Оглавление

Предисловие  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   8

Раздел I.
Философско-правовое и теоретико-правовое
осмысление легитимности права

Глава 1. Легитимность права: дискуссионность проблемы  . . . . . .   13

Глава 2. Легитимность как свойство права  . . . . . . . . . . . . . . .   44
2.1. Право и его признание  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   48
2.2. Легитимность и правовая коммуникация   . . . . . . . . . . . .   54
2.3. Парадоксы легитимности и легитимации   . . . . . . . . . . . .   66
Глава 3. Легитимность права в постклассической юриспруденции  . .   81
3.1. Легитимность как признак права  . . . . . . . . . . . . . . . . .   82
3.2. Механизм воспроизводства легитимности права  . . . . . . .   86
3.3. Диалогичность легитимации права  . . . . . . . . . . . . . . .   92
3.4. Стратегии легитимации права  . . . . . . . . . . . . . . . . . .   95
3.5. Измерение легитимности права  . . . . . . . . . . . . . . . .   100
Глава 4. Толкование права как способ его принудительной  
легитимации  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   105
4.1. Существует ли легитимация «права вообще»  . . . . . . . . .   105
4.2. Конфликт источников права в судейском усмотрении  . . . .   112
4.3. Иерархия и волшебство правоприменителей  . . . . . . . . .   120
4.4. Принудительная легитимация права  . . . . . . . . . . . . . .   130
Глава 5. Легитимность права и смысловое измерение  
правовой реальности  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   142
5.1. Проблема легитимности в социальных науках  . . . . . . . .   142
5.2. Альтернативные подходы к интерпретации легитимности  . . .  151
5.3. Смысл как источник легитимности правовых феноменов   . . .   165
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права  . . .   179
6 легитимация права Оглавление 7

Глава 7. Легитимность и легитимация как категории   16.1. Понятие легитимности форм права  . . . . . . . . . . . . . .   347
юриспруденции  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   192 16.2. Легитимность основных форм права  . . . . . . . . . . . . .   351
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права  . . . .   214 Глава 17. Легитимность и эффективность права:  
8.1. К вопросу о понятиях  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   214 к вопросу о понятиях, их содержании и соотношении  
8.2. Как соотносятся легальность и законность права?   в региональном контексте  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   364
Что такое коллизия законностей?  . . . . . . . . . . . . . . . . . .   216 Глава 18. Легитимность норм международного права  
8.3. Россия и Запад: возможна ли взаимная легитимация   в условиях кризиса международных отношений  . . . . . . . . .   388
политико-правовых систем  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   221
Глава 19. Аспекты легитимности международного  
8.4. Правовосприятие в постсоветском пространстве  . . . . . .   229 и международного процессуального права  . . . . . . . . . . . . .   406
8.5. Основания легитимации и делигитимации современного 
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм:  
российского права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   234
проблемы практической реализации и преодоления  
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права  . . . . . .   242 противоречий  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   416
9.1. Роль ценностей в процессе легитимации права  . . . . . . . .   242 Глава 21. Легитимность права с китайской спецификой  . . . . . .   444
9.2. Процедурные формы легитимации  . . . . . . . . . . . . . . .   246
Глава 22. Обеспечение легитимности государственной  
9.3. Риторические формы легитимации  . . . . . . . . . . . . . . .   248 культурной политики средствами прокурорского надзора   . . .   455
Глава 10. Легитимация правовых знаний в социокультурном   Библиографический список  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   471
контексте  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   256
Сведения об авторах  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   494
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности:  
некоторые общетеоретические вопросы  . . . . . . . . . . . . .   276
Глава 12. Легитимность прав человека в современной России  . . .   296
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного  
заключения в легитимации правовых решений  . . . . . . . . . .   307
Глава 14. Легитимация в контексте действия механизма  
саморегулирования права (на примере права публичных  
статусов гражданина)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   324

Раздел II.
Легитимность права в исторической ретроспективе,
в международном праве
и отраслевых юридических дисциплинах

Глава 15. Легитимность власти: взгляд французского  

либерализма второй половины XIX в.  . . . . . . . . . . . . . . .   338
Глава 16. Легитимность форм права  . . . . . . . . . . . . . . . . . .   347

Предисловие
Легитимность сегодня  — это условие выживания социума.
Взаимное признание Другого конструирует и конституирует соци-
альное. Особое значение взаимное признание приобретает в пост-
классическом обществе риска, когда в силу онтологической и гно-
сеологической неопределенности, в  ситуации конструирования
социальной реальности приходится доверять авторитету инстан-
ций: научному сообществу, власти, референтной группе.
Функцией культуры (как способа и результата человеческой де-
ятельности) является легитимация, узаконение феноменов власти,
придание статусов признанности и достойности. «Легитимирующая
функция культуры самым непосредственным образом связана с соз-
данием сообществом системы эталонов (не только положительных,
но и отрицательных), в том числе через утверждение конкретного
реестра эталонов. /… / В целом можно сказать, что через одобре-
ние / неодобрение сообществом тех или иных событий, действий,
поступков, через навязывание отдельным представителям опре-
деленных оценок, через принуждение к  соблюдению определен-
ных правил и  к следованию определенным паттернам сообщество
создает / сохраняет / трансформирует свою систему и иерархию
ценностей, которые являются неотъемлемой составляющей любой
культуры»1.
Легитимность права подразумевает его одобрение населением
в  качестве справедливого порядка. Легитимность представляет
собой психологическое признание обычными людьми институтов
и норм правовой реальности, благодаря которой обеспечивается со-
циальное действие права.
1 
Красных В.В. Психолингвокультурология как наука о  человеке говорящем
сквозь призму лингвокультуры // (Нео)психолингвистика и (психо)лингвокульту-
рология: новые науки о человеке говорящем. И.А. Бубнова, И.В. Зыкова, В.В. Крас-
ных, Н.В. Уфимцева / Под ред. В.В. Красных. М., 2017. С. 215–216.
Предисловие 9
Право основывается на широком спектре источников, в том чис-
ле на обычаях и  традициях, религиозных нормах, моральных воз-
зрениях, договорах, юридических практиках, деловых обыкновени-
ях, нормативно-правовых актах и судебных прецедентах. Сознание
правоприменителей имеет большее значение, чем текст закона, —
их корпоративные интересы при толковании норм доминируют над
правами поднадзорных лиц. Таким образом, в государстве одновре-
менно действует несколько правопорядков, основывающихся на до-
минирующих в цеховых сообществах источниках права.
Можно ли измерить легитимность установленного права и дей-
ствующей власти? Как правомерное поведение отличить от произ-
вола и злоупотребления правом?
В современном мире это становится все сложнее, право и про-
извол взаимно дополняют друг друга в  реальной жизни. Власть
целенаправленно конструирует общественное мнение, формирует
картину мира, наделяя юридическими значениями свою волю. Бла-
годаря суггестивному воздействию любая предложенная картина
мира приобретает в  глазах населения естественность, само собой
разумеющийся характер. Тем самым социальный мир может искус-
ственно наделяться признаками разумности и онтологической без-
опасности, вовсе не являясь таковым.
Принудительная легитимация права осуществляется элитами
с  использованием правоприменителей, референтных групп, ме-
ханизмов идеологического конструирования общественного со-
знания. Власть переводит социальные явления в  политические,
наделяя свой произвол квазиюридическим значением нормы. Сред-
ствами массовой информации любые действия субъектов публич-
ной власти могут объявляться жизненно необходимыми, а  все не-
гативные последствия от субъективных решений — объективными
процессами. Социально-политическое господство обеспечивает мо-
нополию властных лиц на право применять насилие к нарушителям
установленных ими норм от имени всего общества, что укрепляет
возможности доминирования в экономической сфере.
В основу механизма легитимации заложена борьба различных
социальных групп за навязывание своего толкования права и про-
извола. Магия власти находится в руках тех, у кого есть ключи от
тюрем,  — так можно охарактеризовать постсоветский правопоря-
док. Экономические и  политические споры легче решаются, если
10 легитимация права
оппонент содержится в  следственном изоляторе. Мы наблюдаем,
как в последнее десятилетие пытки в исправительных колониях ста-
ли обычным явлением, несмотря на их запрет нормами националь-
ного и международного права. Российские судьи уже не стесняются
своей зависимости от субъектов исполнительной власти, а обвини-
тельный уклон судопроизводства воспринимается как стандартный
подход к толкованию права. Перекос в сторону уголовно-процессу-
ального насилия, гипертрофическая воля к  власти и  страх право-
применителей перед критическими высказываниями (в свой адрес)
становятся избыточно очевидны, равно как и вред указанных пат-
тернов для социального и экономического развития страны. Однако
не следует забывать, что публичная власть, игнорирующая соблю-
дение нормативных предписаний, перестает быть легитимной.
Относится ли легитимность к  юридической проблематике,
к  предмету правовых наук? Является ли легитимность признаком
права или это качество в  целом для юриспруденции избыточно?
Каково соотношение права и  произвола в  социальной реальности,
можно ли объективно различить право и произвол?
Для научного юридического сообщества эта книга может рас-
сматриваться как скандальная, поскольку известные теоретики
права сочли возможным остро дискутировать на принципиальные
темы. Не все согласились с  мнением М.В. Антонова о  том, что
«легитимность права обнаруживает множество смыслов, которые
конфликтуют между собой и затрудняют точное научное использо-
вание данного термина…». При этом легитимность выполняет функ-
цию «отмены норм права по причине их нелегитимности»2.
Теоретические проблемы концепта «легитимность права» имеют
важное практическое значение: все обязаны соблюдать действую-
щее законодательство, однако это условие в принципе неисполни-
мо по разным причинам. Критика нормативно-правовых актов не-
обходима, хотя бы для того, чтобы их вовремя совершенствовать.
Одним из вариантов критического теоретического подхода как
раз и является соотнесение «права, которое надлежащим образом
установлено законными властями» с  теми представлениями о  его
2  4
Антонов М.В. Легитимность, признание, действительность и  отмена правовых
норм в юридическом словоупотреблении // Российский журнал правовых исследо-
ваний. 2018. № 2. С. 119.
Предисловие 11
легитимности, которые складываются у населения. Если право при-
знано (легитимно), то оно положительно оценивается, многократно
и  широко используется, и, как правило, демонстрирует свою эф-
фективность. Поэтому справедливым представляется утверждение
Н.В. Варламовой, что действительность правового регулирования
«проистекает из его легитимности и эффективности»3. Выявление
же нелегитимности права не может считаться основанием для его
несоблюдения, а  должно становится предметом обсуждения (де-
либерации) для последующей корректировки. С тем, что «легитим-
ным будет то право, которое установлено согласно действующему
правопорядку»4, не соглашается А.В. Поляков, приводя аргументы
в пользу легитимности как сущностного признака права.
При наличии частных расхождений, авторы коллективной моно-
графии рассматривают легитимность как важный элемент право-
вого регулирования, не сводимый к  трансцендентным сущностям
(например, к «природе вещей»), с которыми необходимо соотносить
имманентность правового бытия. Трансцендентализм «не восприни-
мает закономерностей опыта, а навязывает опыту свои собственные
закономерности»5, при этом критерии такого соответствия всегда
остаются «сущностно оспоримыми». В этой связи гораздо последо-
вательнее представляется позиция правового реализма (не путать
с классическим философским реализмом), предполагающая анализ
процесса конструирования и переконструирования правовой систе-
мы и ее легитимности «реальным субъектом», который «не может
гарантировать сам себе правильность мышления, и  поэтому… вы-
нужден совершать пересборку познавательного процесса, крити-
чески относиться к  любой априорной предпосылке, искать пути
и  способы легитимировать себя в  глазах сообщества. Он исходит
из того, что познавательный процесс преимущественно является
нечетким, распределенным между различными агентами, что ког-
нитивная компетентность определяется положением в  структуре
распределения социальных благ, а  также идеологическим фоном,
3 
Варламова Н.В. Гетерархичность современных правовых систем и  постсовет-
ская теория права // Проблемы постсоветской теории и философии права: сб. ста-
тей. М., 2016. С. 46.
 
Антонов М.В. Указ. соч. С. 119.
5 
Беляев М.А. Постсоветское юридическое мышление и его субъект // Пробле-
мы постсоветской теории и философии права: сб. статей. М., 2016. С. 25.
12 легитимация права

который ­может быть сильно фрагментирован. … Допуская возмож- Раздел I .

ность иного познания, иной конструкции истины, субъект готов по-
ставить под сомнение всякую априорность, в том числе заключен-
ную в принципах права»6. Философско-правовое и теоретико-правовое
Эти и  многие другие философско-правовые проблемы легитим-
ности права обсуждаются на страницах монографии. Новую книгу осмысление легитимности права
отличает и то, что в ней представлены не только философско-пра-
вовые и  общетеоретические проблемы легитимности права7, но
и особенности понимания легитимности в отраслевых юридических
науках. Надеемся, что коллективное исследование послужит осно-
ванием для дальнейшего развития современной теоретической юри-
спруденции.
Глава 1.
Легитимность права:
дискуссионность проблемы

1. Понятие легитимности (власти, права) сравнительно недав-

него происхождения. Первоначально оно проблематизировалось
в  социологии, а  не в  традиционном правоведении. Как известно,
в  социологию это понятие впервые, в  теоретически отрефлексиро-
ванном виде, было введено М.Вебером в его знаменитой теории ти-
пов легитимности политического господства1. Один из этих типов
(и единственный связанный с  правом)  — рационально-правовой,
означающий правовую легитимацию политической власти2. В самом
широком смысле легитимность права — это его признание (общее,
всеобщее признание), одобрение (отдельных норм, институтов, всей
системы правовых норм, правопорядка в  целом), ориентирующее
адресатов правовых норм на определенное поведение. Легитимность
права — результат его легитимации как процесса (процедуры) при-
знания по тем или иным критериям действительности (валидности)

1 
См.: Вебер М. Политика как призвание и профессия // М. Вебер. Избранные
произведения. М., 1990. С. 646–647.
2 
В настоящее время российскому читателю стали доступны труды М. Вебера, по-
священные проблемам социологии права, где в  контексте исторического процесса
6 
Там же. С. 13. рационализации права затрагиваются и вопросы правовой легитимности. См.: Вебер
7 
Особо интересен тонкий, нюансированный анализ разных подходов правопони- М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии: в 4 т.; пер. с нем.; сост.
мания с точки зрения отношения к легитимности права, проведенный Д.И. Луков- общ. ред. и предисл. Л.Г. Ионина; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». М.,
ской. Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. Т. III. Право. С. 19–222.
14 Раздел I
права, а  следовательно, и  его общепризнанной юридической силы,
предполагающей согласие субъектов соблюдать правила, установ-
ленные в данной нормативной системе. В предлагаемой трактовке ак-
туализируется проблема действительности права. Сам факт дискус-
сионности этой проблемы не нуждается в  разъяснении3. Проблема
действительности права активно обсуждается в контексте полемики
о типах правопонимания, о позитивистском и непозитивистском под-
ходах к пониманию права4. С тех или иных позиций обосновываются
различные теоретические модели правовой легитимности5.
Любой современный правопорядок легитимирован, «узако-
нен» (легален). Легальность  — официальная форма легитимации
правопорядка. Она предполагает соблюдение, в  определенных
институциональных рамках, формальных процедурных требова-
ний к правоустановлению как условие законности существования
и функционирования данного нормативного порядка. Процедурная
легальность вполне обеспечивает формальный статус нормы и  ее
действительность как нейтрально «данной». Между тем легаль-
ность не самодостаточна. Легитимным является правозаконный
(не просто формально законный) нормативный порядок, т. е. вклю-
чающий нормы, обладающие правовой действительностью. Конеч-
но, реально о  правовой действительности всей соответствующей
нормативной системы речь может идти только в крайних случаях,
когда, например, под угрозой разрушения оказывается социальный
порядок в  целом. В  текущей юридической практике, в  частности,
правотворческой, такой вопрос возникает применительно к отдель-
ным нормам и институтам, законодательным инновациям. В конце
XX–XXI вв. обсуждаемая проблема актуализировалась и  в судеб-
ной деятельности.
3 
Из относительно недавних публикаций, посвященных дискуссионности этой
проблемы в контексте эволюции юридического позитивизма выделяется своей тео-
ретической оснащенностью статья Е.В.Тимошиной. См.: Тимошина Е.В. Концепция
нормативности Л.И. Петражицкого и проблема действительности права в юридиче-
ском позитивизме XX в. // Правоведение. 2011, № 5. С. 46–71.
4  6
О  позитивистских и  непозитивистских подходах к  праву, выделяемых с  точки
зрения признания или непризнания приоритета моральных ценностей в праве, см.:
Алекси Р. Понятие и  действительность права (ответ юридическому позитивизму).
Пер. с немецкого. Москва — Берлин, Инфотропик Медиа, 2011. С. 3–4.
5 
См.: Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введе-
ние в теорию. М., Юрлитинформ, 2014. С. 5–94.
Глава 1. Легитимность права 15
2. Формально-юридическая легальность восходит к абсолютист-
скому легализму, который, в свою очередь, возрождал позднерим-
скую идею («догму») права как волюнтаристского распоряжения
императора. Такая легальность находила и свое методологическое
обоснование (например, у  Ж.Бодена, правда, не в  качестве само-
достаточной). Однако она не была еще позитивистской или не-
позитивистской формой легитимации права. Только к  середине
XIX в. формально-юридическая легальность получает в позитивиз-
ме методологическое и  теоретическое обоснование. Позитивизм
отождествляет себя с  формально-догматической юриспруденцией
и  придает ей этатистски-приказной характер. Формируется эта-
тистская модель (форма) легитимности права. Этатистский пози-
тивизм презюмирует действительность и  легитимность права по
критерию фактичности  — факта происхождения права от госу-
дарства. Эта форма легитимации права начинает господствовать
в европейской юриспруденции. После революционных потрясений
во Франции в  конце XVIII столетия обнаруживается стремление
к унификации и упорядоченности политико-правовых форм обще-
ственной жизни. Государство получает «монополию легитимной
номинации» (П.Бурдье), т. е. монополию на законотворческую
деятельность в  лице парламентских учреждений. Государство-за-
конотворец соответственно рассматривается как единственный
источник права, владеющий и  монополией на принуждение. При
этом праву само государство в своей деятельности не подчиняется,
оказываясь «над» правом6.
Представления об автономности, логической закрытости пра-
ва, его моральной и  социальной нейтральности исключали мета-
юридические аспекты действительности права. Существование
божественного, естественного права, а  также «права народов»
(международного права), государственного права не вписывалось
в  рамки этатистски ориентированной формальной легальности.
И прежде всего опровергалась идея естественного права в любом
 
«Государство, являясь источником права, — писал Г.Ф. Шершеневич, — очевид-
но, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается
над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право — вторич-
ное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права
по признаку принудительности». Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. Т.1.
М., 1910. С. 300.
16 Раздел I
ее истолковании. Правом, писал К.Бергбом, «является лишь то, что
функционирует как право, без какого-либо искажения»7. Поэтому
«даже самое жалкое позитивное право превзойдет самое велико-
лепное идеальное право точно так же, как калека, который видит,
слышит и действует лучше даже самой прекрасной статуи, которая
глуха, слепа и неподвижна»8. В рамках позитивного правопорядка
жестко формализовалась деятельность судебного корпуса. Теория
толкования воли законодателя, формировавшаяся еще при абсо-
лютизме, допускала только буквальное толкование подлежащей
применению нормы. Толкование сводилось к  построению судьей
дедуктивного силлогизма и  исключало обращение к  каким-либо
внезаконодательным факторам.
Критика в конце XIX — начале XX вв. теории права как воли
законодателя вылилась в  инициированную сторонниками шко-
лы свободного права (в Австрии  — Е.Эрлих и  Г.Канторович, во
Франции  — Ф.Жени, Р.Салейль, Э.Ламбер и  др.) дискуссию
о том, самостоятелен ли закон по отношению к воле законодателя.
Большинство представителей этой школы (Р.Салейль, Э.Ламбер,
в отличие от Ф.Жени) настаивали на том, что закон, раз изданный,
отрывается от воли законодателя и  с этого момента живет соб-
ственной жизнью, приспосабливаясь к  изменениям окружающей
среды9. В результате была не только поколеблена идея эманации
права из воли законодателя, но и  поставлена под сомнение сама
волевая природа права. Закон представал безличной нормой, что
повлекло пересмотр теории толкования права, открыло возможно-
сти для обсуждения проблемы судейского правотворчества (в слу-
чаях пробелов в законе) и т.п.
Этатистский позитивизм, как известно, столкнулся с  непре-
одолимыми трудностями в  обосновании понятий конституционно-
го и международного права. Чтобы обосновать эти понятия, нужно
было преодолеть дуализм государства и права и выйти таким обра-
7  11
Бергбом К. Юриспруденция и философия права // Антология мировой право-
вой мысли. Т. III. М., 1999. С. 494.
8 
Там же. С. 497.
9  21 сентября 2012 г.: в 4 ч. Ч.2. / Под общ. ред. Н.С. Нижник. СПб., Изд. С.-Петерб.
См.: Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской
юриспруденции (конец XVIII  — первая четверть XX в.) // Правоведение. 2014, №
4. С. 237–250.
Глава 1. Легитимность права 17
зом из создаваемого им «логического круга» в  понимании права10.
С этой целью прибегли к инструментальной трактовке понятия го-
сударства как юридического лица (К.Гербер, П.Лабанд). При таком
подходе открывались возможности для теоретического определения
понятий конституционного и международного права. Однако подры-
вался легитимирующий право критерий — факт его происхождения
от государства как внешнего по отношению к праву авторитета. Ос-
нова права усматривалась в самом праве, а не за его пределами —
не в государстве. Под угрозой оказывалась волевая природа права
(уже пошатнувшаяся в связи с критикой идеи права как «воли за-
конодателя»), несмотря на подкрепляющую ее, казалось бы, теорию
правового самоограничения государства (Г.Еллинек).
Ситуацию, сложившуюся в  теоретическом правоведении, ко-
ренным образом изменила нормативистская (неопозитивистская)
теория права Г.Кельзена. В  обоснованной им нормологической
модели права как иерархической системы норм презюмировалась
безличность нормы, поскольку ее действительность определялась
не чьей-либо волей, а  только принадлежностью к  этой системе.
Безличность нормы обусловливалась редуцированием понятия
государства к понятию правопорядка, что означало отказ от идеи
персонифицированного суверена как пережитка эпохи абсолютиз-
ма и  расчищало путь к  обоснованию глобального международно-
го правопорядка11. Основанием действительности государствен-
ных правопорядков и  международного правопорядка выступала
у Г. ельзена постулируемая им основная норма, заменившая персо-
нифицированного суверена12.
10 
Тавтологичность этатистско-позитивистского определения права отмечали в то
время многие теоретики права. Так Е.Н. Трубецкой писал, что «акт признания или
непризнания государственной властью тех или других норм за право, очевидно, не
может послужить признаком для различия права от неправа, ибо этот акт в свою оче-
редь покоится на праве, присвоенном государственной власти. Понятие государства
уже предполагает понятие права; поэтому вводить в определение права понятие го-
сударства — значит определять право правом». Трубецкой Е.Н. Энциклопедия пра-
ва. СПб., 1998. С. 22.
 
См.: Тимошина Е.В. Дискредитация суверена: к проблеме обоснования между-
народного права в юридическом позитивизме // 210 лет МВД России: история и со-
временность. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. СПб.,
Ун-та МВД России, 2013. С. 35–38.
12 
См.: Там же. С. 37.
18 Раздел I
В обосновании действительности права юридический позити-
визм, таким образом, прошел путь от выраженной в  норме «воли
законодателя» (волевого решения суверена) к безличной норме, от
воли к норме. Этот путь, в общих чертах обрисованный К.Шмиттом13,
не завершался для самого К.Шмитта. В кризисные эпохи, считал он,
необходим децизионистский акт суверена, т. е. личная воля суве-
рена, выраженная в его решении. «Суверенное решение, — писал
К.Шмитт,  — юридически не объясняется ни нормой, ни конкрет-
ным порядком, наоборот, только решение обосновывает как норму,
так и  порядок. Суверенное решение и  есть абсолютное начало»14.
Тем не менее юридический позитивизм (нормативизм) XX  в.
в лице Г.Кельзена, Г.Харта, а также представителей скандинавско-
го правового реализма (А.Хэгерстрём, К.Оливекрона), оставаясь
в оппозиции в той или иной мере юснатурализму, преодолел воле-
вую нормативность этатистского позитивизма. По мысли известно-
го итальянского правоведа Э.Паттаро (в цитировании С.Н. Касатки-
на), «всем им присуща антиметафизическая и антиволюнтаристская
направленность в объяснении правовых явлений, особое внимание
к нормативности в праве, последовательное различение норм (пра-
вил) и  приказов, признание ключевой и  специфической роли ос-
новополагающих правовых норм в  государстве (конституционных
норм, правил признания) и т. п.»15 В этой своей «нормативистской
галерее семейных портретов» Э.Паттаро особо выделил Г.Харта16
(как автора первого издания его широко известной монографии
«Понятие права» — 1961 г.17).
«Нормативизм» Г.Харта, однако, нуждается в  критических по-
яснениях, Прежде всего, обращает на себя внимание сам термин
«признание» в центральном понятии его теории — «правиле призна-
ния» как наивысшем критерии действительности всех других пра-
13  18
См.: Шмитт К. О  трех видах юридического мышления // Шмитт К. Государ-
ство. Право и политика. Пер. с нем. М., 2012. С. 327–328.
14  19
Там же. С. 324–325.
15  20
См.: Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права
(О работе Энрико Паттаро «Право объективное и  субъективное: Переосмысление
реальности Должного») // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. СПб.
2009. С. 268.
16  22
См.: Там же. С. 269.
17 
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. Пер. с английского. Под общей ред. Е.В. Афа-
насьева и С.В. Моисеева. Изд. С.-Петербургского ун-та, 2007.
Глава 1. Легитимность права 19
вил системы. Это уже само по себе свидетельствует о  включении
им психологических элементов в понятие права. Но Харт исходил
также из того, что правило признания существует как согласован-
ная деятельность различных субъектов (прежде всего судов), т. е.
социологизировал критерий действительности права. Со второй
половины XX в. включение позитивизмом, не без влияния Харта,
в теоретический анализ права социологических и психологических
элементов стало уже заметной тенденцией18.
Правило признания Г.Харта (окончательное правило призна-
ния) аналогично, по его роли в правовой системе, основной норме
Г.Кельзена19. Однако, если исходить из решения в той и другой те-
ории проблемы соотношения нормы и факта, то Г.Харт, в отличие
от Г.Кельзена, однозначно ориентируется на фактичность правила
признания, на его реальное существование как исключающее даже
постановку вопроса о действительности правила признания20. Оно
рассматривается как реально существующая сложная, но согласо-
ванная практика судов, официальных и  других лиц по установле-
нию юридической действительности правил на основе критериев,
которые дает правило признания21.
Таким образом, именно согласие субъектов судебной и иной со-
циальной деятельности, лежащее в основе окончательного правила
признания, является, по Харту, одновременно и критерием призна-
ния остальных правил юридически действительными. Эту, по сути,
конвенционалистскую трактовку права22 в  первом издании «Поня-
тия права» Г.Харт подтверждает во втором, посмертном издании
этой работы — в оставшемся незавершенном новом «Постскрипту-
ме» (1994 г.). Более того, в «Постскриптуме» он особо подчеркивает,
 
См.: Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический пози-
тивизм // Правоведение. 2015, № 2. С. 94.
 
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 253–258.
 
Правило признания, поскольку оно обеспечивает критерии действительности
всех других правил, «не может быть ни действительным, ни недействительным, но про-
сто принимается как подходящее для использования таким образом». Там же. С. 112.
21 
См.: Там же. С. 113–114.
 
Автор отвлекается от обсуждения вопроса о соотношении конвенциональных и
«согласованных» (основанных на соглашении) правил, заостренного Р.Дворкиным
в его полемике с Г.Хартом.
20 Раздел I
соглашаясь с Р.Дворкиным, конвенциональную природу права23. Эта
и  другие новеллы в  творчестве «позднего» Харта, уточняющие его
позицию в направлении «мягкого позитивизма» (допускающего те-
перь и моральные принципы в качестве критериев юридической дей-
ствительности), были оценены Э.Паттаро даже как равнозначные
«отречению от нормативности в  праве»24. Такой слишком резкий
вывод Э.Паттаро смягчила бы, как представляется, интерпретация
концепции нормативности права Г.Харта как своего рода социаль-
ной нормативности.
Позитивизм не избегает указания на социальную действенность
(эффективность) нормы, хотя бы и  минимальную, как условие ее
действительности25. Тем самым позитивизм выводит на проблему
легитимации права, но лишь косвенно26. При этом позитивисты,
следуя «разделительному тезису», отгораживаются от содержа-
тельных ценностей в  праве (этические правовые теории, либерта-
ризм) в качестве критерия действительности права.
В аспекте правовой легитимации вопрос о социальной действен-
ности права актуализировался в современных теориях права, осно-
ванных на коммуникативной методологии, парадигмой которой яв-
ляется идея взаимного признания субъектов социального общения.
Так, по мнению А.В. Полякова, важнейший критерий легитимации
предписания  — степень его реализуемости на практике27. «Нали-
чие легитимации (и легитимности), — пишет он, — можно прове-
рить эмпирически: реальное использование субъектами своих прав
23 
Таково одно из возможных прочтений «Постскриптума» Г.Харта. См.: Патта-
ро Э. Нет права без норм // Российский ежегодник теории права. 2008, № 1. С. 338.
24 
См.: Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права
(О работе Энрико Паттаро «Право объективное и  субъективное: Переосмысление
реальности Должного»). С. 269.
25 
См., напр.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С.107–108.
26  30
М.В. Антонов, приведя высказывание Г.Кельзена о том, что некий минимум дей-
ственности правовой нормы есть условие ее действительности (см.: Чистое учение
о праве Ганса Кельзена. Вып.1 . М., 1987. С. 21), отмечает, что тем самым Г.Кельзен
«косвенно вводит в свою теорию критерий признания» (Антонов М.В. Формальное
равенство и признание права с точки зрения нормативистского и социологического
подходов к праву // Признание права и принцип формального равенства. Сборник
трудов международной научной конференции (Воронеж, 10–11 июня 2015 г.). М.,
Современная экономика и право, 2015. С. 19).
27 
См.: Поляков А.В. Признание права и принцип формального равенства в комму-
никативной теории права // Там же. С. 19.
Глава 1. Легитимность права 21
и следование своим правовым обязанностям свидетельствуют о ми-
нимально необходимой степени легитимации правовых текстов»28.
Такая правовая легитимация безоценочна: для легитимации нор-
мы достаточной оказывается только эмпирическая демонстрация ее
минимальной социальной действенности. В  конечном счете дей-
ствительность права признается производной от факта использова-
ния субъектами своих прав и  обязанностей, т. е. по вполне пози-
тивистскому критерию. Этот критерий вообще проблематичен, но
вовсе «режет» слух в контексте коммуникативной теории, которая
предусматривает аксиологическое измерение внутренних условий
коммуникации, предполагающее усвоение субъектами (до комму-
никации и  в результате коммуникации) идей свободы, равенства,
справедливости, ответственности29.
Действенность как фактическая реализуемость норм, образую-
щих правопорядок, приравнивается к их легитимности и Н.В. Варла-
мовой30. В то же время в предложенной ею теоретической модели пра-
вопорядка предусматривается, с  позиций либертарно-юридической
теории права, его ценностное измерение. Оно соответствует основ-
ным принципам, которые лежат в основе правопорядка31. Справед-
ливость как формальное равенство, подчеркивает Н.В.Варламова,
не реализуема вне правопорядка, являющегося таковым, будучи
справедливым, т. е. формально равным для всех участников соци-
ального взаимодействия32. Но как же тогда соотносятся в  понима-
нии автора действительность права и  его легитимность? Принцип
формального равенства ориентирует на действительность права как
основание его легитимности, тогда как социальная действенность
норм, образующих правопорядок (социальная легитимность), — на
легитимность как основание действительности права33.
28 
Там же.
29 
См.: Поляков А.В. Коммуникативно-феноменологическая концепция права //
Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013. С. 104.
 
Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Правовая
коммуникация и  правовые системы. Труды Института государства и  права РАН /
Отв. ред. Ю.Л. Шульженко, 2013, Вып. 4. С. 116.
31 
См.: Там же. С. 115–116.
32 
См.: Там же. С. 112–113.
33 
См.: Варламова Н.В. Социальная легитимность как предельное основание
действительности правопорядка // Право и  общество: эволюция во взаимодей-
ствии. Жидковские чтения: материалы Международной научной конференции. Мо-
сква, 28–29 марта 2014 г. / Под ред. Г.И. Муромцева, М.В. Немытиной. М., 2015.
С. 54– 61.
22 Раздел I
Ценность порядка, в  противовес хаосу и  произволу, не подле-
жит критическому обсуждению. И все же порядок во что бы то ни
стало — правоущербный принцип. Именно аргумент порядка ради
порядка использовали и используют правящие элиты с тем, чтобы
добиться социальной легитимации своей власти и  власти закона,
даже вопиюще несправедливого, причем не какого-либо конкрет-
ного закона, а всего действующего нормативного порядка. Конеч-
но, правопорядок должен быть не только правовым, но и «поряд-
ком». Это подчеркивает особую, в  том числе и  легитимационную
значимость принципа правовой определенности, особенно в юрис-
дикционном механизме правореализации. Но и  он не автономен
(как и принцип формального равенства) и не может воспринимать-
ся иначе, чем во взаимосвязи и взаимообусловленности с другими
принципами права.
3. Современные теории действительности и  легитимности пра-
ва  — как привычно считающиеся классическими (либертаризм,
юснатурализм), так и  постклассические (коммуникативизм), не-
обходимо оценивать в контексте тенденции к интеграционному по-
нятийному, а также методологическому преодолению плюрализма
теоретических взглядов на право с использованием, в той или иной
мере, понятий и методов постклассической гуманитаристики. Это,
прежде всего, принцип интерсубъективности, основанный на идее
взаимного признания как ориентации на Другого в качестве основа-
ния социального действия. С этих позиций смысл права должен рас-
крываться не с точки зрения одномерной моносубъектности (инди-
вида или гомогенного общества), а в диалогичной (полилогичной)
интерсубъектности  — во взаимодействии субъектов правового
общения. Право существует только в отношениях человека с Дру-
гими: «Нет Другого, нет и права» (А.В. Поляков).
Акцент на социальной природе права, его социальной значимо-
сти для «Другого» очевиден в  обращении представителей теорий
различной понятийной и  методологической направленности к  та-
кой глобальной проблеме, как роль права в «выживании» индивидов
и сохранении основ социума. Так, Г.Харт в связи с этим включает
в свою концепцию идею «минимального содержания естественного
права». Под минимальным естественным правом он понимает уни-
версальные принципы, правовые и  моральные правила поведения,
которые «должна иметь любая социальная организация для того,
Глава 1. Легитимность права 23
чтобы быть жизнеспособной»34. В ответ на тезис «жесткого» пози-
тивизма о том, что «право может иметь любое содержание», Г.Харт
ссылается на «довольно важную истину», заключающуюся «в том,
что для адекватного описания не только права, но и многих других
социальных институтов должно быть зарезервировано место не
только для дефиниций и  фактуальных утверждений, но и  для вы-
сказываний третьего рода: тех, чья истинность зависит от человече-
ских существ и мира, в котором они живут, от сохранения их наи-
более характерных особенностей»35.
Если Г.Харт во имя сохранения человека и социума смягчил раз-
делительный тезис позитивизма, обнаружив движение навстречу
«моральному» естественному праву, то В.В.Лапаева считает воз-
можным согласование по этому вопросу либертарного и коммуни-
кативного подходов к  праву. При этом В.В.Лапаева акцентирует
внимание на роли права (а не права и  морали, как у  Харта) в  со-
хранении фундаментальных основ социума ради не только ныне
живущих, но и будущих поколений. Решение этого принципиально
важного вопроса, полагает она, ставит перед либертарной теорией
задачу, оставаясь в рамках либеральной парадигмы, инкорпориро-
вать в понятие права как меры индивидуальной свободы идеи соци-
альной солидарности и  необходимости сохранения фундаменталь-
ных основ социума. Соответственно предлагается наполнить новым
смыслом понятие «Другой» — ввести в это понятие представителей
будущих поколений, а основополагающее для права понятие «сво-
бода» переосмыслить с  учетом обязанности социального государ-
ства обеспечивать наиболее слабым членам общества, в  пределах
правовой компенсаторности, равенство стартовых возможностей
в реализации основных прав и свобод36.
Более чем дискуссионна возможность согласования концепции
права как меры индивидуальной свободы с идеей социальной солидар-
ности. Ведь эта идея может интерпретироваться как предполагающая
онтологический приоритет социального целого над отдельной лич-
ностью, первенство обязанностей по отношению к индивидуальным­
34 
Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 194.
35 
Там же. С. 200.
36 
См.: Лапаева В.В. Коммуникативные концепции права в контексте актуальных
задач российской правовой теории и практики (с позиций либертарного правопони-
мания) // Правоведение. 2014, № 6. С. 89–91.
24 Раздел I
правам. Есть, конечно, и  другие ее интерпретации, например, обо-
сновывающие нравственный потенциал социальной солидарности
с позиций философского персонализма (имплицитно признаваемый,
например, в коммуникативной теории А.В.Полякова). Однако либер-
таризм придерживается, как известно, разделительного тезиса при-
менительно к соотношению права и морали.
Поиски теоретического обоснования баланса между индивиду-
альной свободой и социально легитимированной справедливостью
актуализировались в последней трети прошлого века в связи с опу-
бликованием «Теории справедливости» Дж.Ролза37  — работы, по-
лучившей почти сразу же широкую известность. В общем и целом
в том же направлении исследовала проблему социальной деятель-
ности государства В.В.Лапаева38. И ей удалось с позиций либерта-
ризма, не обновленного, как помнится, правовой идеей социальной
солидарности, найти аргументы для обоснования правового харак-
тера социальной политики государства39.
Если с позиций либертарной теории идея обеспечить с помощью
права сохранение фундаментальных основ социума требует допол-
нительной теоретической аргументации, то она совершенно органич-
но вписывается в социологическую (антрополого-социологическую,
диалогическую — по авторскому самоназванию40) концепцию права
и правовой легитимности И.Л.Честнова. Согласно этой концепции
37 
Первый перевод этой работы на русский язык см.: Ролз Д. Теория справедливо-
сти / Пер. с англ. В.В. Целищева, В.Н. Карповича, А.А. Шевченко. Новосибирск,
1995.
38 
См.: Лапаева В.В. Философско-правовые основания доктрины социального пра-
вового государства // Материалы четвертых философско-правовых чтений памяти
акад. С.С.Нерсесянца «Философия права и конституционализм». Москва, 2 октября
2009 г. Изд. ИГП РАН, 2010. С. 160–174.
39 
Это позволило и дистанцироваться, оставаясь в рамках либертарной концепции,
от версии «абстрактного либертаризма» (по определению В.В. Лапаевой), согласно
которой никакая аргументация государственного перераспределения «в пользу бед-
ных» не может быть юридически приемлемой. См.: Четвернин В.А. Введение в курс
общей теории права и государства. М., 2003. С. 45–47; Четвернин В.А. Либертарно-
институциональная концепция права // Неклассическая философия права: вопро-
сы и ответы. С. 220.
40 
Поскольку сущность человека, согласно концепции И.Л. Честнова, выражает-
ся и формируется во взаимодействии (диалоге) с Другим, диалогическая онтология
права не может не быть антропологической, и наоборот. См.: Честнов И.Л. Диалоги-
ческая концепция права // Неклассическая философия права: вопросы и ответы.
С.191, примеч. 262.
Глава 1. Легитимность права 25
сущность права — это его социальное назначение (в этом вопросе
И.Л.Честнов придерживается позиции Л.И.Спиридонова), которое
состоит в обеспечении целостности (нормального функционирова-
ния) социума: «…сущностным, универсальным, трансцендентным
критерием права является его «генеральная» функция — обеспече-
ние целостности…социума»41. Право — это межличностный диалог,
всегда ориентированный на обобщенного Другого (обобщенного
носителя юридического статуса). Но это не любой диалог, а только
такой, который обеспечивает нормальное функционирование обще-
ства. Генеральной функцией права (не принуждением) обусловле-
на и его общеобязательность, и необходимость «подчинения праву»
(кавычки в авторском тексте)42. Механизмом же такого «подчине-
ния» является легитимация.
Согласно излагаемой концепции право легитимируется после его
формирования (придания формы закона) элитой и/или референт-
ной группой (социально значимым Другим), народными массами
(обобщенным Другим). Как это происходит? И.Л. Честнов обрисовы-
вает непреодолимые, по сути, трудности еще только предстоящего,
по его мнению, теоретического прояснения этого вопроса43. А пока,
как получается, остается констатировать сам факт воспроизведения
народными массами правила поведения (правопорядка в целом) как
показатель легитимности, т. е. опять-таки функциональной значимо-
сти этого правила (всего правопорядка). По логике автора функци-
ональная (социальная) значимость фактически существующей нор-
мы, т. е. значимость, в конечном счете, с точки зрения обеспечения
целостности социума, является показателем легитимации нормы
как правовой44. Но само определение такой значимости нормы (со-
ответственно ее общеобязательности) оказывается, по автору, про-
блематичным: «Главная из возникающих проблем состоит в том, как
41 
Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб., Алеф-пресс, 2012. С. 316.
42 
См.: Честнов И.Л. Диалогическая концепция права // Неклассическая фило-
софия права: вопросы и ответы. С. 182.
43 
См.: Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 478–480.
44 
Критикуя позицию, согласно которой правовой характер нормы (правоотно-
шения) зависит от ее социальной легитимации, В.В.Лапаева отмечает, что «у И.Л.
Честнова правовая природа нормы определяется не существенными свойствами дан-
ной нормы, а такими факторами позитивного характера, как придание норме формы
закона и легитимация закона со стороны социальной практики». Лапаева В.В. Типы
правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 363.
26 Раздел I
определить целостность общества и выявить именно те нормы, кото-
рые ее обеспечивают (или те, которые такому требованию не отвеча-
ют). Сделать это чрезвычайно сложно, если вообще возможно…»45.
Для И.Л.Честнова любой правопорядок как порядок, в конечном
счете, ценностно значим, так как его истинность — в функциональ-
ной значимости, а ею обладает любой правопорядок, пока он суще-
ствует, т. е. воспроизводится населением. Такой вывод автор дела-
ет (правда, косвенно), «погрузив» право в социальную реальность,
вскрывая при этом парадоксы легитимности права46, показывая, как
разворачивается борьба социальных групп за право квалификации
социальных ситуаций в  качестве юридически значимых, как осу-
ществляется манипулирование общественным мнением и т. п. Тем
самым И.Л. Честнов как бы приглашает к  диалогу о  легитимации
права в  пространстве социальных антиномий, конфликтов (кон-
фликтность, спор ведь и заложен в самой природе права).
А если, действительно, «выйти на улицу» (как вознамерились
в свое время постструктуралисты)? Не окажется ли, что, выйдя «на
улицу», из-за «занавеса неведения» (Дж.Ролз), субъекты обнару-
жат такое рассогласование своих притязаний с  реальностью, что
рады будут одобрить порядок (правопорядок) как таковой, пусть
даже и  не соответствующий их ожиданиям. Такая легитимация,
воспроизводящая «порядок ради порядка», повторюсь, ущербна. Но
главное даже не в этом. Подобное легитимирующее правосознание
бессильно перед надвигающимся произволом и, в конечном счете,
разрушением правопорядка.
4. Интерсубъективная модель правовой легитимности пред-
ставлена также в хорошо известной отечественному читателю дис-
курсивно-делиберативной теории права (Ю.Хабермас, Р.Алекси).
Согласно этой теории универсальной предпосылкой легитимации
права является идея взаимного признания, предполагающая, по
Хабермасу, вовлечение Другого во всеобщее обсуждение правовых
инноваций на началах справедливости, равного уважения к каждо-
му и солидарности со всеми47. Пересматривая с позиций постклас-
45 
Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 309.
46 
См.: Честнов И.Л. Парадоксы легитимности права в ситуации постмодерна //
Признание права и принцип формального равенства. С. 75–79.
47 
См.: Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., На-
ука, 2001. С. 101.
Глава 1. Легитимность права 27
сического контекстуализма категорический императив Канта с его
абстрактной всеобщностью, Ю.Хабермас, однако, остается сторон-
ником морального универсализма, хотя и  прошедшего испытание
на интерсубъективную общезначимость48.
Институциональной формой правоустановления являются, по
Хабермасу, парламентские и  внепарламентские демократические
процедуры49. Право рождается и постоянно обновляется в процессе
диалога парламента с общественностью — политически активными
членами гражданского общества. Однако неразрывная связь между
правом и демократией проявляется не столько в самих институтах
демократии, сколько в демократических процессах «самозаконода-
тельствования» субъектов гражданского общества.
Правовые инновации, по мнению Ю.Хабермаса, не обретают
подлинной легитимности в результате «системной» интеграции, т.
е. консенсуса, достигаемого в интересах публичной власти. Это от-
носится, прежде всего, к  сфере конституционного права, а  также
уголовного права и уголовного процесса, особенно чувствительных
к защите прав человека.
Возникает необходимость взаимодействия между институцио-
нализированным формированием воли, которое протекает согласно
демократическим процедурам, с одной стороны, и, с другой — не-
формальными процессами формирования мнений благодаря авто-
номным объединениям общественности50. Неформальные процессы
разворачиваются в  пространстве «жизненного мира» индивидов,
48 
В одной из лекций, прочитанных в 1989 г. в Институте философии АН СССР,
Ю.Хабермас подчеркивал: «Тот, кто во имя универсализма исключает Другого, кто
остается чуждым для Других, предает саму идею универсализма. Только предоста-
вив радикальную свободу развитию индивидуальных жизненных судеб и  частных
жизненных форм, можно отстоять универсализм равного уважения к каждому и со-
лидарности со всеми, кто имеет человеческое лицо». Хабермас Ю. О  прагматиче-
ском, этическом и  моральном употреблении практического разума // Хабермас
Юрген. Демократия. Разум. Нравственность (Лекции и  интервью. Москва, апрель
1989 г.). М., Наука, 1992, С. 25.
49 
Демократические процессы, пишет известный канадский теоретик права, сто-
ронник коммуникативизма, Б.Мелкевик, являются «единственным местом легитим-
ности». Мелкевик Б. Легитимность и права человека // Правоведение. 2014, № 6.
С. 65.
50 
См.: Хабермас Ю. Философский спор вокруг идеи демократии // Хабермас
Юрген. Демократия. Разум. Нравственность (Лекции и  интервью. Москва, апрель
1989 г.). С. 50.
28 Раздел I
где в ходе и в результате рационального дискурса самих участников
этих процессов осуществляется социальная интеграция. Тем самым
достигается рационально обоснованный консенсус в  отношении
предлагаемых норм, обретающих таким образом социальную значи-
мость и легитимность. Важно, по Хабермасу, чтобы все участники
дискуссии пришли к убеждению о приоритетности именно данной
правовой инновации. Тогда каждый из адресатов нормы станет ее
автором51.
Критика Ю.Хабермасом «системной» демократии направлена
не на разрушение, а, наоборот, на упрочение демократических
институтов современного правового государства, конституци-
онных императивов прав человека, народного суверенитета.
Ю.Хабермас лишь предлагает, прибегнув, как он сам признает, «к
помощи институциональной фантазии», подумать «о том, каким
образом следовало бы дополнить существующие парламентские
учреждения институтами, которые подвергли бы исполнительную
власть, включая органы юстиции, усиленному легитимационному
давлению со стороны заинтересованной клиентуры и  правовой
общественности»52. Представляется перспективным для развития
теории правовой легитимации само обращение автора к активно-
му участию членов гражданского общества в  обсуждении право-
вых инноваций. Но, подчеркнем, не как субъектов «самозаконо-
дательствования», при всей кажущейся привлекательности этой
руссоистской идеи.
Р.Алекси, автор оригинального варианта дискурсивной теории,
определяет ее как процедурную теорию практической рационально-
сти. Согласно дискурсивной теории, пишет он, «практическое или
нормативное предложение правильно (или истинно) тогда и  толь-
ко тогда, когда оно может быть результатом рационального прак-
тического дискурса»53. Процедура дискурса рациональна, если она
подчиняется определенным правилам, касающимся адекватного
51  54
См. подробнее: Мелкевик Б. Юрген Хабермас и коммуникативная теория пра-
ва / Пер. с французского Е.Г. Самохиной / Науч. ред. А.В. Поляков. СПб., Алеф-
Пресс, 2018. С. 36–49. См.: Habermas J. Théorie de l’agir communicationnel. Paris,
Fayard, 1987. V. 2. P. 391–410.
52  57
Хабермас Ю. Наследие французской революции // Хабермас Юрген. Демокра-
тия. Разум. Нравственность (Лекции и интервью. Москва, апрель 1989 г.). С. 71–72.
53  59
Алекси Р. Дуальная природа права // Правоведение. 2010, № 2. С. 143.
Глава 1. Легитимность права 29
использования юридических аргументов (требования полноты ар-
гументации, отсутствия противоречий, терминологической ясности
и др.) и обеспечивающим беспристрастность аргументации. Прави-
ла гарантируют свободу и равенство участников дискурса как осно-
ву прав человека54. Этим универсальным правилам «соответствуют
основные принципы демократического конституционного государ-
ства, а именно свобода и равенство»55.
Таким образом, институциональные процедуры создания права
Р.Алекси соединяет с дискурсивными56. При этом он ориентируется
на критерии рациональности дискурса и соответствия правовой си-
стемы претензии на правильность как моральную обоснованность
права — обоснованность основных прав человека. В рамках раци-
онального дискурса, пишет Р.Алекси, ссылаясь на И.Канта, можно
оправдать не любые правовые системы, а лишь те, которые отвеча-
ют элементарным требованиям практического разума. К  ним при-
числяют «гарантию фундаментальных прав человека и инсти-
туционализацию демократических и государственно-правовых
процедур»57.
Р.Алекси, в отличие от Ю.Хабермаса, связывает легитимность
права с  его соответствием в  конечном счете принципу справед-
ливости как правильности (претензии на правильность). По при-
знанию же Хабермаса, право «легитимно не потому, что оно от-
вечает содержательным принципам справедливости, а  потому,
что устанавливается посредством справедливых, т. е. демокра-
тических…процедур»58. Для Алекси процедурный способ право-
установления — форма реализации через дискурс дуальности пра-
ва — его позитивности (надлежащего установления и социальной
действенности) и  правильности (справедливости как моральной
обоснованности) в  их взаимосвязи, взаимосогласованности, но
с  приоритетом идеального (естественно-правового) измерения
права59. Правда, вывод о приоритете в теории Алекси идеального
 
Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Россий-
ский ежегодник теории права, 2008, № 1. СПб., 2009. С. 446–456.
55 
Там же. С. 453.
56 
См.: Там же. С. 454.
 
Там же.
58 
Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. С. 242.
 
См.: Алекси Р. Дуальная природа права. С. 138–152.
30 Раздел I
измерения права по отношению к  его реальному измерению (по-
зитивности права) не столь очевиден, как это может показаться,
и нуждается в разъяснении.
Идея дуальности права лежит в основе искомого Р.Алекси един-
ства, целостности правопорядка через сбалансирование различных
элементов в самой ткани правовой нормы, в правоустановительных
процедурах и  правоприменении. Это идея уравновешивания (ба-
ланса) институциональности и дискурсивности, реального (факти-
ческого) и идеального (критического) измерений права, позитивно-
сти и правильности (претензии на правильность), справедливости
(правильности) и правовой определенности, социальной фактично-
сти и деонтологической значимости. Такое уравновешивание коре-
нится, по Алекси, «в самом основании права. Оно — часть природы
права»60. Следовательно, оно лежит и в основании действительно-
сти права, складывающейся из его социальной, юридической61 (ре-
альное измерение права) и моральной (идеальное измерение) дей-
ствительности.
Особую трудность представляет для Алекси (и для реконструк-
ции его теории) согласование идеального и  реального измерений
права. Позитивность права необходима, но она не имеет исклю-
чительного характера. В противном случае оказалось бы недооце-
ненным притязание права на содержательную правильность (спра-
ведливость), которое не исчезает и  после институционализации
права, продолжая жить как вне права, так и внутри него62. Но та-
кая содержательная правильность относится только к идеальному
измерению права. Правильность иного рода («второго порядка»,
по Алекси) касается как справедливости, так и юридической опре-
деленности, достижимой лишь в  сфере позитивности (реального
измерения права)63. Справедливость как правильность «второго
порядка» санкционирует необходимость позитивности права, так
60  64
Там же. С. 146.
61  65
Предметом юридической действительности, отмечает Р.Алекси, является пра-
вовая действительность. См.: Алекси Р. Понятие и  действительность права (ответ
юридическому позитивизму). С. 107.
См
ысловую (и, добавим, терминологическую) тавтологичность такого определения
признает и сам автор См.: Там же. С. 108.
62  69
См.: Алекси Р. Дуальная природа права. С. 145.
63 
См.: Там же.
Глава 1. Легитимность права 31
как сама эта необходимость «исходит из моральных требований
избегать издержек анархии и гражданской войны и достигать пре-
имуществ социальной координации и  сотрудничества»64. Тем са-
мым, по мнению Р.Алекси, удается связать с правом и моральный
принцип справедливости, и  формальный принцип юридической
определенности. Их правильное соотношение — условие гармонии
правовой системы65.
Важнейшим элементом позитивности права, наряду с его надле-
жащим установлением, является, по Алекси, социальная действен-
ность права (отождествляемая автором с социальной действитель-
ностью). Нормы, лишенные социальной действенности, полагает
он, не могут быть и юридически действительными66. Критерии соци-
альной действенности: соблюдение норм и применение санкций за
их несоблюдение67. Эти критерии предполагаются принципом юри-
дической определенности и  не выходят за рамки реального изме-
рения права. Между тем Р.Алекси подчеркивает, что, в отличие от
позитивизма, включающего в понятие правовой действительности
лишь элементы социальной действительности, в его непозитивист-
ской теории это понятие охватывает также и элементы моральной
действительности68.
Можно было бы предположить, что, выделяя социальную дей-
ствительность права в качестве необходимого условия его юридиче-
ской действительности, Р.Алекси уделит внимание теоретическим
проблемам социологии права, а не ограничится эмпирическими по-
казателями (уровень соблюдения норм и т. д.) действенности права
как социального факта. Вообще в  предложенной им конструкции
правопорядка его коммуникативный «срез» обнаруживается толь-
ко в процедурной делиберации. Права человека, в конечном счете
легитимирующие правопорядок, не связаны в  теории Алекси, как
замечает А.В. Поляков, с социальной реальностью69.
 
Там же.
 
См.: Там же. С. 146.
66 
См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому пози-
тивизму). С. 107.
67 
См.: Там же. С. 105–107.
68 
См.: Там же. С. 107–108.
 
