимание на огромный размер области, внутри которой в стра'
нах Запада общая воля определялась стихийно — и в прошлом,
и в настоящем.
Исторический опыт показывает, что законодательство не
является разумной альтернативой произволу и часто занимает
место в одном ряду с самонадеянными постановлениями ти'
ранов или высокомерного большинства, направленными про'
тив стихийных процессов формирования общей воли в описан'
ном мной смысле.
С точки зрения сторонников индивидуальной свободы, ра'
зумно относиться с подозрением не только к чиновникам и пра'
вителям, но и к законодателям. В этом смысле мы не можем
согласиться со знаменитым определением свободы, которое дал
Монтескье: «Право делать все, что дозволено законами». Как
заметил в связи с этим Бенжамен Констан: «Несомненно, нет
свободы там, где люди не могут делать все, что дозволено зако'
нами; но законом может быть запрещено столько, что свободе
будет положен конец»1.

1
B. Constant, Cours de politique constitutionnelle (Brussells,
1851), I, 178.
Ãëàâà 8
ÀÍÀËÈÇ
ÍÅÊÎÒÎÐÛÕ ÒÐÓÄÍÎÑÒÅÉ

Давайте рассмотрим некоторые возможные возражения

против системы, в которой группы, принимающие решения,
и групповые решения играли бы гораздо менее важную роль
в политической жизни, чем это считается необходимым се'
годня.
Несомненно, за последние сто лет современные правитель'
ства, законодательные собрания, значительная часть образо'
ванных слоев и общество в целом постепенно привыкли счи'
тать вмешательство властей в дела частных лиц гораздо более
полезным, чем полагали в первой половине XIX века.
Когда сегодня кто'либо осмеливается утверждать, что
«большое государство» и патерналистский парламент долж'
ны отказаться от своих полномочий в пользу частной иници'
ативы, критика обычно состоит в том, что стрелки часов нельзя
заставить идти в обратном направлении, что времена laissez
faire прошли навсегда и т.п.
Необходимо тщательно различать то, что является воз'
можным, по мнению людей, и то, что было бы возможно сде'
лать в отношении восстановления максимального размера
области свободного личного выбора. Конечно, и в политике,
и во многих других областях, если мы стремимся достичь
наших целей в соответствии с либеральными принципами,
без согласия наших сограждан нельзя делать ничего, а это
согласие, в свою очередь, зависит от того, во что люди верят.
Однако совершенно очевидно, что важно установить, на'
сколько правы люди, придерживаясь того или иного мнения.
Общественное мнение — это еще не все, даже в либеральном
обществе, хотя общественное мнение — это очень важно, осо'
бенно в либеральном обществе. Мне припоминается то, что
несколько лет назад написал один из моих соотечественни'
ков: «Один дурак — это один дурак, два дурака — это два ду'
рака, пятьсот дураков — это пятьсот дураков, но пять тысяч

177
 Свобода и закон

дураков, не говоря уже о пяти миллионах, — это великая ис'

торическая сила». Я не отрицаю истинности этого цинично'
го утверждения, но историческую силу можно сдержать или
изменить, и вероятность этого увеличивается по мере того,
как появляются факты, опровергающие то, во что люди ве'
рят. Слова, сказанные однажды Ипполитом Тэном о том, что
десять миллионов примеров невежества в совокупности не
становятся знанием, верны для всех типов невежества, вклю'
чая невежество людей, принадлежащих к современным по'
литическим обществам со всеми их придатками в виде де'
мократических процедур, правила большинства, всемогущего
правительства и всемогущего парламента.
То, что люди в основном еще верят в правильность и, боль'
ше того, в необходимость государственного вмешательства —
даже в тех случаях, когда многие экономисты посчитали бы
его бессмысленным или опасным, — не является непреодоли'
мым препятствием для сторонников нового общества. Нет
также ничего дурного в том, что это новое общество в конеч'
ном счете напоминает многие успешные общества прошлого.
Действительно, социалистические доктрины, включающие
более или менее открытое осуждение личной свободы законо'
дателями и правительствами, все еще более привлекательны
для масс, чем холодные рассуждения экономистов. В таких
обстоятельствах судьбы дела свободы в большинстве стран
мира кажутся безнадежным.
Однако вызывает сомнения то, являются ли именно массы
главными персонажами в современной драме личной свобо'
ды. Будь я обязан встать на сторону кого'то из современных
приверженцев либерального идеала, я предпочел бы Мизеса,
а не пессимистов: «Основная ошибка широко распростра'
ненного пессимизма состоит в мнении, что разрушительные
идеи и практики нашего века произошли от пролетариата и яв'
ляются “восстанием масс”. На самом деле, массы как раз по'
тому, что они не занимаются творчеством и не выдумывают
собственных философских доктрин, следуют за лидерами.
Идеологии, вызвавшие все беды и катастрофы нашего вре'
мени, — это не достижения толпы. Это победы псевдоученых
и псевдоинтеллектуалов. Они распространялись с универ'
ситетских кафедр и с амвонов; их разносила пресса, романы,
спектакли, фильмы и радио. Ответственность за то, что мас'
сы обратились к социализму и интервенционизму, несут ин'

178
 Анализ некоторых трудностей

теллектуалы. Чтобы развернуть вспять эту тенденцию, необ'

ходимо изменить мировоззрение интеллектуалов. Массы пос'
ледуют за ними»1.
Я не склонен считать, в отличие от того, как, мне кажется,
считает Мизес, что изменить мировоззрение так называемых
интеллектуалов было бы несложной задачей. В своей недавно
изданной книге «Антикапиталистическая ментальность» Ми'
зес отметил, что многих так называемых интеллектуалов зас'
тавляют присоединиться к врагам личной свободы и свободно'
го предпринимательства не только, и даже не столько, ошибки
в рассуждениях или недостаток информации, а скорее эмоци'
ональные факторы, например, зависть по отношению к успеш'
ным предпринимателям или комплекс неполноценности по
сравнению с ними. Если это так, то холодная логика и допол'
нительная информация будут так же бесполезны для обраще'
ния интеллектуалов, как и для непосредственного обращения
«ограниченных и умственно инертных людей», принадлежа'
щих к толпящимся на политической сцене массам.
К счастью, не все необразованные люди настолько «огра'
ничены», что неспособны самостоятельно понимать что'либо
или разумно рассуждать, особенно когда это связано с опытом
их повседневной жизни. Во многих очевидных случаях их лич'
ный опыт не подтверждает теорий противников личной свобо'
ды. Во многих других случаях социалистические интерпрета'
ции столь же малоубедительны, как и другие софистические
аргументы, которые, как показывает практика, гораздо силь'
нее действуют на так называемых интеллектуалов, чем на не'
образованных людей, руководствующихся исключительно здра'
вым смыслом. Это подтверждается и тем направлением,
которое в наши дни приняла социалистическая пропаганда. Со'
временные пропагандисты социализма по Марксу больше не
разъясняют публике странную и запутанную теорию так назы'
ваемой прибавочной стоимости, хотя именно на эту теорию
Маркс возлагал задачу теоретического обоснования всех своих
атак против якобы имеющей место эксплуатации рабочих ка'
питалистами'работодателями.
Между тем нынешним интеллектуалам продолжают реко'
мендовать марксистскую философию в качестве современного

1
Ludwig von Mises, Planning for Freedom (South Holland, Ill.:
Libertarian Press, 1952), last chapter.

179
 Свобода и закон

объяснения мира. Сегодня уделяется гораздо больше внима'

ния философскому (условно), а не политическому содержа'
нию работ таких, например, представителей коммунизма, как
В. И. Ленин.
В то же время многие экономические учения, провозгла'
шающие личную свободу для всех и вся, в том числе для соци'
алистов, представляют собой развитие в специальных облас'
тях простых утверждений, основанных на здравом смысле, так
что в конце концов простые здравомыслящие люди не смогут
не признать их правильности, несмотря на теории демагогов
и разнообразную социалистическую пропаганду.
Все это дает надежду на то, что когда'нибудь людей можно
будет убедить согласиться на применение либеральных прин'
ципов (в европейском смысле) к гораздо более широкому кру'
гу вопросов и с гораздо большей последовательностью, чем
сегодня.
Другой вопрос состоит в том, чтобы удостовериться, всегда
ли либеральные принципы в изложении представителей стран'
ной науки под названием «экономическая теория», с одной
стороны, и представителей более старой дисциплины, име'
нующейся «политическими науками», — с другой, основаны
на неоспоримых доказательствах.
Это существенный и важный вопрос, от решения которо'
го вполне может зависеть возможность говорить о системе
личной свободы в политике и экономической теории.
Оставим в стороне проблему взаимоотношений науки,
с одной стороны, и политических и экономических идеалов —
с другой. Науку не следует смешивать с идеологией, хотя пос'
ледняя может состоять из множества вариантов выбора, от'
носящихся к возможным политическим или экономическим
системам, которые неизбежно разными способами связаны
с результатами экономической и политической науки, пони'
маемой в качестве «нейтральной» или «ценностно нейтраль'
ной» деятельности, согласно веберовской теории обществен'
ных наук. Я думаю, что различие, которое Вебер проводит
между «ценностно нейтральными» видами деятельности
и идеологиями (наборами ценностных суждений), по'преж'
нему актуально, но нам не имеет смысла останавливаться на
этой теме.
Мне кажется, что гораздо большую трудность представ'
ляет методологический вопрос — вопрос неоспоримости эко'

180
 Анализ некоторых трудностей

номических и политических доказательств по сравнению с

другими видами доказательств, например, с теми, которые
приняты в математике или в естественных науках.
Я лично убежден, что главная причина, по которой эконо'
мические и политические вопросы так часто бывают причи'
ной споров и разногласий, состоит как раз в отсутствии в со'
ответствующих теориях строгих доказательств и корректных
экспериментов, подобных тем, которые существуют в других
областях науки. Я не согласен с утверждением Гоббса, что
арифметика была бы совершенно не такой, какая она есть, если
бы только кому'нибудь, кого он называет «властью», было
важно, чтобы два и два равнялось пяти, а не четырем. Я со'
мневаюсь в том, что какая бы то ни было власть могла бы пре'
образовать арифметику в соответствии с собственными инте'
ресами и желаниями. Наоборот, я убежден, что для любой
власти очень важно не пытаться преобразовывать арифметику
в ту своеобразную науку, в которую она могла бы превратить'
ся, по мнению Гоббса. В отличие от этого, действительно, ка'
кая'нибудь власть могла бы извлечь выгоду из поддержки той,
а не иной, предположительно научной теории, но только в тех
случаях, когда не существует определенности по поводу конеч'
ного результата научного процесса.
В этой связи стоило бы пересмотреть наше представление о
том, что мы сейчас называем научным доказательством. Воз'
можно, беспристрастный и детальный анализ этой проблемы
привел бы к значительному улучшению положения с соци'
альными науками. Однако между тем ситуация такова, какова
она есть. У экономических и политических теорий есть некото'
рые ограничения, даже если мы будем рассматривать их как
эмпирические или априорные следствия из этих теорий.
Методологические проблемы имеют значение потому, что
они связаны с возможностями экономистов достигать одно'
значных выводов и, соответственно, с их возможностями убеж'
дать других людей использовать эти выводы в качестве пред'
посылок для выбора не только в отношении их повседневной
активности в частной жизни и бизнесе, но также в отношении
политических и экономических систем, которые будут приня'
ты данным сообществом.
К сожалению, как эмпирическая наука экономическая
теория пока не обрела способности предлагать неоспоримые
выводы, а столь частые в наше время попытки экономистов

181
 Свобода и закон

играть роль физиков, вероятно, с точки зрения воздействия на

людей — чтобы они делали свой выбор в соответствии с выво'
дами экономической теории — приносят гораздо больше вре'
да, чем пользы1.
Особый интерес представляют отдельные методологические
исследования последнего времени, например, выводы Милто'
на Фридмена, предложенные им в блистательных «Очерках
позитивной экономики» (Essays in Positive Economics).
Я совершенно согласен с Фридменом, когда он говорит, что
«отрицание права экономической теории на эффектное и пря'
мое свидетельство решающего эксперимента существенно пре'
пятствует корректному тестированию гипотез», и это создает
значительные «трудности… на пути достижения в разумной
степени скорого и широкого консенсуса по поводу выводов,
подтверждаемых имеющимися доказательствами».
В связи с этим Фридмен отмечает, что это «делает отбра'
ковку неудачных гипотез медленным и трудным делом», так что
«их редко удается окончательно похоронить, и они постоянно
всплывают вновь». Он приводит очень убедительный пример
«доказательства гипотезы, утверждающей, что существенное
увеличение количества денег в течение относительно короткого
периода времени сопровождается существенным ростом цен,
с помощью инфляции».
Здесь, как отмечает Фридмен, «доказательство является впе'
чатляющим, а цепочка рассуждений — относительно короткой.
Однако, несмотря на многочисленные случаи существенного
роста цен, их четкое совпадение с существенным ростом пред'
ложения денег и разнообразие прочих обстоятельств, которые бы
могли показаться значимыми, каждый новый опыт инфляции
вызывает решительные утверждения, и отнюдь не только про'
фанов, что увеличение предложения денег — это либо случайное
следствие роста цен, порожденного иными факторами, либо про'
сто событие, не имеющее к росту цен никакого отношения»2.
В принципе, я согласен с тем, на чем настаивает Фридмен,
анализируя роль эмпирических доказательств в экономической
теории и в общественных науках, а также в науке вообще,

1
Возможно, следует также учитывать ущерб от физиков, играю'
щих роль экономистов!
2
M. Friedman, Essays in Positive Economics (University of Chicago
Press, 1953), p. 11.

182
 Анализ некоторых трудностей

а именно с тем, что эмпирические предположения должны те'

стироваться не на основании того, как они описывают реаль'
ность, а на основании того, насколько успешно они позволяют
предсказывать будущее.
Однако я возражаю против предложения Фридмена считать
физическую гипотезу эквивалентом экономической гипотезы,
так как оно пренебрегает некоторыми значимыми и существен'
ными различиями между ними.
В качестве примера первого типа Фридмен приводит гипо'
тезу о том, что ускорение тела, падающего в вакууме, является
постоянным и не зависит от формы тела, способа, которым его
бросали, и т.п. Все это выражается широко известной форму'
лой S = gt2/2, где S — это расстояние, пройденное падающим
телом за любое заданное время, g — ускорение свободного
падения, а t — время в секундах. Эта гипотеза хорошо пред'
сказывает движение падающего тела в воздухе, вне зависимос'
ти от учета других важных факторов, таких, как плотность воз'
духа, форма тела и т.п. В этом смысле гипотеза полезна — не
потому, что она корректно описывает то, что происходит на са'
мом деле, когда тело падает в воздухе, но потому, что она по'
зволяет успешно предсказывать движение падающего тела1.
В то же время Фридмен (и Сэвидж) приводит параллель'
ный пример, связанный с поведением человека, когда задача
состоит в том, чтобы с помощью какой'либо гипотезы пред'
сказать удары профессионального игрока в бильярд.
Согласно Фридмену и Сэвиджу, «вовсе не кажется необос'
нованным, что отличные предсказания [курсив мой. — Б. Л.]
будут получены исходя из гипотезы, что игрок в бильярд совер'
шает свои удары, как будто он знает формулы, как будто он
может точно оценить на глаз углы и тому подобное, описываю'
щее расположение шаров, как будто он может совершать мгно'
венные расчеты по формулам, и, значит, как будто он может за'
ставить шар катиться в направлении, указанном формулами»2.
По этому поводу Фридмен совершенно справедливо заме'
чает, что «если окажется, что игрок в бильярд вообще никогда
не изучал математику и абсолютно не способен совершить
требуемые вычисления, то это никоим образом не будет про'
тиворечить гипотезе и не опровергнет ее, не ослабит в ней нашу

1
Ibid., pp. 16–18.
2
Ibid., p. 21.

183
 Свобода и закон

уверенность: если игрок не будет способен каким'то образом

прийти приблизительно к тому же результату, что и получен'
ный из формул, то он, в сущности, вряд ли будет являться опыт'
ным игроком в бильярд»1.
С моей точки зрения, единственная проблема с этой анало'
гией состоит в том, что в первом случае наша гипотеза позволила
нам предсказать, допустим, скорость падающего тела в любой
момент времени с разумной погрешностью, в то время как во
втором случае мы не в состоянии не только сделать «отличные
предсказания» об ударах игрока в бейсбол, кроме предсказа'
ния, что они, вероятно, будут «хорошими ударами», но и во'
обще что'либо предсказать. На самом деле, сама по себе гипо'
теза, что игрок в бильярд будет вести себя так, как если бы он
знал все физические законы, связанные с игрой в бильярд, очень
мало говорит нам об этих законах и еще меньше — о положе'
нии шаров после любого будущего удара нашего блестящего
игрока. Иными словами, мы не можем дать прогноза того же
типа, который позволяет нам дать гипотеза о теле, падающем
в воздухе.
Способ, которым проводится это сравнение, мне кажется,
намекает или подразумевает, что мы должны быть в состоянии
сделать какие'нибудь расчеты, чтобы предсказать, например,
будущее положение шаров на бильярдном столе после любого
удара нашего игрока. Но это не так. Рассмотрев эту проблему,
мы с моим другом Эудженио Фрола, профессором математи'
ки в Туринском университете, пришли к следующим занятным
выводам.
Для начала любой игрок в бильярд может поместить шар —
или же шар может быть размещен без участия игрока — в бес'
конечном числе начальных позиций, определенных декартовой
системой координат, которой соответствуют два борта поверх'
ности бильярдного стола. Каждая из этих позиций является
комбинацией бесконечного множества чисел, размещенных
в системе этих двух координат, общее количество которых мо'
жет быть выражено математически как ∞2. Более того, мы дол'
жны учесть угол наклона и направление кия в момент, когда
игрок ударяет по шару. Здесь мы опять сталкиваемся с беско'
нечным множеством комбинаций факторов, которые можно
обозначить, в свою очередь, как ∞2. Кроме того, можно уда'
1
Loc. cit.

184
 Анализ некоторых трудностей

рить по шару в бесконечном множестве точек, каждая из кото'

рых определяется широтой и долготой на поверхности шара.
Здесь мы снова имеем бесконечное множество комбинаций,
которое, как и предыдущие, можно обозначить как ∞2. Другой
фактор, который нужно учесть, чтобы предсказать конечную
позицию шара, это сила, с которой наш игрок ударяет по шару.
Здесь мы опять имеем бесконечное множество вариантов в за'
висимости от приложенного импульса, которое мы обозначим
символом ∞.
Если соединить все факторы, которые необходимо учесть,
чтобы предсказать, что случится с шаром в момент удара, мы
получим результат, который можно выразить как ∞7, что озна'
чает, что количество факторов, которые следует учесть, соот'
ветствует числу точек в семимерном пространстве.
Это еще не всё. Для каждого удара потребуется также оп'
ределить траекторию, то есть путь, по которому шар будет ка'
титься по плоскости бильярдного стола и т.п., что потребует
решения сложной системы нелинейных дифференциальных
уравнений. Более того, нужно учесть, как шар будет ударять'
ся о бортики стола, насколько сильно он потеряет скорость из'
за этого, каким будет вращение шара в результате удара и т.п.
Наконец, мы должны составить общее уравнение, чтобы под'
считать, сколько успешных вариантов удара опытный игрок
должен рассмотреть перед тем, как ударить, с точки зрения
правил игры, физических свойств стола и потенциальной спо'
собности противников нашего игрока использовать результи'
рующую ситуацию в своих интересах.
Все это указывает на то, насколько отличаются рабочие ги'
потезы, которые относятся к некоторым разделам физики (на'
пример, к падающим телам), от гипотез, которые относятся
к довольно простым проблемам, скажем, игры в бильярд, слож'
ности которой ускользают от внимания большинства людей.
Бесспорно, наша гипотеза — что хороший игрок в бильярд
будет вести себя так, как если бы он знал, как решить научные
проблемы, связанные с его игрой, — это только метафора, вы'
ражающая уверенность, что в будущем, как и в прошлом, он
будет делать «хорошие удары», которая совершенно не позво'
ляет предсказать его будущее поведение. Мы похожи на фи'
зика, который, вместо того чтобы применить свою гипотезу
о телах, падающих в воздухе, для того чтобы, например, пред'
сказать их скорость в любой данный момент, просто сказал бы,

185
 Свобода и закон

что тело будет падать, как если бы оно знало законы своего
падения и повиновалось им, в то время как он будет не в со'
стоянии сформулировать эти законы и произвести хоть ка'
кие'нибудь расчеты. Фридмен утверждает, что «только не'
большой шаг отделяет эти примеры от экономической
гипотезы, что в широком круге обстоятельств отдельные ком'
пании ведут себя так, как если бы они рационально стреми'
лись максимизировать ожидаемые доходы и обладали бы
знанием всей информации, необходимой для того, чтобы
преуспеть; то есть, как если бы они осознавали значимые для
них закономерности спроса и предложения, подсчитывали
предельные издержки и предельную прибыль всех доступных
им вариантов действий и доводили бы каждый процесс до того
момента, в котором соответствующие предельные издержки
равны предельной прибыли»1.
Я согласен, что предыдущий пример от нового отделяет толь'
ко небольшой шаг — при условии, что мы рассматриваем оба
примера исключительно как метафоры, выражающие нашу веру
в способности хороших предпринимателей оставаться на рын'
ке, так же как мы выражали нашу уверенность в том, что хоро'
ший игрок в бильярд выиграет в будущем столько же игр, сколь'
ко он выиграл в прошлом.
Но от примера с бильярдистом до примера с компанией на
рынке гораздо больше, чем один короткий шаг, если предпола'
гается, что мы должны быть в состоянии с помощью каких'то
научных методов подсчитать итоги деятельности этой компа'
нии в любой данный момент в будущем.
Сложности такого расчета гораздо более грандиозны, чем
проблемы, связанные с успехом игры в бильярд. Человеческая
деятельность в процессе предпринимательства связана не толь'
ко с максимизацией дохода в финансовом отношении. Долж'
ны быть учтены и не могут игнорироваться в пользу количе'
ственного истолкования максимизации множество других
факторов, имеющих отношение к человеческой деятельности.
Это делает проблему расчета таких максимальных значений го'
раздо более сложной, чем количественные проблемы, связан'
ные с вычислением удачных ударов в бильярде. Иными слова'
ми, в то время как максимизация успеха в игре на бильярде
может быть количественной проблемой, максимизация успеха
1
Loc. cit.

186
 Анализ некоторых трудностей

в экономике не эквивалентна максимизации финансовых до'

ходов, это не количественная проблема. Проблемы максими'
зации в экономике вообще не являются математическими про'
блемами, и понятие максимума в экономическом поведении не
тождественно понятию максимума в математике. Здесь мы
сталкиваемся с терминологической путаницей; ее может про'
иллюстрировать пример человека, который, услышав о суще'
ствовании самой красивой девушки в городе, чтобы найти ее,
занялся бы математическими вычислениями максимума воз'
можной красоты девушек.
Продолжая наше сравнение проблем бильярдиста с эконо'
мическими проблемами, необходимо учесть ситуацию (срав'
нимую с преобладающей в области экономики), в которой бы
бильярдный стол тоже двигался, его поверхность нерегулярно
расширялась и сжималась, шары начинали движение сами по
себе, не дожидаясь ударов игроков, и, сверх всего, кто'нибудь
раньше или позже менял законы, управляющие всеми этими
процессами, как это часто случается, когда законодательные
собрания и правительства вмешиваются, чтобы изменить пра'
вила экономической «игры» в той или иной стране.
Экономическая теория как априорная наука была бы об'
речена на провал, даже если бы мы могли ожидать, что с по'
мощью единственно ее тавтологий удастся найти все доводы,
необходимые для того, чтобы разрешить вопросы, жизненно
важные для индивидов — и как для частных лиц, и как для чле'
нов политического и экономического сообщества. В этом от'
ношении я полностью согласен с Фридменом, когда он гово'
рит, что в то время как «только правила формальной логики
могут доказать, является ли конкретный язык полным и ло'
гичным… только факты могут доказать, есть ли у категорий
аналитической системы учета эмпирическое соответствие, то
есть пригодятся ли они для анализа отдельного класса конк'
ретных проблем». Я также согласен с примером, который он
приводит про категории спроса и предложения, чья полезность
«зависит от эмпирических обобщений, согласно которым пе'
речисление в каждом конкретном случае сил, влияющих на
спрос, и сил, влияющих на предложение, даст два списка, ко'
торые практически не будут пересекаться». Однако как толь'
ко мы вступаем в область эмпирических предположений, сразу
возникают все ограничения, связанные, как мы видели, с эм'
пирическим подходом в экономической теории. В итоге до сих

187
 Свобода и закон

пор ни эмпирический, ни априорный подход в экономичес'

кой теории не принесли полностью удовлетворительных ре'
зультатов.
Это, конечно, подразумевает, что выбор системы личной
свободы образованными людьми, так же как и людьми вооб'
ще, не может быть следствием экономической аргументации,
сила убеждения которой была бы сравнима с соответствующей
аргументацией в математике или отдельных разделах физики.
То же самое верно и для политических наук, вне зависимос'
ти от того, считать ли их науками того же уровня, что и эконо'
мическая теория.
Существует еще огромная территория сомнительных воп'
росов, что'то вроде «ничьей земли», которую поверхностные
мыслители и демагоги тщательно возделывают на свой лад,
чтобы вырастить на ней разнообразные грибы, многие из ко'
торых ядовиты, и подать их согражданам под видом итогов
научной работы.
Следует честно признаться, что сложно не только ознако'
мить людей с выводами науки, но и найти подходящие аргу'
менты, чтобы убедить их в том, что наше учение верно. Есть
некоторое утешение в том, что, в соответствии с либеральными
идеалами, нужно только несколько общих предположений, что'
бы основать и развивать либеральную систему, потому что по
самой своей природе такая система позволяет людям работать
так, как им кажется лучше, при условии, что они не вмешива'
ются в такого же рода работу других людей.
С другой стороны, свободное сотрудничество заинтере'
сованных индивидов не обязательно подразумевает, что выбор
каждого индивида будет хуже, чем он был бы, если бы им ру'
ководили экономисты или специалисты по политическим на'
укам. Мне рассказывали, что один наш современник, знаме'
нитый экономист, как'то раз чуть не разорил собственную
тетушку, дав ей, по ее настойчивой просьбе, конфиденциаль'
ный совет насчет фондового рынка. Каждый человек разби'
рается в своей собственной ситуации и, вероятно, по многим
относящимся к ней вопросам способен принимать лучшие ре'
шения, чем кто'либо другой. Вероятно, каждый человек боль'
ше выиграет от системы, в условиях которой решения других
людей не будут препятствовать его решениям, чем проиграет
от того, что он, в свою очередь, не сможет вмешиваться в ре'
шения других людей.

188
 Анализ некоторых трудностей

Более того, система, основанная на свободе выбора в по'

литической и экономической сфере, предоставляет каждому
индивиду драгоценную возможность, с одной стороны, воз'
держаться от участия в решении вопросов, которые он счита'
ет слишком запутанными, сложными и, кроме того, маловаж'
ными, а с другой стороны, сотрудничать с другими людьми в
решении тех трудных вопросов, которые ему было бы важно
решить. Нет оснований считать, что в этом случае люди стали
бы вести себя не так, как в других похожих обстоятельствах,
например, когда они обращаются к адвокату или психоана'
литику. Это не означает, конечно, что есть такие эксперты,
которые в состоянии решить проблему любого типа. В связи
с этим едва ли стоит специально припоминать то, что мы го'
ворили об аргументах экономистов. Однако во всех тех слу'
чаях, когда объективное решение проблемы не представляет'
ся возможным, следует делать вывод не о том, что индивидам
следует действовать под руководством властей, а наоборот,
о том, что власти должны воздержаться от указаний, которые
не могут быть основаны на объективных решениях соответ'
ствующих проблем.
Мало кто из современных сторонников социалистических
решений согласится с тем, что их теории не основаны на объек'
тивных аргументах. Однако в большинстве случаев вполне до'
статочно вывода о том, что их возражения по поводу макси'
мального расширения области личного выбора основаны на
сомнительных философских или, скорее, этических постула'
тах и на экономических доводах, которые еще более сомни'
тельны.
Распространенное заявление «мы не можем повернуть вре'
мя вспять» не просто выражает гордость тем, как широко рас'
пространились социалистические идеи, но, вероятно, подразу'
мевает, что социалистические часы показывают не просто
правильное время, а такое время, которое считается правиль'
ным по умолчанию. Это не может нас особенно радовать.
Современные противники свободной экономики не добави'
ли к повестке исполнительных и законодательных органов ни
одного серьезного нового пункта, который бы уже не внесли туда
те классики экономической теории, которые рекомендовали
либеральную систему.
В области экономики (а экономика — это любимая сфера
всех современных сторонников принудительных процедур)

189
 Свобода и закон

национализация некоторых отраслей часто считается необхо'

димой или, как минимум, подходящей заменой частных ком'
паний, регулируемых законами и постановлениями властей.
В поддержку такого рода национализации предлагается
множество резонов. Возможно, некоторые из них приемлемы,
хотя и не новы; а те, которые новы, совершенно неприемлемы,
исходя из тех оснований, которые выдвигают сегодня их сто'
ронники.
Из декларации о программе и принципах британского де'
мократического социализма, опубликованной британской лей'
бористской партией в 1950 году, мы узнаем о трех главных
принципах, лежащих в основании идеи национализации про'
мышленности или государственной собственности в промыш'
ленности:
1. Обеспечить, чтобы монополии — там, где они «неизбеж'
ны» — не эксплуатировали народ, что, по мнению этих специа'
листов, непременно случилось бы, будь монополии частными.
2. «Поставить под контроль» базовые отрасли промышлен'
ности и сферы услуг, поскольку контроль невозможно «дове'
рить» «безответственным» частным собственникам.
3. Разобраться с «неэффективными» отраслями, в которых
частным собственникам не хватает желания или возможности
для внедрения улучшений.
Ни один из этих принципов не является убедительным, если
его подвергнуть тщательному анализу. Монополии — во всех
случаях, когда это необходимо, — могут без труда контроли'
роваться властями без всякой необходимости с их стороны под'
менять инициативу находящейся под их контролем монополии
собственной инициативой. В то же время нет реальных дока'
зательств того, что государственная монополия, то есть моно'
полия властей или назначенных ими лиц, не будет эксплуати'
ровать народ или будет эксплуатировать его в меньшей степени,
чем частные монополии. На самом деле, исторический опыт
многих стран доказывает, что государственная монополия мо'
жет эксплуатировать народ гораздо более последовательно
и уверенно, чем частная. Контролировать власти посредством
других властей или частных лиц гораздо тяжелее, чем контро'
лировать частные монополии посредством властей или даже
посредством других частных групп и индивидов.
Второй принцип — что контроль над базовыми отраслями
нельзя доверить частным собственникам — одновременно под'

190
 Анализ некоторых трудностей

разумевает, что частных собственников никак нельзя заставить

отвечать перед обществом за контроль над базовыми отраслями
и что частные собственники не отвечают перед обществом. К не'
счастью для сторонников национализации, ни первого, ни вто'
рого нельзя убедительно доказать. Частные собственники несут
ответственность перед обществом по той простой причине, что
они неизбежно от него зависят — и потому, что они должны про'
давать свою продукцию, и потому, что им нужно сырье, заводы,
услуги, капитал, оборудование и т.д., чтобы произвести то, что
они намерены продавать. Если они отказываются идти навстре'
чу требованиям общества, они теряют потребителей и не имеют
возможности остаться на рынке. В этом случае они должны ус'
тупить место другим, более «ответственным» собственникам,
контролирующим базовые отрасли. В отличие от этого, власти
в этом отношении вообще не зависят от общества, поскольку с по'
мощью законов и постановлений они в принципе могут прину'
дительно установить цены на услуги и товары, чтобы, если это
необходимо, получить преимущество и по отношению к дру'
гим продавцам, и по отношению к другим покупателям. Более
того, они не могут обанкротиться, поскольку — по крайней мере
в принципе — они всегда могут компенсировать убытки, до ко'
торых они довели национализированные отрасли, увеличением
налогового бремени для граждан, то есть того самого сообще'
ства, перед которым они якобы «отвечают». Конечно, сторон'
ники государственной собственности на базовые отрасли про'
мышленности будут утверждать, что власти должны быть
избранными, что в силу этого они «представляют» сообщество
и т.п. Но мы это уже слышали и видели, что это означает: более
или менее пустой церемониал и в основном символический кон'
троль электората над горсткой правителей.
Третий принцип не менее сомнителен, чем первые два. Не'
возможно логически доказать, что неэффективность отрасли
связана с тем, что она находится в руках частных собственни'
ков, так же как и то, что инициатива властей приведет к вос'
становлению эффективности после того, как на смену частной
собственности придет государственная.
Все эти принципы основаны на предположении, что в сфере
экономической деятельности власти не только честнее, но
и мудрее, квалифицированнее и компетентнее, чем частные
лица. Очевидно, что это предположение не доказано, а против
него свидетельствует масса экономических примеров.

191
 Свобода и закон

Другие различия, например, различие между «желаниями»,

за которые индивид мог бы заплатить, и «потребностями», за
которые индивид не мог бы или даже не стал бы платить, о чем
некоторые люди говорят в оправдание национализации отрас'
лей, — ради того, чтобы удовлетворить эти «потребности», а не
«желания», которые предположительно удовлетворяли бы ча'
стные отрасли — основаны на подобной, и тоже недоказанной
идее, что власти лучше всех подготовлены для того, чтобы об'
наруживать и даже удовлетворять индивидуальные «потреб'
ности», которые частные граждане были бы не в состоянии
удовлетворить или даже не захотели бы удовлетворить, если бы
у них был выбор.
Конечно, некоторые старые аргументы в пользу национали'
зации сохраняют свою убедительность. Таков случай с отрасля'
ми промышленности или сферы услуг, в которых не все издерж'
ки можно оплатить за счет потребителей из'за сложностей,
связанных с оценкой их использования конкретными потреби'
телями (например, в случае с маяками*), или из'за сложностей
организации системы взимания платы (например, на загружен'
ных дорогах, мостах и т.п.). В этих случаях, вероятно, обеспе'
чивать предложение товаров и услуг было бы невыгодно для ча'
стной отрасли, и тут должна вмешиваться какая'то другая
система. Интересно отметить, что в этих случаях принцип сво'
боды выбора в экономической деятельности не отбрасывается
и даже не ставится под сомнение. Признается, что люди, кото'
рые свободно выбирают эти услуги, были бы согласны заплатить
за них, если бы это было возможно, и что именно поэтому их
можно обложить налогом в соответствии с их предполагаемой
выгодой и стоимостью услуги. Налогообложение не может быть
эквивалентом оплаты услуги на рынке, но в таком случае оно мо'
жет рассматриваться как относительно приближенный к этому
вариант. Нельзя сказать того же о других сборах, являющихся
следствием мнения социалистов, согласно которому власти луч'
ше, чем индивиды, знают, что индивиды должны делать.

