О праве

«Мы не станем здесь вдаваться в сложный метафизический вопрос о свободе

человеческой воли, т.е. об отношении человеческой воли к властвующей в мире
необходимости. Для нашей цели пока достаточно установить, что право предполагает
свободу в двояком смысле: во-первых, как способность нашей воли сознательно избирать
то или другое поведение (свобода внутренняя) и, во-вторых, как возможность
действовать вовне, преследовать и осуществлять какие-либо цели в мире внешнем
(свобода внешняя).

Свобода внутренняя, как мы видели, предполагается правом как условие его

существования: к ней предъявляются веления права, веления эти имеют смысл лишь
постольку, поскольку они обращаются к существу, способному сознательно избирать ту
или иную цель, тот или другой образ действий. В этом смысле слова свобода составляет
неотъемлемое психическое качество всякого разумного существа. Мои ближние,
разумеется, могут так или иначе влиять на мое поведение, побуждая меня к избранию тех
или других целей, но никакие действия ближних, никакие вообще внешние препятствия не
могут лишить меня самой способности сознательно избирать мое поведение,
сознательно определяться теми или другими мотивами.

Иное дело – свобода внешняя, свобода как возможность осуществлять те или другие
цели в мире внешнем; в этом смысле ваша свобода может быть стеснена, ограничена
или даже вовсе уничтожена внешними препятствиями, в том числе, конечно, действиями
ваших ближних. Никто не может воспрепятствовать мне желать жить, но ближние мои
могут воспрепятствовать осуществлению этих целей, лишить меня своих услуг,
имущества и самой жизни – словом, всячески стеснить и даже вовсе уничтожить мою
внешнюю свободу.

Не трудно убедиться в том, что свобода в этом смысле составляет содержание права.
Ясное дело, что где нет внешней свободы, там нет и самого права. Существо,
совершенно лишенное внешней свободы (раб), есть вместе с тем и существо совершенно
бесправное. Во всяком праве свобода лица, в смысле нестесненной другими лицами
возможности осуществлять те или другие цели, составляет настолько существенный
признак, что с уничтожением его уничтожается само право».

Энциклопедия права (1907), кн. Евгений Трубецкой

Классическая правовая мысль

По мнению его социальных критиков, Вебера и большинства (не всех) современных

историков, юридический мейнстрим конца девятнадцатого века распознавал в праве
сильную внутреннюю структурную согласованность, основанную на трех чертах
исчерпывающей проработки различия между частным и публичным правом,
«индивидуализма» и приверженности юридическому толковательному формализму. Эти
черты сходились в «теории воли».

В версии социально-ориентированных юристов теория воли гласила, что нормы частного

права «развитых» западных национальных государств адекватно осмысляются как набор
рациональных выводов из представления о том, что государство должно помогать
каждому из людей реализовывать свою волю, ограниченно лишь необходимостью
позволять остальным делать то же самое. В своих более амбициозных версиях теория
воли, выводила как частноправовые, так и публично-правовые нормы из этого
фундаментального обязательства (например, путем порождения теорий разделения
властей из природы прав).

Теория воли была попыткой определить правила, которые должны следовать из

консенсуса в пользу цели индивидуальной самореализации. Это не была политическая
или моральная философия, оправдывающая эту цель; не была она и положительной
исторической или социологической теорией о том, как это стало целью. Скорее, теория
предлагала конкретную, основанную на идее проявления воли, дедуктивную
интерпретацию взаимосвязи десятков или сотен относительно конкретных норм
существующих национальных правопорядков и законодательных и судебных институтов,
которые генерировали и применяли нормы.

«Вне» или «над» правовой теорией существовало множество обоснований юридической

приверженности индивидуализму, понимаемому таким образом. Из них только теория
естественных прав также была весьма актуальна «изнутри», то есть в развитии техники
правового анализа, основанной на дедукции. Теоретики естественного права
разработали теорию воли, начиная с семнадцатого века, как набор следствий из своих
нормативных предпосылок, и их конкретная юридическая техника была прямым предком
юридического формализма, который социально ориентированные реформаторы начали
атаковать в его позитивизированной форме.

В девятнадцатом веке немецкая историческая школа (Савиньи) разработала

позитивистскую версию нормативного формализма. Национальные правовые системы по
этой теории фактически отражают нормативный порядок составляющего их основу
общества; такой нормативный порядок последователен или стремится к согласованности
на основе духа и истории рассматриваемого народа; «ученые-правоведы» способны и
должны разрабатывать писаные правовые нормы, образующие юридическую систему,
исходя из ее внутренней согласованности. В середине и конце девятнадцатого века
немецкие пандектисты (Пухта, Виндшид) работали над анализом основных концепций
римского права воспринятых в версии немецкого общего права с целью установить, что
эту конкретную систему можно сделать внутренне согласованной, а также устранить из
неё любые "пробелы". Многие континентальные правоведы понимали Гражданский
кодекс Германии 1900 года как восприятие такой системы на законодательном уровне.
Во Франции, Великобритании и Соединенных Штатах историческая школа была
второстепенной тенденцией, но та же самая концепция теории воли, сочетающей
индивидуализм и дедуктивную форму, постепенно вытеснила прежние способы
понимания частного, а в Соединенных Штатах - публичного права. Нормативная или
«внешняя» сила теории могла черпаться в утилитаризме, в локковских, кантианских или
французских революционных естественных правах или в разновидностях эволюционизма
(движение прогрессивных обществ было от контракта к статусу; социал-дарвинизм). Но
каким бы производным от других соображений он ни был, нормативный индивидуализм
был тесно связан с логическим методом в построении той или иной версии теории воли.