См.: Поляков А.В. Нормативность правовой коммуникации // Правоведение.
2011, № 5. С. 41.
32 Раздел I
Социология права, воспринимаемая Р.Алекси, судя по всему,
в  качестве позитивистски ориентированной дисциплины, если
и должна, по его мнению, участвовать в апробации предложенной
им теоретической модели правопорядка, то лишь в отношении эм-
пирических показателей социальной действенности права70. Свою
конструкцию правопорядка Р.Алекси строит с позиций моральной
философии права как сторонник «мягкого» интерналистского непо-
зитивизма, следующего знаменитой «формуле» Г.Радбруха. Вслед
за Г.Радбрухом он полагает, что если нормы превышают определен-
ный порог несправедливости, то они утрачивают свой правовой ха-
рактер71. Таким «порогом» являются основные права человека, на-
пример, право на жизнь и личную неприкосновенность72.
Права человека, по Алекси, не привносятся извне, а  должны
быть обоснованы в  ходе рационального дискурса. Права действи-
тельны, если они существуют, а существование прав состоит в их
обоснованности относительно каждого и  всех, кто выражает же-
лание принять участие в рациональном дискурсе73. Конституцион-
ные права «имеют приоритет над всеми другими нормами»74. Но
существование прав определяется не конституцией, в  том числе
и в демократическом конституционном государстве. Р.Алекси под-
черкивает, что «права человека, как моральные права, принадлежат
исключительно идеальному измерению права. Их преобразование
в  конституционные права, т. е. в  позитивные права, представляет
собой попытку соединить идеальное измерение с реальным»75. И все
же признак крайней несправедливости относится не к конституции
в целом, а лишь к отдельным ее нормам.
Р.Алекси включает в  понятие права и  процедуру правопри-
менения, различая вслед за американским философом права
Р.Дворкиным правила (нормы) и принципы права. К праву, пишет
он, относятся правовые принципы, нормативные документы, ко-
70 
См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позити-
визму). С. 105–106.
71  сконструированности, не вписывается в эссенциалистские естест­
См.: Там же. С. 59.
72 
См.: Там же. С. 80.
73 
См.: Алекси Р. Существование прав человека // Правоведение. 2011, № 4.
С. 21–31.
74  визму). С. 96; См. подробнее: С. 86–102.
Алекси Р. Дуальная природа права. С. 149.
75  77
Там же. С. 150; См. также: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ
юридическому позитивизму). С. 129.
Глава 1. Легитимность права 33
торые служат обоснованию решения правоприменителя в  зоне
неопределенности права, чтобы выполнить притязание на пра-
вильность. В этой ситуации идея Р.Алекси о сбалансировании раз-
личных аспектов правопорядка означает уравновешивание правил
(реальное измерение права) и  принципов (идеальное измерение).
По содержанию судья выносит решение на основе моральных норм
(принципов), а по форме — на основе правовых76.
Необходим, по мнению Р.Алекси, баланс и между самими прин-
ципами. Это не вызывает трудностей для правоприменителя, если
речь идет о  конституции демократического и  социального право-
вого государства, в  которой предусмотрены основополагающие
принципы достоинства личности, свободы, равенства и т. п. Задача
судьи тогда состоит в достижении баланса между принципами по-
средством их оптимизации77. Однако и в других правовых системах
решение судьи подразумевает притязание на правильность как пра-
вильную моральную обоснованность. Р.Алекси подчеркивает, ссы-
лаясь на И.Канта, регулятивный характер идеи правильной морали
в качестве цели, к которой нужно стремиться78.
Права человека как морально обоснованные требования свобо-
ды, равенства, справедливости, достоинства личности, оставаясь
в  рамках правопорядка, приобретают у  Р.Алекси универсальный
характер в качестве в некотором смысле потенциального, указыва-
ющего правильный путь критерия действительности современных
конституционных нормативных порядков по очевидному западно-
му образцу. Это и  универсальный критический легитимационный
критерий правоустановительной и  правоприменительной деятель-
ности. Однако универсализм, свойственный классическим теориям
естественного права, сочетается в  предложенной Р.Алекси кон-
струкции правопорядка с постклассической идеей обоснованности
прав человека, правовых норм и принципов в результате интерсубъ-
ективного рационального дискурса. Естественно-правовая идея
у Р. лекси, в силу ее обсуждаемости и в этом смысле процедурной
венно-правовые теории. Тем самым она утрачивает характерное
76 
См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позити-
 
См.: Там же. С. 97.
78 
См.: Там же. С. 102.
34 Раздел I
для юснатурализма значение абсолютного масштаба для оценки
действительности права и его критической легитимации.
В современном философско-правовом дискурсе участвуют и клас-
сические теории естественного права XVII–XVIII вв., направленные
на универсальное ценностное обоснование действительности пра-
ва, утверждаемой общественным договором (Дж.Локк, Ж-Ж. уссо,
И.Кант). Подвергнутые переинтерпретации и  в своем прежнем об-
личье не признаваемые, они, однако, актуализируются, в том числе
и  в дискурсивных теориях. Так Дж.Ролз прямо признавал, что он
попытался «обобщить и представить в виде теории высокой степени
абстракции традиционную теорию общественного договора, выдви-
гавшуюся Локком, Руссо и Кантом»79. Как и ее представители, он не
сомневался в том, что за «занавесом неведения» субъекты договора
выберут в качестве легитимационных некие универсальные принци-
пы общественной жизни (в варианте Ролза — не только принципы
равной свободы, но и социальной справедливости).
Однако в отличие от своих предшественников, Ролз проследил,
когда открылся «занавес неведения», конкретное применение этих
принципов в реальной политической и юридической практике, об-
наружив существенные, не всегда преодолимые трудности и  про-
цедурного характера, и  связанные с  равным представительством
граждан в парламентских структурах вплоть до актов гражданского
неповиновения. Правда такие возможные и реальные социально-по-
литические катаклизмы и  возникшие коррективы в  юридической
практике не поколебали, по Ролзу, базисных основ общества, в ко-
торых коренятся универсальные принципы равной свободы и спра-
ведливости, а  только подтвердили необходимость дальнейшего
поиска баланса между индивидуальной свободой и социально леги-
тимированной справедливостью.
5. Если дискурсивные теории ориентированы на коммуника-
тивные аспекты легитимации права, сочетающиеся с  естествен-
но-правовым подходом, то возрождающиеся в  XX–XXI вв. эссен-
циалистские концепции направлены на собственно философское
обоснование онтологической природы легитимирующего правопо-
рядок естественного права в его бытийной взаимосвязи с позитив-
ным правом. Авторы этих концепций, хотя и  с иной аргументаци-
79  84
Ролз Д. Теория справедливости. С. 15.
Глава 1. Легитимность права 35
ей, но тоже пытаются, прежде всего, преодолеть противостояние
естест­венного и позитивного права.
Так, А.Кауфманн, представитель феноменолого-экзистенциа-
листской философии права, исходя из полярности естественного
и позитивного права, вместе с тем подчеркивает, что полярность не
означает их антиномичности. Онтологическая структура права об-
наруживается в двойственности сущности и существования права,
его естественности и позитивности80. Реальность права «осущест-
вляется через связь эссенциального и  экзистенциального элемен-
тов, естественности права с  позитивностью, так что становится
ясно, что справедливость и правопорядок, действительность и дей-
ственность, правомерность и власть, легитимность и легальность не
идентичны, антиномичны, но как полярные силы связаны друг с дру-
гом и находятся в плодотворной изменчивой связи»81. От внимания
А.Кауфманна не ускользает позитивистский (социолого-позити-
вистский) характер критериального значения действенности права
для определения его действительности (и легитимности). В отличие
от позитивизма, пишет А.Кауфманн, усматривающего в действенно-
сти нормы как данную ее действительность, естественно-правовое
учение признает действительность критерием действенности82.
Удалось ли А.Кауфманну избежать дуализма естественного
и позитивного права? С одной стороны, он постоянно напоминает,
что позитивность и сущность права (справедливое по природе) не-
отделимы друг от друга, сущность права не сверхпозитивна83. Од-
нако, с  другой стороны, выясняется, что как возможность права
(в аристотелевском смысле) сущность все же сверхпозитивна, хотя
в этом своем идеальном бытии она еще и не обладает действитель-
ностью, которую впервые обретает через позитивацию84. Снача-
ла — в позитивном законе, но окончательно и полно — в «правиль-
ном» правоприменительном решении. Только в  легитимационном
пространстве правосудия (деятельности исполнительной власти
80 
См.: Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник
теории права. 2008, № 1. С. 145.
81 
Там же. С. 157.
82 
Там же. С. 156.
83 
См.: Там же. С. 159 и др.
 
См.: Там же. С. 158.
36 Раздел I
и  др.) право становится целиком действительным85. А  значит, по
­Кауфманну, и действенным.
Сущность права  — в  справедливости (правильности). Право,
подчеркивает Кауфманн, справедливо по природе, поскольку оно
коренится в  природе вещей86. Но неизбежен вопрос: как из при-
родной бытийственности права вывести его долженствование для
законодателя, судьи. И Кауфманну приходится обратиться к испы-
танной в истории юснатурализма идее — идее естественного закона
(не естественного права) как основной норме, принципу, логически
(не онтологически) первичной стадии становления права, предше-
ствующей стадиям позитивного закона и  правоприменительного
решения87. А.Кауфманн обращает особое внимание на то, что это
именно закон, а не право, что он первичен именно логически, а не
онтологически88. Ведь автор сам критиковал «все попытки обосно-
вать наряду с реально действующим позитивным правом идеально
действующее, сверхпозитивное право (сущность права)89. Кроме
того, эссенциализм аристотелевского и томистского (не неотомист-
ского) образца не позволяет ему говорить о  реальном бытии идей
справедливости, морали как правовых, вне позитивности права.
В конечном счете преодолеть дуализм естественного и позитив-
ного права А.Кауфманн пытается путем удвоения понятия справед-
ливости (и легитимации): закон, будучи эманацией воли законодате-
ля, «справедлив по закону», право, как уже известно, — по природе90.
И все-таки справедливость закона «по закону» предполагает, что он
основан на принципах, ценностях права, которые законодатель про-
сто «полагает как данное»91. Однако эти принципы и  ценности, по
Кауфманну, сами по себе и не право, а в «окоченевшем» законе, не
обладающем нормативностью, право еще не полностью действитель-
но. Но, возразим, ведь именно через законы сущность права актуа-
лизируется в  конкретном правоприменительном решении, которое
должно быть справедливым, моральным. Так что, «начав с онтологи-
85 
См.: Там же. С. 173.
86 
См.: Там же. С. 171.
87 
См.: Там же. С. 173.
88 
См.: Там же. С. 172.
89 
Там же. С. 159.
90 
См.: Там же. С. 171.
91 
См.: Там же.
Глава 1. Легитимность права 37
ческой структуры права, Кауфманн незаметно для самого себя при-
ходит к аксиологии. Ведь бытие права (принятие верного решения
в  конкретной ситуации, учитывающего природу вещей) возможно
лишь на основе закона, т. е. того, как должно быть с точки зрения
тех ценностей, которые обосновывают закон»92.
Если в  дискурсивных теориях процессуальность естественного
права определяется дискурсом, то в  контексте кауфманнского бы-
тия универсалий динамизм, процессуальность являются способом
самого существования права как его никогда не прекращающихся
актуализации и конкретизации, в конечном счете — в «правильном»
решении правоприменителей. Право (естественное право), пишет
А.Кауфманн, не статично, оно «обладает временно́й структурой
историчности» и «должно постоянно вновь осуществляться, чтобы
прийти к самому себе, это не готовое право, но во все времена стано-
вящееся право»93. Естественность и позитивность права существуют,
подчеркивает он, только в  отношении друг друга, и  это отношение
непрерывной актуализации, приводящей их снова и снова в соответ-
ствие с тем, что должно было осуществиться. В этом Кауфманн усма-
тривает подлинный смысл естественно-правовой проблемы94.
Философское естественно-правовое обоснование А. Кауфманном
не прекращающегося, по сути, правового легитимационного про-
цесса (через легальность и судебную процедуру) сопоставимо с кон-
цепциями постоянно возобновляющейся социальной легитимации
(например, диалогической концепцией И.Л.Честнова). Несмотря
на принципиально различную аргументацию авторов, в  обоих слу-
чаях очевидна релятивистская направленность соответствующих
теорий95. А.Кауфманн и  не скрывает, что он допускает известный
гносеологический релятивизм в вопросе о позитивации законодате-
лем основных ценностей права, хотя предпочитает не развивать эту
92 
Стовба А.В. Артур Кауфманн в поисках «целого» права // Там же. С. 147.
93 
Кауфманн А. Онтологическая структура права. С. 165, 169.
94 
См.: Там же. С. 169.
95 
Это еще один пример наряду с  приведенными Е.В.Тимошиной (процедурное
естественное право Л.Фуллера, коммуникативная процессуальность права М. ван
Хука и  А.В.Полякова), подтверждающий ее вывод о  стилевом развитии научного
знания. См.: Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как
стили мышления // Коммуникативная теория права и современные проблемы юри-
спруденции. К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Том 1. С. 87.
38 Раздел I
тему96. Но вот онтологический релятивизм представляется именно
методологическим основанием его правовой теории, коренящимся
в понимании М.Хайдеггером смысла бытия в его вре̜м ́ енности97.
Сама же «временность», динамизм бытия у  Кауфманна прояв-
ляется в  постоянно изменяющихся напряженных отношениях  —
естественности права в  отношении его позитивности, легитим-
ности  — в  отношении легальности и  т. п. Релятивистский тезис
о существовании чего-либо только относительно чего-то другого, ка-
залось бы, спасает Кауфманна от упрека в бессубъектности права,
в абсолютизации естественного права. Однако в «интерсубъектив-
ности» естественного и позитивного права угадывается только один
«окончательный» субъект — судья, который «связан действующим
законом», но его решение как творческое произведение «всегда про-
истекает из природы вещей»98, т. е. все-таки из предзаданной сущ-
ности права. Так что не снимается вопрос о том, удалось ли Кауф-
манну «отыскать синтез между абсолютивизмом и  релятивизмом,
между значимостью и бытием…»99.
Социальность права в его динамике А.Кауфманн обосновывает,
переосмысливая старинную естественно-правовую категорию при-
роды человека с персоналистских философских позиций. Для него
важна соразмерность права и человека как личности (персоны) —
одновременно духовной индивидуальности и социальной индивиду-
альности. Человек «должен соединиться с другими, чтобы достичь
большей полноты своего бытия»100. Как часть «сущности природы
людей» право динамично, исторично: оно «исторично в  аналогич-
ном человеку смысле»101.
Пожалуй, стилевой особенностью (Е.В.Тимошина) современ-
ных теорий естественного права являются характеристики соотно-
шения естественного и  позитивного права как их противоречивого
единства  — как «дуальности» (Р.Алекси, С.И.Максимов), «двойст­
венности» (Г.А.Гаджиев), «двухсоставности» (Э.Ю.Соловьев). Поэто-
96 
См.: Кауфманн А. Онтологическая структура права. С. 172.
97 
См.: Хайдеггер М. Бытие и время / Пер. с нем. В.В. Бибихина. М., Ad Marginem,
1997. C. 17.
98  103
Кауфманн А. Онтологическая структура права. С. 169.
99 
Там же. С. 166.
100  104
Там же. С. 169.
101  105
Там же.
Глава 1. Легитимность права 39
му и критика позитивизма постепенно смягчается. Во всяком случае,
она обращена главным образом к «позитивизму закона» с его идеей
самодостаточности, автономии права. Что же касается «позитивизма
решений», то он вполне устраивает юснатуралистов, если ориентиро-
ван на «правильное» решение судьи в  конкретной ситуации. Смена
парадигмы в  понимании соотношения права и  закона выразительно
обозначена А.Кауфманном: «… в  правосудии из закона возникает
право»102. В легитимационном пространстве правосудия, т. е. именно
на этом (третьем) уровне правовой реальности, пишет вслед за Кауф-
манном украинский философ права С.И.Максимов, право возникает
из закона. Право и есть то, что возникает из закона в процессе право-
судия, а не только то, на основе чего принимается закон103.
Дуализм естественного и  позитивного права можно назвать
«дуальностью», «двойственностью», отречься от абсолютизации
и неизменности естественного права, настаивать на его постоянном
обновлении как действительного права, в том числе и посредством
санкционирующего его действительность (и легитимность) право-
судия. Тем не менее аксиологический подход, характерный для этой
доктрины (обнаруживаемый и в ее онтологических вариантах), об-
условливает неизбежное дуалистическое напряжение между есте-
ственностью и  позитивностью права, между «частично явленной
заданностью и частично явленной данностью» (Э.Фехнер).
В реальной юридической практике возникает вопрос о  суще-
ствовании естественного права (естественных прав) вне позитив-
ного права, когда речь идет о  признании прав человека, не пред-
усмотренных в  законодательстве104. Отсюда  — необходимость их
обоснования посредством рационального дискурса (Р.Алекси).
Этот вопрос особенно актуален для теории конституционного пра-
ва и  конституционного правосудия105. Не являются исчерпываю-
щими и названные на сегодняшний день в международно-правовых
актах общепризнанные принципы и нормы международного права.
Нельзя не согласиться с тем, что за рамками этих актов «всегда…
будут оставаться некие идеи, принципы и  нормы, которые еще
102 
См.: Там же. С. 174.
 
См.: Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления.
Харьков, 2002. С. 187.
 
См.: Гаджиев Г.А. Онтология права. С. 143.
 
См.: Там же. С. 143–144.
40 Раздел I
не получили отражения в официальных документах, но тем не ме-
нее уже считаются (или могут считаться) признанными в между-
народном сообществе. Поэтому юснатурализму всегда будет при-
сущ тот правовой дуализм, который сопутствовал этому подходу на
протяжении всей истории развития»106.
Таким образом, дуализм естественности и  позитивности права
остается базовым концептом юснатурализма. Вместе с тем он был су-
щественно поколеблен еще в естественно-правовых концепциях на-
чала XX в. (В.С.Соловьев, А.С.Ященко) и, кажется, совсем отброшен
в концепциях правопорядка (например, Кауфманна) как «онтологи-
ческого смыслового горизонта» (М.Хайдеггер)107. Во всяком случае
такой дуализм уже не означает существования отдельных, противо-
стоящих нормативных систем  — реально действующей и  идеально
должной. Право и закон теперь чаще фигурируют в бытийно-онтоло-
гической взаимосвязи и, вопреки критике Г.Кельзена, не «по ту сто-
рону позитивности». В  единой структуре права естественно-право-
вая идея вполне органично уживается с  позитивностью права. Это
особенно заметно в  теории Р.Алекси, с  трудом скрывающего свои
колебания между естественным правом и позитивизмом.
Общетеоретическим дискуссиям о  соотношении права и  спра-
ведливости (права и морали), разгоревшимся после Второй мировой
войны, в последние десятилетия не уделяется прежнего внимания.
Все более заметно стремление перевести этот «основной вопрос»
теоретического правоведения в  легитимационное пространство
правосудия. Отмеченная тенденция подкрепляется идеей целостно-
сти права, охватывающей и правоприменительную практику.
Еще в начале XX в. Р.Штаммлер ввел в научный оборот форму-
лу «естественное право с  изменяющимся содержанием»108. Было
подвергнуто сомнению и положение классического юснатурализма
106 
Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. С. 122.
107  109
В интерпретации А.В.Полякова, который относит А.Кауфманна к герменевти-
ческому направлению в философии права, А.Кауфманну все же удалось найти «тре-
тий путь» — путь синтеза естественного права и позитивизма. См.: И.Ю.Козлихин,
А.В.Поляков, Е.В.Тимошина. История политических и правовых учений. Учебник.
Изд. Санкт-Петербургского гос. ун-та, 2007. С. 466–467.
Но в своей общей характеристике юснатурализма А.В.Поляков отмечает абсолю-
тизацию им аксиологической составляющей права. См.: Поляков А.В. Коммуника-
тивно-феноменологическая концепция права // Неклассическая философия права:
вопросы и ответы. С. 103.
108  111
См.: Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908.
Глава 1. Легитимность права 41
о раз и навсегда данных естественных правах человека. Однако мно-
гоаспектное теоретическое и практическое обоснование проблема
динамичности естественного права, в том числе и как его постоянно
обновляемой действительности, получила, начиная со второй поло-
вины ХХ в. Динамика естественного права обнаружилась и в ходе
делиберации (Ю.Хабермас, Р.Алекси), и  судебной интерпретации
(Р.Дворкин), и  в поиске судьями, чиновниками «правильного» ре-
шения (А.Кауфманн) и т.п.
***
Теоретические модели легитимности права могут быть сведены
к трем основным: позитивистской, социологической и естественно-
правовой. Для современной (постклассической) философии права
характерно сочетание (интегрирование) тех или иных подходов
к  проблеме легитимности права109. Однако в  целом эта проблема
остается дискуссионной. Высказывается даже сомнение в  теоре-
тической ценности введения такого измерения права, как легитим-
ность, во всяком случае, для оценки наличия у права обязывающей
силы110. Так что необходим хотя бы минимальный консенсус в на-
учном сообществе по принципиальным вопросам, касающимся ле-
гитимности права. Очень кратко затрону некоторые из них.
1. Прежде всего это вопрос о  том, является ли легитимность
права его сущностным свойством. Представляется, что
признание (легитимность) права, коренящееся в  право-
сознании,  — это не само право. Впрочем, если вслед за
А.В.Поляковым исходить из того, что самого права нет без
его признания, убеждения в  том, что оно ­существует111,
то очевиден и  положительный ответ на поставленный
­вопрос. Однако смущает, о чем уже выше шла речь, то, что
критерий такого признания в  коммуникативной теории
 
С  позиций интегрального коммуникативного подхода концепция легитимно-
сти права разработана А.В.Поляковым. См., напр.: Поляков А.В. Признание права
и принцип формального равенства в коммуникативной теории права // Признание
права и принцип формального равенства. Сборник трудов международной научной
конференции (Воронеж, 10 11 июня 2015г.). С. 15–22; Поляков А.В. Признание пра-
ва и принцип формального равенства // Принцип формального равенства и взаим-
ное признание права. Коллективная монография. М., «Проспект». С. 71–85.
110 
См.: Антонов М.В. Легитимность и действие права // Труды Института госу-
дарства и права РАН. 2018, № 3. С. 51.
 
См.: Поляков А.В. Нормативность правовой коммуникации. С. 37.
42 Раздел I
А.В.Полякова — сугубо эмпирический — факт действенно-
сти права (а значит, по мнению автора, и его легитимности,
и  действительности). Получается, что фиксируемая эмпи-
рически социальная легитимность нормы придает ей право-
вой характер. Но если все же поставить вопрос о механиз-
ме, условиях социальной легитимации права? И.Л.Честнов,
наиболее последовательный приверженец осмысления пра-
вовой легитимности как сущностного признака права с по-
зиций социологии права, прямо признает, что вопрос о том,
как именно функционирует механизм легитимации права,
все еще не решен, а лишь заявлен112.
2. Соотношение действительности и  легитимности права ак-
туализируется при естественно-правовом подходе, а  также
в либертарной теории. Нет ли здесь удвоения понятий? По
мнению М.В.Антонова, критерий правильности приводит
именно к удвоению понятий: «(не)правильное» право и «(не)
легитимное» право113. Однако по логике естественно-право-
вой доктрины и  либертаризма, «правильное» право, т. е.
право, обладающее действительностью (соответствующее
принципу справедливости, «равенства в свободе» и др.), от-
нюдь не автоматически становится легитимным. Реализация
критерия «правильности» (обнаружение сущности права)
предполагает далеко не гладкий путь его консенсуального
(неофициального) признания, позитивации в  действующем
праве, которая включает еще и  соблюдение необходимых
формально-юридических правил и  процедур. Только тогда
можно говорить об официальном признании (легитимации)
таких норм. Правовая природа норм оказывается основани-
ем для их официальной легитимации, и, добавим, придания
им обязательной силы, подкрепленной ценностно-мотива-
ционным (морально-ценностным — в естественно-правовой
парадигме) воздействием на поведение людей.
3. Дискуссионен вопрос о  темпорально-пространственном из-
мерении правовой легитимации. О темпоральном — с точки
зрения соотношения прерывности (обеспечивающей ста-
112 
См.: Честнов И.Л. Проблема легитимности права: размышления «на полях» мо-
нографии В.В.Денисенко «Легитимность как характеристика сущности права» //
Правоведение. 2014, № 6. С. 264.
113 
См.: Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 63.
Глава 1. Легитимность права 43
бильность) и  непрерывности этого процесса. Что касается
пространства легитимации права, то ее общесоциальный
аспект неизбежно проблематизируется в  современном со-
циально неоднородном, многомерном обществе, тем более,
если представить себе «сетевое» общественное простран-
ство легитимации с его неопределенным множеством депер-
сонализированных субъектов. Пожалуй, только если затра-
гиваются основы социума, этот социум, консолидированный
в своем негативном отношении к существующему позитив-
ному правопорядку, может в  качестве генерализованного
Другого заявить о  себе как о  субъекте правовой легитима-
ции. Но в  этой ситуации действительность правопорядка
нередко оказывается настолько поколебленной, что прихо-
дится констатировать наличие «неправа и противопорядка»
(Э.Фехнер). Возможен ли «внеправовой» порядок?114 Обра-
щаю этот вопрос к тем, кто готов абсолютизировать инстру-
ментальную ценность права.
С точки зрения «наблюдателя» понятийное обособление пробле-
мы правовой легитимности, возможно, и требует критического вни-
мания. Но нельзя не отметить, что именно в контексте обсуждения
этой проблемы право предстает не как внешняя для человека реаль-
ность, а  как такая, в  которую человек вовлечен в  качестве участ-
ника правового общения. Перспективным представляется развитие
с этих позиций идеи гражданского общества как субъекта правовых
инноваций в его диалоге с «системными» государственными струк-
турами. Один из вариантов реализации этой идеи, как отмечалось
выше, представлен в  дискурсивной теории. В  некоторых своих
аспектах данная теория нуждается в критическом переосмыслении.
Однако теоретически и  практически актуальной остается предло-
женная в ней апробация действительности права, прошедшая через
рациональный дискурс, его легитимирующий.
114 
«Потеря меры, власти и потеря права, — пишет Э.Фехнер, — часто суть при-
чины полного разрушения. Но вместе с тем этот ход событий не принудителен. Быть
может, природа останавливает упадок. Повсюду данный людям внеправовой порядок
занимает место недействительного правопорядка и предотвращает полный распад».
Фехнер Э. Философия права // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3.
СПб., 2011. С. 563.

Глава 2.
Легитимность как свойство права
Введение
Смысл и значение концепта легитимности права. Современные
российские дискуссии об оправданности использования концепта
легитимности применительно к праву имеют и теоретическое, и фи-
лософское, и  идеологическое значение1. В  своей теоретико-фило-
софской основе идея легитимности отсылает к  непозитивистским
дискурсам о  праве, к  идее права не как внешнегоо для человека
приказа (в рамках субъект — объектного отношения), а как посла-
ния, предполагающего равную для всех правосубъектность и, соот-
ветственно, требующего понимания, признания и ответной реакции
(утверждая субъект  — субъектные отношения). Позитивистской
идее о  том, что у  права может быть любое содержание2, противо-
1 
См., напр.: Антонов М.В. Легитимность и  действие права // Труды Инсти-
тута государства и права РАН. 2018. Том. 13. № 3. С. 48–81; Беляев М.А. Теория
легитимности правовых норм и современные методологические стандарты соци-
альной науки // Вестник ВГУ. 2015. №1. С. 3–22; Варламова Н.В. Социальная
легитимность как предельное основание действительности правопорядка //
Право и общество: эволюция во взаимодействии. Жидковские чтения. М., 2015.
С. 55–62; Гаврилова Ю.А. Легальность и легитимность как смысловые характе-
ристики права // Вестник Евраз. акад. адм. наук. 2015. № 4 (33). С. 61–65; Де-
мидов Д.Г. Юридический анализ категорий легальность и  легитимность // Со-
временное общество и право. 2012. № 1. С. 3–8; Денисенко В.В. 1) Легитимность
права и  процесс социальной эволюции // Вестник Воронежского института
МВД России. 2012. № 1. С. 67–71; 2) Легитимность как характеристика сущности
права. Введение в  теорию. Монография. М.: Юрлитинформ, 2014. 184 с.; Исаев
И.А. Легитимность и легальность в конституционном процессе // История гос-
ва и  права. 2012. № 6. С. 2–6; Честнов И.Л. 1) Проблема легитимности права:
размышления «на полях» монографии В.В. Денисенко «Легитимность как харак-
теристика сущности права» // Правоведение. 2014. № 6. С. 257–267; 2) Пост-
классическая теория права. Монография. СПб.: Издательский дом «Алеф-Пресс»,
2012. С. 298– 306, 313–314 и др.
2 
Например, Кельзен пишет следующее: «…Нормы, установленные людьми, а не
надчеловеческой властью, конституируют лишь относительные ценности. Это
значит: наличие действительной нормы, устанавливающей определенное поведе-
ние в качестве должного, и соответствующей ей ценности не исключает того, что
может быть действительной и другая норма, устанавливающая противоположное
поведение в  качестве должного и  составляющая противоположную ценность».
Глава 2. Легитимность как свойство права 45
поставляется идея, согласно которой у  права может быть только
такое содержание, которое (в конечном счете) отвечает интересам
тех, кому право адресуется. В  идеологическом плане концепт ле-
гитимности права призван защищать либерально-консервативные
(коммунитаристские) ценности и  демократическое общественное
устройство, хотя его «инкарнации» на практике зачастую очень да-
леко отклонялись от этого центра3. Значимой теоретической про-
блемой является и  связанная с  идеей легитимности (фактически,
ее составная часть) проблема обязывающей силы права, предпола-
гающая ответ на вопрос о том, почему и при каких обстоятельствах
праву необходимо подчиняться.
Многообразие представлений о  легитимности. Понятие
легитимности имеет много значений, это относится и  к понятию
легитимности права. Одно из наиболее распространенных  — ког-
да легитимность понимается как признание законов, действующих
(Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лё-
зова. СПб.: ООО Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015. С. 30–31). Интересно
продолжение этого рассуждения. Далее мыслитель пишет о том, что если о норме,
конституирующей определенную ценность и предписывающей определенное пове-
дение, утверждается, что она исходит от надчеловеческой власти — «от Бога или
от сотворенной Богом природы» — то эта норма притязает на исключение возмож-
ности противоположного поведения. Кельзен однако убежден в том, что «научное
учение о ценности принимает во внимание только нормы, введенные в действие ак-
тами человеческой воли» (Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем.
М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб.: ООО Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015.
С. 30–31). Таким образом, исходя из учения Кельзена, признание необходимого со-
держания правовой нормы (исключающего противоположное поведение) зависит
от того, можно ли научно обосновать «природу» права, авторитетно предписываю-
щую определенные универсальные ценности. Отметим, что теория легитимности
в рамках излагаемой в дальнейшем концепции, как раз и нацелена на решение этой
проблемы.
3 
Русская философия права уже на дореволюционном этапе своего развития много
сделала в этом направлении. Особо необходимо отметить достижения Московской
школы философии права П.И. Новгородцева и  Петербургской школы философии
права Л.И. Петражицкого. Уже в  эту эпоху основная тенденция философии права
состояла в том, чтобы «устранить суверена», редуцировать понятие государства к по-
нятию правопорядка, а «понятие суверенитета государства, рассматриваемое как
пережиток абсолютистского государства, заменить понятием суверенитета права…»
(Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и проблема действи-
тельности права в  юридическом позитивизме ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5.
С. 49). Концепция Л.И. Петражицкого и его учеников, подтверждает Е.В. Тимошина,
полностью вписывалась в эту тенденцию (там же).
46 Раздел I
в  стране, членами общества (народом)4. Признание в  этом случае
чаще всего понимается как некая форма одобрения уже существую-
щих законов, выраженная вовне в рационально сформулированном
ответе или в виде позитивной эмоциональной реакции на заданный
по данному поводу вопрос. Такое одобрение (или неодобрение)
имеет количественные показатели и может быть подсчитано в про-
центном отношении. Однако в этом случае остается не проясненной
ситуация с  теми законами, которые принимались не всенародным
голосованием, а также с законами, в отношении которых социоло-
гические опросы не проводились. Означает ли это, что их легитим-
ность сомнительна и как надо относится к таким законам, а также
к законам, не вызывающим единодушного одобрения?
Традиционное (и упрощенное) понимание легитимности, приве-
денное выше, не позволяет дать ответы на эти вопросы. Этим отча-
сти объясняются и многочисленные упреки в адрес самого концепта
легитимности права как теоретически беспомощного и  бесполез-
ного для науки и практики. Тем не менее, идея легитимности даже
в  таком «непричесанном» виде вызывает сочувствие: ведь законы
должны находить поддержку граждан, законы должны отвечать ин-
тересам общества, законы должны служить общественному и  лич-
ному благу. Идеология здесь интуитивно опирается на какие-то
онтологические стороны феномена права. При этом в  корреляции
легитимности с интересами общества часто видят отзвук идеи пра-
вовой справедливости и даже объяснение его (права) действенности
и действительности. Можно утверждать, что в концепте легитимно-
сти права существует потребность, примерно такая же, как и в идее
естественного права (недаром оба концепта тесно связаны между
собой)5. И противостоят эти идеи прежде всего любому произволу
в области права. Проблема заключается лишь в адекватном теорети-
ческом обосновании природы и функции этого феномена и определе-
ния возможностей для его применения на практике.
4 
Ср.: «Легитимность — одна из важнейших характеристик и политической власти,
и позитивного права. Легитимность в социологической и политологической литературе
традиционно интерпретируется как общественное признание тех или иных институтов,
складывающееся за счет “восприятия аудиторией социальных и дискурсивных практик
как законных, правильных и  одобрения этих практик…”» (Денисенко В.В. Легитим-
ность права (теоретико-правовое исследование) // Дисс… д.ю.н. СПб., 2018. С. 3).
5 
См. об этом: Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 303.
Глава 2. Легитимность как свойство права 47
Очевидно, что сделать это опираясь на «классический» подход
к легитимности как некому a posteriori существующему социально-
му феномену (факту) вряд ли возможно. Ведь любая теория права,
включая все виды юридического позитивизма, ничего не имеют про-
тив того, чтобы законы служили обществу и  находили в  нем свою
поддержку. При этом вполне может отрицаться какая-то сущностная
(онтологическая) связь между легитимностью и  правом. Остаются
при классическом подходе к проблеме легитимности и теоретические
проблемы: как быть с такими законами, которые не пользуются при-
знанием и поддержкой населения, или пользуются поддержкой части
населения, или поддерживаются, но не в полной мере и т.д.? Какие
количественные показатели поддержки являются достаточными для
вывода о легитимности? И как быть с классическим позитивистским
возражением, согласно которому признание или непризнание зако-
на кем-то не имеет отношения к  его юридической природе, так как
закон — это сфера нормативно должного (формально-логического),
а чье-то признание или непризнание — сфера фактического, сфера
сущего, сфера опыта, которая не зависит от должного6?
В  свою очередь юснатуралист, защитник легитимности как
свойства права, будет стремиться доказать, что непризнанные
кем-то законы (нелегитимные законы) правом вообще не являются
или (другой распространенный вариант) являются нелегитимным
правом. В обоих случаях делается вывод о необязательности сле-
довать такому праву в виду его недействительности. Но обосновать
подобные утверждения на уровне теории и исходя из традиционных
подходов к праву весьма затруднительно, как из-за неопределенно-
сти критериев такой оценки (легитимность/нелегитимность), так
и из-за проблемы поиска «моста» от должного к сущему (фактиче-
скому) и наоборот7.
6 
Например, М.В. Антонов убежден в том, что использование концепта легитим-
ности в научных дискурсах «привносит в обсуждение мнимую позитивность в виде
опоры нормативных суждений на социальные факты — в данном случае на факт (не)
признания, хотя на самом деле идеальное и  фактическое измерения легитимности
друг от друга не зависят» (Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 51).
7 
Затруднения, вытекающие из такого упрощенного понимания легитимности,
в  концентрированном виде сформулированы в  упомянутой выше примечательной
статье М.В. Антонова (см.: Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 51–65).
На этой статье придется остановиться подробнее в связи с серьезностью сформули-
рованных в ней вопросов.
48 Раздел I
Тем не менее, как уже было отмечено, идея легитимности (идея
признания права) имеет столь тесную связь с самим этим феноме-
ном, что полностью отказаться от данного концепта даже в рамках
сугубо позитивистских подходов не удается. К нему в полной мере
относится известная пословица: «Его в  дверь гонишь, а  он в  окно
лезет!» Под видом «внутренней точки зрения» на нормы права,
«правил признания», «нормативной обязывающей силы» или «дей-
ственности права» эта идея в скрытом виде присутствует в наибо-
лее известных зарубежных теориях указанного направления8.
2.1. Право и его признание
Крайняя степень признания. Известный российский те-
оретик права и  критик концепта легитимности, М.В. Антонов,
вынужден вслед за зарубежными позитивистами признать, что
в определенных случаях легитимность (признание права) все-таки
имеет сущностное значение для права (для его действия и  самого
существования)9. «Разумеется,  — пишет ученый  — утверждение,
что признание не выступает условием действия права, не касается
8 
Широко известные примеры подобного «двойного смысла» юридических понятий
можно найти в трудах Г. Кельзена, Г. Харта, А. Росса, Е.В. Булыгина и др. (см., напр.:
Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: Изд-во С-Петерб. ун-та, 2007; Кельзен Г. Чистое
учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб.: ООО Изда-
тельский дом «Алеф-Пресс», 2015; Росс А. Конфликт между правовым позитивизмом
и естественным правом // Российский ежегодник теории права / Под ред. А.В. Поля-
кова. СПб.: Издательский дом СПбГУ. 2011. № 2; Булыгин Е.В. Избранные работы по
теории и философии права / науч. ред. М.В. Антонов, Е.Н. Лисанюк, С.И. Максимов.
СПб.: Алеф-Пресс, 2017). Е.В. Булыгин, как последовательный позитивист, пытается
избавиться от идеи легитимности (обязывающей силы права) за счет сведения всего
права к  установленным нормам, которые существуют благодаря их «системной дей-
ствительности», т.е. их существование, по Булыгину, релевантно факту их принятия
компетентным органом или их использованию судами для обоснования своих решений
(см., напр.: Булыгин Е.В. Действительное право и право действующее // Указ. соч.
С. 218–221). Но «системная действительность» без человеческого признания в рамках
конкретного общества равносильна «системной действительности» законов вавилон-
ского царя Хаммурапи. Тем более это относится к деятельности судей.
9  посылки, на псевдонаучную эклектику.
Хочу подчеркнуть, что теоретические взгляды этого правоведа не являются
в полном смысле позитивистскими. Его критика классического (этатистского) пози-
тивизма заслуживает признания (см., напр.: Антонов М.В. Методы теоретического
правоведения в контексте глобализации // Труды Института государства и права
РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 35–57). Но в этом случае есть опасность подмены коге-
Глава 2. Легитимность как свойство права 49
двух крайних степеней признания. С одной стороны, полного и без-
условного принятия права адресатами, что делает ненужной саму
технику правового регулирования как установления правил пове-
дения под угрозой принуждения за их нарушение. Это та идеальная
ситуация, когда право как принудительный нормативный порядок
«выветривается» и заменяется автономным этическим регулирова-
нием (коммунистической моралью и  т.п.) или «взаимным призна-
нием» независимых товаровладельцев на ранних стадиях развития
обмена (по Е.Б. Пашуканису…). С другой стороны, категорическое
неприятие правопорядка его адресатами ведет к полной утрате пра-
вом действенности и  затем к  прекращению действия этого право-
порядка (его революционной смене другим правопорядком) или его
отдельных норм (как в случае дерогации норм обычного права)»10.
Такое утверждение не может быть отнесено к само собой разу-
меющимся и влечет за собой определенные выводы, разрушающие,
как представляется, построения позитивистов-скептиков. Ведь по-
лучается, что крайние степени признания или непризнания высту-
пают условием действия права и самого его существования в каче-
стве права. Посмотрим для начала, что же пишет Е.Б. Пашуканис
на тех страницах, на которые ссылается М.В. Антонов. Здесь мы
находим следующие строки: «…Юридический субъект — это возне-
сенный в небеса абстрактный товаровладелец. Его воля, понимае-
мая в юридическом смысле, имеет свою реальную основу в желании
отчуждать, приобретая, и приобретать, отчуждая. Для того, чтобы
это желание осуществилось, необходимо, чтобы желания товаров-
ладельцев шли навстречу одно другому. Юридически это отноше-
ние выражается как договор или соглашение независимых воль.
Поэтому договор является одним из центральных понятий в праве…
Он входит составной частью в идею права... Вне договора сами по-
нятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как
безжизненные абстракции. В договоре эти понятия получают свое
подлинное движение, и одновременно в акте обмена получает свое
рентного научного подхода, опирающийся на определенные методологические пред-
10 
Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 54. Надо, наверное, отметить,
что рассуждения российского правоведа на эту тему не есть плод исключительно его
собственных представлений — подобную аргументацию можно найти и в трудах вы-
дающихся зарубежных правоведов. Тем серьезнее следует к ней отнестись.
50 Раздел I
материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наи-
более чистом виде… Раз возникнув, идея договора стремится при-
обрести универсальное значение… “Взаимное признание” означает
не что иное, как попытку истолковать с помощью абстрактной фор-
мулы договора те органические присвоения, покоящиеся на труде,
захвате и  т.д., которые общество товаропроизводителей находит
готовыми при своем возникновении»11. Натуральные или органи-
ческие формы присвоения приобретают, по Пашуканису, юридиче-
ский «разум» во «взаимных актах приобретения и  отчуждения»12.
Как видим, Пашуканис отнюдь не относил «взаимное признание»,
«взаимные акты приобретения и  отчуждения», договор как согла-
шение «независимых воль» лишь к «ранним стадиям развития обме-
на» — как полагает М.В. Антонов. Наоборот, и взаимное признание
и договор, и взаимные акты приобретения и отчуждения рассматри-
ваются им как относящиеся к  сущности права («составная часть
идеи права»). И такая позиция имеет под собой весомые основания.
Право  — правила поведения под угрозой принуждения
за их нарушение? Но указывает ли взаимное признание, «пол-
ное и безусловное принятие права адресатами» на «выветривание»
права, на исчезновение его правовых свойств? Такой вывод, раз-
умеется, не принял бы сам Пашуканис. В этой связи он, например,
писал следующее: «Ориу, один из проницательнейших буржуазных
юристов, справедливо выдвигает на первый план взаимность, как
наиболее эффективную гарантию собственности и притом осущест-
вляемую с  наименьшей долей внешнего насилия. Эта взаимность,
обеспечиваемая законами рынка, придает собственности характер
«вечного» института. В противоположность этому чисто политиче-
ская гарантия, которая дает аппарат государственного принужде-
ния, сводится к  защите данного персонального состава собствен-
ников, т.е. к моменту, не имеющему принципиального значения»13.
Мысль Пашуканиса заключается в утверждении того, что взаимное
признание, т.е. легитимация права, имеет для последнего гораздо
большее значение, чем установленное угрозой принуждение за его
11  14
Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Избран-
ные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука, 1980. С. 113–
114.
12 
Там же. С. 115.
13 
Там же.
Глава 2. Легитимность как свойство права 51
нарушение. Ситуация взаимного признания в праве свидетельству-
ет не о «выветривании» права, а о том, что сам взгляд на право как
на «установление правил поведения под угрозой принуждения за их
нарушение» является односторонним и недостаточным для понима-
ния этого сложного феномена. Критика такого подхода хорошо из-
вестна и применительно к рассматриваемой ситуации не видно, чем
на нее можно ответить с позиции М.В. Антонова.
В  качестве примера приведу известные рассуждения на этот
счет Г.Л.А. Харта. Британский ученый призывал различать нормы,
которые возлагают на лица, независимо от их желаний, обязанно-
сти воздерживаться от определенного поведения и нормы, которые
не требуют от лиц никаких действий, которые бы не зависели от
их желаний. Первый вид норм — это, например, нормы уголовного
и деликтного права. Их нарушение связано с заранее определенны-
ми «санкциями», которые устанавливаются законом и применяют-
ся судом и которые, таким образом, вполне могут восприниматься
как «угроза» для потенциального правонарушителя. Второй вид
норм — это большая часть норм частного права. И здесь уже, кон-
статирует Харт, аналогия с приказами, подкрепленными угрозами,
не работает, поскольку эти нормы выполняют совершенно иные
социальные функции. «Правила, определяющие порядок составле-
ния действительных контрактов, завещаний, заключения браков,
не требуют от лиц никаких действий, которые бы не зависели от
их желаний. Такие законы не налагают обязанностей или обяза-
тельств. Вместо этого они предоставляют лицам средства для
осуществления их желаний… Власть, которой таким образом на-
деляются частные лица — формировать свои правовые отношения
с  другими на основе договоров, завещаний, брачных отношений
и т.д. является одним из важнейших вкладов права в организацию
социальной жизни; и это свойство права затемняется представле-
нием о том, что все законы являются в конечном итоге приказами,
подкрепленными угрозами»14.
 
Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с  англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и
С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 2007. С. 35–36. Я не буду под-
робно развивать дальнейшую обстоятельную аргументацию ученого на этот счет.
Желающие ознакомиться с  ней могут обратиться к  страницам 36–49 указанной
­работы.
52 Раздел I
Таким образом, можно утверждать, что «полное признание»
права, т.е. его легитимация в рассматриваемом смысле, не только
не является чем-то чуждым для права, но выступает совершенно
необходимым его условием и  качественным состоянием15. Рас-
смотренная в  таком ракурсе теория легитимации права работает
и  работает именно потому, что правовые нормы могут (и должны
по своему смыслу) предоставлять своим адресатам права, т.е. не-
кие возможности, которые можно рассматривать как капитал, соб-
15 
Вряд ли в этой связи можно согласиться с рассуждением М.В. Антонова, кото-
рый пишет: «Если действительность или обязывающая сила права означает именно
обязанность принять право и  подчиняться его нормам, то эта обязанность логиче-
ски предшествует принятию права его адресатами, а  не следует за ним» (Антонов
М.В. Указ. соч. С. 53). Дело в том, что логическая обязанность принять право и под-
чиниться его нормам не имеет ничего общего с  обязанностью правовой (в комму-
никативном понимании). Обязанность подчиняться нормам, формулирующим,
например, какой-либо запрет, логически можно вывести и  из текста новгородских
берестяных грамот, когда-то служившими источниками права Древней Руси. Но из
этого никак не вытекает чья-либо правовая обязанность следовать этим категори-
ческим предписаниям, как не вытекает и наличие обязывающей силы у таких норм.
Именно с этим связана была и позиция по этому вопросу А. Росса, который, стараясь
быть в границах позитивизма, был вынужден отрицать обязывающую силу права по-
скольку она основывается на естественно-правовой методологии, признающей на-
личие обязательных исходных моральных принципов. Росс утверждал, что «…если
обязанность повиноваться предписаниям правовой системы должна означать что-
либо иное, кроме как предписанное этой системой обязательство, тогда различие не
может состоять в требуемом поведении — в том, что мы обязаны совершить. Такое
различие может заключаться лишь в том, каким образом мы обязываемся к этому.
Значение заложенной в  правовую систему обязывающей силы заключается в  том,
что соответствующие правилам этой системы правовые обязательства (например,
обязанность возвратить долг) являются не только правовыми обязанностями, выте-
кающими из угрозы правовых санкций. Они равным образом являются и нравствен-
ными обязанностями, вытекающими из естественно-правовых принципов, которые
наделяют данную правовую систему валидностью или обязывающей силой. Обязан-
ность повиноваться праву  — нравственная обязанность перед правовой системой,
а не юридическая обязанность согласно этой системе. Обязанность перед системой
не может проистекать из самой этой системы, но должна следовать из правил или
принципов, находящихся за рамками системы… Это означает, что валидность или
обязывающая сила на самом деле не являются присущими правовой системе каче-
ствами, но выводятся из принципов естественного права» (Росс А. Конфликт между
правовым позитивизмом и естественным правом. С. 464). Критику позиции А. Росса
см., напр.: Булыгин Е.В. Действительное право и право действующее // Булыгин
Е.В. Избранные работы по теории и философии права. С. 209–221; ср.: Тимошина
Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и  проблема действительности
права в юридическом позитивизме ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5. С. 47–48.
Глава 2. Легитимность как свойство права 53
ственность (в духе Дж. Локка), «политические козыри» (по Р. Двор-
кину), власть (по Г. Харту) и  обязанности, которые существуют
не сами по себе, а  только в  смысловом и  поведенческом единстве
с субъективными правами16.
Но и  нормы, устанавливающие правовые обязанности (в том
числе, через систему запретов), не в меньшей степени обусловлены
легитимностью (взаимным признанием). Понимание своих обязан-
ностей и правомерности требований их исполнения (активного или
пассивного) зависит не только и не столько от субъективного мне-
ния конкретного субъекта — носителя обязанности — сколько от
окружающих акторов действующей правовой системы, доказываю-
щих своих поведением неправомерность любых действий со сторо-
ны субъекта, нарушающих возложенный на него долг. Естествен-
ной предпосылкой для такой «внутренней» легитимации является
признание самих акторов правосубъектными лицами, т.е. лицами,
обладающими определенной внутренней автономией и  свободой,
сознанием и ответственностью.
Крайняя степень непризнания. Но не менее интересна
и другая «крайняя степень», упомянутая М.В. Антоновым. Напом-
ню, что ученый пишет о ситуации категорического неприятия пра-
вопорядка его адресатами, которое ведет к полной утрате правом
действенности и затем к прекращению действия этого правопоряд-
ка (его революционной смене другим правопорядком) или его от-
дельных норм.
Из вышеприведенного текста следует, что его автора не сму-
щает ситуация, когда категорическое неприятие правопорядка
адресатами (признание правопорядка нелегитимным) ведет и  к
прекращению действия права, и к его замене другим правопоряд-
ком. Причем это относится не только к правопорядку в целом, но
может иметь место и в отношении отдельных правовых норм. По-
нятно, что отсутствие неприятия права означает его приятие, т.е.
признание (легитимацию). Таким образом, если категорическое
неприятие правопорядка, т.е. отсутствие легитимности у  права,
ведет к потере права, то приятие или признание права (его леги-
16 
См. об этом, напр.: Тимошина Е.В. Проблема юстициабельности прав человека
в  ситуациях их конкуренции и  принцип пропорциональности // Вестник Россий-
ского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21. № 4.
С. 477–478.
54 Раздел I
тимация и получение легитимности) приходится считать его, пра-
ва, необходимым условием (условием его действия, действитель-
ности и  существования как права). Других выводов из посылок,
сформулированных М.В. Антоновым, сделать невозможно: покуда
право признается  — оно и  существует как право (действующий
правопорядок). Как только степень недоверия к праву, степень его
непринятия становится крайней (категорическое неприятие  —
полное отсутствие легитимности)  — право прекращает свое су-
ществование. Из этого также следует, что, вопреки утверждению
А.В. Антонова, признание (легитимация) является необходимым
условием (предпосылкой) действия права. Более того, полное
отсутствие легитимации (крайняя степень неприятия) не может
и породить право, а если это (крайняя степень неприятия) имеет
место в отношении уже действующего права (в результате процес-
са делигитимации), то следствием является, как мы уже знаем, его
«смерть», т.е. утрата им и действенности и действительности.
Отмечу, что в  рассуждениях М.В. Антонова критерием леги-
тимности/нелегитимности права является не количественный по-
казатель (например, процент граждан, высказавшихся в поддержку
существующего правопорядка), а критерии его (правопорядка) дей-
ственности, т.е. речь фактически идет о том, соблюдают ли адресаты
те нормы, которые установлены в рамках конкретного правопоряд-
ка или нет (что в  конечном итоге все равно отсылает к  количе-
ственным показателям в  случае полного неприятия  — см. ниже).
Но Антонов оставляет без внимания саму проблему действенности
права, т.е. вопрос о том, что является необходимым условием для
того, чтобы право действовало (именно как право, а не в формаль-
но-юридическом смысле и  не как система произвольного принуж-
дения), а следовательно, было легитимным. Остается, как мы пом-
ним, и проблема определения легитимности в случаях «внешнего»
одобрения или порицания действующих законов и связь такого рода
легитимации с правом.
2.2. Легитимность и правовая коммуникация
Легитимность и  правопонимание. Следует признать, что
то или иное понимание правовой легитимности и формирование
Глава 2. Легитимность как свойство права 55
отношения к этой проблеме зависит от понимания самого права.
Вопреки мнению М.В. Антонова17, даже при решении проблемы
легитимности начинать надо с четкого представления о том, что
же мыслиться в качестве отправной точки исследования, т.е. с по-
нятия права. Как уже было отмечено выше, классические вариан-
ты правопонимания и родственные ему концепции юридического
неопозитивизма18 не дают возможность обосновать легитимность
права как его неотъемлемый признак на уровне непротиворечи-
вой теории.
Попробую это сделать опираясь на идеи коммуникативного
(и интегрального) подхода. В  рамках коммуникативной теории19
право  — это не законы и  отлитые в  них текстуальные нормы (их
наличия недостаточно), а, прежде всего, субъективные права и обя-
занности, реализуемые в поведении людей. Эти права и обязанно-
сти  — мысленные конструкции, выводимые из различных право-
вых текстов, но именно они составляют «жизненный нерв» того,
что можно назвать правом. Права и обязанности коммуникативно
связывают различных субъектов и переживаются каждым носите-
лем как сфера принадлежащей им властной свободы и  несвободы
(властной свободы, принадлежащей другому  — при переживании
правовой обязанности как власти другого требовать ее исполне-
ния). Такое взаимодействие порождает и  взаимные социальные
17 
Во многих своих работах М.В. Антонов высказывает сомнение в научной зна-
чимости исследования самого понятия права. Ученый, например, пишет: «Споры
о выделении и соотношении различных версий того, что постсоветские правоведы
называют «типами правопонимания», изобретение новых «типов» и критика недо-
статочности воззрений на право в рамках уже существующих «типов», поиски «ин-
тегративного правопонимания» на основе того или иного определения права — вся
эта кипучая деятельность имеет смысл только в ракурсе эссенциалистских попыток
найти истинную сущность права и наилучший метод для объяснения этой сущно-
сти» (Антонов М.В. Методы теоретического правоведения в контексте глобализа-
ции // Труды Института государства и  права РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 47).
Похоже, однако, что отказ от поиска сущности права привел автора и к отказу от
понимания его смысла, что явно не способствует стройности собственных теорети-
ческих построений.
18 
См. об этом: Антонов М.В. Указ. соч. С. 44–45.
19 
Здесь мне придется сослаться в  первую очередь на собственные труды (см.,
напр.: Поляков А.В. 1) Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте
коммуникативного подхода: учебник. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: Проспект, 2016; 2)
Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.: Алеф-Пресс, 2014).
56 Раздел I
ожидания20. Взаимные права и обязанности возможны только в том
случае, если их носители и все возможные акторы, принадлежащие
к данной правовой системе, признают изначальную равную право-
субъектность таких лиц, т.е. их правовой суверенитет, предполага-
ющий наличие у них исходных и неотъемлемых прав, а, следователь-
но, их свободу, ответственность и достоинство. Само это взаимное
признание (легитимацию) можно понимать как «грунднорму»21
правовой коммуникации и права как такового. Но осуществляется
оно не через публичное голосование, а через внутреннее подключе-
ние субъектной активности к действующему правопорядку (можно
сравнить с внутренней точкой зрения на норму Г. Харта22).
Право и произвол. В рамках описываемого интегрального ком-
муникативного подхода появляется возможность для различения
права и произвола, т.е. таких отношений, которые коренным обра-
зом отличаются от права. Как известно, проблема различения права
и произвола не решается в рамках позитивизма23.
Позиция Харта по этому вопросу неоднозначна. Он, в  частно-
сти, полагает, что вопрос о  содержании правовой системы стоит
задавать только в  том случае, если при его рассмотрении пресле-
дуется «скромная цель» выживания в «непосредственной близости
от наших собратьев»24. Все теории естественного права, по его мне-
нию, стремятся выйти за эти границы. Далее ученый утверждает,
что «в самом представлении об общих нормах как существенном
20 
Ср.: Луман Н. Введение в системную теорию. М., 2007. С. 84. Необходимо спе-
циально подчеркнуть, что взаимная связь прав и обязанностей относится не только
к сфере частного права, но и к области публичных правовых отношений. Невозмож-
но выступать субъектом публично- правовой обязанности (или даже представить
себе обязанного публичным правом субъекта) без одновременного представления
другого субъекта (хотя бы в неперсонифицированном лице государства), имеющего
право требовать исполнения этой обязанности.
21 
Кельзеновская конструкция «Grundnorm» дает возможности для различных ее
интерпретаций.
22 
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 86–95.
23 
См. об этом, напр.: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали //
Правоведение. 2005. № 5. С. 125 и след.; Росс А. Конфликт между правовым позити-
визмом и естественным правом // Российский ежегодник теории права / Под ред.
А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ. 2011. № 2. С. 465.
24 
Ср.: «…Право должно обеспечить в  первую очередь нормальное воспроизвод-
ство общества, с чем связана и его легитимность, и становление меры свободы, спра-
ведливости и т.д.» (Честнов И.Л. Постклассическая теория права. С. 314).
Глава 2. Легитимность как свойство права 57
признаке права есть нечто, не позволяющее нам считать его ней-
тральным с моральной точки зрения и не имеющим какой- либо не-
обходимой связи с моральными принципами. Естественная процес-
суальная справедливость состоит, таким образом, из тех принципов
объективности и беспристрастности в применении права, которые
осуществляют только этот аспект права и которые созданы для того,
чтобы обеспечить применение норм лишь к соответствующим их со-
держанию случаям или, по крайней мере, снизить риск неравенства
в таком смысле»25. Эти два основания Харт рассматривает как при-
мер конкретного пересечения правовых и  моральных стандартов.
Заметим, что «скромная цель» совместного выживания уже
предполагает признание другого как участника предполагаемых
совместных действий. Такое признание основана на взаимозави-
симости цели и  участия всех по ее достижению. Но и  само нали-
чие общих норм права ставится Хартом в связь с существующими
моральными принципами. Действительно, общие нормы по опре-
делению уравнивают всех своих адресатов и  также предполагают
реализацию идеи равенства, хотя, казалось бы, даже общие нормы
не обязательно распространяются на всех возможных участников
таких отношений. Однако это не относится к самому принципу при-
знания равной правосубъектности и вытекающих из него неотъем-
лемых прав и обязанностей. Если бы это было не так, то у Харта не
было бы оснований говорить и о естественной процессуальной спра-
ведливости, которая заключается, по его мнению, в объективности
и беспристрастности в применении права и которые призваны «сни-
зить риск неравенства». Что заставляет правоприменителей отно-
сится ко всем участникам процесса объективно и беспристрастно?
Даже если бы Харт сам не дал ответ на этот вопрос, вывод мог бы
быть только один  — признание равной правоспособности (право-
субъектности) за каждым, кто вообще может выступать субъектом
права (равенство здесь определяется даже не столько одинаковым
набором прав, сколько одинаковой правовой защищенность каждо-
го от чьего-либо произвола).
Интересны и  дальнейшие соображения Харта относительно
того, к чему может вести несоблюдение этих стандартов равенства.
Мыслитель пишет о том, почему подобный минимальный стандарт
25 
Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали. С. 131.
58 Раздел I
естественного права не удовлетворит тех, кто действительно обе-
спокоен позитивистским отделением права от морали: «Причина
в том, что правовая система, отвечающая этим минимальным тре-
бованиям, может применять с наиболее педантичной беспристраст-
ностью по отношению к  сторонам крайне репрессивные законы
и может оставлять бесправное большинство рабов, из которых со-
стоит население, без минимальных преимуществ защиты от наси-
лия и воровства. Такие общества вызывают у нас презрение, и мы
только повторимся, если скажем, что они не имеют (или не имели)
правовой системы. Минимум не будет реализован и правовая систе-
ма опустится до уровня бессмысленных табу, только если правовые
нормы не обеспечивают этих необходимых преимуществ и защиты
каждого, даже группы рабовладельцев. Конечно, ни у одного из тех,
кому отказали в данных преимуществах, не будет иных оснований
для повиновения, кроме страха, и в то же время будут веские мо-
ральные основания на восстание»26.
Но и  аргументы А. Росса по этому вопросу не убеждает в  не-
возможности разделения права и  произвола. Позитивист, по его
мнению, стремится подчеркнуть «фактическое структурное сход-
ство» между разными системами «вне зависимости от того, какую
нравственную оценку дают этим системам. Система, подобная
нацистскому режиму, может быть описана при помощи тех же са-
мых понятий и  той же самой техники, которые используются при
описании типично правовых систем»27. Но далее Росс в  качестве
дополнительного аргумента для оправдания фактического сбли-
жения права и произвола (очевидно, что предыдущие его до конца
не удовлетворяли) делает ссылку на «соображения научного удоб-
ства»: «Лично я, — пишет правовед, — предпочитаю использовать
концептуальный критерий, основанный на соображениях научного
удобства, а не на нравственных рассуждениях, так же я предпочи-
таю включать черных лебедей в  зоологическое понятие «лебедь»,
хотя кому-то может показаться, что черные лебеди не имеют эсте-
тической ценности»28.
26 
Там же. С. 132.
27 
Росс А. Конфликт между правовым позитивизмом и  естественным правом.
С. 465.
28 
Там же.
Глава 2. Легитимность как свойство права 59
Соображения научного удобства не представляются аргументом,
безусловно претендующим на научную значимость. Да и ссылка на
черных лебедей  — не очень удачная аналогия, если признать, что
разница между правом и произволом не во внешней форме или вну-
тренней структуре, а в таком смысловом его наполнении и реализа-
ции, которое позволяет каждому или включать право в  число жиз-
ненно необходимых ценностей, или заставляет бороться с «правом»,
защищаться от «права», противостоять «праву» всеми возможными
способами. Вместо аналогии с  черным лебедем законодательный
произвол можно сравнить с  чучелом лебедя, которое используется
на охоте. В этом случае внешняя схожесть с лебедем привлекает вни-
мание других лебедей, и они доверчиво подплывают к потенциально-
му товарищу, но помимо внешнего сходства ничто не роднит чучело
с лебедем, а оно само используется лишь как средство для удовлетво-
рения инстинкта охотника. Поэтому вместо ожидаемого общения на-
стоящие лебеди получают охотничьи выстрелы и смертельные раны.
Впрочем, и другие попытки Росса как-то оправдать неспособность
в  рамках позитивизма оправдать сближение права и  произвола не
впечатляют. В своей основной работе «О праве и справедливости»29
А. Росс приходит к такому выводу: «…С когнитивно-дескриптивной
точки зрения  — а  именно таковой должна быть позиция правове-
дения как формы научного знания — невозможно провести разли-
чие между правопорядком и  режимом насилия…»30. Тем не менее,
в той же монографии, но уже с другой методологической позиции,
датский правовед связывал понятие права с  переживанием «этого
образца поведения как обязывающей нормы»31. На этом основании
Росс признавал, что, например, население оккупированной страны
не воспринимает оккупационный режим как правопорядок. Для них
он — проявление диктата силы, торжество насилия. Это позволило
Е.В. Булыгину конста­тировать, что с точки зрения Альфа Росса рас-
поряжения такого режима «не будут правовыми нормами, посколь-
ку в них отсутствует идеологический элемент чувства связанности,
29 
Ross A. On Law and Justice. London: Stevens & Sons, 1958.
30 
Там же. С. 56 (цит. по: Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном // Булыгин Е.В.
Избранные работы по теории и философии права / науч. ред. М.В. Антонов, Е.Н. Ли-
санюк, С.И. Максимов. СПб.: Алеф-Пресс, 2017. С. 279).
31 
Ross A. On Law and Justice. Р. 37 (цит. по: Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном.
С. 278).
60 Раздел I
­ оторое выступает [у Росса] как единственное условие для существо-
к ловую конструкцию, и как нечто переживаемое, как ценность, ко-
вания действенных норм»32.
Подобная непоследовательность получает у А. Росса такое объ-
яснение: «…Разумеется, было бы возможно так ограничить понятие
права объективной, социально-психологической характеристикой,
чтобы в  качестве правового рассматривать только то, что получает
идеологическое одобрение со стороны большинства субъектов. Одна-
ко я не вижу в этом никакой выгоды — на самом деле, невыгодно при-
вязывать понятие к такому критерию, с которым на практике трудно
работать»33. Выходит, что Росс не признавал различие между правом
и произволом только потому, что с критерием такого разграничения
трудно работать на практике. Тогда тем, кого такие трудности не
смущают, дорога к установлению искомого разграничения открыта.
И устанавливать такое разграничение необходимо, поскольку только
в этом случае мы сможем понять, что представляет собой право34.
Имплицитная и эксплицитная легитимность. Различение
права и  произвола является одной из важнейших задач в  рамках
коммуникативного подхода к праву. Предлагаемый взгляд на право
позволяет понимать его и как должное, и как сущее35, и как смыс-
32 
Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном. С. 279.
33 
Ross A. On Law and Justice. Р. 56. (цит. по: Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном.
С. 279).
34  38
Вне такого разграничения право будет рассматриваться как система формально
установленных норм, безотносительно к  их содержанию. Такой подход редуцирует
право к одному из его аспектов (формально-логическому и системному), что вообще
не позволяет понять многообразие форм его существования, как и  его пребывание
не исключительно в  сфере логики, а  прежде всего в  жизненном мире человека. На-
пример, Е.В. Булыгин пишет о существовании двух видов норм: норм обычного права
и установленных норм. При этом он убежден в том, что это «разные сущности» и «их
существование означает совершенно разные вещи». Для нормы обычного права необ-
ходима действенность, а  для нормы установленной  — системная действительность,
т.е. ее установленность «компетентным органом» (Булыгин Е.В. Действительное пра-
во и право действующее // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии
права. С. 220). Если ученый признает обычное право правом, но не может объяснить
его правовую природу поскольку она не вписывается в  концепцию «установленных
норм», то это говорит лишь о недостаточности такого объяснения права. Понятно, что
с подобной позиции невозможно увидеть разницу между системным и «логичным» про-
явлением произвола и правом, в котором также присутствует и логика, и системность.
35 
Не в смысле возможности выведения должного из сущего, а в смысле взаимо-
обусловленности должного и сущего как разных модусов единого феномена права.
Об этом пишет и Н.В. Варламова (см., напр.: Варламова Н.В. Нормативность права:
проблемы интерпретации. Труды ИГП РАН. 2013. №4. С. 76–80).
Глава 2. Легитимность как свойство права 61
торой можно распоряжаться и которой можно служить. В основе
такого коммуникативного правопонимания лежит идея и принцип
взаимного признания, поскольку без такого признания невозмож-
на сама конструкция субъективных прав и обязанностей, связыва-
ющая субъектов необходимостью взаимодействия (легитимность
через взаимодействие36). Таким образом, легитимность оказывает-
ся внутренним свойством права, его имплицитным качеством, без
которого само право (в полном смысле этого слова) невозможно.
Имплицитная легитимность входит в  состав имплицитной право-
вой коммуникации37.
Иными словами, там, где признается равная правосубъектность
(взаимная правосубъектность, суверенные права и  обязанности,
где есть взаимодействие на основе этих прав и обязанностей), там
есть и  правовая легитимность38. По большому счету такой подход
соответствует и кантовской идее о том, что в рамках любой челове-
ческой деятельности человек — цель, а не средство для достижения
36 
Ср.: Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwied, 1969.
37 
Об имплицитной и эксплицитной правовой коммуникации см., напр.: Поляков
А.В. Российская теоретико-правовая мысль: опыт прошлого и перспективы на буду-
щее // Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.:
Издательский дом «Алеф-Пресс», 2014. С. 294–326.
 