* В статье 1974 г. Рональд Коуз показал, что в Англии в XVII—XVIII

веках строительство маяков финансировалось за счет сбора пла'
ты, собираемой с судовладельцев. Причем строительством мая'
ков занимались, в том числе, частные лица и организации. См.:
Коуз Р. Маяк в экономической теории // Коуз Р. Фирма, рынок
и право. М.: Дело, 1993. С. 169–192. — Прим. научн. ред.

192
 Анализ некоторых трудностей

Возможно, современная технология и современный образ

жизни привели к тому, что примеров, когда за услуги сложно
или невозможно заплатить обычным способом, стало больше.
Но также верно, что в некоторых случаях привычная система
цен на услуги по'прежнему работает и в любом случае в новых
обстоятельствах можно сохранить эффективность частных
предприятий. В промышленно развитых странах гигантское
увеличение трафика на обычных дорогах и мостах затруднило
или даже сделало невозможным функционирование частных
пунктов сбора оплаты за проезд по ним, но на современных ско'
ростных автомагистралях вновь возникают условия для сбора
платы на проезд. Другой пример, который можно привести, —
это телевидение и радиовещание. Сторонники общественной
собственности в этой сфере часто утверждают, например, что
частная собственность в ней была бы невозможна из'за невоз'
можности ввести плату за услуги, в то время как в США част'
ное предпринимательство в этом секторе уже решило пробле'
му с помощью продажи услуг компаниям, которые хотят
рекламировать свои товары для широкой публики и готовы зап'
латить за это суммы, которых достаточно, чтобы покрыть все
издержки вещателей. К тому же, какие'нибудь предпринима'
тели могли бы найти способ взимать плату за телевидение, если
бы власти разрешили им попытаться!
В то же время новые технологические условия могут огра'
ничивать личную свободу — например, в отношении права соб'
ственности на землю — но общий принцип, что выбор должен
быть у индивида, а не у властей, и в этом отношении вполне
может быть сохранен и в современных условиях. Это доказано,
например, эффективностью американской системы эксплуа'
тации минеральных ресурсов в соответствии с принципом ува'
жения частной собственности на землю — принципом, кото'
рый был решительно отброшен в других странах мира из'за
якобы несовместимости частной собственности и, к примеру,
добычи полезных ископаемых.
Другие трудности могут возникнуть в связи с факторами иного
рода. Мы попытались определить принуждение как прямое дей'
ствие некоторых людей с целью помешать другим достигнуть ка'
ких'то целей и, в более общем случае, заставить их сделать вы'
бор, которого бы они в противном случае не сделали.
Прямое действие может восприниматься как физическое дей'
ствие, и во всех случаях, в которых принуждение эквивалентно

193
 Свобода и закон

физическому действию, у нас есть простой способ определить,

что такое принуждение. Но в большинстве случаев принужде'
ние осуществляется посредством угрозы какого'либо физи'
ческого действия, которое на самом деле не совершается. При'
нуждение — это в большей степени ощущение угрозы, чем
физическое событие, поэтому идентифицировать принуждение
сложнее, чем нам казалось бы на первый взгляд. Угрозы и свя'
занные с ними ощущения составляют цепь, звенья которой про'
сто выявить не во всех обстоятельствах; они легко опознаются
только тем, кто является их жертвой, но не другими людьми.
Во всех таких случаях предположение, что чьи'либо действия
или поступки относительно другого человека являются принуж'
дающими, недостаточно ясно или недостаточно объективно,
чтобы создать основание для эмпирически доказуемого утвер'
ждения на этот счет. Это создает помехи для всех сторонников
личной свободы, так как понятие свободы имеет негативный
характер и поэтому не может быть сформулировано без ссылки
на принуждение. Чтобы сформулировать, какое поведение или
действие было бы «свободным» в конкретном случае, требует'
ся также сформулировать, какое соответствующее этому пове'
дение или действие было бы принуждающим, то есть какое дей'
ствие в данном случае лишало бы людей их свободы. Во всех
случаях, когда нет уверенности в природе соответствующего
принуждения, которого следует избегать, выявление обстоя'
тельств, в которых мы можем обеспечить «свободу» для како'
го'либо действия и определить ее содержание, является очень
трудной задачей.
В той степени, в какой свобода не является чем'то, что мож'
но подтвердить либо эмпирическими, либо априорными спо'
собами, политическая и экономическая свобода, основанная на
«свободе», понимаемой как отсутствие «принуждения», будет
вызывать критику, похожую на ту, которой мы подвергли эм'
пирический подход в экономической теории.
В этом и состоит причина, по которой политическая систе'
ма, основанная на свободе, всегда включает по крайней мере
минимальную долю принуждения, не только в смысле проти'
водействия принуждению, но также в смысле определения ре'
шением группы — например, посредством волеизъявления
большинства — что группа будет считать свободой и что она
будет запрещать как принуждение во всех случаях, где это не'
возможно установить объективно.

194
 Анализ некоторых трудностей

Иными словами, система политической или экономичес'

кой свободы прежде всего основана на эмпирическом подхо'
де в политике и экономической теории, но она не может быть
основана исключительно на нем. Поэтому в такой «свобод'
ной» системе всегда есть какая'нибудь жертва принуждения.
Можно попытаться убедить людей вести себя в соответствии
с тем, что вы считаете «свободой», и удержать их от поведе'
ния, которое вы называете «принуждением». Но не всегда
можно доказать, что то, что вы считаете свободой, действи'
тельно является свободой, а то, что вы считаете принуждени'
ем, действительно является принуждением в объективном
смысле слова.
В качестве примера того, что я имею в виду, я могу привес'
ти религиозную нетерпимость. Бывают люди, которые начи'
нают возмущаться, если вы ведете себя таким образом, кото'
рый они считают несовместимым с их религиозными чувствами,
даже если вы сами никогда не сочли бы поведение, подобное
вашему, с их стороны принуждающим по отношению к вам. Тем
не менее они чувствуют себя оскорбленными вашим поведени'
ем, потому что, с их точки зрения, вы делаете что'то против их
Бога или не делаете чего'то, что вы должны делать в интересах
их Бога, в результате чего и в том, и в другом случае может раз'
разиться Божий гнев, который падет на головы всех заинтере'
сованных лиц. Действительно, с точки зрения их религии их
Бог — это и ваш Бог, и поэтому, весьма вероятно, они полага'
ют, что ваше поведение оскорбительно не только для них, но и
для их Бога, который является вашим общим Богом.
Разумеется, я не утверждаю, что нетерпимость свойственна
всем религиям. Насколько я знаю, индуизм, буддизм, религии
древних греков и древних римлян не были нетерпимыми, по'
скольку их приверженцы были склонны признавать, что, по'
добно им, вы имеете право на своих богов. В случае других ре'
лигий это не всегда так. В Англии был закон, вступивший в силу
при королеве Елизавете, который запрещал развлечения по вос'
кресеньям. Этот закон больше не соблюдается, но несколько лет
назад я читал в газетах, что одна английская девушка обрати'
лась с иском против английской кинопрокатной компании, ко'
торая показывала кино по воскресеньям, требуя компенсации.
В газете было написано, что это была бедная девушка, но она
позаботилась о том, чтобы выбрать в качестве ответчика очень
большую компанию'прокатчика из центра Лондона. Сумма

195
 Свобода и закон

компенсации — довольно большая — вполне соответствовала

размерам компании, хотя, вероятно, была недостаточной, что'
бы возместить «ущерб», причиненный бедной «жертве». Я не
помню, что решил суд, но я полагаю, что елизаветинский за'
кон, послуживший основанием для иска, — это удачный при'
мер того, что я понимаю под религиозной нетерпимостью и со'
провождающим ее «принуждением», которое могут ощущать
некоторые религиозные люди из'за поведения, какое никто
другой не счел бы принуждающим.
Об этом елизаветинском законе мне напомнило одно не'
большое происшествие, случившееся со мной несколько недель
назад. Я сидел в уличном кафе на главной улице маленькой ита'
льянской деревушки. По улице проходила процессия, и я не
обратил внимание на то, что все вставали в тот момент, когда
она проходила мимо. Монахиня, участвовавшая в процессии,
взглянула на меня и, увидев, что я все еще сижу, не обращая
внимания на то, что другие встали, упрекнула меня, заметив,
что человек должен вставать, когда мимо проходит религиоз'
ная процессия. Я не думаю, что эта бедная монахиня часто вела
себя грубо. Скорее всего, она была очень мягким и отзывчи'
вым человеком. Но она не могла допустить, чтобы кто'то си'
дел в уличном кафе, когда процессия, ее процессия, процессия
ее Бога проходит мимо. То, что я сидел, было для нее вызыва'
ющим поведением, и я уверен, что она была задета, нет, даже
почти оскорблена — так же, как я почувствовал бы себя заде'
тым, если бы кто'нибудь со мной нагло разговаривал.
К счастью, закон моей страны пока не запрещает людям си'
деть в уличном кафе, когда мимо проходит какая'либо про'
цессия, но я уверен, что монахиня с энтузиазмом одобрила бы
закон, запрещающий такое поведение, и более того, одобрила
бы его столь же горячо, как я бы одобрил закон, запрещающий
оскорбления и тому подобные вещи.
Я полагаю, что из этого можно извлечь какой'нибудь урок.
Но мои уроки на этом закончены.
Çàêëþ÷åíèå
Возможно, самое лучшее, что можно сделать в этом заклю'
чении, это попытаться ответить на некоторые вопросы, кото'
рые мои читатели, вероятно, задали бы мне, если бы могли. На
самом деле, эти вопросы мне задавали, когда я читал лекции,
положенные в основу этой книги.
1. Что я имею в виду, когда говорю (в главе 8), что об
щественное мнение «это еще не всё»?
2. Есть ли какаянибудь возможность применить «мо
дель Леони» в современном обществе?
3. Если предположить, что такая возможность суще
ствует, то как «золотое правило», о котором здесь упо
минается, может помочь нам отделить сферу законода
тельства от сферы обычного права? Что является общими
границами областей, которые, в соответствии с моделью,
должны быть предназначены для законодательства и для
обычного права?
4. Кто будет назначать судей и других подобных им
honoratiores?
5. Если мы признаём, что общий тренд развития совре
менного общества направлен скорее против личной свобо
ды, чем наоборот, то как упомянутые honoratiores могли бы
этого избежать?
Конечно, мы могли бы рассмотреть еще массу других воп'
росов, но перечисленные выше — это, кажется, основные пун'
кты, которые вызывают дискуссию.
Что я имею в виду, когда говорю (в главе 8), что обще
ственное мнение «это еще не всё»? В отношении этого воп'
роса: я не просто считаю, что общественное мнение может оши'
баться — я считаю, что на него можно повлиять с помощью
разумных доводов. Верно и то, что этот процесс может быть
длительным. Понадобилось больше ста лет, чтобы люди усво'
или социалистические идеи; разумеется, им понадобится зна'
чительное время, чтобы их отвергнуть, но это не повод для того,
чтобы не пытаться их переубедить.
В то время как тренд, направленный против личной свобо'
ды, продолжает господствовать в странах, по западным стан'
дартам сравнительно неразвитых, уже появились некоторые

197
 Свобода и закон

симптомы того, что люди усвоили некоторые уроки в тех стра'

нах Запада, где ограничение личной свободы посредством со'
ответствующего расширения законодательства, более или ме'
нее открыто проповедовавшееся социалистическими лидерами
в качестве необходимого условия прихода «лучшего мира», на
практике оказалось очень слабо уравновешено предполагаемы'
ми преимуществами введенных в действие законов. Сегодня мы
уже можем наблюдать отступление социализма — в том, что
касается так называемой национализации промышленности —
в Англии, Германии и, возможно, во Франции. Очевидно, что
в результате этого отступления личная инициатива в области
экономики постепенно освобождается от угрозы дальнейшего
вмешательства со стороны правительства. Недавно вышедшие
книги, например, книга бывшего лейбориста Р. Келф'Коэна*
очень поучительна в этом отношении.
Особенность социалистического решения так называемых
социальных проблем состоит не в самой по себе цели — повы'
шение общественного благосостояния и устранение, насколь'
ко это возможно, бедности, невежества и нищеты, поскольку
эта цель не просто совместима с личной свободой, но может
также рассматриваться как дополняющая ее. Самое главное
в социалистическом решении — это тот специфический спо'
соб, с помощью которого его сторонники предлагают достичь
этой цели, а именно с помощью толпы чиновников, которые,
действуя от имени государства, ограничивают, если вообще
не уничтожают, частную инициативу в экономике и в неко'
торых других областях, неразрывно связанных с экономикой.
Если бы социализм в основном сводился, как все еще верят
некоторые его сторонники, к его декларируемым целям, то
было бы, вероятно, сложно в ближайшем будущем убедить
людей от него отказаться. В то же время вполне возможно
убедить людей в том, что проблема с социализмом состоит не
в его заявленных целях, а в тех неправильных средствах, ко'
торые считаются необходимыми для их достижения. Наи'
вность взглядов социалистов в отношении этих средств про'
сто удивительна. Как отмечает указанный выше автор, «слова
“общественный совет” и “общественная корпорация” звуча'
ли магически. В них должны были работать самоотвержен'

* Келф'Коэн был крупным чиновником в Министерстве топлива и

энергетики с 1946 по 1955 г. — Прим. перев.

198
 Заключение

ные люди выдающихся способностей, преданные нацио'

нальным интересам. Мы полагали, что таких людей можно
найти в большом количестве; естественно, у них не было ни'
каких шансов пробиться в ту вырожденческую капиталисти'
ческую эпоху, в которой мы жили.
Мы также считали, что Акт о национализации преобразит
промышленных рабочих, которые посвятят себя национальным
интересам.
Таким образом, сочетание самоотверженных менеджеров и
самоотверженных рабочих приведет к возникновению дивного
нового мира социализма — совершенно непохожего на капи'
тализм»1.
Такая же невероятная наивность была характерна для таких
знаменитых лидеров лейбористского движения в Великобри'
тании, как Сидней и Беатриса Веббы, которые возлагали ог'
ромные надежды на «независимых и бескорыстных экспертов»
нового социалистического государства. По утверждению того
же автора, «они верили в рациональность человеческого суще'
ства, на которое всегда можно повлиять посредством тщатель'
но собранных и опубликованных фактов. …Они, разумеется,
верили в то, что, когда исчезнет персональный фактор, связан'
ный с капиталистами, качества всех связанных с соответству'
ющими отраслями людей настолько глубоко преобразятся, что
эти отрасли будут представлять собой новую модель жизни.
…Поскольку Веббы плохо понимали значение менеджмента
и его ключевой функции — ответственности за принятие реше'
ний, они упустили из виду, что, несмотря на многочисленные
комитеты и бескорыстных экспертов, ответственный менедж'
мент все равно будет необходим. Подсознательно они были
склонны отождествлять ответственность менеджмента с капи'
талистической алчностью»2.
Наконец, Келф'Коэн чрезвычайно убедительно демонст'
рирует, что члены лейбористского правительства в период
1945–1950 гг. проявляли такую же наивность. На самом
деле, британские лейбористы в этом не одиноки: эта черта
свойственна всем сторонникам государственных предприятий,
которые должны работать как коммерческие предприятия.

1
R. Kelf'Cohen, Nationalization in Britain: The End of a Dogma
(London: Macmillan, 1958), Preface, p. v.
2
Ibid., p. 12.

199
 Свобода и закон

В долгосрочной перспективе такие иллюзии сохранить невоз'

можно. До людей медленно, но верно начинают доходить фак'
ты бесчисленных провалов государственных предприятий. Об'
щественное мнение будет вынуждено измениться.
2. Есть ли какаянибудь возможность применить «мо
дель Леони» в современном обществе? То, что я сказал выше,
дает мне возможность ответить на второй вопрос — о возмож'
ности применения в современном обществе того, что некоторые
мои друзья и слушатели из Клэрмонта шутя называли «моделью
Леони». Смещения центра тяжести правовых систем от законо'
дательства к другим процессам создания закона невозможно
достичь за короткое время. Тем не менее это может произойти
в результате изменения общественного мнения о роли и значе'
нии законодательства по отношению к личной свободе. История
демонстрирует нам другие примеры подобных процессов. Клас'
сическое греческое право, основанное на законодательстве, ус'
тупило место римскому праву, основанному главным образом
на авторитете юрисконсультов, обычаев и судопроизводства.
Когда позже Юстиниан, римский император греческого проис'
хождения, попытался оживить греческую идею «право=зако'
нодательство», введя в действие огромную коллекцию мнений
греческих юрисконсультов, его попытку постигла похожая судь'
ба — она стала основой для права юристов, которое существова'
ло в течение многих столетий, вплоть до наших дней.
Это правда, что история не повторяется, но я бы не рискнул
сказать, что в ней не повторяются похожие сюжеты. Сейчас су'
ществуют страны, где основанное на законодательстве офици'
альное правосудие, которое осуществляют назначенные судьи,
настолько медленно, громоздко и к тому же дорого, что люди
предпочитают обращаться за разрешением споров к частным
арбитрам. Более того, во всех тех случаях, когда официальное
законодательство слишком усложнено, возникает большая ве'
роятность, что арбитражное разбирательство будет проходить
не на основе действующего законодательства, а по другим прин'
ципам. В то же время во всех случаях, когда это возможно, су'
дебным слушаниям (основанным на действующем законода'
тельстве) предприниматели предпочитают переговоры.
Несмотря на то, что по большинству стран у нас нет статисти'
ки, представляется разумным мнение, что движение в этом на'
правлении усиливается и в нем можно увидеть один из симп'
томов новой тенденции.

200
 Заключение

Другой признак движения в том же направлении можно уви'

деть в поведении людей, которые в некоторых странах добро'
вольно отказываются, по крайней мере в определенной степе'
ни, от права извлекать пользу из дискриминационных законов
типа Акта об арендаторах и арендодателях, позволяющих од'
ной из сторон нарушить предшествующие договоренности —
например, посредством продления или непродления договора
аренды — право арендодателя увеличить арендную плату и т.д.
В этих случаях сознательная попытка законодателей с помо'
щью принятия закона разрушить предыдущие добровольные
договоренности, терпит неудачу, несмотря на очевидную вы'
году, которую одна из сторон могла бы получить от использо'
вания закона.
Характерной чертой некоторых законодательных инициа'
тив такого рода, по крайней мере в отдельных странах, явля'
ется то, что введенные законом дискриминационные меры
были и/или являются до сих пор обязательными, распрост'
раняются или распространялись на предыдущие соглашения
сторон, в то время как в других случаях заключенные позже
вопреки уже действующему закону соглашения могут быть,
согласно этому закону, нарушены одной из сторон при пол'
ной беззащитности другой стороны. В таких случаях понятно,
что законодателей волновала — с их точки зрения, нежела'
тельная — возможность того, что привилегированная сторо'
на может отказаться от своих привилегий, заключая и соблю'
дая другие соглашения — не только из'за своих представлений
о необходимости честного соблюдения договоров, но и пото'
му, что ее оценка своих собственных интересов может отли'
чаться от оценки законодателей. В таких случаях мы видим
на первый взгляд парадоксальную ситуацию, в которой непи'
саный закон преобладает над официально принятым законом
в качестве непризнанного, но все равно действующего, «обыч'
ного права».
Более общее явление, которое следует учитывать в связи
с этим, это уклонение от действующего законодательства во
всех случаях, когда те, кто уклоняется, считают себя жертва'
ми большинства, случайно сложившегося в законодательном
собрании. Это случается в особенности в связи с высокими став'
ками прогрессивного налога. Действительно, в этом отноше'
нии нужно различать ситуации в разных странах, но есть много
оснований полагать, что уклонение от высоких прогрессивных

201
 Свобода и закон

налогов — явление куда более универсальное и распростра'

ненное в странах Запада, чем принято считать и признавать
официально. В этой связи можно также сослаться на распро'
страняющуюся в США практику создания фондов и других
освобожденных от налогообложения организаций, одна из
целей которых состоит в выводе «капитала и годового дохода
из корпорации»1.
Не менее интересны в этой связи реальные мнения людей
по сравнению с действующими законами, запрещающими те
привычки и формы поведения людей, которые обычно счита'
ются относящимися к сфере морали и личных взглядов.
В качестве признаков возможного отступления законода'
тельства в этой сфере можно привести, например, резкую
критику некоторыми современными американскими социо'
логами попыток подкрепить мораль санкцией закона (как до
сих пор происходит в некоторых штатах, где «голосуют за
сухой закон и пьют горькую» [vote dry and drink wet]) или
рекомендации доклада, только что опубликованного в Ве'
ликобритании. В докладе говорится: «С нашей точки зрения,
в функции закона не входит вмешательство в частную жизнь
граждан или попытки навязать им какой'либо конкретный
тип поведения в большей степени, чем это необходимо для
реализации уже перечисленных нами целей… охранять об'
щественный порядок, защищать гражданина о того, что при'
чиняет неудобство или вред, а также предоставлять достаточ'
ные гарантии против эксплуатации других людей и склонения
их к совершению правонарушений…»2
Наконец, в качестве части общей картины, чтобы верно
представлять себе пределы официально «действующего», но
во многих случаях плохо исполняемого законодательства сле'
дует учитывать, что человек с улицы не знает содержания
очень многих законодательных актов, а о существовании
многих из них даже и не подозревает, и, соответственно, про'

1
Ср. в этой связи: M. Friedman, op. cit., pp. 290 ff. и приведенные
там цитаты.
2
Wolfenden Report, the Committee on Homosexual Offences and
Prostitution (1959). Тем не менее в качестве примера противо'
положной, «реакционной» точки зрения можно привести Мак'
кавейскую лекцию по юриспруденции, прочитанную сэром Пат'
риком Девлином в марте 1959 года в Британской Академии наук:
Sir Patric Devlin, The Enforcement of Morals.

202
 Заключение

являет небрежность в их соблюдении (несмотря на класси'

ческое правило, что незнание закона не освобождает от от'
ветственности).
Чем больше люди будут осознавать эти пределы законода'
тельства, тем больше они будут привыкать к мысли, что совре'
менное законодательство, с его претензией на регулирование
всех сфер человеческого поведения, на самом деле в гораздо
меньшей степени способно к организации жизни общества, чем
считают его сторонники.
3. Если предположить, что такая возможность суще
ствует, то как упоминаемое здесь «золотое правило» мо
жет помочь нам отделить сферу законодательства от
сферы обычного права? Что является общими (general)
границами областей, которые, в соответствии с моделью,
должны быть предназначены для законодательства и для
обычного права? Я бы хотел ответить на третий вопрос, что
«золотое правило» нельзя превратить в правило буравчика,
которое позволит нам определить, когда нужно использовать
именно законодательство, а не обычное право. Совершенно
ясно, что для того, чтобы решить, необходимо или нет законо'
дательство в какой'либо конкретной ситуации, нужны и дру'
гие критерии. «Золотое правило» имеет исключительно не'
гативное значение, поскольку его функция не в том, чтобы
организовывать общество, а в том, чтобы предотвращать, на'
сколько это возможно, уничтожение личной свободы в орга'
низованных обществах. Тем не менее оно дает нам возмож'
ность очертить некоторые границы, о которых я говорил во
вводной главе, кратко излагая некоторые тезисы этих лекций;
я утверждал, что необходимо отказаться от законодательства
во всех случаях (a) когда его используют исключительно как
средство подчинить меньшинства и обращаться с ними как
с проигравшими и (б) когда люди могут достичь своих целей
вне зависимости от решений какой'либо группы и не принуж'
дая других людей делать то, чего они никогда бы не сделали
без принуждения.
Другой критерий, упоминавшийся во вводной главе и вы'
текающий из «золотого правила», состоит в том, что во всех
случаях, когда законодательство не было отброшено на осно'
вании вышеупомянутых причин, необходимо очень тщатель'
но оценивать предполагаемые выгоды законодательного про'
цесса относительно других процессов создания закона. Если

203
 Свобода и закон

необходимость законодательства в конкретном случае не до'

казана, его следует отнести к сфере обычного права1.
Я склонен согласиться с тем, что попытка определить на этих
основаниях границы между областью законодательства и об'
ластью обычного права многих случаях, вероятно, столкнется
с большими трудностями, но это не повод от нее отказываться.
В то же время если бы существовала возможность заранее
перечислить все случаи применения «золотого правила» при
определении границ между областью законодательства и об'
ластью обычного права и если бы, кроме того, все они были
включены в эту книгу, то мой главный тезис попросту рассы'
пался бы, потому что сам перечень можно было бы рассматри'
вать как своего рода кодекс. Было бы крайне нелепо, с одной
стороны, критиковать законодательство, а с другой — публи'
ковать проект собственноручно написанного кодекса. Очень
важно постоянно помнить о том, что, с точки зрения обычного
права или права юристов, применение правил — это непрерыв'
ный процесс. Никто не может самостоятельно и на свое усмот'
рение завершить его. Я могу добавить, что, по моему мнению,
любой человек должен препятствовать другим, если они попы'
таются это сделать.
4. Кто будет назначать судей и других подобных им
honoratiores? Четвертый вопрос — «Кто будет назначать су'
дей, юристов или других honoratiores, чтобы они занимались
определением закона?» — так же, как и предыдущий, может
иметь дезориентирующие последствия. На первый взгляд, под'
разумевается, что процессом назначения судей и им подобных,
так же как определением границ между областью законодатель'
1
На практике можно было бы сократить область законодательства
с применением самого законодательства — например, ввести в пи'
саные конституции соответствующих стран статью, препятствую'
щую законодательным собраниям принимать законы по каким'
то вопросам или/и предписывающую необходимость консенсуса
или квалифицированного большинства в качестве условия вступ'
ления в силу определенных законодательных актов. В особенности
требование принятия решений квалифицированным большин'
ством, сделав согласие меньшинства обязательным для одобрения
закона, могло бы воспрепятствовать нынешней общепринятой
практике, когда группы внутри законодательного собрания под'
купают другие группы, принося в жертву интересы меньшинства.
Такой порядок был предложен Джеймсом Бьюкененом на конфе'
ренции Общества Мон'Пелерен в Оксфорде в сентябре 1959 года.

204
 Заключение

ства и областью обычного права, должны заниматься какие'

то определенные люди в определенное время. На самом деле
почти не имеет значения, кто будет назначать судей, потому
что в некотором смысле это может делать каждый, как это до
некоторой степени и случается, когда люди обращаются к ча'
стным арбитрам, чтобы те уладили споры между ними. Влас'
ти, в общем и целом, назначают судей, руководствуясь теми
же критериями, которыми руководствовался бы и обычный
человек. Дело в том, что назначение судей — это такая же про'
блема, как проблема «назначения» физиков, врачей или дру'
гих опытных и образованных людей. Появление в любом об'
ществе высокопрофессиональных людей только на первый
взгляд происходит благодаря официальным назначениям. В
действительности оно основано на широком консенсусе их
клиентов, коллег и публики вообще — консенсусе, без кото'
рого назначать бесполезно. Конечно, люди могут ошибаться
относительно подлинной ценности тех, кого они выбрали, но
это неотъемлемое свойство любого акта выбора. В конце кон'
цов, имеет значение не то, кто назначает судей, а то, как су'
дьи будут работать.
Во вводной главе я уже указал на возможность того, что су'
допроизводство может претерпеть некоторые изменения, в ре'
зультате чего под маской судопроизводства может быть снова
введено законодательство. Такая вероятность высока прежде
всего тогда, когда верховные суды уполномочены принимать
окончательные решения по делам, которые уже рассматрива'
лись в суде более низкой инстанции, и когда, кроме того, реше'
ния верховных судов считаются обязательным прецедентом для
всех остальных судей. В подобных случаях положение членов
верховного суда напоминает положение законодателей — хотя,
конечно, есть и отличия.
На самом деле, как правило, власть верховного суда более
значительна в системах обычного права, чем в правовых сис'
темах, основанных на законодательстве. Последние пытаются
достичь «последовательности в судебных решениях» с помо'
щью обязательных для исполнения точно сформулированных
норм. Первые обычно решают задачу создания и обеспече'
ния такой последовательности во всех тех случаях, когда труд'
но рассчитывать на достижение консенсуса среди судей или
юристов с помощью принципа прецедента. Действительно,
вероятно, все системы обычного права основаны или были

205
 Свобода и закон

основаны на принципе прецедента (или «президента», как

говорили средневековые английские юристы), хотя этот прин'
цип нельзя смешивать с принципом прецедента, имеющего
обязательную силу, в современных системах обычного права
в англосаксонских странах.
Сегодня и законодатели, и судьи верховных судов занима'
ются тем, что сохраняют правовую систему в определенного
рода колее — именно по этой причине и законодатели, и судьи
верховных судов могут находиться в положении, когда они спо'
собны навязать свою личную волю большому количеству инако'
мыслящих. Тогда, если мы признаём, что для того чтобы в мак'
симально большой степени восстановить личную свободу,
понимаемую как отсутствие принуждения, необходимо сокра'
тить полномочия законодателей, и если мы также согласны с тем,
что «последовательность юридических решений» должна в пер'
вую очередь относиться к тому, чтобы дать возможность инди'
видам самостоятельно строить планы на будущее, то нам будет
трудно избавиться от подозрения, что создание правовой систе'
мы, которая могла бы в свою очередь привести к повышению зна'
чимости полномочий конкретных индивидов, к примеру, судей
верховных судов, было бы обманчивой альтернативой.
К счастью, даже у верховных судов реальное положение со'
всем не такое, как у законодателей. В конце концов, не только
суды низшей инстанции, но и верховные суды могут принимать
решения только по просьбе сторон; и хотя в этом отношении
они отличаются от судов первой инстанции, они все равно обя'
заны «толковать» закон, а не принимать его. Действительно,
результатом толкования может быть законодательство или,
выражаясь точнее, замаскированное законодательство — во
всех тех случаях, когда судьи растягивают значение существу'
ющих писаных норм, чтобы втиснуть в их рамки какое'нибудь
совершенно новое значение, или когда они внезапно пересмат'
ривают свои собственные прецедентные решения. Но это, без
всякого сомнения, не дает оснований для заключения о том, что
верховные суды находятся в том же положении, что и законо'
датели, которые могут, как выразился бы Карлтон Кемп Ал'
лен, «создать новый закон в том смысле, который совершенно
исключен для судьи»1.

1
Carleton Kemp Allen, Law in the Making (5th ed.; Oxford: at the
Clarendon Press, 1951), p. 287.

206
 Заключение

В то же время в системе прецедента, «имеющего обязатель'

ную силу», для верховных судов, как, например, для палаты лор'
дов в Великобритании, могут быть обязательны их собственные
прецедентные решения, и в то время как решения высших судов
имеют обязательную силу для низших судов, даже «самый
скромный служитель суда (как справедливо утверждает вы'
шеуказанный автор) должен решать самостоятельно, имеет ли
в конкретных обстоятельствах дела обязательную силу какое'
либо решение» суда более высокой инстанции или даже верхов'
ного суда1. В том, что касается нежелательного навязывания их
воли потенциально большому числу людей, придерживающихся
другой точки зрения, это явно создает большую разницу между
судьями верховного суда и законодателями. Разумеется, в этом
отношении между разными верховными судами может быть
большая разница. Например, всем известно, что полномочия
Верховного суда США гораздо шире, чем у верховного суда Ве'
ликобритании, то есть Палаты лордов. Наиболее явное отличие
между этими двумя англосаксонскими системами состоит в том,
что в американской системе есть писаная конституция, а в бри'
танской — нет. В последнее время некоторые американские те'
оретики отмечали2, что проблема прецедента в связи с писаной
конституцией очень резко отличается от проблемы прецедента
в прецедентном праве [case law].
«Кроме проблемы двусмысленности [текста Конституции]
и того, что [ее] творцы могли иметь в виду живой инструмент,
имеется еще и влияние культа Конституции. Этот культ дает суду
большую свободу. Он всегда может отказаться от того, что было
сказано, чтобы вернуться к самому тексту. Это бо' льшая сво'
бода по сравнению с тем, если бы такого документа не суще'
ствовало. …И действительно, возможность обратиться к Кон'
ституции увеличивает дискреционные полномочия суда.
…Возможные последствия этого в некоторых областях могут
вызвать тревогу»3.
В таких случаях, разумно замечает автор (цитируя судью
Верховного суда США Феликса Франкфуртера), «в конечном
счете источником защиты должны быть сами люди».

1
Ibid., p. 269.
2
См., напр.: F. H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning (4th
ed.; University of Chicago Press, 1955), pp. 41 ff.
3
Ibid., pp. 41—43.

207
 Свобода и закон

На самом деле, в этом отношении внутри судопроизводства

можно с легкостью разработать систему сдержек и противове'
сов, так же как в тех же Соединенных Штатах соответствую'
щая система была разработана для разных функций или «вла'
стей» внутри политической организации общества. Если такое
положение верховного суда, как в Великобритании, где он свя'
зан прецедентом, кажется недостаточным в отношении изме'
нений и новых требований времени и, наоборот, предполага'
ется, что верховный суд должен иметь право пересматривать
свои прецедентные решения или менять свое истолкование пи'
саного закона, т.е. писаной конституции, как Верховный суд
США, все равно можно ввести специальные нормы для огра'
ничения полномочий верховного суда в том, что касается обя'
зательной силы его решений. Например, можно потребовать,
чтобы решения, которые пересматривают давно установлен'
ные прецеденты или вносят значительные изменения в пред'
шествовавшие толкования конституции, принимались консен'
сусом. Можно придумать и другие сдержки, но это не входит
в мою задачу.
То, что относится к положению верховных судов по срав'
нению с положением законодателей, еще более верно при'
менительно к судам низшей инстанции и вообще к обычным су'
дьям. Их нельзя рассматривать в качестве законодателей — не
только из'за их психологической установки по отношению к за'
кону, который они обычно хотят «открыть», а не «создать»1 —
но прежде всего из'за их фундаментальной зависимости в про'
цессе «создания» закона от сторон дела. Никакие настойчивые
утверждения о вмешательстве личного фактора в этот процесс
создания закона не могут заставить нас забыть об этом. Неко'
торых людей приводит в чрезвычайное возбуждение то, что лич'
ные чувства и жизненные обстоятельства судей потенциально

1
Как сказал бы Карлтон Кемп Аллен, судьи «создают» закон толь'
ко во вторичном смысле слова, подобно тому, как «человек, ко'
торый разрубает дерево на поленья, в каком'то смысле создает
поленья… Несмотря на всю свою изобретательность и имеющи'
еся с его распоряжении ресурсы, человечество ограничено да'
рованными ему природными материалами. Таким же образом
творческие полномочия судов ограничены имеющимися в их
распоряжении правовым материалом. Они находят материал
и придают ему форму. Законодательное собрание может про'
извести совершенно новый материал» (Op. cit., p. 288).

