Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1. С.

25 – 41
(печатается по изданию 1920 г.).

Статья посвящена памяти А. А. Симолина. Начало.

Продолжение следует.
Библиогр. в подстрочных примечаниях.

СООТНОШЕНИЕ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА.

ДИСКУССИЯ ЖУРНАЛА «ПРАВОВЕДЕНИЕ»
 Публикуя статью Михаила Михайловича Агаркова (1889—1947) «Ценность
частного права», которая впервые увидела свет в 1920 г. в «Сборнике трудов профессоров
и преподавателей Государственного Иркутского университета» (вып. 1), редакция
открывает сразу два новых раздела: во-первых, рубрику «Листая пожелтевшие страницы»
и, во-вторых, дискуссию о соотношении публичного и частного права.
В рубрике «Листая пожелтевшие страницы» редакция намерена помещать статьи,
рефераты, библиографии и иные материалы, которые были опубликованы так давно или
столь малым тиражом, что выпали из сферы внимания юридической общественности.
Между тем ценность этих произведений, будучи проверенной временем, порой не только
не уменьшилась, но даже возросла. Вновь ввести их в научный оборот — дело чести
всякого ученого. Поэтому редакция обращается к читателям с просьбой присылать
интересные материалы (со вступительными статьями, комментариями или без них),
которые в свое время были основательно забыты, но не утратили значения для
правоведения.
Дискуссия о соотношении публичного и частного права давно назрела. Переход к
рынку, возрождение частной собственности, выведение органов государственной власти
из экономики с особой отчетливостью оттенили дуализм системы права. Эта проблема
сейчас не может не волновать не только цивилистов, но и представителей практически
всех отраслей права, а также общей теории права.
Дискуссия открывается статьей М. М. Агаркова по нескольким причинам: во-
первых, чтобы почтить память крупнейшего русского цивилиста XX в.; во-вторых, чтобы
изначально задать дискуссии высокий теоретический уровень, наконец, в-третьих, чтобы
дать обобщенное изложение взглядов на проблему соотношения публичного и частного
права, сложившихся в литературе к 1917 году, и избавить авторов, выступающих в рамках
дискуссии, от необходимости их повторения. Возвращение к проблеме соотношения
публичного и частного права означает закрытие определенного этапа развития нашей
юриспруденции, когда это деление игнорировалось. Одновременно перед автором
открывается новая чистая страница, на которой можно поместить самые смелые и
оригинальные суждения. Будем рады получить их и представить на суд научной
общественности.
Редакция журнала «Правоведение»

2
 ЦЕННОСТЬ ЧАСТНОГО ПРАВА1

Памяти проф. А. А. Симолина

М. М. АГАРКОВ

В конце XIX и в XX веке юриспруденция расширила свои границы. Наряду с

догматическим изучением действующего положительного права и историко-юридическим
исследованием, она поставила еще и разрешение политико-правовых задач критики
существующего правопорядка и указания необходимых изменений в нем. Однако недаром
истекшее столетие было проникнуто духом историзма и идеей эволюции. Идеальный
правопорядок рисуется нам теперь не как рационалистическое настроение, основанное на
том или ином представлении о природе человека, наподобие теории прежней школы
естественного права, а как закономерный результат развития, как следующая ступень
после современности. Поэтому мы ищем и стараемся отделить в настоящем то, что
послужит семенем, из которого вырастает новое право, от того, что останется в прошлом,
закончив круг своего развития и существования.
Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие социальные потрясения,
старательно подводит итоги и внимательно загля-дывает в будущее.
Целый ряд исследователей пытаются найти среди многочисленных ручьев
современной правовой жизни тот основной поток, который проложит свои пути в
предстоящей общественной эволюции. В области публичного права известны труды Л.
Дюги, М. Леруа, Новгородцева и др.2 Наука частного права также столкнулась с этой
проблемой в лице Шармона, того же Л. Дюги, Гедемана и И. А. Покровского.3
Конец девятнадцатого и начало двадцатого века давали цивилистам немало
поводов задуматься над основными идеями своей науки. Особенно наводило на
размышление сравнение с началом прошлого столетия, когда составлялся Code Napoleon.
В последнем отразилась цельная и стройная идеология последовательно проведенного
либерализма. В атмосфере, очищенной от остатков феодализма революционной бурей,
либеральное миросозерцание легко нашло свое творческое выражение в ясных и простых,
точных и гибких параграфах кодекса. Совсем иначе обстояло дело с германским и
швейцарским гражданскими уложениями. За сто лет либеральная идеология сдала много
позиций, и законодателю пришлось искать компромисса между ней и новыми течениями.

3
Под влиянием социализма пришлось ввести в уложения некоторые новые социальные и
моральные начала. Цельного миросозерцания уже не было, и наука должна была
обратиться к основным вопросам гражданского права, проверить старые истины, откинуть
отжившее, быть может, заново формулировать свои исходные положения. По
правильному замечанию Радбруха, «лишь социализм побудил — подобно тому, как всегда
ересь вызывает апологетику и тем самым и догматику — науку гражданского права к
размышлению над ее принципами, побудил тем, что стал отрицать частную собственность
и гражданское право вообще».4
Кризис цивилистического миросозерцания отразился на указанных выше авторах.
Однако постановка вопросов у них не одинакова. Гедеман только историк права XIX века.
Он подводит итоги, но не делает принципиальных выводов. Шармон идет несколько
дальше и, проследив процесс образования институтов современного права, старается
определить тенденцию их развития, предугадав их будущее, не выходя за логические
пределы заложенных в них идей. Его задача — придать законченность тому, что уже есть.
Но такая законченность неизвестна социальной реальности. Пока одно дозревает, другое
зарождается, рядом с засохшими ветвями появляются новые молодые побеги. Заглянуть в
будущее можно только в том случае, если удается уловить основной ритм развития всей
системы в целом; для этого, прежде всего надо ясно выделить основные идеи и выяснить
их роль и назначение. Вплотную к такой постановке вопроса подходят два других юриста
— Л. Дюги и И. А. Покровский.
Л. Дюги случайный гость в цивилистике. Он принес с собой взгляд и точки зрения,
которые раньше прилагал к материалу публичного права. В его книге многое покажется
цивилисту мало обоснованным, многие выводы ее — навязанными извне, а не
вытекающими из фактов. Но положение автора дало ему преимущество нового не
испробованного подхода к теме, и интерес его работы значительный. Основная идея его
— это замена «метафизического» понятия субъективного права понятием социальной
функции. Субъективное право есть проявление нелюбимой автором индивидуальной
свободы. Нет права — есть обязанности человека перед обществом, вытекающие из факта
социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга.
Возможность осуществлять эти обязанности есть социальная функция. Таким образом,
нет субъективного права частной собственности, гарантирующего известную свободу в
отношениях лица к вещи, а есть определенная социальная функция, выполняемая
собственником. По мнению Дюги, все большие и большие ограничения права
собственности в законодательстве утверждают эту идею как основу не только будущего,
но уже и настоящего правопорядка. Нет и свободы договоров. В современной правовой

4
жизни обычно отсутствуют выработка и определение содержания будущего договора
двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто
присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь
крупных социальных образований — фабрично-заводской мастерской, железной дороги,
страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по
воле контрагентов. Отдельный человек бессилен перед целым учреждением,
выполняющим свою социальную функцию согласно однообразным правилам,
формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т.
д. Аналогичную эволюцию переживает институт гражданской ответственности.
Индивидуалистическая конструкция римского права, основанная на вине, уступает место
чисто объективной идее профессионального риска, более соответствующей началу
социальной солидарности.
Миросозерцание Дюги должно быть, прежде всего, охарактеризовано как ярко
антииндивидуалистическое. Мы затруднились бы на-звать его социалистическим. Оно
социалистично лишь постольку, поскольку французская теория солидаризма, хотя и
созданная в противовес социализму, восприняла идеи социальной справедливости.
Мы не будем останавливаться здесь на разборе взглядов Дюги на субъективное
право. Быть может, с чисто теоретической точки зрения те факты, на которые он
опирается, недостаточны, чтобы выбросить за борт это понятие. Быть может, «социальная
функция» при более внимательном рассмотрении окажется просто модификацией старых
«метафизических» взглядов. Не важна для нас и методологическая путаница, столь
присущая Дюги, как и другим солидаристам, в его тщетных попытках вывести из факта
взаимной социальной зависимости (intcrpendence sociale) критерий общественных оценок,
норму социально должного. Для нас существенно другое. В освещении Дюги институты
гражданского права принимают вид совершенно чуждый цивилистическому стилю.
Частноправовые начала заменяются принципами публичного права и, таким образом,
вполне определенно ставится вопрос о самом бытии в будущем частного права. Борьба,
которую автор ведет против идей Code Napoleon, является по существу борьбой за
превращение всего права в публичное. И, проследив правовую эволюцию за сто лет,
французский государствовед считает возможным торжествовать победу.
Осторожна, но глубока в своих выводах книга И. А. Покровского «Основные
проблемы гражданского права». Другой такой книги нег в современной цивилистической
литературе, не только русской, но и иностранной. Никто так последовательно, как автор,
не наметил в эволюции и современном состоянии гражданского права проявления
некоторых общих этических и философских принципов. Он указал те полюсы, между

5
которыми располагается извилистая линия развития институтов гражданского права. С
одной стороны, таким полюсом является человеческая личность и ее свобода.
«Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной
человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». Исторический процесс
эволюции права показывает все большее расширение свободы личности и ее правовой
охраны. Несмотря на социалистическую окраску современных общественных течений,
обеспечение прав личности делает все новые и новые завоевания. Автор, резюмируя свои
выводы, говорит: «Таким образом, как мы видим, индивидуалистическая тенденция не
только не замирает, но, напротив, есть области, где она неудержимо растет. И в этом
отношении новое время продолжает работу времен предыдущих». Но наряду с
индивидуализмом существует и другая могучая сила. Общественное начало, как
гигантский магнит, собирает в поле своего притяжения и подгоняет себе путем публично-
правового регулирования те отношения, которые прежде лежали в области частного
права. В течение всего XIX столетия давали себя знать отрицательные последствия
частноправовой организации хозяйственной жизни. Провозглашенная французской
революцией гражданская свобода личности, собственности, труда привела к
экономической зависимости бедных от богатых, свободная конкуренция создала
эксплуатацию, и начало свободы не только не получило фактического осуществления, но
было устранено в отношении тех, которых судьба не сделала владельцем капитала. На
этой почве вырос социализм. Социализм в области права, по мнению проф. И. А.
Покровского, равнозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возможность
существования частного права. Частное право с его индивидуализмом представляет из
себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует
отношения между людьми «исключительно велениями, исходящими от одного-
единственного центра, каковым является государственная власть». «Только от нее, от
государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение
каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть
изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями». В этой
юридической централизации и заключается основная сущность публичного права, с одной
стороны, и социализма, с другой. По мнению автора, перестройка всех правоотношений
по принципу централизации не является немыслимой. Однако рассмотрение тенденций
современного частного права заставляет его различать два противоположных, но не
исключающих друг друга направления: одно в области духовной жизни, другое —
экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности
развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно,

6
частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-
правовая организация хозяйственной жизни, и автор определенно признает ее более
желательной, чем многочисленные паллиативы, которыми пестрят молодые гражданские
уложения, германское и швейцарское, вроде принципа конкретной справедливости, права
суда уменьшать размер неустойки или аннулировать ростовщическую сделку и т. п. Эти
полумеры нисколько не устраняют реального общественного зла и являются только
незначительным украшением в социальном духе. Французы называют такие законы «lois
de facade». Вместо них нужна определенная перестройка общественной жизни, и первым
этапом должно являться признание права на существование, которое является публичным
субъективным правом.
Таковы в самых общих чертах основные идеи и выводы книги И. А. Покровского.
В целом она является попыткой ответить на во-просы о ценности частного права и об его
пределах. Выводы его утверждают культурное значение правового индивидуализма. Но
вме-сте с тем он не скрывает опасности, которая заложена в стремлении к
обобществлению. Социализация по инерции ли движения или по другим причинам может
зайти слишком далеко и посягнуть на те права человеческой личности, которые являются
залогом прогресса и культурного творчества. И. А. Покровский сочувственно цитирует по
этому поводу то место из «Нового учения о государстве» Антона Менгера, где последний
указывает на то, что государство будущего может злоупотреблять своей громадной
экономической властью для подавления личности, подобно тому, как современное
государство подавляет политическую свободу личности. Ценность частного права взята
жизнью под сомнение. Ему вменяется в вину изнанка современной цивилизации, ее
социальные недуги. От обвинения или оправдания зависит его бытие в будущем, когда
общество найдет средства избавиться от своих внутренних противоречий и конфликтов.
Очень заманчива попытка, откинув вопрос о ценности, предугадать будущее,
продолжив вперед линию развития права XIX в. Но она совершенно неосуществима.
Право не является самодовлеющей и замкнутой системой явлений, которая живет и
изменяется по своим собственным внутренним законам. Учесть все возможные факторы
немыслимо. Мы их не знаем. Самое большее, что нам доступно —это установить
некоторые возможности. Поэтому неизбежно встает вопрос о ценности тех общественных
начал, между которыми идет и предстоит еще борьба. Вопрос о ценности одинаково
важен как при полной победе одного из них, так и при компромиссе между ними. В
первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершившемуся факту,
во втором — поможет нам установить желательные пределы для каждого из них.