Такого рода легитимация и  легитимность имеют социально-психологическую
природу и  распространяются на все виды правового взаимодействия, включая взаи-
модействие публично-правовое. Взаимное признание имеет место не только в случае
осуществления, например, сделок в условиях гражданского оборота, но и при реализа-
ции представителем власти своих властно-правовых полномочий. Представляется, что
пример, который М.В. Антонов заимствует у Г. Кельзена для демонстрации ошибоч-
ности такого объяснения природы легитимности, бьет мимо цели. Кельзен описывает
«ситуацию узурпации правовой власти» капитаном из Кёпеника по имени Ф. Фойгт,
и  эта ситуация демонстрирует по мысли М.В. Антонова, что «самозванец Ф. Фойгт
получил легитимное признание у жителей города как представитель власти. Но оче-
видно, что эта легитимность не придала правового характера его распоряжениям»
(Антонов М.В. Указ. соч. С. 56). Здесь важно иметь в виду, что сделать вывод об от-
сутствии правового характера у распоряжений самозванца можно было только тогда,
когда стало известно о  его самозванстве. Если бы это самозванство установлено не
было, то ничто не помешало бы признавать его распоряжения правовыми. Но именно
установленный факт самозванства явился тем последующим делегитимирующим об-
стоятельством, которое в дальнейшем обусловило невозможность такого признания.
И наоборот, если бы такие распоряжения исходили от настоящего представителя вла-
сти, то «легитимное признание» жителей города придало бы «правовой характер его
распоряжениям».
62 Раздел I
целей39. Где за людьми признается равное достоинство, права и сво-
боды, суверенитет личности, там есть все предпосылки для (леги-
тимного) существования права.
Имплицитная легитимность тесно связана с легитимностью экс-
плицитной. Эксплицитная легитимность основывается на внешне
выраженном признании или непризнании правовых текстов (зако-
нов в широком смысле слова). Эксплицитная легитимность может
иметь количественные показатели (больше-меньше). Естественной
ее основой является легитимность имплицитная, но она может фор-
мироваться и в известном отстранении от последней — например,
под идеологическим воздействием государственной пропаганды.
С  этим связан и  так называемый парадокс легитимности, когда
даже отсутствие каких-либо значимых прав у населения может вос-
приниматься самим населением как должное и  не вызывать ника-
ких протестов. Важно также отметить, что имплицитно-эксплицит-
ная легитимация имеет институциональную природу и существует
в рамках социальных институтов40.
Уровни легитимации. Сказанное позволяет сделать вывод
о  сложной структуре самого процесса легитимации, приводящего
к легитимности права. Представляется, что его можно рассматри-
вать как трехуровневый процесс. Основным условием и базовым
принципом права и  легитимации является взаимное признание
(первый уровень легитимации). Взаимное признание означает,
что в общественном сознании и во всех институтах общества и офи-
циально, и неофициально артикулирована (или просто представле-
на на уровне подсознания) идея о том, что человек обладает авто-
номным статусом (равным со всеми другими членами общества),
в  силу которого никто не может самовольно распоряжаться его
жизнью, навязывать ему силой какую-либо программу действий,
лишать его возможности свободного развития, включая право соз-
давать семью, вступать в общественные объединения, обладать соб-
ственностью, иметь возможность свободно доносить свое мнение
39 
См.: Кант И. Критика практического разума // Кант И. Соч. в шести томах. Т. 4
ч. 1. М.: изд-во «Мысль», 1965. С. 269–270.
40 
См., напр.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности.
Трактат по социологии знания. М.: Медиум, 1995; Поляков А.В. Правогенез //
Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.: Алеф-
Пресс, 2014. С. 55–69.
Глава 2. Легитимность как свойство права 63
до окружающих и  т.д. Такое отношение к  человеческой личности
(на основе «солидаристской» идеи взаимности) является условием
функционирования любых представлений о праве и их конкретного
воплощения в  законах и  обычаях. Принцип взаимного признания
можно называть моральным принципом, но можно и  нужно назы-
вать также правовым принципом именно в  силу универсальности
его содержания, невозможности не опираться на него в праве и не-
зависимости его существования (в качестве принципа права) от
признания или непризнания данного принципа государством41.
Можно сказать и проще: взаимное признание предполагает при-
знание основных прав и  свобод граждан, наряду с  признанием их
обязанностей, ответственности и  достоинства (право самопринад-
лежности, право на свободное развитие, на неприкосновенность,
на общение и  продолжение рода, на собственность и  т.д.). Такое
признание, как уже было отмечено, не обязательно должно опос-
редоваться государством, поскольку оно устанавливается таким
же естественным образом, каким субъекты вступают между собой
в договорные отношения или пресекают чьи-либо действия, произ-
вольно посягающие на их жизнь и неприкосновенность (телесную
или имущественную)42.
41 
О взаимосвязи легитимности права и морали см.: Честнов И.Л. Постклассиче-
ская теория права. С.303–304. И.Л. Честнов скептически относится к возможности
рационально обосновать существование каких-либо моральных принципов, кото-
рые были бы также и правовыми принципами и которые могли бы легитимировать
право. Полагаю, что принцип взаимного признания базируется не только на раци-
ональных аргументах, но и на феноменологической очевидности, которая не менее
убедительна, чем очевидность существования субъективных прав в коррелятивном
единстве с правовыми обязанностями. Попытка рационально доказать наличие та-
кой связи также ни к чему не приведет, но от этого ведь факт наличия такой связи
никак и не зависит.
42 
Примечательна позиция по поводу возможности обоснования прав человека, за-
нимаемая таким последовательным позитивистом как Е.В. Булыгин. Заявляя о сво-
ем «этическом скептицизме», ученый не видел теоретической возможности для при-
знания основных прав человека в  качестве безусловной ценности. До момента их
позитивации государством права человека, по Булыгину, есть лишь моральные при-
тязания. Поскольку «не имеется никаких абсолютных, объективно значимых либо
истинных моральных норм, то не может быть также дано никаких абсолютных мо-
ральных прав человека» (Булыгин Е.В. К проблеме обоснования прав человека //
Указ. соч. С. 71–72). Но далее он признает, что его собственная позиция по этому
вопросу не является единственно возможной и, следовательно, иное понимание при-
роды прав человека не исключено. Философ пишет, развивая свою мысль: «Означает
64 Раздел I
Только в этом случае возможно полноценное взаимодействие на
основе прав и обязанностей, поскольку такое взаимодействие пред-
полагает взаимную ответственность, основанную на понимании не-
зыблемости границ, определяемых правами и  обязанностями как
писанными, так и неписанными (эксплицитными и имплицитными).
Именно эти условия являются необходимыми для полноценного
развития права и полноценного его признания43. Можно сказать и о
том, что принцип взаимного признания отражает природу права как
коммуникативного феномена и  отвечает кельзеновскому понятию
предписывающего правила, не допускающего иной модели правово-
го поведения44.
Имплицитная легитимация имеет рациональное основание, но
проявляется на эмпирическом уровне как психическое самообя-
зывание субъекта, подчиняющего свое поведение необходимости
дейст­вовать в границах принадлежащих ему прав и обязанностей45.
Таким образом, легитимация на уровне взаимного признания
проявляется не в голосовании по поводу того или иного закона, а во
ли это, что вообще нет никаких прав человека, и  что они могут быть закреплены
лишь в позитивном праве? Вопрос не прояснен, и тем самым однозначный ответ “да”
или “нет” не может быть дан непосредственно» (Булыгин Е.В. Указ. соч. С. 72). Тем
не менее, мыслитель признает, что права человека «представляют собой достиже-
ние человечества, которое следует оберегать» (Там же). Такое признание, однако,
не вполне вписывается в концепцию этического скептицизма. На каком основании
именно права человека Булыгин считает достижением человечества, а не, скажем,
изобретение газовых камер для уничтожения «неполноценных» народов? Права
человека можно считать достижением человечества только в  том случае, если мо-
ральный скептицизм на них не распространяется. Но это и будет означать признание
того, что человек, его права и обязанности, составляют высшую правовую ценность
и точку отсчета для любой философии права.
43 
Сказанное не означает того, что в  различных обществах в  силу исторических
условий его формирования, особенностей культуры, религии, экономического раз-
вития и т.д. не могут быть отличающиеся в деталях (и даже в существенных момен-
тах) представления об основных правах. Но основа права в виде признания равной
правосубъектности (не позволяющей относится к  человеку как к  вещи, предмету,
объекту) является обязательной для любого социума, в котором существуют право.
44 
См. сноску № 2 на стр.1. Замечу, что и правонарушающие действия не отрицают
взаимного признания (правосубъектности), и  именно наличие правосубъектности
выступает основанием для привлечения такого лица к ответственности.
45 
О вытекающей отсюда проблеме поиска обязывающей силы права на примере
теории Л.И. Петражицкого см.: Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Пе-
тражицкого и  проблема действительности права в  юридическом позитивизме
ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5. С. 60–68.
Глава 2. Легитимность как свойство права 65
взаимодействии субъектов, защищенных от чьего-либо произвола
своим автономным правовым статусом. Признавая такой статус
личности, ни государство, ни какое-либо другое физическое или
юридическое лицо не могут безнаказанно совершать противоправ-
ные действия в отношении таких лиц. Поэтому положение граждан
при политических режимах, которые могут произвольно лишать их
жизни, отнимать собственность, ограничивать их свободу, исходя
не из права, а из политической целесообразности или из каких-ли-
бо иных соображений, не дает оснований для базовой имплицитной
(содержательной) легитимации такой нормативной системы. Об
этом можно судить и исходя из рациональной аргументации, и исхо-
дя из существующей социологической закономерности, свидетель-
ствующей об ущербности и патологичности такого общественного
устройства, его неизбежной трансформации в правовое при возник-
новении соответствующих предпосылок.
Второй уровень легитимации представляет собой развитие
и  преобразование первого, и  он также проявляется имплицитно.
При наличии базовых (содержательных) условий легитимации
дальнейшее ее развертывание протекает в  режиме активного ис-
пользования и исполнения субъективных прав и обязанностей. Это
тот уровень легитимации, на котором проявляется действенность
права, его эффективность46. Можно с  уверенностью утверждать,
что ситуация, когда будет иметь место «категорическое неприятие»
каких-либо норм или правопорядка в целом (отсутствие действен-
ности), тем или другим образом будет связано с нарушением базо-
вых прав и свобод человека.
Третий уровень легитимации связан с ее внешней манифе-
стацией, проявляющейся в виде результатов опроса общественно-
го мнения, публикаций политических и публицистических текстов
различных экспертных и  научных центров, формирования обще-
ственного мнения органами государственной власти, деятельности
СМИ, наконец, в виде голосования за законопроекты, включая об-
щенародный референдум. Эксплицитный (или внешний) уровень
легитимации помогает нормам права перейти от текстуального
46 
См.: Поляков А.В. Эффективность правового регулирования: коммуникативный
подход // Эффективность правового регулирования: монография / под общ. ред.
А.В. Полякова, В.В. Денисенко, М.А. Беляева. М.: Проспект, 2017. С. 11–25.
66 Раздел I
(потенциального) бытия к  актуальному, в  виде описанного выше
взаимодействия, или наоборот, парализует такое взаимодействие
(констатируя или вызывая «категорическое неприятие»).
Не трудно заметить, что трем уровням легитимности соответ-
ствуют такие сущностные аспекты права как правильное содер-
жание (равная правосубъектность), действенность (реализация
прав и  обязанностей) и  надлежащее установление (легитимация
через внешнее одобрение)47. В  свою очередь можно найти соот-
ветствие между обоснованием равной правосубъектности и  раци-
ональным способом легитимации, между действенностью права
и традиционной легитимацией, между внешним признанием права
и  легальным способом легитимации (легитимация через процеду-
ру у Н. Лумана)48. Все это позволяет сделать вывод как о сложной
структуре легитимации и  многоаспектности самой легитимности
права, так и об их (легитимности и легитимации) неразрывной свя-
зи с правом на смыслообразующем уровне49.
2.3. Парадоксы легитимности и легитимации
Аргументы оппонентов. Надо иметь в виду, что базовая (импли-
цитная) легитимность является не только фактом, подтверждающим
наличие имплицитной правовой коммуникации, но и следствием су-
ществования нормативного принципа взаимной правосубъектности.
Можно или стараться реализовать его в полном объеме и достичь ре-
жима наилучшего раскрытия правового потенциала, или уйти от наи-
лучшей реализации и  тогда возможен вариант, когда имплицитная
легитимность будет дефектной, слабой, хотя эксплицитная легитим-
ность, наоборот, будет проявляться в полной мере. Парадокс легити-
47 
Ср.: «…Какое понятие права является правильным или адекватным? Желающий
ответить на этот вопрос должен установить соотношение трех элементов, из кото-
рых оно состоит: надлежащее установление (Gesetzheit), социальная действенность
(Wirsamkeit) и  правильность содержания (Richtigkeit)» (Алекси Р. Понятие и  дей-
ствительность права (ответ юридическому позитивизму. М.: Инфотропик Медиа,
2011. С. 15).
48 
См. сноску на стр. 12.
49 
Такой многоаспектный и многоуровневой подход к легитимности и легальности
снимает, как представляется, упрек в «теоретической избыточности рассуждений
о легитимности» (см.: Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 59–60; 62).
Глава 2. Легитимность как свойство права 67
мации — это ситуация, когда при дефиците базовой (имплицитной,
содержательной) легитимации имеет место достаточно выраженная
внешняя (эксплицитная) легитимация. Например, в ситуации, когда
законы, в той или другой степени нарушающие основные права чело-
века, получают одобрение и поддержку общества50.
Если попытаться суммировать возражения противников исполь-
зования самой идеи легитимности в теории права (на примере, в пер-
вую очередь, цитированной выше статьи М.В. Антонова), то можно
увидеть, что значительная часть возражений обусловлена теми труд-
ностями, с  которыми приходится сталкиваться исследователю при
попытках интерпретировать понятие легитимности и  определить
сами критерии отнесения какого-либо закона к легитимному или не-
легитимному. Не меньшие трудности вызывает и вопрос о том, к ка-
ким последствиям ведет признание какого-либо закона нелегитим-
ным или частично нелегитимным (частично легитимным).
В этой связи нужно еще раз отметить, что наличие подобного
рода сомнений нельзя рассматривать как достаточный повод для
того, чтобы вообще отказаться от концепта легитимности в теории
права. Оснований для этого столько же, сколько и  у призыва от-
казаться от рассмотрения сложных и спорных случаев в судебной
практике на том основании, что нет и быть не может простых и од-
нозначных вариантов их решения. Если какое-то явление существу-
ет (а даже оппоненты легитимности вынуждены признавать ее су-
ществование), то ему надо находить объяснение даже тогда, когда
готовых и безупречных ответов нет.
Представляется, что ответить на эти вопросы можно при понима-
нии того, что право представляет собой сложный феномен, объединя-
ющий разные аспекты правовой действительности. ­Соответственно
и сам процесс правовой легитимации может носить разнонаправлен-
ный характер. Рациональная и справедливая­ ­аргументация в пользу
50 
С этим связана и российская проблема поиска конституционной идентичности,
о которой много говорят в последнее время. Например, председатель Конституцион-
ного суда РФ В.Д. Зорькин в ряде своих публикаций обосновывает невозможность
реализовать в полной мере на территории России европейский стандарт прав челове-
ка тем, что большинство населения нашей страны не разделяет в полной мере те цен-
ности, которые признаны в западном мире (право на однополые браки, проведение
гей-парадов и т.д.). (см., напр.: Зорькин В.Д. Буква и дух Конституции / https://
rg.ru/2018/10/09/zorkin-nedostatki-v-konstitucii-mozhno-ustranit-tochechnymi-
izmeneniiami.html — дата обращения 25.10.2018).
68 Раздел I
равной правосубъектности, в защиту основных прав и обязанностей
человека может столкнуться с  иррациональной, но внешне автори-
тетной риторикой, легитимирующей их ограничение, ликвидацию
или просто искажающей их правовой смысл.
Подобные вопросы возникали и в рамках российской дореволю-
ционной науки, возникают они в современной российской юриспру-
денции, в зарубежном научном дискурсе. Особый интерес в данном
контексте представляет линия аргументации, идущая от немецкой
школы «возрожденного естественного права». Уже у Р. Штаммлера
можно найти мысль о  ценностном отношении к  многоаспектному
феномену права, о ценностном соотношении идеи справедливости
и  идеи позитивного правопорядка51. Но наибольшую известность
получила так называемая «формула Радбруха», которую активно
использовал в своих построениях и Р. Алекси, и о которой пойдет
речь ниже.
Ценность позитивного права. Отталкиваясь от этих идей,
можно констатировать автономную ценность позитивного права,
которая покоится как на авторитете, приписываемом органам го-
сударственной власти, издающим различные правовые акты, так
и  на потребности эти акты соблюдать ради поддержания стабиль-
ности и  предсказуемости социального взаимодействия. Даже от-
носительно плохой правопорядок лучше хаоса и  анархии  — эта
гоббсианская мысль52 разделялась многими поколениями ученых,
51 
Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 115–117.
52  чае возникает моральная и  юридическая проблема относительно
Т. Гоббс, например, писал: «При установлении государства люди руководятся
стремлением избавиться от бедственного состояния войны, являющегося… необ-
ходимым следствием естественных страстей людей там, где нет видимой власти,
держащей их в  страхе и  принуждающей их угрозой наказания к  выполнению их
соглашений и к соблюдению естественных законов» (Гоббс Т. Левиафан или мате-
рия, форма и власть государства церковного и гражданского. М.: Государственное
социально-экономическое издательство, 1936. С. 143). Разумеется эту идею можно
найти и  у других мыслителей. Никто иной как Дж. Локк утверждал, что «законы,
установленные в государствах, обязывают не сами по себе, не своим авторитетом, не
как-либо еще, но именно в силу закона природы, повелевающего повиноваться вы-
шестоящим и блюсти гражданский мир; более того, без такого закона, силою оружия
правители, быть может, и могли бы принудить толпу к повиновению, но не могли бы
обязать ее к этому» (Локк Дж. Опыты о законе природе // Локк Дж. Соч. В 3 т. Т. 3.
М., 1988. С. 8. Цит. по: Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражиц-
кого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в. С. 47.
Курсив — Е.В. Тимошиной).
Глава 2. Легитимность как свойство права 69
практиков и большинством общества в целом. Подобного рода при-
знание существующих в  государстве законов определяется и  под-
держивается не только за счет рациональных аргументов, но и бла-
годаря иррациональными составляющими правосознания: эмоциям
и подсознательному в человеческом «я». Среди причин, обусловли-
вающих легитимацию существующих порядков, можно назвать кон-
формизм (в основе которого находятся инстинкт подражания и суг-
гестия) и страх перед возможными санкциями за отклоняющееся от
нормы поведение.
Подобного рода иррациональная легитимация, или легитимация
на основе суггестии, может входить в  противоречие с  рациональ-
ным принципом взаимного признания и стоящих за ним основопола-
гающих прав и обязанностей человека. В таком случае и возникает
ситуация противостояния легитимного позитивного права (леги-
тимированного по факту его надлежащего установления и практи-
ческой действенности) и  права «нелегитимного» (не принятого
в  установленном порядке), но теоретически и  практически закре-
пляющего необходимые личностно-коммуникативные предпосылки
для нормального функционирования права в обществе.
Не менее проблемная ситуация складывается в случае неполной
или минимальной легитимации позитивных законов обществом, что
проявляется в  поддержке критических оценок действующих зако-
нов в социальной среде и в формулировании требований по их заме-
не нормами, отражающими представления о «справедливом праве»
(ориентированном на права и обязанности человека). И этом слу-
того, как следует поступать с действующими законами. Сохраняют
ли они в этом случае обязывающую силу? Необходимо ли им подчи-
няться и исполнять их? На эти вопросы, действительно, возможны
разные ответы. Но задача ученого состоит не в том, чтобы констати-
ровать этот факт, а в том, чтобы аргументировано предложить наи-
лучший вариант для выхода из подобных ситуаций.
Позиция немецких непозитивистов. Рассмотрим в этой связи
интересную линию аргументацию, разработанную в рамках немецкой
школы «возрожденного естественного права» в лице Р. Штаммлера,
Г. Радбруха и Р. Алекси. Немецкий философ и правовед Р. Штамм-
лер, основные труды которого были написаны до 2-ой мировой войны,
разделял справедливость права и  его действенность. По мысли
70 Раздел I
ученого, из вопроса о  действии известного права нельзя получить
ответ относительно его содержания. Бывает дурное по содержанию
право и, тем не менее, обладающее правовым действием, и наоборот.
Таким образом, утверждение о  том, что несправедливый запрет не
является правом, а правовой запрет не может быть несправедливым,
представляется Штаммлеру ложным в  двух отношениях. «Кто объ-
являет несправедливым содержание известного права, тот тем са-
мым не говорит, что это право не действует; в случае, когда кто-либо
противопоставляет недостатки правового строя тому, что представ-
лялось бы в данном положении по существу справедливым, то это от-
нюдь не значит утверждать, что рассматриваемое, как справедливое,
обладает же и правовым действием»53. Очевидно, что в своих выводах
немецкий ученый отдавал приоритет позитивному праву, исходя из
названных выше соображении о  его приоритетной ценности. Ины-
ми словами, легитимным, исходя из позиции Р. Штаммлера, следует
признавать и несправедливый позитивный закон.
Поэтому, согласно Штаммлеру, лицо, призванное к  осущест-
влению права (правоприменитель), должно приводить в  действие
и  существующее несправедливое право «в полном повиновении
и  с особой осторожностью»54. Однако собственную задачу своего
учения немецкий правовед видел в том, чтобы повсюду покончить
с применением действующего, но несправедливого права. «…В по-
стоянно увеличивающемся и  более верном проявлении справед-
ливого права и  заключается социальный прогресс»,  — таков был
философский вывод Р. Штаммлера55. Молчаливой предпосылкой
такого вывода являлось понимание того, что существующее не-
справедливое позитивное право, тем не менее, принципиально от-
личается от произвола. Что такое произвол мир узнал после того,
как были выявлены нацистские преступления в годы 2-ой мировой
войны. Свое веское слово в этой связи довелось сказать немецкому
правоведу Г. Радбруху.
В своих послевоенных сочинениях Г. Радбрух развил идеи мно-
гоаспектности права применительно к тем ситуациям, которые ста-
вят под сомнения ценность существующего позитивного права как
53 
Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 29.
54  56
Там же. С. 115.
55 
Там же. С. 117.
Глава 2. Легитимность как свойство права 71
такового (правомерность его существования без привязки к содер-
жанию). Он, в частности, упрекал позитивистов за то, что они, ис-
ходя из своего учения, не в состоянии самостоятельно обосновать
действительность закона. Позитивисты полагают, отмечал Рад-
брух, что действительность закона доказывается его способностью
силой добиться исполнения. Но эта сила позволяет обосновать обя-
занность (нем. müssen) делать что-то по предписанию, но никак не
долг, продиктованный внутренним побуждением. Обоснованием
действительности закона может служить скорее ценность, которая
внутренне ему присуща. Радбрух ссылается, по крайней мере, на
одну наличную ценность, допускаемую позитивизмом — «наличие
закона всегда лучше, чем его отсутствие, поскольку он как мини-
мум создает правовую стабильность»56.
Однако правовая стабильность  — не единственная правовая
ценность. Ученый напоминает, что наряду с ней существуют такие
ценности права как целесообразность и  справедливость. В  иерар-
хии этих ценностей Радбрух ставит целесообразность (там, где она
относится к общему благу) на последнее место. Право не является
только тем, что «полезно народу». Наоборот, народу полезно то, что
является правом, что создает правовую стабильность и стремится
к справедливости. Право должно быть стабильным, его нельзя тол-
ковать и применять вкривь и вкось — все это для Радбруха является
очевидным. Но эти требования входят и в понятие справедливости.
Поэтому возможный конфликт между стабильностью и справедли-
востью (между спорным по содержанию действующим законом
(легитимным благодаря своей действенности) и справедливым (ра-
ционально легитимным в силу правильности содержания), но не вы-
раженным в форме закона правом (нелегитимным ввиду отсутствия
надлежащего установления и действенности) Радбрух толкует как
конфликт между мнимой и реальной справедливостью. Вот это зна-
менитое место, которое впоследствии многократно цитировалось:
«Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью, —
пишет Радбрух, — мог бы быть разрешен в том смысле, что позитив-
ное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже
тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно.
 
Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Философия
права. М.: Международные отношения, 2004. С. 233.
72 Раздел I
Исключения составляют лишь ситуации, когда действующий за-
кон становится столь вопиюще несовместим со справедливостью
(курсив мой — А.П.), что закон как «несправедливое право» отри-
цает справедливость»57. Примеры такого «права» немецкий мысли-
тель находил в законодательных актах нацистской Германии, дис-
криминирующих целые группы населения по расовому признаку.
Г. Радбрух признавал, что невозможно описать все случаи «за-
конодательного неправа». Вместе с тем он предложил некие общие
критерии для его выявления, а, следовательно, и  для выявления
нелегитимного права как не имеющего правильного содержания.
Такими критериями названы: 1) полное отсутствие выраженного
в законе стремления к справедливости; 2) сознательное отрицание
равенства в  правотворческом процессе. В  этих случаях, полагает
Радбрух, «закон не является лишь «несправедливым правом», но
даже более того — он является неправовым по своей природе, ибо
право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем поря-
док и  совокупность законов.., призванных по сути своей служить
справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни
в целости, ни в отдельных его частях»58.
Нетрудно догадаться, что оба критерия имеют самое непосред-
ственное отношение к взаимному признанию как основополагающе-
му принципу права и основанию для признания его содержательной
легитимности. Взаимное признание как раз и предполагает и призна-
ние суверенитета каждого человека (т.е. признание лицом, обладаю-
щим неотъемлемыми правами и обязанностями), и равенство ввиду
необходимости признавать такой же суверенитет у других лиц. Лю-
бое понимание справедливости в праве («стремления к справедливо-
сти») должно базироваться на таком исходном понимании.
Современный немецкий ученый-правовед Р. Алекси (который
называет свой подход непозитивистским) развивает идеи Р. Штамм-
лера и  Г. Радбруха, отвечая на сомнения позитивистов. В  частно-
сти, он не принимает возражение, основанное на аргументе невоз-
можности сделать выбор между несправедливым законом (который
мы можем рассматривать как легитимный ввиду его действенности
и  надлежащей установленности) и  справедливым (моральным по
57 
Там же. С. 233–234.
58  59
Там же. С. 234.
Глава 2. Легитимность как свойство права 73
своим основаниям), но не установленным должным образом и  не
действенным правом (легитимным по содержанию). Опасность «не-
критичной легитимации законной несправедливости» отсутствует,
по Алекси, в  том случае, если признать, что и «несправедливые
и потому аморальные нормы могут быть правом»59.
В таком решении проблемы конфликта легитимаций есть свой
резон. В современных обществах, в которых существуют разнона-
правленные интересы и  присутствуют разные ценностные, в  том
числе, идеологические установки, остается не так много общих,
универсальных оснований для признания в рамках всего общества.
Но наличие таких универсальных оснований необходимо как раз
для того, чтобы могли существовать не универсальные ценности,
разделяемые лишь какими-то группами, сообществами, политиче-
скими партиями. Именно поэтому закон, принятый в должном по-
рядке (имеющий надлежащее установление) вовсе не обязатель-
но должен рассматриваться всеми как абсолютно справедливый,
полностью морально обоснованный и безупречный с точки зрения
баланса интересов. Тем не менее, соблюдение и  такого закона
совершенно необходимо именно потому, что справедливость
предполагает признание и действии и таких законов, которые
не разделяются всеми, но их соблюдение  — в  интересах всех.
Ведь только соблюдение относительно несправедливых законов
дает гарантию того, что в случае их замены на другие законы, спра-
ведливые с точки зрения другой группы или партии, они будут так-
же соблюдаться всеми, кому они адресуются.
Крайняя несправедливость. Однако и  здесь имеется своя
«граница уступчивости». Невозможно соблюдать такие законы,
которые разрушают сам порядок, позволяющий бороться за
справедливость законов. Невозможно соблюдать законы, которые
попирают достоинство человека, лишая его равной с другими пра-
восубъектности и превращая в объект произвольных манипуля-
ций. В таких случаях речь уже идет о крайней несправедливости,
мириться с  которой невозможно. Подобная крайняя несправедли-
вость нашла свое отражение, например, в  известном «Постанов-
лении о  гражданстве» Конституционного суда Германии. В  нем,
в частности, говорится: «Попытка, исходя из «расовых» критериев,
 
Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 59.
74 Раздел I
физически и экономически уничтожить определенные группы соб-
ственного населения, включая женщин и детей, с правом и справед-
ливостью не имеет ничего общего»60.
Развивая этот ход мысли, Р. Алекси пишет о том, что порог, пере-
ходя который нормы теряют правовой характер, определяется с по-
мощью минимальных моральных требований. В  качестве примера
ученый приводит «элементарное право человека на жизнь и личную
неприкосновенность. «Предположим, — пишет Р. Алекси — что та-
кие моральные требования в любом случае можно рационально обо-
сновать… Если данное предположение окажется верным, то едва ли
стоит опасаться чего-либо подобного «некритичной легитимации»
норм, которые превышают порог крайней несправедливости. Такая
легитимация была бы по меньшей мере сопряжена с  некоторыми
проблемами. Очевидно, это и является причиной того, что варвар-
ские акты несправедливости часто исполняются не в надлежащих
правовых формах, а на основе в большей или меньшей степени тай-
ных приказов…»61.
С  этими соображениями связан и  вывод о  необходимости на-
учной разработки понятия права и правопонимания. Полагаю, что
смысл, который мы вкладываем в понятие права, имеет и теорети-
ческое, и  практическое значение. Это относится и  концепту ле-
гитимности права, поскольку, связывая легитимность с понятием
права, а понятие права — с основными правами и обязанностями
человека, можно противостоять попыткам утвердить неправовое
государство в качестве социальной реальности. По крайней мере,
в этом случае можно надеяться на «эффект риска», описанный Р.
Алекси62. Смысл этого понятия раскрывается при предположении,
что неправовое государство, как явление, противоречащее природе
человека и его основным интересам, не может успешно существо-
60 
Цит. по: Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 60. Интересно срав-
нить понятие «крайней (вопиющей) несправедливости» Радбруха-Алекси и понятие
«крайнего неприятия права», о котором писал М.В. Антонов. В обоих случаях речь
идет об основании считать право недействительным, т.е. не имеющим правовых
свойств. Фактически М.В. Антонов соглашается с Г. Радбрухом и Р. Алекси в том,
что «вопиющая несправедливость» как и «крайнее неприятие права» ведут к утере
законом правовых свойств (ведь «крайнее неприятие права» не может быть объясне-
но ничем иным, как его (права) крайней несправедливостью).
61 
Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 60.
62 
Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 63–64.
Глава 2. Легитимность как свойство права 75
вать в  современном мире более-менее продолжительное время.
Конечно, нельзя не согласиться с  тем, что если неправовое госу-
дарство (авторитарный или тоталитарный режим по российской
терминологии) успешно функционирует на определенном истори-
ческом отрезке, то понятие права, выработанное юридической на-
укой, но не вписывающееся в парадигму авторитаризма, не оказы-
вает на такое функционирование большого влияния. Тем не менее,
любой законодатель или судья, любой государственный функцио-
нер может смоделировать ситуацию, которая наступит после краха
неправового государства. Р. Алекси предлагает представить судью,
перед которым стоит вопрос, должен ли он выносить «драконов-
ский» приговор, который оправдан несправедливостью, возведен-
ной в  ранг закона. Учитывая исторический опыт, судья не может
исключить крах неправового государства и размышляет о том, что
же тогда произойдет с ним. Если он должен предположить, что не-
позитивистское понятие права, согласно которому норма, предус-
матривающая вынесение «драконовского» приговора, не является
правом, разделяется подавляющим большинством или всеми, то
в будущем он не сможет оправдать свой поступок и будет привле-
чен к ответственности. Риск снижается, пишет Алекси, если он мо-
жет быть уверен, что впоследствии его поведение будет оценивать-
ся на основе позитивистского понятия права63 (по формуле «закон
есть закон»). «Это указывает, что преобладающее или всеобщее
признание непозитивистского понятия права повышает риск для
лиц, которые в  неправовом государстве совершают несправедли-
вые деяния, предусмотренные (оправданные) законом, либо при-
частны к их совершению. Это может привести к тому, что даже для
лиц, которые сами не усматривают причин, чтобы не участвовать
в такой несправедливости, или которые ценят такое участие, воз-
никнет или усилится стимул не участвовать в  несправедливости
или по меньшей мере смягчить ее. Таким образом, преобладающее
или всеобщее признание непозитивистского понятия права может
иметь положительный эффект даже в  неправовом государстве»64.
63 
Там же. С. 63.
64 
Там же. С. 64. Напомню, что и  Нюрнбергский процесс над нацистскими пре-
ступниками строился на естественно-правовом принципе различения права и  про-
извола. С  позиции правового позитивизма осудить нацистских преступников было
бы невозможно.
76 Раздел I
Попробуем посмотреть на то, дает ли подобный подход ответа
на сомнения, которые М.В. Антонов сформулировал в  своей ин-
тересной и  критической по отношению к  идее легитимности ста-
тье. Приведу отрывок из этой работы. Автор, в частности, пишет:
«… Ценности для изучения обязывающей силы права разговоры
о «легитимности права» в этом случае не имеют, поскольку приво-
дят к  смешению различных ракурсов, в  которых оценивается ка-
чество правового регулирования, а также к ситуации, когда могут
выдвигаться взаимоисключающие суждения о  легитимности. На-
пример, морально правильная норма права (скажем, мораторий на
смертную казнь) может быть легитимной в том смысле, что она на-
правлена на общую пользу и  отвечает универсальным моральным
принципам, но нелегитимной в том смысле, что население эту нор-
му не поддерживает, или в том смысле, что она не отвечает уровню
культурного развития общества… Как и  в случае с  юридическим
пониманием легитимности в аспекте естественно-правовой доктри-
ны, это приводит к ненужному удвоению понятий («(не)правильное
право» и «(не) легитимное право»)»65.
Прежде всего следует отметить, что легитимность права не
представляет собой результат сложения или вычитания однона-
правленных или разнонаправленных «легитимностей». Легитим-
ность у  права одна, но возникает она на основе многоуровневой
легитимации и выявления доминирующих проявлений признания,
в  основе которого лежит своего рода «балансировка ценностей».
Поэтому, если мораторий на смертную казнь принят в установлен-
ном порядке, то этот мораторий должен быть признан легитимным
правовым институтом, независимо от того, что большинство чле-
нов общества не поддерживает введение такого моратория. В этом
случае сам факт принятия в установленном порядке закона о мо-
ратории на смертную казнь является достаточным легитимирую-
щим основанием, наряду с возможным моральным обоснованием
правильности введения такого института. Но такой же вывод не-
обходимо сделать и в том случае, если в установленном законом
порядке мораторий на смертную казнь будет отменен. В  этом
случае наряду с легитимацией на основе надлежащего источника
права также может быть задействована легитимация на основе
65  66
Антонов М.В. Легитимность и действие права. С. 63.
Глава 2. Легитимность как свойство права 77
признания такого закона большинством общества. Не исключе-
на и моральная (рациональная, содержательная) легитимация на
основе другой системы моральных ценностей и рациональных ар-
гументов. Дело в том, что относительная справедливость или не-
справедливость введения моратория на смертную казнь не может
рассматриваться как установление крайней несправедливости,
т.е. такой несправедливости, которая угрожает существованию
как всего общества, так и отдельных граждан, лишая их правовой
защиты и делая их жертвами властного произвола. Именно поэто-
му, если государство принимает мораторий на смертную казнь или
не принимает таковой, должна быть гарантия того, что данный ин-
ститут будет применяться (или не применяться) на основе равных
для всех правил и  что сами эти правила могут в  дальнейшем об-
суждаться, критиковаться и меняться на более оправданные с точ-
ки зрения наилучших аргументов. Если же введение или отмена
моратория на смертную казнь будет использовано как повод для
последующего введения законов, лишающих граждан правового
суверенитета и  делающих их беззащитными перед государствен-
ным произволом, такого рода законодательные меры и  с точки
зрения теории, и с точки зрения правоприменительной практики
не должны рассматриваться как правовые, а сами законы не под-
лежат исполнению.
Эту же логику можно применить и  к другим примерам, при-
водимым в  своей статье М.В. Антоновым. Он, например, пишет
о том, что «подавляющее большинство юристов» согласится с тем,
что «право существует и  в недемократических режимах, где его
действие по большому счету не зависит от степени одобрения
власти и  создаваемых ею норм со стороны населения… С  другой
стороны, нельзя исключить существование нелегитимного пра-
ва в  демократических государствах: в  качестве примера можно
привести современные дебаты о  легитимности правовых норм
Европейского союза в странах — членах ЕС, о легитимности соз-
даваемого судьями права и проч.»66. И в этом случае необходимо
признать, что «право» в  недемократических государствах суще-
ствует постольку, поскольку оно является правом, т.е. такой си-
стемой взаимодействия, которая основана на взаимном признании
 