208
 Заключение

могут повлиять на отправление ими правосудия. Удивительно,

почему эти люди совершенно не обратили внимание на тот, го'
раздо более важный момент, что личные чувства и личные жиз'
ненные обстоятельства точно таким же образом могут поме'
шать деятельности законодателей, а через нее — деятельности
всех членов соответствующего общества, причем гораздо силь'
нее. Если такие помехи неизбежны и у нас есть выбор, то, ве'
роятно, гораздо разумнее предпочесть те, которые менее зна'
чимы и имеют менее серьезные последствия.
5. Если мы признаём, что общая тенденция развития
современного общества направлена скорее против личной
свободы, чем наоборот, то как упомянутые honoratiores
могли бы этого избежать? В связи с этим можно дать ответ
на пятый вопрос: почему судьи в большей степени, чем зако'
нодатели, будут неподвластны современному движению в на'
правлении от личной свободы?
Чтобы дать разумный ответ на этот вопрос, сначала необ'
ходимо провести различие между судьями судов низшей ин'
станции и судьями верховного суда. Более того, нам следует
проводить различие между судьями верховного суда, которые
имеют право изменить закон, пересмотрев свои судебные пре'
цеденты, и судьями верховного суда, которые не имеют такого
права. Очевидно, что как бы судья лично ни относился к вы'
шеупомянутой тенденции, возможность судей суда низшей ин'
станции свободно следовать ей ограничена, если такое поведе'
ние противоречит мнению верховных судов. Возможность судей
верховных судов свободно следовать этой тенденции, в свою
очередь, ограничена, если они не могут по своему усмотрению
отменять собственные прецедентные решения или если какие'
нибудь условия, например, требование консенсуса, ограничи'
вают влияние их решений на правовую систему в целом.
Кроме того, даже если признать, что судьи не могут остать'
ся в стороне от современной тенденции против личной свобо'
ды, то следует признать, что основой их деятельности является
взвешивание аргументов сторон. Любой априорный отказ рас'
сматривать и взвешивать аргументы, доказательства и т.п. был
бы немыслим с точки зрения процессуальных норм любого суда,
по крайней мере в Западном мире. Перед судьей стороны рав
ны в том смысле, что они располагают полной свободой в пред'
ставлении аргументов и доказательств. Они не составляют груп'
пу, в которой инакомыслящее меньшинство склоняется перед

209
 Свобода и закон

волей большинства; нельзя также сказать, что участники похо'

жих дел, решение по которым принимали разные судьи в раз'
ное время, составляют группу, внутри которой большинство
господствует, а меньшинство обязано уступить. Конечно, ар'
гументы могут быть сильнее и слабее, так же как продавцы и по'
купатели на рынке могут находиться в более сильной и более
слабой позиции; но то, что их может выдвигать каждая сторо'
на, позволяет сравнить ситуацию в суде с рынком, где каждый
может конкурировать со всеми остальными, чтобы продать или
купить товары. Процесс в целом подразумевает возможность
равновесия, очень похожего на рыночное, а конкретно, такой
рынок, на котором цены имеют право устанавливать арбитры,
свободно уполномоченные на это сторонами. Конечно, между
таким типом рынка и обычным рынком есть различия. По'
скольку стороны уполномочили арбитра остановить процесс
переговоров, зафиксировав цены, они предварительно связали
себя обещанием продать или купить по этим ценам, тогда как
на обычном рынке такое обязательство возникает в момент зак'
лючения договоренности между сторонами.
В этом отношении положение сторон перед судьей в какой'
то степени похоже на положение индивидов внутри группы.
Ни проигравшая сторона в судебном процессе, ни инакомыс'
лящее меньшинство внутри группы не могут не согласиться
с заключительным решением. В то же время, однако, обяза'
тельства, которыми стороны связывают себя перед судьей,
имеют очень определенные границы: не только в том, что ка'
сается заключительного решения, но и в отношении процесса,
посредством которого решение достигается. Несмотря на все
формальности и искусственно созданные процедурные пра'
вила, в основе решения суда лежит принципиальная установ'
ка на то, чтобы определить, какая из сторон права, а какая
виновата, без какой'либо автоматической дискриминации,
свойственной групповым решениям, в частности, волеизъяв'
лению большинства.
В этой связи история опять дает нам урок. Принудительное
проведение в жизнь судебных решений возникает на сравни'
тельно поздней стадии развития процесса создания законов
посредством судей, юристов и других подобных им людей.
Собственно говоря, подкрепление санкцией решения, до'
стигнутого на основании фундаментальной теории (то есть
установления по каким'либо опознаваемым стандартам, ка'

210
 Заключение

кая из сторон права), в течение долгого времени считалось

несовместимым с любым обеспечением выполнения этого
решения с помощью принудительного вмешательства против
проигравшей стороны. Это объясняет, почему, например,
в древнегреческом судопроизводстве исполнение судебных
решений было прерогативой сторон, которые клялись под'
чиниться решению судьи, и почему во всем классическом
мире короли и другие военные лидеры обычно откладывали
в сторону знаки своей власти, когда тяжущиеся просили их
вынести решение по делу.
Та же идея принципиального различия между судебны'
ми решениями и другими решениями, относящимися к во'
енным или политическим вопросам, лежит в основании фун'
даментального различия между государственной властью
(gubernaculum) и судебной функцией (jurisdictio), которое
так любил подчеркивать знаменитый средневековый англий'
ский юрист Генри Брэктон. Хотя последующее развитие кон'
ституционной истории Англии угрожало, и сейчас угрожает,
сохранению этого различия, его значение для поддержания
личной свободы от власти государства в этой стране и, в оп'
ределенной степени, в других странах, которые имитировали
Англию в Новое время, с точки зрения всех тех, кто знаком
с этим сюжетом, переоценить невозможно1. К сожалению,
в настоящее время огромные полномочия парламентов и пра'
вительств приводят к размыванию различия между законо'
дательной и исполнительной властью, с одной стороны, и су'
дебной властью — с другой, различия, которое со времен
Монтескье считается одним из триумфов английской консти'
туции. Это различие, однако, основано на идее, которую люди
сегодня, кажется, забыли: создание закона есть в гораздо
большей степени теоретический процесс, чем акт воли,
а теоретический процесс не может быть результатом ре
шений, принятых властными группами за счет инакомыс
лящего меньшинства.
Если фундаментальное значение этой идеи будет вновь
осознано в наше время, то восстановится подлинный смысл

1
Самый точный и глубокий анализ этого вопроса из известных мне
содержится в: Charles Howard McIlwain, Constitutionalism:
Ancient and Modern (Cornell University Press, 1940; есть второе
исправленное и дополненное издание).

211
 Свобода и закон

судебной функции, и законодательные собрания, а также ква'

зи'законодательные комиссии потеряют свою власть над обыч'
ными людьми. При этом ни один судья не располагает такими
полномочиями, чтобы его личные поступки могли деформи'
ровать процесс, в котором могут состязаться все аргументы всех
сторон, и обеспечить ему личное доминирование над ситуаци'
ей, похожей на ту, которая описана в строках Теннисона:

Где расширяется Свобода

От прецедента к прецеденту*.

* “Where Freedom slowly broadens down / from precedent to

precedent”. Бруно Леони цитирует патриотическое стихотворение
А. Теннисона You ask me, why, tho’ ill at ease. — Прим. перев.
ÇÀÊÎÍ È ÏÎËÈÒÈÊÀ
Ââåäåíèå
Этот цикл лекций под общим названием «Закон как инди'
видуальное требование» был прочитан в Фронтистерии Шко'
лы свободы (Freedom School Phrontistery) в Колорадо'
Спрингс, со 2 по 6 декабря 1963 года. Фронтистерий (от
греческого слова, означающего «место для размышлений») —
это экспериментальная полугодовая программа, которая про'
должалась с ноября 1963 года по апрель 1964 года, предоста'
вившая восемнадцати предварительно отобранным студентам
возможность интенсивного индивидуального изучения вопро'
сов человеческой свободы. Он был предназначен для сбора ма'
териала для программы планировавшегося курса гуманитар'
ных наук в колледже Рэмпартс.
В разное время в фронтистерии прочли лекции 11 выдаю'
щихся исследователей. Кроме Бруно Леони, это были Гилберт
Уоррен Наттер, Роджер Дж. Уильямс, Артур А. Экирч, Мил'
тон Фридмен, Силвестер Пьетро, Людвиг фон Мизес, Оскар
Кули, Джеймс Дж. Мартин, Флойд Харпер и Гордон Таллок.
Версия первой главы (с небольшими отличиями) была опуб'
ликована в 1964 году в Archives for Philosophy of Law and Social
Philosophy, Hermann Luchterhand Verlag, Berlin, Germany.
Глава 3 написана в основном по мотивам двух более ранних
статей: “The Economic Approach to Politics,” Il Politico, Vol. 26,
No. 3, 1961, pp. 491—502; и “The Meaning of ‘Political’ in
Political Decisions,” Political Studies, Vol. 5, No. 3, October
1957, pp. 225—239.
Глава 4 была основана на статье “Political Decisions and
Majority Rule,” Il Politico, Vol. 25, No. 4, 1960, pp. 724—733.
В оригинале лекций примечаний не было, они были добав'
лены в это издание.
Ãëàâà 1
ÇÀÊÎÍ ÊÀÊ ÈÍÄÈÂÈÄÓÀËÜÍÎÅ
ÏÐÈÒßÇÀÍÈÅ

Современные философские школы, занимающиеся анализом

языка, несмотря на все свои притязания, скорее всего, научили
нас не так уж многому. Тем не менее они напомнили нам
о том, что мы хорошо знаем, но легко забываем. Слова — это
«слова», и с ними нельзя обращаться так, как если бы они были
«вещами», или, иначе говоря, как если бы они были объекта'
ми чувственного опыта, определения которых имеют смысл
постольку, поскольку они более или менее прямо ссылаются
на этот опыт. В частности, со словом «закон» нельзя обра'
щаться так, как с некоей «вещью», тем более что у него нет
значения, которое бы прямо или однозначно отсылало к чув'
ственному опыту.
Любой анализ «закона» сначала представляет собой линг'
вистический анализ, то есть попытку преодолеть вышеуказан'
ную трудность, выяснив реальное значение этого слова в язы'
ке. Это нелегко, потому что люди могут использовать слово
«закон» с разных точек зрения и в значениях, которые не про'
сто меняются в соответствии с разными типами людей, упот'
ребляющих это слово, но могут меняться также в речи одних
и тех же людей. Можно заметить, что даже профессора'юрис'
ты употребляют это слово не в одном и том же значении. В этой
связи можно сослаться на хронические споры специалистов по
международному праву и конституционалистов, с одной сто'
роны, и цивилистов — с другой.
Эта трудность обычно утомляет и приводит в уныние, так
что те, кто начинает анализировать значение слова «закон»,
могут поддаться соблазну и рано или поздно отказаться от ре'
шения этой задачи, согласившись с одним из следующих утвер'
ждений: a) закон — это то, что так называю я и мои коллеги X,
Y и Z, а что думают другие, нам всё равно; б) закон — это то,
что подпадает под сформулированное мной определение, и мне,
в общем, все равно, какие условные определения этого слова

215
 Закон и политика

предлагают другие; в) закон — это все, что люди желают так

называть, и не стоит продолжать исследование, которое не име'
ет конца.
В то время как третье утверждение ведет к скептицизму, пер'
вое и второе порождают большинство так называемых теорий
права. Честно говоря, усталость — не единственный источник
первого и второго утверждений. У них имеется также практи'
ческое основание. Юристов и преподавателей юриспруденции
теоретический анализ значения слова «закон» волнует далеко
не в первую очередь. Как любые участники процесса, они прямо
или косвенно стремятся к практическим результатам, например,
убедить судью или выиграть дело. Их устраивает любое тра'
диционное определение, которое поможет им достичь их цели.
Тем не менее, если предположить, что у нас нет практичес'
ких целей, но в то же время мы не хотим скатиться в скепти'
цизм, то я полагаю, что у нас есть только один способ избежать
произвольности первого и второго утверждений: по возмож'
ности учесть все употребления слова «закон», чтобы понять,
сможем ли мы установить минимальное общее значение этого
слова. Такой подход не следует смешивать с подходом лекси'
кографа, который ограничивается тем, что фиксирует одно или
несколько значений одного и того же слова, и при этом его не
обязательно волнуют связи между всеми его значениями. Наш
подход возможен только, если мы постулируем, что минималь'
ное общее значение существует. Другими словами, мы должны
исходить из предположения, что для целей нашего исследова'
ния язык, который используют как обычные люди, так и спе'
циалисты по судопроизводству, законодательству и прецеден'
там, достаточно однороден1.
Я рискнул бы утверждать, что поиск минимального общего
значения слова «закон» — и есть, в конце концов, тяжелая
судьба так называемых философов права.
Отсутствием предварительной теории определений и удов'
летворительного лингвистического подхода к проблеме опре'

1
Мне нет нужды подробно объяснять, почему я называю это «по'
стулатом». Действительно, пока исследования не закончены,
представить доказательства этого утверждения невозможно; в то
же время очевидно, что материал практически неисчерпаем в силу
большого количества существующих языков и значений, которые
должны быть учтены.

216
 Закон как индивидуальное притязание

деления слова «закон» объясняется то, что язык, которым

пользуется бульшая часть общих теорий права, просто позаим'
ствован у юристов — или у некоторых юристов. Таким обра'
зом, он перенесен из сферы, в которой люди преследуют более
или менее прямым путем исключительно практические резуль'
таты, в совершенно иную сферу, где люди совершенно не обес'
покоены практическими результатами, а пытаются выработать
теоретические заключения.
Одно из обычных значений слова «закон», заимствованных
общими теориями у профессиональных юристов, это значение
«правовой нормы» или, в более широком смысле, «системы»,
или «последовательности», норм. Собственно, эта «система»,
или последовательность, норм, и есть теоретический предел не
только для профессиональных юристов, но и для участников
процесса в принципе, то есть для людей, которые стремятся
решить какие'нибудь практические вопросы, например, зас'
тавить должника выплатить долг, развестись и т.п. Для этих
целей им достаточно предположить, что закон — это просто
последовательность тех норм, «применение» которых позво'
ляет им достичь вышеупомянутых целей. Точно так же для уча'
стников экономической деятельности экономика — это просто
рынок или, выражаясь точнее, «рынок», где они могут поку'
пать и продавать по каким'либо ценам экономические блага
или услуги. Людям, которые хотят развестись или взыскать долг,
достаточно просто предварительно выяснить соответствующие
нормы — точно так же, как людям, которые хотят купить или
продать какие'либо товары на рынке, нужно предварительно
выяснить цены на них. Если участники процесса лично не ин'
тересуются сравнительным законодательством или историей
права, то их обычно не волнуют причины, по которым в каж'
дой стране существуют определенные нормы (которые, воз'
можно, отличаются от норм, существующих в других странах,
или от норм, существовавших в той же стране, но в другое вре'
мя), относящиеся к разводам или выплате долгов, обычно не
волнуют участников процесса. Точно так же причины (часто
относящиеся к давно прошедшим временам), по которым цены
на определенном рынке в данный момент именно таковы, не
волнуют покупателей и продавцов, если они не экономисты и не
историки экономики.
Еще в меньшей степени участники процессов, относящихся
к сфере права, с одной стороны, и участники рынка — с другой,

217
 Закон и политика

интересуются причинами, по которым в сфере права существу'

ют нормы как таковые, а на рынке — цены как таковые. Ни
профессиональным юристам, ни экономическим советникам,
совершенно не нужно знать эти причины, чтобы консультиро'
вать клиентов. В итоге все они относятся к нормам и, соответ'
ственно, к ценам, как к конечным данным, из которых они ис'
ходят, чтобы достичь своих целей.
Однако задача экономиста состоит в том, чтобы устано'
вить связь между действиями участников рынка и ценами на
товары, которые они продают или покупают. Задача филосо'
фа права состоит в том, чтобы реконструировать связи между
участниками процесса и соответствующими нормами, к ко'
торым они могут обращаться в своих целях. Это означает, что
для философа права нормы не являются конечными данными,
точно так же как для экономиста цены не являются конечными
данными об экономическом процессе.
Экономисты проследили источник цен как социального
феномена до актов индивидуального выбора между редкими
благами. Я полагал бы, что философы права также должны
проследить связь правовых норм как социального феномена
с какими'либо индивидуальными действиями или установ'
ками. Эти действия неким образом отражаются в нормах
правовой системы, подобно тому, как акты индивидуального
выбора из редких благ отражаются в рыночных ценах в фи'
нансовой системе.
Я предлагаю называть эти индивидуальные действия и ус'
тановки «требованиями» (demand) или «притязаниями»
(claim). Словари определяют притязание как «требование
чего'то положенного». В связи с этим я предполагаю, что
предъявлять претензии могут только индивиды, подобно тому,
как только индивиды могут совершать акты выбора. Однако в то
время как при совершении акта выбора им не обязательно ссы'
латься на других индивидов, им необходимо ссылаться на дру'
гих индивидов в случае предъявления претензии.
Я прекрасно понимаю, что сведение норм закона к индиви'
дуальным притязаниям может показаться парадоксом. Это
может даже неприятно поразить людей, которые исходят из
обычных представлений, находящихся в основании большин'
ства современных теорий права. Разве норма — это не выра'
жение «обязанности»? Разве норма «закона» прежде всего не
является выражением «обязанности по закону»? Разве закон'

218
 Закон как индивидуальное притязание

ные «права» (когда таковые имеются) не являются отраже'

нием соответствующих «обязанностей», зафиксированных
в нормах закона? Разве логически норма не является «пред'
писанием»? Разве природа «обязанности по закону», выра'
женной в виде нормы, не определяется «санкцией» и «мера'
ми принуждения», которые содержатся в самих этих нормах
закона? Вот некоторые из «очевидных» возможных возраже'
ний против моего предложения. Мой скромный ответ состоит
в том, что подобно тому как нормы не являются конечными
данными юридического процесса, точно так же предписыва'
ющая, или обязательственная, природа норм закона не явля'
ется для философа права их конечной природой.
На первый взгляд, аналогия между так называемой обя'
занностью по закону и «нравственной обязанностью» выгля'
дит действительно соблазнительно. В кантианской традиции
нравственные обязанности рассматриваются как конечные
данные этики. Почему мы не должны рассматривать обязан'
ности по закону как окончательные данные права? К несчас'
тью, если выбрать этот путь, мы немедленно столкнемся с пре'
пятствием, потому что сначала нам будет нужно отделить
нравственные обязанности от обязанностей по закону, чтобы
концептуально определить последние. Мне неизвестно об ус'
пешных попытках в этом направлении. Обычно утверждают,
что обязанности по закону отличаются от нравственных обя'
занностей тем, что в отличие от последних их формулировка
предполагает связь с какого'либо рода «принуждением» или
по крайней мере с потенциальной возможностью принужде'
ния. Это объяснение меня не очень устраивает. Как можно
игнорировать то, что множество норм, которые обычно счита'
ются нормами закона (и в особенности те, которые считаются
основой любой правовой системы), совершенно не предпола'
гают принуждения, и в той форме, в которой они выражены,
упоминание о принуждении также отсутствует?
Конечно, для этого есть хорошее объяснение, хотя многие
теоретики упускают его из виду. Если бы соблюдение норм за'
кона действительно зависело в основном от принуждения или
даже от страха перед принуждением, то во всем этом процес'
се было бы столько трений и он был бы настолько сложным,
что не работал бы. Любопытно отметить, на какое количе'
ство людей особые свойства принуждения как якобы типич'
ного компонента правовых норм производят такое глубокое

219
 Закон и политика

впечатление, что они совершенно пренебрегают тем, что в лю'

бой действующей правовой системе роль принуждения в целом
чрезвычайно незначительна.
Санкции и принудительные меры не создают закона; они
всего лишь содействуют ему в ограниченном числе случаев,
и, кроме того, как я уже отметил, они могут распространять'
ся только на те типы норм, которые мы оценили бы как «под'
чиненные» другим нормам. Основные нормы часто даже не
упоминают о санкциях и принудительных мерах, по той про'
стой причине, что никакие санкции и никакие принудитель'
ные меры не в состоянии способствовать их действенности; та'
ковы, например, конституционные нормы каждой отдельно
взятой страны или международные нормы, определяющие от'
ношения между государствами.
Попытки провести различие между моральными нормами и
нормами права по другим основаниям не более убедительны, чем
попытки представить санкции и принудительные меры в каче'
стве якобы типичного компонента правовых норм. По крайней
мере мне не известно ни об одной успешной попытке сделать это.
В свою очередь, не менее соблазнительная аналогия между
юридическими правилами, с одной стороны, и техническими
правилами, с другой стороны, тоже оказалась неудачной. На
первый взгляд кажется, что юридические и технические прави'
ла похожи потому, что они сформулированы в виде предписа'
ний и обычно исходят из какой'то гипотезы. Общая формула
этих двух типов правил приблизительно сводится к выражению:
«если вы хотите А, то вы должны сделать В». Однако и здесь
сложность состоит в том, чтобы установить границы области так
называемых юридических правил, отделив их от технических.
Любая попытка учесть одновременно якобы обязательственную
природу правовых норм и их якобы техническую природу толь'
ко еще больше усложняет задачу. Синкретические теории норм
закона — не более чем метафоры, объясняющие очень немно'
гое. Это относится и к теориям покойного Алесандро Леви, ко'
торый считал, что норма закона должна быть шарниром, свя'
зывающим экономические и моральные правила, и к теориям
покойного Гурвича, по мнению которого нормы закона, явля'
ясь смесью логики, этики, экономики и т.п., всегда будут отли'
чаться «драматической напряженностью».
Ни одной нормативной теории права пока не удалось объяс'
нить, что такое правовая норма, или, другими словами, по ка'

220
 Закон как индивидуальное притязание

ким основаниям норма считается «правовой», а не «мораль'

ной», «технической» или «общественной». Понятие «власти»
тоже не смогло ничем помочь в отделении юридических норм от
других. Люди считаются с судебной «властью» только потому,
что существуют некоторые «юридические» нормы, которые оп'
ределяют и предписывают, кто должен считаться «властью» в со'
ответствующей сфере. Достаточно важно то, что главное поня'
тие, на котором построены самые знаменитые «нормативные»
теории права, — это «норма», а не власть. С точки зрения этой
теории, никакая реальная власть в юридическом смысле не со'
здает фундаментальных норм правовой системы.
Неразборчивость в употреблении знаменитого немецкого
слова Sollen, которое в одно и то же время означает «долг, обя'
занность» и глагол «быть обязанным», «быть должным», не'
способно скрыть трудности построения общей теории права
вокруг понятия юридической нормы и, в конечном счете, вок'
руг обязанности по закону, зафиксированной в виде юридичес'
кой нормы. Для того чтобы мы поняли, что такое «обязанность
по закону», совершенно недостаточно употребить этот глагол
в инфинитиве. Когда я говорю «я обязан», это может значить
три различные вещи: a) мой моральный долг состоит в том, что'
бы…; б) я вынужден… если я хочу достичь желаемого резуль'
тата; в) кто'то хочет, в соответствии с законом, обязать меня
сделать…
Вполне возможно, что в конкретном случае имеет место бо'
лее одного значения или даже все три. Но тем не менее это три
различных значения, которые не следует смешивать друг с дру'
гом. Только третье представляет собой «юридическое» значе'
ние этого выражения. Но различие между этим юридическим
значением и остальными двумя состоит как раз в том, что в юри'
дическом значении я ссылаюсь на волю кого'то, кто хочет от
меня, чтобы я сделал то, что я обязан сделать. Значение (а) ссы'
лается на мое моральное чувство, которое, с кантианской точки
зрения, может рассматриваться как окончательный параметр;
значение (б) ссылается на гипотезу о том, что я желаю чего'то,
что является следствием из посылки, которую я могу создать по'
средством своего действия. В отличие от значений (a) и (б) зна'
чение (в) относится в итоге к притязанию, которое предъявля'
ют ко мне другие люди. Если бы никто не хотел от меня, чтобы
я что'то сделал в соответствии с законом, у меня не было бы ника'
кой обязанности по закону, и выражение «я должен» не имело бы

221
 Закон и политика

никакого юридического значения. Говоря коротко, выражение

«я должен», взятое в юридическом смысле, можно объяснить,
только редуцировав его к (юридическому) притязанию со сто'
роны другого индивида.
Разумеется, теперь необходимо определить, что такое при
тязание и что такое законное притязание. Это означает, что
мы должны перенести наше внимание с людей, которые гово'
рят «я должен» на людей, которые говорят «я претендую»,
«я требую», «я намерен» или «я прошу». Без этих людей «за'
кона» не существует, даже если есть другие люди, которые так
не говорят, даже если оставшиеся люди ощущают моральные
обязанности или соблюдают технические правила. Это не оз'
начает, разумеется, что притязание удовлетворено, если люди,
чье поведение является его объектом, не ощущают соответству'
ющей моральной обязанности удовлетворить это притязание,
или если они не понимают, что удовлетворение этого притяза'
ния с их стороны «технически» разумно. Но в то время как цен'
тральный компонент значения (a) — это «долг, обязанность»,
а центральный компонент значения (б) — это «целесообраз
ность», то центральным компонентом значения (в) — в кон'
це концов, оказывается притязание со стороны других людей.
Что означает «притязание»? С точки зрения психологии,
притязание представляет собой комплексный акт. Во'первых,
очевидно, что, согласно тем словоупотреблениям, которые мы
должны учитывать в ходе нашего анализа, не все притязания
являются юридическими, или законными, притязаниями. Гра'
битель поджидает меня ночью в укромном месте и «претенду'
ет» на мои деньги. В то же время мой кредитор претендует на
мои деньги, если я должен вернуть ему какую'то сумму. Но
если первое притязание повсюду в мире обычно считалось бы
«незаконным», то второе обычно всюду считается «законным».
Мне кажется, что самое очевидное различие между двумя эти'
ми притязаниями состоит в том, что каждый человек (в том
числе грабители) обычно не планирует, чтобы его грабили.
Каждый обычно планирует получить деньги, которые он одол'
жил, в том числе те мерзавцы, которые стараются не возвра'
щать денег своим кредиторам. Притязание грабителя или мер'
завца представляет собой «особое» притязание, которое
противоречит «обычному» притязанию, то есть такому, кото'
рое они сами предъявили бы всем остальным потенциальным
грабителям или нечестным должникам.

222
 Закон как индивидуальное притязание

Сторонники «нормативной» теории права могут возразить,

что как раз существование «нормы», а именно юридической
нормы, и есть то, что позволяет нам говорить о противоречии
между «обычными» и «особыми» притязаниями. На это я бы
хотел ответить, что тем не менее совершенно не обязательно
думать о «норме юридического типа» как о критерии упомя'
нутого различия. Вполне достаточно классического понятия id
quod plerumque accidit (о том, что обычно происходит) в кон'
кретном обществе, чтобы мы отличали «законные» притяза'
ния от «незаконных». С точки зрения статистики, вероятность
того, кто прохожий преобразится в грабителя, когда он повстре'
чает другого прохожего в пустынном месте, сравнительно низ'
ка, и в любом случае, она всегда ниже, чем вероятность обрат'
ного. То же самое относится к человеку, который занимает
деньги, и к вероятности, что он не собирается их возвращать.
Известная русская пословица — там, где все грабят, нет граби'
телей — верна. Это значит, что там, где все грабят, отсутству'
ют предпосылки для того, чтобы определить, кто является гра'
бителем, поскольку не существует организованного сообщества.
Притязание, которое мы назвали «особым», статистически
маловероятно в данном сообществе. Это, так сказать, исклю'
чение из правил, и я имею в виду под «правилом» не обяза'
тельно норму закона, а описание реальных событий в соответ'
ствии с какой'либо структурой.
Притязание кредитора, когда он хочет, чтобы должник ему
заплатил, подразумевает прогноз (prevision), что его долж'
ник заплатит. Притязание прохожего не быть ограбленным или
не стать жертвой нападения, в свою очередь, подразумевает
прогноз, что его никто не тронет. В основе их притязаний ле'
жат вероятностные суждения.
В отличие от этого в установке грабителя или недобросовест'
ного должника, когда они хотят достичь своих целей, подразу'
мевается прогноз, что в нормальных обстоятельствах их притя'
зание не было бы удовлетворено жертвой. В этом состоит
причина, по которой такой индивид пытается поставить себя и/
или жертву в особую ситуацию, чтобы увеличить обычно низ'
кую вероятность удовлетворения своих «особых» притязаний.
Я предлагаю называть «законными» именно те притязания,
которые имеют высокую вероятность быть удовлетворенными
соответствующими людьми в данном обществе в данный момент
времени, при том что в каждом конкретном случае причины,

223
 Закон и политика

по которым они могут быть удовлетворены, различны и осно'

ваны на этических и/или технических правилах.
«Незаконные притязания», напротив, — это такие, кото'
рые имеют низкую вероятность быть удовлетворенными соот'
ветствующими людьми в нормальных обстоятельствах (или
вообще не имеют такой вероятности). (Как если бы грабитель
требовал денег у жертвы в полдень на оживленной улице.)
Явно «законные» притязания, с одной стороны, и явно «не'
законные» — с другой, расположены на разных концах шкалы,
включающей все притязания, которые люди могут выдвинуть
в данном обществе в данный момент времени. Однако не сле'
дует забывать об огромном промежуточном секторе «почти
законных» или «почти незаконных притязаний», чья вероят'
ность быть удовлетворенными ниже, чем у явно «законных»,
но выше, чем у явно «незаконных».
Положение многих, если не всех, притязаний может менять'
ся, и оно реально изменяется в любом обществе в любой дан'
ный момент времени. Этот процесс, по знаменитому выраже'
нию Юстиниана, semper in infinitum decurrit (продолжается
всегда), и мы не могли бы понять его, не введя временно' го из'
мерения. Новые притязания могут возникнуть в то время, как
старые исчезают, а текущие притязания могут изменить свое
положение на шкале. Поэтому весь процесс можно описать как
постоянное изменение относительных вероятностей того,
что все притязания должны быть удовлетворены в данном
обществе в любой данный момент времени.
Как мы видели, притязания основаны на «прогнозах». Од'
нако их нельзя просто свести к прогнозам. Положение участни'
ка юридического процесса — это не просто положение астроно'
ма, который предвидит (foresee) затмение. Оно напоминает
положение астронома, если тот не просто предвидел затмение,
но и по какимто личным причинам хотел, чтобы оно про'
изошло, а также мог повлиять на это событие с помощью
собственных действий. Никакое притязание невозможно без
элемента желания, на основании которого существуют инте
ресы того, кто предъявляет притязание. В то же время никакое
желание невозможно, если оно не основано на вышеупомяну'
том прогнозе. Конечно, необходимо различать виды прогно'
зов, относящихся к конечной цели, которой мы хотим достичь,
когда выдвигаем притязание. Кредитор может предвидеть, что
его должник заплатит ему, но, кроме того, кредитор хочет, что'

224
 Закон как индивидуальное притязание

бы должник заплатил ему, и чтобы заставить должника запла'

тить, намерен использовать определенные средства, имеющи'
еся в его распоряжении. Это не обязательно означает, что он
хочет использовать какое'либо «принуждение» или что он не
может без него обойтись. Может быть, должник заплатит доб'
ровольно, может, ему потребуется просто напоминание, мо'
жет, он заплатит после короткого спора, если его пристыдить,
и т.п. Даже когда кредитор прибегает к так называемому при'
нуждению (или к угрозе принуждения), это понятие не имеет
такого большого значения во всем процессе, как это может по'
казаться на первый взгляд, потому что применение принужде'
ния к должнику требует сотрудничества других людей, кото'
рые должны осуществить это принуждение. Эти люди могут,
как в предыдущем случае, осуществить принуждение добро'
вольно или после личного вмешательства кредитора, что не обя'
зательно подразумевает потребность кредитора применять при'
нуждение к этим людям, чтобы они осуществили принуждение
в отношении его должника. Существенным понятием здесь яв'
ляется не принуждение, а желание кредитора добиться от
других людей такого поведения, которое он считает ста
тистически вероятным1.
Притязания переплетаются и могут даже вступать в конф'
ликт, «законные» с «незаконными», а также «законные» с «за'
конными» и «незаконные» с «незаконными»; при этом успех
тех или иных притязаний будет зависеть от вероятности их удов'
летворения другими людьми.
Интересно сравнить результаты нашего анализа с некото'
рыми основными понятиями, которые используют юристы
и, следует добавить, все участники правового процесса. Я уже
говорил, что обычно они исходят из понятия нормы закона, а не
«законного притязания». Даже те юристы, которые пытались
рассуждать о понятии законного притязания как о базовом
понятии юридического языка, запутывались в противоречиях

1
В этих обстоятельствах я предлагаю называть «полномочиями»
(power) нашу возможность удовлетворить свои притязания, вне
зависимости от причин, по которым они удовлетворяются, а «за'
конными полномочиями» — нашу возможность удовлетворить
наши законные притязания, опять'таки вне зависимости от при'
чин, которые побуждают других людей удовлетворять их или
способствовать тому, чтобы их удовлетворили те люди, от кого
это зависит.