7
 Вопрос об оценках подводит нас к самой опасной теме в общественных науках. Мы
вступаем в область методологических споров, которыми так богата эта область знания.
Кроме того, мы сталкиваемся с неопределенным субъективизмом этических, религиозных
и других убеждений, которые служат критерием для оценки. Мы не можем здесь
останавливаться на методологических контроверзах и ограничимся только краткой
формулировкой своей точки зрения.
Прежде чем произвести оценку, необходимо точно установить предмет оценки. Эта
работа носит чисто объективный, научный характер. На ней не должно отражаться личное
миросозерцание исследователя. Влияние субъективных взглядов было бы только
отклонением от научной истины, психологически объяснимым ввиду специфических
особенностей объекта обществоведения.
Последовательно проведенное изучение предмета оценки, строго говоря,
исчерпывает объективно-научную проблему. Далее вступают в свои права
иррациональные моменты, дающие в результате положительное или отрицательное
отношение к тому или иному объекту. Эти иррациональные моменты проявляются в
форме различных этических миросозерцании, несводимых друг к другу и несоизмеримых
никакими общеобязательными критериями. Впрочем, нет надобности слишком
пессимистически смотреть на неизбежный субъективизм оценок. Как правильно отмечает
Ф.Жени в своей «Science et technique en droit pri-ve. positib (2-й вып.), глубокие
расхождения сказываются главным образом на вершинах мысли, при формулировании
самых общих, основных принципов миросозерцания. Когда дело доходит до отдельных
практических проблем, с которыми преимущественно имеет дело юрист, эти разногласия
часто теряют свою остроту. В этих случаях дает себя знать та общность человеческой
психологии, которая и вырабатывается на разрешении конкретных практических вопросов
общественной жизни.
Задачей настоящей статьи является главным образом скромная попытка
способствовать выяснению проблемы с ее объективно научной стороны, с точки зрения
анализа фактов и понятий. Для этого нам нужно будет остановиться на следующих
пунктах. Во-первых, — на вопросе, которому так посчастливилось в науке по количеству
и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепринятого
его разрешения, — на определении частного права и разграничении его с правом
публичным. Во-вторых, — на вопросе о содержании частного права. Связано ли оно по
существу с теми основными началами, которые даны нам как исторический факт
рецепцией римского права и законодательством XIX-го века, или же мыслимо частное
право с другим содержанием и другими границами. В-третьих, — на вопросе о частном

8
праве, как особом способе регулировать отношения между людьми, и о возможных
пределах этого способа. Наконец, четвертым вопросом, на котором необходимо
остановиться, является проблема соотношения частного права и социализма. Есть ли ему
место в социалистическом строе или нет. Социализм, по мнению Целого ряда
авторитетных представителей цивилистической науки (И. А. Покровский, Шершеневич и
др.), отрицает частное право как принципиально несовместимое со своими идеалами. Для
выяснения ценности частного права этот четвертый пункт имеет первостепенное
значение, так как социализм является в настоящее время основным водоразделом
общественных течений, и размышление над частными вопросами социалистического
строя лежит же не в плоскости утопических построений, а составляет необходимый
фундамент для критического отношения к тому, чем живет наше время.
Только заняв определенную позицию в указанных вопросах, можно спокойно
производить оценку. Она будет психологически необходи-мым дополнением к анализу
фактов, и ее субъективизм не будет опасен для разрешения проблем, которые сами по себе
нисколько не за-висят от неизбежного произвола этического миросозерцания отдельного
лица.
1
К настоящей статье необходимо сделать два примечания: 1) статья писалась в
условиях иркутского книжного голода; автор смог дать только схематическое развитие
темы; сколько-нибудь точной сводки изученных мнений по затронутым вопросам в ней
нет; 2) автор работал над ней еще до ознакомления с законодательством Советской
власти, которое дает крайне интересный материал для иллюстрации целого ряда
положений. Поэтому действующее гражданское право осталось незатронутым, несмотря
на специальный интерес его разработки.
2
Dicey, Lectures sur les relations du droit et de I'opinion public on Angleterre durant le
19-me siecle,. Trad de I'anglais; L. Duguit, Les transformations du droit public; M. Lerоу, Les
transformations de la puissance public, les syndicate des fonctionnaires; его же, La loi, essai sur
la theorie de 1'autorite dans la democratie; Новгородцев. Кризис современного
правосознания; его же Общественный идеал.
3 Charmont, Les transformations du droit civil; L. Dupuit, Les transformations generales
du droit prive depuis le Code Napoleon; Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX
Jahrhundert; И. А. Покровский, Основные проблемы гражданского права.Совершенно
компилятивный характер имеет близкая им по заданиям книга F. Соsentini, La riforme della
legislazione civile.
4
Радбрух. Введение в изучение права. Рус. пер. С. 35. 26

9
 II

Нет надобности рассматривать вопрос о разграничении частного и публичного

права путем изложения и критики многочисленных тео-рий, предложенных в литературе.
Это было сделано бесконечное число раз. Неудача попыток установить искомое различие
значительно усилила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему,
которая отрицает самую возможность разрешить ее в теоретической плоскости. Всякая
попытка теоретического обоснования дуализма права, говорят сторонники этого взгляда,
является безнадежной. Разделение на публичное и частное право покоится не на
принципиальных основаниях, а на исторически сложившейся традиции. По мнению проф.
Д. Д. Гримма (Курс римского права I, 1904), оно представляется иррациональным,
объединяет разнородные и разъединяет однородные явления. Служит оно для
удовлетворения чисто практических целей. Догматик должен с ним считаться как с чисто
утилитарным делением и строить классификацию при помощи метода перечисления, а
также руководствуясь тем признаком, что объединяющим фактором для частного права
является гражданский процесс.
Эрлих (Beitage zur Theorie der Rechtsquellen, 1902), обстоятельно проследив
историю разделения, тоже пришел к выводу, что логиче-ская необходимость его
отсутствует. Оно — результат традиции, поддержанный программами университетского
преподавания.
Какие бы причины ни вызвали современное разделение правового материала, в
какую бы эпоху оно первоначально ни установилось,— вопрос о теоретическом
объяснении отпасть не может. Успокоится на выяснении фактической стороны
исторического процесса нельзя. Надо дать ответ, как же оно все-таки установилось и
почему так прочно держится — факты совершенно необъяснимые, если принципиальной
разницы между частным и публичным правом нет.
Мнение, что дуализм объединяет разнородные явления и разъединяет однородные,
с логической неизбежностью приводит к попыткам заменить традиционное распределение
правового материала совершенно новыми классификациями. Такова теория Кавелина и
некоторые другие. Относительно их, конечно, необходимо ставить вопрос о том, удачно
ли выбрали они principium divisionis. В частности, признак «имущества», которым
оперировал Кавелин, оказался неудачным и тоже объединяющим разнородное. Однако и в
случае безупречного критерия разделения, если он совершенно не связан с традиционным
распределением материала между публичным и частным правом, мы не получим
необходимого ответа. Можно заменить «ветхую храмину» гражданского права чем-

10
нибудь более современным, если признать, что оно отжило свой век, но нельзя видеть в
этом объяснение существующего факта.
Материальная теория, которая от Ульпиана и до наших дней в различных
формулировках и с различными оттенками собирает вокруг себя наибольшее число
приверженцев, не удовлетворяет своих противников, да порой и сторонников (напр.,
Шершеневича) неопре-деленностью своих очертаний. Этим она вызвала течение,
направленное на отыскание такого ответа, который обладал бы полнотой и точностью
догматического определения. К этому стремился Рогэн (La regie de droit), который считал
публичным всякое правоотношение, одним из субъектов коего является государство. К
этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга,
сперва как комбинация материального и формального момента, в значительной степени
теряет связь с материальной теорией у А. Тона, своего признанного родоначальника, и
наконец, в качестве чисто формальной выступает у Муромцева. Определяя частное право
как субъективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке
гражданского процесса, она, несомненно, имеет, как на это и указывал Шершеневич, вид
догматического определения. Этому не противоречит та социологическая аргументация,
которую мы встречаем у Муромцева (определение и основное разделение права), так как у
него социологический материал определялся традиционно-догматической точкой зрения
на право.
Между тем определения частного и публичного права не могут быть
догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение
за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых
правопорядок связывает наступление определенных последствий. Но в нормах
положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно
связанные частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве
гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те особенности спора, которые
делают его подсудным определенному суду и которые могли бы образовать differentiam
specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка
определить понятие частного (или публичного) права посредством способа судебной
защиты неизбежно должна привести к определению х через х: гражданское право есть
право, охраняемое гражданским иском, а гражданский иск есть способ охраны
гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.
Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок
их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно
знает частноправовые отношения, одним из субъектов которого является государство.

11
Рогэн, таким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория,
чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие частного права, которое в
точности совпадало бы с традиционным делением. В противном случае отыскание
формальных признаков как преследующее догматически практическую цель теряет свой
смысл.
Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала
на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с
противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если
правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого — государства,
общины и т. д., — то это публичное право. Такова, напр., вся организация этих
общественных союзов; но сюда же относятся и такие отношения отдельных лиц к
общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом
(как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других
обязанностей и прав государственных подданных, как таковых, и членов коммунальных
союзов: избирательных прав, прав на жалование и т. п.). Напротив, относятся к частному
праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и
соответственные нормы, напр. право собственности, долговые требования, семейственные
права» (К. Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts I, 1900, 14) .5 Приведенная
цитата не дает определения, но является характеристикой двух ветвей права.
Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще
невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права
выявить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно
подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, связанные с представлением о
публичном и частном праве. Она переносит проблему из области догматики в область
коллективно-психологических фактов. Для нее поэтому не опасны частичные
расхождения с традиционными рамками публичного и частного права. Материальная
теория не может ставить себе целью объяснить каждую извилину и отклонение,
обусловленные происходящими моментами истории права. Ей надо только по
возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений
юридической эволюции. За последнее время сделаны попытки внести в эту область
больше определенности. Мы и переходим к их рассмотрению.
Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф.
Петражицкий предложил в качестве критерия для деления права признак юридической
децентрализации или централизации правоотношения. Эта точка зрения была в России
поддержана проф. И. А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные

12
 6
проблемы гражданского права»), который характеризует ее следующим образом. Право
регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается
глубокая разница. «В одних областях отношения регулируются исключительно
велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является
государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному
лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому
государственному организму и по отношению к отдельным лицам». «Регулируя все эти
отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная
власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой
воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы
имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею
права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены,
так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности
(бездействием власти)». Наиболее типичным примером публично-правовых отношений
может служить, по мнению автора, организация военных сил страны, построенная на
началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может
быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему
центру; все здесь централизовано». Особенности, которые мы находим в области военного
права, «представляют общую характерную черту всех отраслей права публичного —
права государственного, уголовного, финансового и т. д.».
Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть
принципиально воздерживается от непосредственного и власт-ного регулирования
отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного
определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных
маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные
единицы, как субъекты права». Эти субъекты прав, люди или же различ-лые
искусственные образования — корпорации или учреждения, обладают автономией в
правовом регулировании своих взаимоотношений. Государство устанавливает свои
частноправовые нормы лишь как вспомогательные на случай отсутствия частных
определений. Нормы частного права по общему правилу составляют jus dispositivum.
«Вследствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект,
которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться;
неосуществление права не составляет никакого правонарушения».
Таким образом, публичное право «есть область власти и подчинения», гражданское
— «область свободы и частной инициативы».