Там же. С. 63–64.
78 Раздел I
и  взаимном равенстве. В  случае же крайней несправедливости
«недемократических» законов,­ отрицающих взаимное равенство,
достоинство человеческой личности и  устанавливающих произ-
вольную систему принуждения, говорить об их правовом харак-
тере не прихо­дится. Что касается «нелегитимного права» в демо-
кратических государствах, то и к такому праву применимы те же
критерии: поэтому наличие «дебатов» о  легитимности правовых
норм, го­ворит не об их нелегитимности, а  как раз подтверждает
их легитимность67.
Заключение. Необходимо признать, что легитимность права
покоится не только и  не столько на внешней (эксплицитной), по-
верхностной, эмоциональной (иррациональной и  суггестивной)
легитимации, ведущей к известным парадоксам легитимности, но,
в первую очередь, предполагает легитимацию содержательную (им-
плицитную), основанную на признании суверенности человеческой
67  право. Например, аналогичную норму можно найти в  статье 3 Американской Кон-
Отметим, что и другие примеры этого автора, направленные на подтверждение
тезиса об избыточности понятия легитимности для теории права и  юридической
практики, как представляется, не достигают цели. Так, характеризуя «социологи-
ческое» измерение легитимности, М.В. Антонов пишет: «Обязывающая сила права
может оказаться зависимой от степени его признания со стороны адресатов только
в одном случае — если предположить, что обязанность адресатов подчиняться нор-
мам права является производной от количества адресатов, которые поддерживают
правопорядок (доверяют ему, признают его ценность и  т.п.). Поскольку ни один
исторически известный правопорядок, за исключением систем обычного права,
не рассматривал такое социологическое измерение в качестве условия обязатель-
ности норм права, нет никакой практической (вероятно, также и  теоретической)
ценности в установлении взаимосвязи между действием права и социологическим
уровнем его поддержки со стороны адресатов норм» (Антонов М.В. Указ. соч. С.
65). В приведенном отрывке обращает на себя внимание признание автора в том,
что «системы обычного права» все-таки рассматривали «социологическое измере-
ние» в  качестве условия обязательности норм права. Уже сам по себе этот факт
должен заставить задуматься о природе такого «исключения». Но и сам автор на
страницах своей статьи признавал, что «категорическое неприятие» каких-либо
норм населением лишает эти нормы правового статуса (С. 54). А что может сви-
детельствовать о «категорическом неприятии» норм как не количество граждан,
демонстрирующих такое неприятие путем отказа от следования норме? Ведь если
часть населения (определенное количество граждан) поддерживает эти нормы
и следует им, то говорить о «категорическом неприятии» можно только в отноше-
нии части граждан, которая также имеет количественное измерение. Но в  этом
случае, согласно логике Кельзена и Антонова, действительность права и его обя-
зывающая сила под сомнение не ставятся (значит, и  категорического неприятия
здесь не будет).
Глава 2. Легитимность как свойство права 79
личности, ее равной с другими правосубъектности и обладание не-
отъемлемыми правами и обязанностями68.
Что касается конкретных вариантов достижения максимально
успешной содержательной правовой легитимации в рамках той или
иной формы государства и политического режима, то это может быть
и делиберативная демократия69, и какая-нибудь другая родственная
по смыслу система (со своей социокультурной спецификой), но пра-
вовая демократия по своей природе наибольшим образом отвечает
исходному (основному) правовому принципу признания взаимной
68 
Эти идеи находят отражение и в международном праве, которое признает даже
право на правосубъектность. Так статья 6 Всеобщей декларации прав человека (при-
нята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) устанавливает: «Каждый че-
ловек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности».
Данная формулировка была повторена в статье 16 Международного Пакта от 16 де-
кабря 1966 г. «О гражданских и политических правах». Соответственно и правовые
акты, принимаемые впоследствии в  различных регионах, также подтверждали это
венции о правах человека (Сан-Хосе, 22 ноября 1969 г.). В этом документе, в част-
ности, говорится о том, что «в соответствии со Всеобщей декларацией прав человека
идеал свободного человека  — освобождение от страха и  что этого можно достичь
только тогда, когда созданы условия, при которых каждый может пользоваться свои-
ми экономическими, социальными и культурными правами наравне с гражданскими
и политическими правами». Статья 5 Африканской Хартии прав человека и народов
(принята на встрече глав государств — членов Организации африканского единства
26 июня 1981 г. в  Найроби, вступила в  силу 21 октября 1986 г.) сформулирована
таким образом: «Каждый человек имеет право на уважение его достоинства, при-
сущего человеческой личности, и  на признание его правосубъектности». В  этом
документе также можно найти значимые с  точки зрения теории права положение
о  том, что права и  обязанности составляют единство («права и  свободы означают
также обязанности со стороны каждого»). Статья 1 Арабской Хартии прав человека
и  народа в  арабском мире 2004 г. также включает норму, подтверждающую осно-
вополагающую роль принципа равной (взаимной) правосубъектности: «Каждый че-
ловек, где бы он не находился, имеет право на признание его правосубъектности».
В Универсальной Исламской Декларации прав человека 1981 г. прямо не закрепля-
ется право на правосубъектность, но присутствуют все те принципиальные права,
на которых зиждется принцип правосубъектности: право на жизнь, на свободу, на
неприкосновенность и др. Нет сомнения в том, что сам этот принцип лежит в основе
всей системы международно-признанных прав человека; отношения между государ-
ствами и нациями также строятся на основе принципа взаимного признания равной
правосубъектности.
69 
В том числе, в духе Ю. Хабермаса (см., напр.: Хабермас Ю. Демократия. Разум.
Нравственность: Московские лекции и  интервью / Отв. ред. Н.  В.  Мотрошилова;
РАН. Ин-т философии. М.: Изд. центр «Akademia», 1995.
80 Раздел I
правосубъектности и  суверенитета личности70. Понятно, что такая
правовая демократия не может представляет из себя ни реализацию
простой воли большинства как правотворящего авторитета, ни воли
какого-либо лидера (вождя) нации, самостоятельно творящего право,
а должна (в духе традиции юснатурализма) опираться на надзаконный
моральный принцип и одновременно на базовый правовой принцип при-
знания равной правосубъектности и автономии каждой человеческой
личности, включенной в правовое пространство общества71.
70 
Как полагает С. Кирсте, для реализации положительных свобод аргументация,
принятие решений (законов) и интерпретация прав человека должны быть органи-
зованы в  публичном дискурсе. Последний должен быть открыт для участия всех
субъектов этих прав и обязанностей (Кирсте С. Право человека на демократию как
краеугольный камень права // Правоведение. 2013. № 6. С. 53). В заключение при-
веду еще одну цитату из этого автора, которую уже использовал в  одной из своих
публикаций, но которая мне кажется сегодня даже более актуальной, чем пару лет
назад, и соответствующей теме статьи: «Если правопорядок крайне мало использует
потенциал свободы… (когда, например, самодержавный правитель внедряет неспра-
ведливые нормы), свобода субъектов должна найти способ выразить себя вне права.
Это ослабит его. Однако если… принятие и выполнение норм организованы таким
образом, что люди могут обсудить и принять решение об их правах и обязанностях
и могут полнее реализовать свою свободу в рассмотрении и выполнении таких норм,
то этот правовой порядок реализует потенциал понятия современного права и усили-
вает его структуру… Право как порядок свободы и для свободы… это не естественное
состояние вещей, а постоянное строительство и реконструкция, обусловленные сво-
бодой ее субъектов» (Кирсте С. Указ . соч. С. 55–56). Борьба за свою свободу — это
борьба за свое достоинство и достоинство рода человеческого. Такая борьба являет-
ся не только правом, но и долгом человека.
71 
Полагаю, что представленный подход к пониманию легитимности права имеет
непосредственную связь с идеями Петербургской школы философии права и концеп-
цией Л.И. Петражицкого. Известный специалист по творчеству Л.И. Петражицкого,
Е.В. Тимошина, так характеризует его учение: «…Созданная Л. И. Петражицким сво-
еобразная социопсихическая модель «обязывающей силы» права является, с одной
стороны, эмпирической, в которой культурно обусловленные психические процессы
мотивации, опирающиеся на легитимированные нормативные факты, обусловлива-
ют систему координированного социального поведения, с другой — этической, так
как социокультурное развитие права предполагает достижение идеала деятельной
любви в  качестве этической цели, которая определяет социальную легитимность
нормативных фактов и  характер мотивационных процессов, определяющих выбор
субъектом социально должного» (Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И.
Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ
в. С. 68). Эксплицитная легитимация права соответствует эмпирическому аспекту
его обязывающей силы, а имплицитная легитимация опирается на этический и пра-
вовой принцип взаимного признания, который релевантен идеалу «деятельной люб-
ви» в концепции Петражицкого.
Глава 3.
Легитимность права
в постклассической юриспруденции
Легитимность  — имманентный, «внутренний» признак права.
Он представляет собой психологическое признание как принятие
правовой реальности, ее институтов и  норм. Благодаря легитим-
ности (или процессу легитимации) обеспечивается социальное
действие права, осуществляется его социальное назначение. Нор-
мативность права включает психическую, субъективную сторо-
ну  — легитимность, которая задает социальную (и юридическую)
значимость, в определенном смысле мотивирует человека на совер-
шение юридических действий. Тем самым легитимность означает
общеобязательность правовых норм.
С позиций постклассической научно-исследовательской про-
граммы, легитимность права невозможно рассматривать статично,
как некую данность, фиксируемую социологическими эмпириче-
скими методами исследования, а как процесс или механизм легити-
мации, которым воспроизводится правовая система, правопорядок
в  данном социуме. Одной из важнейших задач постклассической
юриспруденции является анализ того, как именно и  кем произво-
дится эта конструирующая и  конституирующая деятельность, ка-
кие при этом используются стратегии и практики.
Постсовременность выступает контекстом права, определяя
его содержательные признаки. Постсовременный социум характе-
ризуется сложной структурой, множественностью нормативных
и правовых порядков. В этой связи представляется уместным про-
изводить анализ легитимности права на трех уровнях: микро (уро-
вень юридических интеракций, правоотношений), мезо (уровень
правовых норм и институтов) и макро (уровень правовой системы
общества). Взаимодополнительность и  взаимообусловленность
этих уровней проявляется в  диалогичности индивида (действия)
и структуры, «дуальности» структуры как ее структурации (в тер-
минологии Э. Гидденса). Однако если микро и  мезо уровни могут
быть достаточно последовательно описаны с точки зрения их леги-
тимности, то относительно правовой системы возникают большие
сложности. Они связаны в  первую очередь с  фрагментацией (или
82 Раздел I
сегментацией), мультикультурностью любого современного соци-
ума. Поэтому постулировать единый для множества социальных
групп и культур (включая субкультуры), из которых складывается
динамическая «групповость» (по терминологии Р. Брубейкера) или
социальная структурация (по Э. Гиденсу), правопорядок весьма
проблематично. Еще сложнее в таком случае утверждать о его ле-
гитимности.
Еще одна проблема, которая станет предметом обсуждения
ниже  — как возможно измерить легитимность права? Опять-таки
это можно сделать по-разному для различных уровней правовой ре-
альности. В принципе, само по себе наличие правопорядка в обще-
стве уже свидетельствует о  его легитимности. Правовые (юриди-
ческие) ценности, включая принципы права, правовая идеология,
мифы как верования в  сфере права, топосы юридической науки,
принимаемые за само собой разумеющееся также подтверждают ле-
гитимность правовой реальности. Однако все они конструируются
в противостоянии или борьбе представителей множества социаль-
ных групп, из которых состоит данный социум, за право наделять
юридическим значением некоторые социальные явления и процес-
сы. Более того, даже то, что сегодня представляется большинству
населения само собой разумеющимся, может быть оспорено и прак-
тически всегда будет пересмотрено со временем. Поэтому проблема
измерения легитимности права, не имеющая сегодня адекватного
решения, нуждается в дальнейшем изучении.
3.1. Легитимность как признак права
Право  — сложное, многогранное социальное явление. С  этим
тезисом сегодня вряд ли кто-либо будет спорить. Постклассическая
методология, которая задает онтологию права (учение о бытии пра-
ва, как и само бытие, зависит от того, как оно — право — восприни-
мается), радикализирует это утверждение: бытие права потенциаль-
но неисчерпаемо. Невозможно дать исчерпывающе полный перечень
признаков права или модусов его бытия. Более того, признаки пра-
ва (как и  любого другого социального феномена) конструируются
и переконструируются властью (в широком смысле слова), включая
властный научный дискурс. Постклассическая юридическая наука
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 83
в лице А.В. Полякова, Н.В. Разуваева, И.Б. Ломакиной, В.И. Павло-
ва, А.В. Стовбы, автора этих строк и др., исходит из того, что к при-
знакам права следует относить не только его нормативность, обще-
обязательность, формальную определенность и принудительность1,
но и  другие его характеристики2. Для права свойственно, прежде
всего, его человекоразмерность. Человек — основа, центр право-
вой системы: именно человек формирует (конструирует) ее и воспро-
изводит своими практиками и ментальной активностью (смыслами
и  значениями). Именно человек, а  не абстрактный безличностный
субъект или «человек вообще» (по М.М. Бахтину) — неустранимая
субстанция правовой реальности. Другой характеристикой права,
конкретизирующей его формальную определенность, выступает
знаково-символическая опосредованность, дискурсивность
права. Человек мыслит с помощью знаков. Поэтому знаковость —
имманентный аспект социальности и, следовательно, права при лю-
бом варианте его интерпретации: вне или без означивания (номина-
ции и наделения значением) ни одно социальное (и правое) явление
невозможно как таковое. Нельзя не отметить и такой аспект бытия
права, как конструктивизм. Постклассическая парадигма в социо-
гуманитарном знании и в юриспруденции, в частности, акцентирует
внимание на сконструированности, а не данности социального мира
(и, следовательно, права)3. Социальный конструктивизм, отрицая
данность социального мира (и мира права), утверждает его многооб-
разие, возможность изменения к лучшему и, следовательно, личную
ответственность за его современное состояние. Выступая в  оппо-
зиции к «наивному социальному реализму» он запрещает выдавать
частные, индивидуальные интересы и стремления за общественные
и, тем самым, говорить от имени социального целого. Еще одним
1 
С  моей точки зрения формально-юридическая принудительность имеет место
только в случае совершения правонарушения и выражается в применении санкции
(модели наказания) к совершившему проступок субъекту. В то же время право обла-
дает также психической принудительностью как его формальной определенностью,
ценностной нагруженностью. Подробнее об этом речь пойдет ниже.
2 
См. подробнее: Честнов И.Л. Основные характеристики постклассической тео-
рии права // Современное правопонимание: курс лекций / отв. ред. М.Н. Марчен-
ко. М., 2016. С. 283–308.
3 
Авторскую позиция по данному вопрос см. подробнее: Честнов И.Л. Конструи-
рование социальной и  правовой реальности // Конструирование девиантности /
Монография. Составитель Я. И. Гилинский. СПб., 2011. С.55–84.
84 Раздел I
признаком права, с  моей точки зрения, является социокультур-
ный контекстуализм. Право  — социокультурный феномен. Его
социокультурная обусловленность права выражается, прежде всего,
в социальном назначении. Право существует не ради себя (поэтому
система права не может быть самодостаточной, самореферентной
системой). Право сконструировано ради обеспечения нормального
функционирования социума, в  чем проявляется его функциональ-
ная значимость. При этом критерий «нормальности» определяется
исходя из господствующих ценностей, которыми оценивается со-
циальная реальность, что дает основание для правовой политики
(правовой номинации или означивания социальных ситуаций как
правовых). Отсюда вытекает важный вывод: нет правовых явле-
ний (законов, индивидуальных актов, правоотношений), ко-
торые одновременно не были бы психическими (как писал
в свое время Л.И. Петражицкий), экономическими, полити-
ческими и  т.д.  — в  широком смысле  — социокультурными
феноменами.
Очерченные выше аспекты бытия права демонстрируют его вну-
треннюю диалогичность, которая проявляется во взаимообуслов-
ленности рассмотренных аспектов бытия права и, прежде всего,
юридически значимого действия и  правовой структуры как соци-
ального представления о  юридически должном в  механизме вос-
производства права. Содержанием же диалогичности права явля-
ется его легитимность — признание людьми, носителями статуса
субъекта права. Обоснование этого тезиса заслуживает некоторого
внимания.
Если право рассматривать как аспект общества, процесс вос-
производства нормативного порядка в обществе4, обеспечивающий,
с моей точки зрения, его — общество — самосохранение, то имма-
нентным признаком права выступает взаимное признание правовых
4  о наличии правовой коммуникации». — Поляков А.В. Коммуникативное правопони-
«Правовое или юридическое, или нормативно-должное — это такое фундамен-
тальное качество социальной реальности, которое обеспечивает существование со-
циального порядка в  форме правопорядка как наиболее адекватной и  нормативно
обеспеченной форме порядка реr se. /…/ Факт существования любого общества
связан и определяется системой, юридических сетей или коммуникаций. … Конкрет-
ные формы юридического дискурса являются производными исторического контек-
ста существования права — социально-политической практики и правовой культу-
ры».  — Веденеев Ю. А. Грамматика правопорядка: монография / науч. ред, В. В.
Лазарев. М., 2018. С. 66, 93.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 85
взаимодействий (субъективных прав и  обязанностей), на что спра-
ведливо указывает А.В. Поляков5, правовых институтов и правовой
системы общества в целом. Право невозможно сводить исключитель-
но к  формальным «источникам»  — формам внешнего выражения
юридической нормативности. Правовая реальность включает право-
применителей, обывателей, попавших волей судьбы в  сферу права,
их действия, включая юридические акты. Именно действия людей
конструируют нормы, институты, отрасли, систему права. Однако
право как социальное явление существует только если нормы — об-
разцы юридически значимого поведения — реализуются в практиках
людей, носителей юридических статусов. Социальная действитель-
ность права, по мнению Р. Алекси, обладает приоритетом по сравне-
нию с позитивной и даже моральной действительностью6.
Именно этот важнейший момент  — социальную действитель-
ность как действенность — игнорирует юридический нормативизм.
Действительно, юристу-практику не зачем утруждать себя вопро-
сами о том, насколько эффективна применяемая, соблюдаемая, ис-
полняемая или используемая им норма права. Однако юридическая
наука не может игнорировать этот вопрос, если претендует на то,
чтобы предлагать проекты совершенствования правовой системы.
Если не знать, каков социальный эффект правового воздействия, то
ни о какой оценке и тем более изменении существующего правопо-
рядка не может идти речь.
С другой стороны, понятие нормы права не может не включать про-
цессуальный аспект ее социального действия, так как правовая нор-
ма суть разновидность социальных норм, а  признак нормативности­
5 
«Само право рассматривается в  этом случае как сфера человеческого взаимо-
действия и взаимопонимания, согласия и компромисса, свободы и ответственности,
равенства и справедливости, что позволяет развивать и совершенствовать его в этом
духе. /…/ Такое согласованное взаимодействие между субъектами прав и обязан-
ностей на основе интерпретации легитимных правовых текстов u  свидетельствует
мание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 139, 164.
6 
«В случае, когда система норм или отдельная норма абсолютно лишены соци-
альной действительности, иными словами, им не присуща социальная действенность
даже в малейшей степени, такая система норм или такая норма не может быть также
юридически действительной. Следовательно, понятие правовой действительности
обязательно включает в  себя также элементы социальной действительности».  —
Алекси Р. Понятие и  действительность права (ответ юридическому позитивизму.
М., 2011. С. 107.
86 Раздел I
определяется распространенностью, многократным использованием
и положительной оценкой образца поведения.
Из вышеизложенного неизбежен вывод: норма права будет распро-
страненным, многократно используемым и  положительно оценивае-
мым образцом поведения только в том случае, если она будет легитим-
на — признана как актуальными, так и потенциальными ее акторами.
Легитимность как признание права — это внутренняя, психи-
ческая (субъективная) сторона нормативности, выражающа-
яся в положительной оценке или психологическом принятии
правовых норм, институтов, системы права, всей правовой ре-
альности. Таким образом, легитимность — условие существо-
вания нормы права и нормативности правовой системы любо-
го общества, т.е. ее общеобязательности (в социологическом,
а не формально-юридическом смысле слова).
3.2. Механизм воспроизводства легитимности права
Содержание легитимности права с  позиций посткласси-
ческой методологии  — это не устойчивая данность, фик-
сируемая эмпирически, а  процесс или механизм принятия
правовой реальности, выражающийся в  термине «легити-
мация». Этот процесс в современном (постсовременном) социуме
инициирует власть в широком смысле слова включающая предста-
вителей основных социальных групп, образующих структуру дан-
ного общества. Именно власть в противоборстве с другими силами
(властными акторами) конструирует общественное мнение через
свой символический капитал  — право официальной номинации
(определение) некоторых социальных явлений как юридических.
Другими словами, власть определяет, классифицирует, категори-
зирует и  квалифицирует социальный мир (конструирует картину
мира), наделяет юридическим значением тот его аспект, который
она — власть — полагает наиболее значимым. Такая категоризация
является основным когнитивным процессом сегментации и органи-
зации социального мира в социальных категориях7. Благодаря это-
7 
Tajfel Н., Forgas J. Р. Social Categorization: Cognition. Values, Grоuрs / Social
Cognition: Perspectives on Everyday Understanding / Ed. by J. Forgas. London:
Academic Press, 1981.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 87
му процессу сконструированная картина мира приобретает в глазах
населения (включая значительную часть представителей власти)
естественность, само собой разумеющийся характер (естественную
установку, как говорят сторонники социальной феноменологии).
Тем самым социальный мир наделяется признаками разумности
(разумного устроения), предсказуемости, устойчивости, а  в умах
утверждается «онтологическая безопасность»8. Это и есть социаль-
ная легитимность в самом широком смысле слова.
Эпоха постсовременности проблематизирует очерченную кар-
тину. Сегодня нет единой власти, о чем уже упоминалось. Разные
социальные группы формируют свое видение реальности, в  том
числе, правовой. Множество правовых систем и правопорядков —
«визитная карточка» постсовременного мира. Поэтому властные
акторы стремятся к  тому, чтобы доминировать в  своем видении
мира  — навязать социуму легитимность именно такого, как они
считают, правопорядка. Для этого используется власть дискурса
(М. Фуко, Т. ван Дейк), формирование мифов, стереотипов, содер-
жание которых образуют социальные представления, структуриро-
ванные (фреймированные) в скрипты — схемы общеобязательного
поведения в  типизированной ситуации. Благодаря реифицирован-
ному социальному представлению оно перестает подвергаться со-
мнению и тем самым обеспечивает уверенность типового ожидания
адекватного поведения контрактора в соответствующей (типизиро-
ванной) ситуации. Легитимация и  есть стереотипизирование
ситуаций и поведения в них, формирующее уверенность как
предсказуемость действий любого «нормального другого».
Принципиально важно показать, как именно происходит
институционализация легитимного правового института
в сложноструктурированном, мультикультурном постсовре-
менном социуме.
Процесс легитимации начинается с  теоретического и  норма-
тивного правового (официального) формулирования того, что
следует считать правом, с  наделения юридическим значением
8 
Онтологическая безопасность, по мнению английского социолога Э. Гидден-
са,  — это уверенность, испытываемая значительной частью людей как по отноше-
нию к сохранению и постоянству окружающей социальной и природной среды, так
и своей самоидентичности. — Giddens А. Тhе Соnsеquеnсеs of Modernity. Stanford:
Stanford University Press, 1990. P. 123.
88 Раздел I
некоторых социальных явлений и  процессов. Сегодня очевидно,
что у  человечества нет объективных, разумных, аподиктичных
критериев определения справедливости или функциональной зна-
чимости норм права — критериев приписывания справедливости
или функциональной значимости социальным явлениям. Поэтому
необходим анализ того, как именно власть конструирует право —
юридическую значимость. При этом власть действует, очевидно,
в  своих интересах  — укрепления собственного влияния. Однако
она не может не учитывать внешние факторы, оказывающимися
ограничителями ее произвола. К ним относится социокультурный
и  исторический контекст, включающий расстановку политиче-
ских сил. Эти внешние факторы должны быть восприняты как со-
циальная (правовая, юридическая) проблема. Этот вопрос
подробно анализируется «школой П. Бурдье». По мнению Р. Ле-
нуара, основанному на анализе социальной значимости раковых
заболеваний, условие социальной проблемы является то, что она
затрагивает высокие социальные статусные группы населения9.
Поэтому проблема  — это не просто дисфункция, но ее призна-
ние и легитимация10. Проблема приобретает социальное значение
в  современных условиях благодаря деятельности средств массо-
вой информации11. «Именно через механизм государственного
освящения, — подчеркивает Р. Ленуар, — частные, с трудом те-
матизируемые проблемы возводятся в ранг социальных проблем,
требующих коллективных решений, чаще всего в  виде всеобщей
регламентации, правового обеспечения, материального оснаще-
ния, экономических субсидий и  т.д. Эти решения почти всегда
разрабатываются добровольными или профессиональными «спе-
циалистами». Одна из основных фаз установления проблемы в ка-
честве социальной состоит именно в ее признании в качестве тако-
вой государственными инстанциями»12.
Социальная проблема, следовательно, обусловлена степенью
ее социальной значимости, которая определяется, в свою очередь,
как объективной функциональной значимостью данной проблемы
9 
Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л Шампань П. Начала практической социологии.
Изд. 2. М.; СПб., 2001. С. 104.
10 
Там же. С. 112.
11 
Там же. С. 114.
12 
Там же. С. 119.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 89
для общества, так и  представлением о  ее значимости, формиру-
емом в  общественном мнении средствами массовой коммуника-
ции. Это говорит о том, что «объективных» проблем, отражающих
«естественную природу вещей» не существует13. Любая социаль-
но значимая сегодня проблема может оказаться завтра псевдо­
проблемой.
Таким образом, носители юридической и символической власти
(эти аспекты власти взаимообусловливают друг друга) с помощью
дискурсивных практик производят социальные значения, в  том
числе, селектируя те или иные социальные явления в качестве со-
циально значимых. Именно власть, используя свое монопольное
право на номинацию14, а  тем самым объявления существующими
и значимыми те или иные социальные явления, определяет такие,
казалось бы, «естественные» явления, как возраст (например, гра-
ница старости), болезнь, безработица, самоубийства, семья и др15.
Именно власть формирует общественное мнение, которое, как за-
явил в  1972 г. П. Бурдье, не существует как некая объективная
данность (вне опросов общественного мнения), «как императив,
получаемый исключительно путем сложения индивидуальных мне-
ний» или «нечто вроде среднего арифметического или среднего
13 
В этой связи следует заметить, что постструктурализм отрицает, деконструиру-
ет основные дихотомии классической метафизики, такие как объективное/субъек-
тивное, материальное/идеальное и т.д.
14 
О  власти коммуникации (дискурса) и  коммуникации как власти см.: Фуко М.
Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 51–52,
111 и  след. О  символическом (т.е. коммуникативном) господстве см.: Бурдье П.
О символической власти // Социология социального пространства. М.: СПб., 2005.
С. 87–97; Castells M. The Power of Identity. — Malden (Mass.), 1997.
15 
О  социальном конструировании таких объектов см.: Ленуар Р., Мерлье Д.,
Пэнто Л., Шампань П. Начала практической социологии. М.; СПб., 2001. «Возраст-
ные категории… являются также хорошим примером ставок, на которых основана
всякая классификация: в самом деле, ясно, что при манипулировании возрастны-
ми категориями речь идет о проблеме власти, связанной с различными моментами
жизненного цикла, поскольку характер и основания власти различаются в зависи-
мости от целей, свойственных каждому классу и  каждой фракции класса в  меж-
поколенческой борьбе. Тоже самое происходит с восприятием профессиональной
деятельности как труда, о чем свидетельствует борьба относительно возраста вы-
хода на пенсию или признания женской домашней работы или работы по уходу за
детьми» — там же. С. 91.
90 Раздел I
мнения»16. Более того, именно власть, действующая в современном
обществе преимущественно как символическая власть, произво-
дит конструирование социальных классов17.
Кто формирует легитимность правовой системы? Это де-
лает элита с помощью референтной группы, используя механизмы
идеологического конструирования общественного сознания. Имен-
но они переводят социальные явления и процессы в политические
и наделяют юридическим значением. Тем самым эти явления и про-
цессы объявляются жизненно необходимыми. При этом критерий
социального господства (символического капитала), по мнению
П. Бурдье, состоит в монополизированном праве на номинацию —
наименование людей и вещей, их официальную классификацию18.
«Политическое поле, — утверждает П. Бурдье, — является местом
конкурентной борьбы за власть, которая осуществляется посред-
ством конкуренции за непосвященных или, лучше сказать, за моно-
полию на право говорить и действовать от имени какой-либо части
или всей совокупности непосвященных»19. Поэтому «чтобы изме-
нить мир, нужно изменить способы, по которым он формируется,
т. е. видение мира и практические операции, посредством которых
конструируются и воспроизводятся группы»20. «Право, безусловно,
является наивысшей формой символической власти номинации,
создающей именованные вещи и, в  частности, группы. Реалии,
16 
Бурдье П. Общественное мнение не существует // Социология политики. М.,
1993. С. 163. См. также: Шампань П. Делать мнение: новая политическая игра. М.,
1997.
17 
Наиболее важным вопросом, по мнению П. Бурдье, является «вопрос о полити-
ческом, об истинных действиях агентов, которые во имя теоретического определе-
ния «класса» предписывают его членам цели, официально наиболее соответствую-
щие их «объективным» интересам, т. е. интересам теоретическим, а  также вопрос
о  работе, посредством которой им удается произвести, если и  не мобилизованный
класс, то веру в его существование, лежащую в основе авторитета его официальных
выразителей». — Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Со-
циология политики. С. 62 — 63.
18 
«Символическая борьба по поводу восприятия социального мира может прини-
мать разные формы. С объективной стороны, она может проявляться через действия,
представления, индивидуальные или коллективные, направленные на то, чтобы уви-
деть и заставить оценить определенные реалии», — пишет П. Бурдье. — Бурдье П.
Социальное пространство и символическая власть // Социология социального про-
странства. М.; СПб., 2005. С. 78.
19  23
Бурдье П. Политическое представление // Там же. С. 198.
20 
Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Там же. С. 84.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 91
возникшие в результате этих операций классификации, наделяют-
ся полной степенью постоянства — постоянства вещей, — какой
один исторический институт способен наделить другие историче-
ские институты»21.
В то же время следует иметь в виду, что формируемое господ-
ствующей в  плане номинации группой представление не может
быть совершенно произвольным. Инновация может быть успеш-
ной, т. е. легитимированной населением, если общество соглас-
но ее принять. Поэтому «настоящим законодателем является не
автор проекта закона, но все те агенты, которые, выражая спец-
ифические интересы и  обязательства, ассоциируемые с  их поло-
жением в  различных полях (в юридическом поле, но также в  ре-
лигиозном, политическом и т. д.), сначала вырабатывают частные
и неофициальные устремления и требования, а затем придают им
статус ‘’социальных проблем’’, организуя с целью их ‘’продвиже-
ния’’ формы публичного волеизъявления (статьи, книги, платфор-
мы ассоциаций или партий) и давления (манифестации, петиции,
требования)»22.
Превращение инновации в традицию (или индивидуального об-
раза в социальное представление), конструирующее легитимность,
в  свою очередь, происходит с  помощью механизма легитимации.
В  его основе лежит борьба различных социальных групп за навя-
зывание своего видения мира (и государства в том числе), в кото-
рой используется символическая власть «как власть учреждать
данность через высказывание, власть заставлять видеть и  верить,
утверждать или изменять видение мира и, тем самым, воздействие
на мир, а значит, и сам мир — это власть квазимагическая, которая
благодаря эффекту мобилизации позволяет получить эквивалент
того, что достигается силой (физической или экономической), но
лишь при условии, что эта власть признана, т. е. не воспринимает-
ся как произвол»23.
21 
Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля // Социальное
пространство: поля и практики. М.; СПб., 2005. С. 104.
22 
Бурдье П. Там же. С. 114.
 
Бурдье П. О символической власти // Социология социального пространства.
С. 95.
92 Раздел I
3.3. Диалогичность легитимации права
Результат деятельности (часто — борьбы) элит и референтных
групп выражается в  формируемом и  переформируемом состоянии
диалога. Собственно, диалог выступает механизмом легитим-
ности права в  процессуальном смысле, а  легитимность  —
содержанием диалога. При этом диалог — это не обязательно
дружба или любовь, а признание необходимости принятия
точки зрения Другого. Внутренняя диало1гичность права прояв-
ляется во взаимообусловленности сторон или аспектов бытия права
и, прежде всего, юридически значимого действия и правовой струк-
туры как социального представления о юридически должном в ме-
ханизме воспроизводства права. Диалог индивида и структуры
проявляется в том, что в процессе индивидуальной социали-
зации структура как выражение господствующей в  данном
социуме культуры (доминирующие социальные представ-
ления) обладает приоритетом над субъектом, формируя его.
Правовая социализация (как и  социализация вообще)  —
это диалог индивида и  выбираемого им социально значи-
мого Другого. Когда же процесс социализации завершен, то
есть субъект в основном социализирован (хотя этот процесс
длится всю жизнь), приобщен к  господствующим нормам,
ценностям, знаниям, он имеет возможность попытаться осу-
ществить преобразование структуры. Таким образом, имеет
место «дуальность структуры», которая в  несколько модифициро-
ванном (по сравнению с аутентичной терминологией Э. Гидденса),
представляет собой взаимообусловленность или дополнительность
действия и структуры: структура обусловливает, принуждает, как
сказали бы постструктуралисты, единичное действие, но сама зави-
сит от многократного воспроизводства типизированных действий.
Более того, структура и есть типизация действий и представлений
об их долженствовании. Инноватика — это также всегда диа-
лог актора инновации и его окружения (аудитории), прежде
всего, властных институций, представленных людьми — но-
сителями соответствующего статуса.
Человек, чтобы быть субъектом правовых отношений, должен
соотносить свои ожидания и действия с аналогичными ожиданиями
и  действиями другого  — контрсубъекта правовых взаимодействий.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 93
При этом другой  — это всегда человек, выступающий носителем
собственно личностных качеств, и  одновременно социального (ча-
сто  — и  правого) статуса. Восприятие конкретной ситуации как
юридически значимой предполагает ее типизацию (категоризацию,
классификацию и квалификацию), а этот процесс содержательно ди-
алогичен, так как предполагает соотнесение единичного (восприни-
маемой ситуации) и типичного (типизированного образца — фрейма
или скрипта). Одновременно такое соотнесение включает личност-
ные факторы: интересы, мотивацию актора. Для юридической ситу-
ации принципиально важно ожидание взаимообмена правами и обя-
занностями с  контрсубъектом  — другим, квалифицируемым как
субъект права (носитель прав и  обязанностей). Собственно, право-
вое поведение, как правомерное, так и противоправное, представля-
ет собой диалог — взаимное соотнесение или корреспонденцию прав
и  обязанностей, или, по терминологии А.В.  Полякова  — правовую
коммуникацию. Диалогичность права — это когда каждый участник
правовых интеракций (правоотношений и простых форм реализации
права) знает и  ожидает адекватного поведения со стороны любого
другого, а такие взаимодействия являются функционально значимы-
ми — обеспечивающими нормальное воспроизводство социума. А та-
кое знание и  ожидание и  есть признание  — легитимность другого.
Диалог в  праве  — это, прежде всего, механизм формирования
правовой инновации, включающий выработку нового образца пове-
дения, признаваемого юридически значимым. Правовая инновация
отличается от потестарной (по терминологии сторонников юриди-
ческого либертаризма), именно тем, что ориентирована на призна-
ние широкими народными массами, а  не выступает проявлением
«агрессивного насилия» (термин В.А. Четвернина). Тем самым не-
которым социальным образцам поведения приписывается юридиче-
ская значимость.
Диалог в  праве  — это также механизм воспроизводства при-
нятого образца юридически значимого поведения постоянным
подтверждением его значимости. Это происходит благодаря транс-
формации знаковой формы нормативности права в  социальные
правовые представления, стереотипы массового поведения и  ин-
териоризированные персональные смыслы и  навыки (личностное,
практическое или фоновое знание, как его определяли М. Полани
и  Г. Райл). В  результате правовая инновация входит в  правовую
94 Раздел I
культуру и  правопорядок (многократно повторяющиеся правоот-
ношения и  простые формы реализации права) как динамический
аспект правовой реальности. В этом смысле правовой диалог — это
отношения (взаимодействия, включающие соотнесение экспекта-
ций) Я — Ты, опосредованные нормой права, правовым институтом.
Таким образом, диалог в  праве  — это универсальная абстрак-
ция, необходимая для уважительного отношения к  Другому, это
отказ от привилегии собственной точки зрения, от доминирования
или «агрессивного насилия». В то же время правовой диалог — это
артикуляция различий в рамках «продуктивной коммунальности»,
а не утопия всеобщей дружбы или любви. Диалог в праве — это
признание необходимости Другого (или «другости», по тер-
минологии П. Рикера) как условие выживания всех. Имен-
но такое состояние социальности и может быть квалифици-
ровано как легитимный правопорядок.
Диалог в праве проявляется, прежде всего, в взаимообус-
ловленности индивида и  структуры. Эта взаимосоотнесен-
ность или дополнительность выражается в том, что в процес-
се индивидуальной социализации структура как выражение
господствующей в  данном социуме культуры (доминирую-
щие социальные представления) обладает приоритетом над
субъектом, формируя его. Правовая социализация (как и со-
циализация вообще) — это диалог индивида и выбираемого
им социально значимого Другого. Когда же процесс социали-
зации завершен, то есть субъект в основном социализирован
(хотя этот процесс длится всю жизнь), приобщен к  господ-
ствующим нормам, ценностям, знаниям, он имеет возмож-
ность попытаться осуществить преобразование структуры.
В связи с  вышесказанным уместен вопрос: где можно обнару-
жить такое состояние, в  каком социуме? Не является ли это уто-
пией, если везде и всюду наблюдается (по крайней мере, среди не-
которой части населения в любом обществе) агрессивное насилие?
Описанный механизм диалога характеризует исключительно пра-
вомерное поведение24, демонстрируя возможность достижения со-
24  26
Правомерное поведение в ситуации тотальной юридификации ставится под со-
мнение: кто из нас хотя бы раз в жизни не переходил улицу в неположенном месте
или не оскорблял другого?
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 95
гласия по сложным социокультурным проблемам25. Одновременно
условием социального диалога является демократический полити-
ческий режим, хотя манипулятивная деятельность власти-знания
имеет место в любом обществе, при демократии степень учета мне-
ния населения (которое формирует власть в символической борьбе
с  многочисленными социальными силами) гораздо выше, нежели
в недемократических режимах.
3.4. Стратегии легитимации права
Легитимация права, производимая властью, направлена на то,
чтобы представить правопорядок, существующий в  данном социу-
ме, как оптимальный в данных условиях. Такая апологетика право-
порядка сопровождается борьбой с  контрэлитами, которые всегда
стремятся к  критическому ниспровержению такого социального
представления. Впрочем, придя к власти новая элита всегда зани-
мается тем же — упрочением собственного положения с помощью
стратегий самолегитимации. Объектом воздействия власти (как
элиты, так и контрэлит) выступает общественное мнение, апелля-
цией к которому (а по большому счету конструированием и манипу-
лированием которого) оправдывается правовая политика. При этом
акторы используют многочисленные стратегии, направленные на
обеспечение согласия подвластных26.
Квинтэссенцией стратегий легитимации права является фор-
мирование общественного мнения о праве, выгодное власти. Так,
в работе, считающейся классической, Г. Шиллер «Массовая ком-
муникация и  медиа империя»27 (1969) утверждает, что в  ХХ в.
соединение экономики и  масс медиа изменяет характер власти:
на смену силового принуждения приходит власть коммуникации,
или то, что Д. Най в 1991 г. назовет «мягкой силой». Именно такая
25 
Так, соблюдение диалогической процедуры делиберации, обеспечивает факти-
ческое и  содержательное достижение социального консенсуса по сложнейшим ра-
совым или социальным проблемам на уровне локальных сообществ. — Гриффин Э.
Коммуникация: теории и практики. Пер. с англ. Харьков, 2015. С. 124,125.
 
См. подробнее: Van Dijk Т. А. Principles of critical discourse analysis / / Discоurse
and Society. 1993. Vol. 4, N 2. Р. 249–283.
27 
Schiller H. Mass Communications and American Empire. 2-nd ed. Boulder, 1992.
96 Раздел I
власть обеспечивает сегодня согласие подвластных, в  том числе,
с  помощью приобщения к  потенциальным возможностям «обще-
ства потребления», формируя у  них установку на консюмеризм.
Согласие производится — заявили в 1988 г. вслед за У. Липпманом
Э. Херман и Н. Хомский с помощью «формальной модели пропаган-
ды». По их мнению, ведущие СМИ во всем мире (и прежде всего,
в США) формируют общественное мнение, поддерживая политику
государства. В частности, они убеждают население в справедливо-
сти ведущихся государством войн, предлогов для начала военных
действий, избирательно комментируя выборы или жертвы полити-
ческих убийств и терактов28.
Легитимация права, выражаемая в  общественном мнении, се-
годня всегда основывается на дискурсивных стратегиях, которыми
оформляется содержание процесса легитимации. Властные группы,
навязывая номинации, используют дискурсивные стратегии, по-
рождающие системы значений, в которых и выражается то или иное
социальное правовое представление — норма или институт права.
Именно дискурс как структурная последовательность интенцио-
нальных актов, складывающихся в процессе коммуникации (как не-
посредственной, так и опосредованной), формирует определенную
версию правовой реальности. В то же время социальное правовое
представление выражается в «последующих» дискурсах, которые
воспроизводят и видоизменяют его. В общем и целом, все они на-
правлены на формирование позитивного образа существующего
правопорядка. Этот образ (социальное представление) должен быть
привлекателен для большинства населения страны (и других стран,
так как сравнение сегодня является международным, глобаль-
ным). Привлекательность же правопорядка достигается апелляци-
ей к  ценностям, идеологии, принципам права, правосубъектности
граждан29, состоянию правопорядка.
Дискурсивные стратегии призваны обеспечить доминирование
или гегемонию  — обеспечить принятие существующего правопо-
рядка или изменить образ мышления контрэлиты и оппозиционной
части населения в  интересах господствующей власти. При этом
28  Analysis / Еd. Ьу C.R. Caldas. Londоn: Routledge, 1993.
См.: Herman E.. Chomsky N. Manufacturing Consent: The Political Economy of the
Mass Media. 2-nd ed. N.Y., 2002.
29  1993. Vol. 4, N 2. Р. 269.
Правосубъектность может восприниматься положительно, если она обеспечи-
вает преимущества граждан по сравнению с другими категориями населения страны.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 97
одним из политико-правовых ресурсов, на которых основывают-
ся власть и  доминирование, является привилегированный доступ
к  дискурсу и  коммуникации30. Одновременно дискурсивные стра-
тегии формируют позитивный образ власти и  негативный оппози-
ции. Один из стратегических дискурсивных способов обеспечения
легитимности правопорядка состоит в процедуре генерализации —
настаивать на том, что данная модель правопорядка является «ти-
пичной», а  не случайной или исключительной, и  что негативные
действия оппонентов власти невозможно объяснить или изви-
нить31. К стратегиям такого рода убеждения, например, относятся:
1) Аргументация: негативные оценки выводятся из «фактов». 2) Ри-
торические фигуры: гиперболическое изображение негативных
действий оппозиции и  позитивных действий власти; эвфемизмы,
отрицания, преуменьшение негативных действий власти. 3) Лекси-
ческий стиль: выбор слов, которые предполагают соответствующую
негативную (или позитивную) оценку. 4) Рассказывание историй:
описание негативных событий из личного опыта; сопровождение их
правдоподобными деталями. 5) Структурное выделение негативных
действий оппозиции, например, в заголовках, резюме в начале или
конце текста, и другие свойства схематической организации текста
(например, в  новостях). 6) Цитирование заслуживающих доверие
источников, свидетелей или экспертов, например, в  газетных ре-
портажах32.
Важнейшей психологической стратегией легитимации
права является фреймирование и категоризация социального мира
как юридически значимого. Практическое юридическое мышление,
включающее интерпретацию правовой реальности и себя в ней ос-
новано на интерсубъективно разделяемых знаниях о фреймах или
сценариях. Под фреймами в когнитивной психологии имеют в виду
обобщенные когнитивные репрезентации того, что может быть
увидено в некоторой выделенной части статичного пространствен-
ного окружения, например, что должно быть в помещении дежур-
ной части полиции, в комнате, которая стала местом преступления
30 
См.: Vап Dijk Т. А. Discourse, Power and Access / / Studies in Critical Discourse
31 
Van Dijk Т. А. Principles of critical discourse analysis / / Discоurse and Society.
32 
Ibid. P. 270.
98 Раздел I
и  т.д. «Скрипты» или сценарии привычных событий акцентируют
внимание на процессуальной стороне социального представления
и состоят из рядов, актов или эпизодов, каждый из которых, в свою
очередь, разбивается на более дробные единицы, причем конкрет-
ное их значение может зависеть от культурных и социальных фак-
торов — обращения к полицейскому, взаимоотношение водителей
на дороге и т.д. Содержание фреймов и скриптов составляют социо-
культурно и исторически обусловленные социальные стереотипы33,
определяющие социальные ожидания (экспектации) соответствую-
щего поведения, в том числе, в юридически значимых ситуациях от
контрагента в правоотношении.
Категоризация, как основа повседневного практического мыш-
ления, включая интерпретацию мира права, основана на прототи-
пах-образцах, которые составляют основное содержание юридиче-
ского опыта человека. Одновременно такое мышление, в отличие
от абстрактного теоретизирования, всегда предполагает соотнесе-
ние образа (и образца) ситуации с личностной интенцией. Образец
же ситуации включает интериоризация требований, исходящих от
социума (культуры), представленного социально значимым Дру-
гим (например, вышестоящим начальством, коллегами по службе,
экспертами и  др.). Такая интериоризация одновременно мотиви-
рует деятельность человека, стимулируя или удерживая его по-
веденческую активность, так как с  этими требованиями человек
вынужден соотносить собственную интенцию (потребности, инте-
ресы, цель).
Категории и конструкции, образующие догматику права, суще-
ствуют в правовой реальности в социальном смысле только будучи
воплощенными в  юридических практиках  — если они использу-
ются в повседневном опыте и воплощаются в ментальных образах
33  ние аудитории в том, что их интересы совпадаю с властью. — Наll S. Rерrеsеntаtiоns:
Дж. Лакофф пишет, что стереотипы «определяют культурные ожидания, они
используются в  рассуждении и  особенно в  том, что мы называем ‘’поспешными
умозаключениями’’ (‘’jumping to conclusions’’), Однако их неточность обычно осоз-
нается, и их использование в рассуждении может быть подвергнуто эксплицитной
критике./…/ Хилари Патнэм использовал термин стереотип приблизительно для
тех же случаев, которые Минский описывал как фреймы со значениями по умол-
чанию. Стереотип по Патнэму — это идеализированная ментальная репрезентация
нормального случая, которая может быть и неточной». — Лакофф Дж. Женщины,
огонь и опасные вещи: Что категории языка говорят нам о мышлении / ред.: И. Б.
Шатуновский. М., 2004. С. 121, 161.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 99
людей, в их интерпретации правовой реальности. Реальность юри-
дических категорий и  конструкций состоит в  их мотивирующем
значении и, как следствие, в  результатах юридической жизнеде-
ятельности.
Легитимность права на уровне обыденного правосознания обе-
спечивается мифотворчеством, производимым преимущественно
СМИ34, благодаря чему достигается вера в  справедливость суще-
ствующей правовой системы35. Известный французский теоретик
конституционного права М. Тропер, сторонник правового реализ-
ма, утверждает, что теоретические концепции права не могут быть
доказаны строго научным инструментарием и  являются идеоло-
гическими мифами о  праве, призванными оправдывать существу-
ющий правопорядок, а  не эмпирически изучать его таким, как он
есть. М.В. Антонов в замечательном обзоре творчества М. Тропера
пишет, что с  точки зрения французского ученого, все теоретико-
правовые конструкции о праве как справедливости или систем норм
и  др. есть «идеология, с  помощью которой юристы обосновывают
существующий правовой порядок, идеология, которая необходима
для легитимации правового порядка и которая представляет собой
один из инструментов юридического воздействия на общество (его
правового регулирования). Это своего рода риторика, маскирую-
щая фактическую власть правоприменителей, декларируя их в ка-
честве посредников воли некоей высшей силы (народа, божества,
традиции), легитимирующая их власть, но совершенно не способ-
ная научно объяснить реальные процессы применения права»36.
Принципиально важную роль в  мистификации (и эвфемизации),
точнее  — в  навязывании такого видения правопорядка, которое
34 
Один из лидеров культуральных исследований С. Холл утверждает, что основная
функция СМИ в постиндустриальном обществе — производство согласия, убежде-
Cultural Representations and Signifying Practices. London: Sage, 1997.
35 
Это связано с  тем, что миф как система коннотативных значений, по мнению
Р. Барта, превращает искусственное («сделанное») в естественное (выдает за есте-
ственное) и  упрощает представление о  реальности. Миф «отменяет сложность че-
ловеческих поступков, дарует им эссенциальную простоту упраздняет всякую диа-
лектику…». — Барт Р. Мифологии. М., 1996. С. 270.
36 
Антонов М.В. Современная теория права во Франции // Российский
ежегoдник теории права. № 4. 2011 / Под ред. д-ра юрид. наук А. В. Полякова. СПб.,
2012. С. 354.
100 Раздел I
выгодно власти, играет вся система социализации, существующая
в  постсовременном социуме  — «мягкая власть» идеологии. Меха-
низмом этой власти выступает именование и  переименование со-
циальных явлений, ситуаций, событий и  процессов, участвующих
в  них акторов. Р. Барт указывал, что власть языка проявляется
в  классификации, которая есть способ подавления иного видения
социального мира37. Язык (точнее  — дискурс) обеспечивает леги-
тимность правопорядка с  помощью «приклеивания (или навеши-
вания) ярлыков»38 и  формирования стереотипов. Стереотипы по-
рождают ожидания и  во многом обусловливают поведение. Люди
склонны видеть то поведение, которое подтверждает их ожидания,
даже если его нет, утверждается в социолингвистике39.
3.5. Измерение легитимности права
Измерение легитимности права — сложнейшая процедура, всег-
да «сущностно оспоримая». Простой опрос общественного мнения,
групп специальных интересов или экспертов тут вряд ли поможет.
37 
См.: Барт Р. Указ. Соч. С. 548.
38 
Теория «наклеивания ярлыков» известна в  криминологии или девиантологии
с  сер. ХХ в. Вот что по этому поводу пишет Г. Беккер: «Элиты, правящие классы,
начальники, взрослые, мужчины, белые  — вышестоящие группы в  целом  — удер-
живают свою власть, как при помощи контроля над тем, как люди определяю мир,
его элементы и его возможности, так и при помощи более примитивных форм кон-
троля. Они могут использовать более примитивные средства для установления ге-
гемонии. Но контроль, основанный на манипуляции определениями и  ярлыками,
осуществляется более гладко н требует меньших затрат; именно его предпочитают
вышестоящие лица. Атака на иерархию начинается с атаки на определения, ярлыки
и общепринятые представления о том, кто есть кто и что есть что. /…/ Интеракцио-
нистский подход показывает социологам, что ключевым элементом каждого аспекта
драмы девиантности является навязывание определений — определений ситуаций,
действий и людей теми, у кого достаточно власти или легитимности, чтобы это де-
лать. Полное понимание требует всестороннего исследования определений, а также
процессов, в ходе которых они прио6ретают легитимность и становятся само собой
разумеющимися». — Беккер Г. Аутсайдеры: исследования по социологии девиант-
ности / пер. с англ. Н.Г. Фархатдинова; под ред, А. М. Корбута. М., 2018. С. 230. 233
39 
Hewston М., Giles Н. Social Group and Social stereotypes // Sociolinguistics:
А Rеаdеr and Coursebook / Ed. bу N. Coupland, А. Jaworski. Basingstoke: Macmillan,
1997. Р. 277.
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 101
Легитимность как процесс, проявляющийся в  дискурсивных
юридических практиках, существует на разных уровнях: микро —
мезо — макро: на уровне интеракций (правоотношений), обычаев,
норм и институтов права, правовой системы. Именно «уровневый»
анализ следует использовать для измерения легитимности права.
Микроуровень легитимности права фиксируется в правоотношени-
ях и  простых формах реализации права. Одновременно эти прак-
тики воспроизводят правовые институты на мезоуровне. Правовые
ценности, закрепленные в  принципах права, и  функционирование
институтов права свидетельствуют о легитимности (или ее опреде-
ленной степени) правовой системы.
Легитимность правоотношений на микроуровне достигается по-
вседневными практиками, в  большей части оправдываемые функ-
циональностью или привычкой, формируемой социализацией. Ха-
битуализация (опривычивание) правовых интеракций формирует
правовые обычаи-практики, которыми наполняется содержание
правовых норм и  институтов. Институционализация правоотно-
шений в  нормы и  институты права всегда включает легитимность
и  проявляется в  процессе интернализации, подробно изложенном
П. Бергером и Т. Лукманом.
Макроуровень легитимности права  — это уровень правовых
ценностей, идеологии, обеспечивающих легитимность правовой
системы общества. Измерение правовых ценностей  — одна из
сложнейших задач юридической науки. Проблема заключается
в том, что ценности (включая и юридические) всегда и всеми на-
рушаются (в определенной степени), но это не отрицает их суще-
ствование. Ценности права, как и  легитимность системы права
в целом, не может быть эксплицирована эмпирическим подсчетом
их соблюдения. В обыденном правосознании ценности и принци-
пы права существуют как само собой разумеющееся (это же ха-
рактерно и для теоретического и профессионального уровней пра-
восознания относительно «общих мест»  — топосов юридической
науки или практики, принимаемых без какой-либо рефлексии, на-
пример, таких идиоматических выражений, как «право регулирует
общественные отношения», «конституция охраняет наши права»
или «целью наказания является перевоспитание осужденного»).
Полагаю, что правовые ценности существуют до тех пор, пока они
совершенно не «обесцениваются»  — не подвергаются полному
102 Раздел I
отрицанию правосознанием или вообще отсутствует практика их
реализации: в таком случае они превращаются в «псевдо или анти-
ценности».
Легитимность правоотношения всегда может быть «оспорена»
альтернативным вариантом правовой интеракции, а  также юри-
дической практикой, осуществляемой вынужденно, не по доброй
воле, а  иногда и  по принуждению. Только анализ поведенческой
юридической практики вместе с изучением правосознания (прежде
всего — повседневных типизаций, на основе которых приписывает-
ся юридическая значимость ситуациям и производится их класси-
фикация, категоризация и квалификация) акторов такой практики
может дать более или менее точную оценку. Знание того, как имен-
но люди воспринимают конкретные правовые ситуации и  почему
именно так действуют в них — залог успешности прояснения леги-
тимности права на микроуровне.
Не меньше проблем измерения легитимности на мезоуровне —
применительно к правовому институту. Полагаю, что легитимность
правового института простирается от полного к  нему доверия до
критической его оценки. Такое измерение — как и любой опрос об-
щественного мнения — всегда относителен, прежде всего, позици-
ей интервьюера и способом формулировки вопроса. Поэтому более
операциональна оценка легитимности правового института
методом «от противного»  — т.е. его нелегитимности, когда
население (возникает вопрос — кто, в каком количестве и др.) по-
лагает его нежелательность. В  то же время и  в этом случае необ-
ходимо учитывать погрешности и неопределенность «общественно-
го мнения», и даже мнения экспертов: и то, и другое формируется
властью. Сотрудники Института социологии РАН в начале 10-х гг.
ХХI в. при изучении доверия к институтам, учреждениям и группам
пришли к выводу, что «…помимо истории, культуры, языка и терри-
тории, объединяет людей в современной России, в качестве самых
значимых люди выделяют такие негативные основания, как ‘’общие
беды’’ и ‘’недовольство властью’’, которые существенно опережают
такие важные для социетальной интеграции основания, как государ-
ство, конституция, мораль, солидарность. Стабильно низкий уро-
вень доверия ко всем политико-правовым институтам неизменно во
всех опросах воспроизводят ответы на вопрос об институциональ-
ном доверии. Самые низкие показатели доверия в нашем обследо-
Глава 3.Легитимность права в постклассической юриспруденции 103
вании — к Государственной думе, местной власти, правительству,
региональной власти, президенту и политическим партиям.
Эти данные подтверждаются ответами на другие вопросы.
З6 % респондентов считают, что деятельность политических пар-
тий ‘’скореe наносит вред’’ и лишь 24 % — что ‘’приносит поль-
зу’’. 41 % респондентов полагают, что в России нет политических
партий, действующих в интересах таких людей, как они, тогда как
лишь 31 % считают, что такие партии есть. 51 % респондентов
считают, что деятельность Государственной думы ‘’скорее нано-
сит вред’’, и лишь 24 % — что она ‘’приносит пользу’’. Наконец,
деятельность полиции, считают 52 % опрошенных, ‘’скорее пре-
пятствует поддержанию законности, правового порядка в  Рос-
сии’’, тогда как лишь 31 % полагают, что — способствует. Иными
словами, существующая система государственно-политических
институтов не выполняет свою функцию легитимации социально-
го порядка и социетальной интеграции, а граждане, соответствен-
но, не воспринимают наличный социальный и политический поря-
док как легитимный»40.
Полагаю, что формулировка, использованная в данном исследо-
вании («данный государственный орган приносит больше пользы
или вреда») гораздо лучше, чем простой вопрос «доверяете ли вы
соответствующему органу (институту)». Однако еще более точным
была бы формулировка «нужен ли такой государственный орган
(институт) нашей правовой системе»? Уверен, что при негативном
отношении населения к  Государственной думе, судам и  полиции,
подавляющее большинство населения нашей страны (а тем более
экспертов) согласится, что их необходимо реформировать, но без
них правовая система не сможет нормально функционировать.
В  таком случае будет подтверждена их институциональная леги-
тимность, хотя ее количественные показатели у разных институтов
будут различаться.
В то же время парадоксом измерения институциональной леги-
тимности права является относительная автономность ментальной
и  поведенческой ее  — легитимности  — сторон. Институт правил
дорожного движения постоянно нарушается (как автомобилистами,
40 
Гражданское и политическое в российских общественных практиках / под ред,
С. В. Патрушева. М., 2013. С. 104–105.
104 Раздел I
превышающими скоростной режим, так и  пешеходами, переходя-
щими улицу в  неположенном месте), но это не отменяет его леги-
тимность. Но если какой-либо институт права в течение нескольких
поколений не воспроизводится поведенческими практиками и  при
этом его оценка индифферентна  — только в  таком случае он пре-
вращается в социальную фикцию и может быть признан полностью
нелегитимным.
Главный показатель легитимности системы права  — состоя-
ние правопорядка. При этом сложная социальная организация со-
временного социума, его мультикультурность (в широком смысле
слова), в определенном смысле, фрагментированность, вынуждает
говорить о  множественной легитимности или  — иногда  — о  кон-
фликте легитимностей на уровне правовой системы. Один и тот же
институт права в разных социальных группах обладает разной сте-
пенью легитимности. Общеправовая (или общегосударственная)
легитимность проявляется в  консенсусе (абстрактном обществен-
ном договоре, который может быть имплицитным или латентным)
основных социальных групп по поводу желательности правопоряд-
ка в социуме. Такое общее социальное представление о желатель-
ности правопорядка (социального мира) существует в  ситуациях
стабильности и находится всегда под угрозой оспаривания, вплоть
до народных бунтов или революций41. Поэтому единственным по-
казателем легитимности правовой системы выступает ее стабиль-
ность. При этом измерение легитимности правовой системы мо-
жет быть произведено только ретроспективно  — по прошествии
некоторого промежутка времени, достаточного для ее оценки без
политической ангажированности. Таковы далеко не все проблемы,
связанные с  измерением легитимности права. Их сложность, про-
тиворечивость и «сущностная оспоримость»  — не повод для того,
чтобы отказываться от исследования актуальнейшей проблемы со-
временной юридической науки.
41  рии права // Современное правопонимание: курс лекций / Отв. ред. М.Н. Марчен-
См. подробнее о «формах оспаривания» политических режимов: Tilly Ch.
Regimes and Contention // The Handbook of Political Sociology: States, Civil Societies,
and Globalization. Ed. by Th. Janoski et. al. Cambridge: Cambridge University Press
2005. Р.424–440.
Глава 4.
Толкование права как способ
его принудительной легитимации
4.1. Существует ли легитимация «права вообще»
В исследовании процессов легитимации права споры о  его по-
нятии, содержании и  сущности переходят на новый, праксеологи-
чески ориентированный уровень осмысления. Одним из направле-
ний дискуссии является способность различить право и произвол,
что в  условиях сгущения авторитарных тенденций становится не
только теоретическим, но и  практическим вопросом. Легитима-
ция произвола осуществляется, в том числе, посредством издания
нормативных актов с  расплывчатым содержанием, актуализацией
репрессивной правоприменительной доктрины и суггестией в сред-
ствах массовой информации. Следует обратить внимание на то, что
«право вообще» — абстрактный феномен, синтезирующий разноо-
бразные проявления социальной действительности, единство кото-
рых связано нормативностью и принуждением.
Говоря о  неисчерпаемости бытия права, И. Л. Честнов отно-
сит к его признакам не только нормативность, принудительность,
общеобязательность и  формальную определенность, но также че-
ловекоразмерность и  знаково-символическую опосредованность,
дискурсивность1. А. В. Поляков называет в качестве признака пра-
ва также взаимное признание правовых взаимодействий, рассма-
тривая право как сферу «человеческого взаимодействия и взаимо-
понимания, согласия и компромисса, свободы и ответственности,
равенства и справедливости, что позволяет развивать и совершен-
ствовать его в этом духе»2. Р. Алекси настаивает на обязательно-
сти включения в  понятие права («правовой действительности»)
1 
См. подробнее: Честнов И.Л. Основные характеристики постклассической тео-
ко. М., 2016. С. 283–308.
2 
Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014.
С. 139.
106 Раздел I
элементов социальной действительности, правовых институтов
и правовой системы общества в целом3.
Можно предположить, что единого понятия права выработать не
удастся и цивилизованный мир отходит от споров о понятии и при-
знаках права. Обилие концепций и доктрин приводит к невозможно-
сти содержательно использовать полисемичный термин в значении
«право вообще». М. В. Антонов полагает, что современный уровень
знаний в  теоретическом правоведении предполагает нецелесоо-
бразность метанарративов о праве: «Юридический плюрализм как
следствие процессов глобализации является неоспоримым фак-
том современной правовой действительности, а многоуровневость
и множественность форм правового регулирования в современном
мире делают неактуальными эссенциалистские споры о  природе
права. Для отечественной теории права до настоящего времени
характерна эссенциалистская схема юридического мышления, где
в качестве исходной посылки выступает определение понятия пра-
ва, с  последующим обоснованием обязывающей силы права через
категорию суверенитета. Эта схема подразумевает противоречие
между утверждениями конституционного дискурса о верховенстве
прав человека, приоритете принципов международного права, ба-
лансировки при применении норм права, с одной стороны, и теоре-
тическими основаниями данных утверждений — с другой»4.
Действительно, существует ли предмет в  дискуссиях о «праве
вообще», особенно в XXI веке при общем кризисе доверия к инфор-
мации и  манипулятивным техникам власти? Ведь разнообразные
представления о  природе прав и  обязанностей человека связаны
не столько геополитическим, образовательным и  интеллектуаль-
ным факторами, сколько отношениями власти-подчинения и  ма-
териального обеспечения. Например, обоснования Председателя
Конституционного суда РФ возможности не соблюдать нормы
международных договоров детерминированы в  большей степени
не научно-правовыми аргументами, а его личными пристрастиями
к  конкретному типу правопорядка. Мы можем достаточно точно
описать, например, правовое положение египтянина в V в. до н. э.,
3  6
Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивиз-
му). М., 2011. С. 107.
4 
Антонов М.В. Методы теоретического правоведения в  контексте глобализа-
ции // Труды Института государства и права РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 35.
Глава 4.Толкование права 107
или сицилийского раба во II в. до н. э. (servile caput nullem jus ha-
bet5), или уголовно-процессуальные права человека, содержаще-
гося под стражей в  СИЗО Москвы, или конституционо-правовой
статус резерваций индейцев в  штате Калифорния, но исследовать
легитимацию «права вообще» во всем мире для всех народов ока-
жется весьма сложно.
Качества современного права могут достоверно оцениваться
только применительно к конкретному типу правопорядка с учетом
эмпирического опыта и  праксеологического анализа. Существен-
ные различия в  целях и  методах правового регулирования разных
государств должны приниматься во внимание не только при изуче-
нии отдельных отраслей и  институтов права, но и  в общетеорети-
ческих концепциях. Исследования права вне связи с историческим
и социальным контекстом утрачивают всякое научное и практиче-
ское значение. Легитимация «права вообще», без учета инструмен-
тальных возможностей достижения политических, финансовых,
социальных целей как для правящих элит, так и для управляемых
ими страт населения в обозреваемый период в том или ином госу-
дарстве, представляется трудноосуществимой задачей.
Социальные условия жизнедеятельности человека носят кон-
кретно-исторический характер, детерминированный его эконо-
мическим состоянием. Прав И. Л. Честнов, утверждая, что «ле-
гитимность права  — это не только навязываемая населению
«общезначимость», мифо-идеологическое убеждение населения
в справедливости и необходимости существующего правопорядка,
но и  условие самосохранения социальности»6. Процедуры легити-
мации права характеризуют существо взаимодействие суверена
с населением, — насколько субъекты публичной власти в достиже-
нии своих политико-экономических целей способны учитывать ин-
тересы ординарных членов общества. По мнению Н. В. Варламовой,
«легитимация в силу традиции предполагает первичность ценности
социума, в  рамках которого таковая утвердилась, рационально-
правовая легитимация базируется на самоценности рационального
5 
«Рабы не имеют никаких прав» — лат.
 
Честнов И.Л. Парадоксы легитимности права в ситуации постмодерна // При-
знание права и принцип формального равенства / Сборник трудов международной
научной конференции под ред. В.В. Денисенко, М.А. Беляева. М.: Современная эко-
номика и право, 2015. С. 86.
108 Раздел I
порядка, а  харизматическая  — властвующего субъекта (порядок
здесь ценен лишь в своей производности от его творца)»7.
Под легитимацией права понимается, в том числе, идеологиче-
ский процесс насаждения особого типа коммуникации, имманент-
ного политическому режиму государства. Соотношение государ-
ственного принуждения с  разумным взаимодействием граждан
проявляет уровень доверия к субъектам публичной власти со сторо-
ны гражданского общества. Легитимируется не право-само-по-себе,
а  право как способ функционирования публичной власти ad hoc,
поэтому исследования легитимации права не могут быть всесто-
ронними без погружения в  эволюцию властных форм управления
населением. Современная Россия находится в стадии государствен-
но-монополистического капитализма с явно выраженным стремле-
нием политико-финансовой олигархии удерживать власть в  руках
одной группы лиц как можно дольше.
Рассуждая о проблемах легитимации позднего капитализма, Ю.
Хабермас обращается к теоремам кризиса легитимации: «Если госу-
дарственное антикризисное управление дает сбой, оно отбрасыва-
ется назад за им же установленные программные притязания, пла-
той за что становится потеря легитимации, вследствие чего свобода
действий крайне ограничивается именно в  те моменты, когда ее,
напротив, следовало бы расширить. В основе этой теоремы кризиса
находятся общие рассуждения о том, что социальная идентичность,
которая сама определяется обходным путем через способность обе-
спечения системной интеграции, постоянно остается уязвимой по
причине наличия классовых структур»8.
Можно с  уверенностью говорить о  затянувшемся состоянии
кризисных явлений в отечественном праве и уже сформированно-
сти классовых сообществ. Латентно существует судебно-силовой
(«правоохранительный») класс, который образует единые блоки
с  субъектами законодательной власти в  горизонтальных и  верти-
кальных уровнях управления населением. Предприниматели мелко-
го и среднего уровня, так называемый «российский средний класс»
7 
Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Правовая
коммуникация и  правовые системы / Труды Института государства и  права РАН,
2013. № 4. С. 105.
8 
Хабермас Ю. Проблема легитимации позднего капитализма. М.: Издательская
группа «Праксис», 2010. С. 117.
Глава 4.Толкование права 109
(к ним не относятся менеджеры углеводородных отраслей и клерки
административных структур) уже не в состоянии оплачивать высо-
кие ренты лояльности, в том числе поэтому классово-релевантные
противостояния общества провоцируют вопросы легитимации. По
мнению Ю. Хабермаса, при осязаемости классовых конфликтов
у  субъектов публичной власти возникает «…функциональная не-
обходимость сделать административную систему как можно более
независимой от системы легитимационной. Тем самым разделение
инструментальных функций служит управлению экспрессивными
символами, которые обуславливают неспецифическую готовность
подчиняться. Известные стратегии этого рода — это персонализа-
ция предметных вопросов, символическое использование эксперт-
ных оценок, юридических заклинаний и  т. д., а  также рекламных
техник, имитирующих олигопольную конкуренцию, которые одно-
временно и  подтверждают существующие структуры предубежде-
ний, и эксплуатируют их, а также придают позитивную или негатив-
ную окраску определенным содержаниям с  помощью вовлечения
эмоций, игры с бессознательными мотивами и пр.»9.
А. И. Калиниченко усматривает существо легитимации в трие-
динстве следующих принципиальных установок через наделение
власти авторитетом: «Первоначально авторитет — это субъектив-
ное свойство представителя власти, оценка его качественных па-
раметров, его умения совершать необходимые действия. Но затем
оно наполняется иным содержанием и  связывается со значения-
ми «производить», «преумножать». Вторая установка легитима-
ции  — это проявление доверия к  тому, кому передана часть при-
надлежащих членам сообщества прав. Притязания властвующего
субъекта должны быть обязательно дополнены признанием этого
притязания со всеми вытекающими последствиями (иерархически-
ми отношениями, насилием с несогласными, даже произволом пра-
вителя), пониманием и принятием особого правового и политиче-
ского статуса властвующего субъекта. Доверие предполагает, что
властвующему субъекту осознанно и хотя бы отчасти добровольно
передаются полномочия на управление делами, осуществление го-
сударственных дел. Третья установка легитимации — формирова-
ние личной преданности властвующему субъекту. Персональный
9 
Там же. С. 118.
110 Раздел I
фактор­ в отношениях «власть — подчинение» всегда имел огром-
ное значение; «легитимность, более чем какой-либо иной уровень
интеграции, предполагает «встроенность» личностного компонента
в политические отношения, ибо смысл легитимации и заключает-
ся в объединении жизненного пространства отдельных индивидов
с институциональным политическим порядком через придание ему
субъективной значимости. Подвластный субъект должен понимать
и признавать, что реализация властных отношений совершенно не-
обходима и что эта реализация является выражением именно его
интересов.  как человеческое свойство позволяет согласовывать правовые
Властные элиты могут обеспечить свое господство, применив
в легитимации моральную аргументацию, религиозные верования,
священные традиции, ритуалы, обрядовую практику и  правовые
методы. Власть везде и  всегда имела и  имеет огромную «цену»,
поэтому ее защита и  объяснение предполагают комплекс самых
разнообразных способов и методов. Но в обществах с различными
культурами роль и  значение тех или иных из них различны. Так,
если для Запада личная преданность выражается и  передается
через договорные отношения и  взаимные обязательства, то для
Востока идея личной преданности с  договорным отношением не
связана, но неотделима от идеи служения, полной беззаветности
в отношениях с правителем. Одним из важнейших звеньев легити-
мации государственной власти является ее юридическое обоснова-
ние, или легализация»10.
В России с 1917 года право рассматривалось как инструмент, ис-
пользуемый субъектами публичной власти для упрочения полити-
ческого и финансового господства не только над населением своего
государства, но и для победы советской версии социализма во всем
мире. Сформировавшаяся в  социалистический период доктрина
российского правового реализма актуализировала репрессивные
функции права, свободу усмотрения правоприменителей и  торже-
ство официальных интерпретаторов права. Российский правовой
реализм  — сложившаяся в  постреволюционной России и  продол-
жающая действовать по настоящее время правоприменительная
доктрина, согласно которой юридическая практика не совпадает
10  12
Калиниченко А.И. Легитимация как обоснование права власти // Государ-
ственная власть и местное самоуправление. 2015. № 6. С. 18–22.
Глава 4.Толкование права 111
с нормативно-правовыми актами, официальные интерпретаторы не
контролируются гражданским обществом11.
Право следует рассматривать в качестве элемента культуры эт-
носа, являющегося носителем нормативности. Действие права во
времени, в пространстве и по кругу лиц соответствует культурному
укладу населения, материальным условиям жизни, доминирующим
в обществе социальным практикам. Право реализуется посредством
деятельности людей, интерпретирующих нормативные предписа-
ния в  дискурсах индивидуальных правопониманий. Солидарность
представления на уровне общих интересов сообщества, типизируя
правила и настаивая на их соблюдении. Мы можем наблюдать, как
одни и те же нормативные установления интерпретируются неоди-
наково, степень их признания и соблюдения зависит от целей и со-
става референтных групп.
Легитимация права осуществляется через волю акторов силы
и  юридические практики, правопорядок формируется официаль-
ными интерпретаторами посредством казуального толкования
права. В. В. Денисенко рассматривает легитимацию как процесс
придания позитивному праву его законной силы. «Легитимация
зависит от исторической эпохи, политического режима, может
быть религиозной, харизматической, формально-юридической (то
есть легитимация «через процедуру», как называет современный
тип легитимации Н. Луман)»12. Действительно, право не функцио-
нирует трансцендентально, абстрактная норма закона не является
прямым руководством к  конкретному действию правопримени-
теля. Между текстом закона и  решением по делу находится ста-
дия комплексного исследования не только нормы (которая всегда
содержится в  нескольких нормативных актах), но также и  оцен-
ка фактов, правоотношений, сопоставление с  уже вступившими
в  силу актами применения права, учет корпоративных и  личных
интересов правоприменителя.
11 
См. подробнее: Тонков Е.Н. Российский правовой реализм // Постклассиче-
ская онтология права: монография / Под ред. И.Л. Честнова. Толкование источни-
ков права. СПб.: Алетейя, 2016.
 
Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение
в теорию: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 15.
112 Раздел I
4.2. Конфликт источников права
в судейском усмотрении
Легитимация — это, в первую очередь, эффектизация тех источ-
ников права, которые можно использовать для реализиции целей
акторов. Мы наблюдаем за «взбесившимся принтером» российских
законодателей, пытающихся улучшить собственное экономическое
состояние, ограничить критику в свой адрес и даже увеличить про-
должительность жизни в стране посредством введения санкций для
управляемого населения. Это выглядит неразумно, но количество
новых и  измененных законодательных актов становится для пар-
ламентариев критерием эффективной деятельности. Иллюзия воз-
можности улучшить жизнь исключительно методами уголовно-пра-
вового насилия не покидает умы отечественных правителей с 1917
года. Однако сложные общества регулируются не только и не столь-
ко федеральными законами прямого действия, сколько регулярным
толкованием правоприменителями обширного спектра нормативно-
правовых актов в парадигме собственного усмотрения.
Широкое понимание источников права требует учитывать на-
равне с «правом в книгах» также геоклиматические (региональные)
особенности, религиозные традиции, политические доктрины, юри-
дические практики, корпоративные нормы силовых ведомств, дело-
вые обыкновения предпринимателей и  иные ресурсы силы. Право
является многоаспектным явлением, состоящим из неравноценных
источников нормативности. Дискуссии о  соотношении терминов
«источник права» и «форма права», в иных интерпретациях — об ис-
точнике права в  материальном и  формальном смыслах, постепен-
но утрачивают научную актуальность. В настоящем исследовании
­источник и  форма права рассматриваются как равные по смыслу
феномены.
Очевидно, что перечень и  иерархия источников права зависят
от типа правопонимания исследователя. Нужно отметить,  — на-
кал догматических разногласий по поводу позитивистского и есте-
ственно-правового типов мышления среди российских ученых
заметно снизился, что явилось следствием прагматизации юри-
спруденции и начала эры диктатуры правоприменителя, не интере-
сующегося теорией права. Здесь мы идем с  заметным опозданием
по проторенному пути других государств, — достаточно вспомнить
Глава 4.Толкование права 113
возмущение Г. Л. А. Харта о  том, что в  Англии университетский
диплом не требуется в качестве разрешения на работу ни по одному
виду юридической профессии, а из семи сегодняшних судей Отделе-
ния королевской скамьи четверо не имеют диплома юриста13.
Наиболее многочисленная и  влиятельная группа российских
правоведов (оперативные уполномоченные, дознаватели, следова-
тели, прокуроры, судьи) после получения диплома о юридическом
образовании мало интересуется проблемами легитимации права.
При этом они ежедневно по собственному усмотрению (произволу)
принудительно реализуют властную волю (легитимируют право),
а  именно: оценивают доказательства, интерпретируют источники
нормативности, изменяют субъективные права, в том числе лиша-
ют собственности, здоровья, свободы и даже жизни. Деятельность
этой страты юристов основана на их индивидуальном и групповом
понимании принципов и норм права.
Правосознание относится к  важному источнику права, форми-
рующему индивидуальную нормативную систему, на которой ба-
зируется человеческое поведение. Если в  период формирования
советского правопорядка революционное правосознание являлось
основным источником права для принятия решений, то в эпоху го-
сударственно-монополистического капитализма правопонимание
акторов государственного принуждения становится базой для леги-
тимации права.
Существенным недостатком многих теоретических воззрений
становится обращенность на тексты нормативных актов, тогда как
основное поле юридических баталий концентрируется на процеду-
ре реализации нормативных предписаний и критериях оценки дока-
зательств. Нет сомнений в том, что к наиболее распространенным
источникам постклассического права, наряду с нормативно-право-
выми актами, относится юридическая практика. Под юридической
практикой в строгом значении термина принято понимать деятель-
ность уполномоченных субъектов по применению нормативных
предписаний к  конкретным правоотношениям. Распространенное
понимание юридической практики включает также типические
13 
См.: Харт Г.Л.А. Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945 —
1952) // Харт Г.Л.А. Философия и язык права. М.: Издательство «Канон+» РООИ
«Реабилитация», 2017. С. 102–103.
114 Раздел I
действия силовых ведомств, договорную практику, деловые обык-
новения предпринимательской деятельности и  другое нормирова-
ние в сфере права.
Закон есть лишь один из источников права. Подавляющее боль-
шинство населения не изучает тексты нормативных актов, получая
информацию о  них из средств массовой информации и  от других
лиц. В обыденной жизни человек руководствуется преимуществен-
но коммуникативным опытом, традициями общежития, моральны-
ми установками, стремясь избегать конфликтов, боли, пережива-
ний и общения с репрессивными органами власти.
Независимо от статуса и предмета законодательных установле-
ний, их реализация в значительной степени зависит от индивидуаль-
ных свойств личности правоприменителя, который руководствует-
ся не столько знанием правил, сколько субъективными симпатиями
и  антипатиями. Профессиональные деформации юристов подчас
имеют большее значение для принятия решения, нежели содержа-
ние текста закона. Индивидуальная нормативная система право-
применителя опосредует его действия, детерминирует существо
и детали принимаемого решения.
Несомненно, оценка источника права производна от представле-
ний исследователя о  сущности и  содержании права. Обоснование
количества и качества источников зависит от типа правопонимания
и  цели наблюдателя, но по мере развития общества мы сталкива-
емся с  усложнением источниковой базы права. Распространенное
убеждение в том, что основным источником является нормативный
акт, основано на страхе или неспособности погрузиться в глубины
юридической практики, где все решает не норма закона, а казуаль-
ное усмотрение субъектов правоотношений и интерпретация власт-
ного лица. Lex est, quod notamus (лат.)  — «закон есть то, что мы
разъясняем»; осуществляя толкование, правоприменитель допол-
няет нормативный акт личными интенциями, стремясь институали-
зировать свой статус.
Среди источников права следует выделять правовые обычаи
(1); религиозные правила (2); нормативно-правовые акты (3); пре-
цеденты (акты высших судов, вынесенные по конкретным делам,
имеющие обязательную силу для нижестоящих судов по анало-
гичным правоотношениям) (4); прецеденты толкования (офици-
альные нормативные интерпретационные акты высших органов
Глава 4.Толкование права 115
публичной власти, например: обзоры судебной практики и поста-
новления Пленума Верховного Суда РФ, постановления Консти-
туционного Суда РФ) (5).
Некоторые источники права становятся предметом дискуссий,
не теряя при этом свои качества нормативности. Следует назвать
юридическую доктрину (6); юридическую практику (7); моральные
воззрения (8); локальные акты муниципальных образований (9);
корпоративные нормы (10); деловые обыкновения (11); правосозна-
ние (12); договоры нормативного содержания (13); принципы права
(14); нормы международного права (15); интуитивное право (инди-
видуальную нормативную систему) (16); науку (не только юридиче-
скую) (17); нормы политических партий (18); нормы освободитель-
ных движений (19); нормы преступных сообществ (20); разум (21).
Анализируя юридические факты и  правоотношения, правопри-
менитель не всегда способен установить, какой из источников пра-
ва в большей степени формирует его убеждение в принятии итого-
вого решения по делу. Формулируя текст правоприменительного
акта, судья не перестает испытывать влияние разноплановых источ-
ников нормативности, среди которых не всегда основополагающим
окажется закон. Актуализация плюрализма источниковой базы,
введение в научный оборот «неканонических» форм права способ-
ствует всестороннему анализу процессов легитимации. У каждого
источника права существуют видовые особенности формирования
и воздействия на социальную среду.
Необходимо противостоять укоренившейся в  России этатист-
ской идеологии, разрабатывая более широкие и  современные под-
ходы к  пониманию права. М. А. Антонов обращает внимание на
возможности реализма, аналитической философии, теории со-
циального действия и  других подходов, открывающих новые пер-
спективы понимания того, как создается и  применяется право:
«Не предполагающие необходимой логической привязки правового
регулирования к  суверенной воле государства, эти подходы спо-
собны эффективно описывать правовое регулирование в  негосу-
дарственных правовых порядках (мягкое право, наднациональное
право, корпоративное право, религиозное право и проч.). Степень
такой эффективности, разумеется, варьируется в  зависимости от
конкретных исследовательских задач и от особенностей исследуе-
мых объектов, но общая тенденция, которую можно констатировать
116 Раздел I
в развитии ­теоретического правоведения в мире, заключается в от-
ходе от эссенциалистских споров о сущности права и от определе-
ния такой сущности в зависимости от создающих или признающих
право органов, форм такого признания. Опасность этих эссенциа-
листских нарративов заключается в  возможности обосновывать
и легитимировать принуждение или, наоборот, свободу от обязан-
ности подчиняться принуждению. Одним из примеров в российском
правоведении является ситуация с нормами, которые создают пред-
приятия — так называемые локальные нормативные акты. Показа-
тельна та стыдливость, с которой правоведы отказываются исполь-
зовать прилагательное «правовые» применительно к этим актам по
причине того, что они не создаются государством и потенциально,
до проверки в  суде, могут противоречить государственному пра-
ву. Такие примеры, где власть дефиниций берет верх над здравым
смыслом, можно умножать»14.
Следует понимать, что «мягкое право» в ряде случаев может ока-
зать более существенное влияние на характер правоприменитель-
ного решения, нежели прямая норма закона. Волюнтаризм право-
применителей в толковании нормативных актов расширяется, в том
числе, по причине конвергенции ветвей власти: исполнительные
органы в состоянии полномасштабно лоббировать законодательные
решения и  эффективно воздействовать на судей. Судьи утрачива-
ют профессиональный интерес к контролю за действиями силовых
ведомств, которые начинают активно воздействовать на формиро-
вание источников права. Можно предположить, что в ближайшей
перспективе судебное толкование права в административной и уго-
ловной юрисдикциях будет осуществляться под контролем испол-
нительной власти.
Определяющим феноменом при выборе порядка применения
источников права является судейское усмотрение — право выбо-
ра вариантов решения в установленных текстом закона пределах.
Судебный акт должен быть законным, обоснованным и  справед-
ливым. Высокая вариативность санкций уголовного права, значи-
тельные возможности использовать условное наказание, пониже-
ние вида и  размера наказания (ниже низшего предела) и  другие
14 
Антонов М.В. Методы теоретического правоведения в контексте глобализации
// Труды Института государства и права РАН. 2017. Том. 12. № 4. С. 45–46.
Глава 4.Толкование права 117
процессуальные инструменты искушают судей на произвол и кор-
рупционную заинтересованность.
Нормы, регламентирующие возможности судьи выбирать раз-
ные варианты решений для одной правовой ситуации, принято на-
зывать дискреционными. К. И. Комиссаров называет такие нормы
«ситуационными»15, А. Т. Боннер использует оба термина: «употре-
бление терминов «дискреционные» и «ситуационные» нормы отнюдь
не исключает друг друга. Они подчеркивают разные аспекты одного
и того же явления. При применении термина «дискреционная норма»
внимание акцентируется на определенной свободе выбора правопри-
менителя в пределах, установленных законом. Назвав эти же нормы
«ситуационными», мы подчеркиваем, что такого рода «свобода» но-
сит относительный характер и во многом определяется конкретной
ситуацией, к которой действует правоприменитель. Поэтому нормы,
о  которых идет речь, предпочтительней именовать двойным терми-
ном и обозначать их как дискреционные (ситуационные)»16.
В советском правоведении такие нормы называли управомочи-
вающими, термин устоялся и нет оснований его изменять. М. С. По-
ройко относит к  управомочивающим такие уголовно-правовые
нормы, которые представляют собой «организованные в  соответ-
ствующей структуре и выраженные в форме уголовного закона пра-
вила, предоставляющие субъектам-адресатам право выбора пред-
усмотренных вариантов исполнения предписаний законодателя
в  соответствии с  установленным законом порядком в  разных сфе-
рах применения этих норм УК»17.
Характеризуя пределы судейского усмотрения, Ю. В. Грачева
замечает, что «общие законодательные формулировки (имеет пра-
во», «вправе», «может» и др.) либо в последующих нормах данного
акта, либо в других нормативных актах очень часто подвергаются
детализации, делающей модель правоотношения более конкрет-
ной и  тем самым ограничивающей сферу судейского усмотрения.
15 
Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское
государство и право. 1969. № 4. С. 49.
16  Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское
государство и право. 1979. № 6. С. 38.
17 
Поройко М.С. Обязывающие и  управомочивающие нормы в  уголовном праве.
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 6.
118 Раздел I
Следовательно, судейское усмотрение означает не абсолютную,
а  лишь относительную свободу выбора при принятии решения.
Кроме того, пределы судейского усмотрения могут уточняться дру-
гими уголовно-правовыми нормами, а также нормами других отрас-
лей права (например, ч. 2 ст. 20 УПК РФ исключает усмотрение
при применении ст. 76 УК по делам частного обвинения).
Таким образом, первый признак усмотрения при применении
норм уголовного права состоит в том, что правоприменителю пре-
доставляется относительная свобода выбора при принятии реше-
ния, связанного с применением данной норм к конкретному жиз-
ненному случаю.
Основания усмотрения нельзя связывать лишь с  отдельными
разновидностями норм в  целом, поскольку судейское усмотрение
предполагается и  определенными видами структурных элементов
нормы. Так, абстрактные диспозиции и  практически все относи-
тельно определенные санкции и  санкции с  альтернативно указан-
ными видами наказания предоставляют суду некоторую альтерна-
тиву в принятии решения»18.
Нужно говорить о том, что пределы судейского усмотрения но-
сят абстрактный характер, они детерминированы, в первую очередь,
особенностями правопонимания и  моральными качествами судьи,
корпоративными нормами сообщества, представлениями о  юриди-
ческой практике по типическим ситуациям, а  также его личными
симпатиями / антипатиями к участникам процесса и их лоббистам.
Интерпретировать оценочные понятия, выявить волю зако-
нодателя, установить квалифицирующие признаки, смягчающие
и отягчающие ответственность обстоятельства судья может само-
стоятельно. В. Д. Подмосковный обращает внимание на то, что при
выборе из вариантов, каждый из которых отвечает требованиям
законности, обоснованности и справедливости, все возможные ре-
шения могут являться законными, но не все из них окажутся обо-
снованными и  справедливыми19. «Оценить решения суда с  точки
18 
Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в  применении уголовно-правовых норм:
проблемы и  пути их решения: монография / Отв. ред. А.И. Чучаев. Москва: Про-
спект, 2014. С. 86.
19  роль при назначении наказания. Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2009. С. 67.
См.: Подмосковный В. Д. Правовая основа судебного усмотрения по российско-
му законодательству (вопросы теории и практики): дис. … канд. юрид. наук. Волго-
град, 2004. С. 144.)
Глава 4.Толкование права 119
зрения справедливости и  обоснованности можно лишь примени-
тельно к конкретному уголовному делу со всей спецификой обсто-
ятельств и качеств личности»20.
Среди признаков судейского усмотрения Ю. В. Грачева отмеча-
ет то, что все решения, из которых правоприменитель может вы-
брать любое, в равной мере являются законными, но только одно из
них для определенной ситуации будет обоснованным и справедли-
вым. Решение суда должно максимально соответствовать индивиду-
альным особенностям конкретного случая. По ее мнению «возмож-
ность выбора — это не только право, но и обязанность осуществить
выбор так, чтобы избранное решение наиболее соответствовало
конкретным особенностям рассматриваемого дела»21.
Предоставленная судье свобода в  выявлении и  толковании ис-
точников права, оценке доказательств, квалификации деяния, опре-
делении вида и размера наказания открывают широкие возможно-
сти для реализации своих психических и нравственных интенций.
В  судах можно наблюдать отвратительные картины хамства, вы-
сокомерия и  безнаказанности судей, подобострастия подсудимых,
молящих о  справедливости, злорадства следователей, уверенных
в торжестве своей воли. «Судебный произвол, представляющий со-
бой разновидность произвола правового, понимается как соверша-
емое судом процессуальное действие, которое может как выходить
за рамки закона, так и находиться формально в их пределах, но, по
сути, вступать в противоречие со смыслом закона» 22.
Вопрос о  границах судейского усмотрения и  опасности произ-
вола встает особенно остро при избрании и  продлении мер пре-
сечения, при назначении наказания по составам преступлений,
содержащим бланкетные диспозиции и оценочные понятия, при фа-
культативном характере освобождения от уголовной ответственно-
сти и наказания, при выборе одного из альтернативных видов нака-
зания, определении размера наказания, возможности применения
условного наказания и  назначения более мягкого наказания, чем
предусмотрено за данное преступление, и т. д.
20 
Пивоварова А.А. Правосознание и  усмотрение судьи: соотношение понятий,
21 
Грачева Ю.В. Указ. соч. С. 92.
22 
Там же. С. 93.
120 Раздел I
Ю. В. Грачева прямо говорит: «Причина, влияющая на выбор
того или иного решения, помимо установленных обстоятельств
по делу, видимо, кроется в  личности правоприменителя: в  уровне
его знания норм как уголовного права, так и норм смежных отрас-
лей права, судебной практики не только по конкретным делам, но
и разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верхов-
ного Суда РФ; в  профессиональном опыте; в  совокупности право-
вых чувств, ценностных ориентаций, настроении, желаний и пере-
живаний, характерных для личности (конкретного человека), и,
возможно, даже в социальных условиях его жизнедеятельности»23.
«Поведение личности определяется не самими правовыми норма-
ми и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об
этих нормах и предписаниях, т. е. правосознанием личности»24, —
утверждает В. Н. Кудрявцев.
Можно предположить, что в ближайшей перспективе судебное
толкование права будет полностью зависеть от воли субъектов ис-
полнительной власти. Несмотря на прокламированное разделение
ветвей власти и  нормативно предусмотренные юридические воз-
можности защиты человеком своих прав («право в книгах»), «право
в жизни» преимущественно состоит из таких источников права, ко-
торыми официальные правоприменители по своему усмотрению и в
своих интересах оказывают реальное воздействие на правопорядок,
легитимируя силовые доктрины и этатистские системы ценностей.
Именно поэтому только действующие регуляторы следует рассма-
тривать в  качестве активных форм права. Декларативные нормы,
предусматривающие право субъекта, которое он не в состоянии ре-
ализовать, не образуют источник права25.
4.3. Иерархия и волшебство правоприменителей
Иерархически организованная социальная система предполага-
ет наличие субординации среди тех, кто оценивает масштаб свобо-
ды Другого. Принудительная легитимация права основывается на
23 
Там же. С. 106–107.
24 
Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 77.
25 
Тонков Е.Н. Тоталитарный дискурс в толковании права // Евразийский юриди-
ческий журнал. 2018. № 6. С. 93–94.
Глава 4.Толкование права 121
строгой иерархии: лица, «раздающие боль» и «отнимающие сво-
боду», занимают доминирующее положение в  механизме государ-
ственного принуждения. На вершине пирамиды могут находиться
иерархи, неуязвимые в период своего владычества, однако правопо-
рядок каждого государства эволюционирует под воздействием ком-
плекса внутренних и  внешних факторов, поэтому смена иерархов
неизбежна. Стремление автократии к самоизоляции сталкивается
с  неумолимыми процессами глобализации; технические достиже-
ния человечества делают информацию доступнее, а  межгосудар-
ственные границы — прозрачнее.
Расширение собственной власти осуществляется посредством
сужения пространства свободы подотчетных лиц. Ограничение
прав невозможно без принуждения, основанного как на законе, так
и  на произволе. Закон приводится в  действие людьми, интерпре-
тирующими его по собственному усмотрению. Право усмотрения
при реализации закона обеспечено механизмом государственного
принуждения, право усмотрения при произволе может быть тоже
обеспечено государственными институтами. Отечественные следо-
ватели и судьи обладают максимальными компетенциями по прину-
дительной легитимации права. Причем, их возможности настолько
обширны, что позволяют действовать contra legem, то есть вопреки
действующему закону.
В российской иерархии правоприменителей функционирует
избыточное количество институтов, официально уполномоченных
интерпретировать право и  назначать наказания. Помимо судей,
в  иерархию субъектов принуждения включены еще не менее се-
мидесяти трех структур, например: органы внутренних дел (по-
лиция), органы и учреждения уголовно-исполнительной системы,
налоговые органы, таможенные органы, пограничные органы, во-
енные комиссариаты, органы, осуществляющие государственный
ветеринарный надзор, органы, осуществляющие государственный
земельный надзор, органы, осуществляющие государственный
надзор за геологическим изучением, рациональным использовани-
ем и  охраной недр, органы, осуществляющие федеральный госу-
дарственный надзор за использованием и охраной водных объек-
тов, органы, осуществляющие государственный лесной контроль
и  надзор, органы, осуществляющие функции по охране, контро-
лю и  регулированию использования объектов животного мира и
122 Раздел I
среды­ их обитания, органы, осуществляющие контроль и  надзор
в области рыболовства и сохранения водных биологических ресур-
сов и среды их обитания, органы гидрометеорологии и мониторин-
га окружающей среды, органы, осуществляющие государственный
экологический контроль и т. д.
Все эти органы принуждения занимают место в иерархии испол-
нительной власти, легитимируя собственные представления о пра-
ве в подведомственных сферах человеческой деятельности.
В последние два десятилетия в российском праве сформировал-
ся и  кристаллизировался так называемый обвинительный уклон
судей. Этот судейский подход пронизывает всю систему судопро-
изводства, проявляется также в  том, что судья при рассмотрении
обращения следователя об аресте человека практически всегда сле-
дует воле следователя. По большинству уголовных дел экономиче-
ского и политического свойства стремление следователя заключить
человека под стражу связано с оказанием на него давления в целях
склонения к  признательным показаниям. Здесь следует отметить,
что около 70 % уголовных дел в судах сейчас рассматривается в по-
рядке упрощенного судопроизводства, при котором доказательства
по делу не исследуются, за исключением сведений о личности под-
судимого. Такая доктрина возвращает уголовную юстицию в  худ-
шие сталинские времена, когда все было направлено на выбивание
признания вины. Вопреки принципам уголовного процесса (осу-
ществление правосудия только судом, независимость судей,
неприкосновенность личности, презумпция невиновности, со-
стязательность сторон, свобода оценки доказательств и т. п.)
решение о целесообразности применения принудительной меры по
существу принимает вовсе не судья, а субъект исполнительной вла-
сти: следователь, прокурор, и даже оперативный сотрудник. Судья
лишь процессуально оформляет волю силовиков. Существует мне-
ние, будто бы судье для отказа выполнить требования следователя
и прокурора требуются избыточные усилия: гражданское и профес-
сиональное мужество, способность выдержать подозрение в  кор-
рупционном мотиве своего решения, преодоление опасений обви-
нения в  нелояльности к  публичной власти. Поэтому абсолютное
большинство судей свыклись с  их вторичной ролью при избрании
и продлении меры пресечения в виде заключения под стражу, а так-
же с  ролью легитиматоров трансформации обвинительных заклю-
Глава 4.Толкование права 123
чений в  обвинительные приговоры. Важным обстоятельством для
понимания иерархии правоприменителей является рекрутирование
судей из сотрудников правоохранительных органов и  служащих
судебных канцелярий, что укрепляет корпоративную солидарность
суда с силовыми ведомствами.
Нижеприведенный пример наглядно иллюстрирует судейское
толкование вопреки буквальному тексту закона. История связана
с типичным процессуальным злоупотреблением следователей и су-
дей, позволяющим содержать под стражей обвиняемых практиче-
ски без ограничения в сроках.
Дело в  том, что уголовно-процессуальным законодательством
установлены предельные сроки содержания под стражей: 6, 12, 18
месяцев  — в  зависимости от категории инкриминированного пре-
ступления. По общему правилу дельнейшее продление срока содер-
жания под стражей не допускается (чч. 2–4 ст. 109 УПК РФ).
В современном правопорядке следователи все чаще используют
заключение под стражу в  качестве психологического воздействия
на обвиняемого с целью принудить его к признательным показани-
ям. Судебный контроль за действиями следователей в  последние
годы осуществляется крайне формально: судьи, не желая исследо-
вать существо нарушений, ссылаются на пункт 3 части 2 статьи 38
УПК РФ, согласно которому следователь уполномочен самостоя-
тельно направлять ход расследования, принимать решение о произ-
водстве следственных и иных процессуальных действий, за исклю-
чением случаев, когда требуется получение судебного решения.
Следователи научились «легко обходить» даже установленные
УПК РФ предельные сроки содержания под стражей, имитируя
окончание предварительного следствия и предъявление материа-
лов уголовного дела, а в дальнейшем предъявляя всего по 1–2 то-
мам в неделю, затягивая процедуру ознакомления с делом на ме-
сяцы и годы. Подобные стратегии, являющиеся злоупотреблением
правом со стороны следователей, могут быть пресечены только
компетентными судебными решениями. Прокуратура по многим
объективным и  субъективным причинам утратила способность
надзора за следственными нарушениями, ужесточающими поло-
жение обвиняемого.
УПК РФ императивно устанавливает, что при продлении
меры пресечения сверх установленных уголовно-процессуальным
124 Раздел I
­законодательством максимальных сроков содержания под стражей
должны быть соблюдены, как минимум, три условия: 1) объявлено
об окончании следственных действий не менее чем за 30 суток до
окончания предельного срока содержания под стражей; 2) предъ-
явлены материалы уголовного дела (хотя бы 1 том) не менее чем за
30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей;
3) тридцати суток не хватило для ознакомления со всеми материа-
лами уголовного дела.
Указанные обстоятельства ошибочно или осознанно не всег-
да проверяются судьями. Так, например, 01 июня 2018 года судья
Санкт-Петербургского городского суда Боровков А. В., несмотря на
то, что следователь не предъявил обвиняемому материалы уголов-
ного дела, что обвиняемый отказался от ознакомления с материала-
ми дела и потребовал оформить об этом протокол, — счел возмож-
ным продлить меру пресечения в  виде заключения под стражу на
четыре месяца Ивану Мацицкому, духовному лидеру религиозной
группы «Саентологическая церковь Санкт-Петербурга». 16 октября
2018 года судья Санкт-Петербургского городского суда Исаков Е.
В., игнорируя нормы уголовно-процессуального законодательства,
продлил ему меру пресечения в виде заключения под стражу еще на
четыре месяца26. 18 февраля 2019 года судья Санкт-Петербургского
городского суда Кулаков С. В. с теми же нарушениями и по тем же
основаниям продлил Ивану Мацицкому меру пресечения в виде за-
ключения под стражу еще на два месяца.
Согласно действующему законодательству применительно к ка-
тегории преступлений, вмененных Мацицкому И. В., предельный
срок содержания под стражей был ограничен двенадцатью меся-
цами и истекал 04 июня 2018 года. Следователями совместно с су-
дьями выработаны технологии, позволяющие содержать людей под
стражей неограниченное время. Для этого следователям достаточ-
26 
Защита лидера петербургских сайентологов заявила о фальсификации матери-
алов уголовного дела. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3800840 (дата обра-
щения 30.11.2018); Европейские неправительственные организации вступились за
петербургских саентологов. URL: https://www.interfax.ru/world/639646 (дата об-
ращения 30.11.2018); Адвокат сайентолога жалуется на судью и просит привлечь его
к  дисциплинарной ответственности. URL: https://kommersant.ru/doc/3791973
(дата обращения 30.11.2018); Защита духовного лидера сайентологов разглядела
фальсификацию. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3804361 (дата обраще-
ния 30.11.2018).
Глава 4.Толкование права 125
но проимитировать окончание предварительного следствия, не ме-
нее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания
под стражей предъявить обвиняемому и его адвокатам хотя бы один
том уголовного дела и в дальнейшем препятствовать предъявлению
всех томов дела, выдавая по 1–2 томам в неделю. Вот таким неза-
тейливым злоупотреблением права следователи совместно с  су-
дьями могут удерживать человека в следственном изоляторе и год,
и два, и более, — в зависимости от количества томов и веществен-
ных доказательств по делу.
Судьи продлили сроки содержания под стражей свыше установ-
ленных законом лимитов с прямыми нарушениями закона:
Мацицкий И. В. и  его защитники были уведомлены об оконча-
нии предварительного следствия и  о возможности ознакомления
с  материалами уголовного дела менее чем за 30 суток до оконча-
ния предельного срока содержания Мацицкого И. В. под стражей,
а именно 10 мая 2018 года — устно, 11 мая 2018 года — письменно.
Согласно части 5 статьи 109 УПК РФ: «Материалы оконченно-
го расследованием уголовного дела должны быть предъявлены обви-
няемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее
чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под
стражей»27, то есть не позднее 04 мая 2018 года.
Согласно части 6 статьи 109 УПК РФ: «Если после окончания
предварительного следствия материалы уголовного дела были предъ-
явлены обвиняемому и  его защитнику позднее чем за 30 суток до
окончания предельного срока содержания под стражей, то по его
истечении обвиняемый подлежит немедленному освобождению. При
этом за обвиняемым и  его защитником сохраняется право на  озна-
комление с материалами уголовного дела»28.
Из этого положения закона прямо следует, что согласно ч. 6 ст.
109 УПК РФ Мацицкий И. В. подлежал немедленному освобожде-
нию в зале суда.
Суды первой и  второй инстанций проигнорировали факти­
ческие обстоятельства, подтвержденные представленными до-
кументами. Суды «умолчали», оставили без внимания в  текстах
27 
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г.
№ 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (Ч. I). Ст. 4921.
28 
Там же.
126 Раздел I
­ остановлений существенные обстоятельства, свидетельствую-
п ля составить процессуальный документ об окончании выполне-
щие о  невыполнении следователем требований УПК РФ в  части
порядка уведомления об окончании следственных действий, сро-
ков и порядка представления обвиняемому и его защитникам ма-
териалов уголовного дела.
При рассмотрении дела судами было установлено, что для со-
блюдения требований ч. 5 ст. 109 УПК РФ у  следователя имелся
пресекательный срок  — до 04.05.2018 включительно. Однако до
указанного срока ни один из адвокатов Мацицкого И. В. не был
уведомлен об окончании предварительного следствия и  необходи-
мости явки для подписания соответствующего протокола. Лишь
08.05.2018 (как следует из почтовых штемпелей) в адрес защитника
было направлено уведомление о необходимости прибыть 07.05.2018
для проведения следственных действий. Указанное уведомление
было получено 11.05.2018, что свидетельствует о  нарушении сле-
дователем сроков уведомления об окончании предварительного
следствия, объясняет причины фальсификации документов и нару-
шения требований УПК РФ.
Очевидно, что следователем не было выполнено требование ч. 5
ст. 109 УПК РФ, однако ни суды первой инстанции, установившие
указанный факт, ни суды апелляционной инстанции, безоснова-
тельно вставшие на сторону следствия, не исполнили требования
уголовно-процессуального закона. Судьи не дали оценку доводам
стороны защиты, доказавшим допущенные следствием нарушения.
Судьями был нарушен принцип законности, следователю теперь
практически разрешено продолжать нарушения уголовно-процес-
суальных норм, несмотря на то, что согласно содержанию и смыслу
закона, следствие должно претерпевать негативные процессуаль-
ные последствия за допущенные нарушения.
Этот стандартный пример наглядно демонстрирует аномию ис-
точника права в виде закона (УПК РФ), действие которого блокиру-
ется удобной для следователя судебной практикой.
Ни Мацицкому И. В., ни его защитникам материалы уголовного
дела до сих пор не предъявлены, содержание под стражей продле-
вается, а  следователь отказывается составлять протокол, предус-
мотренный ст. 218 УПК РФ. Позиция, занятая судом относительно
протокола, прямо противоречит закону, судья Кулаков С. В. по это-
му поводу написал: «Доводы защиты об обязанности следовате-
Глава 4.Толкование права 127
ния требований ст. 217 УПК РФ является несостоятельным,
поскольку не основаны на законе. Уголовно-процессуальный
закон такого требования к  следователю не содержит». Эта
позиция судьи прямо противоречит статьям 217 и 218 УПК РФ, из
которых с определенностью следует, что составление протокола оз-
накомления обвиняемого с материалами уголовного дела является
обязательной стадией уголовного преследования до направления
уголовного дела прокурору вне зависимости от того, ознакомился
ли обвиняемый с материалами дела или отказался от ознакомления
с  ними. Вопреки ошибочному мнению судьи «обязанность сле-
дователя составить процессуаль­ный документ об окончании
выполнения требований ст. 217 УПК РФ» прямо предусмотрена
статьей 218 УПК РФ, которая даже так и называется «Протокол оз-
накомления с материалами уголовного дела»:
«Статья 218. Протокол ознакомления с  материалами уго-
ловного дела
1. По окончании ознакомления обвиняемого и его защитни-
ка с  материалами уголовного дела следователь составляет
протокол в  соответствии со  статьями 166  и  167  настоящего
Кодекса. В протоколе указываются даты начала и окончания
ознакомления с материалами уголовного дела, заявленные хо-
датайства и иные заявления.
2. В протоколе делается запись о разъяснении обвиняемому
его права, предусмотренного  частью пятой статьи 217  насто-
ящего Кодекса, и  отражается его желание воспользоваться
этим правом или отказаться от него»29.
Если судья полагает, что следователь вправе, выполняя ст. 217
УПК РФ, забыть, что после нее нужно еще выполнить и ст. 218 УПК
РФ, а также все остальные статьи закона, то из этого закономерно
следует предположение о правовом нигилизме судьи, его отказе от
систематического толкования права, его приверженность избира-
тельному правосудию: склонность к применению только тех норм,
которые нравятся, а также противоправное игнорирование неудоб-
ных положений закона для конкретного судебного разбирательства
(правовой ситуации).
29 
Там же.
128 Раздел I
Судьи легитимируют волю следователя вопреки нормам закона,
демонстрируя уверенность в  безнаказанности своих нарушений.
Ведь очевидно, что отказ следователя выполнить свою обязанность
по предъявлению материалов уголовного дела обвиняемому и  его
защитникам делает невозможным продление срока содержания под
стражей обвиняемому свыше установленных пределов.
Низкое качество судейских доводов свидетельствует об отсут-
ствии корпоративных требований по соблюдению закона, который
обязывает выносить мотивированные и обоснованные решения. Со-
держание мотивировочных частей судебных актов нередко сводит-
ся к выборочному пересказу некоторых положений УПК РФ без их
связи с конкретными фактами из представленных сторонами дока-
зательств. Судья формулирует общие обтекаемые фразы, примени-
мые к любому делу о продлении меры пресечения.
В приведенном для примера постановлении, вопреки закону
и официальному судебному толкованию Пленума Верховного Суда
Российской Федерации, факт предъявления обвинения рассматри-
вается как единственное обоснование продления ареста.
Судья отказался оценивать доводы защиты несмотря на то, что
не только обязан это делать, но в случае несогласия с доводами за-
щиты еще и должен объяснять в тексте своего решения, — почему
он согласился с  просьбой следователя, по каким причинам приве-
денные защитой юридические факты счел незаслуживающими при-
менения. При рассмотрении ходатайства об избрании и продлении
меры пресечения все факты в подтверждение или в опровержение
ходатайства следователя являются доказательствами необходимо-
сти продления ареста или доказательствами отсутствия такой не-
обходимости. В  приведенном примере судья необоснованно при-
менил ограничительное толкование термина «доказательства»,
прямо в  тексте оспариваемого постановления заявив о  том, что
он отказывается оценивать представленные защитой факты и  ар-
гументы («доводы»), приведенные в  обоснование необходимости
отказа удовлетворить ходатайство следователя: «Доводы защи-
ты о недопустимости отдельных доказательств по делу и не-
доказанности причастности Мацицкого И. В. к  совершению
инкриминиро­ванных преступлений представленными следова-
телем доказательствами суд оставляет без оценки, поскольку
они сводятся к оспариванию допустимости добытых по делу до-
Глава 4.Толкование права 129
казательств и их достаточности, что не может быть предме-
том судебной проверки на данной стадии судопроизводства»30.
Отказ судьи от оценки представленных сторонами доказательств
есть отказ от исполнения функций правосудия. Судьей публично
нарушена часть 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации:
«Каждому гарантируется судебная защита его прав и  свобод»31.
Роль судьи в уголовном процессе не сводится к исполнению поже-
ланий следователей, — судья обязан быть беспристрастным, видеть
конфликт интересов сторон и  практически обеспечивать равен-
ство прав сторон. Судья обязан оценивать доводы каждой стороны
в равной мере. Стремление ограничить права обвиняемого в пользу
доминирования прав следователя наглядно иллюстрирует обвини-
тельный уклон судьи. Отказ стороне защиты в  приобщении доку-
ментов, на которые ссылается следователь, в исследовании этих до-
кументов, в судебной оценке этих документов, — является грубым
нарушением права на защиту в суде.
Судья отказался выполнять свои прямые обязанности  — дать
оценку тому факту, что следователь даже не попытался предъявить
материалы уголовного дела обвиняемому и его защитникам.
Судебные акты должны быть точными, понятными, убедительны-
ми, не допускающими неясности при их толковании и исполнении.
Немотивированное и неубедительное постановление судьи есть не-
добросовестно составленный судебный акт, который не только не
отражает имеющие значение для дела обстоятельства, но легитими-
рует ложные сведения, порождает сомнения в  беспристрастности
судьи, формирует подозрения в зависимости судьи от следователя.
Небрежное составление судебного акта, искажение имеющих
значение для дела обстоятельств, сокрытие факта непредъявления
материалов уголовного дела обвиняемому и его защитникам, — по-
рождают обоснованные сомнения в компетентности судьи, который
своим отношением к  профессиональным обязанностям умаляет
­авторитет судебной власти32.
30 
Постановление судьи Санкт-Петербургского городского суда Исакова Е.В. от 16
октября 2018 года по делу № 3/2–485/18. С. 4.
31 
Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12
декабря 1993 г. // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
32 
Тонков Е.Н. Преобразования института судебного толкования // Юридиче-
ская наука: история и современность. 2019. № 1. С. 94–96.
130 Раздел I
Известно, что существующий в российском уголовном судопро-
изводстве обвинительный уклон судей направлен на всемерную
поддержку интерпретаций, произведенных следователями и  про-
курорами. Но отсутствие судебной критики в  адрес следователей
приводит к  снижению качества предварительного расследования,
а в  некоторых случаях  — к  явному несоблюдению следователя-
ми норм уголовно-процессуального законодательства. Возникает
замкнутый круг, в котором судьи, стремясь скрыть или исправить
ошибки следствия, в  своей цеховой солидарности погружаются
сами и вовлекают окружающих в произвольное толкование contra
legem. Идея разделения ветвей власти в  России оказалась невос-
требованной, поэтому судья воспринимает себя завершателем про-
цедуры расследования, интерепретируя нормы и  правоотношения
в зависимости от воли следователя, становясь по существу адептом
парадигмы обвинения.
Ю. Хабермас подчеркивал, что интерпретаторы, вовлеченные
в  обсуждение смысла и  значимости коммуникативных действий,
отказываются от преимуществ наблюдателя. «Принимая участие
в коммуникативных действиях, они в принципе приобретают тот же
статус, что и те их участники, чьи высказывания они хотят понять.
У них нет больше иммунитета по отношению к позициям приятия
или неприятия, занимаемым искушенными людьми или дилетанта-
ми; они включаются в процесс взаимной критики»33.
Судебные решения, своего рода «право в  жизни», могут прямо
противоречить «праву в книгах», изложенному в законодательстве.
4.4. Принудительная легитимация права
Проблема принуждения является ключевой в легитимации права.
Стремление избежать наказания либо минимизировать его вполне
характерно для любого человека, нередко встречается стремление
переложить ответственность на Другого, особенно в сфере публич-
ных правоотношений. Многие современные правовые концепции не
относят принуждение к признакам права. Например, А. В. Поляков
33  36
Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.: Наука,
2006. С. 43.
Глава 4.Толкование права 131
среди признаков права выделяет существование субъектов, обла-
дающих взаимообусловленными (коррелятивными) правами и обя-
занностями, и наличие социально признанных и общеобязательных
правил поведения (норм)34. Исследуя онтологический статус права,
он приходит к выводу о том, что «государственное принуждение не
является необходимым условием функционирования права. Боль-
шинство норм большинством субъектов реализуется безо всякого
государственного принуждения»35. Действительно, если исходить
из широкого понимания источников права, то некоторые из них,
например, моральные воззрения, разум, правосознание, наука, не
обладают принудительной силой в физическом смысле. Тем не ме-
нее среди источников отечественного права доминируют норматив-
но-правовые акты, государственная доктрина и прецеденты толко-
вания. Именно эти формы права позволяют субъектам публичной
власти навязывать населению любые варианты нормативности.
Вступающие в  правоотношения люди подразумевают возмож-
ность принудительной защиты своего права, что для многих явля-
ется важным основанием начала правовой коммуникации. Субъект
надеется на гарантию своей деятельности системой законодатель-
ства, судебной практикой и  возможностью обеспечительных мер
исполнительной системы. Функция общей превенции в праве пред-
полагает как минимум существование системы наказаний. Нака-
зание  — это всегда насилие над материальным, физическим, пси-
хическим состояниями субъекта, ограничение его свободы воли,
экономической и даже физической свободы.
Принудительная легитимация права осуществляется посред-
ством воздействия на источники права и  управления процессами
правоприменения.
Одним из способов легитимации права является криминализа-
ция нежелательного поведения. Так может достигаться возмож-
ность управления значительными массами населения. «В уголов-
ном правотворчестве состав преступления выступает объектом
конструирования, т. е. одним из «продуктов» этого правотворче-
ства, процесс изготовления которого весьма непрост»36.
34 
См.: Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 189.
35 
Там же. С. 201.
 
Иванчин А.В. Конструирование состава преступления: теория и практика: мо-
нография / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Проспект, 2014. С. 10.
132 Раздел I
Публично-правовое воздействие на право позволяет вытеснить
из социальной среды определенные поведенческие паттерны, что
является способом легитимации идей конкретных авторов зако-
нопроектов, поддержанных исполнительной и  законодательной
властью. В  процессе криминализации отмечают принципы доста-
точной общественной опасности криминализируемых деяний, их
относительной распространенности, возможности позитивного
воздействия уголовно-правовой нормы на общественно опасное по-
ведение, преобладания позитивных последствий криминализации,
неизбыточности уголовно-правового запрета, своевременности
криминализации37.
Криминализация зачастую используется как метод ограниче-
ния свобод и подавления деятельности оппозиционно настроенных
групп населения. Легитимация расширения прав силовых ведомств
позволяет им полноценнее обслуживать интересы финансово-по-
литической олигархии, избавляться от политических и  экономи-
ческих конкурентов, используя правоохранительную систему как
инструмент господства38.
Примером принудительной легитимации расширения возмож-
ностей спецслужб являются так называемые «законы Яровой»39.
Яровая Ирина Анатольевна — заслуженный юрист РФ, в прошлом
служила в прокуратуре, младший советник юстиции. Нормативные
акты, ассоциируемые с  ней, расширили полномочия правоохрани-
тельных органов; установили дополнительные требования к опера-
торам связи и интернет-проектам; ужесточили требования к пере-
возчикам-экспедиторам и  операторам почтовой связи; усилили
регулирования религиозно-миссионерской деятельности.
В частности, были повышены сроки лишения свободы по ряду
уголовных статей, введены дополнительные основания для запре-
та на выезд и  въезд, повышены сроки хранения операторами мо-
бильной связи информации о фактах приёма, передачи и содержи-
37 
См.: Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное пра-
во, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004. С. 280–298.
38 
Тонков Е.Н. Формирование и  эволюция социалистического правового реа-
лизма  // Кризис права: история и  современность: монография / Под общ. ред.
В.В. Денисенко, М.А. Беляева, Е.Н. Тонкова. СПб.: Алетейя, 2018. С. 80–81.
39 
Закон Яровой. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/Закон_Яровой (дата обра-
щения 30.11.2018).
Глава 4.Толкование права 133
мого голосовой информации и сообщений, получение информации
из электронной переписки для следователей, введено несколько
новых составов, предусматривающих уголовную ответственность.
Принудительная легитимация расширения прав силовых ве-
домств пропорционально ограничивает свободы населения, в  том
числе на частную жизнь, свободу выражения собственного мнения,
свободу вероисповедания, свободу собраний и на другие конститу-
ционные права.
Примером принудительной легитимации запрета на критику
власти и ограничения свободы в интернете являются так называе-
мые «законы Клишаса». Клишас Андрей Александрович — доктор
юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ. В декабре
2018 года он вместе с соавторами внёс в Государственную Думу не-
сколько законопроектов, которые получили известность как законы
«об оскорблении власти», «о фейковых новостях» и «об автономном
интернете». Законопроекты в формальном смысле направленны на
регулирование интернета государством, но с аналитической точки
зрения действительно содержат запрет на критику публичной вла-
сти и предполагают возможность отключения России от всемирной
сети Интернет. Можно рассматривать «законы Клишаса» в  каче-
стве примера легитимации права определенной группы людей на
установление тоталитарного режима в государстве.
Независимые эксперты и  члены Совета при Президенте Рос-
сийской Федерации по развитию гражданского общества и правам
человека (СПЧ) сформулировали недостатки законопроектов, до-
казательно обосновав, что нормы об ответственности за распро-
странение недостоверной информации представляются избыточ-
ными и создают основу для произвольного преследования граждан
и  организаций. Законопроект о  наказании за неуважение к  го-
сударственным символам и  институтам власти, по мнению СПЧ,
является очевидно непропорциональным ограничением свободы
слова и мнений. Эксперты, в частности, указали, что национальная
и международная судебная практика исходят из подхода, предпо-
лагающего допустимость и желательность более или менее острой
критики в  адрес лиц, занимающих государственные должности,
государственных и общественных деятелей. Также в СПЧ напом-
нили, что Верховный суд по меньшей мере трижды обращался к во-
просу о  критике в  адрес государственных деятелей и  отмечал её
134 Раздел I
правомерность. Возможность ареста на 15 суток и штрафы от 400
тысяч до 1 миллиона рублей даже без наступления тяжких послед-
ствий равнозначны разорению40.
Аргументация, представленная со стороны СПЧ, означает, что
принудительная легитимация запрета на критику власти приведет
к  нарушениям конституционных и  международно-правовых норм:
Конституционный Суд Российской Федерации ранее обращал
внимание на то, что из статьи 21 (часть 1) Конституции Россий-
ской Федерации вытекает требование рассматривать гражданина
не как объект государственной деятельности, а как равноправного
субъекта, который может спорить с государством в лице любых его
органов (постановление Конституционного Суда Российской Феде-
рации от 3 мая 1995 г. № 4-П и др.).
Конституционные права граждан, которые выступают прояв-
лением социально-политической свободы личности, входят в  си-
стему демократических институтов, способствующих выявлению
и формированию воли и интересов граждан Российской Федерации
в рамках мирного конструктивного диалога между гражданским об-
ществом и  публичной властью (постановление Конституционного
Суда Российской Федерации от 13 мая 2014 г. № 14-П).
Судья Конституционного Суда Российской Федерации К. В. Ара-
новский в  особом мнении к  определению Конституционного Суда
Российской Федерации от 9 ноября 2017 г. № 2508-О обратил вни-
мание на то, что свобода слова наряду с  другими институтами не
позволяет властям уйти из-под критики и контроля.
Требование о принятии мер по ограничению доступа к информа-
ционному ресурсу и удалению информации представляет собой ни
что иное, как вмешательство в права, гарантированные статьей 29
Конституции Российской Федерации и статьей 10 ЕКПЧ. Такое вме-
шательство может быть законным и обоснованным, только если оно
является «необходимым в демократическом обществе». Это означа-
ет, что вмешательство в осуществление свободы получать и распро-
странять информацию должно исходить исключительно из «острой
социальной необходимости», которая должна быть убедительно
40 
СПЧ просит Совет Федерации отклонить законопроекты о наказаниях за фейко-
вые новости и  неуважение к  власти. URL: http://president-sovet.ru/presscenter/
news/read/5324/ (дата обращения 11.03.2019).
Глава 4.Толкование права 135
установлена (постановление Европейского Суда по правам челове-
ка от 3 октября 2017 г. по делу «Дмитриевский (Dmitriyevskiy) про-
тив Российской Федерации»).
Негативные высказывания в  адрес органов государственной
власти могут быть следствием недовольства граждан и несогласи-
ем их с отдельными принимаемыми ими решениями, совершаемы-
ми действиями (бездействием) либо проводимой государственной
политикой в целом, на что они имеют полное право. Основанный
же на положениях Европейской Конвенции о  защите прав чело-
века и  основных свобод стандарт требует весьма веских причин
в  оправдание ограничений дебатов по вопросам публичного ин-
тереса (постановление Европейского Суда по правам человека
от 4  апреля 2013 г. по делу «Резник (Reznik) против Российской
­Федерации»).
Следует подчеркнуть, что и  национальная, и  международная
судебная практика исходят из подхода, предполагающего допусти-
мость и желательность более или менее острой критики в адрес лиц,
занимающих государственные должности, государственных и обще-
ственных деятелей. Верховный Суд Российской Федерации по край-
ней мере трижды специально обращался к вопросу о критике в адрес
государственных деятелей, отмечая правомерность такой критики.
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Феде-
рации от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам
о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации
граждан и юридических лиц», в частности, говорилось: «Судам сле-
дует иметь в виду, что в соответствии со статьями 3 и 4 Декларации
о  свободе политической дискуссии в  СМИ, принятой 12 февраля
2004 г. на 872-м заседании Комитета Министров Совета Европы,
политические деятели, стремящиеся заручиться общественным
мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной
политической дискуссии и критики в СМИ. Государственные долж-
ностные лица могут быть подвергнуты критике в СМИ в отношении
того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необхо-
димо для обеспечения гласного и  ответственного исполнения ими
своих полномочий».
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской
­Федерации № 11 от 28 июня 2011 г. «О судебной практике по уго-
ловным делам о преступлениях экстремистской направленности»
136 Раздел I
отмечалось, что критика в средствах массовой информации долж-
ностных лиц (профессиональных политиков), их действий и убеж-
дений сама по себе не должна рассматриваться во всех случаях
как действие, направленное на унижение достоинства человека
или группы лиц, поскольку в  отношении указанных лиц пределы
допустимой критики шире, чем в отношении частных лиц.
Наконец, в пункте 8 Обзора практики рассмотрения судами дел
по спорам о  защите чести, достоинства и  деловой репутации (ут-
вержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации
16 марта 2016 г.) указано, что пределы допустимой критики шире
в отношении правительства, чем простого лица или даже политика.
При демократическом режиме действия и  бездействие правитель-
ства должны быть помещены под внимательный контроль со сторо-
ны не только законодательной и судебной власти, но также и обще-
ственного мнения.
Из этого же исходит и  Европейский Суд по правам человека,
который утверждает, что, в отличие от частных лиц, политические
деятели неизбежно и заведомо открывают каждое свое слово и по-
ступок для тщательного контроля со стороны журналистов и обще-
ственности в целом, и, следовательно, они должны демонстрировать
большую степень терпимости (постановление от 13 июня 2017 г. по
делу «Чельцова (Cheltsova) против Российской Федерации»).
Отсутствуют сомнения в том, что ЕКПЧ обеспечивает защиту
репутации всех лиц, и что эта защита распространяется и на пред-
ставителей органов государственной власти. Однако требования
такой защиты должны уравновешиваться интересами открытого
обсуждения политических вопросов (постановление Европейско-
го Суда по правам человека от 8 июля 1986 г. по делу «Лингенс
против (Lingens) против Австрии»). И  хотя нельзя сказать, что
слова и поступки государственных служащих и политических де-
ятелей в равной степени заведомо открыты для наблюдения, госу-
дарственные служащие, находящиеся при исполнении обязанно-
стей, подобно политикам, подпадают под более широкие пределы
допустимой критики, чем частные лица (постановление Европей-
ского Суда от 14 октября 2008 г. по делу «Дюндин (Dyundin) про-
тив Российской Федерации»).
Развивая и  детализируя свои правовые позиции, Европейский
Суд по правам человека, равно как и  Верховный Суд Российской
Глава 4.Толкование права 137
Федерации, соглашается с тем, что границы допустимой критики по
отношению к правительству еще шире, нежели чем по отношению
к частному лицу или даже политическому деятелю (постановление
от 3 октября 2017 г. по делу «Новая газета» и Милашина (Novaya
Gazeta and Milashina) против Российской Федерации»).
Данные правовые позиции нашли свое отражение и в практике
судов общей юрисдикции. В  частности, российские суды обраща-
ют внимание на то, что должностные лица могут быть подвергнуты
критике в  отношении того, как они исполняют свои обязанности,
поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответствен-
ного исполнения ими своих полномочий (определение Верховного
Суда Российской Федерации от 2 мая 2017 г. № 48-КГ17–4). В этой
связи на должностных лиц возлагается обязанность принимать тот
факт, что они будут подвергаться публичному контролю.
Национальные суды, рассматривая иски о  компенсации вреда,
причиненного распространением не соответствующих действитель-
ности порочащих сведений (диффамация), в  своей практике актив-
но опираются на указанные выше правовые позиции, распространяя
их, к  примеру, на деятельность председателей контрольно-счетных
палат (апелляционное определение Приморского краевого суда от
21 августа 2018 г. № 33–7810/2018), нотариусов (определение Вер-
ховного Суда Российской Федерации от 16 мая 2017 г. № 4-КГ17–6),
администрации муниципальных образований (определение Ленин-
градского областного суда от 12 февраля 2014 г. № 33–761/2014),
мэров (апелляционное определение Московского городского суда от
2 октября 2018 г. № 33–42986/2018), директоров территориальных
фондов обязательного медицинского страхования (Апелляционное
определение Верховного суда Республики Татарстан от 11 сентября
2017 г. № 33–14671/2017), начальников управлений Федеральной
службы исполнения наказаний (апелляционное определение Ке-
меровского областного суда от 13 июля 2017 г. № 33–7414/2017),
а  также депутатов законодательных органов (апелляционное опре-
деление Санкт-Петербургского городского суда от 27 июля 2017 г.
№  33–14846/2017) и  депутатов Государственной Думы Федераль-
ного Собрания Российской Федерации (определение Московского
городского суда от 15 марта 2018 г. № 4г-14860/2017).
Наконец, учитывая, что свобода выражения мнения является
­одной из важнейших основ демократического общества и  одним
138 Раздел I
из основных условий его прогресса и самореализации каждого че-
ловека, положения статьи 10 ЕКПЧ применимы не только к «ин-
формации» или «идеям», которые воспринимаются положительно,
расцениваются как безобидные или не заслуживающие внимания,
но и даже к тем, которые оскорбляют, шокируют или возмущают
(постановление от 7 декабря 1976 г. «Хандисайд (Handyside) про-
тив Соединенного Королевства»). Таковы требования плюрализма
и толерантности, без которых нет демократического общества.
В преамбуле Совместной декларации о  свободе выражения
мнения и  Интернете (принята 1 июня 2011 г. Специальным до-
кладчиком Организации Объединенных Наций (ООН) по вопросу
о  поощрении и  защите права на свободу мнений и  их свободное
выражение, Представителем Организации по безопасности и  со-
трудничеству в Европе (ОБСЕ) по вопросам свободы средств мас-
совой информации, Специальным докладчиком по вопросам сво-
боды выражения мнений Организации американских государств
(ОАГ) и  Специальным докладчиком по вопросам свободы выра-
жения мнений и свободного доступа к информации Африканской
комиссии по правам человека и  народов) также провозглашено,
что право распространять информацию и идеи предполагает в том
числе защиту информации и идей, способных шокировать, оскор-
блять и внушать беспокойство.
Таким образом, ограничение доступа к  соответствующим ин-
формационным ресурсам в  случае распространения информации,
выражающей в неприличной форме явное неуважение к обществу,
государству, официальным государственным символам Российской
Федерации, Конституции Российской Федерации и  органам, осу-
ществляющим государственную власть в  Российской Федерации,
представляется очевидно непропорциональным ограничением сво-
боды слова и мнений41.
Несмотря на убедительные аргументы сторонников свободы
слова и  права на критику власти, осуществляется легитимация
запретов на указанные права и свободы. С точки зрения цивили-
зованного и рационального подхода «лишь то деяние может быть
41  43
СПЧ просит Совет Федерации отклонить законопроекты о наказаниях за фейко-
вые новости и  неуважение к  власти. URL: http://president-sovet.ru/presscenter/
news/read/5324/ (дата обращения 11.03.2019).
Глава 4.Толкование права 139
правомерно криминализировано, общественная опасность ко-
торого достаточно (с точки зрения уголовного права) высока»42.
Некоторые исследователи разделяют принципы криминализации
на «выражающие объективную необходимость и  политическую
целесообразность установления уголовной ответственности» и
«определяемые требованием внутренней логической непротиворе-
чивости норм права»43. Очевидно, что политическая целесообраз-
ность, утверждаемая несколькими деятелями, с целью криминали-
зировать, например, протестное движение или свободу на критику
власти, в конституционном смысле противоречит интересам боль-
шинства населения.
Наблюдается изменение целей и  содержания правоохрани-
тельной деятельности: оперуполномоченные, следователи, про-
куроры и судьи в сфере публично-правовых интересов становят-
ся на позицию финансово-политической олигархии. «Поэтому,
представляется, что мыслимо создание технически совершенного
законодательства, но не соответствующего идеальным поняти-
ям о  добре и  справедливости, например, дозволяющего убийства
и грабежи, работорговлю. К этим — сущностным — аспектам за-
конодательная техника безразлична. С позиции законодательной
техники важно, чтобы содержание даже такого «аморального»
законодательства было, среди прочего, логичным, системным,
внутренне непротиворечивым, а  также характеризовалось опти-
мальными дефинициями, классификациями, законодательными
конструкциями и т. д.»44
Тип социалистического правопорядка с  жесткой вертикалью
власти начинает активно деконструироваться, государство эксплу-
атирует память народа о  неограниченных правах революционных
комиссаров и сталинских спецслужб для обоснования расширения
компетенции современных силовиков. На общегосударственном
уровне осуществляется своего рода «монетизация страха» перед
действиями силовых ведомств, которые получают все большее
42 
См.: Злобин Г.А. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и де-
криминализация / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. М.: Наука, 1982. С. 216.
 
Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации. Ав-
тореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17.
44 
Там же. С. 27.
140 Раздел I Глава 4.Толкование права 141

­материальное обеспечение и  не несут ответственности за злоупо- искусственно наделяться признаками разумности и  онтологиче-
требление своими правами45. ской безопасности, вовсе не являясь таковым.
Легитимность права подразумевает его одобрение населением Однако не следует забывать, что публичная власть, игнорирую-
в  качестве справедливого порядка. Легитимность представляет щая соблюдение нормативных предписаний, перестает быть леги-
собой психологическое признание обычными людьми институтов тимной.
и  норм правовой реальности, благодаря которой обеспечивается Принудительная легитимация права осуществляется элитами
совместное выживание. Легитимность установленного права и дей- с  использованием правоприменителей, референтных групп, ме-
ствующей власти измерить невозможно в силу несовпадения взгля- ханизмов идеологического конструирования общественного со-
дов на принципы функционирования власти и  методы правового знания. Власть использует социальные явления для достижения
регулирования. Зачастую произвол осуществляется под прикрыти- политических целей, наделяя свой произвол квазиюридическим
ем формально (ситуативно) неоспоримых полномочий силовых ве- значением нормы. Средствами массовой информации любые дей-
домств. В современном мире право и произвол взаимно дополняют ствия субъектов публичной власти могут объявляться жизненно
друг друга, российский правовой реализм в значительной степени необходимыми, а  все негативные последствия от субъективных
основан на произволе. решений  — объективными процессами. Социально-политическое
В основу механизма легитимации заложена борьба различных господство обеспечивает монополию властных лиц на право при-
социальных групп за навязывание своего толкования права и про- менять насилие к нарушителям установленных ими норм от имени
извола. Магия власти находится в руках тех, у кого есть ключи от всего общества, что укрепляет возможности доминирования в эко-
тюрем,  — так можно охарактеризовать постсоветский правопоря- номической сфере.
док. Экономические и  политические споры легче решаются, если
оппонент содержится в  следственном изоляторе. Мы наблюдаем,
как в последнее десятилетие пытки в исправительных колониях ста-
ли обычным явлением, несмотря на их запрет нормами националь-
ного и международного права. Российские судьи уже не стесняются
своей зависимости от субъектов исполнительной власти, а обвини-
тельный уклон судопроизводства воспринимается как стандартный
подход к толкованию права. Перекос в сторону уголовно-процессу-
ального насилия, гипертрофическая воля к  власти и  страх право-
применителей перед критическими высказываниями (в свой адрес)
становятся избыточно очевидны, равно как и вред указанных пат-
тернов для социального и экономического развития страны.
Власть целенаправленно конструирует общественное мнение,
формирует картину мира, наделяя юридическими значениями свою
волю. Благодаря суггестивному воздействию любая предложенная
картина мира приобретает в глазах населения естественность, само
собой разумеющийся характер. Тем самым социальный мир может

45 
См.: Тонков Е.Н. Тоталитарный дискурс в толковании права // Евразийский
юридический журнал. 2018. № 6. С. 93–94.

Глава 5.
Легитимность права и смысловое измерение
правовой реальности
5.1. Проблема легитимности в социальных науках
Нет, на первый взгляд, ничего более парадоксального и ничего
более связанного с этатистской традицией, а потому неуместного в
контексте постклассического правового дискурса, принципиально
отрицающего этатизм, чем словосочетание «легитимность права».
Парадоксальность данного понятия коренится, прежде всего, в тес-
ной связи легитимности с властью и, следовательно, с государством,
причем в его сугубо потестарном, а не в правовом аспекте. Именно
указанный момент выдвигал на передний план уже создатель тео-
рии легитимности М. Вебер, по словам которого: «Государство, рав-
но как и политические союзы, исторически ему предшествующие,
есть отношение господства людей над людьми, опирающееся на
легитимное (то есть считающееся легитимным) насилие как сред-
ство. Таким образом, чтобы оно существовало, люди, находящие-
ся под господством, должны подчиняться авторитету, на который
претендуют те, кто теперь господствует»1.
Представители веберианской политической социологии, поли-
тологии и государствоведения, вслед за основоположником, рас-
сматривают легитимное насилие в качестве важнейшего признака
государства, солидаризируясь в указанном отношении с последо-
вателями марксизма, для которых государство представляет собой
не что иное, как организация насилия (принуждения) господствую-
щего класса в отношении классов подчиненных2. Последовательно
1  тетради // Грамши А. Избр. произведения. В 3 т. Т. 3. М.: Изд-во иностр. литерату-
Вебер М. Политика как призвание и профессия // Вебер М. Избранное: Про-
тестантская этика и дух капитализма. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: РОССПЭН, 2006.
С. 486.
2  4
Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии. М.: Политиздат,
1989. С. 47; Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государ-
ства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Изд. 2-е. Т. 21. М.: Политиздат, 1961. С. 170–171;
Каутский К. Материалистическое понимание истории. Т. II. Государство и развитие
человечества. М.: Соцэкгиз, 1931. С. 54–56; Ленин В. И. О государстве // Ленин В.
И. Полн. собр. соч. Изд. 5-е. Т. 39. М.: Политиздат, 1970. С. 73; Грамши А. Тюремные
Глава 5. Легитимность права 143
элиминируя классовый момент из своего определения государства,
Вебер вместе с тем сохраняет и, как представляется, даже акцен-
туализирует потестарный характер последнего. Нельзя не заметить
в этом совпадения веберовской концепции с некоторыми идеями
Ж. Сореля о роли насилия в политике3. Цитируя Троцкого, полагав-
шего, что всякое государство основывается на насилии, социолог
вместе с тем считает необходимым дополнить этот тезис указанием
на легитимность, присущую, по его мнению, власти современного
государства4. В отличие от традиционного государства, при необ-
ходимости прибегавшего для достижения своих целей к прямому и
явному насилию, в современном государстве последнее имеет скры-
тый, латентный («интимный», пользуясь веберовской терминологи-
ей) характер, нуждаясь в признании своей законности самими же
управляемыми, при том, что единственным источником и творцом
законов, легитимирующих насилие, по мнению Вебера, являлось
само же государство.
Нельзя не заметить, что в плане своего генезиса веберовская кон-
цепция легитимности стала результатом тотального переосмысления
классического (восходящего своими корнями к работам Ж. Бодена,
Г. Гроция, а также политических философов Просвещения) учения
о государстве в духе Realpolitik, восторжествовавшего во второй по-
ловине XIX столетия5. Казалось бы, в современных условиях, когда
подобный подход продемонстрировал свою не только научную несо-
стоятельность, но и практическую неприемлемость, послужив иде-
ологическим обоснованием непрерывной вереницы войн, включая
две мировые, представление о государстве как инструменте легити-
мированного насилия (внешнего и внутреннего), должно было окон-
чательно уйти в прошлое. Тем не менее, оно оказалось на редкость
жизнеспособным, оказав влияние на многие современные работы,
авторы которых с известными оговорками перефразируют определе-
ры, 1959. С. 247; Троцкий Л. Д. Терроризм и коммунизм. М.: Директ-Медиа, 2015.
3 
См.: Сорель Ж. Размышления о насилии. М.: Изд. «Фаланстер», 2013.
 
Вебер М. Указ. соч. С. 486.
5 
Есть основания утверждать, что на веберовское понимание легитимности зна-
чительное влияние оказало сочинение А. Л. фон Рошау, в котором идея «реаль-
ной политики» впервые получила развернутое обоснование. См.: Roschau A. L.
von. Gründsatze der Realpolitik angewendet auf die staatlichen Zustände Deutschland.
Frankfurt am Main: Ullstein, 1972.
144 Раздел I
ние Вебера6. Так, по словам видного экономиста и политического те-
оретика Д. Норта, «государство — организация со сравнительными
преимуществами в осуществлении насилия, распространяющимися
на географический район, границы которого устанавливаются его
способностью облагать налогом подданных»7.
Безусловно, с институциональной точки зрения, государство
представляет собой структуру, реализующую управленческую
функцию в обществе, целью которой является создание условий
для удовлетворения публичных интересов членов данного обще-
ства8. К числу целей деятельности государства относятся поддержа-
ние правопорядка и охрана личной свободы индивидов от неправо-
мерных посягательств со стороны других субъектов. В этом смысле
принуждение, право на осуществление которого делегируется госу-
дарству обществом, бесспорно, является одним из направлений де-
ятельности государства. Вместе с тем, констатация данного обсто-
ятельства не только не снимает, но скорее стимулирует постановку
целого ряда вопросов, без ответа на которые понятие легитимности
оказывается внутренне пустым и бессодержательным, как и всякое
чисто поверхностное, хотя бы даже и остроумное, наблюдение.
В числе таких вопросов особой остротой обладает проблема
разграничения правомерного принуждения, осуществляемого го-
сударством от лица общества и в интересах последнего, и произ-
вола, хотя бы даже, по тем либо иным причинам поддерживаемого
большинством членов социального коллектива. Представляется,
что учение о легитимности в его нынешнем виде не дает последо-
вательного решения данной проблемы. В самом деле, если государ-
ство (безотносительно к любым иным его дифференцирующим при-
знакам) есть отношение господства или, что в данном случае то же
самое, аппарат признаваемого законным насилия, то нет никакой
разницы между государством и пресловутым оседлым бандитом, о
6 
См. об этом подробнее: Круглова Е. А. «Государство» устарело: потребность в но-
вом определении государства // Журнал институциональных исследований. 2015.
Том 7. № 2. С. 99–108. Мы намеренно оставляем в стороне обсуждение в высшей
степени странных и сомнительных, с юридической точки зрения, выводов, сформу-
лированных в данной статье.
7 
North D. Structure and Change in Economic History. New York, London: W.W.
Norton and Company, 1982. P. 21.
8  нативы и аналоги. Волгоград: Учитель, 2006. С. 57–58.
Claessen H. J. M., Skalnik P. The Early State: Models and Reality // The Early
State / ed. by H. J. M. Claessen, P. Skalnik. The Hague: Mouton, 1978. P. 640.
Глава 5. Легитимность права 145
котором писал в свое время М. Олсон9. Этот гипотетический бандит
будет выступать в роли государства, если ему удастся заставить на-
селение подчиненной ему территории признавать законность и пра-
вильность своих действий по ограблению этой территории даже при
условии, что само сообщество не получит от действий «бандита» ни
экономической, ни какой-либо иной выгоды.
Уязвимость для критики рассматриваемого подхода заставля-
ла его приверженцев искать объяснения, позволяющие сохранить
легитимированное насилие в числе существенных признаков го-
сударства, поместив его в такой контекст, который бы послужил
обоснованием данного признака10. В частности, утверждается, что
«оседлый бандит», даже если его действия не приносят экономиче-
ской выгоды подвластному сообществу, самым фактом своего при-
сутствия ограждает последнего от притязаний со стороны иных
субъектов («кочевых бандитов»), упорядочивая присвоение благ,
производимых сообществом, что в условиях ограниченности ре-
сурсов является неоспоримым преимуществом11. Именно поэтому
оседлый «бандит», в отличие от бандитов кочевых, может считаться
государством со всеми вытекающими отсюда последствиями, вклю-
чая право на установление законов, осуществлению правосудия, а
также совершение иных действий, направленных на поддержание
социального порядка, повышающего инвестиционную привлека-
тельность соответствующего сообщества.
Легко видеть отсутствие какой-либо устойчивой причинно-след-
ственной связи между стабильным воспроизводством принуждения,
признаваемым населением в качестве данности, а потому не вызываю-
щим активного сопротивления, и наличием устойчивого правопоряд-
ка, характеризующегося такими признаками, как гарантированность
личных, политических, экономических и иных прав, справедливое
9 
Olson M. Dictatorship, Democracy and Development // The American Political
Science Review. 1993. Vol. 87. № 3. P. 567–576. Примечательна полемическая за-
остренность концепции Олсона, вводящего, дабы подчеркнуть аксиологическую
иррелевантность своей концепции, «метафору бандита», со времен Цицерона и Авгу-
стина имеющую множество негативных смысловых коннотаций.
10 
Причем интенсивность этих усилий непосредственно коррелирует с растущей
популярностью теорий принуждения в современной политантропологии. См.: Кар-
нейро Р. Л. Теория происхождения государства // Раннее государство: его альтер-
11 
Olson M. Op. cit. P. 568.
146 Раздел I
правосудие, общезначимость и общеобязательность правил поведе-
ния, распространяющих свое действие, в том числе, на само государ-
ство, формальная определенность законов и других актов и т.п. Все
перечисленные характеристики не вытекают автоматически из отно-
шений господства, устанавливаемых лицом или группой лиц и, следо-
вательно, само господство, пусть даже и не вызывающее активного со-
противления, не делает произвольную власть государственной. Более
того, в реальной действительности не всегда обнаруживается даже
такой чисто формальный показатель «легитимности», как отсутствие
неповиновения действиям господствующих со стороны подвластных,
на который, предельно упрощая ситуацию, делают упор сторонники
веберовской трактовки12.
В самом деле, отсутствие открытых форм противодействия по-
литическому господству отнюдь не всегда означает социальное
признание, т. е. легитимность, этого господства. Ведь, как извест-
но, в любом обществе существуют достаточно разнообразные спо-
собы пассивного, латентного сопротивления вплоть до бесплатно-
го («безбилетного») потребления предоставляемых государством
публичных благ, что для некоторых людей является осознанной
позицией, продиктованной не столько соображениями экономиче-
ской рациональности, сколько негативным отношением к государ-
ственному принуждению13. Упрощенное понимание легитимности
предельно усложняет выявление факторов, повышающих (или, на-
против, снижающих) эффективность правового регулирования раз-
личных сфер общественной жизни.
Среди юристов (особенно российских) господствует почти все-
общая убежденность в том, что любые проблемы могут быть решены
законодательным путем14, породившая практически неконтролиру-
емую лавину законодательных предложений и инициатив, причем
12  ного Собрания» (в ред. Федерального закона от 01.07.2017 № 148-ФЗ) // СЗ РФ.
См., в частности: Тамбовцев В. Л. К вопросу о государственном регулировании
в переходной экономике // Экономика и математические методы. 1998. Т. 34. Вып.
4. С. 150.
13  17
Сухарев О. С. Институциональный анализ производства общественных благ //
Terra Economicus. 2013. Т. 11. № 1. С. 64–79.
14  18
См. подробнее: Белов В. А. Предметно-методологические проблемы цивилисти-
ческой науки // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. М.:
Юрайт, 2005. С. 128–132. Соображения, высказанные В. А. Беловым применительно
к цивилистике, имеют актуальность и в других отраслях, включая уголовное право,
где подобная практика уже не столь безобидна.
Глава 5. Легитимность права 147
многие из этих инициатив, безотносительно к их продуманности и
целесообразности, реализуются в виде законов, число которых в
последние десятилетия экспоненциально возросло. В качестве ил-
люстрации достаточно сослаться на один из официальных источни-
ков опубликования нормативных актов в нашей стране, а именно на
«Собрание законодательства Российской Федерации»15, количество
ежегодных выпусков которого увеличилось с 35 в 1994  г. до 66 в
2017 г., то есть почти вдвое16. Все это служит ярким проявлением
«иллюзии всесилия», по мнению К. В. Арановского и С. Д. Князева,
присущей законодателям большинства стран, входящих в романо-
германскую семью17, и коренящейся в доктрине правового государ-
ства18, с которой тесно связана, в том числе, и веберовская концеп-
ция легитимности.
Известно, однако, что увеличение количества плохо продуман-
ных законов, необходимость и значимость которых неочевидна для
адресатов, влечет за собой их «пробуксовывание», выступающее
прямым следствием неисполнения либо исполнения чисто фор-
мального, не приводящего к достижению целей, которые стави-
лись законодателем. Тем самым появление новых законодательных
предписаний не влечет автоматически требуемого поведения, что
свидетельствует о дефиците легитимности таких законов даже при
видимости их соблюдения адресатами. Наиболее известным и часто
встречающимся типом подобного поведения, как известно, являет-
ся уклонение от уплаты налогов, используя несовершенства нало-
гового законодательства. Е. Г. Беккер видит одну из причин в не-
эффективности государственной политики, вызывающей реакцию
15 
См.: Федеральный закон от 14.06.1994 № 5-ФЗ «О порядке опубликования фе-
деральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федераль-
1994. № 8. Ст. 801; 2017. № 27. Ст. 3945.
16 
http://www.szrf.ru/szrf/index.phtml?md=0.
 
Арановский К. В., Князев С. Д. Правление права и правовое государство в соот-
ношении знаков и значений. М.: «Проспект», 2016.
 
См. подробнее: Луковская Д. И., Разуваев Н. В. Новый взгляд на правление пра-
ва и правовое государство в их взаимосвязи и развитии. Рецензия на монографию
К. В. Арановского и С. Д. Князева «Правление права и правовое государство в соот-
ношении знаков и значений» // Журнал конституционного правосудия. 2016. № 6
(54). С. 37.
148 Раздел I
недоверия со стороны общества, члены которого стремятся укло-
ниться от исполнения соответствующей обязанности19.
Таким образом, отсутствие явного сопротивления не предпола-
гает признания даже в современном институционализированном
обществе, предоставляющем своим членам достаточно разнообраз-
ные возможности для выражения неприятия существующего строя.
Тем более это верно для обществ, находящихся на ранних стадиях
своей эволюции с неразвитым правопорядком, где лицо или группа
лиц могли в течение долгого времени удерживать власть, опираясь
лишь на грубую силу и обходясь по этой причине без какого-либо
подобия институционализации своего господства. Примечатель-
ными примерами могут служить так называемые «пиратские госу-
дарства», существовавшие на территории Османской империи в те-
чение XVII–XVIII вв., такие как Алжир, Триполи, Тунис, отчасти
мамелюкский Египет и др. В условиях ослабления центральной вла-
сти и явной неспособности Оттоманской Порты эффективно кон-
тролировать отдаленные заморские провинции в этих провинциях
устанавливалось полуофициальное владычество главарей янычар-
ских отрядов (деев), фактически отобравших властные полномочия
у султанских наместников (пашей)20.
Едва ли их длительное (и к тому же, заметим, вполне «легитим-
ное» в том смысле, о котором до сих пор шла речь) правление может
рассматриваться в качестве показателя де-юре или де-факто неза-
висимого государства: юридически, поскольку эти территории, при
всей своей суверенности, входили в состав Османской империи,
фактически же потому, что власть пиратских деев, не опиравшая-
ся ни на что, кроме принуждения, оказалась эфемерной, завершив-
шись в одних случаях европейской колонизацией, а в других  —
полномасштабным восстановлением султанского владычества
в  середине XIX в. Истории известны также государства, в которых,
как в Первой Речи Посполитой (XVI–XVIII вв.), признание права
на сопротивление власти выступало неотъемлемым элементом кон-
ституционного правопорядка, к тому же не теоретическим, а вполне
19  тестантская этика и дух капитализма. С. 471.
Беккер Е. Г. Совершенствование институциональной системы как метод сокра-
щения уклонения от налогов // Финансы и кредит. 2004. № 4 (142). С. 51.
20  Изд. «Канон+»; ОИ «Реабилитация», 2002. С. 374.
См.: Itskowitz N. Eighteenth Century Ottoman Realities // Studia Islamica. 1962.
Vol. XVI. P. 73–94.
Глава 5. Легитимность права 149
реальным и часто осуществляемым21. Нетрудно заметить, что при
всей анархичности и нестабильности подобных государств, дефект
«легитимности» не препятствовал их достаточно продолжительно-
му существованию.
Сторонники веберовского понимания могли бы, наверное, воз-
разить, что приведенные примеры государств прошлого не являются
значимыми контраргументами в силу специфики таких государств,
имеющих традиционный характер и потому не находящих анало-
гов в современном мире22. К описанию традиционного государства,
равно как и традиционного социального порядка в целом, по мыс-
ли М. Вебера, вообще не могут применяться такие категории, как
«легитимность», в той или иной мере предполагающие осознанное и
мотивированное (аффективное, ценностно-рациональное или целе-
рациональное) поведение. Между тем в традиционных социальных
порядках действие индивидов, «подобно чисто реактивному подра-
жанию… находится на самой границе, а часто за пределами того,
что может быть названо “осмысленно” ориентированным действи-
ем. Ведь часто это только автоматическая реакция на привычное
раздражение в направлении некогда усвоенной установки»23. Поэ-
тому Вебер и не включает традиционный порядок в свою типологию
легитимных порядков24.
Представляется, однако, что разделяемое социологом представ-
ление о традиционном поведении, находящемся в силу своего сугу-
бого автоматизма за пределами осмысленного социального поведе-
ния25, тесно связано с широко распространенным в первой половине
минувшего столетия представлением о деперсонифицированности
членов традиционных обществ (даже столь высокоразвитых, как
21 
Андерсен П. Рождение абсолютистского государства. М.: ИД «Территория
­будущего», 2010. С. 272 и след.
22 
О специфике традиционного государства см.: Разуваев Н. В. Традиционное го-
сударство: правовая природа, сущность и типология. СПб.: Изд. ИВЭСЭП, 2008; Он
же. Государство в эволюционном измерении. М.: Юрлитинформ, 2018. С. 304–371;
Любашиц В. Я., Разуваев Н. В. Эволюция государства: историческая динамика и
­теоретическая модель. М.: РИОР; ИНФРА-М, 2018. С. 218–276.
23 
Вебер М. Основные социологические понятия // Вебер М. Избранное: Про-
24 
История теоретической социологии. В 4 т. / отв. ред. Ю. Н. Давыдов. Т. 2. М.:
25 
Вебер М. Основные социологические понятия. С. 471.
150 Раздел I
античный полис)26, якобы не обладавших личностью или даже ин-
дивидуальностью и, следовательно, руководствовавшихся в своем
поведении не рациональными или аффективными мотивами, а силой
обычая и привычки, полностью снимавшими проблему легитимно-
сти. Однако, не говоря уже о вульгарном социологизме и европоцен-
тризме подобной концепции, неприемлемых для современной науки,
нельзя забывать и об изначальном дефиците ее эмпирического обо-
снования27. Не случайно самыми последовательными и радикальны-
ми приверженцами идеи о некоем принципиальном «объективизме»
традиционных культур, не оставляющем в них места для личностно-
го начала, были такие авторы, как Ф. Ницше, О. Шпенглер, А. Ф. Ло-
сев и др., исходно сформулировавшие ее в качестве чисто философ-
ской спекуляции28.
Между тем значительный массив фактических данных, полу-
ченный в результате многолетних кросс-культурных исследова-
ний, проводившихся этнографами и антропологами в обществах,
стоящих на разных ступенях социальной эволюции, показал, что
не приходится говорить об отсутствии индивидуальности и лич-
ностных качеств у членов традиционных (и даже первобытных)
человеческих коллективов29. Более того, особенности природного
окружения и хозяйственной деятельности таких коллективов не
только не мешали, но в известной мере даже способствовали раз-
26 
Stenzel J. Platon der Erzieher. Leipzig: Felix Meiner, 1928. S. 278–282; Zucker
Fr. Syneidesis-Coscientia // Zucker Fr. Semantica. Rhetorica. Ethica. Berlin: Springer,
1965. S. 96–117; Snell B. Die Entdeckung des Geistes. Studien zur Entstehung des
europäischen Denkens bei den Griechen. 3. Aufl. Hamburg: Claassen Verlag, 1955; Ярхо
Б. Н. Была ли у древних греков совесть? К изображению человека в античной траге-
дии // Античность и современность. М.: Наука, 1972. С. 251–263.
27 
Так, в статье Б. Н. Ярхо излишняя эмоциональность высказываемых аргументов
об отсутствии идеи совести у древних греков призвана, как представляется, замаски-
ровать теоретическую слабость и уязвимость позиции автора, придав ей видимость
неоспоримости, на деле отсутствующей.
28 
См.: Ницше Ф. Рождение трагедии из духа музыки, или эллинство и пес-
симизм  // Ницше Ф. Собр. соч. В 5 т. Т. 1. СПб.: Азбука, Азбука-аттикус, 2011.
С.  35– 39; Шпенглер О. Закат Запада. Очерки морфологии мировой истории. Т.  1.
Гештальт и действительность. М.: «Мысль». 1998. С. 477–524; Лосев А. Ф. Исто-
рия античной эстетики. Ранняя классика. М.: Изд-во АСТ; Харьков: «Фолио», 2000.
С. 48.
29 
Джонсон А., Эрл Т. Эволюция человеческих обществ: От добывающей общины
к аграрному государству. М.: Изд. Института Гайдара, 2017.
Глава 5. Легитимность права 151
витию тех личностных качеств их членов, которые обеспечивали
выживание индивида и возможность самостоятельного удовлет-
ворения им своих первичных потребностей. Отмеченные факторы
служили мощными стимулами для появления своеобразного перво-
бытного индивидуализма, позволявшего уже члену примитивного
сообщества охотников, рыболовов и собирателей ощущать себя, по
словам одного старика-охотника из племени кунг, «хозяином са-
мому себе»30. Соответственно в психологическом плане различие
между современным человеком и членом традиционного общества
не столь велико, как может показаться, на первый взгляд. В свою
очередь, это означает, что в диахронной ретроспективе поведение
индивидов является проявлением их свободной воли и предполага-
ет сходную (хотя и не во всем тождественную) целерациональную и
ценностную мотивацию, о которой писал М. Вебер. Вот почему из-
учение проблемы легитимности социальных и политико-правовых
порядков должно строиться с учетом всего исторического много­
образия государства и права в их эволюционном измерении.
5.2. Альтернативные подходы
к интерпретации легитимности
А. Предварительное замечание. Понимание государства как
института «легитимного» насилия, а равно и самой легитимности
как признания законности принудительной власти государства,
ставит больше вопросов, чем дает ответов на них, а потому нужда-
ется в кардинальном переосмыслении. Необходимым предваритель-
ным условием такого переосмысления является анализ различных
употреблений категории легитимности в правовых доктринах, со-
гласно методологическим принципам, предложенным в свое время
К.  Скиннером31. Отметим, что скиннеровская «история понятий»
(the history of concepts), вопреки существующему заблуждению, не
имеет ничего общего с квазисемантическими спекуляциями по по-
воду «этнокультурных концептов» или «ключевых слов», в которые,
30 
Lee R. The !Kung Sun. Cambridge: Cambridge University Press, 1979. P. 348.
31 
Skinner Q. Meaning and Understanding in the History of Ideas // History and
Theory. 1969. Vol. 8. № 1. P. 3–53; Idem. Some Problems in the Analysis of Political
Thought and Action // Political Theory. 1974. Vol. 2. № 3. P. 277–303.
152 Раздел I
вслед за Э. Сэпиром, Б. Уорфом или А. Вержбицкой32, произвольно
«вчитывают» какой угодно смысл. Напротив, задача Скиннера со-
стоит в прояснении собственного смысла базовых, наиболее часто
употребляемых в социально-научном и практическом дискурсе, по-
нятий (таких, в частности, как «государство», «суверенитет» или та
же «легитимность»33) с тем, чтобы облегчить задачу их правильного
толкования и применения34.
Приходится констатировать, что в российской науке до сих пор
не предпринималось серьезных попыток такого анализа, вследствие
чего большинство авторов продолжают использовать категорию
легитимности в том смысле, который вложил в нее Макс Вебер35.
Вот почему нижеследующий очерк с неизбежностью имеет фраг-
ментарный характер, призванный не столько прояснить, сколько
проблематизировать значение понятия легитимности с тем, чтобы
в дальнейшем предложить собственную интерпретацию соответ-
ствующего феномена. При этом мы не ставили перед собой задачу
детально проследить ее историю в западной политико-правовой
мысли. Естественно, что такая задача, учитывая ее серьезность и
значимость, требует самостоятельного исследования, далеко выхо-
дящего за рамки настоящего раздела.
Б. Неомарксисты и Ю. Хабермас. Попытки предложить
альтернативную веберовской интерпретацию легитимности пред-
принимались представителями неортодоксального марксизма и
современного неопозитивизма, внесшими значительный вклад в
32 
Уорф Б. Л. Отношение норм поведения и мышления к языку // Новое в линг-
вистике. Вып. I. М.: Изд-во иностр. лит-ры, 1960. С. 135–168; Сэпир Э. Язык и сре-
да // Сэпир Э. Избр. труды по языкознанию и культурологии. М.: Прогресс, 1993.
С. 270–284; Вежбицкая А. Понимание культур через посредство ключевых слов. М.:
Языки славянской культуры, 2001.
33 
См., в частности: Понятие государства в четырех языках / под ред. О. В. Хар-
хордина. СПб.; М.: Европейский ун-т в С.-Петербурге, Изд. «Летний сад», 2002; Res
publica: История понятия / под науч. ред. О. В. Хархордина. СПб.: Изд-во Евро-
пейск. ун-та в С.-Петербурге, 2009.
34 
Подробное изложение теоретико-методологических оснований «истории поня-
тий» К. Скиннера дано в интересной статье Е. Н. Рощина. См.: Рощин Е. Н. История
понятий Квентина Скиннера // Полис. 2006. № 3. С. 150–158.
35  необходимости в царство свободы, что и заставляет считать культуру важным ус-
Одно из немногих исключений в этом ряду составляет концепция В. В. Дени-
сенко, раскрывающая категорию легитимности в контексте постклассической пара-
дигмы. См., например: Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности
права: Введение в теорию. М.: Юрлитинформ, 2014.
Глава 5. Легитимность права 153
утверждение более широкой трактовки легитимности, вытекаю-
щей из осмысления социальной и правовой значимости последней,
а не просто ее операциональной эффективности. Иными словами,
речь идет о смысле государства, собственно, придающем ему ле-
гитимность. Так, А. Грамши видел смысл государства в его деятель-
ности, направленной на формирование культурных предпосылок
прогрессивного развития гражданского общества, в том числе его
социальных и экономических структур. По словам Грамши, «нельзя
было бы исходить из того, что государство не “наказывает” (если
этот термин понимать в его общечеловеческом смысле), а только
борется против социальной “опасности”. В действительности го-
сударство нужно рассматривать как “воспитателя”, поскольку оно
стремится создать новый тип или новую ступень цивилизации»36.
Таким образом, в государстве следует видеть институциональ-
ное проявление человеческой культуры, воздействующее в инте-
ресах общества на все иные (социальную, экономическую, поли-
тическую) сферы общественной жизни37. По мнению Грамши, этот
культурно-воспитательный смысл государства является необходи-
мым условием легитимность его действий в глазах индивидов. Важ-
ным инструментом государственного воздействия на общественные
отношения является право38, обеспечивающее надлежащую, то есть
соответствующую достигнутому уровню развития производитель-
ных сил, степень свободы, равенства и социальной справедливости
в гражданском обществе.
Причем отношения между правом и государством в рассматрива-
емой концепции имеют сложный, взаимный («диалектичный», поль-
36 
Грамши А. Указ. соч. С. 216.
37 
В качестве одной из фундаментальных категорий общественного бытия, опре-
деляющим образом участвующих в его диалектике рассматривают культуру вен-
герский неомарксист Д. Лукач, а также участники школы праксиса (Г. Петрович,
С. Стоянович, М. Кангрга и др.). При этом культура мыслится ими в качестве квин-
тэссенции свободной творческой практики индивидов, направленной на преодоле-
ние отчуждения и овеществления человека, неизбежных, по мнению неомарксист-
стов, как в буржуазном, так и в советском тоталитарном обществах. В культурном
творчестве человек, пользуясь гегелевской терминологией, делает скачок из царства
ловием легитимности политической деятельности государства, также являющейся
одним из аспектов культурного творчества.
38 
Грамши А. Указ. соч. С. 215.
154 Раздел I
зуясь излюбленным марксистским термином) характер. С  одной
стороны, право выступает в качестве инструмента государственной
политики и в этом отношении оно неотделимо от государства. С
другой стороны, было бы ошибкой видеть в нем простое передаточ-
ное звено, используемое для трансляции государственных решений
гражданскому обществу. Будучи необходимым средством реализа-
ции социального назначения государства, оно тем самым выступает
его сущностным признаком (хотя бы и «негативным»)39, позволяя
видеть в государстве правовое явление. Именно этим правовым
характером обусловлены способность современного государства
оказывать правовое воздействие на общество и, следовательно,
легитимность государственной власти, глубоко укорененная в его
правовой природе.
Эти идеи получили свое дальнейшее развитие в учении пред-
ставителей Франкфуртской школы, прежде всего Ю. Хабермаса,
разработавшего теорию делиберативной демократии (deliberative
democracy) в качестве альтернативы веберовской доктрины леги-
тимного насилия как сущности государственной власти40. Как из-
вестно, Хабермас различает два типа властвования: стратегическое
и дискурсивное, и если первое опирается на возможность примене-
ния к подвластным мер государственного принуждения, то второе
связано с взаимным признанием субъектами коммуникативного
взаимодействия друг друга и достижения согласия по поводу цен-
ностных установок участников диалога и их взаимного понима-
ния41. Следовательно, подлинная легитимность возникает не там,
где одна сторона имеет возможность применить к другой принужде-
ние, а другая такую возможность «признает».
39 
Там же С. 216.
40 
См., в частности: Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность: Москов-
ские лекции и интервью М.: Academia, 1995; Он же. Моральное сознание и коммуни-
кативное действие. СПб.: Наука., 2000; Бессет Дж. М. Делиберативная демократия
и американская система государственной власти. М.: РОССПЭН, 2011; Зайцев А. В.
Делиберативная демократия как институциональный диалог власти и гражданского
общества // Социодинамика. 2013. № 5. С. 29–44; Котова А. И., Денисенко В. В.
Делиберативная демократия: обзор концепции Ю. Хабермаса // Право: современ-
ные тенденции: Мат-лы III Междунар. науч. конференции. Краснодар: Изд. «Нова-
ция», 2016. С. 10–13 и др.
41  № 1. С. 115.
См. подробнее: Зайцев А. В. Юрген Хабермас и его диалогика: понятие и сущ-
ность // Вестник КГУ им. Н. А. Некрасова. 2012. Т. 18. № 5. С. 191–192.
Глава 5. Легитимность права 155
Делиберативная демократия, напротив, строится на основе
принципиального равенства всех субъектов, исключающего воз-
можность применения к кому-либо из них мер принудительного
воздействия, а значит, и процедуры легитимации имеют в ней осо-
бый характер. В их основе лежит общая ценностная значимость
тех норм, на основании которых строится коммуникативное взаи-
модействие участников политического общения. Легитимность, та-
ким образом, выступает необходимым компонентом любого (в том
числе политического и юридического) дискурса, отличающей дис-
курсивное взаимодействие от обычной интеракции. По утвержде-
нию философа: «В дискурсах мы ищем проблематизированное со-
глашение, возникшее в коммуникативном действии посредством
основания: впредь в этом смысле я говорю о взаимопонимании.
Взаимопонимание задается целью преодолеть ситуацию, которая
возникает в результате наивно предполагаемых значимых требова-
ний в коммуникативном действии»42. Нетрудно заметить, что при
таком понимании легитимность связана с взаимопониманием субъ-
ектов дискурса, выступающим необходимым условием социально-
го общения, и следовательно, имеет не потестарно-этатическую, но
правовую природу.
В. Чистое учение о праве Г. Кельзена. Правовую природу ле-
гитимности акцентировали и последователи юридического неопози-
тивизма, в первую очередь, видевшие в государстве как носителе
легитимности элемент правопорядка, вторичный по отношению
к  тем правилам, которые составляют содержание этого последне-
го. Так, согласно известному высказыванию Г. Кельзена, всякое
государство представляет собой «относительно централизованный
правопорядок»43. Все признаки государства, включая государствен-
ную власть, таким образом, должны рассматриваться в качестве
различных аспектов правопорядка, его опосредствованных прояв-
лений. Сказанное касается и государственной власти, чья принуди-
тельность есть не что иное, как действие нормативного правового
порядка, которому подчиняются граждане данного государства.
42 
Хабермас Ю. Отношения к миру и рациональные аспекты действия в четырех
социологических понятиях действия // Социологическое обозрение. 2008. Т. 7.
43 
Кельзен Г. Чистое учение о праве. Изд. 2-е. СПб.: «Алеф-пресс», 2015. С. 350.
156 Раздел I
«В осуществлении государственной власти, — утверждает Кель-
зен, — принято видеть выражение силы… Сила государства может
выражаться лишь в специфических средствах власти, которыми
располагает правительство… Сила государства  — это не какая-то
таинственная мощь или инстанция, скрывающаяся за государством
или его правом; это не что иное, как действенность государствен-
ного правопорядка»44. Отсюда следует, что следует вести речь не о
легитимности государственной власти, как таковой, а о легитимно-
сти лежащего в ее основании правового порядка, каковую Кельзен
связывает с действием основной нормы (Grundnorm), выступающей
онтологическим фундаментом всего правопорядка в целом. Руковод-
ствуясь изложенными соображениями, юрист формулирует принцип
легитимности, противопоставляемый веберовскому пониманию,
на деле определяющему не легитимность в строгом смысле, а лишь
эффективность государственной власти. По мнению Г.  Кельзена:
«Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна
до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмо-
тренным правопорядком способом или заменена действительностью
другой нормы правопорядка, — это принцип легитимности»45.
При всех достоинствах данной концепции, она не свободна от се-
рьезных недостатков, проистекающих из общей идейной установки,
присущей кельзеновскому нормативизму, выдвигающему принуди-
тельность на передний план. В конечном итоге именно этот при-
знак оказывается для Г. Кельзена определяющей характеристикой
правопорядка, отличающей его от иных видов социального порядка.
К тому же само право понимается юристом, прежде всего, как право
позитивное, то есть установленное государством, а значит и под-
чиненность государства действию правопорядка есть не что иное,
как связанность людей, создающих правовые нормы, этими норма-
ми, их принудительной силой46. Выходит, что принудительность, в
которой Макс Вебер видел непосредственное проявление государ-
ственной власти, Кельзен приписывает нормам позитивного права,
создаваемым законодателем-сувереном от имени государства, рас-
сматриваемого в качестве своего рода юридической фикции. Таким
44 
Там же. С. 355.
45 
Там же. С. 260.
46  47
Нерсесянц В. С. Философия права. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Норма, 2006.
С. 778–779.
Глава 5. Легитимность права 157
образом, логическая связь между принудительностью и легитимно-
стью в доктрине Кельзена удлиняется всего на один шаг, в осталь-
ном же старое понимание возрождается в новом обличье, ничуть не
изменив своей сути.
На неприменимость теории законодателя-суверена, творящего
правовые нормы, которым в силу привычки подчиняются адресаты,
к современным демократическим государствам, где отсутствует со-
циальная и формально-юридическая дистанция между сувереном
и подвластными, обращал внимание Г. Харт. По его словам, «иден-
тификация суверена с электоратом демократического государства
уже совершенно не вписывается в рамки этой теории, если только
не истолковать такие ключевые для нее понятия, как “повиновение
по привычке” и “персона или персоны”, в смысле, совершенно от-
личном от того исходного и простейшего смысла, в котором они упо-
треблялись в исходной теории… Простая схема повиновения прика-
зам суверена по привычке не сможет нас удовлетворить»47. И далее
ученый отмечает: «Поскольку правила определяют, как должны
поступать граждане данного общества для того, чтобы выступить
в роли электората (а также… в качестве суверена), то они не мо-
гут иметь статус приказов, изданных сувереном; эти правила уже
должны были существовать и им должны были следовать»48.
Таким образом, если в качестве суверена выступает народ, то
есть политически организованное гражданское сообщество, пони-
мание государственной власти как легитимного насилия полностью
утрачивает смысл, поскольку превращается в подобном случае в
весьма странную конструкцию самопринуждения суверена, крайне
трудно представимую на практике и еще сложнее поддающуюся те-
оретической экспликации. К тому же право как совокупность норм
также оказывается, по Г. Харту, несводимым к позитивному праву.
Оно логически дифференцируется на два уровня правил: первичные,
выполняющие легитимирующую функцию, и вторичные, регулиру-
ющие взаимодействия членов сообщества. И если последние можно
представить как результат нормотворческой деятельности суверена
(позитивное право), то первые, напротив, предшествуют этой дея-
тельности, наделяя суверена законодательными полномочиями.
 
Харт Г. Понятие права. СПб.: Изд. С.-Петербург. ун-та, 2007. С. 80.
48 
Там же. С. 81.
158 Раздел I
Г. Современная аналитическая юриспруденция. Начи-
ная с 60-х годов минувшего столетия, не в последнюю очередь в
результате переосмысления веберовской трактовки легитимности
Г. Кельзеном и Г. Хартом, в рамках аналитической юриспруденции
получили активное развитие либертаристские тенденции, связан-
ные с противопоставлением легитимности активному насилию,
осуществляемому от имени государства различными социальны-
ми группами (охватываемыми общим понятием «управленческого
класса»). На первый взгляд, может показаться не вполне обосно-
ванным отнесение к аналитико-юридической традиции, которую
принято отождествлять с позитивизмом, в том числе позитивизмом
юридическим49, таких сторонников либертарианства, весьма кри-
тично относившихся к классическим позитивистским доктринам,
как Р. Дворкин, Р. Нозик, Дж. Ролз, М. Ротбард и др.
Между тем современная аналитическая философия, несомненно,
восходящая своими истоками к логическому позитивизму Б. Рассе-
ла и Дж. Э. Мура, а также к идеям представителей Венского кружка
(прежде всего М. Шлика), далеко выходит за рамки собственно по-
зитивистских тенденций, характерных для ее основоположников,
превращаясь в своего рода синтезирующее течение, охватывающее
весьма широкий круг направлений, главным образом англо-амери-
канской, философской и научной мысли. Более того, в настоящее
время намечается тенденция к сближению англо-американской
аналитической философии (и аналитической юриспруденции со-
ответственно) с феноменологической традицией, занимающей ве-
дущие позиции на европейском континенте. Одним из первых, кто
поставил вопрос о необходимости такого синтеза, был М. Даммит,
относивший к числу основоположников аналитической философии,
наряду с Расселом, Муром и Витгенштейном, также Э. Гуссерля и
Г. Фреге (с чем, кстати говоря, трудно не согласиться)50, полагая,
49  54
Отметим, что такой точки зрения придерживается в силу известной интеллек-
туальной инерции, большинство российских исследователей. В частности, совсем
недавно В. В. Лапаева посвятила воззрениям Р. Дворкина весьма содержательный
анализ, имеющий целью показать, что идеи юриста представляют собой разновид-
ность так называемого «социологического позитивизма». См.: Лапаева В. В. Концеп-
ция права Р. Дворкина с позиций либертарно-юридического подхода // Труды ИГП
РАН. 2013. № 4. С. 152–153.
50  работы. Часть I. М.: Изд-во «Гнозис», 1994. С. 75–321.
См. подробнее: Целищев В. В. Онтология математики: объекты и структуры.
Новосибирск: Изд-во «Нонпарель», 2003. С. 4.
Глава 5. Легитимность права 159
что «и аналитическая философия, и феноменологическая школа вы-
росли из одних и тех же корней»51.
Аналогичным образом в аналитической юриспруденции и фило-
софии права произошло смещение центра внимания с правовых норм
на правоотношения и субъективные права52. Это особенно характер-
но для американской юриспруденции, традиционно находящейся под
определяющим влиянием правового реализма О. У. Холмса-мл. и
Р. Паунда. Не случайно в американской юридической литературе до-
статочно часто встречаются утверждения о том, что именно «правовое
отношение есть центральная тема аналитической юриспруденции»53.
Отмеченная тенденция красноречиво иллюстрируется весьма иро-
ническими оценками представителей классического позитивизма,
таких, в частности, как У. Хофельд54. С учетом вышеизложенного,
есть основания констатировать известную внутреннюю неоднород-
ность аналитической философии права, включающей в себя как раз-
личного рода позитивистские концепции, так и современные версии
юснатурализма и даже либертарианские доктрины55.
Этому способствовал, в числе прочего, наметившийся в рамках
современной аналитической философии (и аналитической юриспру-
денции соответственно) лингвистический поворот, который был
вдохновлен идеями позднего Л. Витгенштейна, уделявшего повы-
шенное внимание дискурсивным практикам («языковым играм»)56
как основному средству конструирования социальной реальности
в различных ее измерениях, включая правовое и политическое57.
51 
Dummett M. The Origins of Analytical Philosophy. Cambridge: Harvard University
Press, 1993. P. IX.
52 
Оглезнёв В. В. Аналитическая философия права: новый подход к решению ста-
рых проблем // Философия права. 2010. № 5. С. 9.
53 
Kokourek A. The Century of Analytic Jurisprudence since John Austin // Law:
A Century of Progress, 1835–1935. Vol. 2. New York: New York University Press, 1937.
P. 195.
 
См., в частности: Бетелл Э. Собственность и процветание. М.: ИРИСЭН, 2008.
С. 35–36. Подробнее о теоретико-правовых воззрениях Э. Хофельда см.: Лисанюк Е.
Н. У. Хофельд и Л. Петражицкий о нормативных отношениях и нормах // Право-
ведение. 2015. № 1 (318). С. 112–134.
55 
Дидикин А. В. Аналитическая философия права: истоки, генезис и структура.
Томск: Изд-во Томского ун-та, 2016. С. 156–190.
56 
Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские
57 
См.: Рощин Е. Н. Указ. соч. С. 153.
160 Раздел I
В частности, именно Витгенштейну принадлежит заслуга детально-
го рассмотрения того зазора, который в реальной действительности
существует между конвенциями (то есть правилами) языковой игры
и ее контекстом, весьма поучительного для любых наук, имеющих
правила в поле своего зрения58. В указанном смысле налицо при-
мечательное сближение аналитической философии с феноменоло-
гическими теориями, имеющее, кстати говоря, обоюдный характер,
на что обратил внимание В. С. Вахштайн, отмечающий крайне пло-
дотворную тенденцию синтеза феноменологических и витгенштей-
нианских методов в социологии59.
Применительно к рассматриваемой здесь проблематике, ска-
занное означает многообещающую в научном и практическом от-
ношениях попытку увидеть источник легитимности в самой пра-
вовой реальности. Причем основное внимание сторонники такого
подхода уделяют не столько даже ее нормативной составляющей,
сколько интерсубъективным взаимодействиям, образующим фун-
дамент правового бытия субъектов60, а значит, их субъективным
правам, обязанностям и, в конечном итоге, человеческой свободе,
а также иным юридическим ценностям, лежащим в основе право-
вой реальности61. Ряд представителей аналитической юриспруден-
ции, исходя из этого, делают вывод, что социальные, правовые и
политические институты (как нормативные комплексы) легитим-
ны постольку, поскольку они выражают указанные ценности, пре-
жде всего свободу, обеспечивая их релевантность для индивидов.
Так, Р. Дворкин утверждал онтологическую первичность ценност-
ных принципов честности и справедливости и производность от
них норм и процедур, чья совокупность имеет эти принципы своим
неявным обоснованием62.
58 
По словам Витгенштейна, употребление знака в коммуникативной практике «не
всецело очерчено правилами… Правило выступает здесь как дорожный указатель»
(Витгенштейн Л. Указ. соч. С. 119).
59 
Вахштайн В. С. Курьезы и парадоксы феноменологической интервенции // Со-
циология власти. 2014. № 1. С. 8–9.
60 
См. подробнее: Стовба А. В. Темпоральная онтология права // Постклассиче-
ская онтология права: монография / под общ. ред. И. Л. Честнова. СПб.: «Алетейя»,
2016. С. 401–405.
61  64
Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РООСПЭН, 2004. С. 252 и след.
62  2003.
См.: Himma K. E. Trouble In Law’s Empire: Rethinking Dworkin’s Third Theory of
Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2003. Vol. 23, № 3. P. 345.
Глава 5. Легитимность права 161
И напротив, агрессивное насилие в обществе, от кого бы послед-
нее ни исходило, будь то частные лица или государство, с точки зре-
ния приверженцев либертарианства, создает угрозу свободе лично-
сти, и потому легитимность его имеет проблематический характер.
Такой была позиция М. Ротбарда, на первый взгляд, руководство-
вавшегося идеями М. Вебера, когда он в предельно полемичной и не
чуждой крайностей манере писал о правительствах, могущих «со-
вершать чудовищные вещи во многом благодаря тому, что в глазах
одурманенной публики их деятельность легитимна. Средний граж-
данин… находится под обаянием идеи, внушенной столетиями го-
сударственной пропаганды, что правительство — это его законный
суверен, а потому попытка воспротивиться его повелениям была
бы гибельным безумием. Государственные интеллектуалы веками
вдалбливали ему мысль о необходимости преклоняться перед этой
легитимностью»63.
Из дальнейшего, однако, следует, что этой мнимой легитимно-
сти насилия Ротбард противопоставляет легитимность подлинную,
а именно легитимность свободы. Право, следовательно, легитимно
лишь постольку, поскольку его нормативные институты вытекает
из соглашения суверенных индивидов, самостоятельно конститу-
ирующих свои права, пользующиеся признанием других членов
сообщества. Причем само это признание является следствием сво-
бодного выбора людей, проистекающего из рациональной оценки
ими экономических, политических и иных выгод такого признания.
Иными словами, легитимность, по мнению Ротбарда, создается
действием (квази)рыночных механизмов, распространяемых на ту
сферу, которая в современном мире защищена от игры рыночных
сил законами, но которая вполне может быть переоформлена на до-
говорных началах, а именно на сферу политического64.
Сходные мысли высказывал и другой сторонник «минимального
государства», Р. Нозик65. Отправной точкой для него служит уче-
ние Дж. Локка, в частности, идеи мыслителя о естественном состо-
янии, в котором человек обладает всей полнотой суверенных прав
63 
Ротбард М. К новой свободе: Либертарианский манифест. М.: Новое издатель-
ство, 2009. С. 266–267.
 