225
 Закон и политика

во всех случаях, когда продолжали цепляться за конечный ха'

рактер понятия нормы закона, из которого следует исходить
в качестве начального пункта.
Теперь необходимо подчеркнуть некоторые другие различия,
которые мы можем заметить в языке и, соответственно, в мыш'
лении юристов и вообще участников процесса, по сравнению
с языком, типичным для философа права. Юристы не только
«выводят» требования закона из норм закона, но и считают
такой путь единственно возможным. С точки зрения юристов,
притязания законны, если они «производны» от норм закона,
и «незаконны» — если нет. В свою очередь, нормы считаются
законными или незаконными в зависимости от того, принима'
ют их упомянутые юристы и другие участники процесса, чтобы
достичь собственных практических целей, или не принимают.
Третьего не дано. Картина норм и, соответственно, притяза'
ний участников процесса всегда, так сказать, черно'белая. Кро'
ме того, у этой картины нет временно' го измерения: участников
процесса волнуют сегодняшние, а не завтрашние и вчерашние
нормы закона. Наконец, их интересует только та норма зако'
на, которую они приняли в своих собственных практических
интересах, а на все остальные они не обращают внимания. Им
присущ крайне узкий взгляд на юридическое общество. На са'
мом деле, их волнует только их собственное юридическое об'
щество. Они могут также ссылаться на другие общества, но
только чтобы принять или отвергнуть их на основании исклю'
чительно тех норм, которые они приняли. На практике участ'
никам процесса нужно именно предъявлять определенные при'
тязания, и их мышление и язык приспособлены к этой цели.
Однако участник процесса не хочет предъявлять или поддер'
живать какое'то собственное притязание — он хочет исполь'
зовать уже существующие притязания, чтобы восстановить их
основные взаимосвязи друг с другом, а также с нормами зако'
на в любом данном обществе в любой данный момент времени.
Философ права не просто исходит из понятия притязания, но
и осознает, что притязания могут вступать в конфликт друг с дру'
гом. Более того, он осознает, что конфликтовать могут притяза'
ния, которые разные люди считают «законными» в один и тот
же момент времени. Для философа права картина закона ни'
когда не бывает черно'белой, потому что он должен учитывать
целый сектор притязаний, которые не волнуют юристов. Он зна'
ет, что именно в этом секторе происходят события, которые мо'

226
 Закон как индивидуальное притязание

гут изменить всю картину для участника процесса в любой мо'

мент времени. Философ права также знает, что существует не
только одно юридическое общество, а именно, выбранное с прак'
тическими целями каждым из участников, но и другие «юриди'
ческие» общества, которые могут конфликтовать с первым и ко'
торые другие люди, в свою очередь, выбрали в своих собственных
практических целях. Итоговая картина, в представлении фило'
софа права, состоит из множества нюансов и деталей, а также
разворачивается во времени, как японские картины, на которые
можно смотреть, только развернув длинный свиток бумаги, на
котором они написаны. В картине философа норма закона не
только занимает другое место по сравнению с картиной участ'
ника процесса — она имеет другой смысл. Норма закона явля'
ется правилом в статистическом смысле, в то время как, с точки
зрения участника процесса, это просто описание притязаний,
которые он считает законными, невзирая на все остальные, по'
тенциально противоречащие им притязания.
Различие между двумя точками зрения не всегда просто уви'
деть. В конечном итоге и участник процесса, и философ права
считают законным притязание, удовлетворение которого они
оценивают как вероятное. В то время как участник процесса
оказывает влияние на увеличение вероятности этого события,
философ права не участвует в процессе, а наблюдает за ним.
И участник процесса, и философ права рассматривают норму
закона как формулу, выражающую притязания. В то время как
участник процесса обращается к ней, чтобы поддержать свое
собственное притязание, философ изучает норму закона как
отражение притязаний, которые не обязательно являются его
собственными. В результате участник процесса не сомневается
в юридической действительности формулировки, потому что он
не подвергает сомнению обоснованность собственных (осно'
ванных на ней) притязаний. Философ права всегда готов под'
вергнуть формулу анализу, чтобы установить, верно ли она опи'
сывает «законные», в статистическом смысле, притязания.
Из этих двух различных точек зрения вытекают две различ'
ные точки зрения на нормы закона и на их значение в юриди'
ческом процессе в целом. Участник процесса предполагает, что
у истоков процесса лежит фиксация норм закона, например,
посредством законодательства. В то же время философ права
должен рассматривать фиксацию норм только как один из фак'
торов процесса, причем не тот, который является решающим.

227
 Закон и политика

Собственно говоря, законодательство не обязательно описы'

вает законные в статистическом отношении притязания, хотя,
разумеется, оно может повлиять на вероятность их удовлетво'
рения в любой конкретный момент времени и в любом конк'
ретном обществе. На самом деле, только несколько человек
(представители народа) прямо участвуют в законодательном
процессе, и их деятельность состоит в том, что они просто опи'
сывают те притязания, которые они сами выдвигают или под'
держивают; эти притязания не обязательно совпадают с теми,
которые, как правило, удовлетворяются, или, как правило, бу'
дут удовлетворяться на практике в этом обществе. Типично, что
во все времена действовала ярко выраженная тенденция (и это
особенно относится к нашему времени) переоценивать если не
степень адекватности описания законодателями статистически
«законных» притязаний, то по крайней мере их возможности
влиять посредством законодательства на вероятность удовлет'
ворения уже существующих законных притязаний.
Я полагаю, что в плане практики эта тенденция соответствует
теоретическому предположению, считающему «нормы» источ'
ником всего юридического процесса и рассматривающему при'
тязания исключительно как логическое следствие из норма'
тивных «предписаний». Я предполагаю, что роль философа
права состоит не только в том, чтобы реконструировать реаль'
ные связи между статистически законными притязаниями
и нормами закона, но и в том, чтобы напомнить всем участни'
кам процесса, что в любом юридическом процессе фиксация
норм закона имеет ограниченное значение.
Законодательство можно рассматривать как более или ме'
нее успешную попытку описать статистически законные при'
тязания, а не только «предписать» их. Законодатели могут
описывать: а) то, что они считают реальными, статистически
законными нормами общества; или б) те реальные статисти'
чески законные нормы этого общества, которые, как они счи'
тают, возникнут в результате их законодательных инициатив
и использования имеющихся в их распоряжении средств
(а именно, психологического или физического принуждения)
с целью обеспечить этот результат. Однако в этом месте необ'
ходимо снова вернуться к тому, о чем уже говорилось: к при'
нуждению и его значимости в юридическом процессе в целом.
Законодательство, описывая ситуацию, которой законодатели
желают достичь в будущем, сталкивается с трудностями, кото'

228
 Закон как индивидуальное притязание

рые связаны с несущественной ролью принуждения в юридичес'

ком процессе. Конечно, законодательство может просто описы'
вать текущую правовую ситуацию, не стремясь ее изменить или
даже стремясь сохранить. Примером этого могут служить юри'
дические кодексы, подобные тем, которые были приняты в Ев'
ропе в прошлом веке. Законодательные акты и кодексы, кото'
рые принимаются по всему миру в нашем веке, как правило,
представляют собой пример законодательства, которое стремит'
ся изменить существующую ситуацию. Во всех этих случаях за'
конодательство — это одновременно выдвижение притязаний,
которые поддерживают сами законодатели, и описание притя'
заний, которые упомянутые законодатели должны рассматри'
вать как статистически законные для данного общества. Степень
соотношения в законодательстве этих двух аспектов может су'
щественным образом различаться.
Аналогичные замечания относятся к иным способам фик'
сировать нормы закона, помимо законодательства, например,
к их фиксации судьями. Решения судьи или ответы юрискон'
сульта (как в древнеримские времена) всегда одновременно
являются, с одной стороны, предъявлением притязаний, ко'
торые рассматриваются в качестве статистически законных,
а с другой — предъявлением притязаний, которые также лично
поддерживаются их авторами. Однако юристы и судьи, в то
время как они описывают статистически законные притязания
общества в данное время, еще в большей степени, чем законо'
датели, ограничены в попытках поддержать свои собственные
притязания. Если работа законодателя, по крайней мере по
определению, не должна ограничиваться, работа судьи или
юрисконсульта по определению ограничена прецедентами,
нормативными актами и собственно притязаниями сторон.
Даже в большей степени, чем законодатели, судьи и юрискон'
сульты сталкиваются с незначительностью роли принуждения
и других способов повысить вероятность удовлетворения при'
тязаний людьми, к которым они предъявлены.
Юридический процесс всегда в конце концов восходит к ин'
дивидуальной жалобе. Индивиды создают закон и право в той
мере, в какой они успешно предъявляют притязания. Они не
просто делают прогнозы и предсказания, но и стремятся по'
влиять на успех этих прогнозов посредством собственного вме'
шательства в процесс. Судьи, юрисконсульты и, прежде всего,
законодатели — это просто индивиды, особенности положения

229
 Закон и политика

которых позволяют им посредством собственного вмешатель'

ства влиять на процесс в целом. Как я говорил, возможности
такого вмешательства ограничены и не должны переоценивать'
ся. Я бы хотел добавить, что при этом мы не должны переоце'
нивать искажения, которые способно вызвать в процессе в це'
лом вмешательство конкретно этих индивидов, прежде всего
законодателей.
Нормы закона, вне зависимости от того, что является их ис'
точником: решения судей, ответы юрисконсультов или норма'
тивные акты, — почти всегда в определенной степени влияют
на этот процесс. Даже когда они просто описывают уже суще'
ствующую ситуацию с законными притязаниями, они стремят'
ся, как минимум, сохранить эту ситуацию, представив людям
четкое изображение того, что происходит внутри уже существу'
ющего юридического процесса. Когда же нормы закона опи'
сывают будущую ситуацию, которой их авторы желают достичь
посредством влияния на существующий юридический процесс,
они вполне могут помешать людям добиться удовлетворения
своих притязаний, даже если эти авторы не смогут добиться
удовлетворения иных (противоположных) притязаний. Разу'
меется, у норм закона имеется негативный эффект, который
является более действенным, чем любые позитивные эффек'
ты, так как помешать людям сделать что'то, чего они хотят,
легче, чем заставить их сделать что'то, чего они не хотят. Ин'
дивиды, которые находятся в особой позиции по отношению
к юридическому процессу, могут воспользоваться своим пре'
имуществом, но не в такой степени, как они того желают или,
возможно, как они считают. Если я не заблуждаюсь, именно
эту идею более или менее невнятно сообщали нам старые докт'
рины естественного права, а точнее, доктрина прав человека.
Этой идее и следует обслуживать эти доктрины, хотя ей не хва'
тает акцента на практической стороне дела, или именно в силу
этого. Это не столько притязание участника юридического про'
цесса, сколько теоретический вывод философа права.

230
Ãëàâà 2
ÏÐÎÖÅÑÑ ÑÎÇÄÀÍÈß ÇÀÊÎÍÀ
È ÝÊÎÍÎÌÈÊÈ

Общие исследования природы экономической науки — это,

скорее, редкость. То же самое можно сказать и об общих
исследованиях юридической науки. Вероятно, это хорошее
объяснение того, почему нет достойных упоминания работ,
сравнивающих особенности процесса создания закона с особен'
ностями экономического процесса и, конкретно, с особеннос'
тями рыночного процесса. Однако это, определенно, не един'
ственная причина. В нашу эпоху узких специалистов есть
немного экономистов, которые были бы также и юристами,
и наоборот. У нас есть несколько примеров выдающихся эко'
номистов, получивших юридическое образование, например,
Людвиг фон Мизес и Фридрих Хайек. Некоторые экономичес'
кие или юридические консультанты крупных компаний или от'
раслевых ассоциаций — это юристы, получившие экономичес'
кое образование. (В этой связи я мог бы упомянуть моего
доброго друга Артура Шенфилда: он одновременно юрист и
экономист, а сейчас он работает главным экономическим со'
ветником Федерации промышленности Великобритании.)
Люди, которые одновременно и подготовлены, и способны по'
грузиться в сравнительное исследование юридического и эко'
номического процессов, — это очень большая редкость. Я не
претендую на то, что я — один из них. Тем не менее, как про'
фессиональный юрист, который живо интересуется экономи'
ческой теорией и практикой, я всегда считал очень важным,
чтобы у юристов и экономистов было ясное представление об
этих процессах, об их сравнительных особенностях и, наконец,
об их теоретической и практической взаимосвязи.
Значение такого исследования не является чисто теорети'
ческим. То, считают ли политики себя уполномоченными при'
нимать определенные меры для достижения определенных
целей в экономической сфере, в большой степени зависит от
их представлений о соответствующих особенностях каждого

231
 Закон и политика

из этих процессов и об их взаимосвязи. Отношение обычного

человека к этим мерам — то, требует ли он их, одобряет или про'
сто терпит — в большой степени зависит от этих представлений.
Я не думаю, что представления политиков и обычных людей
об отношениях между процессом создания закона и экономи'
ческим процессом неизбежно обусловлены их политической
идеологией. Наоборот, я подозреваю, что во многих случаях их
политическая идеология может быть обусловлена их более или
менее ясными представлениями об особенностях и взаимосвя'
зи процесса создания закона и, соответственно, экономичес'
кого процесса.
Я начну с того, что попытаюсь описать основные типы изве'
стных нам, по крайней мере из истории стран Запада, процес'
сов создания закона. Позже мы увидим, что все эти типы про'
цессов можно свести к более общему, хотя и менее очевидному,
способу получить закон, о котором я скажу в конце.
Я хотел бы сразу перейти к резюме и сказать, что можно
выделить три главных способа, или метода, создания зако
на, которые проявляются, хотя и не исключая друг друга, а на'
против, в сочетании, на протяжении всей истории Запада, от
древних греков до сегодняшнего дня.
1. Получение закона посредством мнений особого класса эк'
спертов, которых в Риме называли jurisconsults (юрискон'
сульты), в Германии — Juristen (юристы), а в англосаксонс'
ких странах — lawyers (законники). Эти люди создали тип
права, который называют, по источнику, «правом юристов»,
или, как говорят немцы, Juristenrecht.
2. Получение закона другим специальным классом экспер'
тов, которых называют «судьями». То, что я имею в виду, го'
воря об этом типе закона, в точности отражает английское вы'
ражение «закон, созданный судьей» (judgemadelaw) .
3. Получение закона посредством законодательного про
цесса. В наши дни этот процесс стал настолько распространен'
ным, что во многих странах обычные люди даже не в состоянии
представить себе другой способ получить то, что мы называем
законом. Законодательство воспринимается как продукт воли
неких людей, которых называют «законодатели», а в его осно'
ве лежит представление о том, что воля законодателей в конеч'
ном счете должна считаться законом страны.
Законодательство весьма существенно отличается от двух
других способов получения закона. Юристы и судьи создают

232
 Процесс создания закона и экономики

закон, работая с определенными, предоставленными им мате'

риалами, которые ограничивают итоговый результат. Если вос'
пользоваться удачной метафорой великого ученого наших дней
Карлтона Кемпа Аллена, они «создают» закон в том же смыс'
ле, в каком человек, который рубит дерево на поленья, «созда'
ет» поленья1. Напротив, замысел законодателей состоит в том,
чтобы создавать закон без каких'либо ограничений такого рода.
Они не только «делают» закон, они также желают делать его из
ничего, вне всякой зависимости от исходных материалов и даже
от противоположных желаний и мнений других людей. То, что
они имеют в виду, — это не просто получение закона; это, как
выразился бы один из самых знаменитых современных теоре'
тиков и защитников этого процесса, сотворение закона2. Спе'
цифическая природа этих особенностей законодательства осоз'
навалась уже очень давно, а ученые выражали ее с помощью
противопоставлений слов jus и lex, «закон» и «воля», «закон»
и «король», «закон» и «суверен» и т.п. На протяжении исто'
рии это противопоставление часто окрашивалось метафизичес'
кими и религиозными оттенками и смыслами.
Тем не менее это противопоставление вполне можно понять,
изложив его с помощью обыкновенных человеческих, светских
терминов. Если предположить, что закон — это «творение» за'
конодателя, следует также предположить, по крайней мере им'
плицитно, что закон — это результат действия неограниченной
воли каких'то людей, например, королей, суверенов и т.п. В силу
этого законодательство восходит, более или менее имплицитно,
к неограниченной воле какого'нибудь суверена, кем бы он ни
был. Сама идея законодательства внушает надежду всем тем, кто
считает, что законодательство, являющееся результатом действия
неограниченной воли каких'то людей, сможет достичь целей,
которых невозможно достичь посредством обычных процедур,
которые используют обычные люди, то есть судьи и юристы.
Фраза, которую сегодня можно часто услышать от обычных

1
Carleton Kemp Allen, Law in the Making (5th ed.; Oxford: at the
Clarendon Press, 1951), p. 288.
2
Позже мы увидим, что именно означает это «сотворение зако'
на», по крайней мере на практике, и какие ограничения и ошибки
связаны с этой идеей. Можно сказать, что процесс создания за'
конов посредством законодательства имеет очень своеобразную
специфику, которая не присуща или присуща в гораздо меньшей
степени двум остальным процессам создания закона.

233
 Закон и политика

людей, о том, что «нужен закон» для того или для сего, — это
наивное выражение веры в законодательство. В то время как
процессы, сводимые к праву юристов и к закону, созданному
судьями, кажутся способами получения закона в рамках опре'
деленных ограничений, законодательный процесс представля'
ется, или обычно представляется, в чистом виде вопросом [по'
литической] воли, без каких'либо ограничений.
Саму идею о том, что возможно создание закона вне всяких
ограничений, в разное время осуждали многие выдающиеся
ученые. Например, в римские времена один из самых выдаю'
щихся государственных деятелей Рима, Катон Старший, сто'
ронник традиционного, в противовес иностранному (то есть
греческому), образа жизни, хвалился превосходством римской
правовой системы по сравнению с греческой, достигнутым за
счет того, что римская система создавалась веками и поколе'
ниями, по кусочку, длинной чередой людей, каждый из кото'
рых должен был исходить в своих трудах из опыта и прецеден'
тов и всегда был ограничен условиями существующей ситуации.
Позже, в Средние века, используя совершенно другой язык,
соответствовавший его совершенно иным философским и ре'
лигиозным взглядам, прославленный английский юрист Брэк'
тон часто говорил, что сам король — подданный закона, пото'
му что закон создает короля: «Пусть же король предоставит
закону то, что закон предоставляет ему, а именно, господство
и власть, потому что нет короля там, где господствует воля, а не
закон». Если пересказать слова Брэктона в более современных
выражениях, получится следующее: даже король со всей его
властью не может создать закон; он может только обеспечить
его санкцией. Не существует способа создания закона по чье'
му'либо желанию, без ограничений, даже если иметь большую
власть над людьми.
В XIX веке другой юрист говорил то же самое другими слова'
ми. Я имею в виду Блэкстона, часто повторявшего, что суверен —
это не источник, а лишь хранилище закона, из которого — по
тысяче каналов — индивид получает закон и справедливость.
Это критическое отношение к мнимой возможности зако'
нодателя сотворить закон из ничего разделяли большинство
знаменитых юристов Запада. Например, величайший герман'
ский юрист XIX века, Фридрих'Карл фон Савиньи, основатель
так называемой исторической школы права, в начале того века
написал, что нормы нашего поведения (включая сферу права)

234
 Процесс создания закона и экономики

связывает в единое целое «общая убежденность людей, братс'

кое сознание внутренней необходимости, исключающее лю'
бое представление о случайном или произвольном источни'
ке». Другой великий юрист, Ойген Эрлих, чье влияние в США
в последнее время росло благодаря таким юристам, как Паунд,
Тимашев, Кернс и Джулиус Стоун, уже в нашем веке реши'
тельно заявил: «Сегодня, как и в любое другое время, центр
тяжести развития правовой системы находится не в законода'
тельстве… но в самом обществе». К этим критикам идеи зако'
нодательного процесса как способа получить закон по собствен'
ной воле, без каких'либо ограничений, мы должны добавить
многих экономистов классической и неоклассической школы.
(Позже мы вернемся к законодательству и к той идее, которая
лежит в основе любых попыток заменить им любые другие спо'
собы создания закона.)
Сейчас мы перейдем к рассмотрению двух других, упомяну'
тых выше способов получения закона. Первый способ исполь'
зуется юристами. Возможно, за единственным исключением
Древней Греции, во всех странах Запада, начиная с определен'
ного уровня их развития, существовали юристы в качестве от'
дельного класса экспертов. Однако самый высокий статус за всю
историю юристы, вероятно, имели в Древнем Риме. На протя'
жении веков древнеримские юристы профессионально создава'
ли закон признанным публично и почти официальным спосо'
бом. Верно, что сами они обычно не были склонны этого
признавать. Вырабатывая правовые нормы, они обычно ссыла'
лись на какие'нибудь древние нормативные документы типа за'
конов Двенадцати таблиц; тем не менее на самом деле они со'
здавали эти нормы, а их сограждане вполне добровольно
подчинялись им, в то время как их правительство обычно не вме'
шивалось в этот процесс. Конечно, за свою историю римляне
приняли много законодательных актов, но эти акты в основном
относились к функционированию их собственного правительства
и крайне редко затрагивали частные взаимоотношения индиви'
дов. До нас дошли упоминания только о 50 документах, введен'
ных в действие римской законодательной властью и имеющих
отношение к частным взаимоотношениям граждан — и это за
всю более чем тысячелетнюю историю Рима.
Начиная со Средневековья и до начала прошлого века, а что
касается стран немецкого языка, то до его конца, статус италь'
янских, французских и немецких юристов был почти таким же,

235
 Закон и политика

как у юристов Древнего Рима. Способ, которым эти юристы

создавали закон, отличался от того, которым пользовались
в Риме. Они все еще «получали» собственный закон спосо'
бом, который признавался публично и официально, хотя его
время от времени и предъявляли [на утверждение] некоторым
структурам — до введения кодексов в континентальных евро'
пейских странах в конце XVIII — начале XIX века. В книге
«Свобода и закон» я уже попытался кратко описать особен'
ности процесса, который использовали римские юристы. При
этом я пользовался увлекательными исследованиями таких со'
временных ученых, как итальянцы Ротонди и Винченцо Аран'
хио Руис, англичанин Баклэнд и немец Шульц.
Я писал так: «Римский юрист по сути был исследователем:
объектами его исследований были решения дел, за которыми
к нему обращались граждане, примерно так же, как сегодня про'
мышленники могут обратиться к физику или к инженеру за ре'
шением технической проблемы, касающейся оборудования или
производства. Поэтому римское частное право представляло
собой целый мир реально существующих вещей, которые были
частью общего достояния всех римских граждан — то, что мож'
но было открыть или описать, но не принять и не ввести в дей'
ствие. Никто не принимал этих законов, и никто при всем жела'
нии не мог их изменить. Это не означало, что изменений не было,
но это определенно означало, что люди не ложились спать, строя
планы на основании действующего закона, чтобы наутро обна'
ружить, что законодатели заменили этот закон другим.
Римляне выработали и применяли принцип определеннос'
ти закона, который можно было бы описать так: закон не мо'
жет быть изменен внезапно или непредсказуемым образом.
Боле того, как правило, закон не мог быть представлен на рас'
смотрение какому'либо законодательному собранию или от'
дельному индивиду, включая сенаторов и других высших дол'
жностных лиц государства, и не зависел от их произвольных
желаний или произвольных полномочий. В этом состоит дол'
госрочная, или, если вам так больше нравится, римская кон'
цепция определенности закона»1.
Я уже отмечал, что такое представление о законе было клю'
чевым с точки зрения свободы, которой римские граждане обыч'
но обладали в экономической деятельности и вообще в частной
1
См. наст. изд., с. 102–103.

236
 Процесс создания закона и экономики

жизни. В связи с этим очень важно отметить, что процесс со'

здания закона, который использовали римские юристы, при'
вел к тому, что юридические взаимоотношения граждан очень
напоминали экономические отношения на свободном рынке.
Закон в целом был не менее свободным от принуждения, чем
рынок. Или если использовать слова Фрица Шульца, частное
право в Риме возникло и развивалось «на основе Свободы и Ин'
дивидуализма»1.
Я воспользуюсь этой возможностью, чтобы ответить на одну
из рецензий на книгу «Свобода и закон»2, в которой меня об'
винили в чрезмерном энтузиазме по отношению к древнерим'
ской правовой системе. Я с этим не согласен. Я никогда не ут'
верждал, что римское право обеспечивало «рай свободы» и уж
совсем никогда не заявлял, что римское право обеспечило этот
«рай» в императорском Риме. Однако я полагаю, что можно
сказать многое в пользу правовой системы древних римлян,
даже в эпоху императоров, если сравнивать эту систему со мно'
гими, господствующими в наше время. Верно, что те древне'
римские правители, которые были всесильны, иногда распоря'
жались жизнью и собственностью некоторых граждан по
собственной воле. Но это всегда делалось в порядке исключе'
ния и рассматривалось как исключение — как ненадлежащее
исключение из общего правила, согласно которому государство
не могло распоряжаться жизнью и собственностью граждан.
Сравните это общее правило с теми, которые господствуют по'
чти во всех современных государствах, где практика конфис'
каций и другие ограничения свободного выбора индивидов на
рынке действительно распространяются, по крайней мере,
принципиально, на всех граждан. Сравнение между существу'
ющими правовыми системами и древнеримской системой очень
лестно для римлян.
Во времена старой республики римский тиран, например,
Сулла, мог отомстить врагам, попытавшись казнить их или кон'
фисковав их имущество. В более поздние времена римский

1
Fritz Schultz, History of Roman Legal Science (Oxford: at the
Clarendon Press, 1946), p. 84.
2
Murray N. Rothbard, “On Freedom and the Law,” in New
Individualist Review, Vol. 1, No. 4, Winter 1962, pp. 37—40.
Complete edition of New Individualist Review reprinted by Liberty
Fund, Indianapolis, 1981, pp. 163–166.

237
 Закон и политика

император мог послать наемника убить какого'нибудь опас'

ного соперника или претендента и издать указ о конфискации
его имущества. Но современные нормы, даже в свободных стра'
нах вроде этой, включают принципиальные полномочия на то,
чтобы при условии соблюдения некоторых юридических фор'
мальностей лишить всех граждан практически всей их собствен'
ности, если не жизни.
Если рассматривать римскую систему налогообложения по
сравнению со многими современными системами, мы при'
дем к похожим выводам. В упомянутой выше рецензии на мою
книгу упоминалось о якобы «чудовищных» римских налогах.
К сожалению, мы не знаем достоверно, как на самом деле фун'
кционировала римская фискальная система, поскольку до сих
пор остаются некоторые белые пятна. Однако совершенно точ'
но, что римские граждане, по крайней мере в классический
период римской истории, в принципе не подлежали никакому
реальному налогообложению. Единственно, что делало их
правительство, — занимало у них деньги, необходимые для ве'
дения войны. Когда в войне одерживалась победа, что проис'
ходило довольно часто, деньги, одолженные государством,
возвращались гражданам. В свою очередь, завоеванные стра'
ны обычно облагались налогом (так называемым vectigal),
который воспринимался как своего рода выкуп, выплачивав'
шийся покоренным народом римским завоевателям за право
использования земли. Но даже этот налог, как правило, не
превышал 10 процентов дохода людей, которые должны были
его платить. Если учесть, что фискальные полномочия совре'
менных правительств, даже в свободных странах вроде этой,
практически не ограничены и правительства могут поглотить
почти все доходы некоторых налогоплательщиков, принадле'
жащих к так называемым высокодоходным группам, при
сравнении с римской налоговой системой у нас должно зах'
ватывать дух от ее великодушия. Современные правительства
так называемых свободных стран ведут себя по отношению
к своим гражданам так, как ни одно римское правительство,
по крайней мере в сфере налогообложения, не стало бы себя
вести не только по отношению к собственным гражданам, но
даже по отношению к гражданам покоренных стран.
Чтобы закончить с этим сравнением и вернуться к нашим
рассуждениям, я должен, наконец, упомянуть о так называе'
мой репрессивной сети экономического регулирования и соци'

238
 Процесс создания закона и экономики

ального обеспечения, которую, как утверждает автор рецензии,

якобы использовали древние римляне. Даже здесь нам следует
проводить четкое различие между классическим римским пе'
риодом и постклассическим периодом того, что мы называем
упадком Римской империи. В классический период экономи'
ческое регулирование и социальное обеспечение были практи'
чески неизвестны. В более поздний период эти меры время от
времени вводились некоторыми императорами, достигнув рас'
цвета в IV веке н.э. при Диоклетиане, то есть к концу истории
Западной Римской империи. Но даже если сравнить систему
социального обеспечения и планирования при Диоклетиане
с системой социального обеспечения, национализацией и пла'
нированием в современных государствах, то сравнение было бы
в пользу древних римлян. Как правило, в Риме никогда не кон'
фисковывали землю, находившуюся в частном владении, и пра'
вительство никогда не брало на себя управление частными
предприятиями. Можно провести такое же сравнение приме'
нительно к инфляции и порче денег. Все, на что было способно
римское правительство в этом отношении, — ничто по сравне'
нию с неограниченной властью современных правительств раз'
вязывать инфляцию путем выпуска необеспеченных денег и т.п.
Но давайте вернемся к нашей основной теме, к «получению»
закона юристами. Теперь мы постараемся внимательнее по'
смотреть, как и откуда древнеримские юристы извлекали свои
правовые нормы. Последние исследования позволяют нам сде'
лать вывод, что они сами, вероятно, никогда не формулирова'
ли четко и ясно, как именно они работают. Тем не менее мож'
но сделать вывод, что конечными данными, с которыми они
работали, всегда были чувства и поступки их сограждан. Это
видно по их обычаям и традициям заключения взаимных до'
говоренностей, а также по их ожиданиям в отношении поведе'
ния других людей в свете этих договоренностей, или даже без
всяких явно сформулированных договоренностей. Римские
юристы включали эти данные в состав понятия «природа ве'
щей», а также в состав другого, не менее важного понятия: «то,
что случается чаще всего». Их собственная установка по отно'
шению к этим «данным» состояла в истолковании их таким
образом, чтобы выявить содержащиеся в них нормы. Конечно,
во многих случаях это было сложной задачей, особенно тогда,
когда старые обычаи и порядки явно слабели, а на их месте раз'
вивались новые и сравнительно необычные.

239
 Закон и политика

Задача юристов состояла в том, чтобы выработать норму,

которая бы могла рассматриваться, настолько, насколько это
возможно, в качестве расширения или аналога уже выявленной
нормы или, по меньшей мере, новой нормы, соответствующей
предшествующим и логично сочетающейся с ними. По мнению
этих юристов, такой способ интерпретации данных был не толь'
ко возможен, но и предполагал более или менее строгую проце'
дуру. Действительно, с их точки зрения, было всегда возможно
провести определенного рода расчеты, чтобы обнаружить при'
чины поведения людей по отношению друг к другу и его скры'
тую логику. Римские юристы называли эту логику ratio («нор'
мой») взаимоотношений людей и их неписаных правил. Эту
норму они обычно называли «естественной», потому что она не
зависела ни от чьих произвольных желаний и меньше всего — от
произвольных желаний юристов, которые пытались ее обнару'
жить. Только когда римский юрист оказывался в полном тупике
если не в отношении формулировки правила, то по крайней мере
в обосновании своих выводов в отношении него, он ссылался на
авторитет другого юриста, своего предшественника, который
пришел к похожим результатам в похожих обстоятельствах.
Иногда, как это ни парадоксально, он ссылался на свой соб'
ственный авторитет, хотя такое случалось редко. В связи с рим'
ским понятием авторитета следует отметить, что обращение к не'
му со стороны юристов не предполагало никаких мистических
обертонов. Совершенно точно, что в вопросах правильного ре'
шения какой'либо юридической проблемы римские юристы не
ссылались на божественное откровение. Скорее всего, они пред'
полагали, что их собственное решение верно, даже если они и не
могли этого доказать. Даже в истории математики можно за'
метить похожую установку некоторых великих представителей
этой науки. Есть теоремы, например, теорема Ферма, про ко'
торую мы не знаем, существовало ли когда'либо ее доказатель'
ство и может ли это доказательство быть найдено в будущем.
Похожим образом обстоит дело с фундаментальными поняти'
ями современной математики, например, с понятием функции,
которое изобрел итальянец Лагранж, или с исчислением бес'
конечно малых, придуманным немцем Лейбницем или англи'
чанином Ньютоном; сначала они использовались как проме'
жуточные результаты рассуждений, которые не могли быть
полностью обоснованы, потому что доказательства еще пред'
стояло обнаружить.