13
 Эта характеристика, которую мы старались изложить, возможно ближе к
подлиннику, чаще всего цитируя слова самого автора, исчер-пывает, по его мнению,
принципиальную разницу между частным и публичным правом. Граница между ними в
истории права менялась. Отношения, построенные по типу юридической
децентрализации, перестраивались по началам централизации, и наоборот. В каждый
данный момент пограничная линия не является резко определенной. По мнению И. А.
Покровского, критерий, который он указывает, является не материальным, а формальным,
«хотя и в совершенно ином смысле, чем это предполагалось до сих пор», так как различие
лежит не в разных интересах или отношениях, а в разных приемах правового
регулирования. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория централизации и
децентрализации правовых отношений должна быть поставлена наряду со взглядами
Ульпиана ввиду того, что искомый признак разделения она находит не в формально-
юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях
субъекта отношения (государство), а в содержании правовых норм. Централизацию
правоотношений через государство проф. Покровский рассматривает как признак
публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что
видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным
образом как частноправовые он рассматривает отношения между государственной
властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера.7 Таким образом, мы с
полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным
теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок.8
Выше мы указывали, что впервые изложенная теория была предложена
Петражицким в «Die Lehre vom Einkommen». Во втором издании его «Теории права и
государства» (т. II) он указывает тот же признак разделения, но прибавляет к нему другой,
по его взглядам, очевидно, совпадающий с критерием централизации или
децентрализации. По крайней мере, проф. Петражицкий нигде не отказывается от своих
прежних взглядов, даже защищает их от критики Г. Ф. Шершеневича, и постоянно
упоминает оба критерия одновременно, как равнозначные. Этот другой признак,
обоснованию и объяснению которого главным образом и посвящена соответствующая
глава «Теории, права», заключается в разграничении прав социального служения и лично-
свободного права. Различие между ними, совпадающее с отличием централизованных от
децентрализованных правоотношений, заключается в различии объективных
представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими
объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или

14
социальной группы».9 Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с
обязанностями заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы.
Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в
управлении общими делами путем известных за-явлений, которые должны быть приняты
во внимание другими (правомочие делать заявления + притязания на принятие их во
внимание), напр. право голоса в области составления коллективных решений (в народных
собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных
учреждениях, права законодательной или иной инициативы, избирательные права в
области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т.
п.)».
Если объектами социально-служебных прав являются действия на благо
социальной группы, то дестинаторами могут быть и сами обя-занные. «Напр., в области
действия служебных и социальных властей, субъектам подлежащих властей принадлежит
право на исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а
ради самих подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятельство; во избежание
опасности для жизни пассажиров им запрещается выходить на площадку вагона и т. п.».10
Наряду с правом социального служения существует право, свободное от
социального служения, в котором осуществление права не свя-зано с представлением о
благе подвластных или социальной группы.
Различие между социально-служебным и лично-свободным правом проф.
Петражицкий кладет в основу своей классификации. Рас-пределение правового материала
между этими двумя группами не вполне совпадает с традиционным распределением его
между публич-ным и частным правом. С одной стороны, к области социально-служебного
права необходимо отнести «внутреннее семейное право, право семейной власти и заботы,
право отца семейства, pater familias, на послушание со стороны подвластных». С другой
стороны, к праву, свободному от социального служения, должно быть отнесено
международное право. «Если род или государство притязает на невмешательство со
стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта
другому или совместном служении какому-либо высшему коллективному целому, а
только именно об оставлении в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого,
так же как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п.». Подлежащее
право не централизует, а «разьединяет, отталкивает других». К области свободного права
надо отнести и те семейные права, которые не связаны в своем осуществлении идеей
служения на благо семейной группы, напр., vindicatio filii, а также алиментарные иски,
actio tutelae directa и actio tutelae contraria. Наличность в семейном праве этих правомочий

15
и привело, по мнению проф. Петражицкого к традиционному включению всего семейного
права в гражданское право. Но и в публичное право попали инородные тела. А именно:
«на почве некоторых действий по отправлению государственной службы или исполнению
иных социально-служебных обязанностей могут возникать частноправовые обязательства.
Мы имеем в виду главным образом три категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих
со-циальную службу, напр. министров, судей и т. д., возместить неправомерно
причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2) право социально-
служащих на возмещение им рационально и по совести понесенных издержек в пользу
социальной группы; 3) права граждан или социальной группы на возврат уплаченного
недолжного напр. на возврат переплаты в податной области (condictio indebiti). И право на
выслуженное жалованье, пенсию и т. п. следует признать гражданским правом (и
обеспечить допущением гражданского иска)». Подлежащие правовые переживания,
нормы и т. д. чужды тех представлений, которые являются differentia specifica публичного
права. За этими исправлениями, конечно существенными, современные категории
публичного и частного права могут, по мнению проф. Петражицкого, быть сохранены как
отвечающие правильному делению, которое дает возможность образования научных
теорий. «Что касается названия, словесного и совсем несущественного вопроса, то имена
«частное» и «публичное» право могут быть перенесены на те два класса прав (социально-
служебное, централизованное, и лично-свободное, де-централизованное право), которое
было установлено выше в качестве высшего деления права по составу объективных
представлений, или же их можно сохранить специально для того права, с которым имеет
дело догматик современного права после надлежащего исправления группировки этого
права». Суровый в отношении к современной юридической науке, проф. Петражицкий все
же находит в общих утверждениях, которые высказываются в литературе относительно
деления на частное и публичное право, «нечто вроде зачатков двух теорий: теории
гражданского и теории публичного права».
Распределяя юридический материал между социально-служебным и лично-
свободным правом, проф. Петражицкий отмечает следующую особенность. «Все
социально-служебные права, в том числе права власти абсолютного монарха, суть
относительные права. В области публичного права в нашем смысле нет и не может быть
абсолютных прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об организации
и управлении определенной социальной группы, о власти над подданными, а не над всеми
людьми в мире и другими субъектами государствами и т. д.». Наоборот, в области
частного права преобладают и имеют определяющее значение права абсолютные. Здесь
имеет силу принцип, noli me tangere. «Отсюда, между прочим, видно, — говорит автор, —

16
что наличность субъектного представления «все и каждый» (или «никто не» и т. п.) есть
практически годный и безошибочный критерий для исключения подлежащего права из
сферы публичного и отнесения его к частному праву».
Нам кажется, что изложенные взгляды проф. Петражицкого проливают
значительный свет на вопрос о разделении права. Однако не-обходимы некоторые
критические замечания и развитие некоторых пунктов, не обладающих достаточной
определенностью. Мы к этому и переходим.
5
Цитирую по Петражицкому, — Теория права, 2 изд. Т. II. С. 718.
6
Покровский. Основные проблемы гражданского права. С. 8.
7
Покровский. Указ. соч. С. 13.
8
См. по этому поводу статью В. Н. Дурденевского «Субъективное право и его
основное разделение» (Сборник О-ва исторических, философских и социальных наук при
Пермском университете). Автор ее полагает, что у проф. Покровского формальное
деление опирается на материальное, так как для выяснения различия приемов
регулирования он от права переходит на права. Мы полагаем, что различие приемов
регулирования с неизбежностью кроется в содержании норм, в характере их предписаний.
Неправильно указание, которое часто повторяется в литературе, что с точки зрения
объективного права всякая норма публична. Указание на то, что она из-дается для блага
всех, не имеет значения, т. е. доказывает только, что законодательная деятельность есть
публично-правовая функция. «Законодательство» относится к публичному праву, но
нормы как результат этой деятельности могут относиться и к частному праву.
9
Петражидкий. Теория права. 2 изд.
10
С. 728. ю Указ. соч. С. 436.

III

а) Петражицкий считает тождественным деление прав по признаку централизации

или децентрализации, с одной стороны, и по признаку наличности или отсутствия
элемента социального служения, с другой. В таком виде его теория находит поддержку в
литературе.11 На характеристике понятия социального служения автор «Теории права и
государства» останавливается достаточно подробно, тогда как понятие юридической
централизации остается мало выясненным. Этому выяснению не способствует и полемика
с Г. Ф. Шершеневичем, так как совершенно правильное по существу указание Л. И.
Петражицкого, что он не смешивает децентрализации как отличительной особенности
гражданского права с децентрализацией как понятием государственного права, носит

17
отрицательный характер и не содержит положительного определения. Остается в силе
замечание Шершеневича о необходимости провести разграничительную черту между
системами централизации и децентрализации народного хозяйства. Казалось бы, это не
трудно. Под централизованной системой следовало бы понимать такой общественный
порядок, который имеет единый руководящий и распорядительный центр, к которому и
стягиваются как радиусы существующие правоотношения. Целый ряд правоотношений
объединяется единым субъектом прав и властвования, напр. государством или каким-либо
другим. Петражицкий дает основания думать, что он придерживается именно такого
понимания. «Некоторые области жизни нормируются путем установления сложной
системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным
предписанием им предмета и направления их деятельности, с единым направляющим
центром (курсив наш.—М. А.), единым бюджетом и т. д.». «Другие области
удовлетворения народных потребностей, в том числе насущнейших, напр. в хлебе и
других предметах питания, в одежде, жилище и проч. находятся в сфере действия системы
децентрализации с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению
действующими хозяйственными центрами, с самостоятельною мотивацией и т. д.». В
другом контексте проф. Петражицкий, рассматривая взгляды Еллинека на деление права
на публичное и частное и цитируя то место из его общего учения о государстве, где он
говорит об удовлетворении культурных интересов путем централизации и перехода в
заведование государства таких отраслей общественного дела, которые до этого
находились под действием частного права, утверждает, что Еллинек понимает в данном
случае термин «централизация» не в государственно-правовом смысле, а именно так, как
это было им, Петражицким, предложено.
Если вкладывать в понятие централизации указанное содержание, то нельзя не
усмотреть, что деление права по этому признаку не сов-падает с делением по признаку
социального служения. Действительно, история права и право современных народов
показывают, что и в частном лично-свободном праве могут иметь место
централизованные отношения. Мы имеем в виду факт существования господских властей,
теория которых в значительной степени дана самим проф. Петражицким. Господскими
властями являются те, осуществление которых не связано с представлением о благе
подвластных или социальной группы. К ним следует отнести власть хозяина над рабами,
отцовскую власть и власть мужа на первоначальных ступенях их развития (в частности,
patria potestas и manus в римском праве), власть предпринимателя над рабочими и
служащими, поскольку правовая регламентация не внесла в нее элементов социального
служения.12 Во всех этих примерах мы несомненно имеем дело с лично-свободными и,

18
следовательно, частными правами. Между тем не менее несомненно, что мы имеем дело с
централизованными правоотношениями, которые все сходятся в единой точке — у
носителя власти; от последнего исходят движущие импульсы, направляющие жизнь
соответствующей социальной, ячейки (семьи, мастерской, хозяйства рабовладельца). Нет
никаких оснований считать современную семью, где родительская единица имеет
опекунский, следовательно, социально-служебный характер, системой централизованных
отношений, а римскую семью с господской властью домовладыки — системой
децентрализованной. Внутрисемейные отношения имеют единый центр независимо от
начал, на которых они построены. Семья в дореволюционной северной Франции, в pays du
dioit coutumier, где существовало правило «en France puissance pa-ternelle n'a lieu», где
была не patria potestas, а опекунская родительская власть, в этом отношении не отличалась
от семьи южной Франции, pays du droit ecrit, с отцовской властью, основанной на римском
праве.
Таким образом, «юридическая централизация» выходит за пределы социально-
служебного права.
Однако понятие централизации у Л. И. Петражицкого настолько неопределенно,
что, быть может, в него надо вкладывать другое содержание? Быть может, объединение
правоотношений надо видеть не в общем субъекте (государстве, хозяине, домовладыке), а
в направлении урегулированного публичным правом поведения людей? Публичные права
могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные
права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются
социоцентричными, вторые — эгоцентричными. Первые имеют общим центром интерес
общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направлены они
на интерес отдельного субъекта, частного лица.
Такое понимание теории Петражицкого имеется в литературе. 13 Основание оно
получает в неопределенности формулировки самого ав-тора. По существу оно является
незаметной подменой Петражицкого. Ульпианом, возрождением в подновленном виде
самой старой теории в этом старом вопросе, теории, различающей общественный и
частный интерес.
Мы совершенно не можем согласиться с таким пониманием. Право социального
служения действительно в своем осуществлении дол-жно быть направлено на достижение
общественного блага. Интерес подвластных или социальной группы определяет собой
объект права. Иначе обстоит дело с лично-свободным, частным правом. Лично-свободное
право не должно непременно осуществляться в интересе самого субъекта. Оно может
осуществляться ради каких угодно интересов, для достижения каких угодно целей, в том

19
числе и во имя общественного блага. Выбор этих целей зависит от субъекта. Право не
навязывает ему деятельность в определенном направлении. Сознание своего права не
связывает других мотивов, эгоистических или альтруистических, которые могут бороться
между собой в его психике и окрасить в тот или иной цвет осуществление им своего
права. Наоборот, право социального служения связывает другие мотивы, господствует над
ними. Собственник может воспользоваться принадлежащими ему вещами в своих
узкоэгоистических интересах, но может раздать их согласно евангельскому завету. Он
может воспользоваться ими для достижения целей, вообще не связанных с чьим-либо
интересом, напр., стремясь познать истину, употребить их для научного исследования,
желая служить красоте, так или иначе, использовать их для создания художественного
произведения. Игра мотивов создает из людских по-ступков, являющихся
осуществлением частных прав, определенный социальный результат. В большинстве
случаев, конечно, эгоистический мотив, интерес самого субъекта в соединении с
интересами его близких (жены, детей, родственников и т. д.) будет иметь основное и
решающее значение. Проф. Петражицкий дал блестящий анализ социальных проявлений
тех частных прав, на которых держится капиталистический общественный строй, —
частной собственности, свободы договоров и прав наследования. Он показал, как частное
право дает в области экономической простор действию комбинированной эгоистической и
альтруистической мотивации, направленной на достижение интересов самого субъекта и
близких ему людей. Но в самом анализе он указал тенденцию массового поведения,
которая не исключает возможности уклонения от шаблона. Впрочем, условно допустим,
что уклонения не имеют места. Все же частный интерес, ради коего осуществляются
право собственности, право завещания, право наследования и т. д., не может быть
противопоставлен общественному интересу как регулятору публичных правомочий.
Частный интерес существует как особый самостоятельный мотив рядом с правовым
мотивом. Лично-свободное право только дает простор его проявлению. Наоборот,
общественный интерес предписывается публичным правом как цель, характеризующая
объект этого права. Публичные права направлены к одному центру — социальному благу.
Частные права сами по себе совсем не имеют такого центра. Поэтому различие между
ними совсем не в том, что первые централизованы, вторые же имеют множество центров,
следовательно, децентрализованы, а в том, что публичные права связаны в своем
осуществлении, тогда как частные в этом отношении свободны. Фактически в отдельных
случаях последние тоже могут осуществляться в интересах блага социальной группы,
только соответствующее поведение будет не предписано содержанием правовой нормы, а