См.: Ротбард М. Власть и рынок: Государство и экономика. Челябинск: Социум,
65 
Нозик Р. Анархия, государство, утопия. М.: ИРИСЭН, 2008.
162 Раздел I
на свою личность, тело и имущество, в том числе правом наказы-
вать тех, кто посягает на эти блага (которое условно можно назвать
экзекутивным полномочием). Однако в дальнейшем во избежание
эксцессов неконтролируемой реализации экзекутивных полномо-
чий отдельными индивидами, влекущей за собой пресловутую «во-
йну всех против всех», они с общего согласия передаются государ-
ству, учреждаемому для защиты неотчуждаемых прав личности66.
Вслед за Локком Р. Нозик также полагает, что права, «при-
надлежащие государству, в естественном состоянии уже принад-
лежали каждому индивиду»67. В государственно-организованном
(«политическом») сообществе происходит справедливое перерас-
пределение указанных прав между гражданами и государством,
действующим от их имени и с их согласия. По мнению Нозика, «ле-
гитимное право на самозащиту от опасностей, которые представ-
ляют ненадежные и нечестные правоприменительные процедуры,
дает каждому человеку право контролировать то, как другие люди
принудительно обеспечивают свои права в конфликтах с ним; …
он имеет право поручить своему охранному агентству реализовать
это право от его имени»68.
Таким образом, легитимность государства, согласно Р. Нозику,
обеспечивается легитимностью субъективных прав, добровольно
передаваемых ему индивидами посредством справедливой (т. е.
честной) процедуры69. Условиями легитимного государства высту-
пают, таким образом, связь его правосубъектности с субъектив-
ными правами членов сообщества, во-первых, и согласие каждого
гражданина на реализацию от его имени властных полномочий, во-
вторых. Иными словами, справедливость как необходимая предпо-
сылка легитимности публичной политической власти предполагает
также и равенство членов сообщества, означающее равное участие
каждого из них в процедурах легитимации. Отсюда становятся по-
66 
Локк Дж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Соч. В 3 т. М.: «Мысль»,
1988. Т. 3. С. 263 и след.
67 
Нозик Р. Указ. соч. С. 155.
68 
Там же. С. 157. Отметим, что термин «охранное агентство» употребляется здесь
в расширительном смысле, обозначая не только государство, но и любую организа-
цию, которому члены сообщества поручают реализацию экзекутивных полномочий
в общих интересах.
69 
О требованиях процедурной справедливости см. подробнее у Дж. Ролза: Ролз
Дж. Теория справедливости. Изд. 2-е. М.: Изд. ЛКИ, 2010. С. 84–89.
Глава 5. Легитимность права 163
нятными вредность и практическая несостоятельность выдвигае-
мых некоторыми авторами, по недоразумению позиционирующими
себя в качестве «либертарианцев»70, проектов исключения из этих
процедур той или иной части сообщества, что делает политический
порядок, формируемый на такой основе, заведомо нелегитимным.
Высказанные соображения нашли свое развернутое обоснова-
ние не только в социологической и политико-философской, но и в
юридической литературе, где получила развитие концепция госу-
дарственного суверенитета (одним из аспектов которого является
возможность применять меры принудительного воздействия к ли-
цам, незаконно посягающим на чужие права с целью защиты этих
последних) как совокупность суверенных прав всех участников
политического общения. Иными словами, современное государ-
ство как часть правовой реальности представляет собой не некоего
абстрактного «суверена», стоящего над своими гражданами и про-
извольно применяющего к ним принуждение, а совокупность субъ-
ективных прав, обязанностей и юридических норм, регулирующих
взаимодействия членов общества. Государство, иными словами,
представляет собой не «естественный», а сконструированный
феномен, обладающий конструктивными свойствами настолько же,
насколько ими обладают и любые иные социальные институции. Су-
веренитет государства, следовательно, есть продолжение суверени-
тета человеческой личности, и проистекает из ее основных прав и
свобод71. Следовательно, и легитимность государства, связанная
с субъективными правами личности и государства, коренится в са-
мой природе правовой реальности, на что и следует делать основной
акцент, отвечая на вопрос, что есть легитимность.
Д. Выводы. Таким образом, концепция легитимности, основы
которой были заложены М. Вебером, нуждается в переосмысле-
нии с учетом тех альтернативных толкований, о которых ранее шла
речь. Становится ясным, что категория легитимности имеет более
широкое значение, чем ей обычно придают. Прежде всего, она свя-
зана не с государственной властью в ее силовом, принудительном
70 
См., в частности: Раквиашвили А. А. Либерализм: Эволюция идей. М.:
­ЛЕНАНД, 2010.
71 
Развернутое изложение рассматриваемой позиции см., в частности: Поляков
А. В. Права человека и суверенитет государства // Постклассическая онтология
права. С. 313–317.
164 Раздел I
аспекте, а с правом, рассматриваемым как проявление человече-
ской свободы, формального равенства, справедливости и иных цен-
ностных характеристик.
Представляется, что легитимность необходимо рассматривать
в контексте смыслового измерения права, образуемого юридиче-
скими ценностями72. Было бы ошибкой, как это подчас делается,
видеть в ценностях сущности, трансцендентные обществу, соци-
альной и правовой реальности. Всякие ценности, в том числе цен-
ности правовые, могут определяться как значимости, которыми
феномены правовой реальности обладают для индивида, выступаю-
щего активным участником, «актором» этой реальности. Ценности
формируют когнитивные связи между сознанием индивида и объ-
ектами, позволяя воспринимать эти объекты тем или иным образом,
и одновременно (учитывая чисто практический характер освоения
правовой реальности человеком) мотивируют поведение субъектов,
формируя те или иные оценочные критерии, которым это поведе-
ние подчиняется. Природа ценностей, следовательно, не является
чисто объективной, но она и не субъективна, ибо ценности не при-
вносятся сознанием индивидов в феномены реальности как нечто
сугубо внешнее им. Будучи значимостями для индивида, ценности
формируются на границе внутреннего мира человека и окружаю-
щей его реальности, в активном практическом и познавательном
отношении к феноменам этой реальности (в данном случае, реаль-
ности правовой), определяя возможности взаимодействия с ними, а
также их правовой, моральной, эстетической и проч. оценки73.
Поскольку государство выступает компонентом правовой реаль-
ности, ему также присущи смысловые характеристики, легитими-
рующие реализацию государственной власти во взаимоотношениях
72 
О понятии и природе смысла в соотношении со значением предмета см., в част-
ности: Шпет Г. Г. Явление и смысл. Феноменология как основная наука и ее пробле-
мы. М.: К-во «Гермес», 1914. С. 184–214; Фреге Г. Смысл и значение // Фреге Г.
Избр. работы. М.: Дом интеллектуальной книги, 1997. С. 26–43; Ланкин В. Г. Явле-
ние смысла. Эстезис и логос. Томск: Изд. ТГПУ, 2003; Франкл В. Воля к смыслу. М.:
Альпина нон-фикшн, 2018.
73 
Представляется возможным видеть в ценностях (значимостях) ноэматическое
содержание феноменов реальности, в том числе реальности правовой, данное со-
знанию в актах их интенционального переживания. См.: Гуссерль Э. Идеи к чистой
феноменологии и феноменологической философии. Книга первая. Общее введение в
чистую феноменологию. М.: Академический Проект, 2009. С. 403–405.
Глава 5. Легитимность права 165
с индивидами. Более того, именно благодаря этим характеристикам
вообще становятся возможными государство и государственная
власть в человеческом обществе. Опыт свидетельствует, что одно
лишь насилие, сколь бы эффективно оно ни «работало» в данный
момент времени, не может в долгосрочной перспективе обеспечить
исполнение властных предписаний адресатами, если последние не
рассматривают такое исполнение (равно как и сами предписания)
в качестве осмысленного поведения. Следовательно, легитимность
государственной власти является лишь частным случаем легитим-
ности права, придающей смысл любым феноменам правовой реаль-
ности, включая, разумеется, и государство. Представляется, что
именно такая формулировка проблемы легитимности позволяет со-
гласовать ее с основополагающими установками постклассической
теории права, видящей в человеке важнейший фактор и первоосно-
ву правовой реальности во всех ее проявлениях74.
5.3. Смысл как источник легитимности
правовых феноменов
Как явствует из сказанного ранее, легитимность является свой-
ством правовой реальности, поэтому природа легитимности неотде-
лима от природы самого данного вида реальности. Применительно
к последней, легитимность выполняет дифференцирующую функ-
цию, способствуя отграничению правовой реальности со всеми ее
феноменами от иных видов реальности (а именно от повседневной
жизни, моральных действий, речевых актов, научных теорий и т.д.),
обладающих своими, специфически присущими им смысловыми
структурами75. В чисто практическом плане легитимность позво-
ляет субъектам, взаимодействующим в поле правовой реальности,
отделять юридически релевантные феномены как от феноменов не-
релевантных (безразличных), с точки зрения права, так и от фено-
менов, обладающих негативным правовым смыслом, включаемых
74 
См.: Социокультурная антропология права: Коллективная монография / под
ред. Н. А. Исаева, И. Л. Честнова. М.: ИД «Алеф-пресс», 2015. С. 6.
75 
См.: Шюц А. О множественных реальностях // Шюц А. Избранное: Мир, све-
тящийся смыслом. М.: РОССПЭН, 2004. С. 401–455.
166 Раздел I
на чисто фактическом уровне в состав правовой реальности, но под-
лежащих элиминации в процессе правового регулирования.
Дифференцирующая функция легитимности позволяет не только
с ее помощью устанавливать пределы правовой реальности в «объ-
ективном» плане, но и сформировать в сознании индивидов более
или менее целостную ее картину, имеющую смысловое ядро, вокруг
которого организуется в известном порядке смысловая структура
правовой реальности, воспринимаемой индивидом. Представляется,
что таким ядром, которое мы, вслед за Э. Гуссерлем, будем именовать
смыслом права в модусе своей полноты76, выступает свобода субъек-
тов, не только служащая критерием отграничения правовых смыслов
от (в)неправовых, но и легитимирующая собственно юридические
феномены в сознании участников правового общения. Отмеченное
обстоятельство позволяет аргументированно отклонить возражения
В. И. Павлова, по словам которого, «практически невозможно в созна-
нии дифференцировать осмысление реальности сугубо юридически,
мысленно отсечь все неюридическое в процессе смыслообразования.
Это можно сделать только задним числом и сугубо аналитически, но
не в правовой действительности, в реальной жизни»77.
Имеются весомые основания предполагать наличие у любого со-
циализированного индивида интуитивного представления о право-
вой реальности и ее феноменах. Краеугольным камнем этого пред-
ставления служит идея свободы и неотъемлемых прав человеческой
личности, находящаяся в тесной взаимной корреляции с самим
правом в объективном смысле, определяемым как всеобщая мера
свободы формально равных участников социального общения78.
Будучи важнейшим онтологическим свойством права, без которо-
го немыслимо само это последнее, свобода, представляющая собой
возможность лица в своих действиях руководствоваться, прежде
всего, собственной не детерминированной внешним образом волей,
76  79
Гуссерль Э. Указ. соч. С. 410–411.
77  циальной реальности // Культуральные исследования права / под общ. ред.
Павлов В. И. Учение о человеке в психологической концепции права Л. И.
Петражицкого и в современной антропологии права // Правоведение. 2017. № 6
(355). С. 102.
78  блема универсалий в языкознании // Новое в лингвистике. Вып. V. Языковые уни-
Нерсесянц В. С. Право — математика свободы: Опыт прошлого и перспективы.
М.: Юристъ, 1994. С. 5 и след.; Он же. Ценность права как триединства свободы,
равенства и справедливости // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и
обновление / отв. ред. В. С. Нерсесянц. М.: ИГПАН, 1996.
Глава 5. Легитимность права 167
преломляясь в качестве ценности человеческим восприятием, сти-
мулирует юридически релевантное поведение субъектов79. Кроме
того, идея свободы дает им возможность оценивать поведение дру-
гих на предмет правомерности или противоправности, тем самым
выступая важным критерием оценки, как самого поведения, так и
строящихся на его основе социальных и юридических институтов,
обеспечивая легитимность последних.
Таким образом, необходимым условием процедуры легитимации
служит осмысливание социальных феноменов в качестве юриди-
чески значимых, наделение их специфически правовым смыслом,
носителями которого являются свобода и производные от нее юри-
дические ценности, прежде всего формальное равенство и справед-
ливость. Представляется, что эти ценности, в том числе свобода,
имеют общечеловеческий характер, они не зависят от цивилизаци-
онных, исторических, этнонациональных и иных особенностей пра-
вопорядка. Точнее говоря, категория свободы является культурной
и лингвистической универсалией80, существующей там и постоль-
ку, где и поскольку индивиды вступают в правовую коммуникацию,
и создающей для этой коммуникации необходимые предпосылки.
Вот почему невозможно признать правоту тех авторов, которые на
основе поверхностных лексических сопоставлений пытаются дока-
зать «культурспецифичность» концепта свободы, якобы, не прису-
щего тем или иным обществам, культурам или языкам81.
Указанные выводы противоречат фактическим данным, свиде-
тельствующим о глубокой укорененности идеи свободы во всех
мировых культурах, включая даже такие, которые, на взгляд не-
компетентного либо предвзятого внешнего наблюдателя, санкцио-
нируют зависимость человека от коллектива или даже абсолютное
подчинение ему, в частности, в традиционных культурах Индии,
Китая или Японии. Между тем, как было установлено, в Китае
 
См.: Разуваев Н. В. Семиотические аспекты правового конструирования со-
И. Л. Честнова, Е. Н. Тонкова. СПб.: Алетейя, 2018. С. 108–152.
80 
О культурных и языковых универсалиях см., в частности: Успенский Б. А. про-
версалии. М.: «Прогресс», 1970. С. 5–30.
81 
White M. The Japanese Educational Challenge: A Commitment to Children. New
York: Free Press, 1987. P.24; Вежбицкая А. Указ. соч. С. 211–212, 253–256.
168 Раздел I
­ иберальные идеи получили достаточно широкое распространение
л внутри которых проходят демаркационные линии, отделяющие друг
в эпохи Сун (960–1279 гг.) и Мин (1368–1644 гг.)82. Таким образом,
уже в средневековом Китае (с его пресловутой «конфуцианской мен-
тальностью», представляющей собой не что иное, как позднейшую
политическую мифологему, имеющую мало общего с аутентичным
конфуцианством) общественному сознанию и, прежде всего, форми-
ровавшим его мыслителям было свойственно высоко оценивать роль
свободы в человеческой жизни. Этому, в числе прочего, благопри-
ятствовали развитие частной собственности на землю и рост торгов-
ли, стимулировавшей предпринимательскую активность городского
населения83. Аналогичным образом дело обстояло и в  Японии, где
либеральные доктрины первоначально развивались независимо от
западных влияний и лишь с середины XIX в. (в эпоху «открытия
Японии» и Революции Мэйдзи) вобрали в себя идеи англо-американ-
ского либерализма.
Легитимность правовой реальности выполняет не только диф-
ференцирующую, но и организующую функцию, которая дает воз-
можность упорядочивать юридически значимые феномены и усма-
тривать разнообразные связи между ними. В таком своем качестве
легитимность имеет даже более широкое значение, организуя соци-
альный порядок в целом, а не только порядок политико-правовой, на
что обращал внимание еще М. Вебер84. Эти идеи приобрели новое
звучание с утверждением социально-конструктивистской парадиг-
мы, в контексте которой общество и его структуры описываются
как результаты взаимодействий индивидов. Указанные взаимодей-
ствия в своей совокупности образуют сложные конфигурации85,
82 
См., в частности: De Bary W. Th. The Liberal Tradition in China. New York:
Columbia University Press, 1983; Fung E. S. K. The Intellectual Foundation of Chinese
Modernity: Cultural and Political Thought in the Republican Era. Cambridge: Cambridge
University Press, 2010. P. 130.
83  87
Андерсон П. Указ. соч. С. 505.
84  1898.P. 449 ff.
Вебер М. Основные социологические понятия. С. 477–479.
85  88
См. подробнее: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности:
Трактат по социологии знания. М.: Academia-Центр; Медиум, 1995; Якимова Е. В.
Социальное конструирование реальности: Социально-психологические подходы.
М.: ИНИОН, 1999; Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о челове-
ке / под ред. В. А. Лекторского. М: Изд. «Канон+», 2009; Searl J. The Construction
of Social Reality. New York: Free Press, 1995; Chiari G., Nuzzo M. L. Psychological
constructivism: A metatheoretical differentiation // Journal of Constructivist
Psychology. 1996. Vol. 9. P. 163–184.
Глава 5. Легитимность права 169
от друга различные слои социальной реальности и имеющие более
или менее условный характер (такие, как «свое/чужое», «центр/
периферия», «внутреннее/внешнее» и т.п.)86. Эти слои, страты со-
циальной реальности, благодаря условности разделяющих их де-
маркаций, имеют тенденцию к слиянию и взаимоналожению в со-
циальных пространстве и времени.
В итоге образ общества как иерархически организованной си-
стемы, подобной системам, существующим в физическом мире или
в живой природе, остававшийся в мейнстриме социологии на про-
тяжении многих десятилетий и воспринимавшийся в качестве само-
очевидной данности социальными теоретиками, начиная с Г. Спен-
сера87 и Э. Дюркгейма88 и заканчивая Т. Парсонсом и структурными
функционалистами89, постепенно утратил свои репрезентативность
и эвристическую ценность. Обнаружилось, что само понятие обще-
ства подвержено проблематизации более чем любая иная социоло-
гическая категория. Парадокс состоит в том, что в современных на-
уках об обществе данный термин «перестал быть операциональным
при описании социальных процессов, что превращает дискуссию об
обществе в обсуждение выработки соответствующего методологи-
ческого инструментария путем реконцептуализации данного поня-
тия или полного отказа от него»90.
Не случайно в наши дни даже специалисты-социологи зачастую
затрудняются дать ответ на сакраментальный вопрос: «Что такое
общество?»91. Причем это касается не только прикладных социо-
логов, для которых, согласно меткому замечанию В. А. Ядова, по-
знание общества выступает «скорее в качестве ремесла, нежели
86 
Шюц А. Смысловое строение социального мира // Шюц А. Избранное: Мир,
светящийся смыслом. С. 856 и след.
 
Spencer H. The Principles of Sociology. Vol. I. New York: Appleton&Co,
 
Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М.: «Канон», 1996.
89 
Парсонс Т. О социальных системах. М.: «Академический проект», 2002. С. 75
и след.
90 
Аникин Д. А. Топология социального пространства: от географии к социальной
философии // Известия Саратовского ун-та. Новая серия: Философия. Психоло-
гия. Педагогика. 2014. Т. 14. Вып. 1. С. 5–6.
91 
См.: Вахштайн В. С. К концептуализации сообщества: еще раз о резидентности,
или работа над ошибками // Социология власти. 2013. № 3. С. 9–10.
170 Раздел I
в форме полноценной науки»92, но и теоретиков, для которых реф-
лексия по поводу используемых исходных понятий, казалось бы,
должна являться необходимым методологическим требованием.
Вот почему обществоведами все чаще используется другой термин,
не обремененный, в отличие от общества, объективистскими интер-
претациями, а именно «сообщество», под которым понимается сово-
купность индивидов и их коммуникаций93.
Являясь пространством (полем) коммуникативных взаимосвя-
зей между индивидами, человеческое сообщество имеет структуру,
но это не та вертикально-иерархическая структура, которую мы при-
выкли себе представлять, говоря об обществе, и принадлежность к
92 
Ядов В. А. Нейл Смелзер и его лекционный курс // Смелзер Н. Социология.
М.: Феникс, 1994. С. 6.
93 
Вахштайн В. С. К концептуализации сообщества… С. 24. Понимание сообще-
ства в буквальном смысле как пространства общения людей имеет давнюю историю,
восходящую своими корнями еще к античным авторам, прежде всего к Аристотелю
и Цицерону. Согласно знаменитому определению Аристотеля (Аристотель. Полити-
ка // Аристотель. Соч. В 4 т. Т. 4. М.: «Мысль», 1983. С. 376), полис «представляет
собой своего рода общение (κοινωνία), всякое же общение организуется ради какого-
либо блага (ведь всякая деятельность имеет в виду предполагаемое благо), …очевид-
но, все общения стремятся к тому или иному благу» (пер. С. А. Жебелева). Следует
обратить особое внимание на то немаловажное обстоятельство, что полис в оригина-
ле определяется словом κοινωνία, к числу основных лексических значений которого
относится ‘общение’ (Соболевский С. И. Древнегреческо-русский словарь. Т. 1. М.:
Гос. изд-во иностранных и национальных словарей, 1958. С. 962). Аналогичным об-
разом переводится приведенный фрагмент на другие европейские языки. Так, в ан-
глийском переводе: «Every state is a community of some kind, and every community is
established with a view to some good; for mankind always act in order to obtain that which
they think good» (Aristotle. Politics / transl. by B. Jowett. Kitchener: Batoche Books,
1999. P. 3). Правда, во французском переводе Ж. Бартелеми-Сент-Илера, во многом
под влиянием позитивистского образа мышления, господствовавшего в то время,
аристотелевский термин переведен как association ‘ассоциация’, ‘общество’, ‘това-
рищество’ (Politique d’ Aristote / trad. par J. Barthelemy-Saint-Hilaire. Paris: Librairie
Philosophique de Ladrange, 1874. P. 1–2), что во многом привело к утрате значения,
вкладывавшегося Аристотелем в понятие «политического сообщества» (полиса).
Отметим также, что полис для Аристотеля  — не единственная форма общения, в
эволюционном плане ему предшествуют семья и поселение, также представляющие
собой более простые (и исторически более ранние) типы сообществ. Примечательно,
что аристотелевская идея о первичности семьи как начальной ступени социальной
эволюции, отброшенная антропологами XIX и первой половины XX вв., в последние
десятилетия получает все более широкое признание среди этнографов и социальных
антропологов. См.: Steward J. Theory of Culture Change. Urbana: University of Urbana
Press, 1955. P. 102–105; Джонсон А., Эрл Т. Указ. соч. С. 67 и след.
Глава 5. Легитимность права 171
которой обеспечивается до известной степени принудительно, но
горизонтальная сеть, организуемая на основе общности культур-
ных смыслов, добровольно разделяемых участниками социальной
коммуникации. Будучи, по определению А. Аппадураи, «вообража-
емым пространством»94, такое сообщество имеет трансграничный
характер95, что максимально наглядно проявляет себя в феномене
так называемого «сетевого сообщества»96, представляющего собой
новую ступень эволюции человеческих социумов. Преобладание го-
ризонтальных связей над вертикальными позволяет сетевому сооб-
ществу не подавлять, но, напротив, обеспечивать личную свободу
участников различными средствами, важнейшим из которых явля-
ется право. Учитывая сказанное, можно видеть в любом сообществе
(и особенно в сообществе сетевом) известного рода порядок ком-
муникативных взаимодействий индивидов, имеющий смысловую
структуру. Этот порядок и образует «каркас» социальной реально-
сти как множества всех социально релевантных феноменов.
Поскольку правовая реальность представляет собой один из
аспектов реальности социальной, то все сказанное относительно
этой последней применимо и к ней. Правовая реальность имеет
свою смысловую структуру, задаваемую юридическими ценно-
стями (значимостями), прежде всего, свободой, справедливостью
и формальным равенством индивидов, на основе которой склады-
вается правопорядок, конструируемый участниками правового
общения в процессе коммуникации. Было бы ошибкой видеть в
нем ­нечто застывшее, заранее данное или формирующееся есте-
ственным образом. Напротив, правопорядок (и правовая реаль-
ность в целом) достаточно динамичен, подвижен как в плане сво-
его внутреннего содержания, так и в плане соотношения с иными­
94 
Appadurai A.  Modernity at Large: Cultural Dimensions of Globalization.
Minneapolis: University of Minnesota Press, 1996.
95 
Бек У. Общество риска: на пути к другому модерну. М.: Прогресс-Традиция,
2000. С. 114–116; Урри Дж. Социология за пределами обществ: виды мобильности
для XXI столетия. М.: Изд. дом ВШЭ, 2012. С. 76.
96 
См., в частности: Bråten S. Modeller av menneske og samfunn: bro mellom teori
og erfaring fra sosiologi og sosialpsykologi. Oslo: Universitetsforlaget, 1981; Van Dijk J.
De netwerkmaatschappij: Sociale aspecten van nieuwe media. Houten: Samsom, 1991;
Castells M. The Rise of the Network Society. Information Age: Economy, Society and
Culture. Oxford: Blackwell Publishers, 1996; Hassan R. Media, Politics and the Network
Society. New York: McGraw-Hill; Open University Press, 2004 и др.
172 Раздел I
аспектами­ социальной реальности97. Можно утверждать, что он
конструируется субъектами правовой коммуникации, легити-
мирующими, то есть осмысливающими, социальные феномены в
качестве юридически значимых и тем самым включающими их в
пространство правопорядка. При этом легко видеть, что и сами
границы правопорядка в результате такой легитимации расширя-
ются, охватывая возникающие по мере социокультурной эволю-
ции регионы общественного бытия98.
Многочисленные и наглядные тому подтверждения можно наблю-
дать с переходом к постиндустриальному обществу, в котором, под
влиянием ускоряющегося научного и технологического прогресса
складываются неизвестные ранее виды социальных взаимодействий,
нуждающиеся в правовом урегулировании. Одной из важнейших
характеристик постиндустриального общества является переориен-
тация экономики на производство информации, образование и иные
наукоемкие отрасли (такие, в частности, как создание программно-
го обеспечения, электроника, фармацевтическая промышленность,
биотехнологии и т.п.). Отмеченная тенденция позволяет вести речь
об «экономике знаний», формирующейся по мере перехода к постин-
дустриальному обществу99. Подобно самому постиндустриальному
обществу, сегментом которого она является, экономика знаний пред-
ставляет собой обладающую высокой степенью динамизма сложную
97 
Руководствуясь фундаментальной гипотезой И. Пригожина (см.: Пригожин И.,
Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой. М.: «Прогресс»,
1986. С. 332–340), мы можем описывать динамику правопорядка, равно как и со-
циального порядка, частью которого он является, в терминах неравновесной термо-
динамики.
98 
Впрочем, нередко можно констатировать и обратную тенденцию, состоящую в
утрате юридической релевантности теми или иными отношениями и институтами,
которые на некоторой ступени эволюции общества вытесняются из сферы юриди-
ческого в чисто бытовую плоскость, становясь частью неформального этикета. Так,
например, еще Э. Дюркгеймом было продемонстрировано, как различные культовые
и иные церемонии, входившие в предмет правового регулирования в традиционных
обществах с их «механической солидарностью», в обществе индустриальном лиша-
ются юридической санкции, то есть, вообще говоря, перестают быть юридически ле-
гитимными. См.: Дюркгейм Э. Указ. соч. С. 155 и след.
99  графия / отв. ред. Л. П. Киященко, В. С. Степин. СПб.: Издат. дом «Миръ», 2010.
См. подробнее: Stehr N. Knowledge Societies. London: SAGE Publications, 1994.
P. 42–90; Antonelly C. The Economics of Innovation, New Technologies, and Structural
Change. London: Routledge, 2003; Warsh D. Knowledge and the Wealth of Nations. A
Story of Economic Discovery. New York: Norton, 2006.
Глава 5. Легитимность права 173
саморазвивающуюся структуру100, в которой с достаточными основа-
ниями можно видеть «созидательный хаос»101.
Изменение структуры народного хозяйства и преобладание в
ней третичного и четвертичного секторов предъявляют совершенно
иные, чем в индустриальной экономике, требования к уровню ква-
лификации и профессиональным навыкам трудовых ресурсов, заня-
тых в производстве. В постиндустриальном обществе работникам
становятся все более необходимыми такие качества, как наличие
творческого потенциала, стремление к постоянному накоплению и
совершенствованию получаемых знаний, умение свободно ориенти-
роваться в изменяющихся условиях, способность к самостоятель-
ному целеполаганию и решению нестандартных проблем, позволя-
ющая максимально эффективно осуществлять профессиональную
деятельность и т.п. Естественно, что перечисленные тенденции
влияют на правовую реальность, стимулируя трансформации право-
порядка, прежде всего предполагающие изменения его смысловой
структуры. Это происходят по мере того, как новые социально-эко-
номические, политические, культурные феномены, осмысливаются
сквозь призму правовых ценностей, получая юридическую реле-
вантность. Тем самым они встраиваются в правопорядок в качестве
феноменов правовой реальности, занимая место в ряду правовых
явлений и в определенном соотношении с ними.
Как происходит легитимация правовой реальности? Выше было
продемонстрировано, что точка зрения, в соответствии с которой
процедуры легитимации в первую очередь связаны не с принуди-
тельной властью государства и не с общими правилами поведения,
обеспеченными все той же принудительностью, а с правовой ком-
муникацией индивидов, их субъективными правами, по меньшей
мере, имеет серьезные основания. Учитывая первичность субъек-
тивных прав как средств конструирования и легитимации правовой
100 
Вообще именно сложные саморазвивающиеся структуры являются основными
объектами постнеклассической рациональности, формирование которой, по всей
видимости, выступает необходимой предпосылкой перехода к постиндустриально-
му обществу. См.: Степин В. С. Классика, постклассика, постнеклассика: критерии
различения // Постнеклассика: философия, наука, культура. Коллективная моно-
С. 262.
101 
Castells M. Op. cit. P. 147; Мандельброт Б., Хадсон Р. Л. (Не)послушные рынки.
Фрактальная революция в финансах. М.: Вильямс, 2006.
174 Раздел I
реальности, возникает вопрос об их природе и месте в смысловой
структуре права, а также о соотношении субъективных прав с юри-
дическими нормами, в том числе в диахронной ретроспективе. Ука-
занная проблема, безусловно, имеет самостоятельную значимость
и здесь может быть рассмотрена лишь самым беглым образом при-
менительно к предмету настоящего исследования.
В юридической литературе (особенно в российской) широко
распространено мнение, что субъективные права и обязанности ин-
дивидов возникают в результате регулирующего воздействия пра-
вовых норм на фактическое поведение членов общества и их соци-
альные взаимодействия. Сторонники узконормативного подхода и
само право определяют как упорядоченную совокупность, систему
норм, установленных государством и снабженных принудительной
силой последнего102. Исходя из этого, однозначно решался вопрос
о взаимосвязи субъективных прав с юридическими нормами, кото-
рые во всех случаях рассматривались в качестве источника прав и
обязанностей участников правоотношений в соответствии с прин-
ципом: нет в субъективном праве ничего такого, чего прежде не
было бы в норме. Выражая эту одномерную логику, С. С. Алексеев
писал: «Юридические нормы представляют собой основу, исходную
юридическую базу регулирования, с которой в юридической обла-
сти “все начинается”… От того, каков вид нормы, ее характер, за-
висят юридическое содержание, весь строй регулирования»103.
Однако, не говоря уже об общих теоретических недостатках тако-
го подхода104 и его неспособности объяснить генезис субъективных
прав в диахронной ретроспективе, обнаружилась невозможность дать
развернутое и непротиворечивое описание самого «механизма право-
102 
См., в частности: Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском
обществе. М.: Юрид. лит., 1955; Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории
права. М.: Юрид. лит., 1961; Явич Л. С. Право и общественные отношения. Основ-
ные аспекты и формы содержания и формы советского социалистического права. М.:
Юрид. лит., 1971; Алексеев С. С. Право и правовая система // Правоведение. 1980.
№ 1. С. 27–34; Нормы советского права. Проблемы теории / под ред. М. И. Байтина,
В. К. Бабаева. Саратов: Изд-во Саратовск. гос. ун-та, 1987; Байтин М. И. Сущность
права (Современное нормативное понимание на грани двух веков). Саратов: Изд.
СГАП, 2001 и др.
103 
Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. М.: Юрид. лит., 1982. Т. 2. С. 27.
104 
Развернутую критику «узкого» нормативизма см.: Нерсесянц В. С. Философия
права. С. 375–385.
Глава 5. Легитимность права 175
вого регулирования», что заставляло некоторых юристов использо-
вать буквально схоластическую терминологию для объяснения право-
вого регулирования с данной позиции. Так, по словам Ю. К. Толстого:
«Правовая энергия, излучаемая нормой права, охватывает обще-
ственное отношение в тот самый момент, когда оно образуется. Пра-
воотношение, с одной стороны, возникает благодаря “активности”
нормы права, а с другой, — “выталкивается” самим общественным
отношением благодаря заложенной в нем потребности в правовом
урегулировании»105. Легко заметить, что, несмотря на предельную ме-
тафоричность приведенной цитаты (едва ли уместную в научном или
претендующем быть таковым дискурсе), она мало что объясняет.
Эти, а также многие другие проблемы и противоречия тради-
ционной юридической теории, заставляют именно в субъективных
правах, представляющих собой меру индивидуальной свободы
субъектов и напрямую вытекающих из свободы как важнейшей
онтологической характеристики права, видеть первичный элемент
смысловой структуры правовой реальности. При этом субъектив-
ные права (особенно их наиболее важные категории, прежде всего,
основные права и свободы человеческой личности) по самой своей
природе укоренены в коммуникации участников правовой реаль-
ности и напрямую выводимы из нее. Иными словами всякое субъ-
ективное право как притязание и мера индивидуальной свободы
укоренено в ситуации коммуникативного взаимодействия, являю-
щейся своего рода минимальным значащим элементом в структуре
правовой реальности, вытекая из смысловой составляющей данной
ситуации. При этом под коммуникативным взаимодействием мы,
вслед за рядом других представителей постклассического право-
понимания (С. И.  Максимовым, А. В. Стовбой, А. В. Поляковым,
И. Л. Честновым и др.) понимаем диалог106, имеющий целью соот-
несение субъективных смыслов, присутствующих в социальных
105 
Толстой Ю. К. Еще раз о правоотношении // Правоведение. 1969. № 1.
С. 33– 34. Курсив в цитате наш.
106 
Честнов И. Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой
реальности. СПб.: Изд. СПб юрид. ин-та генеральной прокуратуры, 2000; Максимов
С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков: Изд. «Право»,
2002; Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте
коммуникативного подхода. СПб.: ИД С.-Петербург. гос. ун-та, 2004; Стовба А. В.
Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков: «Диса+», 2006.
176 Раздел I
действиях участников107. Важно отметить, что в ходе диалога про-
исходит не только согласование, но и прояснение релевантностей,
субъективно значимых для индивидов, что позволяет достичь вза-
имопонимания последних и обоюдного признания ими осмыслен-
ности действия другого лица108, то есть, иными словами, легитими-
ровать это действие в контексте правовой реальности.
Следствием недостижения взаимопонимания становится кон-
фликт, в своей основе являющийся конфликтом интерпретаций
смысла социального действия индивидов109, и требующий урегу-
лирования различными средствами (в том числе моральными).
Подобные средства зачастую оказываются недостаточными и тре-
буют формирования дополнительных механизмов и процедур пре-
одоления конфликта с целью избежать его разрешения сугубо де-
структивными методами. Результатом согласования субъективных
смыслов, значимых для коммуницирующих индивидов, становится
формирование интерсубъективного смысла коммуникативной ситу-
ации, общепризнанного всеми участниками, трансформирующими,
исходя из него, собственные релевантности. Естественно, что на-
личие интерсубъективного смысла не всегда служит предпосылкой
для возникновения субъективных прав и обязанностей. Для этого
он должен отвечать ряду критериев, делающих жизненную ситуа-
цию юридически релевантной.
Такую юридически релевантную ситуацию А. В. Стовба именует
правовым событием. Одной из важнейших особенностей право-
вого события является потенциальная возможность участия в ней
любого лица, обладающего право- и дееспособностью. По словам
А. В. Стовбы: «Данная фигура в правовом происшествии замещает
собой классическую норму права, задавая меру нашему поведе-
нию, причем не только и не столько некими авторитетными пред-
писаниями, сколько самим фактом и способом своего бытия»110.
107 
О смысле социального действия см. подробнее: Вебер М. Основные социологи-
ческие понятия. С. 669–671.
108 
См.: Шюц А. Смысловое строение социального мира. С. 910 и след.
109 
Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М.: Изд. «Канон-
пресс-Ц»; «Кучково поле», 2002.
110 
Стовба А. В. Философия М. Хайдеггера и правовое мышление: Ремарки на ре-
цензию проф. Н. В. Разуваева на статью А. В. Стовбы «Нуждается ли теория права в
идеях М. Хайдеггера?» // Правоведение. 2016 № 3. С. 230–231.
Глава 5. Легитимность права 177
Представляется, что важнейшими критериями здесь выступают
свобода формально равных индивидов, участвующих в типиче-
ской, то есть многократно воспроизводимой, ситуации, что предпо-
лагает применение справедливости как основного нормирующего
принципа их взаимоотношений.
Указанные критерии позволяют отличать правовые ситуации
от иных фактических обстоятельств, имеющих моральную, эти-
кетную или любую другую внеюридическую значимость. При этом
релевантность правовой ситуации для всех ее участников (а так-
же, в силу типизированности данной ситуации, обеспечивающей
потенциальную возможность участия в ней любого лица, для всех
прочих индивидов) выступает смысловым ядром соответствую-
щей ситуации, не только служащим основанием для взаимных при-
тязаний субъектов друг к другу, но и способствующим обоюдному
признанию подобных притязаний. Результатом признания ста-
новится формализация правовых притязаний, исходно имеющих
характер психологических переживаний111, и их преобразование в
субъективные права, которым корреспондируют обязанности дру-
гого участника или других участников правовой ситуации. Созда-
вая условия для взаимодействий участников правового общения,
субъективные права обеспечивают устойчивость отношений, су-
ществующих между ними.
Характерной чертой любого субъективного права выступает его
двойная направленность. С одной стороны, будучи модусом пове-
дения лица, субъективное право служит мерой его индивидуаль-
ной свободы, предоставляя возможность совершения тех или иных
действий (в частности, владеть, пользоваться или распоряжаться
имуществом, выражать собственное мнение, выбирать место жи-
тельства, занятия и др.). С другой стороны, адресованное к другим
участникам правового общения, оно выступает в качестве требо-
вания активного или пассивного поведения, т. е. действия или без-
действия, с их стороны. Естественно, различные виды субъектив-
ных прав предполагают неодинаковое соотношение выделенных
аспектов, что обусловливает многообразие субъективных прав,
111 
Л. И. Петражицкий называл такие переживания, атрибутивно-императивны-
ми, имея в виду их двусторонний, управомочивающе-обязывающий характер. См.:
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.
М., 2010.
178 Раздел I

классификация и детальное описание которых представляется Глава 6.

важной и перспективной задачей юридической науки, в том числе Проблемы исследования механизма
теории права.
легитимации права
Таким образом, субъективные права, обеспечивая формальную
легитимацию феноменов правовой реальности, предотвращают
Проблемы легитимности и легитимации права в последние годы
конфликты их интерпретации участниками правовой коммуника-
приобрели значительную актуальность в постсоветском научном
ции, зачастую оборачивающиеся вполне реальными социальными
дискурсе. Исследуются самые разнообразные их аспекты и звучат
конфликтами, выходящими за пределы права и деформирующими
различные оценки значимости  — от абсолютного признания1 до
правопорядок, как таковой. Вот почему не будет преувеличением
весьма осторожного скептицизма2. Осознавая всю неопределен-
утверждать, что в системе средств легитимации (к числу которых,
ность и многогранность концепта легитимности права3, хочется
бесспорно, могут относиться в тех или иных случаях и нормы права,
обратиться к анализу еще более сложной проблемы функциони-
а также меры государственного принуждения) именно субъектив-
рования механизма легитимации права. Очевидно, что, исходя из
ные права индивидов, а точнее выраженные ими правовые смыслы,
методологических возможностей современной науки, составить
играют основную роль. Любое социальное действие или институт
достаточно полное представление об этом механизме невозможно.
будут юридически легитимными постольку, поскольку их смысл со-
Однако проблема уже сформулирована и предложены некоторые
ответствует релевантности человеческой свободы, выраженной в
способы ее решения. В частности, И.Л. Честнов, продолжая крити-
субъективных правах. Этот вывод, свою очередь, дает возможность
ку теории коммуникативного действия Ю. Хабермаса и правил веде-
видеть в легитимности категорию, тесно связанную с человеческим
ния рационального юридического дискурса Р. Алекси справедливо
измерением права и отражающую антропологические характери-
замечает, «что в ней не принимается во внимание контекст ком-
стики правового общения.
муникативной ситуации, роль власти и идеологии в манипуляции
реальным (а не идеальным) коммуникативным сообществом при
выработке, столкновении и борьбе аргументов. Поэтому «делибе-
ративная» (она же дискурсивная) теория права, ориентированная
на консенсус, сегодня поставлена под сомнение критическим дис-
курс-анализом, акцентирующим внимание на различиях, конститу-
тивных для всех социальных идентичностей (в том числе и право-
вых статусов), и борьбе социальных групп за право официальной

1 
См.: Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введе-
ние в теорию: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. 184 с.; Шугуров М.В. Фено-
мен легитимности права: философско-правовое осмысление // Российский журнал
правовых исследований. 2015. № 1. С. 86–103 и др.
2 
См.: Антонов М.В. Легитимность и действие права // Труды Института госу-
дарства и права РАН. 2018. Т. 13. № 3. С. 48-81.
3 
М.В. Антонов выражает сомнение в самой «ценности, практической и теорети-
ческой, акцентирования мнимой значимости этого дискурса, особенно в таких кри-
тических для философии права вопросах, как основания и условия действия права».
См.: Антонов М.В. Указ. соч. С. 69.
180 Раздел I
номинации социальных явлений и процессов как юридических»4.
Идея обращения к критическому дискурс-анализу (КДА) для ис-
следования механизма легитимации права представляется очень
продуктивной, однако, учитывая неоднородность КДА, важно вы-
брать наиболее адекватный для этой цели подход.
В ряде предыдущих работ нам уже приходилось анализировать
три основных подхода, или школы КДА5. Диалектико-реляцион-
ный подход, разрабатываемый прежде всего Норманом Фэркло,
представителем британской школы КДА, ориентирован на углу-
бленное изучение интертекстуальности и интердискурсивности.
Язык и семиозис рассматриваются разработчиками данного подхода,
прежде всего, как социальные феномены, а основной задачей КДА
видится анализ социальных последствий определенного дискурса
(дискурса глобализации, дискурса неолиберализма и др.). В трудах
Н. Фэркло предлагается три основных аспекта анализа дискурса:
дискурс как текст, дискурс как дискурсивная практика и дискурс
как социальная практика. С ними коррелируют три направления
в предлагаемой методологии исследования дискурса: дескрипция,
интерпретация и экспликация6. Социокогнитивный, или когни-
4 
Честнов И.Л. Проблема легитимности права: размышления «на полях» моно-
графии В.В. Денисенко «Легитимность как характеристика сущности права» //
Правоведение. 2014. № 6 (317). С. 265. «Существование (т. е. действительность)
права, его нормативность, включающая легитимность,  — продолжает автор,  — …
это результат борьбы социальных групп за право юридической номинации — квали-
фикации социальных ситуаций как юридически значимых. Такая «борьба за право»
«юридической гегемонии» предполагает «первичный произвол» лица, обладающего
социальным (включая в современном мире и формально-юридический) капиталом,
конструирующим новый правовой институт. Затем эта инновация с помощью ме-
ханизмов символической манипуляции общественным сознанием легитимируется
среди широких народных масс, хабитуализируется («опривычивается») и начинает
выдаваться за «естественный порядок вещей», т. е. происходит «амнезия происхож-
дения» сконструированного элитой и референтной группой правового института».
См.: Честнов И.Л. Указ. соч. С. 266.
5  8
Ковкель Н.Ф. Критический дискурс-анализ власти и права: основные проблемы
применения // Право и власть: основные модели взаимодействия в многополяр-
ном мире: сб. тр. межд. научн. конф. (Воронеж, 2–3 июня 2017 г.) / Редколл.: В.В.
Денисенко (отв. ред.), М.А. Беляев. Воронеж: НАУКА‐ЮНИПРЕСС, 2017. С. 124-
127 и др.
6  10
Fairclough N. А Dialectical-Relational Approach to Critical Discourse Analysis
in Social Research // Methods of Critical Discourse Analysis / ed. by R. Wodak, M.
Meyer. London: Sage, 2009. P. 162-186.
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права 181
тивно-прагматический, подход, предложенный голландским уче-
ным Теном А. ван Дейком, сформировался в результате объединения
теорий лингвистического анализа текста, психологического анализа
моделей памяти и моделирования структур сознания (фреймов) в
когнитивистике7. Он ориентирован на исследование взаимосвязей
между дискурсом, познанием и обществом. «Я показываю, — заме-
чает Т.А. ван Дейк, — что критические дискурс-исследования долж-
ны реализовываться в мультидисциплинарной перспективе, которая
включает в себя, как минимум, следующие три измерения: дискурс,
познание и общество, а также, когда это возможно, историческое и
культурное измерения…»8. Дискурсивно-исторический подход,
разрабатываемый представителями Венской школы КДА Рут Водак и
Мартин Рейсигл, строится на принципе объединения текстуального
и контекстуального уровней анализа. При этом контекст понимает-
ся как сложный феномен, состоящий из нескольких уровней: линг-
вистический контекст, интертекстуальный и интердискурсивный
уровень, экстралингвистический уровень, социально-политический
и исторический уровень9. Представители данного подхода отмечают,
что стремятся предельно широко исследовать тот исторический фон,
на котором происходят дискурсивные события, осуществлять пре-
жде всего диахронный анализ10.
Наиболее оптимальным подходом для анализа механизма ле-
гитимации права представляется социокогнитивный. Во-первых,
потому, что только в рамках данного подхода исследуются спец-
ифические ментальные модели, позволяющие приблизиться к по-
ниманию того, как на уровне индивидуального сознания осущест-
вляются процессы признания либо непризнания конкретных норм
7 
Van Dijk T. Critical Discourse Studies: A Sociocognitive Approach // Methods
of Critical Discourse Analysis / ed. by R. Wodak, M. Meyer. London: Sage, 2009.
P. 62–8 6; Van Dijk T. Discourse and Knowledge. A Sociocognitive Approach. Cambridge:
Cambridge University Press, 2014. 407 p.
 
Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и ком-
муникации. Пер. с англ. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2013. С. 15.
9 
Reisigl M., Wodak R. The Discourse-Historical Approach (DHA) // Methods
of Critical Discourse Analysis / ed. by R. Wodak, M. Meyer. London: Sage, 2009.
P. 91– 112.
 
Wodak R., de Cillia R., Reisigl M., Liebhart К. The Discursive Construction of
National Identity. Second edition. Trans. by A. Hirsch, R. Mitten and J. W. Unger.
Edinburgh Edinburgh University Press, 2009. Р. 8.
182 Раздел I
права. Т.А. ван Дейк замечая, что «познание  — это «интерфейс»
между дискурсом и обществом», следующим образом формулиру-
ет перспективу социокогнитивного подхода: «Мы не поймем, как
социальные ситуации или социальные структуры вторгаются в
текст и речь, если не поймем, как люди интерпретируют и репре-
зентируют эти социальные условия в рамках особых ментальных
моделей — контекстных моделей. То же справедливо в отношении
«эффектов» дискурса, оказываемых на людей, — влияния, которое
должно быть описано в терминах ментальных репрезентаций…»11.
Во-вторых, потому, что представители социокогнитивного подхода
уделяют особое внимание исследованию феномена злоупотребле-
ния властью, значимого для признания права нелегитимным. В этой
связи Т.А. ван Дейк подчеркивает: «Если мы определяем критиче-
ские дискурсивные исследования (КДИ) как академический проект,
ориентированный на создание теории и критический анализ дис-
курсивного воспроизводства злоупотребления властью и социаль-
ного неравенства, то центральной задачей КДИ является детальное
изучение концепта власти»12. И далее автор оперирует концептом
нелегитимной власти: «Мы вовсе не претендуем на изучение всех
социальных и политических отношений власти в обществе, но обра-
щаем внимание на нелегитимной власти и хотим понять, как и поче-
му эта власть и, в частности, ее дискурсивное измерение, является
нелегитимной. Мы хотим изучить множество способов, которыми
дискурс может использоваться в корыстных целях, и мы связываем
такое исследование, например, с систематическим изучением дис-
курсивной манипуляции, дезинформации, лжи, слухов, пропаганды
и других форм дискурса, которые нацелены на нелегитимное управ-
ление сознанием и контролем над действиями людей в аспекте вос-
производства власти»13.
Однако на пути применения социокогнитивной версии КДА к
исследованию механизма легитимации права стоит ряд сложных и
нерешенных в постсоветской юриспруденции проблем. Первой про-
блемой является его нераспространенность как в юридической, так
и в постсоветской науке в целом. Так, невзирая на популярность
11 
Ван Дейк Т. А. Указ. соч., с. 15.
12 
Ван Дейк Т. А. Указ. соч., с. 18.
13 
Ван Дейк Т. А. Указ. соч., с. 26.
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права 183
КДА в западной лингвистике, политологии и юриспруденции, обре-
тение им статуса самостоятельного научно-исследовательского на-
правления и академической дисциплины, он редко анализируется
и применяется учеными стран постсоветского пространства. Сим-
птоматично, что даже в коллективном труде сотрудников Институ-
та философии РАН, посвященном исследованию методологических
проблем дискурс-анализа, КДА не изучается14. В лингвистике пред-
ставлены преимущественно обзорные работы, в которых излагаются
сущность, особенности, принципы, методы и методики, отдельные
направления зарубежных направлений КДА15. Некоторые исследо-
ватели обращаются к критическому анализу политического дискур-
са, однако первоочередное внимание уделяется лингвистическим, а
не политологическим проблемам16. В области юриспруденции лишь
в трудах И.Л. Честнова, насколько нам известно, сформулирована
проблема применения КДА в интерпретативном аспекте и, как уже
14 
В статье А.П. Огурцова было высказано намерение осветить в следующей ра-
боте наряду со структуралистской концепцией дискурса М. Фуко, постструктура­
листским (Ж. Деррида и др.) и коммуникационным дискурс-анализом (Ю. Хабермас)
также и критический дискурс-анали­з. Однако данный замысел, насколько нам из-
вестно, не был реализован. См.: Огурцов А.П. Дивергенция и конвергенция концеп-
ций дискурса — их эпистемологические основания (статья первая) // Методоло-
гия науки и дискурс-анализ [Текст] / Рос. акад. наук, Ин-т философии; Отв. ред.
А.П. Огурцов. М.: ИФ РАН, 2014. С. 7.
15 
См.: Гаврилова М.В. Критический дискурс-анализ в современной зарубежной
лингвистике. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского ун-та, 2003. 24 с.; Кравченко Н.К.
Практическая дискурсология: школы, методы, методики современного дискурс-ана-
лиза. Научно-практическое пособие. Луцьк: Волиньполiграф, 2012. 251 с.; Хилхано-
ва Э.В. Критический анализ дискурса: принципы, методы и практика (на примере
дискурса СМИ) // Вестник Бурятского государственного университета. 2012.
№ SA. С. 136-139; Фауль Б.В., Демин Т.С. Теун Ван Дейк и современный дискурс-
анализ // Филология и литературоведение. 2015. № 9. [Электронный ресурс]. URL:
http://philology.snauka.ru/2015/09/1686. (дата обращения: 23.09.2018) и др.
16 
См.: Будаев Э.В. Критический анализ политического дискурса: основные на-
правления современных зарубежных исследований // Политическая лингвистика.
2016. № 6 (60). С. 12-17; Клюев Ю.В. Политический дискурс в массовой коммуника-
ции: анализ публичного политического взаимодействия. М.-Берлин: Директ-Медиа,
2016. 263 с.; Линнас Э.А. Критический анализ дискурса политической полемики (на
материале электронных СМИ): автореф. дис. … канд. филол. наук: 10.02.19/ ТГУ.
Тверь, 2006. 18 с.; Моргун О.М. Критический дискурс-анализ в методологии поли-
тической науки // Политическая лингвистика. 2011. № 3 (37). С. 122-128; Тетерин
А.Е. Критический дискурс-анализ Н. Фэркло как метод исследования многоуровне-
вой политической реальности // Дискурс-Пи. 2010. Т. 9. № 1-2. С. 97-98 и др.
184 Раздел I
указывалось, в связи с анализом легитимации права17. По настоящее
время КДА вызывает весьма незначительный интерес даже у фило-
софов и теоретиков права, тем более — у представителей отрасле-
вых юридических наук. Основной причиной такого положения дел
видится методологический и даже шире — «эпистемный вакуум»18,
который характерен для современных социогуманитарных наук в
целом и юриспруденции в частности. Немаловажное значение име-
ет и явно недостаточная разработанность теоретических проблем
применения критического анализа к юридическому дискурсу в за-
падноевропейской юриспруденции.
Следующей проблемой, препятствующей применению КДА к
исследованию механизма легитимации права, является неразрабо-
танность общей теории юридического дискурса. В частности, отсут-
ствуют общепризнанные определения его понятия, недостаточно
исследованы особенности, функции, структура, границы и параме-
тры анализа, виды юридического дискурса и др. Указанные пробле-
мы анализируют преимущественно филологи, что порождает акцен-
ты на лингвистические, а не юридические аспекты. Большинство
представленных в русскоязычной литературе дефиниций юридиче-
ского дискурса исходят из предложенных ранее в философии или
лингвистике определений. К примеру, О.А. Крапивкина и Л.А. Не-
помилов определяют юридический дискурс в контексте теории
М. Фуко как «связную последовательность высказываний по право-
вым вопросам, детерминированных контекстуально (контекстом
ситуации и контекстом культуры)»19. Типично лингвистической
17 
Честнов I. Критичний дискурс-аналiз як iнтерпретативна парадигма
посткласичноi теорii права // Фiлософiя права i загальна теорiя права. 2014. № 1-2.
С. 84-90; Честнов И.Л. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма интерпре-
тации права // Юридическая герменевтика в XXI веке: монография / под общ. ред.
Е.Н. Тонкова, Ю.Ю. Ветютнева. СПб.: Алетейя, 2016. С. 171-198; Честнов И.Л. Про-
блема легитимности права: размышления «на полях» монографии В.В. Денисенко
«Легитимность как характеристика сущности права» // Правоведение. 2014. № 6
(317). С. 265-266.
18 
Данная метафора заимствована нами у С.С. Хоружего. См.: Хоружий С.С. Дис-
курсивные трансформации в построении новой эпистемы для гуманитарного зна-
ния // Методология науки и дискурс-анализ [Текст] / Рос. акад. наук, Ин-т фило-
софии; Отв. ред. А.П. Огурцов. М.: ИФ РАН, 2014. С. 74-75.
19  С. 34–58 и др.
Крапивкина О.А., Непомилов Л.А. Юридический дискурс: понятие, функции,
свойства // Гуманитарные научные исследования. 2014. № 9. [Электронный ре-
сурс]. URL: http://human.snauka.ru/2014/09/7855 (дата обращения: 26.05.2017).
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права 185
дефиницией является разработанная О.В. Косоноговой трактовка
юридического дискурса в качестве особого типа «институциональ-
ного дискурса, семиотическое пространство которого характеризу-
ется совокупностью вербальных и невербальных знаков (и их вер-
бальных коррелятов), формирующих как институциональные, так и
неинституциональные формы общения, в которых субъект, адресат
или содержание (или хотя бы одна их этих составляющих) имеют
отношение к сфере юриспруденции и/или встречаются в рамках
пересечения данного дискурса с другими типами дискурса (исто-
рического, политического, педагогического, военного, дискурсом
СМИ, художественным дискурсом и др.)»20. В качестве основных
особенностей юридического дискурса чаще всего называются его
институциональный, перформативный и интертекстуальный харак-
тер, а к основным функциям относятся прескриптивная, аргумен-
тирующая и информативная21. К исследованию сложной проблемы
классификации юридических дискурсов подходят достаточно про-
сто, выделяя чаще всего лишь очевидные судебный, законодатель-
ный, административный и доктринальный дискурсы.
Представляется важным анализировать указанные и иные про-
блемы прежде всего с юридической точки зрения. Особое значение
такой анализ имеет для решении проблем классификации и струк-
турирования юридического дискурса. Проблему классификации
юридических дискурсов необходимо решать с учетом как лингви-
стических (виды правовых текстов и речи22), так и юридических
20 
Косоногова О.В. Характеристики юридического дискурса: границы, содержа-
ние, параметры // Историческая и социально-образовательная мысль. 2015. Т. 7.
№ 1. С. 66. См. также: Федулова М.Н. Юридический дискурс как социокультурный
и языковой феномен: уровни научной интерпретации // Филологические науки в
МГИМО. 2015. № 4. С. 47-49 и др.
21 
Палашевская И.В. Функции юридического дискурса и действия его участни-
ков // Известия Самарского научного центра РАН. Социальные, гуманитарные, ме-
дицинские науки. 2010. Т. 12. № 5-10. С. 535-540; Попова Л.Е. Юридический дискурс
как объект интерпретаций (семантический и прагматический аспект) ): автореф.
дис. … канд. филол. наук: 10.02.19 / КГУ. Краснодар, 2005. С. 12-18; Колесникова
Л.В. Юридический дискурс как результат категоризации и концептуализации дей-
ствительности: на материале предметно-терминологической области «Международ-
ное частное право»): дис. … канд. филол. наук: 10.02.19 / СГУ. Ставрополь, 2007.
22 
См.: Ковкель Н.Ф. Основные элементы структуры правового языка // Вестник
Пермского университета. 2013. № 4 (22). С. 44-51.
186 Раздел I
критериев (субъекты права, виды юридической деятельности и др.).
На их основании мы выделяли следующие основные виды и подви-
ды юридических дискурсов: 1) правотворческий дискурс, в котором
существуют такие подвиды как законодательный, прецедентный,
нормативно-договорной, канонический и доктринальный дискурсы;
2) письменный и устный правоприменительный дискурс, в котором
возможно выделить такие подвиды как судебный, полицейский, ад-
министративный и др.; 3) профессиональный и обыденный право-
реализационный дискурс, причем как письменный, так и устный;
4)  научный юридический дискурс; 5) образовательный юридиче-
ский дискурс23. В процессе этой классификации могут быть учтены
и иные критерии (отраслевой и др.), в том числе критерий легитим-
ности. В этой связи возникает проблема разработки полноценной
теории легитимных и нелегитимных юридических дискурсов. Пред-
ставляется, что легитимные юридические дискурсы в силу их ши-
рокой распространенности, постоянного воспроизводства можно
именовать ординарными. Их значительно сложнее исследовать, не-
жели нелегитимные, носящие экстраординарный характер. При ре-
шении проблемы структурирования юридического дискурса вместо
безличных субъекта, адресата и содержания важно анализировать
конкретных субъектов права и учитывать особенности юридическо-
го содержания. В процессе структурирования легитимных и неле-
гитимных юридических дискурсов необходимо прежде всего иссле-
довать специфику субъектов, создающих нормы права, и адресатов,
признающих эти нормы легитимными либо нелегитимными.
Существенной проблемой применения КДА к исследованию
механизма легитимации права является его междисциплинарный
характер. Представители различных подходов к КДА отмечают
именно эту особенность и сложность данного исследовательско-
го направления24. Учитывая междисциплинарную природу КДА
23  Wodak, M. Meyer. London: Sage, 2009. P. 62; Reisigl M., Wodak R. The Discourse-
Ковкель Н.Ф. Критический дискурс-анализ власти и права: основные проблемы
применения // Право и власть: основные модели взаимодействия в многополярном
мире: сб. тр. межд. научн. конф. (Воронеж, 2–3 июня 2017 г.) / Редколл.: В.В. Дени-
сенко (отв. ред.), М.А. Беляев. Воронеж: НАУКА‐ЮНИПРЕСС, 2017. С. 131.
24  Analysis // Methods of Critical Discourse Analysis / ed. by R. Wodak, M. Meyer.
См.: Wodak R., de Cillia R., Reisigl M., Liebhart К. The Discursive Construction
of National Identity. Second edition. Trans. by A. Hirsch, R. Mitten and J. W. Unger.
Edinburgh: Edinburgh University Press, 2009. Р. 7-10; Wodak R., Meyer M. Critical
Discourse Analysis: History, Agenda, Theory and Metodology // Methods of
Critical Discourse Analysis / ed. by R. Wodak, M. Meyer. London: Sage, 2009. P.
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права 187
известный лингвист Т.А. ван Дейк настаивает на замене самого
термина «критический дискурс-анализ» термином «критические
дискурсивные исследования» (КДИ): «КДИ применяют любые ме-
тоды, которые соотносятся с целями исследования, и эти методы,
по большому счету, используются в целом при изучении дискур-
са. Фактически, в силу той же причины, дискурс-анализ сам не
является методом, а, скорее, областью научной практики, меж-
дисциплинарным проектом, распространенным во всех гуманитар-
ных и социальных науках»25. Междисциплинарный характер КДА
позволяет объединить такие разнообразные способы изучения
структур и стратегий дискурса как: грамматический (фонологи-
ческий, синтаксический, лексический и семантический) анализ,
прагматический анализ речевых и коммуникативных актов, рито-
рический, стилистический анализ, анализ специфики (жанровой
и иной) дискурсивных структур, конверсационный анализ речи,
семиотический анализ звукового, визуального материала и других
мультимодальных параметров дискурса. Т.А. ван Дейк отмечает
также многочисленные возможности их комбинации и пересече-
ния в процессе сбора, обработки и интерпретации данных, провер-
ке гипотез и развитии теорий26.
Именно междисциплинарный характер КДА порождает значи-
тельные сложности его применения в постсоветской юриспруден-
ции в целом и исследовании проблем легитимации права в част-
ности. Во-первых, невзирая на уже устоявшуюся в современных
естественных и социогуманитарных науках традицию междисци-
плинарных исследований, многие представители постсоветской
1–33; Fairclough N. А Dialectical-Relational Approach to Critical Discourse Analysis
in Social Research // Methods of Critical Discourse Analysis / ed. by R. Wodak,
M. Meyer. London: Sage, 2009. P. 162-166; Van Dijk T. Critical Discourse Studies:
A Sociocognitive Approach // Methods of Critical Discourse Analysis / ed. by R.
Historical Approach (DHA) // Methods of Critical Discourse Analysis / ed. by R.
Wodak, M. Meyer. London: Sage, 2009. P. 87-88; Jäger S., Maier F. Theoretical and
Methodological Aspects of Foucaldian Critical Discourse Analysis and Dispositive
London: Sage, 2009. P. 34-35.
25 
Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и ком-
муникации. Пер. с англ. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2013. С. 19-20.
26 
Ван Дейк Т. А. Указ. соч., с. 20-21.
188 Раздел I
юридической науки отрицают ее продуктивность. Автору этих
строк, чьи научные интересы находятся в области таких междис-
циплинарных направлений как логика права, семиотика права и
правовая лингвистика, сложно объяснить столь предвзятое от-
ношение к междисциплинарности. Представляется необходимым
широкое обсуждение проблем междисциплинарности в научном
юридическом сообществе и ее популяризацию. Во-вторых, меж-
дисциплинарный характер КДА неизбежно ставит проблему выбо-
ра наиболее адекватных теорий, методов и методик исследования.
Помимо того, что КДА предполагает широкое использование грам-
матического, риторического, конверсационного, семиотического,
психологического и иных видов анализа, он тесно связан с опре-
деленными социальными теориями, при помощи которых интер-
претируются полученные в ходе анализа данные. Очевидно, что
для полноценного проведения критического анализа легитимных
и нелегитимных юридических дискурсов, широко коррелирующих
с иными дискурсивными практиками, особенно политическими и
масс-медиа, необходимо создание междисциплинарных исследо-
вательских групп, состоящих из специалистов в соответствующих
областях.
Следующей проблемой применения КДА к исследованию ме-
ханизма легитимации права является его критический характер.
Критичность КДА означает намеренный отказ от объективности
научного исследования, вскрытие идеологизированных и зача-
стую неявно выраженных структур власти, политического контро-
ля и доминирования. Целью КДА открыто провозглашается дис-
курсивное вмешательство в различные социальные практики для
защиты дискриминируемых социальных групп27. Тен А. ван Дейк в
этой связи отмечает, «что исследователи в области КДИ не явля-
ются «нейтральными»; они разделяют интересы подчиненных со-
циальных групп. Они занимают определенную позицию, и делают
это открыто. … Они подвергают самокритичному анализу резуль-
таты своих исследований на предмет того, не содействуют ли они
27 
Wodak R., de Cillia R., Reisigl M., Liebhart К. The Discursive Construction of
National Identity. Second edition. Trans. by A. Hirsch, R. Mitten and J. W. Unger.
Edinburgh: Edinburgh University Press, 2009. Р. 8; Wodak R., Meyer M. Critical
Discourse Analysis: History, Agenda, Theory and Metodology // Methods of Critical
Discourse Analysis / ed. by R. Wodak, M. Meyer. London: Sage, 2009. P. 4-5.
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права 189
укреплению доминирующей позиции властных групп в обществе.
Помимо собственно исследовательского интереса к доминантным
группам, представители КДИ стремятся воздействовать и сотруд-
ничать с ключевыми «агентами перемен» или «диссидентами»
из этих групп»28.
Посредством КДА исследуются самые разнообразные виды и
формы власти, причем ключевым понятием власти и доминирова-
ния выступает понятие контроля. «Применительно к дискурсу, —
подчеркивает Т.А. ван Дейк, — это означает, что мы должны поста-
вить вопрос о том, кто имеет доступ к фундаментальному властному
ресурсу, каковым является публичный дискурс, кто имеет доступ
к медиа-дискурсу, политическому, образовательному и академиче-
скому дискурсам. …Таким образом, власть связана с контролем, а
контроль над дискурсом означает особый доступ к его производству
и, стало быть, к его содержанию, стилю и, в конце концов, обще-
ственному сознанию»29.
Методы КДА используются для изучения механизмов про-
изводства и воспроизводства многих нелегитимных дискурсов,
дискриминации в отношении самых разнообразных социальных
групп: женщин, национальных и сексуальных меньшинств, му-
сульман, мигрантов, рабочих, бездомных и др.30 Особое внима-
ние уделяется критическому анализу расистских, фашистских и
28 
Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и ком-
муникации. Пер. с англ. М: Книжный дом «ЛИБРОКОМ»,., 2013. С. 24.
29 
Ван Дейк Т. А. Указ. соч. С. 14-15.
30 
Diabah G., Amfo N. Caring supporters or daring usurpers? Representation of
women in Akan proverbs // Discourse Society. 2015. Vol. 26. №. 1. P. 3-28; Vessey
R. Language ideologies in social media. The case of Pastagate // Journal of Language
and Politics. 2016. Vol. 15 (1). P. 1-24; Cheng J. Islamophobia, Muslimophobia or
racism? Parliamentary discourses on Islam and Muslims in debates on the minaret
ban in Switzerland // Discourse & Society. 2015. Vol. 26 (5). P. 562-586; Kilby
L., Horowitz A. D., Hylton P. L. Diversity as victim to ‘realistic liberalism’: analysis
of an elite discourse of immigration, ethnicity and society // Critical Discourse
Studies. 2013. Vol. 10. Iss. 1. P. 47-60; Eriksson G. Ridicule as a strategy for the
recontextualization of the working class. A multimodal analysis of class-making on
swedish reality television // Critical Discourse Studies. 2015. Vol. 12. Iss. 1. P. 20-
38; Lamb E. Power and resistance: New methods for analysis across genres in critical
discourse analysis // Discourse & Society. 2013. Vol. 24 (3). P. 334-360; Pecoud A.
Depoliticising Migration. Global Governance and International Migration Narratives.
Basingstoke, 2014. 145 p.
190 Раздел I
националистических дискурсов31. Известный исследователь ра-
систского дискурса Т.А. ван Дейк отмечает, что в современных
информационных обществах именно дискурс лежит в основе т.н.
элитарного расизма. «Политические, бюрократические, корпора-
тивные, медийные, образовательные и научные элиты контроли-
руют наиболее важные аспекты и решения повседневной жизни
иммигрантов и этнических меньшинств, такие как въезд в страну,
жительство, работа, жилье, образование, материальное благопо-
лучие, знания, информация и культура. Этот контроль осущест-
вляется преимущественно с помощью устных или письменных
высказываний, например: во время заседания кабинета министров
и парламентских дебатов, в ходе бесед при приеме на работу, в
новостных сообщениях, в рекламе, во время уроков, в учебни-
ках, научных статьях, фильмах и ток-шоу, а также многих других
формах элитарного дискурса. Это означает, что дискурс может
быть формой вербальной дискриминации, что справедливо и для
других социальных практик, направленных против меньшинств.
Таким образом, дискурс элит может конституировать основные
элитарные формы расизма; равным образом, (вос)производство
этнических предрассудков, лежащих в основе таких вербальных и
социальных практик, осуществляется посредством текстов, речи и
коммуникации в целом»32. Значительное внимание представители
КДА уделяют исследованию терроризма, ставя акцент на исполь-
зовании данной проблемы в публичном дискурсе для разжигания
ксенофобии по отношению ко всем мусульманам33. Очевидно, что
31 
Hart C. Discourse, Grammar and Ideology. Functional and Cognitive Perspectives.
London, 2014. 232 p.; Lueck K., Due C., Augoustinos M. Neoliberalism and nationalism:
Representations of asylum seekers in the Australian mainstream news media //
Discourse Society. 2015. Vol. 26. №. 5. P. 608-629; Khosravinik M. Immigration
Discourses and Critical Discourse Analysis: Dynamics of World Events and Immigration
Representations in the British Press // Contemporary Critical Discourse Studies / ed.
by C. Hart. London; New York: Bloomsbury Academic, 2014. P. 501-519.
32 
Ван Дейк Т. А. Указ. соч. С. 129.
33 
Joseph J. Reading Documents in their Wider Context: Foucauldian and Realist
Approaches to Terrorism Discourse // Critical Methods in Terrorism Studies; ed. by
P. Stump, J. Dixit. New York: Routledge, 2015. P. 19-32; Spencer A. Metaphor Analysis
as a Method in Terrorism Studies // Critical Methods in Terrorism Studies / ed. by
P. Stump, J. Dixit. New York: Routledge, 2015. P. 91-107; Toros H. Terrorists as Co-
Participants? Outline of a Research Model // Critical Methods in Terrorism Studies /
ed. by P. Stump, J. Dixit. New York: Routledge, 2015. P. 49-58; Saghaye-Biria H.
Глава 6. Проблемы исследования механизма легитимации права 191
в столь многообразных проявлениях нелегитимного политическо-
го дискурса достаточно часто встречается и нелегитимный юри-
дический. Однако исследователю необходимо учитывать возмож-
ность ошибки смешения данных видов нелегитимных дискурсов.
Нелегитимный политический дискурс может быть легитимным
юридическим, и наоборот.
Существенным препятствием для развития КДА в постсовет-
ской юриспруденции в целом и исследовании механизма легитима-
ции права в частности является неприятие его критической пара-
дигмы. Подавляющее большинство исследователей предпочитает
классическую парадигму объективного знания и категорически не
приемлет пристрастность КДА. В ответ на упреки в ангажирован-
ности КДА Т.А. ван Дейк указывает следующее: «Важно подчер-
кнуть, что критическое и социально-заинтересованное исследова-
ние не означает, что сам анализ будет не строгим. … Напротив,
исследователи в области КДИ отдают себе отчет в том, что дискур-
сивные исследования социальных проблем, результаты которых
могут эффективно содействовать подчиненным группам, а также
изменению нелегитимных дискурсивных практик символических
элит, обычно предполагают разработку комплексных и междис-
циплинарных исследовательских программ, теорий и методов.
Именно благодаря строгой научности формальный анализ, напри-
мер, местоимений, аргументативных структур, конверсационных
обменов и т.д., составляющих часть более общей исследователь-
ской программы, может продемонстрировать, как эти структуры
могут быть вовлечены в воспроизводство расизма или сексизма в
обществе»34. Представляется, что данная парадигма должна быть
особенно привлекательна для исследователей нелегитимных юри-
дических дискурсов.
American Muslims as radicals? A critical discourse analysis of the US congressional
hearing on ‘The Extent of Radicalization in the American Muslim Community and That
Community’s Response’ // Discourse & Society. 2012. Vol. 23 (5). P. 508-524.
34 
Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и ком-
муникации. Пер. с англ. М., 2013. С. 24-25.