240
 Процесс создания закона и экономики

Иными словами, сами римские юристы думали о своей ра'

боте, что они всегда или почти всегда могут полностью рекон'
струировать и логику поведения своих сограждан, и логику их
отношений в контексте этого поведения. Похожим образом со'
временные экономисты, изучающие так называемую экономи'
ческую деятельность человека, подразумевают возможность
реконструировать и подоплеку этих действий, и подоплеку их
взаимоотношений с другими действиями и с другими людьми.
Давайте теперь коротко рассмотрим, в чем состояла работа
и установки юристов в более поздние времена. Подобно своим
римским предшественникам континентальные юристы Сред'
них веков пытались выработать нормы закона. И они сами, и их
современники считали, что к этой работе следует подходить
логически, на основании фундаментальной логики, неявно со'
державшейся в материалах этой работы.
Однако между работой средневековых юристов и римских
юрисконсультов имелось существенное различие. В Средние века
и в Новое Время, до эпохи кодексов, континентальные юристы
вырабатывали юридические нормы, выводя их из данных иного
рода. Вместо того чтобы рассматривать поведение людей в каче'
стве исходных данных, они изучали их поведение опосредованно,
рассматривая его через призму системы правил, уже выработан'
ных до них римскими юристами и зафиксированных в так назы'
ваемом «Своде гражданского права», великой юридической Биб'
лии континентальной Западной Европы, которую ввел в действие
император Юстиниан в первой половине VI века. Таким обра'
зом, юристы этой новой эры не занимались толкованием поведе'
ния своих сограждан. Вместо этого они употребляли слова, кото'
рые использовали римские юристы для толкования поведения
римских граждан и для того, чтобы сформулировать нормы зако'
на для них. Способ, которым пользовались юристы новой эры,
чтобы вырабатывать нормы закона, рассчитанные на современ'
ников, действительно воспринимается как парадокс и анахронизм,
но он работал; возможно, это доказывает, что основания челове'
ческого поведения в той области, которую обычно называют пра'
вовым полем, являются не настолько случайными и условными,
чтобы быть привязанными к конкретному историческому перио'
ду или к конкретной стране.
Здесь в мою задачу не входит объяснение причин, по кото'
рым европейские юристы Средних веков и более позднего вре'
мени использовали такую парадоксальную процедуру. Я просто

241
 Закон и политика

хочу еще раз подчеркнуть, что на самом деле эти юристы за'
нимались не совсем тем, чем делали вид, что занимаются. На
самом деле, они гораздо больше занимались толкованием по'
ведения своих современников и его подоплеки, чем значени'
ем слов своих древнеримских предшественников. В то же вре'
мя мы выяснили, что их римские предшественники, в свою
очередь, делали вид, что занимаются не тем, чем занимались
на самом деле; они делали вид, что интерпретируют не фак'
ты, а слова, статьи писаного закона (Закона Двенадцати таб'
лиц), а не реальное поведение живых людей.
По сути средневековые и современные юристы, с одной сто'
роны, и древнеримские юристы — с другой, занимались одним
и тем же. Все они интерпретируют поведение своих современ'
ников и реконструируют его подоплеку и содержащиеся в нем
по умолчанию правила.
Давайте теперь посмотрим на категорию производителей
закона, о которой я уже упоминал: на судей. Процесс создания
закона посредством судей, вероятно, так же стар, как западная
цивилизация. Когда Гомер в «Одиссее» хочет подчеркнуть вар'
варство циклопов, он говорит, что у них не было даже двух ос'
новополагающих вещей: собраний, чтобы принимать коллек'
тивные решения, с одной стороны, и судебных решений —
с другой. Циклопы, как добавляет Гомер, просто жили семья'
ми, не имея никакой политико'правовой системы, как мы ска'
зали бы сейчас.
Вероятно, решения судей действительно были главным спо'
собом найти и явно сформулировать нормы закона, господ'
ствовавшие в Древнем Риме до эпохи законодательства. Еще
раз: решения судей в Древнем Риме были обычным спосо'
бом найти нормы закона посредством так называемого Jus
honorarium, то есть с помощью решений главного судебного
авторитета римлян, претора. Процессы обнаружения закона
с помощью юристов и обнаружения закона с помощью судей
успешно существовали в Риме в течение нескольких столетий.
Они не были несовместимы друг с другом, более того даже
дополняли друг друга во всех тех случаях, когда новые нормы
закона усваивались гражданами или возникали по их требо'
ванию. Претор делал вид, что не занимается содержанием
вопросов, которые потенциально возникали в связи с согла'
сованностью новых и старых норм. Он делал вид, что выска'
зывается только по процедурным вопросам, в то время как на

242
 Процесс создания закона и экономики

самом деле он заботился о том, чтобы добиться одобрения

новых норм и их обеспечения санкцией. Это действительно
была своего рода уловка, которую претор использовал, веро'
ятно, в силу своего уважения к старым обычаям и работе про'
фессиональных юристов. Подобно тому как древнеримские
судьи получали закон, делая вид, что они занимаются исклю'
чительно процедурными подробностями, римские юристы
получали закон в замаскированной форме, делая вид, что они
истолковывают древние слова, а не новые факты. Древнегре'
ческие судьи, как и английские судьи эпохи Средневековья
и Нового времени, получали закон более открытым путем,
хотя нам известно о том, что по крайней мере английские су'
дьи любили прибегать к различным уловкам. Но я опять по'
вторяю, что и в Древней Греции, и в Древнем Риме, и в Анг'
лии судьи имели в виду поведение своих сограждан, его
подоплеку и основы их взаимоотношений. Все они могли при'
бегать — и так и делали — к понятиям, похожим на «природу
вещей» у римских юристов, к понятиям, общий смысл кото'
рых состоял в том, что проблемы, с которыми они сталкива'
лись, не позволяли им придумывать решение по своему ус'
мотрению, без каких'либо ограничений. Именно это имели
в виду древнегреческие судьи и ораторы, когда говорили, что
они просто следуют советам богини Фемиды или Дельфийско'
го оракула. То же самое подразумевал римский претор, когда
делал вид, что занимается не самой материей права, а исклю'
чительно процедурными тонкостями. И это же имели в виду
английские судьи, когда говорили о законе страны как о чем'
то, что выше их собственного произвольного выбора.
До сих пор мы отмечали базовое сходство между двумя спо'
собами получения закона: посредством юристов и посредством
судей. Давайте немного подробнее рассмотрим отношения
между данными, которые они используют для работы, и их ра'
ботой как таковой. Анализировать эти отношения нелегко; и не'
удивительно, что мнения ученых на их счет сильно расходятся.
Правоведы сформулировали и выдвинули две основные кон'
цепции по этому поводу.
Одна из концепций, главным представителем которой яв'
ляется упомянутый выше Савиньи, состоит в том, что толко'
ватели закона выполняют в основном пассивную задачу, свя'
занную с восприятием. Они отражают привычки и обычаи
людей, описывая их на своем профессиональном языке, точно

243
 Закон и политика

так же, как физик описал бы на своем профессиональном языке

взаимоотношения физических сил. Согласно этой теории, в итоге
работы профессиональных интерпретаторов не происходит ни'
какого особенного воздействия на привычки и обычаи людей.
Иными словами, сами они не влияют на привычки и обычаи по'
средством своей работы. Они представляют собой своего рода
трубы, по которым течет жидкость, которая от этого не меняет'
ся. Разумеется, чтобы работать как следует, трубопроводы дол'
жны быть сделаны из хорошего материала и по правильным чер'
тежам. Соответственно, профессиональные толкователи закона
должны быть образованными, умными и хорошо подготовлен'
ными; однако, согласно этой теории, они создают закон в ос'
новном в том смысле, что они исследуют его.
Противоположная теория состоит в том, что обычаи и при'
вычки должны выводиться из работы юристов и судей. Неко'
торые ученые, скажем, Генри Мэн в знаменитой книге «Древ'
нее право» (Ancient Law), утверждали, например, что именно
так произошло с древними греками, обычаи которых были со'
зданы решениями судей. Другой исследователь, француз Эду'
ар Ламбер, настаивал на так называемой творческой силе юрис'
пруденции, то есть судебных решений, которая, по его мнению,
была ключевым элементом права и одним из самых продук'
тивных его факторов. Промежуточная теория, разработанная
Эрлихом, полагает, что следует строго различать нормы права,
применяемые судом, с одной стороны, и правовые договорен'
ности, существующие в обществе, — с другой.
Соответственно, функцию толкователя следует рассмат'
ривать в двух аспектах: с одной стороны, он должен выявить
существующие в обществе правовые убеждения и описать их;
с другой стороны, он должен оформить универсальные обоб'
щения, отражающие эти убеждения, и применять их во всех де'
лах. Последний вид деятельности включает технические аспек'
ты, которые следует рассматривать как отличные от убеждений
и самосознания людей. Исключительно применительно к этой
деятельности необходимо различать право юристов и право
людей, а также следует признать, что, хотя право юристов воз'
никает из права людей, первое может оказывать воздействие
на второе. Однако все теории, вне зависимости от того, на чем
они делают акцент — на привычках и обычаях или технических
приемах и обобщениях юристов — признают, что без общей
почвы обычаев, привычек и убеждений людей не было бы ни'

244
 Процесс создания закона и экономики

какого права юристов и права судей. Даже Ламбер, который

был одним из самых убежденных защитников теории о том, что
право юристов сильнейшим образом влияет на привычки и обы'
чаи людей, признавал, что в конечном счете право юристов —
это кристаллизация в виде норм того, что римляне и канонис'
ты Римской Католической Церкви назвали бы общим согласи'
ем людей, на которых распространяются эти нормы (communis
consensus utentium). Каждая из этих противоположных тео'
рий может обратиться к историческому опыту и извлечь из нее
примеры, подтверждающие ее доводы. То, что в Древней Гре'
ции обычай был результатом длинной череды судебных ре'
шений, как утверждал Мэн, неверно; однако верно то, что су'
дебные решения, скорее всего, оказали влияние на обычаи
греческой цивилизации исторического периода до появления
писаного права. То, что, как утверждал Ламбер, люди, живу'
щие в странах обычного права, и права, созданного судьями,
просто подчиняют свое поведение решениям судей, неизбежно
покоряясь ему, неверно; однако верно то, что история обыч'
ного права в Англии раскрывает существенное влияние, кото'
рое оказали на него выдающиеся личности отдельных юристов
и судей и даже ныне утраченные акты парламента.
История никогда не бывает простой и никогда не укладыва'
ется целиком в логические представления об истории. Однако
есть одна серьезная причина, по которой следует, я полагаю,
очень серьезно отнестись к утверждению Савиньи о том, что не
юристы создают закон для народа, а народ создает юристов. Как
заметил в этой связи выдающийся современный исследователь,
вне зависимости от возможного влияния и значения толкова'
телей, кроме того, что существует исконный закон сообщества,
величайший толкователь закона, какого только можно вообра'
зить, может работать только с тем материалом, «который пре'
доставляет ему окружающая среда, и может говорить только
на таком языке и только на те темы, которые понятны для со'
временных [ему] умов». В связи с этим необходимо также
вспомнить одно из самых интересных сравнений, сделанных
Савиньи в его знаменитой статье о призвании нашего времени
к законодательству и юриспруденции: сравнение закона и язы'
ка. Закон, как он выразился, так же как и язык, это стихийное
выражение мыслей людей, которые им пользуются. Нужно до'
бавить, что грамматики могут оказать на язык большое влия'
ние, и выработанные ими правила вполне могут подействовать

245
 Закон и политика

на реальное словоупотребление, но грамматики не могут со'

здать язык — он просто дан им как данность. Люди, которые
создают языки, обычно терпят поражение. Искусственно
сконструированные языки не работают, вне зависимости от
их подразумеваемой полезности в качестве простого и потен'
циально универсального способа коммуникации между раз'
личными людьми. Только полуобразованным людям могут
внушать доверие попытки ввести эсперанто или подобные ему
языки в качестве готового универсального средства коммуни'
кации. За этими так называемыми языками не стоят люди,
которые были бы их носителями. Точно так же нельзя было
бы создать универсальный или даже конкретный закон, если
бы за ним не стояли люди, их убеждения, привычки и чув'
ства. Как и язык закон — это не техническое устройство, ко'
торое человек может изобрести по своему вкусу. Разумеется,
можно попытаться это сделать. Однако весь наш опыт гово'
рит о том, что такая попытка закончится либо чрезвычайно
скромным успехом, либо провалом.

246
Ãëàâà 3
ÝÊÎÍÎÌÈ×ÅÑÊÈÉ ÏÎÄÕÎÄ
Ê ÏÎËÈÒÈ×ÅÑÊÎÌÓ

В начале этого цикла лекций я уже говорил, что нам все еще не
хватает достойных упоминания исследований об особенностях
процесса создания закона по сравнению с особенностями ры'
ночного процесса. Однако это утверждение нуждается в уточ'
нении. В последние годы появилось несколько работ, сравни'
вающих рыночный выбор, с одной стороны, и политический
выбор посредством голосования — с другой. Сам по себе закон
может восприниматься как объект выбора, то есть политичес'
кого выбора. В той степени, в какой мы отождествляем закон
и законодательство, можно воспользоваться сравнительными
исследованиями политического и рыночного выбора, чтобы
провести сравнение между рынком и законом в смысле зако'
нодательства.
Как правило, теории принятия решений или совершения
актов выбора рассматривают акт выбора в индивидуалисти'
ческой перспективе. Обычно считается, по крайней мере по
умолчанию, что каждое решение должно быть чьим'то реше'
нием. Однако теоретики также осознают, что решения инди'
видов находятся не только в состоянии конкуренции между
собой (например, когда индивиды решают каждый за себя),
но могут предполагать и сотрудничество (например, когда
индивиды стараются достичь одного решения для группы в це'
лом). Некоторые авторы называют такие кооперативные ре'
шения «групповыми решениями» и пытаются разработать
специальные системы, которые позволили бы разным инди'
видам (независимо друг от друга применяющим стандартные
процедуры такой системы к данному множеству информации)
прийти в сущности к одним и тем же выводам и, по возмож'
ности, в сущности к одним и тем же решениям. Те же авторы,
однако, признают, что ценность их системы еще не доказана,

247
 Закон и политика

по крайней мере для групповых решений, которые принима'

ются за пределами сферы науки. Очень жаль (как говорит
один из них), потому что до сих пор было придумано очень
мало механизмов групповых решений, и все они сомнитель'
ны, например, голосование (в частности, правило большин'
ства) и устные переговоры. Действительно, все признают, что
голосование «работает, (только) когда решения не касаются
специальных вопросов и когда лояльность внутри группы до'
статочно сильна для того, чтобы избиратели меньшинства
были согласны остаться в группе и подчиниться решению боль'
шинства»1. В отличие от этого возможности устных пере'
говоров, которые, разумеется, могут сочетаться с голосова'
нием, серьезно ограничены.
Так или иначе, я считаю, что групповое решение, как коо'
перативное решение группы индивидов в соответствии с какой'
либо процедурой, — это одновременно полезная и понятная
идея для специалиста по политическим наукам, хотя и не сле'
дует приравнивать друг к другу групповое решение и полити
ческое решение. Мы, вероятно, не можем исключить некото'
рых индивидуальных агентов, чьи решения Макс Вебер назвал
бы «монократическими». Мы также не можем утверждать, что
все групповые решения являются политическими. Советы ди'
ректоров корпораций принимают групповые решения, которые
мы не должны называть политическими в обычном смысле сло'
ва. Таким образом, необходимо проявлять осторожность, со'
глашаясь с Дунканом Блэком, который рассматривает свою
теорию решений, принимаемых комитетами, как теорию по'
литических решений2.
Однако совершенно ясно, что очень многие решения, ко'
торые обычно называют политическими, например, решения
групп населения, решения административных или исполни'
тельных органов, законодательных собраний и т.п., на самом
деле являются групповыми решениями, или кооперативными
решениями в смысле, указанном Ирвингом Броссом: «еди'
ными решениями, которые принимают несколько индивидов
для всей группы».

1
Irwin D. J. Bross, Design for Decision (New York: Macmillan,
1953), p. 263.
2
Duncan Black, “The Unity of Political and Economic Science,”
Economic Journal, Vol. 60, No. 239, September 1950.

248
 Экономический подход к политическому

Здесь следует отметить, что, когда речь идет о групповых

решениях, индивидуалистическая перспектива несколько ме'
няется. Решение «всей группы» может быть или не быть тем
же решением, которое бы принял каждый индивид из группы,
если бы он принимал решения за всю группу. Мне любопытно,
как обстояло бы дело в сфере науки, о которой упоминает Бросс.
Однако это именно так во всех случаях, когда между разными
членами группы нет консенсуса, а отсутствие консенсуса внут'
ри группы является скорее правилом, чем исключением. Обыч'
но групповые решения не совпадают с каждым отдельным ин'
дивидуальным решением внутри группы.
Это отчасти объясняет популярность полумистических или
полуфилософских конструкций, в которых такие общности, как
государство, воспринимаются как независимые единицы, при'
нимающие решения так, как если бы они были индивидами1.
Но я полагаю, для того чтобы проанализировать следствия,
вытекающие из отсутствия консенсуса внутри групп, нет необ'
ходимости цепляться за такого рода понятия о «лице, с кото'
рым нельзя встретиться» и «никогда нельзя поговорить» (как
выразилась бы покойная Маргарет Макдональд)2.
Однако когда политические решения являются групповыми
решениями, нужно учитывать отсутствие консенсуса. И обыч'
ной процедурой для этого является голосование в соответствии
с правилом большинства. Таким способом принимаются очень
многие политические решения. Это отличает их от индивиду'
альных актов выбора на рынке, где не требуется никакого го'
лосования, чтобы купить товар. Несмотря на это, то, что голо'
сование также связано с индивидуальным выбором, побудило
некоторых исследователей сравнить индивидуальный выбор

1
Мне кажется, что одна из последних попыток вдохнуть жизнь в это
предположение — это идея, что «функция общественного благо'
состояния» или «рациональный общественный выбор» могут быть
обеспечены с помощью математических трюков вроде тех, кото'
рые анализирует Кеннет Эрроу в знаменитом эссе: Kenneth Arrow,
Social Choice and Individual Values (New York: John Wiley and
Sons, Inc., 1951). С этой точки зрения современным эквива'
лентом Volksgeist (народного духа) или Verhunft (разума) ста'
новятся вычислительные машины.
2
Margaret MacDonald, “The Language of Political Theory,” Logic and
Language (First Series), ed. Antony Flew (Oxford: Basil Blackwell,
1955), pp. 167–186.

249
 Закон и политика

в ходе политического голосования с индивидуальным выбором

на рынке. Действительно, утверждалось, что «существенная
часть анализа будет интуитивно знакома всем специалистам по
общественным наукам, потому что она служит основанием зна'
чительной части политической теории, с одной стороны, и эко'
номической теории — с другой»1.
Кажется, что все особенности процесса выбора присутствуют
и в групповых, и в индивидуальных решениях: упорядочивание
ценностей, оценка вероятности, расчет ожиданий, выбор стра'
тегии и т.п. Считается, что голосование напоминает рыночный
выбор, а рынок (не очень логично) трактуется как большая груп'
па, принимающая решения, в которой каждый голосует, прода'
вая и покупая товары, услуги и т.п. Эти аналогии заставили Дун'
кана Блэка рассматривать свою теорию комитетов как «общую
теорию экономического и политического выбора». Если воспри'
нимать экономическую и политическую теории как теории ре'
шений, принимаемых комитетом, обе науки «на самом деле
представляют собой две ветви одной и той же темы». «Каждая
изучает определенного типа акты выбора», использует «один
и тот же язык, одну и ту же степень абстрагирования, одни и те
же приемы мышления и одни и те же способы рассуждений».
Иными словами, и в той, и в другой науке индивид представлен
своей шкалой предпочтений, и обе абстрагируются от техноло'
гических фактов. Хотя существует разница в уровне знаний о ре'
зультатах различных стратегий поведения, которые потенциально
могут быть выбраны, — обычно об этом больше известно эконо'
мической теории, нежели политической — принципиальной раз'
ницы «между экономическими и политическими оценками, на
которые способны люди», нет.
Более того (по мнению Блэка), обе науки имеют общий ин'
струмент — понятие равновесия2.

1
James M. Buchanan, “Individual Choices in Voting and the Market,”
Journal of Political Economy, LXII, 1954, p. 334. Статья перепе'
чатана в: Fiscal Theory and Political Economy: Selected Essays
(Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1960).
2
Здесь Блэк, возможно, воспроизводит мысль, которую высказал
Пигу в двух статьях, опубликованных, если я правильно помню,
в Economic Journal в 1901 и 1906 г., где он отметил аналогию
между спросом и предложением на рынке в отношении товаров
и спросом и предложением в сфере политики в отношении зако'
нов и постановлений. Можно также вспомнить идеи, высказанные

250
 Экономический подход к политическому

По мнению Блэка, в экономической теории, «несмотря на

то, что эта концепция по'разному трактовалась разными ав'
торами», в основе всегда лежало представление о том, что рав'
новесие возникает в результате равенства спроса и предложе'
ния». «В сфере политических наук предложения, вынесенные
на обсуждение комитета, всегда расположены в определенном
порядке на шкале предпочтений каждого из членов. Равнове'
сие будет достигнуто путем выбора одного предложения в ка'
честве решения комитета посредством голосования. Сила, по'
буждающая выбрать одно конкретное предложение, зависит от
степени, в которой конкретные предпочтения членов, рассмат'
риваемых в качестве группы, ставят это предложение выше ос'
тальных…» Блэк признает, что на пути этого процесса суще'
ствуют препятствия и одно из них состоит в конкретной форме
принятой процедуры, поскольку можно доказать, что внутри
данной группы шкал предпочтений «одна процедура приведет
к выбору одного предложения, в то время как другая процеду'
ра приведет к другому выбору». Это не мешает Блэку сделать
вывод о том, что, хотя каждая из этих наук использует свое оп'
ределение равновесия, «лежащие в их основании концепции —
одного и того же типа». Если определение равновесия относится
к спросу и предложению, природа явлений будет экономичес'
кой; если оно относится к равновесию, которое достигается с по'
мощью голосования, они будут политическими, и для обеих
наук наиболее общий тип теории равновесия «будет сформу'
лирован на языке математики». Чистая теория позволит пред'
сказывать последствия любого конкретного изменения в эко'
номических обстоятельствах. Можно будет проанализировать
первоначальное состояние равновесия до того, как произошло
изменение, а когда данные изменятся так, чтобы включить дан'
ное изменение, новое состояние равновесия продемонстриру'
ет последствия предполагаемого политического изменения.
«Метод, с помощью которого будут устанавливаться послед'
ствия таких политических изменений, известен в экономичес'
кой теории как метод сравнительной статики».

Артуром Бентли: Arthur F. Bentley, The Process of Government

(Bloomington: The Principia Press, 1935 [1st ed. 1908]), а также
американских теоретиков, на чьи идеи обрушился Дэвид Истон:
David Easton, The Political System: An Inquiry into the State of
Political Science (New York: Alfred Knopf, 1953).

251
 Закон и политика

Я анализировал теории Блэка в моем курсе лекций о тео'

рии государства, которые я читал в Павии в 1953/54 учеб'
ном году; позже я был удивлен и обрадован тем, что некоторые
из сделанных мной критических замечаний независимо от
меня сформулировал Бьюкенен в опубликованной в 1954 году
статье «Индивидуальные акты выбора в процессе голосова'
ния и на рынке». В это время Бьюкенен занимался общей про'
блемой сравнения рыночных актов выбора и политического
голосования, не в обычном смысле — с точки зрения сравни'
тельной эффективности централизованного и нецентрализо'
ванного способа принятия решений — а с целью достичь бо'
лее глубокого понимания поведения индивидов в ходе этих
двух процессов. Хотя он не упоминал теорию Блэка и мог быть
незнаком с ней в это время, Бьюкенен сумел доказать, что
между рыночным выбором и выбором в процессе голосова'
ния существуют очень важные различия, так что аналогия по'
пулярной поговорки «один доллар, один голос» верна только
отчасти. В процессе выбора на рынке индивид одновременно
является и выбирающей единицей, и единицей, для которой
делается выбор, тогда как в случае голосования (по крайней
мере применительно к тому, что мы обычно называем поли'
тическим голосованием) индивид является действующей, или
выбирающей, единицей, в то время как единицей, для кото'
рой делается выбор, является общность всех остальных инди'
видов. Более того, акт выбора на рынке и его последствия од'
нозначно соответствуют друг другу. В отличие от этого,
избиратель никогда не может определенно предсказать, ка'
кой из вариантов будет выбран.
Бьюкенен указал на другие фундаментальные различия
между этими двумя процессами. Индивид, выбирающий на
рынке, «обычно ведет себя так, как если бы все социальные
переменные были определены вне пределов его поведения,
тогда как индивид на избирательном участке, наоборот, при'
знает, что его голос оказывает влияние на определение фи'
нального коллективного выбора». В то же время «поскольку
голосование подразумевает коллективный выбор, ответствен'
ность за принятие любого общественного или коллективного
решения неизбежно разделена, и не существует никакой ощу'
тимой пользы или издержек, которые относились бы непос'
редственно к избирателю на участке, являясь последствиями
его личного выбора». Результатом, вероятно, является менее

252
 Экономический подход к политическому

четкая и менее объективная оценка альтернативных издержек,

чем та, которая происходит в умах индивидов, совершающих
выбор на рынке. Следующее, причем крайне важное, разли'
чие, которое подчеркнул Бьюкенен, почти так же, как это де'
лал я в упомянутом цикле лекций: «В нормальных условиях
возможности рыночного выбора находятся в конфликте между
собой только в том смысле, что действует закон убывающей
отдачи… Если индивид желает приобрести больше конкрет'
ного товара или конкретных услуг, то в норме рынок требует
от него только того, чтобы он приобрел меньше другого това'
ра или других услуг». Напротив, «возможности электораль'
ного выбора носят исключительный характер», а именно: один
выбор исключает другой. Групповые акты выбора, в той сте'
пени, в какой они затрагивают индивидуальных членов групп,
обычно бывают «взаимно исключающими друг друга по са'
мой природе вариантов выбора», которые регулярно оказы'
ваются (как признал Бьюкенен в 1954 году) типа «всё или
ничего». Эта особенность возникает не только в силу скудно'
го набора общепринятых схем, а также немногочисленности
схем, потенциально подходящих для распределения электо'
ральных предпочтений, но также оттого (как утверждали
в 1954 году Бьюкенен и я), что многие варианты из тех, что
мы обычно называем «политическими», не допускают соче'
таний или составных решений, которые обеспечивают актам
выбора на рынке такую высокую гибкость по сравнению с по'
литическими актами выбора. Важное следствие из этого со'
стоит в том, что голосование долларом на рынке никогда не
бывает недействительным. Как писал Мизес, индивид никог'
да не оказывается в положении члена инакомыслящего мень'
шинства: «…на рынке не пропадает голос ни одного избира'
теля»1, по крайней мере в том, что касается существующих или
потенциальных рыночных альтернатив. То же самое можно
сформулировать иначе: в процессе голосования есть возмож'
ность принуждения, которого не происходит на рынке. Из'
биратель делает выбор только из предложенных ему вариан'
тов: «Он может потерять свой голос и быть принужден
согласиться, — я снова цитирую Бьюкенена, — с результатом,
противоположным его выраженным предпочтениям».

1
Ludwig von Mises, Human Action (New Haven: Yale University
Press, 1949), p. 271.

253
 Закон и политика

Мы видим, что во всех тех случаях, когда избиратели голо'

суют за проигравшую сторону, между актами выбора инди'
видуальных избирателей и итоговыми групповыми решения'
ми нет соответствия (в том смысле, в каком мы говорили об
этом раньше). Проигравший избиратель сначала делает один
выбор, но впоследствии вынужден согласиться с другим, ко'
торый он отвергал до этого. Его личный процесс принятия ре'
шений был разрушен. Верно, что для победившей стороны
можно установить соответствие между актами выбора инди'
видов и групповыми решениями, но мы едва ли можем гово'
рить о логичности всего процесса принятия групповых реше'
ний в том же смысле, в каком мы можем говорить о логичности
процесса принятия решений индивидом. Возможно, можно
пойти еще дальше и усомниться в том, есть ли смысл вообще
говорить о рациональности процесса голосования, если не
иметь в виду просто соблюдения правил, установленных для
процедур принятия решений. Иными словами, в этом случае,
вероятно, лучше говорить не о процессе, а о процедуре. Когда
невозможно выявить последовательный процесс выбора, на
худой конец вполне можно удовлетвориться последователь'
ной процедурой. Некоторым ученым попытка сравнить две эти
разновидности последовательности казалась столь же лишен'
ной смысла, как попытка установить «действительно ли сви'
нья толще, чем жираф выше»1.
Другой вывод из сказанного нами заключается в том, что
понятие равновесия может использоваться в экономической
теории и политической теории только по'разному. В эконо'
мической теории равновесие определено как равенство спро'
са и предложения; это равенство доступно пониманию, когда
индивид может сформулировать свой выбор таким образом,
чтобы каждый его доллар успешно проголосовал. Но о какого
рода равенстве спроса и предложения на законы и постанов'
ления можно говорить в политике, где индивид может поте'
рять свой голос, где он может попросить хлеба, а получить
камень?
Тем не менее во всех тех случаях, когда вы можете пред'
ставить, что все члены группы принимают какое'то решение
единогласно, все'таки есть возможность использовать термин

1
Robert A. Dahl and Charles E. Lindblom, Politics, Economics and
Welfare (New York: Harper and Brothers, 1953), p. 241.

254
 Экономический подход к политическому

«равновесие» применительно к политике. Как однажды за'

метил Руссо, сообщество должно быть «единогласно» по край'
ней мере в том отношении, что все его члены согласны подчи'
ниться правилу большинства. Это означает, что во всех тех
случаях, когда имеет место групповое решение, все члены
группы убеждены, что плохое решение лучше, чем никакое,
или, выражаясь точнее, что коллективное решение, которое
один из членов группы считает плохим, лучше, чем никакое.
Единогласие не требует никакой специальной процедуры для
принятия решения, которое члены группы считают приемле'
мым. Групповое решение, принятое единогласно, может счи'
таться таким же последовательным, как любое решение, при'
нятое на рынке выбирающим индивидом. Таким образом,
здесь мы сталкиваемся с теми же свиньями, что и экономи'
ческая теория, и соответственно имеет смысл задать вопрос:
какая свинья толще, «политическая» или «экономическая»?
Соображения такого рода могут приводить и, действительно,
привели Бьюкенена (в его недавно изданной работе (напи'
санной совместно с Гордоном Таллоком) «Расчет согласия»1)
и меня (в курсе лекций, которые я читал в 1958 году в г. Клэр'
монт, штат Калифорния [которые стали книгой «Свобода и за'
кон»]), независимо друг от друга, к выводу об исключитель'
ной важности некоторых сходных особенностей экономических
и политических решений.
Если мы рассматриваем сообщество как «единогласное»
(unanimous), как минимум, с той точки зрения, что его чле'
ны согласны подчиняться какому'либо большинству или
в более общей форме какому'либо правилу, которое не ос'
новано на единогласном принятии решений, то на более вы'
соком уровне вновь возникает сходство между такими «еди'
ногласными» политическими решениями и экономическими
решениями. Прежде чем решать конкретные политические
вопросы, люди для начала решают, какими должны быть
правила принятия всех политических решений, то есть по'
литической игры.

1
James M. Buchanan and Gordon Tullock, The Calculus of Consent
(Ann Arbor: University of Michigan Press, 1962). Комментарии
к этой и следующей лекции основаны на более раннем мимеог'
рафическом издании, которое было напечатано ограниченным
тиражом.