20
допущено ею наравне с другими возможными и зависящими от самого субъекта
способами осуществления права.
Таким образом, какое содержание ни вкладывать в понятие юридической
централизации, оно оказывается непригодным для того, что-бы наряду с критерием
социального служения, помочь разделению права на публичное и частное. Поэтому один
должен отпасть. Каж-дый из них может иметь самостоятельное значение. Признак
централизации получает, как мы выше видели, такое значение у проф. И. А. Покровского.
Проф. Покровский понимает юридическую централизацию как объединение системы
правоотношений единым субъектом — государством. Те замечания, которые по этому
поводу могут быть сделаны и на которые мы указали выше, как нам кажется, показывают,
что эта точка зрения не соответствует фактам. Централизованными в этом смысле могут
быть и такие правоотношения, которые должны быть отнесены к частному праву. Правда,
в этом случае мы имеем дело не с государственной, а с другой властью (родительской,
хозяйской и т. п.). Но и проф. Покровский не делает государство как субъект
правоотношений признаком публичного права, что видно из того, что он допускает
частноправовые отношения между казной и ее контрагентами. Он не отождествляет своих
взглядов с теорией Рогэна.
Насколько понятия юридической централизации и децентрализации являются
расплывчатыми и неопределенными, настолько же ясны и наглядны понятия социально-
служебного и лично-свободного права. Именно их надо принять для определения права
публичного и права частного, откинув дополнительные признаки, которые их не
разъясняют, а, наоборот, делают менее точными и менее пригодными служить основой
классификации юридического материала.
b) Не совпадает с делением права на публичное и частное различие двух функций
права — организационной и распределительной. Различие этих функций проводится в
юридической литературе довольно часто.14 В первом томе своей «Теории права» проф.
Петражицкий также пользуется им. Он характеризует эти функции следующим образом.
Эффект распределительной функции заключается в прикреплении за определенными
субъектами тех или иных материальных или нематериальных благ. Институт права
собственности служит к тому хорошей иллюстрацией. Благодаря ему материальные блага
распределяются известным образом между членами общества. Таким же образом
распределяются блага, охраняемые различными правами личности, напр. свобода в
разных ее направлениях. Организационная функция объединяет деятельность людей в
одно целое, создает необходимую иерархию отношения власти и подчинения. Проф.

21
Петражицкий поясняет распределительную функцию анализом права собственности,
организационную — анализом государственной власти.
Соотношение частного лично-свободного права с организационной и
распределительной функциями права не является во всех случаях одинаковым. Некоторые
частные права, напр., право на собственное изображение, право авторства и др., не только
не имеют в общественной жизни никакого организационного значения, но не являются
предпосылкой какой-либо социальной организации. Они только наделяют определенным
личным благом. Несколько иначе обстоит дело с правом частной собственности. Право
собственности служит для распределения материальных благ между гражданами. Но,
кроме того, оно является предпосылкой для социальной организации определенного типа,
именно построенной на частной господской власти. Существование различных
промышленных, вообще хозяйственных предприятий, где объединяющим центром
является власть хозяина, предполагает право частной собственности на орудия
производства. Наконец, такие институты, как рабство, крепостное право, дают примеры
частных прав, непосредственно осуществляющих организационную функцию. Но эти
права столь же непосредственно выполняют и распределительную функцию, так как
господская частная власть, которую они предоставляют одному над другими,
распределяется как некое благо между членами общества. Согласно обычному
представлению распределяемые подвластные — рабы, крепостные, на которых
установлено право соб-ственности. Вообще мы можем сказать, что распределительная
функция всегда присуща частным правам. Это положение подтверждается не только
обобщением эмпирического материала истории права, но также и следующими
соображениями. Всякое частное право наделяет своего субъекта определенными
возможностями, которыми он может так или иначе воспользоваться по личному
свободному усмотрению. Сам субъект является источником целеполагания и может
распорядиться этими возможностями для достижения им самим поставленных целей. Эти
возможности, следовательно, являются благами, закрепленными за ним правом. Блага эти
могут иметь материальный или идеальный характер. Закрепляя их за определенными
субъектами, частное право тем самым распределяет их. Распределительная функция,
таким образом, вытекает из самой природы частного права. Наоборот, организационная
функция имеет место лишь тогда, когда есть частная власть человека над человеком, когда
человеческая личность или ее рабочая сила превращены в благо, подлежащее
распределению. Организационная функция является привходящим элементом в частных
правоот-ношениях; она не связана с ними неизбежно и по существу.

22
 с) В юридической литературе и раньше публичное право характеризовалось как
право не свободное, а связанное с определенными обязанностями. Очень часто указывали,
что всякое публичное право есть вместе с тем и обязанность. «Der Satz, dass offentliche
Rechte zug-leich Pfhchten sind, ist wohl als em gemeingut der heutigen Rechtswis-sc'ischaft zu
bctrachten», — сказал Бирлинг. Но эта особенность публичных прав отмечалась не с
достаточной точностью, что давало возможность довольно удачно оспаривать означенное
мнение. А. Тон указывал, что обязанность связана с правом не потому, что право
публичное, а не частное, а потому, что органы государства осуществляют не свои права, а
чужие, такие, которые мы приписывали обществу в целом. «Die Steliimg der Genanten
(органов власти) als Vertreter des Staates bnngt ihro Vcrpflichtung mit sich». Оставляя в
стороне спорный вопрос о том, можно ли пользоваться в этой области понятием
представительства, необходимо отметить следующее. Согласно Тону, государственная
власть, которой принадлежат эти права, не обязана их осуществлять. Следовательно, она
может относиться к ним так же, как частное лицо к своим правам. В частности,
государственная власть может не творить правосудие, не охранять общественную
безопасность и т. д. Эта точка зрения несовместима с современным правосознанием, да и с
современным положительным публичным правом.
Публичные права мы рассматриваем как установленные ради общественного блага.
Но далеко не всегда они являются вместе с тем и правовой обязанностью. Например,
избирательное право, если нет обязательного вотума, гражданин может и не
осуществлять. Однако оно является публичным субъективным правом.
Для публичного права определяющим моментом является не непременно
наличность сопутствующей обязанности, а представление о благе подвластных или
социальной группы. Лица, входящие в ее состав, могут и не быть субъектами прав на
соответствующие действия, а только дестинаторами. Поэтому традиционная формула
была слишком узка и не охватывала характерной особенности публичного права. Для
определения частноправовой или публично-правовой природы того или иного правомочия
иногда необходимо рассмотреть юридический институт в целом и в совокупности
связанных друг с другом норм и найти те положения, которые покажут, выражает ли
содержание отдельного субъективного права начало социального служения или нет.
Разграничивая публичное право социального служения и частное лично-свободное
право, мы все время говорим о правомочиях, о субъективных правах. Между тем принято
говорить об институтах частного и об институтах публичного права (даже об институтах
гражданского, торгового, государственного, административного права и т. д.), т. е.
распределять между тем и другим видом права не отдельные правомочия, а целые

23
институты. Это было бы возможно, если бы всегда все правоотношения, правомочия и
обязанности, составляющие отдельный институт, были построены или по типу
социального служения, или же по лично-свободному. В действительности дело обстоит не
так. Можно a priori сказать, что должны иметься институты смешанные. Действительно,
юридическим институтом мы называем совокупность правоотношений, объединяемых
общим бытовым назначением, общей социальной целью. Признаки, по которым мы
объединяем' отдельные права и соответствующие им обязанности, лежат в совершенно
других плоскостях, чем деление права на публичное и частное. Эти признаки носят чисто
практический характер и обычно вытекают из тех заданий, которые преследует правовое
регулирование тех или иных социальных отношений. Конечно, есть институты, в состав
кото-рых входят только частные или же только публичные права. Но, кроме того, есть
институты смешанные, которые являются причиной больших затруднений и вечных
споров при попытках отнести их к тому или другому отделу права. Ниже нам придется
столкнуться с некоторыми примерами этого явления, взятыми из административного
права, — из теории публичных служб. Напр., до настоящего времени еще окончательно не
ликвидирован спор о частноправовом или публично-правовом характере страхования
рабочих,15 хотя и одерживает безусловно верх публицистическая точка зрения. Мы
считаем последний взгляд более правильным, однако с некоторыми оговорками, которые
вытекают из необходимости рассматривать не институт в целом, а отдельные правомочия,
на которые он разлагается. Ниже, в связи с некоторыми деталями, нам придется ближе
подойти к этим примерам.
Делая сводку изложенного выше по вопросу о разграничении публичного и
частного права, можно установить следующие положения:
а) Традиционное распределение материала между публичным и частным правом не
является лишенным принципиальных оснований результатом исторической случайности.
Оно действительно в общем соответствует двум видам права, теоретически различным по
своему характеру. Историческая случайность объясняет только те отклонения от
правильной границы, которые имеются в традиционных взглядах.
б) Распределению между частным и публичным правом подлежат не институты, а
субъективные права.
в) Частное право есть право лично-свободное. В его границах субъект может
осуществлять его в любом направлении. Частноправовая мотивация ставит только
известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не
вытесняя их и не заменяя их собой. Наоборот, публично-правовая мотивация сама

24
указывает направление, в котором должно осуществляться право, и ис-ключает действие
других мотивов.
г) Признак централизации и децентрализации является неопределенным и
излишним. Рядом с признаком социального служения он не дает ничего нового, но вносит
неясность и противоречия.
д) Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и
материальных благ и в прикреплении их за опреде-ленными субъектами. Частное право
имеет и организационную функцию тогда, когда оно распределяет блага, заключающиеся
в господ-стве над чужой личностью. Это господство может принимать различные
правовые формы, то подобные вещным правам (рабство), то обязательственным (власть
частного предпринимателя над рабочими). Кроме того, частные права (напр.,
собственность на землю и орудия производства) могут служить предпосылкой
определенной организации народного труда.

11
См.: Дурденевский Указ. соч. С. 98. 36
12
См. по этому поводу — Л С. Таль. Власть над человеком в гражданском праве, и
его же, Трудовой договор. Ч. П-ая.
13
П. Е. Михайлов Новое учение о публичном и частном праве (Юридические
Записки 1912 г). См. также В. Н. Дурденевскии, указ, статья. С. 98.
14
См в новейшей литературе Меszlеnу, Das Privatrecht als Organisations-Techt (Zeit.
f. d. vergleichende-Rechtswissenschaft. 1913 г.). Мешлени пользуется этим признаком для
классификации институтов гражданского права.
15
См. литературные указания у Розина- Die Rechtsnatur der Arbeitver-sichcrungs.

IV.
Выяснив понятие частного права, следует его конкретизировать и остановиться на
его содержании. Это необходимо для выяснения социальной роли частноправового начала
в регулировании взаимоотношений людей друг к другу. Содержание гражданского права в
течение истории менялось. Мы возьмем право начала XX столетия и выделим в нем то,
что входит в область цивилистики согласно изложенному выше взгляду. Не претендуя на
какую бы то ни было полноту, мы отметим основные группы частных прав.
Частные права делятся на абсолютные и относительные. К абсолютным правам
относятся: права вещные, права исключительные и права личные.
Абсолютные права, преграждающие всякому и каждому возможность вторжения в
определенную сферу, предоставленную свободному усмотрению субъекта права,

25
являются, как было указано выше, наиболее типичными для частного права. Вещные
права наиболее типичны для абсолютных прав. Исключительные права долгое время
рассматриваются как особый вид собственности, т. е. как вещные права. Эта точка зрения
далеко не оставлена и в настоящее время, особенно во французской науке. Личные права
отчасти также испытали на себе силу притяжения права собственности. Французская
судебная практика традиционно рассматривала право на имя как собственность.16
Научный прогресс состоял в отделении от понятия собственности, которое как бы
символизировало собой всякое частное право, других абсолютных прав. Но тенденция
видеть в собственности основу гражданского права не изжита до сих пор. Она вызывается
тем значением, которым обладает право собственности. К собственности и к семье, «к
этим двум основным учреждениям гражданского права примыкают — так или иначе —
все его положения», — пишет проф. Ю. С. Гамбаров.17 И действительно, в современных
законодательствах собственность является главным стволом гражданского права, от
которого разветвляются наиболее существенные по их социальному значению институты.
В соответствии с важным ее значением ей придавался раньше ореол, далеко выходящий за
пределы ее непосредственной функции — распределения материальных благ между
членами общества. В ней видели гарантию гражданской свободы. «Большую ошибку
правительства составляет чрезмерное стремление к отеческой опеке над собственностью;
благодаря этому оно разрушает и свободу и собственность», — говорит Наполеон в
Государственном Совете.18 До самого последнего времени мы встречаем в литературе
(напр., Beudant, Франк и др.) продолжателей старого взгляда естественного права,
которые видят в праве собственности осуществление идеи свободы. «Первое явление
свободы в окружающем мире есть собственность»,— еще сравнительно недавно писал
Чичерин в своей, изданной уже после смерти, «Философии права».19 Наконец, в одном из
новейших университетских курсов20 мы находим горячую защиту этой точки зрения.
Правда, среди современной юридической и социально-политической литературы
означенные авторы производят впечатление королей в изгнании. Но в свое время эта
теория была боевой и красивой идеологией. Под ее ударами некогда пали твердыни
феодализма. Под знаком ее родился XIX век.
Современности, конечно, чужды взгляды на собственность как на абсолютное
начало, непосредственно вытекающее из свободы личности. Идея ограничения права
собственности успешно воплотилась в жизни. Нам уже очень далеко до римской
квиритской собственности. Больше того, самое отрицание права собственности является
для нас чем-то привычным, по крайней мере в области мысли. Мы видим в ней только
юридический способ распределения материальных благ, основной для

26
капиталистического общества. Социальный анализ собственности приводит к
традиционному уже различению частной собственности на средства и орудия
производства и частной собственности на предметы пользования и, наконец, на предметы
непосредственного потребления. Мы знаем, что право собственности на средства и орудия
производства является необходимым условием, предпосылкой капиталистической
организации производства и труда. И, заглядывая в будущее, современные авторы видят в
будущей судьбе этого института него или иное воплощение человеческой свободы, а
различные возможные формы юридической регламентации других хозяйственных
порядков. Одни полагают, что понятие собственности как правовое прикрепление вещи к
определенному субъекту, который может быть и коллективным (государство, то или иное
публично-правовое установление), совместимо с самыми разнообразными
экономическими отношениями.21 Другие думают, что социалистические кодексы
будущего будут включать в себя многообразные формы собственности, среди которых
могут быть и совершенно новые.22
Таким образом, в настоящее время можно считать выясненным, что собственность,
распределяя материальные блага, нимало не является носительницей абсолютной
свободы, тем более она и не проявление «права разумного существа, человека, налагать
свою волю на физическую природу и подчинять ее себе».23 Со свободой она связана лишь
постольку, поскольку открывает многочисленные возможности счастливым обладателям
более или менее крупной собственности. Субъект волен, свободен распоряжаться
предметом своего права собственности, если он является носителем такового. Beati
possidentes.
Другие, кроме собственности, вещные права или неизбежно вытекают из
фактического распределения вещей между различными лицами (соседское право,
различные сервитуты, вещные аренды — римские эмфитевзы, суперфиций, а также
чиншевое право, право застройки и др.), или же являются следствием современного
гражданского оборота (различные формы залога).
Исключительные права (авторское право, право на промышленное изобретение и т.
п.), предоставляя своим субъектам монопольную возможность совершать определенные
действия, имеющие имущественную ценность, служат для закрепления за ними того или
иного дохода, который извлекается путем осуществления права. Эти институты
закрепляют за своими обладателями некоторые не материальные, но имущественные
блага. Их монопольный характер не ставит их в какое-то особое положение среди
юридического строя, основанного на институте частной собственности и промысловой
свободы, т. е. они не более исключают последнюю, чем частное обладание каким-либо

27
участком земли и какой-либо вещью. Авторское право, право на промышленное
изобретение и т п., таким образом, выполняют распределительную функцию, присущую
им, как и всем институтам частного права.
Идея прав личности вырастает на почве старого естественного права, О них
говорят такие его теоретики, как Гуго Греции и Вольф. На законодательстве эти
концепции отразились в § 16 Австрийского Гражд. Уложения: «Jeder Mensch hat
angeborene schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte und ist daher als eine Person zu
betrachten». В течение XIX столетия чисто цивилистическая литература просто
отмахивалась от вопроса о правах личности, очень охотно рассматривая их как рефлексы
объективного права, выраженного в полицейских или уголовных законах, или даже, как
было указано выше, подводила отдельные институты под понятие собственности. Даже те
авторы, которые определенно признавали их за субъективные права, не останавливались
на более подробном их исследовании. Поэтому действительное включение их в систему
частного права можно рассматривать как относительно новое явление. В настоящее время
они заняли твердую позицию не только в доктрине, но и в современных кодексах или в
виде отдельных институтов. (Право на имя — в § 12 Герман. Гражд. Улож.), или даже в
форме общего их признания (§ 28 Швейц. Гражд. Улож.): «Wer in seinen personlichen
Verhaltnissen unbefugter Weise verletzt wird, kann auf Beseitigung der Storung klagen».
В настоящее время мы не смотрим па собственность как на выявление самой
личности и ее свободы в гражданских отношениях. Социальный опыт прошлого века
наглядно показал, что институт частной собственности не может охранять всех интересов
человека, что в некоторых своих проявлениях он является предпосылкой для умаления
человеческой личности, т. е. на нем основана экономическая эксплуатация и частная,
хозяйская власть одного над другими. Естественно поэтому, что для охраны чисто личных
благ, наконец, широко признана необходимость включения в систему частного права прав
личности.
Юридическая природа этих прав еще очень мало выяснена. До сих пор еще не
разрешен вопрос о том, имеем ли мы дело с единым правом на собственную личность, из
которого вытекают различные правомочия, ограждающие ту или иную сторону, то или
иное проявление индивидуальной жизни, или же с целым рядом отдельных институтов
(право на имя, право авторства, право на собственное изображение, право на честь, право
на свою интимную сферу и т. д.).24 Наконец, только благодаря работам Колера можно
считать окончательно установленной принципиальную разницу между личными правами
и правами исключительными (правами на нематериальные блага).

28
 Несмотря на неразработанность данного вопроса, ясно, что для закрепления за
субъектом прав тех благ, которые лежат в собственной его личности и в ее внешних
проявлениях, права личности должны быть признаны законом и наделены позитивно-
юридической охраной.
Права личности имеют строго распорядительную функцию. Всякая
организационная роль им совершенно чужда. Они обеспечивают человеку известную
сферу личной неприкосновенности, но не создают отношений власти и подчинения.
Кроме абсолютных прав, теоретически основных в системе частного права,
громадную роль в гражданском обороте имеют относительные (обязательственные) права.
Относительные права всегда возникают на основе абсолютных — вещных,
исключительных или личных— прав. Они являются следствием взаимного
соприкосновения абсолютных прав, принадлежащих различным субъектам. Они служат
для перемещения тех или иных благ, закрепленных правопорядком, из сферы одного
субъекта прав в сферу другого. Всякое конкретное притязание, даже возникшее из
абсолютного права, напр. иск о праве собственности или actio negatoria в применении к
абсолютному праву, безразлично — вещному, исключительному или личному, будучи
направлено против определенного лица, тем самым принимает отрицательный характер.
Относительные права, таким образом, также служат для распределения
материальных или идеальных благ между гражданами. Но особо надо отметить те
правоотношения, которые, кроме того, имеют очень важную организационную функцию.
Мы говорили о частных правах власти. Часто права власти над человеком в гражданском
праве, напр. власть хозяина над рабом, относят к числу абсолютных прав. Такая
конструкция вызвана следующим. Рабы не были в Риме субъектами прав. Но если
рассматривать вопрос с точки зрения социально-психологической, они были субъектами
обязанностей. Поэтому правоотношение между ними и хозяином существовало, хотя и
было неизвестно официальному праву. Так как раб согласно официальному праву не был
persona, то естественно, что отношения между хозяином и им рассматривались как
отношения собственника к вещи. На самом деле, теория права должна охарактеризовать
их как относительные правоотношения. Не надо, впрочем, при этом забывать, что по
поводу раба его хозяин вооружен абсолютным правом в отношении всех и каждого, и
поэтому институт все же имеет вещную окраску.
Современное право дает нам пример хозяйской власти, относительно которой не
поднимается вопроса о признании ее абсолютным правом. Мы имеем в виду власть
хозяина предприятия над служащими и рабочими.25

29
 Таким образом, непосредственно организационная функция в современном
гражданском праве принадлежит некоторым обязательственным правам. Вещные права,
особенно право собственности на определенные объекты (земля, средства и орудия
производства), имеют посредственное отношение к организационной функции, являясь
предпосылкой современной организации труда.
Рассматривая пограничную линию между частным и публичным! правом, мы
найдем целый ряд частноправовых, лично-свободных правомочий, непосредственно
примыкающих или входящих в состав институтов, в основной своей массе состоящих из
публично-правового материала. Для удобства обозрения мы воспользуемся
классификацией отношений между индивидом и государством, предложенной Еллинеком.
Эта классификация кажется нам исчерпывающей, хотя, как. это будет видно из
дальнейшего, она не кажется нам правильной как классификация публичных
субъективных прав.
Вес правоотношения между индивидом и государством можно разбить на четыре
категории: 1) права участия в государственной власти, в законодательстве, управлении,
суде (status activus); 2) обязанности индивида в отношении государства (status passivus); 3)
права гражданина на услуги со стороны государства (status positivus); 4) права гражданина
на невмешательство государственной власти в сферу предоставленной ему свободы (status
negativus).
1) Права участия в государственной власти, напр. право выборов в
законодательные учреждения, в органы самоуправления, право быть присяжным
заседателем и т. п., являются типичными публичными правами. Осуществление их
связано с представлением об общественном благе, общем интересе и т. д. Осуществление
их в направлении частного интереса субъекта, по правильному указанию проф..
Петражицкого, сознается как отступление от правового предписания.
Таким образом, искать в этих юридических институтах частных, правомочий не
приходится.
2) К публичному праву относятся также обязанности граждан в. отношении
государства, как, напр., воинская повинность, трудовая: повинность. Эти обязанности
могут переплетаться с правами. Обязанности могут одновременно быть и правом.
Наглядным примером является обязанность и право быть присяжным заседателем.26
Обязанностям граждан соответствуют права социально-служебного властвования
определенных должностных лиц и представителей государственной власти, которые
должны следить за их выполнением.

30
 3} Современность знает широкое развитие прав граждан на различные услуги со
стороны государства. Конструкция входящих сюда правоотношений в разных случаях
принимает различный вид. Очень-часто деятельность государства б этой области
принимает частноправовые формы. Иногда юридическая природа того или иного
института представляется спорной и его относят то к публичному, то к частному праву.
Остановимся на следующем примере. В литературе до сих пор еще спорен вопрос о том,
куда следует отнести государственное страхование рабочих.27
Соответствующие институты слагаются из целого ряда правоотношений. Отметим
в них следующие. С одной стороны, имеются права застрахованных на возбуждение в
подлежащих учреждениях (страховых кассах, больничных кассах, инвалидных кассах)
вопроса о назначении пенсии или пособия. Эти права нельзя ни в каком случае считать
лично-свободными, частными. Их осуществление связано с представлением о благе
социальной группы, ради которого и установлена особая публичная служба —
государственное социальное страхование. Означенное право вызывает не обязанность
учреждения (кассы) удовлетворить интересы просителя, а обязанность разобрать дело с
точки зрения закона и обстоятельств дела. Совершенно аналогичный случай представляет
право иска в гражданском суде, которое тоже является публичным субъективным правом.
Так как эти права (право иска, право на возбуждение дела о назначении пособия
или пенсии) составляют необходимый элемент в деятельности учреждений —
гражданского суда, органа социального страхования, их также можно рассматривать как
права участия в отправлении государственных функций управления и суда. Они могут
быть, следовательно, отнесены к группе публичных субъективных прав, основанных на
активном статусе гражданина.
Иначе обстоит дело с притязанием на назначенные пенсию и пособие. Право на
получение назначенной пенсии не связано ни с какими представлениями о благе или
интересах социальной группы. Мы имеем дело с лично-свободным, частным правом.
Таким образом, государственное социальное страхование нельзя рассматривать как
институт, не относящийся целиком ни к публичному, ни к частному праву. Однако
господствующая в настоящее время публицистическая теория права, конечно, в том
отношении, что главная масса института (организация, компетенция, функционирование
учреждений и т. п.) относится к публичному праву. Изложенная точка зрения, как нам
кажется, может найти применение при юридическом анализе прав на существование,
которые постепенно вес больше проникают в законодательства.28 В частности, она может
помочь конструировать право на землю в различных наших проектах социализации и
национализации земли.