255
 Закон и политика

На самом деле, выбор правил политической игры может

быть результатом такого же рационального и свободного про'
цесса, как и тот процесс, который приводит к выбору на рын'
ке. На этом более высоком уровне люди могут сравнивать из'
держки и выгоды, связанные с любыми правилами, которые
они выберут для принятия политических решений. Они могут
решить, например, что в некоторых случаях некоторые пра'
вила будут более пригодными, чем другие, и, в частности, что
правила консенсуса или квалифицированного большинства
будут больше подходить для обеспечения защиты потенциаль'
ных инакомыслящих от потенциальных негативных послед'
ствий принудительных действий со стороны принимающего
решения большинства.
В этом отношении сравнение между политическим и эко'
номическим действием не ограничивается, однако, уровнем,
на котором выбираются общие правила принятия решений.
Несомненная заслуга Таллока и Бьюкенена заключается в том,
что они расширили сферу своего анализа, включив в нее обыч'
ные политические решения, также при условии, что они при'
нимаются в соответствии с процедурными правилами (авто'
ры называют их «конституционными» правилами), которые
единогласно одобрили все члены данной политической груп'
пы. Особенностью их подхода является признание того, что
в рамках существующего политического процесса очень часто
происходит торговля голосами (или оказание «взаимных ус'
луг»), а также того, что в определенных условиях торговля
голосами должна рассматриваться как выгодная всем членам
данной политической группы, точно так же, как основатели
экономической теории признали торговлю обычными това'
рами и услугами выгодной для всех членов общества, в кото'
ром принята рыночная система. Более того, условия, при ко'
торых торговля голосами может быть выгодна всем членам
политического сообщества, похожи на те, при которых выгодна
обычная торговля товарами и услугами, то есть на условия,
при которых один или несколько членов сообщества не могут
создать монополию и вступить в сговор с целью эксплуатации
остальных.
«Продавая» свои голоса в ходе длительного и постоянного
процесса переговоров до тех пор, пока не будет достигнет кон'
сенсус, все члены политической группы имеют много возмож'
ных вариантов поведения и способны воспрепятствовать в при'

256
 Экономический подход к политическому

нятии решений, которые могут нанести ущерб остальным, лю'

бой коалиции, состоящей из членов группы. В итоге это долж'
но привести к всеобщей договоренности, похожей на ту, кото'
рая делает возможным и эффективным конкурентный рынок.
Эта теория может быть представлена и как дескриптивная, и как
нормативная, в соответствии с обычными типами современ'
ных теорий выбора.
Однако следует задать вопрос, насколько далеко может зай'
ти такой подход в отождествлении, с указанной точки зрения,
политических решений с экономическими. Я предлагаю про'
анализировать здесь пределы концепции, которая допускает
торговлю голосами в политике, просто предполагая, что го'
лосование означает исключительно способ обеспечить данно'
му индивиду некую полезность в соответствии с разделяемым
им некоторым набором ценностей.
Для начала я хотел бы предложить вернуться к потенци'
ально уязвимому пункту в этом, во всех остальных отноше'
ниях изящном и интересном анализе возможного сходства по'
литических и экономических решений. Мне кажется, что
в этом анализе, во всяком случае, в том виде, в каком мы мо'
жем его наблюдать на нынешней стадии работы его авторов,
не хватает точных предварительных определений некоторых
основных понятий, которые в нем используются. Проводится
различие между «политическим», или «коллективным», вы'
бором, с одной стороны, и «частным», или «добровольным»,
выбором — с другой. Согласно этой теории, частные акты
выбора могут быть как индивидуалистическими, так и коопе'
ративными. В свою очередь, кооперативные акты выбора,
с одной стороны, и коллективные акты выбора, с другой сто'
роны, всегда — и это совершенно справедливо — считаются
типологически различными, даже если между ними имеется
видимое сходство. Однако, если я не ошибаюсь, эта теория не
дает удовлетворительно эксплицитного определения «коллек'
тивного» действия. Причина этой слабости проницательного
и корректного в других отношениях анализа, вероятно, носит
психологический характер. Теория в целом основана на ин'
дивидуалистической точке зрения, которую я всячески под'
держиваю. Но чем больше авторы стараются подчеркнуть роль
добровольного согласия в политическом сообществе и на «кон'
ституционном», и на обычном уровне, тем меньше, кажется,
они склонны признать открыто — хотя имплицитно они с этим

257
 Закон и политика

и согласны — что на индивидуальном уровне «коллективное»

решение делает «коллективным», а не просто «кооператив'
ным», то, что коллективное действие, в конечном счете, всегда
может быть навязано силой всем членам группы — вне зависи'
мости от отношения конкретного индивида к этому решению
в любой данный момент времени. Решения, которые можно на'
вязать силой, — это, в конечном счете, принудительные реше'
ния. В то время как принуждение — это то, чего экономистам
не нужно учитывать, когда они занимаются добровольным
предложением товаров и услуг на рынке, а это также то, чего
нельзя не учитывать, переходя от анализа рынка к анализу по'
литической сцены.
В связи с тем, что авторы этой теории отказываются от'
крыто признать важность понятия «принуждение» (что бы
оно ни значило) для их анализа политической сферы, они яв'
ным образом отрицают и любой подход с точки зрения власти
к проблемам, с которыми они сталкиваются при анализе по'
литических решений. Они полагают, что такой подход безна'
дежно противоречит экономическому подходу. Они согласны
с аргументом о том, что в то время как с помощью экономи'
ческого обмена можно максимизировать полезности для
покупателя и продавца на рынке, так чтобы в результате оба
получили чистый выигрыш, такого же результата нельзя до'
биться, если максимизировать индивидуальную власть. Не'
возможно одновременно максимизировать власть человека,
который побеждает в борьбе за власть, и человека, который в
ней проигрывает.
Я уже говорил по другому поводу, что это сравнение, хотя
оно и принимается как данность некоторыми экономистами,
не является вполне корректным. Я бы не сравнивал власть
с полезностью. Подобно товарам и услугам, которые берут
в расчет экономисты, власть также имеет полезность для со'
ответствующего индивида. Но это не единственное сходство
власти с товарами и услугами. В определенном смысле власть
можно обменивать так же, как обмениваются товары и услу'
ги. Обмен властью тоже может приводить к максимизации по'
лезностей для индивидов, участвующих в обмене. Если я га'
рантирую вам власть, которая помешает мне причинить вам
вред, при условии, что вы гарантируете мне аналогичную
власть, которая помешает вам причинить вред мне, то в ре'
зультате этого обмена мы оба выигрываем, причем мы оба вы'

258
 Экономический подход к политическому

игрываем с точки зрения полезности. Иными словами, каж'

дый из нас максимизировал полезность собственной власти.
(Похожая максимизация явным образом происходит, когда
два или большее число индивидов соглашаются объединить
свою власть, чтобы помешать другим людям нанести им ка'
кой'либо ущерб.)
Я осмеливаюсь предположить, что политическое сообщество
возникает в тот же самый момент тогда, когда происходит та'
кой обмен властью, обмен, который предшествует любому об'
мену товарами или услугами. Собственно говоря, подход с точ'
ки зрения власти никак не новый инструмент специалистов по
политическим наукам. Вы найдете его в классической полити'
ческой литературе, и вся теория Аристотеля может рассматри'
ваться как построенная на этом подходе, поскольку Аристотель
в самом начале своего трактата о политике признал, что есть
люди, по природе предназначенные властвовать над другими
людьми (arkoi), и люди, по природе предназначенные, что'
бы подчиняться власти других (arkomenoi). Теория Аристо'
теля содержит признание того, что и arkoi, и arkomenoi из'
влекают выгоду из сотрудничества, хотя Аристотель не смог
ясно осознать того, что любое сотрудничество между arkoi и
arkomenoi всегда подразумевает существование какой'то ми'
нимальной власти (по крайней мере негативного типа), ко'
торая гарантирована arkomenoi в качестве своего рода ком'
пенсации более явной и более позитивной власти, которая
гарантирована arkoi.
Такой взгляд на проблему, вероятно, совсем не исключает
экономического подхода. Он объединил бы его с тем подходом
(подходом с точки зрения власти), который, как представля'
ется, все в большей степени используют современные специа'
листы в области политических наук.
Однако, если я не ошибаюсь, для концепции, которая до'
пускает торговлю голосами в политике, явно утверждая, что
голосование означает просто способ обеспечить некоторые по'
лезности для участвующих в нем индивидов, а также подра'
зумевает, что эти полезности относятся к тому же типу, что
и полезности, с которыми индивиды имеют дело на рынке, су'
ществуют некоторые ограничения.
1. Как мы видели, авторы этой теории не утверждают, что
торговля голосами будет выгодна асолютно во всех случаях. Они
настаивают на условиях, соответствующим правилам Парето,

259
 Закон и политика

при которых такая торговля могла бы быть действительно вы'

годна для всех ее участников, а именно, на условиях, в которых
один или несколько членов сообщества не могут создать моно'
полию или вступить в сговор с целью удовлетворения своих «ко'
варных желаний» за счет некоторых или всех остальных.
Однако список условий, которые мы должны учитывать, не
исчерпывается этими ограничивающими условиями. Начнем
с того, что существует стадия, на которой торговля голосами
не имеет никакого смысла, а именно — конституционная ста'
дия. По мнению авторов теории, именно в этот момент ре'
шается, какие правила больше всего подходят для того, чтобы
успешно принимать любые решения, включая те, которые до'
стигаются посредством переговоров того типа, который при'
водит к торговле голосами. Причина, по которой торговля го'
лосами на этой стадии не имеет никакого смысла, состоит не
только в том, что в данный момент еще не существует никаких
процедурных правил, в соответствии с которыми можно го'
лосовать. Есть одна еще более важная причина. Процесс ус'
тановления правил — это теоретический процесс. Конечно,
существуют полезные способы установления таких правил, но
вы не можете обменивать их полезности, как если бы они при'
надлежали исключительно вам, на полезности других спосо'
бов установления тех же правил, как если бы те, другие, по'
лезности принадлежали исключительно другим людям. Нет
смысла торговаться, когда речь идет о том, чему равняется
2+2 и чему равен квадрат гипотенузы прямоугольного треу'
гольника в Евклидовой геометрии.
Если сформулировать это в более общих терминах, то мож'
но сказать, что в тех случаях, когда встает вопрос о том, чтобы
пренебречь суждением об истинности в отношении какой бы то
ни было темы, в торговле или переговорах отсутствует рацио'
нальность. Аргументы, которые приводят к правильному вы'
воду, не продаются.
В то время как авторы этой теории предполагают, по край'
ней мере неявно, что на конституционной стадии не может
происходить разумной торговли голосами, они, как представ'
ляется, пренебрегают возможностью того, что на стадии бо'
лее низкой, чем конституционная, голосование могло бы быть
процессом, в ходе которого члены политического сообщества,
как предполагается, высказывают суждения об истинности,
вне зависимости от их личной заинтересованности в пред'

260
 Экономический подход к политическому

мете. Если это так, то переговоры и торговля голосами были

бы так же иррациональны на этой стадии, как и на конститу'
ционной.
Мы вполне можем представить себе вопросы, по которым
от избирателей могут потребовать суждений об истинности,
вне зависимости от их личной заинтересованности. Если пред'
положить, например, что суд присяжных — это политичес'
кий институт и, соответственно, голосуя, его члены принима'
ют политическое решение, никто бы не утверждал, что они
действовали бы рационально, продавая свои голоса другим
присяжным в соответствии с какой'либо калькуляцией их ин'
дивидуальных полезностей. Конечно, можно представить себе
коррумпированных заседателей, которые получили взятку от
людей, заинтересованных в их решении. Такую торговлю го'
лосами можно назвать «рациональной», хотя и достойной
всяческого осуждения с этической точки зрения. Но если мы
исходим из предположения, что заседатели неподкупны, то си'
туация меняется, и в этом случае торговля голосами будет
просто выглядеть иррационально с любой точки зрения. По'
хожие аргументы относятся к любым другим суждениям об
истинности, которые члены политического сообщества выс'
казывают в ходе процесса голосования.
Правда, авторы теории могут возразить, сказав, вполне ре'
зонно, что голосование — это неподходящая процедура для до'
стижения правильных выводов, имеющих отношение к какой'
либо объективной истине и в силу этого такие попытки в сфере
политики рискуют оказаться чистой иллюзией. Тем не менее
имеются случаи, когда суждения об истинности, высказывае'
мые избирателями, полезны, чтобы узнать их мнение о данном
политическом вопросе, если оно у них есть. В этих случаях про'
цедура голосования может быть самым подходящим способом
точно установить, в чем состоят эти мнения, независимо от того,
что в свете каких'либо научных испытаний они могут быть ис'
тинными или ложными. Очевидно, что в таких случаях тор'
говли голосами не будет.
2. Вероятно, является разумным подозрение, что примени'
мость модели торговли голосами ограничена в тех случаях, когда
возникают такие различия между выбором индивида на изби'
рательном участке и выбором индивида на конкурентном рын'
ке, которые достаточно бросаются в глаза, чтобы заставить нас
пренебречь имеющимся сходством. Например, (a) как уже

261
 Закон и политика

упоминалось, в отношении процесса выбора посредством го'

лосования существует гораздо больше неопределенности и го'
раздо меньше информации о связанных с этим выгодах и из'
держках, чем в отношении процесса купли'продажи на рынке,
и это делает торговлю голосами гораздо более сложным заня'
тием, чем торговлю товарами и услугами на рынке. Более того,
(б) торговля голосами представляется неизбежно менее вы'
годной, чем обычная торговля на рынке, потому что избира'
тель несет гораздо меньше ответственности за свой выбор, чем
любой участник рынка. В то время как неуспешные участни'
ки вытесняются с рынка, а на их место приходят те, кто лучше
их, ничего такого не происходит на политической сцене, с ко'
торой никогда не сходят избиратели, а новым, потенциально
более успешным избирателям не разрешают занять их места,
как это делают успешные участники рынка. На это можно воз'
разить, что в ходе политического процесса неуспешные изби'
ратели могут быть вынуждены покинуть политическую сцену
в качестве избирателей в тех случаях, когда они позволяют
тирану положить конец демократии. Однако этот довод не
только не является убедительным доказательством сходства
неуспешных избирателей, с одной стороны, и неуспешных уча'
стников рынка — с другой, но и заставляет нас признать важ'
ные различия между ними. В случае с неуспешными избира'
телями и тираном абсолютно все избиратели должны покинуть
политическую сцену в качестве избирателей, в том числе по'
тенциально успешные; итоговая ситуация — это не результат
отбора самых лучших избирателей, а окончательное разру'
шение политического сообщества, основанного на системе
голосования. (в) Похожее ограничение применимости моде'
ли торговли голосами, вероятно, возникает там, где варианты
выбора в политике в большей степени исключают друг друга,
чем те, которые предлагаются индивидам на рынке. Торгов'
лю голосами в ситуации двух исключающих друг друга вариан'
тов можно сравнить с торговлей товарами и услугами в ситуа'
ции, когда на рынке доминирует олигополия или олигопсония,
то есть когда вероятность формирования рыночных цен ниже,
чем в ситуации нормальной конкуренции. Наконец, (г) сле'
дует заметить, что в то время как отмеченные нами неудобства
возникают при любых правилах меньшинства или большинства,
связь между коллективным действием, предпринятым в усло'
виях правила единогласия, с одной стороны, и чисто доброволь'

262
 Экономический подход к политическому

ным действием, таким, какие происходят на рынке, с другой

стороны, не является настолько тесной, как это, вероятно,
представляется авторам теории. В условиях консенсуса, из'
бирателя, чье согласие необходимо всем остальным избира'
телям для принятия группового решения, только до извест'
ной степени можно сравнивать с индивидом, чье согласие
необходимо другим людям, которые хотели бы купить у него
товары и услуги на рынке или продать их ему. Ни того, ни дру'
гого не заставляют подчиниться решениям других людей без
его согласия. Однако для существования конкурентного рын'
ка это согласие определенно является необходимым, хотя и не
достаточным условием.
На самом деле, в условиях правила единогласия избира'
тель находится в положении, сильно напоминающем положе'
ние дискриминирующего монополиста, который в состоянии
оценить всю выгоду от обмена принадлежащих ему товаров
или услуг и поэтому может приобрести весь, или почти весь,
так называемый потребительский излишек. Теории, пытаю'
щейся обеспечить условия конкурентного рынка в политике,
не следует пренебрегать этим явлением, которое иногда не'
справедливо называли потенциалом «шантажа» со стороны
инакомыслящего избирателя. В тех случаях, когда в группе из
100 избирателей 99 выступают за данное решение, а один вы'
ступает против, стремление последнего не просто получить
компенсацию за отказ от своего мнения, но получить от своих
99 сограждан'избирателей больше, чем компенсацию, — то
есть чистую выгоду для себя — является абсолютно рациональ'
ным поведением с точки зрения той самой теории, которую
мы обсуждаем. Если это происходит, то правило Парето мо'
жет соблюдаться, однако положение избирателей нельзя срав'
нивать с положением индивидов на конкурентном рынке.
Можно возразить, что в условиях правила единогласия любой
избиратель может быть заинтересован дать согласие осталь'
ным 99 в обмен на маленькую выгоду, а не рисковать поте'
рять эту выгоду, если остальные 99 избирателей решат, что
цена, которую самый последний просит за свое согласие,
слишком высока. Но это не влияет на то, что у инакомысля'
щего избирателя условия для торговли гораздо лучше, чем у ос'
тальных 99, — его вполне можно сравнить с монополистом,
продающим одни и те же товары по разным ценам. Конечно,
дискриминирующие монополии встречаются не только в сфере

263
 Закон и политика

политических решений, но и на рынке. Но если на рынке, по

крайней мере в долгосрочной перспективе, по мере того, как
издержки и цены становятся эквивалентными, их роль умень'
шается, то надеяться на это в случае групповых решений в ус'
ловиях правила единогласия бессмысленно.
Сами авторы допускают, что их теория, возможно, предла'
гает только частичное объяснение процесса голосования в поли'
тике. Соответственно, нормативная ценность их теории ограни'
чена. Если я не ошибаюсь, и для экономистов, и для специалистов
по политическим наукам, вероятно, было бы полезно более кор'
ректное исследование границ применимости этого интересного
экономического подхода к политике, чтобы достичь более глу'
бокого понимания соответствующих дисциплин.

264
Ãëàâà 4
ÃÎËÎÑÎÂÀÍÈÅ VS. ÐÛÍÎÊ

В предыдущей лекции мы видели, что, несмотря на многие

черты сходства, которые могут иметься между избирателями,
с одной стороны, и участниками рынка — с другой, действия
этих двух групп людей далеки от того, чтобы быть похожими
друг на друга. Как представляется, ни одно процедурное пра'
вило не способно позволить избирателям действовать так же
гибко, самостоятельно, последовательно и эффективно, как
действуют участники рынка, совершая индивидуальные акты
выбора. Верно, что и голосование, и операции на рынке яв'
ляются действиями индивида, однако приходится признать,
что голосование — это такой тип индивидуального действия,
который в процессе осуществления испытывает почти неиз'
бежные искажения.
«Законодательство», если рассматривать его как результат
коллективного решения, принятого группой, — даже если в нем
участвуют все заинтересованные граждане, как в прямых де'
мократиях древних эпох и в некоторых маленьких демократи'
ческих сообществах Средних веков и Нового времени — пред'
ставляется такого рода процессом создания закона, который
совсем не похож на рыночный процесс. С участниками рынка
можно сравнивать только избирателей, принадлежащих к по'
бедившему большинству (если решение принимается большин'
ством). Людей, принадлежащих к проигравшему меньшин'
ству, нельзя сравнивать даже с самыми слабыми участниками
рынка, которые, по крайней мере при условии делимости благ
(которое обычно выполняется в реальности), всегда могут най'
ти что'нибудь, что они могут выбрать и получить, если запла'
тят запрошенную за это цену. Законодательство — это резуль'
тат решения типа «всё или ничего». Либо вы выигрываете
и получаете в точности то, чего вы хотите, либо вы проигрыва'
ете и получаете ровным счетом ничего. Даже хуже, вы получа'
ете что'то, чего вы не хотите, и вы должны заплатить за это
точно так же, как в том случае, если бы вы этого хотели. В этом
смысле по результатам голосования победители и проигравшие

265
 Закон и политика

похожи на победителей и проигравших на поле боя. Вероятно,

голосование — это не столько воспроизведение рыночной сдел'
ки, сколько символ борьбы на поле сражения. Если мы внима'
тельно посмотрим на голосование, то увидим, что в нем нет
никакой «рациональности», которую можно было бы сравнить
с рациональностью на рынке. Конечно, голосованию могут
предшествовать дискуссия и переговоры, которые могут быть
рациональными в том же самом смысле, что и любые действия
участников рынка. Но во всех случаях, когда в конце концов
происходит голосование, вы больше не спорите и не торгуетесь.
Вы оказываетесь на другом уровне. Вы собираете голоса так же,
как вы собирали бы камешки или ракушки — я имею в виду то,
что вы выигрываете не потому, что ваши аргументы основа'
тельнее, чем у других, и не потому, что их больше, а исключи'
тельно потому, что у вас больше голосов в количественном
отношении. В ходе этого процесса у вас нет ни партнеров, ни
собеседников — только союзники и враги. Разумеется, ваши
собственные действия, так же как и действия ваших союзников
и врагов, еще могут считаться рациональными, но конечный
результат невозможно объяснить, тщательно исследуя и ком'
бинируя ваши мотивы и мотивы тех людей, которые против них
голосовали. Вполне естественно, что политический язык отра'
жает этот аспект голосования. Политики охотно говорят о на'
чале «кампании», о «сражениях» на избирательном поле,
о борьбе с «врагами» и т.п. На рынке обычно так не говорят.
У этого есть очевидная причина: в то время как на рынке спрос
и предложение не просто совместимы друг с другом, но и до
полняют друг друга, в политической сфере, к которой от
носится законодательство, выбор победителей, с одной
стороны, и выбор проигравших — с другой, не дополняют
друг друга и даже не являются совместимыми. Удивительно
наблюдать, насколько эта простая — и, я бы даже сказал, оче'
видная — черта групповых решений (и в особенности голосо'
вания, которое является обычной процедурой их принятия)
выпадает из поля зрения и теоретиков, и обычных людей. Го'
лосование, и в особенности принятие решений большинством
голосов, часто рассматривается как рациональная процедура
не только в том смысле, что оно дает возможность принять ре'
шение при отсутствии консенсуса среди членов группы, но также
и потому, что оно представляется наиболее логичной процеду'
рой в данных обстоятельствах.

266
 Голосование vs. рынок

Люди действительно обычно считают, что идеальным было

бы единогласное решение. Но поскольку консенсус внутри
группы случается редко, они чувствуют себя управомоченны'
ми сделать вывод о том, что лучший вариант из оставшихся —
принимать решения большинством голосов; при этом подра'
зумевается, что принятые таким образом решения не только
более целесообразны, но и более логичны, чем любые другие.
По другому поводу мне уже приходилось анализировать по'
зицию Энтони Доунса в защиту правила большинства1. Я счи'
таю, что аргументацию Доунса стоит рассмотреть еще раз, по'
скольку она резюмирует все известные мне из политической
литературы доводы в поддержку правила большинства.
По мнению Энтони Доунса, «главные аргументы в пользу
правила простого большинства голосов вытекают из посылки о
том, что голоса всех избирателей должны иметь одинаковый вес.
Поэтому, если имеются разногласия, но принятие решения
нельзя отложить до момента достижения консенсуса, лучше,
когда большинство избирателей говорит меньшинству,
что следует делать, чем наоборот. Единственный практи'
ческий способ добиться этого — правило простого большинства.
Любое правило, которое требует для принятия закона чего'либо
большего, чем простое большинство, позволяет меньшинству
помешать действиям большинства и тем самым придает голосу
каждого члена меньшинства больше веса, чем имеет голос каж'
дого члена большинства»2.
Продолжим наше любимое сравнение голосования с дей'
ствиями на рынке: этот довод означает, что в условиях рынка
мы должны дать каждому по доллару, чтобы у всех была рав'
ная покупательная способность. Но если отнестись к нашей
аналогии внимательнее, то становится очевидно: предпола'
гая, что 51 избиратель из 100 «политически» равен 100 из'
бирателям, а остальные 49 (голосовавших против) избира'
телей «политически» равны нулю (а именно это происходит,

1
См.: Bruno Leoni, “Political Decisions and Majority Rule,” Il
Politico, Vol. XXV, No. 4, 1960, pp. 724—733.
2
Anthony Downs, In Defense of Majority Voting (Chicago: University
of Chicago, 1960). (мимеографическое издание, критический
отзыв на статью: Gordon Tullock, “Some Problems of Majority
Voting”. Статья Таллока представляла собой ранний вариант гла'
вы 10 в его книге The Calculus of Consent).

267
 Закон и политика

когда групповое решение принимается большинством голо'

сов), мы придаем гораздо больше «веса» каждому избирате'
лю, находящемуся на стороне победивших 51, чем каждому
избирателю, находящемуся на стороне проигравших 49. Было
бы корректнее сравнивать эту ситуацию с такой ситуацией на
рынке, когда 51 человек, каждый из которых имеет 1 доллар,
складывается, чтобы купить какой'то прибор за 51 доллар,
в то время как другие 49 человек, имеющие каждый по дол'
лару, остаются ни с чем, потому что в продаже был только один
такой прибор. То, что мы, вероятно, не можем предвидеть,
кто войдет в состав большинства, не слишком меняет общую
картину.
Совершенно очевидно, что некоторые исторические при'
чины сыграли очень важную роль в том, чтобы помешать лю'
дям задуматься над противоречиями доктрины, которая про'
возгласила равенство политических возможностей для всех,
одновременно лишив людей этого равенства с помощью пра'
вила большинства. Сторонники правила большинства обыч'
но воспринимали его как единственно возможное средство
противостоять неограниченной власти олигархии и тиранов
над большими массами людей. «Вес», который имела воля или
«идеальное голосование» тиранов в тех политических обще'
ствах, где они господствовали, казался настолько доминиру'
ющим по сравнению с волей всех остальных индивидов в та'
ких обществах, что использование правила большинства
представлялось единственным подходящим способом восста'
новить равенство «весов» всех индивидов. Мало кто заботил'
ся о том, чтобы выяснить, не перевесит ли другая чаша весов.
Эта общая установка очень откровенно выражена, например,
в письме Томаса Джефферсона Александру фон Гумбольдту
от 13 июня 1817 года: «Первый принцип республиканской
идеологии состоит в том, что lex majoris partie (закон боль'
шинства) — это фундаментальный закон любого общества,
в котором индивиды имеют равные права: считать волю об'
щества, выраженную большинством в один голос, столь же
священной, как и в случае единогласия, — это первый и са'
мый важный из всех уроков, однако он как следует усваива'
ется самым последним. Если нарушить этот закон хотя бы од'
нажды, то остается только закон силы, который неизбежно
приводит к военному деспотизму. Такова была история Фран'
цузской революции; и я желал бы нашим южным братьям

268
 Голосование vs. рынок

в достаточной степени осознавать это и ясно видеть, что их

судьба зависит от соблюдения этого священного закона [так
пророчески добавляет Джефферсон]»1.
Только во второй половине прошлого века некоторые выда'
ющиеся ученые и государственные деятели начали осознавать,
что в числе 51 магии не больше, чем в числе 49. Например,
французские «гарантисты», точно так же, как некоторые зна'
менитые английские мыслители, без колебаний выражали свое
негативное отношение к неограниченному применению правила
большинства для принятия политических решений и к лежа'
щей в основе такой практики идее, которую Герберт Спенсер
в 1884 году заклеймил как предрассудок, иронически назвав
ее «божественным правом большинства»2.
Но вернемся к изложению Доунсом главных доводов в за'
щиту правила большинства. «Если имеются разногласия, но
принятие решения нельзя отложить до момента достижения
консенсуса, лучше, когда большинство избирателей говорит
меньшинству, что следует делать, чем наоборот. Единственный
практический способ добиться этого — это просто правило
большинства».
Мы можем согласиться, что гипотетические обстоятельства,
на которые ссылается Доунс, «срочность решения» и «отсут'
ствие консенсуса», могут более или менее часто иметь место во
всех политических обществах. Однако и срочная необходимость
принять решение, и отсутствие консенсуса могут, так сказать,
быть созданы искусственно теми людьми, положение кото'
рых позволяет им принудить всех остальных членов полити'
ческого сообщества принять какое'нибудь групповое реше'
ние вместо того, чтобы не принимать никакого. Я предлагаю
вернуться к этому вопросу. Я хотел бы только подчеркнуть:
даже если предположить, что применительно к данному реше'
нию и срочность, и разногласия действительно имеют место,
все равно просто утверждать, как это делает Доунс, что «лучше,

1
The Writings of Thomas Jefferson, vol. 15, Editor in Chief, Andrew
A. Lipscomb (Washington, D.C.: The Thomas Jefferson Memorial
Association of the United States, 1904), p. 127.
2
См.: “The Great Political Superstition,” The Man Versus the State,
Herbert Spencer (Indianapolis: Liberty Fund, Inc., 1981), p. 129.
[Спенсер Г. Личность и государство. Челябинск: Социум, 2007.
С. 147.]

269
 Закон и политика

когда большинство избирателей говорит меньшинству, что сле'

дует делать, чем наоборот», это совершенно ложный вывод из
данных посылок. Действительно, легко можно представить си'
туацию, в которой только несколько человек обладают знания'
ми, необходимыми для того, чтобы принять данное решение,
и в которых, соответственно, будет значительно менее разум'
но, если большинство избирателей скажет меньшинству, что они
должны делать, чем наоборот.
Конечно, убежденные сторонники правила большинства, не
ограниченного никакими условиями, могут возразить, что они
выводят свое заключение не столько из гипотезы срочности и
отсутствия консенсуса, сколько из неявной гипотезы равенства
знаний, или даже равного невежества со стороны избирателей
по отношению к рассматриваемым вопросам. Однако после'
дняя гипотеза представляется не очень реалистичной, особен'
но в современных высокодифференцированных обществах. Тот
же автор в другом месте признает, что «специализация создает
группы меньшинства, чьи объективные интересы [и, я добавил
бы, соответствующие им знания] сильно различаются». Таким
образом, реальным основанием этой концепции все'таки яв'
ляется знаменитое представление о «равном весе» всех изби'
рателей, или, выражаясь точнее, двусмысленное использова'
ние этого скользкого понятия.
Есть еще один тезис, изложенный Доунсом, который сле'
дует рассмотреть. «Любое правило, — утверждает он, — ко'
торое требует для принятия закона чего'либо большего, чем
простое большинство, позволяет меньшинству помешать дей'
ствиям большинства и тем самым придает голосу каждого чле'
на меньшинства больше веса, чем имеет голос каждого члена
большинства».
Давайте сначала проанализируем финальную часть этого
утверждения. Кажется несомненным, что если используется
правило квалифицированного большинства, то число голосов
победителей, необходимое для группы из 100 избирателей, со'
ставит не 51, а, скажем, 60 или 70, а число избирателей про'
игравшего меньшинства будет не 49, а 40 или 30. Но это не
означает, что голосу каждого члена меньшинства теперь при'
дается «больше веса», чем голосу каждого члена большинства.
На самом деле, в множестве из 100 избирателей те, кто выиг'
рал, принадлежащие к подмножеству из 60 или 70 членов, по'
прежнему имеют больше веса, чем каждый из того подмноже'

270
 Голосование vs. рынок

ства избирателей, в которое входят 40 или 30 членов. В этом

новом примере 60 или 70 избирателей считаются «политичес'
ки» равными 100, в то время как остальные 30 или 40 счита'
ются «политически» равными 0.
Единственное различие между новым и старым примером
состоит в том, что если «магическое» число равно 60 или 70,
то абстрактно каждый избиратель имеет меньше вероятнос'
ти войти в подмножество проигравших, чем в примере, когда
магическое число было равно 51. Но было бы неправильно вы'
водить из этой посылки заключение о том, что «в силу этого»
каждому избирателю из подмножества проигравших в новом
примере придается больше веса, чем каждому избирателю из
подмножества выигравших.
Теперь мы должны проанализировать первую часть утвер'
ждения Доунса.
Как мы видели, Доунс говорит о любом правиле, которое
требует для принятия политического решения чего'либо боль'
шего, чем простое большинство, что оно позволяет меньшин'
ству воспрепятствовать действиям большинства, вероятно, под'
разумевая также, что такое «воспрепятствование» всегда
нежелательно в соответствии с принципом равного веса всех из'
бирателей.
Однако очевидно, что «воспрепятствование» бывает раз'
ного типа, и перед тем, как делать какие'либо выводы, веро'
ятно, необходимо более тщательно проанализировать это по'
нятие.
В связи с этим было бы полезно вспомнить пример, кото'
рый в начале нашего века привел в своей книге выдающийся
американский ученый Лоуренс Лоуэлл, имя которого в наше
время несправедливо забыто, в увлекательной книге «Общест'
венное мнение и народное правительство»1. Я обращался к это'
му примеру по другому поводу, но он кажется мне настолько
удачным, что я хотел бы вновь вернуться к нему. Банда граби'
телей, писал Лоуренс Лоуэлл, не составляет «большинства»,
когда она подстерегает одинокого путника в пустынном месте
и лишает его кошелька. Точно так же нельзя назвать ограблен'
ного «меньшинством». В США, как и в других странах, суще'
ствуют конституционные гарантии и, конечно же, уголовный

1
A. Lawrence Lowell, Public Opinion and Popular Government (New
York: Longmans, Green, & Co., 1913).

271
 Закон и политика

кодекс, которые направлены на то, чтобы предотвращать со'

здание такого «большинства». Я должен признать, что в наше
время многие коалиции большинства часто имеют много об'
щего с тем специфическим «большинством», которое описал
Лоуренс Лоуэлл. Несмотря на это, все еще возможно и, я ска'
зал бы, очень важно отличать парадоксальное «большинство»
описанного Лоуэллом типа от «большинства» в более ортодок'
сальном смысле. Лоуэлловское большинство запрещено во всех
эффективно организованных обществах по той простой причи'
не, что на практике каждый член этих обществ хочет, чтобы
у него была возможность воспрепятствовать по крайней мере
некоторым действиям со стороны любого большинства. Довод
Доунса, что в этих случаях каждый избиратель меньшинства
имеет больше веса, чем каждый избиратель большинства, не
произвел бы ни на кого особого впечатления, даже если пред'
положить, что он был бы справедлив.
Утверждаем ли мы, таким образом, что те случаи, в кото'
рых каждый индивид хочет сохранить возможность воспре'
пятствовать большинству, вне зависимости от его размера, со'
вершать действия типа убийства и грабежа, очень похожи на
другие случаи, в которых капризный или испорченный дис'
сидент мог бы воспрепятствовать согражданам достичь каких'
нибудь невинных и полезных целей? Кажется очевидным, что
слово «воспрепятствовать» в каждом из этих случаев имеет
разное значение и что было бы правильно провести различие
между этими случаями до того, как мы придем к общему вы'
воду относительно применимости правила большинства.
Иными словами, даже если бы мы признали справедливость
довода о «равенстве веса», мы должны были бы согласиться
с необходимостью дополнительных уточнений, которые рас'
крывают непреодолимую ограниченность самой аргумента'
ции Доунса.
Есть еще один довод в пользу правила простого большин'
ства, который следует рассмотреть. Как мы видели, Доунс
не просто возражает против применения других правил, по'
тому что они противоречат «равенству веса», но и довольно
решительно утверждает, что «единственный практический
способ» позволить большинству избирателей сказать мень'
шинству, что им делать, — это «правило простого большин'
ства». Таким образом, если воспользоваться любым другим
правилом (квалифицированного) большинства, то мень'

272
 Голосование vs. рынок

шинство будет в состоянии воспрепятствовать большинству

сказать меньшинству, что ему делать. Или, другими слова'
ми, меньшинство скажет большинству, что большинство не
должно говорить. К несчастью для сторонников неограни'
ченного правила большинства, этот довод в пользу простого
большинства является ничуть не более корректным, чем пре'
дыдущие.
Правило простого большинства не препятствует сильным
и организованным меньшинствам говорить всем остальным
членам политического сообщества, что им делать. Итальянс'
кая теория элит, представленная Гаэтано Моска, Вильфредо
Парето и в известной степени Роберто Микельсом, всегда ак'
тивно подчеркивала такую возможность. В недавно изданной
книге «Расчет Согласия» (The Calculus of Consent) Джон Бью'
кенен и Гордон Таллок, пытаясь отвергнуть теорию элит, бес'
сознательно использовали ее при анализе торговли голосами как
практического феномена, имеющего место в современных
представительных демократиях.
Если я не ошибаюсь, Бьюкенену и Таллоку удалось пред'
ставить неопровержимое доказательство того, что в тех слу'
чаях, когда меньшинство хорошо организовано и готово под'
купить столько избирателей, сколько необходимо для того,
чтобы получить большинство, которое примет желательное
ему решение, правило большинства гораздо в большей степе'
ни работает на такое меньшинство, чем это обычно считалось.
Если, например, только 10 избирателей из 100 получают всю
выгоду в 100 долларов от решения группы, издержки которо'
го в 100 долларов поровну распределяются между всеми
членами группы, то эти десять избирателей могут быть заин'
тересованы в том, чтобы подкупить еще 41 человека — по мень'
шей мере, возместив им индивидуальные издержки этого ре'
шения, то есть по одному доллару на каждого. В результате
41 человек из большинства покроет свои расходы, 40 человек
из официального меньшинства заплатят каждый по доллару, не
получив никакой выгоды от решения, а каждый из настоящих
победителей получит от решения группы по 10 долларов выго'
ды при издержках 5,1 доллара.
Разумеется, правило может сработать противоположным
образом, когда в следующий раз проигравшие 40 объединят'
ся и подкупят по крайней мере двоих членов большинства,
чтобы превратить его в меньшинство и оставить 10 хитрецов

273
 Закон и политика

с пустыми руками. Однако очевидно, что правило простого

большинства может на практике в обоих случаях работать
в пользу меньшинства.
Действительно, никто не может утверждать, что правило
простого большинства — это единственное правило, кроме
правил меньшинства, которое может работать в пользу мень'
шинств. Все остальные правила большинства могут работать
в пользу некоторых меньшинств, если выгода от решения груп'
пы в достаточной степени локальна, а издержки в достаточ'
ной степени распределены, чтобы стимулировать хитрое мень'
шинство подкупить столько избирателей, сколько необходимо
для того, чтобы сформировать большинство, предписанное
действующим правилом. Однако издержки подкупа увеличи'
ваются по мере увеличения числа избирателей, достаточного
для формирования предписанного меньшинства. Вполне мо'
жет случиться так, что издержки, связанные с процессом под'
купа возрастающего числа избирателей, предотвратят попытки
любого хитрого меньшинства максимизировать свои полезно'
сти за счет своих собратьев'избирателей или их части. Воз'
можный вывод состоит в том, что правило простого большин'
ства препятствует упомянутым меньшинствам меньше, чем
другие правила большинства. Это звучит совсем не так, как
утверждение, которое мы рассматривали до сих пор, а имен'
но, что правило простого большинства было бы «единствен'
ным практическим способом» позволить «большинству изби'
рателей сказать меньшинству, что им делать».
Одна из интересных возможностей, на которую также ука'
зывают Бьюкенен и Таллок в своем анализе возможных ва'
риантов функционирования правила большинства, состоит
в том, что новые макимизирующие меньшинства постоянно
пытаются подкупить других избирателей, изначально равно'
душных к данному вопросу, чтобы создать новое эфемерное
«большинство» за счет менее информированных, менее хит'
рых или более беспечных меньшинств. Другой интересный воз'
можный результат, на который указывают те же авторы, — что
диспропорция между выгодами и издержками для максими'
зирующих меньшинств побуждает их пренебрегать возможно'
стями минимизации общих издержек группового решения, ко'
торое они продвигают в собственных интересах.
Общую ситуацию можно назвать, как я делал по другому
поводу, законодательной войной всех против всех или, если вос'

274
 Голосование vs. рынок

пользоваться знаменитым выражением выдающегося француз'

ского экономиста и политического теоретика Фредерика Бас'
тиа, громадной фикцией государства, «посредством которой все
стараются жить за счет всех»1.
Постоянное чрезмерное инвестирование обычно происхо'
дит в политическом сообществе всякий раз, когда правила
принятия решений таковы, что они стимулируют меньшин'
ство хитрых максимизаторов получить что'то, не потратив
ничего и предоставив меньшинству менее хитрых жертв оп'
лачивать счет. Тем не менее Энтони Доунс попытался защи'
тить правило простого большинства от обвинений в том, что
оно благоприятствует инициативам максимизирующего мень'
шинства в ущерб другим членам группы. В своей работе, по'
священной анализу статьи Таллока, которая в основных чер'
тах воспроизведена в новой книге Таллока и Бьюкенена, Доунс
делает уже упомянутое замечание о том, что все типы правил
квалифицированного большинства могут работать примерно
так же, как правило простого большинства, поощряя хитрые
меньшинства максимизировать собственные прибыли за счет
других избирателей. На самом деле, Доунс вынужден при'
знать, что вышеупомянутая критика касается и правила про'
стого большинства. Но он, как представляется, совершенно
пренебрегает тем, что, как подчеркивают Таллок и Бьюкенен,
правила квалифицированного большинства, вероятно, в боль'
шей степени, чем правило простого большинства, препятству'
ют разного рода хитрым максимизирующим меньшинствам.
Также Доунс пытается защитить правило простого боль'
шинства и другие правила (квалифицированного) большин'
ства от обвинения в том, что они обычно приводят к чрезмер'
ным инвестициям посредством серии групповых решений,
принятых эфемерным и меняющимся большинством. Он при'
знает, что в реальном мире имеют место «взаимные услуги»,
но предполагает, что если бы издержки решений, принимае'
мых политическими сообществами, основанными на избран'
ных народом представителях, действительно превышали бы
выгоды, то эти представители были бы вынуждены раскрыть

1
Fre' de' ric Bastiat, Selected Essays on Political Economy (New York:
D. Van Nostrand Co., 1964), p. 144. [Бастиа Ф. Государство //
Бастиа Ф. Что видно и чего не видно. Челябинск: Социум, 2006.
С. 91.]