31
 Наша цель заключается отнюдь не в рассмотрении теории публичных служб.
Поэтому мы не можем останавливаться на вопросе о том, не могут ли все субъективные
права, входящие в состав позитивного статуса гражданина, быть разложены и частью (в
некоторых случаях, быть может, целиком) отнесены к правам участия в отправлении
государственных функций, частью же — к лично-свободным частным правам.
4) Четвертую категорию составляют так называемые права гражданской свободы,
которые ставят определенные границы вмешательству государственной власти и ее
представителей в область, признаваемую неотъемлемым достоянием личности. К ней
относятся свобода совести, свобода печати и т. д. Правам гражданской свободы
соответствуют негативные обязанности агентов и органов государства воздерживаться от
соответствующих посягательств.
Юридическая природа прав гражданской свободы является спорной. Некоторые
вообще отрицают за ними свойства субъективных прав и считают их рефлексом
объективного права, т. е. юридическим пустым местом, в котором свобода индивида
обеспечивается тем, что государственная власть действует согласно порядку,
установленному нормами права.
Эта точка зрения вызывается неправильной постановкой вопроса.
Права гражданской свободы рассматриваются только с точки зрения: отношений
между индивидом и государством и изолируются от других прав индивида. Между тем
сопоставление с другими правами приводит к заключению, (1) что они по существу
являются такими же лично-свободными правами, как и все частные права, (2) что их
нельзя отделить от соответствующих частных субъективных прав. Действительно, что
представляет собою свобода совести? Право, гарантирует гражданину невмешательство
государства в дела его совести, в область его религиозной и моральной жизни. Но ведь
право гарантирует субъекта не только от посягательств государственной власти, а также и
против частных лиц. Давление, которое производится на чужую совесть частным лицом,
может вызвать соответствующий иск, напр. Unterlassungklage, для охраны нарушенного
частного субъективного права. Примеры таких исков бывают в судебной практике.29 Как
в том, так и в другом случае субъекту права обеспечивается сфера лично-свободного
усмотрения. Человек волен верить, как ему угодно, несчитаясь нисколько с благом
социальной группы. Предположим, что имеется последовательный атеист, убежденный
вместе с тем, что религия социально целесообразна. Это не связывает его ни в малейшей
степени и не заставляет его думать вопреки его убеждению. Свобода совести является,
таким образом, частным правом. Право свободы совести абсолютно, т. е. обращено своим
запретом ко всякому и каждому, в том числе и к государственной власти и ее агентам.

32
 Другим примером является право частной собственности. Представителям науки
публичного права приходится включать частную собственность в число публичных прав,
т. к. конституции обыкновенно указывают на ее неприкосновенность наравне с другими
гражданскими свободами. Благодаря этому получается вывод, неприемлемый для; всякого
проводящего различие между публичным и частным правом,—право собственности
раздваивается на публичное субъективное право и частное субъективное право.
Гораздо правильнее рассматривать право собственности как единое абсолютное
право, обращенное против всех и каждого, между прочим, и против государства.
Аналогичное рассуждение и вывод могут быть сделаны в применении к другим свободам
гражданина, например свободе промысла и т. п.
Таким образом, права гражданской свободы следует рассматривать как проявление
определенных частных прав. Такая точка зрения высказывалась и в юридической
литературе,30 однако не всегда с достаточной определенностью. Господствующей она не
сделалась. Отнесение этих прав к публичному праву легко объясняется исторически. Их
надо было с трудом отвоевать у государственной власти. Главная опасность для них была
всегда со стороны государства. Вопрос о гарантиях этих прав лежит в области публичного
права.
Отнесение прав гражданской свободы к области частного права, конечно, не
приводит к изъятию из публичного права тех правоотношений, которые могут возникнуть
по. их поводу и которые носят социально-служебный характер. К ним можно отнести
публичные права, предоставленные частным союзам — кооперативам, профессиональным
союзам и т. д., как право выбора представителей в органы государственного управления, а
также обязанности государства—как организация полиции безопасности или содействие
осуществлению гражданами прав свободы, напр., путем предоставления помещений для
собраний.
С точки зрения проф. Л. И. Петражицкого, к области лично-свободного права
необходимо отнести целиком все международное (междугосударственное) право. Этот
вопрос кажется нам более сложным и не могущим быть разрешенным таким простым
ответом. Однако мы не будем на нем останавливаться. Для дальнейшего нас будет
интересовать только внутригосударственное частное право, и говорить мы будем только о
нем.
Чаще всего, когда говорят об основных институтах современного частного права,
имеют в виду право собственности, современное семейное право, наследование и свободу
договоров. Из сделанного краткого обзора видно, что состав частного права гораздо более
сложен и включает в себя более разнообразный материал. Поэтому вопрос о будущем

33
частного права далеко не может быть разрешен теми упрощенными формулами, которыми
так часто оперируют. Положение, что социализм, отрицая частную собственность, тем
самым отрицает и частное право (см. вышеприведенную цитату из Радбруха), слишком
поверхностно подходит к проблеме, требующей гораздо более точного и детального
анализа.
Столь же ходким является противопоставление индивидуализма современного
права социализму и утверждение, что последний принесет с собой полную отмену
первого.
Под индивидуализмом частного права не всегда подразумевают одно и то же.31
Мы видели выше, что частное право предоставляет своим субъектам свободу
осуществления права в том или ином направлении. Субъект права является также и
субъектом целеполагания. Он сам выбирает те цели, ради которых он желает действовать.
Они ему не навязываются извне, как это имеет место в области права публичного.
Индивидуализм частного права, таким, образом, заключается в том, что самому субъекту
предоставлено дело определения тех целей, которые он желает достигать путем
осуществления своего права. Совершенно неправильно видеть суть этого
индивидуализма, как это часто делается, в свободе отчуждения своего права другому
лицу. Свобода отчуждения права является только одним из возможных проявлений
индивидуалистического начала, которого может и не быть. Она тесно связана с
характером объекта отчуждаемого права и может быть исключена как в силу специальной
нормы закона, так и ех natura rerum. Примером первого может служить существующий во
французском гражданском праве институт biens de famille insaisissa bles с теми
ограничениями, которые налагаются им на собственника. Примером второго основания
являются личные права, в отношении коих свобода отчуждения не может иметь места
потому, что невозможно отделить от личности субъекта те блага, которые ими
охраняются. Нельзя передать другому свою жизнь, свою честь, нельзя свое изображение
сделать изображением другого, своп действия (напр., свое авторство) превратить в
действие другого. Логически возможны только сделки, разрешающие другому вторжение
в область охраняемых правом личных благ (чаще всего такие сделки окажутся
недействительными, как нарушающие «общественный порядок», противоречащие
«добрым нравам» и т. п.). В этих случаях отсутствие права свободного отчуждения
нисколько не лишает института его чисто индивидуалистической окраски. Напротив, даже
особенно в отношении личных прав это обстоятельство подчеркивает тесную связь права
с личностью субъекта и обеспечивает последнему наибольшие возможности свободного
целеполагания в области его персональных благ.

34
 Всякое частное право, с любым исторически данным содержанием, обеспечивает
своему субъекту индивидуальную свободу в отношении тех благ, которые оно за ним
закрепляет, и при том условии, если субъект этими благами наделен. Прежние теоретики
были по-своему правы, говоря, что собственность обеспечивает свободу личности. Они
забывали только добавить — для тех, которые являются собственниками. Институт права
собственности как таковой не обеспечивал индивидуальную свободу в общественной
среде, только конкретные правомочия отдельного собственника обеспечивают ее
последнему. Частное право само по себе, независимо от своего содержания, не водворяет
начала индивидуализма в общественной жизни. Оно индивидуалистично лишь в
отношении тех, которые обладают благами, им закрепленными. В отношении других оно
может даже подавлять личность. Институт рабства обеспечивал свободу рабовладельца в
пользовании человеческой силой, но лишал рабов даже свойства быть личностью в
смысле права.
Очевидно, для того, чтобы частное право гарантировало свободу личности не
отдельным только лицам, а каждому человеку, чтобы оно было носителем начала
индивидуализма не в отношении только к избранникам, а в отношении к общественной
жизни вообще, необходимо как-то изменить его содержание.
Резюмируя, можно сказать: частное право как таковое есть способ осуществить
принцип индивидуализма в отношении отдельных лиц; частное право с определенным,
исторически еще не данным содержанием может быть способом осуществить его в
отношении всех членов общества и тем самым сделать его одним из оснований
соответствующего строя общественных отношений.
История права дает нам различные примеры комбинации публично-правового и
частноправового элементов. Соотношение того и другого зависит от хозяйственных
условий и социальной психологии эпохи. Та или иная комбинация будет всегда самым
лучшим показателем характера общественного строя определенного периода истории.
Чтобы рассмотреть частное и публичное право как два способа регламентировать
отношения между людьми, рассмотрим каждое из них изолированно.
Попробуем представить себе социальный строй, основанный только на
частноправовых началах, и обратно — только па публично-правовых.
а) Частноправовой строй без элемента публичного права представить не столь уже
трудно. История права показывает нам значительные приближения к почти полному
господству частного права. Такова юридическая конструкция феодализма, когда не только
правоотношения, имеющие функцию распределения благ, но и правоотношения
организационного характера лишены элемента социального служения и носят лично-

35
свободный характер. Выше мы пытались показать, что частное право само по себе,
независимо от своего содержания, не водворяет еще в отношениях между людьми
индивидуальную свободу. Феодализм является к этому хорошей иллюстрацией. Можно
утверждать, что чем более правоотношения, выполняющие организационную роль,
построены по частноправовому типу, тем меньше свободы в данном обществе.
С другой стороны, примером господства частного права, правда, воображаемым, а
не исторически реальным, могут служить некоторые построения теоретиков анархизма.
Анархические учения представляют слишком большое разнообразие взглядов, чтобы их
можно было объединить общим положительным определением. Их можно объять только
отрицательными определением. К нему и пришел наиболее точный исследователь
анархизма — Эльцбахер,32 утверждающий, что единственным общим признаком
анархических теорий является отрицание государственной власти для нашего будущего.
Всякая положительная характеристика может относиться только к отдельным мыслителям
или группам учений. Именно такое частное значение имеет наиболее интересная в
теоретическом отношении попытка Р. Штаммлера.33 Такое же, только частное, значение
можно придавать ходячему утверждению», что социализм превращает все право в
публичное, а анархизм — в частное. Несмотря на последовательное отрицание
государства, в анархическом идеале отдельных писателей нетрудно отыскать указания на
социальную организацию, вернее—организации не государственного характера, но
проникнутые элементами социального служения. Особенно приходится сказать это про
Кропоткина.34 Несомненно, однако, что в анархизме, особенно индивидуалистическом
(напр., Туккер), мы встречаемся и с идеалом частноправовой или имущественно
частноправовой регламентации общественных отношений, с устранением, конечно,
всяких прав власти. Туккер35 не отрицает необходимости в существовании правовых
норм, которые должны охранять равную свободу для всех членов общества. Основными
началами такого анархического права будет 1) неприкосновенность человеческой
личности, 2) право собственности, вытекающее из труда, и 3) обязательность договорных
отношений. Последнее в системе этого автора имеет особенно важное значение, т. е.
договоры между членами общества должны заменить собой правотворческую,
законодательную деятельность современного государства. Государство, которое является
организованным насилием над индивидом, должно быть уничтожено.
Неприкосновенность личности и трудовая частная собственность, на которой Туккер
настаивает, должны охраняться путем договорных союзных объединений, из которых
несогласное меньшинство может уйти.

36
 В идеалах Туккера мы имеем в довольно чистом виде частноправовой
общественный идеал, с устранением из него всяких властных правоотношений как
совершенно несовместимых с принципами последовательного индивидуализма.
В этом последнем моменте и кроется опасный для таких теорий пункт. Устраняя
публично-правовую власть и a fortiori частноправовую, индивидуалистический анархизм
не доказал реальной возможности отсутствия всякой власти. Не доказал он также, что
игрой частноправовых начал не установится лично-свободная власть одних над другими,
власть, не связанная в своем осуществлении необходимостью заботиться о благе
подвластных, власть, всегда неизмеримо более деспотическая и несовместимая с
индивидуализмом, чем публично-правовая власть.
Таким образом, частноправовая регламентация всех отношений между людьми
может принять двоякий вид. Это будет или правовая система, где власть построена как
лично-свободная, или же такая, которая совсем устраняет всякую власть. Первая
исторически реальна, вторая едва ли когда-либо будет возможна.
b) Чисто публично-правовой строй представить себе, пожалуй, гораздо труднее.
Для этого надо откинуть мысль о каких бы то ни было правомочиях, осуществление
которых не связано с представлением об общественном благе. При такой организации
общественных отношении у индивида нет никаких прав, которыми он мог бы
пользоваться по своему усмотрению. Личность не является субъектом целеполагания,—
все цели даны заранее, предписаны ей обществом. Соответствующая социальная
психология находит свою мягкую, но достаточно точную характеристику в следующих
словах А. Г. Гойхбарга:36 «С полным обобществлением сначала производства и обмена, а
впоследствии и потребления, с устранением всякой борьбы между людьми на почве
материальных средств существования, открывается полная возможность
беспрепятственного всестороннего развития человека, если угодно — человеческой
личности, не как отдельной особи, а как органической части огромного целого,
именуемого человечеством» (курсив наш. — М. А.). Личность не может служить целям,
которые она сама определила. Для нее закрыт доступ к творчеству. Она может развиваться
даже всесторонне, но только как часть определенного целого, отнюдь не как отдельная
единица, хотя бы в маленькой области не связанная ничем и свободно избирающая свой
путь.
В таком обществе едва ли возможно какое-либо развитие и прогресс. Это будет
общество установившееся, укачавшееся. В нем будут отсутствовать предпосылки для
создания чего-либо нового. Ведь общественный организм не может иметь своей души,
своего творческого «я». Всякое изменение неизбежно должно сперва зародиться в

37
индивидуальном сознании. Общественная психология может только воспринять новую
мысль, повое желание и иногда осуществить их. Само по себе оно не динамично.
Социальное сознание — только круги на воде от брошенного камня человеческой мысли,
которые идут, всегда расширяясь, но и ослабевая. Поэтому правильно утверждение, что
«всякий раз, как совершался прогресс, это происходило через индивидуальное
сознание».37
Помимо этого, необходимо отметить, что такое приведение к нулю человеческой
личности не может ни в каком случае иметь место в отношении сколько-нибудь обширной
социальной группы, тем более «всего человечества». Чем больше социальная группа, тем
больше простора для индивидуальной свободы. В маленькой общественной ячейке жизнь
каждого тесным образом переплетается с жизнью других. Личность связана группой. В
обширной среде, наоборот, она может легче выбирать подходящую для себя обстановку и
условия творчества и существования, она легче может осуществлять свои цели. Быть
может, высшее психологическое выражение чувства свободы—сознание себя
«гражданином вселенной».38
История не знает общественного строя, хоть сколько-нибудь приближающегося к
исключительному господству публичного права. История общественных идеалов,
политических и социальных учений тоже не смогла бы указать примера вполне
последовательного проведения подобной идеологии. Приближение к ней мы находим
только иногда в коммунистических теориях утопического социализма и в порядках
некоторых коммунистических общин. Однако всегда подавление личности находит свой
предел, порой всегда далекий от идеалов индивидуализма, но все же предел, за которым
человеку оставляется очень незначительная, но все же свободная сфера проявления своих
желаний и осуществления своих целей.
Рассматривая публичное право как особый способ юридической регламентации
общественных отношений, должно указать, что власть, построенная на началах
общественного служения, более совместима с индивидуальной свободой, чей лично-
свободная (господская) частноправовая власть. Поэтому наибольшее правовое выражение
личной свободы дается такой формулой: минимум прав власти: необходимая власть — по
принципу социального служения.
Идеалы правового государства стремятся осуществить наибольшие гарантии прав
личности. Индивидуальная свобода, след, и частное право, является необходимой его
предпосылкой, независимо от того социального содержания, которое будет вложено в
этот правопорядок.39 Наоборот, полицейское государство является уже сильным

38
приближением к преимущественно публично-правовому типу. Сфера гражданских прав в
нем подвергается сужению.40
В настоящее время пользуется распространением мысль, что частное право
постепенно переходит в публичное. Этот процесс ставится в зависимость от
наступающего социализма Мы можем теперь, рассмотрев понятие частного права и его
особенности как средства юридической нормировки отношений между людьми,
остановиться па этом существенном вопросе.
VI.
Всякий общественный строй принимает определенные юридические формы.
Всякий общественный идеал, поскольку он является положительным утверждением
желательности новых порядков, я не только отрицательным учением, тоже должен
выставить свои основные правовые начала. Между тем социализм, как это неоднократно
указывалось, столь тщательно освещенный с точки зрения социально-экономической,
весьма мало исследован с юридической стороны. Причину этого часто видели в том, что
колоссальное значение экономической проблемы закрывало собой в глазах
социалистических писателей другие менее существенные вопросы. Едва ли такое
объяснение является достаточным. Нам кажется, что большую роль играло следующее.
Научный социализм К. Маркса и Ф. Энгельса и их последователей сознательно устранял
размышление над порядками будущего социалистического общества. Утопический же
социализм не ставил проблему в плоскость права, так как в связи со своими взглядами на
человеческую природу не придавал последнему значения. За последнее время интерес к
разработке социализма как положительного учения несомненно вырос. Появилась
соответствующая литература, которая отнюдь не игнорирует юридическую сторону
вопроса.41 Однако нельзя сказать, чтобы дело подвинулось далеко. Между тем
потребность в этом делается все более и более настоятельной.
Отсутствие достаточно полного освещения юридической проблемы социализма
дает о себе знать и в нашем, правда, основном, но все же частном вопросе о соотношении
социализма и частного права. Наиболее распространенным является мнение, что
социализм исключает частное право и превращает его в публичное. Но оно встречает и
возражения, которые указывают, что частное право должно остаться и при социализме.
Так, проф. Б. А. Кистяковский говорит: «Не подлежит сомнению, что в социалистическом
строе область публичного права значительно расширится за счет частного права. Но
частное право не может исчезнуть совершенно и в социалистическом строе. Сам А.
Менгер вполне основательно показывает, что частная собственность не может быть
совершенно упразднена в социалистическом обществе. Моя рубашка, мой сюртук, мое

39
перо, все остальные вещи в моей комнате не могут стать в социалистическом обществе
публичным достоянием. Напротив, в социалистическом строе каждому будет
гарантирована своя рубашка, свой сюртук, т. е. частная собственность, необходимая для
удовлетворения личных потребностей, будет обеспечена за каждым».42
Иногда вопрос разрешается не столь определенно. Б. Марков43 отвергает
возможность частного права при социализме. Но что его заменит, из его рассуждений не
совсем ясно. Автор то говорит о социалистическом публичном праве, то об уничтожении
при социализме разницы между публичным и частным правом. Такой же неопределенной
является точка зрения А. Г. Гойхбарга, который говорит об упразднении
индивидуалистического гражданского права и о замене его социальным, принципиально
противоположным.44
Большую роль в этих различиях во взглядах на интересующую нас проблему
играют различные несовпадающие между собой взгляды отдельных авторов на вопрос о
границе частного и публичного права. Естественно, что от того или иного разрешения его
может зависеть и вывод относительно частного права при социалистическом строе.
Все указанные разнообразные мнения, впрочем, могут быть объединены тем, что
при социализме они не отводят частноправовому началу сколь-нибудь существенной
роли. Частное право в будущем принципиального важного значения иметь не может. Вот
заключение, которое неизбежно вытекает из изложенных взглядов.
Чтобы дать хотя бы в самой общей форме ответ на вопрос о совместимости
частного права и социализма, надо иметь определенное понятие о сущности социализма
как положительного учения. Между тем попытка дать такое определение наталкивается на
те же затруднения, как и в отношении анархизма. Для социализма характерно
отрицательное отношение к капиталистическому строю, вообще ко всякой эксплуатации
одних людей другими. Положительным признаком является стремление к равенству,
особенно в области экономических отношений. Но в этих рамках укладывается целая
гамма мнений и построений отдельных представителей социалистического
миросозерцания. Для нашей темы особенно важное значение имеют взгляды по вопросу о
взаимоотношениях личности и общества при социалистическом строе. Как известно, это
тот пункт, на который очень усиленно • направляются удары противников
социалистического идеала. «Грядущее рабство», «казарма» — вот постоянные
полемические эпитеты, пускаемые в ход с этой стороны. Однако, несмотря на это, нельзя
сказать, чтобы в социалистической литературе этот вопрос был вполне выяснен. Когда он
и ставится, то скорее в плоскости культурно-психологической. Больше внимания

40
отводится проблеме личного и коллективного творчества в области искусства, науки, даже
религии, чем правовому положению личности.
Мы не имеем возможности делать обзор всех мнений, высказанных по этому
вопросу писателями социалистического лагеря. Мы только сделаем попытку указать
типичные направления.
Прежде всего необходимо отметить, что часто у одного и того же автора мы
найдем и индивидуалистическую, и антииндивидуалистическую тенденцию. Это
внутреннее противоречие служит показателем того, что проблема не поставлена
сознательно, что сама по себе она не привлекла достаточно внимания.
Весьма характерным примером такого смешения двух начал может служить
социализм Фихте. Это тем более интересно, что у него правовые моменты играют
решающую роль.45 Фихте исходит из идеи свободы личности. Моральная свобода—
конечная и высшая цель. Материальная обеспеченность — только необходимая для этого
предпосылка. Обоснование социализма у Фихте носит чисто индивидуалистический
характер. Но, когда он дает систему практических мероприятий, необходимых для
достижения намеченного социалистического идеала, картина довольно резко меняется.
Его «Замкнутое торговое государство» рисует нам типично полицейское государство.
Население распределяется между тремя состояниями—производителей, ремесленников и
купцов, которые образуют замкнутые цехи. Таким образом, первоначальная идея
индивидуальной свободы, сделав свое дело обоснования социализма, затем теряется в
порядках, берущих личность под опеку и надзор.
Социалистическая литература дает также яркие примеры после довательного
игнорирования личности и ее свободы. К ним надо причислить коммунистическое учение
Кабэ («Путешествие в Икарию»). Любопытные изречения содержатся в его
коммунистическом символе веры. Так, напр.: «Я верую, что конституция должна быть
создана или принята всем народом, и что она должна устанавливать все основы общности,
принципиально разрешая все вопросы, касающиеся пищи, платья, жилья, брака, семьи,
воспитания, труда и т. п.».46 «Свобода в коммуне должна состоять в правомочии делать
все, не воспрещенное законом, и не допускать ничего, им не предписанного».47 «Когда
все в равной мере будут обеспечены необходимым и полезным, только тогда можно
стремиться к удовольствиям, при том, однако, условии, что все законным путем выразят
твое согласие, и все будут участвовать в этом, ибо в наслаждениях должно господствовать
полное равенство»48 (курсив во всех цитатах наш. — М. А.).
Приведенные выдержки достаточно подчеркивают антииндивидуалистический
характер миросозерцания Кабэ. И, действительно, в «Икарии» жизнь человека от

41
колыбели до могилы урегулирована самым тщательным образом. Государство простирает
свою опеку даже в область наиболее личную, наиболее интимную. Имеется особая
комиссия для совершенствования человеческого рода. Ввиду благих последствий
скрещивания рас «республика неустанно озабочена устройством возможно большего
числа смешанных браков; блондины и брюнеты, жители севера и юга вступают в браки;
кроме того, республика не раз принимала к себе детей соседних государств, воспитывала,
как своих собственных, наравне со всеми остальными и затем связывала их брачными
узами с местными жителями; таким образом, республика способствовала не только росту
населения, но и улучшению всей нации».49
Учение Этьена Кабэ является крайним антииндивидуалистическим полюсом
социализма. Но в социалистической литературе существует и обратная тенденция,
которая постепенными, незаметными переходами вплотную подходит к анархизму.
Индивидуалистическую окраску имело миросозерцание Шарля Фурье, столь близкого к
последнему. Индивидуализм стал особенно популярен среди социалистов в конце XIX в. и
в XX столетии. На нем сходятся представители очень далеко стоящих друг от друга
теоретических взглядов. Индивидуалистическое обоснование социализма мы находим и у
проф. Туган-Барановского,50 который исходит из моральной философии Канта, и у
ортодоксального марксиста К. Каутского,51 поскольку последний, помимо доказательства
экономической необходимости наступления социалистического строя, стремится и
оправдать его. Наконец, индивидуализм особенно силен в эстетическом социализме (В.
Моррис, О. Уайльд).
Нельзя идти так далеко, как Дицель, утверждающий, что коммунистические
системы и либеральные доктрины вытекают из принципа индивидуализма.52 Мы видели,
что социалистические учения порой очень расходятся друг с другом и дают
показательные примеры антииндивидуалистических тенденций. Однако несомненно, что
целое, крыло социализма, объединяющее людей различных философских и этических
взглядов, устанавливает центр тяжести в обосновании своих идеалов на идее наибольшей
свободы, фактически обеспеченной для человеческой личности.
При таких существенных различиях во взглядах на положительную сторону
социалистического идеала, конечно, невозможно найти решение вопроса о частном праве
и социализме, которое годилось бы. для всех оттенков социалистической мысли. Решение
должно неизбежно быть разное для социализма антииндивидуалистического и для:
социализма индивидуалистического. Поэтому мнение проф. И. А. Покровского, что
социализм равнозначен превращению всего права в публичное, не может быть принято.
Тенденция к полному уничтожению частного права может быть присуща только

42
социализму, для которого типичным является икарийский коммунизм Этьена Кабэ.
Человек превращается в деталь общественного механизма, вся жизнь и деятельность
которого должна соответствовать общим социальным целям и предначертаниям. Права,
которыми он обладает, даны ему только для достижения этих целей.
Совсем иначе обстоит дело с индивидуалистическим социализмом», который
стремится обеспечить человеку не только материальный достаток, но и определенную
сферу экономической и духовной свободы, т. е. гарантировать ему необходимые
предметы потребления и пользования и дать возможность выявлять свою личность в
области нематериальной (искусства, науки и т. д.), согласно им самим поставленным
целям. Большой интерес в этом отношении представляет глава «Будущность собственного
жилища» во втором томе «Аграрного вопроса» К. Каутского. Там мы находим следующее
утверждение: «Благодаря этому должно приобрести новое значение прежде всего семья и
собственное жилище. Нигде не может личность развернуться так полно без помехи со
стороны враждебной или по крайней мере оттесняющей ее боли других, как в
собственном жилище, которое она может устраивать и украшать свободно,
ограничиваемая лишь материальными, а отнюдь не личными соображениями, — в
котором она может посвящать себя своим близким, своим научным и художественным
творениям» (курсив наш —М. А.).
Если даже не придать выражению «собственное жилище» узкий смысл права
собственности, то все же идеал, выраженный у Каутского, может найти свое юридическое
воплощение только в факте той или иной частноправовой принадлежности, напр., право
частного пользования на жилище, составляющее собственность публично-правового
учреждения — государства, коммуны и т. д. Вообще для социализма, обоснованного на
идее индивидуальной свободы, существование частного права является неизбежным
юридическим последствием. Здесь мы можем наметить только основной контур проблемы
социалистического частного права. Она сводится, как нам кажется, к отысканию
принципов, которые должны быть положены в его основу.
Таким принципом не может служить только в общем правильная формула:
обобществление средств производства. Прежде всего она недостаточно точна.
Обобществлению с точки зрения социализма подлежат не только средства производства,
но и многие «пользуемые вещи» (benutzbare Sache А. Менгера), как, например,
недвижимости и постройки. С другой стороны, могут быть обобществлены и не все
орудия производства. Орудия и средства производства трудового хозяйства могут быть
оставлены в частном обладании. Самым же главным недостатком этой формулы с точки
зрения проблемы социалистического частного права является то, что она относится только