275
 Закон и политика

негативные результаты торговли голосами в конце срока дей'

ствия полномочий законодателей. Это вызвало бы возмуще'
ние народа, который наказал бы их, назначив других пред'
ставителей.
Однако этот довод представляется не очень убедительным.
Одна из особенностей политической игры состоит в том, что
в современных политических обществах «взаимные услуги»
начинаются до стадии законодательных собраний. В реаль'
ности они начинаются в избирательных округах, когда изби'
ратели в округах соглашаются на какие'то вредные (для них)
требования какой'либо политической программы, чтобы по'
лучить выгоду от других, полезных для них, требований. Они
могут рассматривать в качестве вредной в том числе и возмож'
ность того, что «взаимные услуги», которыми их представи'
тель займется в парламенте, приведут к чистому убытку для них
в какой'либо конкретный момент. Этот момент может совпасть
или не совпасть с тем моментом, когда их представитель по ис'
течении срока действия своих полномочий будет отчитываться
перед своими избирателями о проделанной работе. Но даже
если они совпадут, их представитель сможет утверждать, что,
если его переизберут, у него появятся возможности исправить
нынешнюю ситуацию посредством более удачных «взаимных
услуг», которые он будет предоставлять в интересах избирате'
лей. Поскольку политическая игра не имеет конца, у избирате'
лей нет никакого мотива отправить в отставку представителя,
который всегда может утверждать, что в какой'то конкретный
момент или несколько таких моментов результаты его «взаим'
ных услуг» были выгодны его избирателям, и который может
также доказывать, что такую же или даже большую выгоду им
принесло бы продолжение той же практики «взаимных услуг»
в законодательном собрании следующего созыва.
Доунс пытается, тем не менее, выдвинуть другой аргумент
в пользу своего тезиса. Он соглашается, что, если избиратели
не в курсе некоторых издержек, связанных с серией групповых
решений, они могут проголосовать за программу, которой пре'
дусматривается слишком большой государственный бюджет.
Однако, по мнению Доунса, если мы вводим в наши рассужде'
ния фактор незнания, то избиратели также могут быть не в курсе
некоторых выгод, которые они получают, и такая ситуация мо'
жет породить и государственный бюджет, который чересчур
мал, а не только такой, который чересчур велик.

276
 Голосование vs. рынок

Мне кажется, что этот аргумент еще менее убедителен, чем

предыдущий. Мы исходили из относительно реалистического
предположения, что хитрое меньшинство лучше, чем избира'
тели, знает, каковы будут для него издержки и выгоды реше'
ния, принятия которого всей группой оно добивается, несмот'
ря на возможное чрезмерное инвестирование, которого это
решение требует от группы. Если такое решение пройдет, оно
пройдет только потому, что оплачивать счет будут другие из'
биратели — что означает, что они беспечны, хуже организова'
ны или не знают о реальных последствиях этого решения для
них. Тем самым одной из причин, по которой происходит чрез'
мерное инвестирование, хотя и не единственной, может быть
незнание. Но давайте представим себе, что незнание (со сто'
роны проигравших избирателей) — это единственная причи'
на. Доунс возражает, что незнание также может породить
«слишком» маленький государственный бюджет. Однако это
совершенно иной случай, который не имеет практически ниче'
го общего с только что рассмотренным нами случаем чрезмер'
ного инвестирования. Возражения Доунса можно было бы при'
нять, только если бы мы могли предположить, что просто из'за
невежества избирателей, оплачивающих стоимость решения,
которого добилось хитрое меньшинство, выгоды для группы от
этого решения могут быть не только меньше, но и больше из'
держек. Но это подразумевало бы, что инвестирование — раз'
новидность азартной игры, в которой рациональные и хорошо
информированные участники имеют не больше шансов на ус'
пех, чем иррациональные или невежественные. Если бы не'
вежество могло случайным образом приводить к таким же
благоприятным результатам, что и наличие информации, то
экономическая активность была бы явно не такой, какая она
есть. В мире, в котором мы живем, предположение, что неве'
жество может оплачиваться так же, как информация, не ка'
жется подходящим объяснением человеческих действий — не
только в сфере экономики, но и в других сферах. В отличие от
этого разумно предположить, что меньшинство, которое про'
двигает решение группы ради собственной выгоды, знает, что
оно делает, лучше, чем другие члены группы. У членов мень'
шинства есть четкое представление о том, чего они хотят, и о воз'
можных результатах, которые принесет им решение группы. Они
могут также хорошо знать, что выгоды от решения для других
членов группы будут меньше, чем издержки. Но они могут этим

277
 Закон и политика

пренебречь. Весьма вероятно, что конечным результатом бу'

дут инвестиции, которые обойдутся гораздо дороже, чем они
стоили бы в других условиях.
Мы видели, что правило простого большинства — это не
единственное правило, которое может вызвать такие послед'
ствия. Подобные результаты может иметь любой другой
вид правила (квалифицированного) большинства. Мы так'
же видели, тем не менее, что правила квалифицированного
большинства могут в большей степени, чем правило простого
большинства, воспрепятствовать попыткам максимизирующих
меньшинств навязать свою волю всей группе с помощью хо'
рошо известной процедуры «взаимных услуг». В этот момент
может показаться, что чем больше вы увеличиваете большин'
ство, необходимое для принятия группового решения, тем боль'
ше вы защищаете инакомыслящие меньшинства от хорошо ор'
ганизованных максимизирующих элит. Однако это не так. Как
показали в своей работе Бьюкенен и Таллок, в случае, когда
правило квалифицированного большинства приблизительно
равно правилу единогласия, издержки достижения договорен'
ности между членами группы стремятся к резкому росту. Ины'
ми словами, каждый избиратель склонен считать свое согласие
очень ценным, когда он знает, что число необходимых для при'
нятия решения голосов является очень высоким. Если другие
избиратели желают его согласия, он может впасть в соблазн
поступить таким же образом, как дискриминационный мо'
нополист, чтобы получить преимущества от сделки полностью.
Ситуация, которая до известной степени является анало'
гом того, что происходит с хитрым меньшинством в услови'
ях простого большинства, возникает и при квалифицирован'
ном большинстве или единогласии. Могут возникнуть новые
максимизирующие меньшинства — не для того, чтобы макси'
мально дешево скупить голоса других людей, а просто чтобы
максимально дорого продать свои собственные голоса тем из'
бирателям, которые хотят, чтобы решение было принято при
существующих правилах, то есть при правиле высококвали'
фицированного большинства. Правило единогласия просто
приведет к обострению этой черты, и это причина, по кото'
рой оно так редко используется — из'за высоких или даже
запретительных издержек, которые оно может подразумевать
для всех тех, кто стремится к принятию решения в соответ'
ствии с этим правилом.

278
 Голосование vs. рынок

Если теперь вернуться к понятию «равенства веса» избира'

телей, мы должны сделать вывод, что ни одно правило для
принятия решений не способно обеспечить каждому изби
рателю равенство веса в смысле равенства возможностей.
Тем не менее можно допустить, что некоторые правила квали'
фицированного большинства направлены на то, чтобы поста'
вить всех избирателей в положение честного равновесия, в то
время как правила меньшинства, правило простого большин'
ства, правила высококвалифицированного большинства и, на'
конец, правило единогласия неизбежно приводят к нарушению
равновесия для участников голосования.
Этот вызов напоминает нам о некоторых непреодолимых
различиях, которые, как мы должны признать, существуют
между процессом голосования и процессом купли'продажи на
конкурентном рынке.
По сравнению с экономической политическая конкурен'
ция, вероятно, по своей природе более ограничена, в особен'
ности, если правила политической игры обычно работают на
создание и поддержание неравновесия, а не в противополож'
ном направлении.
Мы должны сделать вывод, что в похвалах правилу просто'
го большинства как лучшему из возможных правил политичес'
кой игры довольно мало смысла. Гораздо больше смысла в том,
чтобы пользоваться разными видами правил в зависимости от
целей, которых мы хотим достичь, например, применять пра'
вила квалифицированного большинства, когда принимаемые
решения важны для каждого члена сообщества, или принимать
решение консенсусом, когда оно является жизненно важным
для каждого. Я полагаю, что почти все эти идеи были блиста'
тельно сформулированы в последних исследованиях, основан'
ных на экономическом подходе.
Однако нужно иметь в виду, что ни одно из правил, которые
используются или могут быть использованы для принятия по'
литических решений, не может породить ситуацию, которая
действительно похожа на конкурентный рынок. Для того что'
бы поместить каждого индивида в то же положение, что и уча'
стников свободного процесса купли'продажи товаров и услуг
на конкурентном рынке, торговли голосами недостаточно.
Если мы рассматриваем закон (право) как законодательст'
во, мы можем ясно показать, что с точки зрения индивида, при'
нимающего решения, закон и рынок принципиально различны.

279
 Закон и политика

Действительно, рыночный процесс и законодательный про'

цесс неизбежно различаются. В то время как рынок позволяет
индивидам делать свободный выбор, единственным условием
которого является их готовность за него платить, законодатель'
ство такого не позволяет.
Теперь нам следует задать следующий вопрос и попытаться
получить на него ответ: можем ли мы провести более удачное
сравнение рынка и незаконодательных форм права?

280
Ãëîññàðèé
Акт о корпорациях (Corporation Act) 1661 г. — принят ан'
глийским Долгим парламентом; был направлен на усиле'
ние власти Карла II. Его цель состояла в устранении из
городских муниципалитетов всех заподозренных в нело'
яльности королю. В годы, предшествовавшие граждан'
ской войне (1642—1645), и в период междуцарствия из
органов городского управления были изгнаны многие ро'
ялисты и заменены сторонниками парламента. В соответ'
ствии с Актом о корпорациях создавались комиссии, ко'
торые могли снять с должности любого, кто отказывался
принести клятву на верность королю и англиканской цер'
кви, клятву о неоказании сопротивления короне и декла'
рацию против ковенанта (манифеста шотландского наци'
онального движения в защиту пресвитерианской религии,
изданного в 1638 г. и ставшего основой для сплочения
шотландцев в их борьбе против абсолютистской политики
короля Карла I). Но даже когда чиновник приносил все
эти клятвы, комиссия могла лишить его должности, если
члены комиссии подозревали его в нелояльности прави'
тельству. В результате роялисты захватили все важнейшие
посты городах, тем самым распространив королевское
влияние по всей Англии.
Акт о присяге (Test Act) 1673 г. — принят английским парла'
ментом в 1679 г. В соответствии с ним лица, занимающие
государственные и общественные должности в Англии, были
обязаны давать присягу о том, что они не признают пресу'
ществление (действительное претворение хлеба и вина в Тело
и Кровь Христовы во время католической литургии — мес'
сы), мессу и отказываются от почитания святых. Этим Ак'
том католики фактически лишались возможности занимать
какие'либо должности и посты в Англии. Окончательное
восстановление католиков в гражданских правах произош'
ло только в 1829 г.
Акт о профессиональных союзах (Trade Union Act) 1913 г. —
в 1909 г. в Великобритании У. В. Осборн, который одно'
временно был членом профсоюза и активистом либераль'
ной партии, выступил с возражением против того, что его

281
 Свобода и закон

профсоюзные взносы используются для пожертвований

в фонды лейбористской партии. Судьи палаты лордов вы'
несли решение о том, что профсоюзы не имеют законного
права расходовать свои средства на политические цели, тем
самым подорвав финансирование лейбористской партии.
В 1919 г. премьер'министр Герберт Эсквит и его либе'
ральный кабинет провели новый закон и профессиональ'
ных союзах, который дал профсоюзам право делить член'
ские взносы между политическим и социальным фондами.
Если кто'то из членов профсоюза, наподобие У. В. Осбор'
на, возражает против политических пожертвований, он мо'
жет не делать соответствующих платежей.
Венский кружок — объединение, послужившее идейным и ор'
ганизационным ядром логического позитивизма. Вырос на
основе семинара, организованного в 1922 г. М. Шликом при
кафедре философии индуктивных наук в Венском универ'
ситете. В Венский кружок входили: Р. Карнап (с 1926 г.),
Ф. Вайсман, Г. Фейгль, О. Нейрат, Г. Хан, В. Крафт, Ф. Ка'
уфман, К. Гёдель и др. С Венским кружком сотрудничали
Ф. Франк, Э. Кайла, И. Йергенсен, А. Айер и др. Венский
кружок явился непосредственным преемником философс'
ких идей Э. Маха. Его участники восприняли и ряд идей Вит'
генштейна — концепцию логического анализа знания, уче'
ние об аналитическом характере логики и математики,
критику традиционной философии как лишенной научного
смысла «метафизики». Осуществив синтез позитивизма
Маха с идеями логического анализа знания, участники Вен'
ского кружка сформулировали основные положения логи'
ческого позитивизма в наиболее полной и четкой форме.
В 1929 г. Карнап, Хан и Нейрат опубликовали манифест
«Научное миропонимание. Венский кружок». В это же
время происходит окончательное организационное офор'
мление Венского кружка и устанавливаются международ'
ные связи с другими неопозитивистскими группами поми'
мо тех контактов, которые Венский кружок имел с группой
Рейхенбаха—Дубислава в Берлине). С 1930 г. Венский
кружок издает совместно с группой Рейхенбаха журнал
«Познание». В 1930'х годах участники Венского кружка
активно разрабатывают идеи логического позитивизма.
К концу этого десятилетия в связи с гибелью Шлика и на'
цистской оккупацией Австрии Венский кружок прекраща'

282
 Глоссарий

ет свое существование. Его непосредственным преемником

являлся логический эмпиризм (Карнап, Фейгль и др.).
Верховенство права (rule of law) — принцип, согласно ко'
торому никто не может быть выше закона. Это правило ло'
гически вытекает из идеи о том, что истина (и, следова'
тельно, закон) основана на фундаментальных принципах,
которые могут быть открыты, но которые нельзя создать по'
средством волевого акта. Возможно, самым важным при'
менением принципа верховенства права является пред'
ставление о том, что правительственная власть может
осуществляться легитимно только на основании писаных и
публично провозглашенных законов, принятых в рамках
надлежащей правовой процедуры.
Демос — свободное население греческих городов, обладающее
гражданскими правами (в отличие от рабов, метеков и дру'
гих категорий зависимого и неполноправного населения).
В архаическую эпоху (VIII–VI вв. до н.э.) этим термином
обозначали народные массы в отличие от родовой аристо'
кратии — эвпатридов. В V–IV вв. до н.э. демосом называли
бедную, преимущественно городскую часть населения.
Железный закон олигархии — принцип теории элит, впервые
сформулированный Робертом Михельсом в 1911 г. Он со'
стоит в том, что любая форма социальной организации, вне
зависимости от ее первоначальной демократичности либо
автократичности, неизбежно вырождается во власть немно'
гих избранных — олигархию.
Закон Адамсона 1916 г.(Adamson Act) — ввел для железно'
дорожных рабочих США 8'часовой рабочий день при со'
хранении заработной платы, которую они получали за 10'
часой рабочий день, а также установил полуторную оплату
за сверхурочные. Стал первым федеральным законом, ре'
гулирующим продолжительность рабочего дня в частных
компаниях. Верховный суд США подтвердил конституци'
онность закона в решении по делу Wilson v. New, 243 U.S.
332 (1917). Конгресс принял этот закон для того, чтобы
избежать общенациональной забастовки. Железные дороги
отказались выполнять закон в то время, пока их иск о не'
конституционности закона рассматривался Верховным су'
дом. Однако после решения Верховного суда они начали
переговоры о внедрении положений закона. Закон был отме'
нен в период «красной паники» (Red Scare), когда (после

283
 Свобода и закон

русской революции) возникли опасения, что безработные

начнут поддерживать коммунизм, а последний, в свою оче'
редь, начнет свое шествие по Соединенным Штатам с 8'ча'
сового рабочего дня.
Закон Вагнера о трудовых отношениях (Wagner Labor
Relations Act), или закон о Национальных трудовых от
ношениях — принят в США в 1935 г., предоставил право
рабочим в частных компаниях организовывать профсоюзы,
заключать коллективные договоры, принимать участие в за'
бастовках и других видах совместной деятельности в под'
держку своих требований.
Закон Норриса—Ла Гардиа (Norris—La Guardia Act)
1932 г. — снял юридические препятствия, ограничивающие
профсоюзную деятельность в США, объявил незаконной
практику приема на работу только соискателей, не являю'
щихся членами профсоюзов; отдельные положения данного
законодательного акта аннулированы Законом о трудовых
отношениях Тафта—Хартли 1947 г.
Закон о трудовых отношениях Тафта—Хартли (Taft—
Hartley Act) 1947 г. — дополнил принятый 1935 г. в США
закон Вагнера; отменил некоторые положения закона Нор'
риса—Ла Гардиа 1932 г. Фактически этот закон представ'
лял собой ограничение прав рабочих, расширенных указан'
ными законодательными актами в период Нового курса
президента Ф. Рузвельта. Он поставил контроль за трудовы'
ми спорами на новую юридическую основу, расширив функ'
ции Национального управления по вопросам трудовых отно'
шений; установил, что профсоюз и работодатель до того, как
разорвать коллективный договор, должны предупредить об
этом противную сторону и служащий посредником между
ними государственный орган; последний вправе в 80'днев'
ный срок вынести постановление, запрещающее любую за'
бастовку в том случае, если он сочтет ее угрожающей нацио'
нальному благосостоянию и безопасности; закон также
запретил некоторые виды забастовок, лишил законодатель'
ной защиты участников незаконных забастовок; запретил си'
стему «закрытых цехов», однако разрешил такую систему, при
которой руководство предприятия по соглашению с профсо'
юзом может принимать на работу нечленов профсоюза толь'
ко при условии, что они вступят в профсоюз в течение трид'
цати дней, если за эту систему проголосует большинство

284
 Глоссарий

работников предприятия; ограничил деятельность коммуни'

стов в рядах профсоюзов; запретил профсоюзам участвовать
в политических кампаниях; в настоящее время данный закон
исполняется с учетом Закона о трудовых отношениях Лэнд'
рама—Гриффина (Landrum—Griffin Act) 1959 г.
Закон о трудовых спорах и профессиональных союзах (The
Trade Disputes and Trade Union Act) — принят в Великоб'
ритании в ответ на всеобщую забастовку 1926 г. Ограни'
чил деятельность профсоюзов, запретил забастовки со'
лидарности, массовое пикетирование, а также запретил
профсоюзам государственных служащих присоединяться к
Конгрессу профсоюзов — объединению, охватывающему
большинство профсоюзов Великобритании.
Изономия — принцип одинаковости действия законов или ра'
венства людей перед законом.
История с Кричел Дауном — политический скандал в Велико'
британии, разгоревшийся в 1954 г. В 1938 г. Министер'
ство авиации принудительно выкупило 725 акров сельско'
хозяйственной земли недалеко от Кричел Дауна для
упражнений в бомбометании за 12 000 ф. ст. В 1941 г. пре'
мьер'министр Уинстон Черчилль, выступая в парламенте,
пообещал, что после войны земля будет возвращена прежним
владельцам. Однако это обещание осталось не выполнен'
ным. В 1949 г. сын прежнего владельца Джордж Мартин
захотел выкупить свою землю обратно, тем более, что она
уже не использовалась для целей Министерства обороны.
Однако против выступило Министерство сельского хозяй'
ства, получившее этот участок в свое ведение и желавшее ис'
пользовать его для агрономических экспериментов. Оно рез'
ко повысило цену земельного участка (до 32 000 ф. ст.)
и сдало его в аренду. Джордж Мартин, располагая влиятель'
ными знакомыми как бывший конюший королевской семьи,
поднял шум в местном отделении консервативной партии
и среди правительственных «заднескамеечников» в парла'
менте. История попала в средства массовой информации,
где стала использоваться в качестве яркого примера чрез'
мерного могущества государства: критике подверглось и са'
мо решение Министерства сельского хозяйства, и персональ'
но госслужащие, и используемые методы. В конце концов
Мартину было разрешено выкупить землю, а министр сель'
ского хозяйства сэр Томас Дагдейл подал в отставку.

285
 Свобода и закон

Манумиссия — древнеримский юридический термин, обозна'

чавший освобождение раба на волю. Освобождение про'
ходило официально (в присутствии магистрата, госу'
дарственным порядком с внесением в цензовые списки)
и неофициально (в присутствии свидетелей). Отпущенные
обычно сохраняли ту или иную зависимость от прежнего
владельца.
«Нет налогообложения без представительства» (No
taxation without representation) — лозунг, в 1763—1775 гг.
суммировавший устремления жителей тринадцати амери'
канских колоний. В конце концов эти настроения привели
к Войне за независимость и отделению американских коло'
ний от метрополии.
Полис — особая форма социально'экономической и политичес'
кой организации общества в античности. Типичная форма
полиса — городское или крупное сельское поселение как по'
литический, идеологический и культурный центр и близле'
жащая территория (хора). Историческое значение полиса, его
уникальность заключаются прежде всего в том, что это пер'
вая в истории человеческого общества форма общежития,
которую можно определить как гражданскую общину со всем
комплексом материальных и духовных ценностей. В зависи'
мости от политического строя древнегреческие полисы были
демократические и аристократические, по характеру эконо'
мического развития — аграрные (Спарта), аграрно'ремес'
ленные (Афины) или торгово'ремесленные (Коринф).
Правило «самозащиты» (selfprotection) Джона Стюарта
Милля — имеется в виду следующее место из эссе Милля
«О свободе» (1859): «Цель настоящего исследования со'
стоит в том, чтобы установить тот принцип, на котором дол'
жны основываться отношения общества к индивидууму, т.е.
на основании которого должны быть определены как те при'
нудительные и контролирующие действия общества по от'
ношению к индивидууму, которые совершаются с помощью
физической силы в форме легального преследования, так и те
действия, которые заключаются в нравственном насилии над
индивидуумом чрез общественное мнение. Принцип этот
заключается в том, что люди, индивидуально или кол
лективно, могут справедливо вмешиваться в действия
индивидуума только ради самосохранения (self
protection), что каждый член цивилизованного общества

286
 Глоссарий

только в таком случае может быть справедливо подвер

гнут какомунибудь принуждению, если это нужно для
того, чтобы предупредить с его стороны такие дей
ствия, которые вредны для других людей, — личное же
благо самого индивидуума, физическое или нравственное,
не составляет достаточного основания для какого бы то
ни было вмешательства в его действие. Никто не имеет
права принуждать индивидуума что'либо делать, или что'
либо не делать, на том основании, что от этого ему самому
было бы лучше, или что от этого он сделался бы счастливее,
или наконец, на том основании, что, по мнению других лю'
дей, поступить известным образом было бы благороднее
и даже похвальнее» (Милль Дж. С. О свободе // О свободе:
Антология западноевропейской классической либеральной
мысли. М.: Наука, 1995. С. 296—296. Курсив добавлен).
Свод гражданского права Юстиниана (Кодификация Юс
тиниана) — систематическое изложение римского и визан'
тийского права VI в., предпринятое по приказу византийс'
кого императора Юстиниана в 528—533 гг. Изначально
включал три части: официальный учебник римского част'
ного права («Институции»); сборник извлечений из сочи'
нений римских юристов («Дигесты» (лат.) или «Пандек'
ты» (греч.)); сборник распоряжений (конституций)
римских императоров от Андриана (II в. н.э.) до самого
Юстиниана, касающихся административного, уголовного,
финансового, церковного и частного права («Кодекс Юс'
тиниана»). Последняя, четвертая часть — «Новеллы» —
представляет собой сборник законов, изданных в Византий'
ской империи в 534—556 гг. в дополнение к основному тек'
сту кодификации. Создание Свода Юстиниана завершило
развитие римского права. Свод Юстиниана сыграл огром'
ную роль в рецепции римского права в Европе (в XVI в. он
был издан под названием Corpus juris civilis (Свод граж'
данского (цивильного) права), сохраняющимся за ними до
настоящего времени. В отдельных странах (например ЮАР)
нормы Свода Юстиниана применяются до сих пор.
Экклезия — народное собрание в полисной Греции — верхов'
ный государственный орган, которому принадлежала вся
законодательная и исполнительная власть. На экклезии из'
бирались должностные лица, разбирались судебные дела.
Экклезия контролировала исполнительную деятельность

287
 Свобода и закон

должностных лиц. В ряде полисов народное собрание имело

свое специфическое наименование: апелла — в Спарте, аго'
ра — в Дельфах и городах Фессалии, алия — в Аргосе, Эпи'
давре и Акраганте.
Habeas corpus — дословно: «право на распоряжение своим
телом». В английской юриспруденции термин, обознача'
ющий право каждого заключенного под стражу по обвине'
нию в совершении преступления требовать подтверждение
судьей правомерности его ареста.
Jus civitatis — гражданское право, действовавшее в отношении
римлян и использовавшееся преторами для решения исков
между римлянами.
Landsgemeinde — сохранившаяся в некоторых кантонах
Швейцарии разновидность прямой демократии в форме
общего собрания жителей кантона; представляет собой си'
стему прямого участия всех избирателей кантона или мес'
тности в утверждении некоторых законов и выборах офи'
циальных лиц.
Libertas — по'латыни означает «свобода». В древнеримской
мифологии Либертас — богиня свободы. Часто изобража'
лась на монетах в виде сидящей женской фигуры в шапке
свободы (лат. pileus libertatis) и со скипетром, сопровож'
даясь словами «Libertas Augusti» («Священная свобода»),
«Libertas populi Romani» («Свобода римского народа»),
«Libertas publica» («Общественная свобода»), «Libertas
aeterna» («Вечная свобода») и др.
Pater familias — глава семьи (домовладыка), на латыни озна'
чает «отец семейства». Власть, которой обладал глава се'
мьи называлась patria potestas — отеческая власть. Potestas
отличалась от auctoritas — непререкаемого авторитета, ко'
торым домовладыка также обладал. Согласно законам
Двенадцати таблиц глава семьи имел «власть над жизнью
и смертью» (vitae necisque potestas) в отношении своих де'
тей, жены (в некоторых случаях) и рабов, которые находи'
лись «под его рукой» (sub manu). Чтобы стать свободным
раб должен быть отпущен «из'под руки» главы семьи, от'
сюда термины manumissio (манумиссия) и emancipatio
(эмансипация). Если ребенок был нежеланным, глава се'
мьи по закону имел право приказать предать его смерти пу'
тем оставления без заботы. Он имел право продавать своих
детей в рабство; однако, если ребенок был три раза продан

288
 Глоссарий

в качестве раба, он выходил из'под отеческой власти. Глава

семьи имел право одобрять или запрещать браки своих сы'
новей и дочерей.
Res publica — к классическому периоду это выражение уже по'
крывало широкое поле значений, основными из которых
были следующие:
общественная собственность — res publica обозначала то,
что не находилось в частной собственности (res privata — ча'
стная сфера общества), а являлось делом многих людей. На'
пример, парк или сад мог быть как «частной собственностью»,
так и управляться государством. В последнем случае он яв'
лялся (частью) res publica;
государство — объединение всего, что относится к обще'
ственным интересам, привело к появлению значения, со'
гласно которому выражение res publica эквивалентно госу'
дарству; res publica могло относиться к Римской империи
(вне зависимости от формы власти — республиканской или
императорской);
(Римская) Республика — древнеримские авторы исполь'
зуют выражение res publica для обозначения собственно
эпохи республиканского правления в Риме;
политическое устройство — res publica также использо'
валось для обозначения общей системы правления в госу'
дарстве. В этом значении оно соответствовало греческой
концепции «полития».

289
Ïðåäìåòíî-èìåííîé óêàçàòåëü

À
Австрийский кодекс 1811 г. 164
Административное право (droit administratif) 76, 77, 80, 81
«Административное право» 76–77, 81, 86, 89, 119, 154
– в Англии 77, 81–82, 84, 119
– во Франции 82
Административные суды 82–85
– и верховенство права 82
Административный процесс, индивидуальный
– свобода зависит от него 119
Акт о действиях королевской власти 1947 г. 120
Акт о защите детей 1874 г. 166
Акт о компаниях 1948 г. 166
Акт о корпорациях 1661 г. 42
Акт о правах собственности 1925 г. 166
Акт о присяге 1673 г. 42
Акт о продаже товаров 1893 г. 166
Акт о реформе 1832 года 135
Актон, лорд 41, 42, 121
Аллен Карлтон Кемп, сэр 46, 76–77, 80, 81, 105, 120, 206, 208 сн., 233
Англия
– «административное право» в 76–77, 81, 84, 119
– в Викторианскую эпоху 41–42
– верховенство права в 77–78, 87–88, 93, 105
– демократический социализм в 190
– кодификация общего права в 166
– конституция. См.: Конституция Великобритании
– Лейбористская партия 199
– личная свобода в 25
– определенность права в 91
– прецедентное право в средневековой и современной Англии 243
– представительство в 134–135, 137–141
– роль законодательства в 25
– профсоюзы 54–55
– свобода совести в 41–42
– суды в 105–106
Арбитраж 200
Аристотель 64, 90, 93, 95, 97
– и подход с точки зрения власти 258–259

Á
Бакленд У. У. 100–101, 236
Бастиа Фредерик 160, 275

290
 Предметно'именной указатель

Бентам Иеремия 110

Бёрк Эдмунд 108, 133–134
Бернем Джеймс 24, 76
Блэк Дункан 126, 250, 251
Большинство 155–156
– диктуемое им законодательство 27
– законодательный процесс и успех 169
– законное 155
– принуждение, осуществляемое им 155–156
Босанкет Бернард 58
Боулз Честер 51
Британская Лейбористская партия 199
Бруцкус Борис 34
Бьюкенен Джеймс 128, 153, 252, 253, 255, 256, 273, 274, 275

Â
Вебер Макс 32, 34
Велькер К. 78
Венский кружок 59
Верховенство закона (supremacy of law) как главная характеристика
верховенства права (rule of law) 78
Верховенство права (rule of law) 50, 75, 89
– и административные трибуналы 82
– в Англии 77, 88, 93, 105
– верховенство закона (supremacy of law) 78
– вклад Rechtstaat в 78
– и всеобщность права 79, 87
– личная свобода 92, 93, 114
– и определенность закона 115. См. тж: Определенность закона
– принятие на континенте Европы 77
– прогрессивное налогообложение как контрпример 86–87
– равенство перед законом 80, 82, 84, 85
– и римское право 105
– семантическая путаница в использовании этого термина 76
– смысл 75, 79, 84
– в США 77, 79, 88, 92
– угроза со стороны законодательства 92
Верховные суды 39, 205, 206, 207
– судьи верховных судов 206, 209
– в США в отличие от Великобритании 207
«Взаимные услуги» 27, 256, 276
Власть
– и аристотелевская теория политики 259
– и максимизация полезности 258–259
– ограничение, и свободный рынок 65–66
– обмен 258–259
– сравнение с полезностью 258–259
Воинская обязанность
– в англосаксонских странах 53
– в Европе 53

291
 Свобода и закон

Всеобщее избирательное право 21 сн.