43
к определенной области экономических отношений, правда, практически наиболее
существенной, но далеко не охватывающей собой поставленного вопроса.
Не может также служить принципом и положение, формулированное у Каутского:
«Коммунизм — в области материального производства и анархизм — в области
интеллектуального».53 Если даже подставить юридические термины и вместо
«коммунизм» сказать «публичное» и вместо «анархизм» — частное право, что будет
соответствовать мысли Каутского, переведенной в плоскость права, все же оно окажется
непригодным. Мы только что отметили, что, строго говоря, не все производства с точки
зрения социализма должны во что бы то ни стало подпасть под публично-правовую
регламентацию. С другой стороны, и «интеллектуальное производство» едва ли можно
целиком втиснуть в рамки частного права. Вспомним дело народного образования, в
котором деятельность государства и его органов не может не играть значительной роли.
Раз мы желаем установить основные принципы социалистического частного права,
нам нет надобности указывать пути и даже формы осуществления их, как, напр.,
огосударствление, муниципализация, свободное кооперирование и т, п. Выбор средств и
формы будет зависеть от чисто технических условий. Нужно другое. Надо формулировать
идейное содержание нового гражданского права.
Исходя из той характеристики частного права, которая дана выше, и приняв во
внимание, что основной целью социализма является уничтожение эксплуатации одних
людей другими и гарантия наибольшего возможного равенства условий для развития
человеческой личности, можно установить следующие положения.
1) Социалистическое частное право должно только закреплять за субъектами права
определенные материальные или нематериальные и личные блага. Функция его может
быть только распределительной. Всякая организационная функция должна быть из него
изгнана совершенно. В социалистическом частном праве не может иметь место частная
(господская) власть одного человека над другими. Равным образом необходимо
устранить, положение, благодаря которому отдельные лица, являющиеся в той или иной
степени монополистами (напр., собственники городских недвижимостей и жилых
помещений), могут диктовать другим условия допущения последних к пользованию
определенными благами. Всякая власть в социалистическом праве, будь то неизбежная
иерархия в области производства или же власть устанавливать для других условия и
нормы пользования какими-либо благами, должна быть организована по началам
социального служения, т. е. публичного права. Дело частного права только закрепить за
отдельными лицами те блага, которые должны войти в сферу личной свободы
гражданина.

44
 Таким образом, целиком в области частного права должны остаться права
личности. Коренные изменения должны претерпеть вещное право. Мы указывали выше,
что основное вещное право — собственность, не выполняя непосредственно
организационной функции, тем не менее является предпосылкой для существования таких
юридических институтов, которые ее осуществляют (напр., личный наем и господская
власть). Ввиду полного перехода к публичному праву организационной функции характер
права собственности должен весьма существенно измениться. Такие формулы, как
традиционная — «обобществление средств и орудий производства», — указывают не
совсем точно путь к этим изменениям. Несомненные изменения должны произойти в
области т. наз. исключительных прав (прав на нематериальные блага). Они будут вызваны
теми же основаниями, которые действуют в отношении вещных прав. Исключительные
права в социалистическом частном праве заслуживают особого и детального
рассмотрения, так как этот вопрос входит непосредственно в проблему регламентации
духовного творчества в области науки, искусства, литературы, недостаточно освещенную
в социалистической литературе. Обязательственное право не должно служить
юридической формой частноправовой власти. Область его должна значительно сузиться.
Только расширение положительной деятельности государства — публичных служб —
должно вызвать появление некоторых новых обязательственных прав, в которых
должником будет государство (см. выше о status positivus гражданина).
2) Мы видели, что частное право обеспечивает индивидуальную свободу субъектов
права при том условии, что последние наделены соответствующими благами.
Социалистическое право должно гарантировать это условие всем гражданам. Личные
блага неотъемлемы от человека; возникновение нематериальных благ зависит от человека.
Право должно только поставить личность в условия, дающие возможность этим благам
развиться и существовать. Сложнее обстоит дело с отношением человека к материальным
благам. В отношении последних, вероятно, необходимо изменение способов
приобретения и возникновения этих прав. Государство и его органы сыграют в этом
отношении большую роль (приобретение от государства, пользование предметами,
составляющими общественную собственность, и т. п.).
Социалистическое частное право должно дать свободу личности в области
творчества, потребления и пользования.
Практическое разрешение проблемы социалистического частного права будет
вместе с тем разрешением вопроса о свободе и социализме и о положении личности в
социалистическом обществе.54

45
 VII.
Кратко резюмируя все наши выводы, мы можем сказать: частное право
обеспечивает индивидуальную свободу отдельному человеку. Для того чтобы оно
обеспечивало се всем, для того чтобы оно фактически утвердило ее в общественной среде,
необходимо соответственное изменение его содержания.
Для тех, которым свобода кажется чем-то несущественным, для тех, кому нужно
слить всех людей в единую массу громадного механизма, частное право не только не
представляет ценности, но и является чем-то, что нужно преодолеть.
Для тех же, которые думают, что источником творчества жизни является свободное
проявление человеческой личности, частное право будет средством осуществления
идеалов истинного индивидуализма. Свое убеждение они могут кратко формулировать
словами поэта: "L'homme est un puits ou le vide toujours recommence» (V. Hugo,
Contemplations).
* Продолжение. Начало см. в № 1 за 1992 г.
16 См. сводку французской судебной практики у Perreau, Le droit au nom en matiere
civile et commerciale. См. также нашу статью «Право на имя» (Сбор. памяти
Шершеневича).
17 Гамбаров Ю. С. Право собственности (Русская высшая школа общественных
наук в Париже). СПб., 1905. С. 435.
18 Lосre. La legislation civile, commerciale et criminelle de la France. IX, 403.
Цитирую по проф. В. А. Юшкевичу, Наполеон I на поприще гражданского правоведения и
законодательства, изд. 2-е. Москва, 1905 г.
19 Б. Чичерин, Философия права. Москва, 1900. С. 120.
20 И. В. Михайловский, Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914, § 603—610.
21 См.: Д. Д. Гримм. К вопросу о соотношении институтов гражданского права с
хозяйственным бытом народа//Журнал Министерства Юстиции. 1907 г. №8,
22 Tarbouriech. Essai sur la propriete, 1904.—См. его же: «Понятия индивидуальной
и коллективной собственности» в Сборнике Русской Высшей Школы общественных наук
в Париже.
23 Б. Чичерин, указ. соч. С. 120.
24 См.: Specker. Die Personlichkeitsrscute mit besonderer Berucksichtigung des Rechts
auf die Ehre in Shweiserischen Pnvatrecht. 1911.
25 Таль, Трудовой договор, ч. I и II. Его же: Власть над человеком в гражданском
праве.

46
 26 См. теорию правообязанности в статье В. Н. Дурденевского, Правовая эволюция
воинской повинности (Рус. Мысль. 1914 г.).
27 См. указание литературы у Розина — Die Rechtsnatur der
Arbeitversicherungsrechts. По частному вопросу об обеспечении рабочих на случай болезни
на русском языке статья Евтихиева в сборнике «Вопросы административного права».
Вып. 1.
28 О праве на существование см.: A. Meнгеp, Право на полный продукт труда; его
же: Новое учение о государстве; две статьи о праве на существование Новгородцева и И.
А. Покровского, изданные вместе отдельной брошюрой.
На конструкции права на существование как чисто публичного субъективного
права особенно настаивает Кистяковский, Социальные науки и право. С. 583, 586.
29 К сожалению, мы лишены возможности процитировать примеры из практики
французских судов, которая дает возможность провести параллель между исками
родителей к школьным учителям, нарушающим принцип нейтралитета школы в вопросах
религии, с одной стороны, и исками родителей, отдавших своих детей в обучение к
частному мастеру, который мешает ребенку выполнять религиозные обязанности, напр.,
посещать богослужение. Сопоставление этих примеров, как нам кажется, наглядно
показывает тождество нарушенного в том и в другом случае субъективного права.
30 См., напр.: Орландо, Принципы конституционного права, § 364.
31 В частности, у И. А. Покровского в понятие частноправового индивидуализма
вкладывается различное содержание (см. указание по этому поводу у проф. А. Э. Нольде,
Очередные вопросы в литературе гражданского права//Вест. Гражд. Права. 1916. № 2).
Нам кажется, что невыдержанность этого понятия у автора «Основных проблем» вытекает
из слишком неопределенного критерия разграничения публичного и частного права. В
«частноправовую децентрализацию» можно вложить столь же разнообразное содержание,
как и в «частноправовой индивидуализм».
32 Эльцбахер, Сущность анархизма.
33 Р. Штаммлер, Теория анархизма.
34 См. также книгу, любопытную в том отношении, что автор ушел из тисков
обычного анархического нигилизма и пытается более определенно выяснить отношение
анархизма к праву, государству, общественности, национализму и т. д.: А. Боровои,
Анархизм, изд. «Революция и культура». Москва, 1918 г.
35 Туккер, Вместо книги.
36 А. Г. Гойхбарг. Пролетарская революция и гражданское право // Пролетарская
революция и право. 1918. № 1. С. 9.

47
 37 Ж.. Палант, Очерк социологии /Пер. под ред. проф. Ященко. Москва, 1910.
38 Самый яркий и интересный социолог современности, Г. Зиммель, устанавливает
следующую теорему: «...в каждом человеке ceteris paribus индивидуальное и социальное
стоят, так сказать, в неизменной пропорции, которая только изменяет свою форму: чем
теснее круг, которому мы отдаемся, тем меньше мы имеем индивидуальной свободы, но
зато этот круг сам представляет собою нечто индивидуальное, и именно потому, что он
невелик, он отделяет себя от других резкими границами» (Г. Зиммель, Социальная
дифференциация /Пер. под ред. Кистяковского. Москва. 1909).
39 Независимость понятия правового государства от того или иного
экономического содержания, в частности совместимость его с социалистическим
обществом, показана у Б. А. Кистяковского, Социальные науки и право.
40 Интересный пример в этом отношении указан в статье И. А. Покровского,
Проблема расточительства (Сборник памяти Г. Ф. Шершеневича).
41 Кроме известной книги А. Менгера, Новое учение о государстве, можно еще
указать: Ж. Ренар. Социалистический строй; а также довольно интересную попытку
разработки кодекса социалистического права — Моurice Deslinierе, Projet de code
socialiste, 2 vol.
43 Б. А. Кистяковский, Социальные науки и право. С. 578—579.
43 В. Марков, Личность в праве.
44 А. Г. Гоихбарг, Пролетарская революция и гражданское право. — Автор все
время старательно избегает говорить о замене частного права публичным и пользуется
для обозначения социалистического права термином «социального права», нигде не давая
ему определения. Таким образом, его точка зрения остается неясной. Впрочем, и
социальное право нужно, по его мнению, только для переходного периода, так как «с
окончательным упрочением коллективизма исчезнет не только гражданское право, но и
право вообще».
Не совсем ясно отношение к вопросу А. Менгера. Указав, что современное частное
право регулирует наиболее существенную сторону общественной жизни —
экономическую, он пишет: «.. .наиболее важная цель социализма состоит как раз в том,
чтобы превратить институты нашего частного права в публичное право (в современном
смысле), да и вообще противоположность между частным и публичным правом исчезнет
вместе с современным государственным строем» (Новое учение о государстве /Пер. под
ред. Б. Кистяковского. С. 99).
45 См.: В. И. Вышеславцев. Обоснование социализма у Фихте (Вопросы
философии и психологии, 1908 г. Кн. 95 (V).

48
 46 Д-р Г. Люис, Этьен Кабэ и икарийский коммунизм (Биб. Просвещение),
Приложение: Коммунистический символ веры.
47 48 Ibid.
49 Цит. по: Люис, указ. соч. С. 154—155.
50 Туган-Барановский, Современный социализм в его историческом развитии; его
же: Социализм, как положительное учение.
51 Каутский, Аграрный вопрос, т. II. — Будущность собственного жилища; его же:
Социальный переворот и на другой день после переворота. Гл. «Интеллектуальное
производство». — «Коммунизм в материальном производстве, анархизм — в
интеллектуальном, таков тот тип социалистического способа производства, к которому
приводит силой логики экономических факторов господство пролетариата или, другими
словами, приводит социальная революция, совершенно независимо от того, каковы будут
желания, измерения и теории пролетариата».
52 См.: Dietzel. Individualisimus в Konrad's Handworterbuch der Staatswissenschaften.
53 См. у И. А. Покровского в «Основных проблемах» близкое к этому положению
утверждение о тенденции современного права к социализации экономических отношений
и наибольшему индивидуализму в области духовной. Не надо при этом забывать, что у И.
А, Покровского социализация равнозначна публицификации права.
54 Громадный социологический и юридический интерес представляет изучение
частного права Советской власти. Позднее с ним ознакомление не дало нам возможности
использовать этот материал.

49
50
51