Всеобщий характер права 79, 87. См. тж: Верховенство права
Выбор
– голосование как коллективный выбор 252
– голосование против рынка 252–253
– индивида против группового 254
– индивида на рынке 129
– и комитеты 250, 251
– право как объект выбора 247
– политический («коллективный»), отличный от частного («добро'
вольного») 257–258
– процесс, в групповых и индивидуальных решениях 250, 254
– правил политической игры 256
– рынок. См.: Рыночный выбор
– свободный, в экономической сфере 189, 192
– экономический 126–127, 250
См. тж: Коллективный выбор; Экономический выбор; Групповой
выбор; Личный выбор; Политический выбор
Выбор голосованием в сравнении с выбором на рынке 253
Выбор на рынке
– осуществляемый индивидами, против групповых решений в поли'
тическом процессе 125–126, 127–128, 129–130
– против выбора голосованием 252–253
– в сравнении с выбором в политике 126–127, 128, 247
– сходство с голосованием 250

Ã
Гегель Георг Г. В. 47, 58
Германский кодекс 1900 г. 164
Гизо Франсуа 78
Гильдебранд Карл 39
Гирке Отто, фон 78
Глэдден Э. Н. 115
Гоббс Томас 35, 110–111, 181
Голосование 265–266
– и действия на рынке 265, 266, 267
– достижение равновесия с помощью г. 251
– как аналог выбора на рынке 250
– как коллективный выбор 253
– как средство выбора представителей 144
– как средство принуждения 129, 144–145, 253–254
– как средство принятие решений в комитетах 251
– в сравнении с принятием экономических решений 128
– в условиях правила единогласия 263
Государственный совет (conseil d’e'tat 46, 80–81, 119
Гражданский кодекс Германии 20
Гражданское право 46
– вытесняемое статутным правом 20
Группа, принимающая решения, рынок как 250. См.: Групповые решения

292
 Предметно'именной указатель

Групповые решения
– и волеизъявление большинства 139, 144
– и выбор победившей стороны 254
– выражающие общую волю 159
– и индивидуальные решения 129–130, 153, 254
– и личная свобода 144, 151
– и личный выбор 155
– и научные исследования 171–172
– несовместимые с общей волей 157–158
– в политическом процессе против рыночных решений индивидов 126,
128, 129–130
– и политическое решение 248
– процесс выбора в 249–250, 254
– реформа 160
– сокращение 152
– и торговля голосами 256
– и утрата личной свободы 27
См. тж: «Общая воля»; Большинство; Правление большинства

Ä
Давление, в сравнении с принуждением 169–170
Дайси Альберт Венн 76–85, 86–88, 105, 110, 114, 136–137, 166
Декларация независимости 51
Демократический социализм в Англии 189–190
Демократия
– афинская 97–98
– как термин в греческой политике 48
– классическая концепция 133
– не совместима с личной свободой 121
– представительная 23, 34, 131, 132, 133
– путаница в постоянном использовании слова 48
– совместима с личной свободой 147
– современная швейцарская 48. См. тж: Landsgemeinde
Демокрит 97
Деннинг Альфред, сэр 120
Дефицит (редкость) 70
Дикинсон Х. Д. 34
Добровольный выбор, в отличие от коллективного выбора 257
Доунс Энтони 267, 275, 276, 277
Древний Рим
– верховенство права 104
– влияние правовой системы на современные кодексы континенталь'
ной Европы 102
– законотворческий процесс в 100–101, 124
– личная свобода в 25
– налогообложение в 238
– определенность закона в 102, 103–104, 112
– писаный закон в 100
– право юристов в 235–236, 239–240

293
 Свобода и закон

– прецедентное право в 242–243

– роль законодательства в 25
– социальное обеспечение и регулирование экономики в 239
– статутное право в 101, 103–104, 235
– судьи в 242–243
– судебные решения в 242–243
– юристы в
– юристы в 102, 105, 112, 161, 235, 235, 239, 240, 241, 242, 243
Древняя Греция
– демократия как политический термин в 48
– достоверность закона в 90–91, 93, 95
– законотворческий процесс в 97–98, 234
– идея свободы в 96, 97
– писаный закон 90, 95, 100
– прецедентное право в 243
– суды в 242, 243

Å
Единогласия правило
– голосование в условиях е. п. 263
– групповые решения в условиях е. п. 263

Æ
«Желания» в обличие от «потребностей» 192

Ç
Закон Адамсона 1916 г. 55
Закон Вагнера о трудовых отношениях 56
Закон о мошенничестве 1677 г. 166
Закон о профессиональных союзах в 1906 г. 54
Закон о профессиональных союзах в 1913 г. 54
Закон о трудовых спорах 1906 г. 55–56, 71
Закон о трудовых спорах и Закон о профессиональных союзах в 1927 г. 54
Закон о трудовых спорах и Закон о профессиональных союзах в 1946 г. 54
Законные притязания 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 230
Законодатели, их отличие от судей и юристов 37
Законодательный процесс 113
– в Древней Греции 97, 98, 234
– в Древнем Риме 100–101, 123, 234–237
– исторически 169
– основан на действиях индивидов 166
– основанный на праве юристов 167
– относящийся к победившему большинству 168
– отражают существование обычаев и традиций 243–244
– посредством законотворчества 107, 114, 131, 232, 265
– прецедентный. См.: Прецедентное право
– принудительное проведение в жизнь судебных решений в 210
– реформа 154
– роль судей в 105–106

294
 Предметно'именной указатель

– и свободный рынок 109–110

– связь с экономическим процессом 232
– в Средние века 234
– три метода 232
Законодательный процесс 92
– как сущность создания закона 232
– причины для отказа от 29
Законотворчество
– в Англии 25
– в Древнем Риме 25
– в законодательном процессе 106, 114, 131–132, 232, 265
– и изменения в современном обществе 20
– как альтернатива произволу 173
– как навязывание воли побеждающего большинства 27
– как подтверждение существующих законов 26
– как представительный процесс 22, 34
– как продукт группового решения 130, 265
– и личная свобода 20, 151
– не совместимо с личной свободой 22, 24–26
– недостатки 33
– неопределенность характеристики 24, 131
– и «общественное мнение» 31
– отличие от общего права 204
– осознание пределов 203
– писаный закон, отличаемый от 163
– право, представляемое в виде, в сравнении со свободным рынком
247
– и право юристов 26, 40
– принуждение в 27, 33, 130–131
– и принуждение 20, 27, 28
– растущее значение 20–21
– связано с обеспечением санкцией 125–126
– и социализм 123–125
– сила 149
– угрожает верховенству права 92
– уменьшение границ 152, 204 сн.
См. тж. Писаное право; Право; Законодательный процесс

È
Иеринг Рудольф 71
Избирательная система
– недостатки 145–146
См. тж: Групповые решения; Волеизъявления большинства; Голо'
сование
Избирательное право, расширение представительства через него 142
Индивидуальные притязания 218
– и законотворческий процесс 229
– норма закона как 218
Инфляция, определение 47–48

295
 Свобода и закон

Ê
Катон Цензор (Старший) 107, 234
Кейнс Джон М. 100
Келф–Коэн Р. 198, 199
Кельзен Ганс 45, 168
Китон Дж. У. 24
Кодекс Наполеона 20, 164
Кодификация законов
– в Англии 166
– в континентальной Европе 91, 163, 164, 165, 236
Кок Эдвард, сэр 105, 110–111, 112
Коллективный выбор
– голосование как 252–253
– законодательство как 130
– как принудительный 131, 257–258
– отличный от добровольного 257–258
Комиссии (комитеты)
– голосование как метод принятия 250
– теория 250
– и экономический и политический выбор 126–127, 250
Конкуренция, рыночная против политической 150
Констан Бенжамен 78, 175
Конституции
– Великобритании. См.: Конституция Великобритании
– европейские, английские толкования 76
– Италии 148–149
– писаные 26–27, 91, 151, 166–167
– США. См.: Конституция США
– Франции 87
Конституция Великобритании 26–27
– континентальные копии 114
– неверное континентальное толкование 76
Конституция Италии 148–149
Конституция США 51, 52
– личные права, выводимые из нее 79
– происхождение 148
Конституция Франции 87
Континентальное право 26, 27
– как «право юристов» 26
– и определенность закона 91, 92–93
– и принятие Свода гражданского права Юстиниана 26
«Контрпроизводительный» труд 66, 125
Крэнстон Морис 58, 63
Куланж Фюстель де 96

Ë
Ланге Оскар 34
Леви Алесандро 220

296
 Предметно'именной указатель

Лейбниц Готфрид В. 49, 74

Лексикографические определения 59, 61
– свободы 63
Либерал, его сущность относительно принуждения 64
Лингвистические определения 43, 59
– «закона» 215
Линкольн Авраам 41
Личная свобода 17, 19
– в Англии 25
– в бизнесе 109–110
– и верховенство права 92, 93, 114
– вклад экономистов в 17, 34–35
– и групповые решения 144–145, 151
– в Древнем Риме 25
– зависит от «административного» процесса 119
– и законодательство 20, 151–152
– законодательство не совместимо с 22, 25
– как необходимое условие научного и технического прогресса 22
– и место индивида внутри правовой системы 25
– не совместима с «общей волей» 174
– и определенность законов 112–114
– писаное право не совместимо с 167
– и писаный закон 151
– писаный закон как сущность сохранения 167
– политические решения, несовместимые с 141
– потеря ее как результат групповых решений 27
– представительные системы, несовместимы с 146
– и представительство 35
– разрушена статутным правом 119
– совместима с демократией 147
– совместима с «общей волей» 174
– юристы как ее защитники 17
См. тж: Личный выбор
Личный выбор
– восстановление 77
– избирателя, голосующего за проигравшую сторону 254
– конкуренция 247
– на рынке 26–27, 129–130
– в политическом голосовании против рыночного 249–250
– против группового решения 129–130, 155
– процесс 250, 253–254
– сотрудничество 247
– членов группы 27
См. тж: Личная свобода
Лоуэлл Лоренс 121, 155, 271–272

Ì
Макиавелли Николо 24, 150
Маккензи Р. Т. 146, 147, 150

297
 Свобода и закон

Маркс Карл 69
Маршалл Джон, главный судья 105
Материальный предмет, определение 43
Меньшинство, принуждаемое большинством 156
Мизес Людвиг, фон 34, 48, 49, 65, 108, 128, 178, 179, 231
Милль Джон Стюарт 30, 140, 141 сн., 143, 144 сн., 145
Михельс Роберто 147, 150, 273
Моль Роберт фон 78
Монократизация 146–147
Монополии 170, 190
– в политических решениях 263–264
Монтескье Шарль Луи 175
Моральные нормы, отличие от правовых 220

Í
Налогообложение
– в Древнем Риме 238
– прогрессивное 86, 201
Насер Гамаль Абдель 51
Научное исследование
– и групповые решения 171–172
– как стихийный процесс 171
– личная свобода как требование 22
– и правило большинства 171–172
Национализация 189–191
Недескриптивные языки 59
Недотермины 47, 48
Незаконные притязания 224
Нематериальные предметы, определение 44, 45–46
Неопределенность, как характеристика законодательства 24, 130
Не'термины 47, 48
Нижестоящие суды 206, 209
– судьи 209
Норриса–Ла Гардиа закон 1932 55, 56, 160
Нужда, свобода от 68, 70, 97, 122, 123, 153

Î
«Общая воля» 141, 157, 158. См. тж: Групповые решения; Большинство
– групповые решения, несовместимые с ней 157–158
– групповые решения, отражающие ее 159
– и личная свобода 174
– в современных политических сообществах 156
– теоретическая модель 157
Общая собственность 68–69
– социалистическая версия 69–70
Общего права судьи 106
Общее (обычное) право 85
– вытесняемое статутным правом 20
– кодификация в Англии 166

298
 Предметно'именной указатель

– отделяемое от законодательства 204

– и система свободного рынка 109–110
– усиленное статутным правом 166
«Общественное» владение 190–192, 199
«Общественное мнение» и законодательство 31
«Обычный язык» 47
Определения
– лексикографические 59, 61
– лингвистические 43, 59, 215
– персуазивные 59
– условные 59, 60
Определенность закона 88, 89, 90, 91, 98, 110, 154
– английская концепция 91
– и верховенство права 115
– долгосрочная 100, 112, 154
– древнегреческая концепция 90, 93, 95
– древнеримская концепция 101–102, 103, 112–113
– классическая интерпретация 89–90
– континентальная концепция 91, 93
– краткосрочная 99, 100, 112
– и личная свобода 113
– и писаный закон 91, 98–99, 113–114
– и Свод гражданского права 91
Остин Джон 45, 110, 136

Ï
Палата общин
– изначальная функция 133–134
– как голос народа 135
Парето Вильфредо 121, 150, 273
Паунд Дин Роско 83
Перевод юридических терминов, трудности 45
Перикл 95, 96, 97
Персуазивные определения 59
«Персуазивные» языки 59
Писаное право 163, 198
– не совместимо с личной свободой 167
– и статутное право 166–167
См. тж: Законодательство
Писаные конституции 26, 91, 151, 167–168
– проблема прецедента в 208
Писаный закон 90, 91, 95, 151, 161, 162
– в Древней Греции 90, 95, 100
– в Древнем Риме 100
– в Европе 91
– замена на неписаные законы 153
– как средство сохранения личной свободы 167
– и личная свобода 151
– и определенность закона 91, 98, 99, 113
– в противоположность официально принятому 163

299
 Свобода и закон

Платон 58, 97, 172

Полезность
– власть в сравнении с п. 258
– максимизация, и власть 259
Политическая конкуренция, против рыночной конкуренции 150
Политическая наука
– и инженерная идея 17
– и подход с точки зрения власти 259
– равновесие в 250–251, 254
– и экономическая теория 127
Политическая наука
– и политологи 17
– принуждение в 258
– и семантическая путаница 48–49
Политическая свобода 114
– введение в теорию 18–19
– как отсутствие принуждения 109–110
Политический выбор 126–127, 250
– монополии в 263–264
– не совместим с личной свободой 141–142
– определяется правилом большинства 249
– отличен от группового решения 248
– отличен от частного выбора 257
– сравнение с рынком 126–127, 128, 247
Политологи
– как защитники личной свободы 17
– и политическая наука 17
Полок Фредерик, сэр 72
Правительство, его роль в свободном рынке 66–67
Правление большинства 265–280
– доводы в защиту 269–270, 272–273
– и групповые решения 139–140, 144–145
– и научные исследования 171–172
– и представительство 139–140
– принимаемые политические решения 249–250
См. тж: Групповые решения; Большинство
Право (закон)
– «административное». См. тж: «Административное право»
– верховенство 78. См.: Верховенство права
– всеобщий характер 79, 87. См. тж: Верховенство права
– законодателей 167
– знание юристами 17–18
– как объект выбора 247
– как правовая норма. См.: Правовая норма
– континентальное 26
– лингвистическое определение 215
– «обнаружение» 163
– общее. См.: Общее право
– определенность. См.: Определенность закона; Верховенство права

300
 Предметно'именной указатель

– писаный 163, 198

– писаное. См.: Писаное право
– представляемое как законотворчество, в сравнении с рынком 247
– процедурный 127
– равенство 79, 80, 82–85. См. тж: Верховенство права
– связь с экономической теорией 66
– создаваемое судьями. См.: Прецедентное право
– создаваемое юристами 89
– статутное. См.: Статутное право
– судьи как «открыватели» 25–26, 36
– установление 44–45, 215–217
– юрисконсульты как «открыватели» 25, 232
– юристов 167
Право законодателей 167
Право юристов 167
Право юристов 26, 32, 200, 232
– в Древнем Риме 235–236, 240
– и законотворчество 26, 39–40
– отлично от права людей 244
– в Средние века 235, 241
– сходство между правом юристов и рыночной экономикой 38–39
Право юристов и законотворчество 40
Правовые нормы 217–221, 223, 226, 227, 228, 230
– как индивидуальные притязания 218
– отличаются от моральных 219
Представители
– выбор 140, 142, 143–144
– в истории Англии 133–135, 136–140
– голосование как суть отбора 143–145
– исходные обязанности 133
Представительная демократия 23, 34, 131–132, 133
– ее история в Англии 134–135
Представительство
– в германской истории 139
– законотворчество как его процесс 22, 33–34
– в истории Англии 133–135, 136–140
– и личная свобода 35
– не совместима с личной свободой 146
– политическая сущность 137
– и правление большинства 139–140
– правовая концепция 137
– пропорциональное 145
– расширение представительства через расширение избирательного
права 142
– установление 136–138
Прецедент
– имеющий обязательную силу 105–106, 207
– проблема прецедента при письменной конституции 208
Прецедент, имеющий обязательную силу 106, 207

301
 Свобода и закон

Прецедентное право 167, 232, 244–245

– в Древней Греции 243
– в Древнем Риме 242–243
– в средневековой и современной Англии 243
Прецедентное право, «неопределенность» 89
Принуждение
– и законодательство 20, 27
– и значение слова «либерал» 64
– как психологическая установка 18
– путают с влиянием и пропагандой 169
– применяемое большинством 156
– и свобода
' взаимосвязь 18–19, 20, 64–65
' как отсутствие принуждения 19, 122, 194
' противоположна принуждению 18, 19, 64
' свобода от. См.: Свобода от нужды
' связь с 18–19, 20, 67–68
– и свободный рынок 65–66
– частная собственность как результат 68–69
– универсальная теория 18–19
Принуждение 193–194, 219–220
– голосование как метод 129, 144–145, 253
– в коллективном принятии решений 130–131, 257–258
– подразумевается свободой 58
– в политике 257–259
– в экономической теории 257–258
Принцип Конфуция (золотое правило) 30, 156
Притязания 221–222
– законные 222–224, 225, 226–227, 228, 230
– индивидуальные. См.: Индивидуальные притязания
– нелегальные 224
Прогнозы 224
Прогрессивное налогообложение 86–87, 201
Промышленная революция и «принуждение» рабочих 71, 72, 73
Пропаганда, в сравнении с принуждением 169–170
Пропорциональное представительство 145
Профессиональные союзы
– в Англии 55
– и ограничение свободы 55, 56, 72
– политическая власть 54
– предоставленные им законные полномочия 54
Процедурный закон, как спрос и предложение 127

Ð
Равенство перед законом 79, 80, 82, 83, 84, 85–86. См. тж: Верхо'
венство права
Равновесие
– достигаемое голосованием 251, 252
– в политических науках 127, 251, 254
– в экономической теории 126–127, 130, 251, 254

302
 Предметно'именной указатель

Радиовещание общественное и частное 193

Раздвоенного человека теория 58
Реалистическая школа в теории права 89, 105
Религиозная нетерпимость 195–196
Религия, свобода в Англии 41–42
Роббинс Лайонел 66, 67
Роттек Карл фон 78
Рузвельт Франклин 42
Руис Винченцо 100, 236
Рунес Дагоберт 100
Руссо Жан'Жак 121, 158, 255
Рынок
– как группа, принимающая решения 250
– личный выбор на нем 27, 129
– свободный. См.: Свободный рынок
– право, подразумеваемое как законодательная деятельность, срав'
нение с 247
– торговля голосами, в сравнении с 256–257, 261–262, 263
Рыночная конкуренция, против политической 150
Рыночная экономика, сходство с правом юристов 38–39

Ñ
Свобода (freedom)
– вероисповедования 41–42
– допускает принуждение 58
– древнегреческая концепция 96, 97
– и законодательство 20
– личная. См.: Личная свобода
– негативные импликации 64
– определение 18, 41, 42, 50, 51, 59, 63
' лексикографическое 63
' лингвистическое 42–43
' персуазивные 59, 61, 62, 63
– основанная на эмпирическом подходе в экономической теории 195
– «от людей» 97, 153
– «от нужды» 68, 70, 97, 122, 123, 124, 153
– от принуждения. См: Свобода от принуждения
– как отсутствие принуждения 19, 122, 193–194
– политическая. См.: Политическая свобода
– политический подход к 18
– как политический принцип 52, 53
– как правовое понятие 18
– как психологическое понятие 18
– противоречит принуждению 18, 19, 64–65
– связь с принуждением 18, 19, 20, 68
– в сравнении со свободой (liberty) 57
– универсальная теория 18
– философский подход к 18
– как человеческое понятие 68

303
 Свобода и закон

– экономический подход 18
– как экономическая безопасность 20
См. тж: Личная свобода
Свобода (liberty) 41
– в сравнении со свободой–freedom 57–58
– определение 50
– отрицательный подтекст 64–65
См. тж: Свобода; Личная свобода
Свобода от принуждения 56, 57, 68, 70
– значение 57
– связана с деятельностью профсоюзов 56
Свободный выбор в экономической деятельности 188–189, 192–193
Свободный рынок 125
– и законотворческий процесс 109–110
– и принуждение 65
– роль государства 66–67
– связана с общим правом 109
Свод гражданского права Юстиниана 26, 39, 91, 100, 102, 161–162
– влияние на современные кодексы континентального права 26, 102
– и определенность закона 91
– содержание 161
– в Средние века 39, 164
Семантическая путаница 20, 43, 47–48, 49, 50, 114
– вклад философов в 49
– в политико'экономических системах 48
– в теориях эксплуатации рабочих 71
– при использовании словосочетания «верховенство права» 76
– при использовании слова «вмешательство» 56–57
– при использовании слова «демократия» 48
– при использовании слова «инфляция» 47–48
– при использовании слова «общее» 69–70
Социализм
– демократический, в Англии 190
– и законодательство 123, 124
– наивность 197
– и общая собственность 69
– отступление 198
– теория 179
Спрос и предложение 34, 124, 126, 127, 129187
– как «процедурный» закон 127
Статутное право 110
– вытеснение обычного права 20
– в Древнем Риме 101, 103–104, 235
– переход обычного права в 165–166
– размывание личной свободы 119
Стивен Лесли 149
Стоики 68
Судебные запреты 55
Судебные решения, их обязательность
– выполнение 210–211

304
 Предметно'именной указатель

Суды
– Англии 106
– верховные. См.: Верховные суды
– внутренние. См.: Внутренние суды
Судьи
– английские 243
– в Древней Греции 242, 243
– в Древнем Риме 242
– и законодатели 36–38
– назначение 204–205
– низших судов, отделяемые от высших судов 209
– как «открыватели» закона 25, 35
– роль в законотворческом процессе 105
См. тж: Прецедентное право
Суждения об истинности и торговля голосами 261

Ò
Таллок Гордон 255, 256, 273, 273, 275
Тейлор Фред 34
Телевидение, государственное vs. частное 193
Термины права, трудности перевода 45
Технология, влияние на современное общество 21
Тирания, законодательная деятельность как альтернатива ей 173
Токвиль Алексис, де 121
Торговля голосами 27
– и групповые решения 256
– как конституционная стадия 260
– ограничивающие условия 260
– в сравнении с рыночной торговлей 261–262
– и суждения об истинности 261
Точка зрения закона 148–149, 150
Традиции и обычаи 36
– выводятся из работы юристов и судей 244
Тэн Ипполит 178

Ó
Уильямс Гленвил 45
Уоттс Орвал 55, 56
Условные определения 59, 60
– свободы 59, 61, 62, 88
Устные переговоры 248
Устные переговоры 248

Ô
Фокс Чарльз 135
Фрезер Линдли 66
Фридмен Милтон 182–183, 186, 187
Фукидид 95, 97

305
 Свобода и закон

Õ
Хайек Фридрих Август фон 24, 48, 75, 76, 78, 79, 80, 82, 83, 88, 89–
90, 119, 173, 231
Хейл Мэтью, сэр 110–111, 112, 113
Хэвлок Эрик 97

Ö
Централизованная экономика
– критика 108–109
– напоминает правовую систему, основанную на законодательстве
37–38
– недостатки 33
Цицерон 90, 93, 104–105, 107, 108 сн.

×
Частная собственность, результат насилия 69–70
Частный выбор, в отличие от политического выбора 257–258
Человеческое понятие, свобода как 68

Ø
Шульц Фриц 102, 236
Шумпетер Йозеф 34, 133, 141

Ý
Экономика
– рыночная. См.: Свободный рынок; Рыночная экономика
– централизованная. См.: Централизованная экономика; Социализм
Экономическая деятельность, личная свобода 109
Экономическая теория 181–182
– принуждение в 257–258
– и политическая наука 127
– равновесие в 130, 250–251, 254
– свобода, основанная на эмпирическом подходе в 195
– свободный выбор в 189, 192
– связь с правом 66
– и семантическая путаница 48–49
Экономический выбор 126, 250–251
– сравнение голосования с 128
Экономический подход к свободе 18
Экономический процесс, связь с законотворческим процессом 232
Эмден Сесил С. 134, 135 сн.
Эрлих Ойген 33, 39, 91, 165, 168, 235
Эштон Т. С. 72

Þ
Юрисконсульты как «открыватели» закона 25, 232
Юристы
– вырабатывают правовые решения 36
– и законодатели 37

306
 Предметно'именной указатель

– как защитники личной свободы 17

– и знание права 17
– в Древнем Риме 102, 105, 112, 161, 235, 236, 239–243
– континентальные 26, 162, 163, 164, 241
– континентальные, в Средние века 241–242
Юристы континентальной Европы 26, 162, 163–164, 241

ß
Язык
– недескриптивный 59
– обычный 47
– персуазивный 59

H
Habeas corpus 50, 52
Honoratoires 36, 204

J
Juristenrecht 162–165. См. тж: Право юристов

L
Landsgemeinde 22, 48, 123, 133

R
Rechtsfindung 163
Rechtsstaat 77, 78, 85, 88, 167
– вклад в идеал «верховенства права» 78

307
 Бруно ЛЕОНИ

СВОБОДА И ЗАКОН

Корректоры: А. Андреева, И. Демина

Дизайнер Е. Тулупова
Верстка Л. Иванова

Подписано в печать 26.11.2008. Формат 60×90 1/16

Бумага офсетная № 1. Печать офсетная.
Объем 19,5 печ. л. Тираж 2500 экз. Заказ № .

АНО «Институт распространения информации

по социальным и экономическим наукам»
Москва, Бизнес'парк «Румянцево»
тел./факс. (495) 739'71'95, 739'71'74
www.irisen.ru ; info@irisen.ru
 ВЫШЛИ В СВЕТ
Котликофф Л., Бёрнс С.
Пенсионная система перед бурей
Серия «Экономика»

В этой книге исследуются глубокие структурные пороки современных систем пен'

сионного обеспечения, действующих в развитых странах. Тщательно анализируя
эту проблему на примере США, авторы показывают, что в одной лишь этой стра'
не фискальный разрыв – разница между планируемыми расходами и доходами
государства – превышает 51 трлн долл. Это грозит вызвать не только трудности
в обеспечении престарелым достойного существования, но и тяжелейший кризис
всей международной финансовой системы, который затронет все страны без ис'
ключения. Авторы предлагают набор политических мер, позволяющих если не пре'
дотвратить грядущую бурю, то, по крайней мере, смягчить ее удар.

Доминик Арментано
Антитраст против конкуренции
Серия «Экономика»

Автор книги – принципиальный противник антимонопольного регулирования. Он

убедительно показывает несостоятельность основных постулатов неоклассичес'
кой теории монополии и конкуренции и на основании этого анализа делает вывод
об ошибочности базовых предпосылок антимонопольного регулирования в целом.
Основная мысль, которую отстаивает автор, революционна по своей сути: анти'
монопольное регулирование – это проявление интервенционистской власти го'
сударства, используемой частными компаниями в собственных интересах и во вред
обществу, а монополистические злоупотребления неразрывно связаны с государ'
ственным вмешательством в производство и товарный обмен. Государство – един'
ственный источник монопольной власти и связанных с нею проблем, утверждают
профессор Арментано и его единомышленники.

Олаф Герземанн
Ковбойский капитализм
Серия «Экономика»

В книге немецкого исследователя проводится сопоставление американской моде'

ли «ковбойского» капитализма и европейской модели «уютного капитализма».
Первая модель в большей степени полагается на использование рыночных сил;
вторая – на государственную регламентацию различных сторон экономической
и социальной жизни в целях достижения большей «социальной справедливости».
Сравнение оказывается не в пользу европейской модели, причем не только по по'
казателям, характеризующим экономический рост и эффективность, но и по сте'
пени социальной защищенности граждан. Основной вывод состоит в том, что ев'
ропейская модель, основанная на жесткой регламентации экономической жизни,
оказывается гораздо менее конкурентоспособной в современном мире.
 Бринк Линдси
Глобализация: повторение пройденного
Серия «Экономика»

Автор предлагает новый взгляд на проблему глобализации, идущий вразрез с рас'

хожими штампами. Экономическая глобализация последних 15—20 лет не явля'
ется ни уникальной, ни необратимой. Нынешняя волна вызвана не развитием тех'
нологий и мифической политикой «рыночного фундаментализма», а всеобщим
разочарованием в практике всеобъемлющего государственного регулирования.
Проводившаяся с конца 70'х гг. XX в. правительствами разных стран прагмати'
ческая политика дерегулирования дала неожиданный эффект в виде бурного раз'
вития международной торговли и финансовых рынков. Но дальнейшее движение
в этом направлении вовсе не гарантировано. Поступательное развитие мировой
экономики и повышение благосостояния широких масс требует более фундамен'
тальных политических и идеологических изменений.

Фридрих фон Хайек

Право, законодательство и свобода
Серия «Политическая наука»

Книга является наиболее развернутым изложением идей автора, лауреата Но'

белевской премии по экономике 1974 г., относительно эволюции социальных
норм и институтов. Существующие правила и обычаи, институты собственности
и контракта, а также такие ценности, как честность и мир, укоренились в обще'
стве в силу своей целесообразности. Но мы не вполне понимаем, как они рабо'
тают; они установились сами, а не благодаря сознательным усилиям людей.
Именно потому, что связь между индивидуальным поведением и всеобъемлю'
щим порядком так трудно поддается предсказанию, не следует думать, что, за'
ставляя людей действовать определенным образом, можно создать действительно
жизнеспособное общество. На социально'политической концепции автора ос'
новывается его доктрина конституционализма, весьма оригинальная и при этом
критическая по отношению к существующим институтам либерально'демокра'
тического государства.

Роберт Нисбет
Прогресс: история идеи
Серия «Социология»

Идея прогресса в значительной степени определила облик западной цивилиза'

ции. Человечество развивается, «движется вперед», причем это движение по'
нимается в двух аспектах – как накопление знания и как наращивание матери'
ального богатства. Рождение идеи прогресса – результат взаимодействия
христианства с античными представлениями. Первоначально она была вариа'
цией на тему линейного представления об истории, свойственного иудео'хрис'
тианской религиозной традиции. В период с 1750 примерно до 1900 г. проис'
ходит отделение идеи прогресса от религиозных корней и «срастание» понятий
прогресса и науки. Этот процесс сопровождался угрожающими явлениями: если
первоначально прогресс трактовался как расширение человеческой свободы, то
примерно со второй половины XIX в. он все более стал пониматься как расши'
рение «управляемости» – попросту говоря, власти абстрактного государства над
человеком и природой.

Дипак Лал
Непреднамеренные последствия
Серия «Экономика»

Книга посвященная одному из наиболее актуальных вопросов современной эконо'

мической науки — значению культурных предпосылок для экономического роста
в разных странах. Это попытка междисциплинарного и кросс'культурного объясне'
ния экономического возвышения Запада (в сравнении и на фоне китайской, индий'
ской и исламской цивилизаций). Обозревая тысячелетний период экономического
развития Евразии, автор ищет ответ на вопрос: должна ли модернизация неизбежно
сопровождаться вестернизацией, и приходит к выводу о том, что хотя эти два показа'
теля были тесно связаны в экономическом развитии Запада, это условие не всегда
выполнялось в остальном мире. В книге разработана новая аналитическая схема,
позволяющая инкорпорировать «культуру» в экономический анализ.

Мартин ван Кревельд

Расцвет и упадок государства
Серия «Политическая наука»

Институт государства (state), как он существует в наше время, обладает целым

рядом свойств, которые мы считаем само собой разумеющимися. Государство
является корпорацией в исконном смысле этого слова – обладает собственным
юридическим лицом, отличным от личности правителей; включает в себя пра'
вительственный аппарат и совокупность граждан (подданных), но не совпадает
ни с тем, ни с другим; имеет четко определенные границы и существует только
при условии признания другими государствами и т.д. Но институт такого рода —
довольно позднее явление в истории человечества, и нет никаких оснований счи'
тать его вечным. Мартин ван Кревельд, известный израильский историк и воен'
ный теоретик, описывает процесс зарождения, вызревания и расцвета государ'
ства'корпорации. Значительная часть книги посвящена кризису этого института,
происходящему на наших глазах. Причина – в потере государством легитимно'
сти ввиду его неспособности исполнять взятые на себя обязательства по поддер'
жанию правопорядка, защите от внешних угроз и обеспечению населения «со'
циальными благами». Упадок государства может в обозримом будущем привести
к радикальной трансформации всего современного мира.
 Мартин ван Кревельд
Трансформация войны
Серия «Военная мысль»

В книге предпринят пересмотр всей парадигмы военно'теоретической мысли,

господствующей со времен Клаузевица. Автор предлагает новое видение войны
как культурно обусловленного вида человеческой деятельности, в рамках которо'
го организованное насилие ограничено правилами, и тем самым отличающегося
от неорганизованного насилия. Современная ситуация связана с фундаменталь'
ными сдвигами в социокультурных характеристиках вооруженных конфликтов.
Этими изменениями в первую очередь объясняется неспособность традиционных
армий вести успешную борьбу с иррегулярными формированиями в локальных
конфликтах. Отсутствие адаптации к этим изменениям может дорого стоить со'
временным государствам и угрожать им полной дезинтеграцией.

Томас Шеллинг
Стратегия конфликта
Серия «Международные отношения»

Книга посвящена исследованию общей логики поведения участников конфликтных

ситуаций – теории игр. Впервые вышедшая в 1960 г., она стала фундаментальным
вкладом в эту науку, заложив основы теории стратегического поведения. Автор об'
ходится без сложного математического аппарата и посвящает значительную часть
объема книги практическим приложениям теории, в первую очередь – к сфере меж'
дународной политики. Предметом рассмотрения являются неантагонистические
конфликтные ситуации, когда интересы сторон, хотя и противоречат друг другу, не
являются в точности противоположными и требуют определенной кооперации.
К числу таких ситуаций относятся, например, военные действия, переговоры о кон'
троле над вооружениями, политика взаимных угроз и т.д.

Лон Л. Фуллер
Мораль права
Серия «Право»

Известный американский правовед Лон Фуллер (1902 – 1978) является одним

из крупнейших современных представителей естественно'правового направления
в теории права. Данная книга, ставшая классикой, представляет собой система'
тическое изложение концепции права, основанной на специфических моральных
требованиях к праву как таковому. Автор показывает, что к числу этих требова'
ний относятся такие, как непротиворечивость, общий характер норм, ясные и по'
нятные нормы, общеизвестность, отсутствие ретроактивных норм, отсутствие
неисполнимых требований, стабильность, соответствие административных и су'
дебных действий законам. Эти требования соответствуют самой природе права
и являются внешними по отношению к правоустанавливающим институтам. Дан'
ная концепция представляет собой разработанную альтернативу распространен'
ной в наше время позитивистской концепции права.