Глава 7.
Легитимность и легитимация
как категории юриспруденции1*
«Наличие легитимной нормы  — это
необходимая предпосылка законности,
условие правопорядка».
Г.В. Мальцев
«Социальные основания права»
«Легитимность» — категория новая для отечественной юриспру-
денции, так как в период СССР в теории государства и права кате-
гория «легитимность» не использовалась. В Советской юридической
науке категория «легитимность» не исследовалась во многом по иде-
ологическим причинам, так как в стране провозглашавшей единство
власти и народа исследование уровней, а тем более кризиса призна-
ния закона, было не возможным. Поэтому в данной работе будет сде-
лана попытка обосновать необходимость понимания термина «леги-
тимность» как характеристики сущности именно права, а не только
власти, а как же анализ концепции легитимности как концепта юри-
дической науки. В политологии и социологии легитимность понима-
ется как общественное признание политических и правовых инсти-
тутов. «Легитимность проявляется комплексно: в доверии к нормам,
в законодательном подтверждении прав, в правовой подотчетности
власти, в идеологической прозрачности (оправданности верования-
ми) и в исполнении взятых на себя обязательств».2
В настоящее время многие известные отечественные правове-
ды стали писать о легитимности как важнейшей характеристике
права. Так проф. Честнов включает её в один из признаков права,
а именно — нормативность3. Неоднократно повергается научному
1 
* Публикация подготовлена в рамках поддержанного РФФИ научного проекта
№ 18-011-001777 «Дискурсивная легитимация права: речевой акт как форма с нор-
мативным содержанием».
2 
Завершинский К.Ф. Легитимность: генезис, становление и развитие концеп-
та // Полис. 2001. №2. С. 130.
3  5
Честнов И.Л. Постклассическая теория права. Монография. СПб., 2012. С.316.
Он же: Легитимность как критерий социального государства в эпоху постмодерна //
Социальное правовое государство: вопросы теории и практики. СПб., 2003. С.59–60;
Он же. Правопонимание в эпоху постмодерна/ Правоведение. 2002. №2. С.44–56.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 193
анализу категория «легитимность» в работах А.В. Полякова: «…
Интерпретация текстуальной нормы акта как нормы должного по-
ведения будет означать её социальную легитимность и наличие у
нее правового значения»4. Таким образом, институты права дей-
ствуют, когда они легитимны, а не только легальны. Как метко
замечают проф. О.Ю. Рыбаков и С.В. Тихонова: «…формальные
институты недостаточно просто ‘’создать’’. Они начинают реаль-
но работать лишь тогда, когда дополняются и поддерживаются
адекватными неформальными нормами, когда легальный порядок
легитимен»5. М.В. Антонов отмечает: «Легитимность права может
проявляться, как минимум, в трех аспектах, которые, весьма ве-
роятно, будут между собой расходиться в конкретных ситуациях:
субъектная, процедурная и содержательная легитимность»6. Не-
смотря на то, что в последние десятилетия в научной юридиче-
ской литературе данная категория активно используется, так и не
сформирована концепции легитимности именно применительно
к праву, а не к государству. Речь идет о том, что, по мнению ав-
тора данной работы, применительно к правовой науке рассматри-
ваемый термин обладает иным содержанием, чем в политологии.
Легитимность не тождественна иным категориям юриспруденции,
например, легальности. И, наконец, «легитимность» характери-
зует сущность современного права и поэтому заслуживает места
в научной и учебной литературе наряду такими категориями, как
эффективность правового регулирования, правосознание и госу-
дарственное принуждение.
Говоря о легитимности как категории юриспруденции  — не-
обходимо начать с соотношения категории «легитимность» и иных
схожих понятий. «Легитимность» является однокоренным словом
с категорией «законность», поэтому зачастую в отечественной
науке их до сих пор отождествляют. Например, В.М. Корельский
пишет: «Представительные органы становятся легитимными на ос-
нове проведения предусмотренных и регламентированных законом
4 
Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб.,2001. С.447.
 
Рыбаков О.Ю., Тихонова С.В. Методологические проблемы формирования тео-
рии правовой политики // Правоведение.2010. №. С.24.
6 
Антонов М.В. Легитимность и действие права // Труды Института государства
и права РАН. 2018. Том. 13. №3. С.57.
194 Раздел I
выборов»7. В период своего возникновения, категория «легитим-
ность» действительно в западноевропейской традиции рассматри-
валась как синоним категории «легальность», так как legitimus и
legalis однокоренные слова. Введение в оборот рассматриваемо-
го понятия первоначально было связано с движением во Франции
начала ХIХ века сторонников монархического строя — легитими-
стов. Легитимисты обосновывали законность монархии — поэтому
на тот момент легитимность употреблялась в формально- юриди-
ческом смысле, как синоним легальности, то есть законности. Но
в дальнейшем, начиная с работ М.Вебера и по настоящее время, в
общественных науках утверждается подход различающий легаль-
ность и легитимность. Именно в трудах М. Вебера, легитимность
стала пониматься как общественное признание политических или
правовых институтов. Немецкий исследователь писал, что «леги-
тимность» является более широким понятием, чем «легальность»,
поскольку первое характеризует веру в значимость правового по-
рядка и поддерживающие его институты, а легальность — это один
из разновидностей легитимности. «В случае легального господства
люди подчиняются законно установленному объективному без-
личному порядку (и установленным этим порядком начальникам)
в силу формальной законности его распоряжений и в его рамках»8.
Вебер известен как автор концепции легитимности власти, кото-
рая до сих пор является объектом активных научных дискуссий9.
Помимо концепции легитимности власти, Вебер так же разработал
классификацию идеальных типов правового мышления, которые
обуславливают специфику легитимности права в различных обще-
ствах10. После М. Вебера вопросы легитимности применительно
к правовой системе стали объектом изучения немецкого юриста
Карла Шмитта. Легитимность, пишет Шмитт, гораздо шире за-
конности, хотя последняя в Новое время становится важнейшим
способом обеспечения легитимности в демократических странах.
7 
Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д.Перевалова. М.,
1997. С.137.
8 
Вебер М. Хозяйство и общество. Ч.1. «Экономика. Общественное устройство
и власть».
9  14
Дибиров А. Н.З. Устарела ли концепция легитимности М.Вебера? // Социаль-
но-гуманитарные знания. 2002. №3. С.258.
10 
Вебер М. Избранные произведения: Перевод с нем. М., 1990. С.646-647.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 195
Легитимность включает в себя огромный пласт социально-пси-
хологических представлений, связанных с историей, традицией,
представлениями о будущем11. Таким образом, отождествление
категорий легальности (законности) и легитимности права в со-
временной науке нельзя признать обоснованным, как справедливо
указывает проф. Л.С.Мамут: «В современном понимании легити-
мации и легитимности нет мысли об их обусловленности, предетер-
минированности (напрямую или опосредовано) легализацией и ле-
гальностью. Могут быть (и фактически бывают) легитимирующая
иллегальность и делегитимированная законность (легальность)»12.
Причина, по которой ряд отечественных ученых-правоведов до сих
пор отождествляют категории «легитимность» и «легальность (за-
конность)» видится в том, что эти исследователи не делают раз-
личия между процессом и свойствами, то есть между «легитима-
цией» и «легитимностью» и используют в своих работах лишь
категорию «легитимность»13. Между тем следует согласиться с
В.Е. Чиркиным, который пишет, что легитимация — «это процессы
и явления, посредством которых» определенное социальное уста-
новление «приобретает свойство легитимности»14. Те же ученые,
для которых легитимность и легальность (законность) — это одно
и то же, просто смешивают с легитимностью один из способов ле-
гитимации, а именно легальный. Но следует отметить что это не
единственный способ легитимации, на что указывают многие уче-
ные. Например, Л.С.Мамут, который пишет: «В современном по-
нимании легитимации и легитимности нет мысли об их обуслов-
ленности, предетерминированности (напрямую или опосредовано)
легализацией и легальностью. Могут быть (и фактически бывают)
легитимирующая иллегальность и делегитимированная закон-
ность (легальность)»15 В зарубежной науке легитимацию права
определяют следующим образом: «под легитимацией мы понима-
11 
Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С.85.
12 
Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен.
М., 2008. С. 213.
13 
Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен.
Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С.Нерсесянца. М.,
2008. С.212-213.
 
Чиркин В.Е. Государствоведение. М., 2000. С.87.
15 
Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен.
М., 2008. С. 213.
196 Раздел I
ем нормативную действительность, признание за ними должной
обязательности»16. В отечественной юриспруденции тема легити-
мации не разработана, ибо, как справедливо указывал Г.В. Маль-
цев, «юридическая наука с некоторым безразличием относится к
изучению феномена легитимации правовых норм, что явно не со-
гласуется с масштабами и значением соответствующих проблем в
развитии права»17. В настоящее время большинство отечествен-
ных ученых признает необходимым доктринальное осмысление
категории «легитимность» применительно к праву, но находятся
и маргинальные взгляды, апеллирующие к идеям нормативизма
Ганса Кельзена и не разделяющие ценность концепта «правовая
легитимность». Так, М.В. Антонов пишет: «С известными концеп-
туальными оговорками можно принять третье, дескриптивное по-
нимание легитимности права и согласиться с его применимостью в
юриспруденции в целях анализа обязывающей силы права. Вместе
с тем такое понимание будет иметь только ограниченную ценность,
обнаруживая свою значимость только в двух крайних ситуациях —
полного принятия и полного отторжения права адресатами. В обе-
их этих ситуациях право, при определенных обстоятельствах, пере-
станет действовать и будет заменено либо другими регуляторами,
либо другим правопорядком»18. Поэтому, для понимания ценности
легитимности раскроем ниже вопрос легитимации права.
Тематическую важность легитимации для современной юриспру-
денции сложно переоценить, если последняя желает оставаться на-
укой о реальных явлениях, а не абстрактных объектах. Чтобы знать
абстрактный объект (в традиционном эпистемологическом смысле
слова знать, т.е. иметь истинное обоснованное убеждение о нем),
его достаточно понимать, т.е. быть знакомым с системой условных
обозначений, которой принадлежит этот объект (такова, например,
нотная запись). Можно сказать, что абстрактный объект появляет-
ся синхронно с системой таких обозначений и с ней же исчезает
(прекращает быть актуальным в рамках той или иной деятельности,
например). И если бы право было упорядоченным набором абстрак-
16 
Ван Хук М. Право как коммуникация. / Пер. с англ. М.В. Антонова и
А.В.Полякова. СПб., 2012.С. 254.
17 
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 762.
18 
Антонов М.В. Легитимность и действие права // Труды Института государ-
ства и права РАН. 2018. Том.13..№3. С.66.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 197
ций, вопрос о его легитимации не мог бы считаться сложным или
серьезным: можно было считать, что коль скоро норма введена в
систему, она и легитимна. Однако, это большая ошибка, основан-
ная либо на неверном понимании природы права, либо на неучете
общих философских закономерностей, касающихся познания. В
самом деле, ведь легитимация есть не что иное как процесс, в ходе
которого правило поведения приобретает общественное признание.
Оно (признание) является довольно сложным социальным фактом,
лишь с некоторой долей условности разложимым на составные ча-
сти, т.е. в легитимации можно выделить стадии, но нужно и пони-
мать всю приблизительность такого выделения.
При этом весьма показательно, как было сказано выше, что ряд
отечественных ученых-правоведов до сих пор отождествляют ка-
тегории «легитимность» и «легальность (законность)», не делают
различия между процессом и свойствами, то есть между «легитима-
цией» и «легитимностью» и используют в своих работах лишь кате-
горию «легитимность». Хотя легальность (законность) — это лишь
один из видов легитимации, формального характера, «легитимность
через процедуру» (термин Н. Лумана). Таким образом, важность
доктринального понимания процесса легитимации заключается не
только в понятийном расширении теории, но и в расширении ее
предмета в той части, где определенным типам правовых явлений
сопоставляются типы легитимации.
Но и в целом существует необходимость научного понимания
того, как в современном обществе нормы права приобретают значе-
ние для различных субъектов. Марк Ван Хук, посвятившей легити-
мации права главу в книге «Право как коммуникация», пишет сле-
дующим образом об актуальности легитимации для права: «Почему
людей можно принудить следовать юридическим правилам, если
они этого не желают? Как может быть легитимировано применение
санкций к тем людям, которые не подчиняются этим правилам? Как
может быть оправдано то, что существуют определенные субъекты
или институты, обладающие правом издавать подобные правила
(или определять их содержание и границы применения), которые
будут потом использованы в конкретных ситуациях и приведут к
положительным или отрицательным последствиям для других?»19.
19 
Ван Хук М. Право как коммуникация. С. 250.
198 Раздел I
В отечественной науке проблема легитимации до сих пор остается
нераскрытой, хотя на важность её указывают в последние годы мно-
гие современные ученые, прежде всего, Г.В. Мальцев20, А.В. Поля-
ков21, И.Л. Честнов22 и ряд других.
Причина, по которой проблема легитимации в отечественной
теории права не исследуется и отсутствует в учебных пособиях,
заключается в том, что в основе понимания права многими отече-
ственными правоведами лежит идея этатизма. Не случайно одной
из самых популярных тем в теории государства и права является
тема законности, в которой говорится о неукоснительном соблюде-
нии закона всеми субъектами, но при этом нет упоминания о том,
что нормы закона должны быть легитимны, то есть признаваться
обществом и отдельными субъектами. Для юридического позити-
визма характерны слова Ганса Кельзена о том, что «всякое произ-
вольное содержание может быть правом»23. Поэтому, с позиции
этатизма любая правовая норма, исходящая от власти, уже леги-
тимна. Увы такой подход мало общего имеет с реальностью, ибо
для того, чтобы норма стала значимой, необходим процесс прида-
ния ей значимости, который далеко не всегда одинаков, не всегда
прост и никогда не формален до конца. Само по себе принуждение,
как уже не раз было сказано, не может гарантировать признания.
То же можно сказать в отношении власти в целом как источника
законов: она далеко не всегда является залогом признания норм
права субъектами. Особенно неубедителен этатистский подход к
легитимации в условиях современного общества, т.к. «господство-
вавшие в древности способы легитимации законов со ссылками на
авторитет и волю Бога утратили былую силу, но вместе с тем глу-
боко укоренился скепсис и в отношении критериев, выражающих
человеческие субъективные начала, так как «не все человеческое
человечно»24. В связи с этим, потребность современного человека
в легитимации нового нельзя считать удовлетворенной, если на во-
прос «почему приняты некоторые нормы и введены определенные
институты?» ему отвечают: «потому что законодательное собрание
20  27
Мальцев Г.В. Социальные основания права. С.762-763.
21 
Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. СПб., 2005. С. 110.
22 
Честнов И.Л. Постклассическая теория права .СПб., 2012. С. 420-421.
23  28
Цит. по: Алекси Р. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 3.
24  29
Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 763.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 199
или правительство считают их целесообразными»25. Поэтому леги-
тимацию нельзя сводить лишь к формальной процедуре и необхо-
димо рассмотреть виды и уровни легитимации правовых норм для
того, чтобы увидеть полную картину того, как нормы приобретают
субъективное признание.
Исследуя проблемы легитимации социальных институтов, сле-
дует обратить внимание на понятийно-категориальный аппарат
нашей юриспруденции. К сожалению, многие ученые не делают
различия между легитимностью и легитимацией правовых норм,
отождествляя легитимацию и все её процессы признания обще-
ством права с волей законодателя. Между тем следует согласить-
ся с В.Е. Чиркиным, который пишет, что легитимация — «это про-
цессы и явления, посредством которых» определенное социальное
установление «приобретает свойство легитимности».26 Еще более
резко высказывался по данному вопросу Л.С. Мамут: «…наверное,
есть люди, отождествляющие «процессы и явления» со «свойства-
ми». Таким людям разумно для пользы дела присоветовать воздер-
жаться от исследований «легитимации» и «легитимности»27. Таким
образом, для того что бы понять процесс усвоения ценностей субъ-
ектами права необходимо доктринальное уяснение процессов и
типов легитимации правовых институтов. В отечественной теории
права классификацию типов легитимации юридических норм пред-
принял Г.В. Мальцев, который выделил четыре типа: позитивную,
корректирующую, учредительную и негативную легитимации28.
Следует отметить, что указанные виды легитимации проф. Мальцев
рассматривал в связке с тем, как государственная власть обосновы-
вает (для общества, естественно) инновационные процессы в право-
вой системе, или «нормативные стратегии» (термин Мальцева)29.
Таким образом, «рассматриваемые стратегии отражают различные
виды легитимации, но все они предполагают конструкцию нормы в
25 
Там же. С.763.
26 
Чиркин В.Е. Государствоведение. М., 2000. С.87.
 
Мамут Л.С. Легитимация государства// Право и общество в эпоху перемен.
Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С.Нерсесянца. М.,
2008. С.212-213.
 
Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 761.
 
Там же. С. 765.
200 Раздел I
качестве должного»30. Такая классификация легитимации юридиче-
ских норм отражает различные виды законотворческой стратегии,
но при этом не отвечает на главный вопрос  — что же должно ле-
жать в основе норм права, чтобы они стали признанными у граждан.
При этом Мальцев отмечал, что «сокровенную суть легитимации
юридической нормы, выраженную в том, что она воспринимается
людьми как должное, следует искать хотя бы немного, но все же
выше правовой реальности… Общество нуждается в глубоких обо-
снованиях и критериях легитимности, привязанных к чему-то объ-
ективному и неформальному, прочному и надежному. В качестве
таких критериев могут выступать социальные и этические ценно-
сти, близкие и понятные большинству членов общества, например,
экономическое благосостояние, социальная справедливость, поли-
тическая свобода, а также вытекающие из них ценности и понятия
инструментального характера»31. Таким образом, классификация
видов легитимации как процесса, результатом которого является
признание субъектами для себя норм права, должна, на наш взгляд,
отражать основные механизмы воздействия на личность, в резуль-
тате которых право начинает признаваться субъектами. Наиболее
отвечающие этому требованию, на наш взгляд, являются классифи-
кации видов легитимации Марка ван Хука и А.В. Полякова.
А.В. Поляков полагает, что признание предписания право-
мерным, законным, справедливым или отказ в таком признании
связан со многими обстоятельствами. Все обстоятельства Поля-
ков объединяет в две группы: рациональные и иррациональные32.
М. ван Хук выделяет два уровня и два вида легитимации: 1) фор-
мальную, 2) содержательную (в рамках последней — легитимацию
коммуникативную)33. Причем, будучи сторонником коммуникатив-
ной теории права, Марк ван Хук отдает предпочтение коммуни-
кативной легитимации как наиболее адекватной для современной
эпохи. Формальная легитимация  — это процесс признания норм
права вне содержательных ценностей и принципов права. К фор-
30 
Там же. С. 765.
31 
Там же. С. 765.
32 
Поляков А.В. Признание права и принцип формального равенства // Принцип
формального равенства и взаимное признание права: коллективная монография /
Под обшей ред. В.В. Лапаевой, А.В. Полякова, В.В. Денисенко. М., 2016. С. 73.
33  35
Ван Хук М. Право как коммуникация. С. 254-260.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 201
мальной легитимации относят обоснование норм в традиционных
обществах, где ссылка «на божественное происхождение дает фор-
мальную легитимацию»34. Такая легитимация может оправдывать
неравное правовое положение субъектов, отсутствие возможности
влиять на формирование или применение правовых предписаний,
так как это оправдано религиозным сознанием и подчинением свер-
хъестественным силам, с которыми связана власть и законы. Фор-
мальная легитимация также существует в настоящее время и свя-
зана с идеей рациональной легитимности в современном обществе
Модерна, которая является основанием для подчинения приказам
даже в случае расхождения с моралью. Рациональная легитимация
замещает божественную природу власти и законов. Вместо идеи
божества приходит концепция «коллективной воли народа», наи-
более четко сформулированная в теории «народного суверенитета»
Ж.- Ж. Руссо. Идея «общественного договора» рассматривается
Руссо как воля, которая оправдывает, по сути, любое содержание
юридических актов, идущее от демократически обоснованных ре-
шений. Обоснование формальной легитимации законов на теорети-
ческом уровне характерно для юридического позитивизма и его по-
нимания права. Речь идет не только о позитивизме Дж. Остина или
нормативизме Г.Кельзена. Теория Н. Лумана о коммуниктивном
понимании права является совершенно позитивистской и использу-
ет «формальную легитимацию через процедуру»35. Таким образом,
либо идея общей воли обосновывает через демократические проце-
дуры достаточность лишь формы права, формальной легитимации,
либо юридический позитивизм с аргументаций самостоятельности
правовой системы у Лумана, «чистого учения» Кельзена, указы-
вают на излишний характер содержательной части легитимации.
Что касается содержательной легитимации правовых норм, то она
связана, прежде всего, с теорией естественного права и иными не-
позитивистскими теориями права. Основой таких теорий является
идея прав человека и юридического равенства всех субъектов. В на-
стоящее время именно идея прав человека как условия для леги-
тимации присуща правовым системам западного общества. Именно
обоснование правами личности законов не дает законодательству,
34 
Там же. С. 255.
 
Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Berlin. 1969. S. 28.
202 Раздел I
основанному на демократических процедурах, на воле большин-
ства, стать произволом. Одно из первых осмыслений этой пробле-
мы в современных условиях принадлежит немецкому философу
права Густаву Радбруху. Для германской мысли, как политической,
так и правовой, первой половины ХХ века был характерен юриди-
ческий позитивизм. В частности, когда в работах Макса Вебера о
конституционном строе после революции 1905 года используется
категория «псевдоконституционализм», речь идет об отсутствии
полноценной роли парламента, о процедуре, дающей рациональную
легитимацию, но при этом право и закон не разделяются с позиции
естественного права.36 Такой подход прослеживается до окончания
второй мировой войны, когда начинается осмысление необходимо-
сти содержательной легитимации с позиции прав человека.
В настоящее время актуально закрепление законодательно про-
цедур, связанных с содержательной легитимацией. Причина заклю-
чается в современном обществе, в котором существует тенденции к
расширению предмета правового регулирования. Иными словами,
этот процесс называется категорией «юридификация» общества.
Подробнее этот феномен современности представляет предмет
отдельного исследования, но следует заметить, что этот процесс
обуславливает неизбежность содержательной легитимации для
обеспечения эффективности закона. Юридификация это процесс
расширения предмета правового регулирования и увеличения плот-
ности нормативно-правового массива в современном социальном
государстве37. В связи с этим возникает проблема усвоения юриди-
ческих ценностей субъектами правовых отношений в силу того, что
законы становятся сложными и понятны лишь профессионалам. По-
этому, легитимация содержательного типа является необходимой
для современной правовой системы, такой как Российское право.
Доктринальное осмысление легитимности как социальной осно-
вы права стало актуальным после принятия Конституции России
1993 года. Таким образом, политическая власть в соответствии с со-
временным конституционным законодательством исходит из народа
и легитимируется демократическими процедурами. При этом важ-
36  39
Вебер М. Переход России к псевдоконституционализму // Полис. Политиче-
ские исследования. 2006. № 2. С. 77–89.
37  40
Денисенко В.В. Социальное государство и его влияние на правовое регулирова-
ние // История государства и права. 2017. №11. С.13-17.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 203
ным остается вопрос, какая же правовая доктрина лежит в основе,
является фундаментом идеи демократии в настоящее время? Если
исходить из действующей Конституции, то основными ориентирами
теории права и конституционного права должны служить формаль-
ное равенство и естественные права человека, ибо без этих основ
невозможна демократия. Между тем, в отечественной юриспруден-
ции и в настоящее время довольно популярным остается юридиче-
ский позитивизм38 и нормативизм, а эти учения антидемократичны.
Несмотря на некоторые оговорки о «единстве позитивного и есте-
ственного права»39 отечественных сторонников этатизма, те, кто
продолжает мыслить в рамках нормативного правопонимания, либо
не способны дать концептуального (научного) обоснования идеям
неотчуждаемых прав личности, демократизма и равенства, либо де-
лают это только в привязке к политическому суверену. Иногда эти
попытки могут быть достаточно рафинированными, но от этого они
не приносят удовлетворительных плодов. Следует согласиться с
мнением Ван Хука, согласно которому «попытка Кельзена очистить
правовую систему от идеологии напоминает очищение человека от
грязи при помощи пескоструйного аппарата. К концу такой чистки
от человека не останется ничего, кроме, может быть, скелета. Он
будет чистым, но больше не будет “личностью”»40. Когда юристы ис-
пользуют в своих работах, такие категории как «механизм правово-
го регулирования», «правовые средства», «правовые инструменты»,
такое словоупотребление может свидетельствовать об их привер-
женности к правовому этатизму, что мало чем отличается от схемы
всемогущего государства — Левиафана Томаса Гоббса.
Узконормативное правопонимание, восходящее в отечественной
науке к взглядам А.Я. Вышинского, неспособно своей методологи-
ей охватить и объяснить необходимость равенства людей, посколь-
ку право здесь отождествляется с законом. Главной сущностной
чертой права отечественные сторонники позитивизма видят госу-
дарственное принуждение, а единственным источником права  —
38 
На доминирование позитивизма в отечественной науке прямо указывает
М.Н. Марченко // Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.
 
Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на
грани двух веков). С. 54-56.
 
Ван Хук М. Право как коммуникация / пер. с англ. М. В. Антонова и А. В. По-
лякова. СПб., 2012. С. 77.
204 Раздел I
г­ осударственную власть. Теоретические недостатки такого подхода
были критически осмыслены ещё сто лет назад Л.И. Петражицким,
в частности, писавшим о бесконечной редукции санкций и о необ-
ходимости пересмотра основных догм позитивизма. В настоящее
время узконормативный подход к праву или, как его называл В.С.
Нерсесянц  — «советский легизм», до сих пор доминирующий во
многих учебниках нашей страны по теории государства и права,
прямо противоречит положениям Конституции России 1993 года,
закрепившей права человека в главе, предшествующей органам
власти. Противоречие заключается в том, что с позиции позитивиз-
ма право и закон отождествляются и вопрос о содержании права (о
критическом отношении к этому содержанию, соответственно) мо-
жет быть излишним. Также с позиций этатизма совершенно невоз-
можно анализировать распространение в современных правовых
системах демократических процедур, например, консенсуальных,
таких как третейский суд, медиация в публичном и частном праве.
Ибо если право понимается с позиций этатизма и позитивизма как
система норм, когда главным сущностным признаком признается
принуждение, то демократические процедуры не являются необ-
ходимыми. Итак, требуется пересмотр идей «советского легизма»,
чтобы отечественная теория права смогла объяснять современную
действительность и не противоречила идеям народовластия.
В теории права и философии права основой таких демократиче-
ских начал может служить лишь антипозитивистская теория пра-
ва, которая способна объяснить необходимость демократических
начал в правовой системе. Теория естественного права, которая
является традиционным оппонентом юридического позитивизма,
вызывает к себе скорее скептическое отношение (современный не-
мецкий ученый О. Хеффе говорит прямо: «сегодня естественное
право представляется настолько исчерпавшим свои возможности,
что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания»41). Сле-
дует напомнить, что причина кризиса натуралистической парадиг-
мвы правовой мысли кроется в её основаниях, которые носят либо
божественный характер (от Ф. Аквинского до Ж. Маритена), либо
референциально отсылают к неизменной природе человека. Но и то,
41 
Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической
философии права и государства. М., 1994. С. 45.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 205
и другое не имманентно правовой системе, всегда может мыслиться
в отрыве от права. В настоящее время, в период глобализации, ког-
да актуально взаимодействие различных правовых систем и право-
вых культур, вечные и неизменные начала, раз и навсегда данные
всем народам и на все времена, не могут быть основой правовой по-
литики. Поэтому современное право не должно, с одной стороны,
сводиться к инструментальной характеристике (что неизбежно при
юридическом позитивизме), но с другой стороны, демократические
права и свободы должны быть предметом постоянного демократи-
ческого процесса (характеристики которого должны быть свободны
от трансцендентальных сущностей). На наш взгляд, такой теори-
ей может быть интегральный подход к праву, который выходит за
пределы этатизма, в противном случае все юридические конструк-
ции будут, по сути, не отличаться от концепции всемогущего госу-
дарства Гоббса. Несомненное преимущество интегральной теории
в том, что она имеет в виду такую процедуру, как общественный
консенсус — обоснование норм посредством всеобщего демократи-
ческого участия.
В рамках интегрального подхода к праву речь идет о коммуни-
кативном подходе и юридическом обосновании. Иначе это приня-
то называть делиберативной демократией — эта теория довольно
популярна начиная с середины ХХ века в зарубежной политиче-
ской и правовой науке. Латинский термин «deliberatio» означа-
ет «обсуждать», «размышлять», «советоваться», «взвешивать за и
против», «проводить консультации». Еще древнеримскому поэту
Публию Сиру (I в. до н. э.) приписывался правовой «делибератив-
ный» принцип: «Над тем, что предполагается учредить на очень
долгий срок, почти навсегда, положено размышлять так же очень
долго»42. В 1980-х гг. в активный политический оборот вошел тер-
мин «делиберативная демократия» благодаря публикации работы
Джозефа Бессета «Делиберативная демократия. Тихий голос раз-
ума» – Дж. Бессет рассматривал процесс принятия решений в си-
стеме законодательной и исполнительной власти США и большое
внимание уделял вопросу проведения социально-политических­
42 
Зайцев А. В. Делиберативная демократия как институциональный диалог вла-
сти и гражданского общества // NB: Проблемы политики и общества. 2013. № 5.
С. 29–44.
206 Раздел I
дискуссий (делиберативному процессу)43. Делиберативная де-
мократия характеризуется: равенством участников обсуждения
(каждый имеет право высказывать свое мнение, при этом голо-
са участников признаются равными); отсутствием принуждения
к вступлению в дискурс и незаконного лишения права голоса
(свобода участия в дискурсе); качественным и всесторонним из-
учением затрагиваемого вопроса; морализующим воздействием
на акторов (сведение к минимуму эгоистических предпочтений).
Сама демократическая политика, по словам Дж. Дьюи, обладает
воспитательной функцией, поскольку она побуждает индивидов
размышлять над тем, каковы цели и проблемы общества. Философ
отмечал, что демократия — это, прежде всего, форма совместной
жизни, форма взаимообмена опытом44. При демократии члены об-
щества готовы согласовывать свои действия с действиями других
и учитывать чужие интересы, при этом выражая цель и направле-
ния своих собственных.
Как отмечает современный философ А.В.  Зайцев, «В отли-
чие от современной демократической практики, где голосование
является центральным элементом демократического процесса
(электоральная демократия), теоретики делиберативной демо-
кратии утверждают, что подлинная легитимность законодатель-
ных актов может возникнуть лишь через их предварительное
публичное обсуждение, открытость, терпимость к чужому мне-
нию, готовность скорректировать свою первоначальную позицию
в случае появления в процессе дискурса «лучшего аргумента»,
нежели чем артикулированные ранее. Нами делиберативная де-
мократия рассматривается как публичный диалог (дискурс) ин-
ститутов государства и граждан, власти и институтов граждан-
ского общества в процессе выработки наиболее приемлемых и
оптимальных путей развития социума в целом. Делиберативная
демократия сочетает в себе элементы представительной демо-
кратии (representative democracy), прямой демократии (direct
43  45
Зайцев А. В. Делиберативная демократия как институциональный диалог вла-
сти и гражданского общества // NB: Проблемы политики и общества. 2013. № 5.
С. 29–44.
44  47
Назарчук А. В. Этика глобализирующегося общества / А. В. Назарчук. М: Ди-
ректмедиа Паблишинг, 2002. С. 200.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 207
democracy) и демократии участия (participatory democracy)»45.
Первым кто ввел в широкий научный оборот категорию «дели-
беративная демократия», был Дж.  Дьюи, который писал: «Пра-
вило большинства как таковое столь глупо, сколь это приписы-
вают ему с самого начала его критики. Но оно никогда не было
только правилом большинства… Средства, посредством которых
большинство становится большинством,  — вещь более важная:
предшествующие дебаты, модификация взглядов при встрече
с мнениями меньшинств… Другими словами, существенная необ-
ходимость демократии заключается в улучшении методов и усло-
вий дебатов, дискуссий и убеждений»46.
Теория делиберативной демократии отождествляется с раз-
личными именами, но наиболее крупной фигурой, имеющей отно-
шение к праву, является немецкий философ, разработчик теории
коммуникативного действия Юрген Хабермас, который заложил
концептуальные основы этой теории. Теория коммуникативного
действия содержит философское обоснование (причем на основе
общественной практики, а не чисто интеллектуальное) равенства
субъектов (акторов) и необходимости демократии в правовой си-
стеме. Применительно к политике это проявляется так: «в ком-
муникативном равенстве ролей заключается главный демократи-
ческий принцип диалога государства и гражданского общества в
публичной сфере. … Поэтому политическое неравенство субъек-
тов диалога, объективно существующее в социально и властно
стратифицированном обществе, преодолевается (должно преодо-
леваться) благодаря писаным и неписаным нормам и принципам
институционального диалога в публичной сфере, его регламенту
и официальному модератору (медиатору), следящему за соблю-
дением симметрии со стороны всех участников интеракции в пу-
бличной политике»47. В отношении правовой системы теория ком-
муникативного действия служит основанием демократических
процедур, как в частном, так и публичном праве, необходимых для
 
Зайцев А.В. Делиберативная демократия как институциональный диалог власти
и гражданского общества // Соцодинамика. 2013. №5. С. 29–44.
46 
Dewey J. The Public and its Problems. Chicago. 1954. P. 207.
 
Зайцев А.В. Делиберативная демократия как институциональный диалог власти
и гражданского общества. С. 33.
208 Раздел I
преодоления проблем в правовом регулировании, или, как их на-
зывает Хабермас, социальных патологий современности48.
Теория коммуникативного действия Ю. Хабермаса является
философским фундаментом коммуникативного понимания права,
которая является популярной среди многих известных Зарубежных
правоведов, таких как Марк Ван Хук, Роберт Алекси, Бъярн Мел-
кевик и многих других. Однако, первоначально следует объяснить,
почему именно модель делиберативной демократии обладает преи-
муществами перед иными пониманиями народовластия. Дело в том,
что применительно к демократии актуальна проблема соотношения
прав одного человека, личности и демократической процедуры.
Как пишет Марк ван Хук: «Дискуссию либералов и республикан-
цев можно определить как оппозицию между «индивидуалистами»
и «коммунитаристами»49. Теория делиберативной демократии в её
хабермасовском варианте позволяет устранить недостатки обеих
теорий, обеспечивая законам их легитимность, но и не допуская
произвола. «Итоги выборов дают место произволу представитель-
ной власти, хотя правительство должно оправдывать использова-
ние этой власти перед обществом и парламентом»50. Идея делибе-
ративной демократии заключается в обосновании недостаточности
представительной демократии, связанной с обсуждениями в парла-
менте. О том, что парламентских обсуждений недостаточно для обе-
спечения легитимности юридических актов, говорилось достаточно
давно в политической и правовой мысли. Недостаток, на который
указывают мыслители, начиная от Ж.-Ж. Руссо, — это искажение
воли избирателей. Ж.Ж. Руссо писал об английском народе, что он
свободен лишь раз в несколько лет, когда избирает депутатов: «Ан-
глийский народ считает себя свободным: он жестоко ошибается. Он
свободен только во время выборов членов Парламента: как только
они избраны — он раб, он ничто»51.
Но надо сказать, что и сама идея парламента как института,
который представляет интересы избирателей и формирует поли-
48 
Хабермас Ю. Проблемы легитимации позднего капитализма. М., 2010.
49 
Ван Хук М. Право как коммуникация. С. 164.
50 
Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. — СПб., 2008.
С. 249.
51  53
Цит. по: Марченко М.Н., Мачин И.Ф. История политических и правовых уче-
ний. — М., 2010. С. 145.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 209
тическую волю путем публичной дискуссии представителей наро-
да, в настоящее время не представляется убедительной. В работах
классиков либерализма XIX века, таких как Алексис де Токвиль,
Бенджамин Констан и многих других, парламентские обсуждения
считались основой демократии, народовластие сводилось в рамках
идеологии либерализма к парламентаризму, между тем главным его
элементом признавались дискуссии, обсуждения. Однако уже в ра-
ботах М.Вебера и К.Шмитта наблюдается критика парламентариз-
ма и обсуждений подобного рода. Вебер отмечал, что выступления
депутатов не ставят задачу убедить или отстоять свою позицию в об-
суждениях с противником, так как «они представляют собой офици-
альные декларации партий, демагогически обращенные к стране»52.
Вебер отмечал в реальной практике парламентаризма: «Великие по-
литические и хозяйственные решения, которыми определяются се-
годня судьбы людей, больше не являются (даже если бы они когда-то
и были такими) итогом уравновешивания мнений в публичных вы-
ступлениях и ответных речах и результатом партийных дебатов»53.
Указывая на это, мы не отстаиваем позицию ненужности парламен-
та в принципе, как это считал в своей теории «народного сувере-
нитета» Ж.-Ж.Руссо, и не ставим диагноз, как это делал К.Шмитт,
писавший, что парламент утратил смысл и духовно-историческое
основание, так как «публичность и дискуссия в реальной действи-
тельности парламентского предприятия стали пустой и ничтожной
формальностью»54. Безусловно, парламент выполняет ряд функций,
которые невозможно осуществлять путем прямой демократии, одна-
ко современная действительность говорит о том, демократия, све-
денная к парламентским обсуждениям, не может служить достаточ-
ным основанием для легитимности закона. Если в XIX веке власть
концентрировалась в политических комитетах и фракциях (на что
и указывал Макс Вебер), то в ХХ веке возникает также тенденция к
преобладанию исполнительной власти над законодательной, прежде
всего, путем усиления роли правительства. Эта тенденция приводит
к кризису доверия в современном обществе, так как исполнительная
52 
Вебер М. Политические работы. С. 161.
 
Там же. С. 175.
54 
Шмитт К. Политическая теология. С. 214.
210 Раздел I
власть по своей природе стремится к достижению результатов, а не
к поддержанию легитимности.
Актуальность пересмотра классического подхода к народному
представительству связанна также с расширением предмета право-
вого регулирования во второй половине ХХ века. Основным фак-
тором увеличения количества законодательного массива и расши-
рения сферы действия законов явилось формирование социального
государства. Социальное государство или государство «всеобщего
благоденствия» дало толчок к формированию многих отраслей пра-
ва, ранее не входивших в сферу правового регулирования. Однако
одновременно возник феномен мельчайшего правового регламен-
тирования жизни граждан, который в философии стали называть
«биополитика». Мельчайшее регулирование частной жизни приво-
дит к формированию огромного количества правовых ограничений,
в отношениях ранее регулируемых моралью и традициями. С одной
стороны, современное государство регулирует законами большин-
ство сфер жизни общества с целью гарантий прав и свобод чело-
века, но с другой стороны, правовое регулирование частной жизни
приводит тому, что Макс Вебер называл «железная клетка». Вебер
указывал, что в связи с формированием социального государства,
граждане будут иметь меньше свободы, чем рабы Древнего Егип-
та55. Причина этого негативного явления заключается в том, что
если мораль действует на механизмах консенсуса и координации,
то позитивное право и в особенности судебная система — импера-
тивны, так как основаны на государственном принуждении. Поэто-
му именно, участие граждан через делиберативные процедуры по-
зволяет учитывать мнение граждан, а не сводить правотворчество,
регламентирующее полностью жизнь человека, к внешнему прину-
дительному воздействию.
Итак, выше были рассмотрены особенности представительной
власти, не позволяющие обеспечить легитимность права лишь де-
мократической процедурой обсуждений внутри парламента. Но
следует обратить внимание не на детали принятия решений внутри
законодательной власти, вопросы контроля над депутатами или на
современные проблемы соотношения ветвей власти. Первичной
является сама проблема передачи голоса, представительства при
55  56
Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. М, 1990.
Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 211
создании права. Представитель в парламенте всегда имеет возмож-
ность участвовать в дебатах и при этом менять свою позицию под
воздействием аргументов других сторон, приходить к компромис-
су. Но это неизбежно приводит к искажению воли избирателей, так
как в процессе парламентских процедур депутат изменяет взгляды
избирателей на те или иные проблемы, а не просто их представля-
ет. Кризис доверия, легитимности происходит в этом случае, так
как нарушается формальное равенство граждан. Ведь изменяя на-
казы своих избирателей представительная власть, по сути, моно-
полизирует право на создание законов и лишает других граждан
права на участие в правотворческом процессе. Таким образом, уча-
стие в политических дебатах в парламенте представителей граж-
дан представляет собой сущность самого парламентаризма. Но при
этом сам этот процесс неизбежно связан с возможностью измене-
ния позиций сторон и в результате происходит уже не выражение
интересов избирателей, трансляция их запросов, а выражение мне-
ния, а иногда и интересов самих представителей. Сами же изби-
ратели оказываются за пределами демократического обсуждения,
что вызывает, по сути, нарушение формального равенства. Среди
отечественных правоведов  — противников юридического позити-
визма на необходимость участия граждан в правотворчестве и реа-
лизации права указывает В.В. Лапаева. Она справедливо отмечает:
«Именно либерально-демократическая процедура правообразова-
ния, обеспечивающая для будущих адресатов нормы возможность
в ее создании наравне с другими, и является гарантией того, что
принцип формального равенства будет заложен в само содержание
правового решения»56.
Кризис легитимности в случае ограничения участия граждан в
правотворчестве лишь парламентом, представительной властью
и дебатами внутри этого органа власти можно объяснить с пози-
ций современной социальной философии. Немецкий философ Ак-
сель Хоннет в своей работе «Борьба за признание» («Kampf um
Anerkennung») указывает, что это связано с потребностью лично-
сти в признании со стороны других. Концепция А. Хоннета связа-
на с социологией Дж. Мида, который писал о необходимости при-
знания личности со стороны других субъектов, полагая механизм
 
Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая природа и практика. С. 223-224.
212 Раздел I Глава 7. Легитимность и легитимация как категории юриспруденции 213

признания­ движущей силой становления «Я». По мнению Дж. Мида зарубежной политико-правовой науке. Во-вторых, термины «ле-
личность формируется через признание в обществе, отказ в при- гитимность» и «легальность (законность)»  — не тождественны.
знании разрушает идентичность субъекта57. Равенство граждан в «Легитимность» — это категория, которая имеет самостоятельное
создании права  — это юридическое признание субъекта в обще- от иных терминов содержание, в отличие от законности (легаль-
стве, поэтому борьбу в обществе не следует сводить лишь к эко- ности) характеризует не объективные, но субъективные аспекты,
номическому выживанию, равенство граждан в правовой сфере — а именно, — признание субъектом права и государства. В-третьих,
это потребность любой личности в признании. Поэтому передача «легитимность» следует отличать от «легитимации права». «Леги-
прав на создание закона личности представителям, устранение из тимация» — это процесс придания позитивному праву его законной
сферы правотворчества социальных групп приводит к отсутствию силы. Легитимация зависит от исторической эпохи, политического
признания личности и борьба за него, даже при отсутствии эконо- режима, может быть религиозной, харизматической, формально-
мической мотивации. Причиной, как было сказано выше, является юридической (то есть легитимация «через процедуру» как называет
потребность человека в социальном признании и игнорирование современный тип легитимации Н. Луман). И в-четвертых, легаль-
этой потребности (например, путем введения цензов в избиратель- ность (законность) — это лишь один из способов придания законам
ном праве и невозможности влиять на процесс формирования и ре- легитимности, то есть один из способов легитимации закона. Если
ализации права) приводит к кризису легитимности права. Поэтому мы хотим формировать науку юриспруденцию с учетом исследова-
теория делиберативной демократии настаивает на том, что помимо ния вопросов действия права, то, категория «легитимность» — это
парламентских обсуждений, необходимо широкое участие граждан важнейшая характеристика правовой науки.
в создании и претворении права, что и обеспечивает юридическое
равенство в обществе и легитимность права. Помимо парламент-
ских обсуждений демократическое участие, безусловно, должно
дополняться самыми широкими демократическими консенсуаль-
ными процедурами58. Причем речь идет не только о референдуме
как инструменте прямой демократии, а о постоянной процедуре
взаимодействия государства и гражданского общества. Вследствие
указанных выше изменений в обществе и публичной власти, право-
вое регулирование нельзя уже рассматривать как теорию «законо-
дательного разума» идущую от некого центрального субъекта, на-
пример, от парламентского большинства. Вопросы легитимности и
легитимации права в настоящий момент являются ключевыми мо-
ментами в осмыслении, как сущности, так и действия права.
В заключение работы можно сделать следующие выводы: во —
первых; категория «легитимность», в широком её понимании, от-
личном от легальности, имеют давнюю, глубокую традицию в

57 
Абельс Х. Интеракция, идентичность, презентация. Введение в интерпретатив-
ную социологию. СПб., 1999. С. 24-40.
58 
О понимании консенсуса в правовой и политической системе см.: Варламова
Н.В., Пахоленко Н.В. Между единогласием и волей большинства (политико-право-
вые аспекты консенсуса). — М., 1997.

Глава 8.
Легитимация и делигитимация
российского права
8.1. К вопросу о понятиях
Когда-то, мой хороший товарищ и, что не маловажно, очень ав-
торитетный ученый в области теории права, Владимир Четвернин,
высказал идею, на мой взгляд, носящую концептуальный характер:
«Если я хочу перевести что-то с иностранного языка на русский,
мне не нужно знать иностранный язык, а нужно ясно представлять
то, что я хочу получить от перевода». Лично я с такой постановкой
вопроса полностью согласен. Вот, к примеру, хочется нам перево-
дить английское слово state как государство, мы так его и перево-
дим. Особо не задумываясь о том, что точный перевод, который,
кстати и по смыслу наиболее подходит к пониманию социальной
сущности государства — это kingdom (домен/владение короля/
государя), а state правильнее переводить как состояние, публич-
ный порядок управления. В русском языке английскому state наи-
более соответствует держава. Но для современного «русского юри-
дического», это в большей степени анахронизм. Еще один пример,
в теории государства, традиционно, противопоставляются феде-
ративная и унитарная формы государственного устройства. Хотя
если посмотреть на переводное значение слов «федос» и «уния», то
выясняется, что они являются синонимами и означают одно и то же
понятие, а именно — «союз». При этом, если брать политико-пра-
вовые смыслы этих категорий, применительно к современной тео-
рии государства, то обнаруживается их смысловое несоответствие
названным с их помощью юридическим формам, закрепляющим де-
ление государств на «простые/единые»-унитарные и «сложные/
союзные»-федеративные. В реальности, простых (не разделенных
на административно-территориальные единицы) государств на
современной политической карте мира практически не осталось
(так называемые «карликовые» государства типа Ватикана, Сан-
Марино, Монако, не в счет), соответственно «сложными», а точнее
системно-структурированными в плане административно-террито-
риального устройства являются практически все современные го-
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 215
сударства, как федеративные (Индия, Мексика, Россия и др.), так
и унитарные (Китай, Испания, Украина и др.).
Столь же неоднозначной, в понятийном плане, является пробле-
ма, касающаяся соотношения понятий легальность и легитимность.
Оба слова производны от базового lex — закон. Будучи первоначаль-
но «привязанными» к государственной власти, они были призваны
показать соотношение двух ее состояний: официальной суверенно-
сти (легальность) и степени одобрения самой властной организации
и принимаемых властью решений со стороны широких народных
масс. Причем если легальность государственной власти, представ-
ляла собой ее формальную характеристику, поскольку подлежала
юридико-технической аргументации на основании которой осущест-
влялись получение и передача государственной власти, обосновыва-
лась фактическая способность государственной власти обеспечить
внутренний и внешний суверенитет, то легитимация выступала в
большей степени в качестве субстанциональной (содержательной)
характеристики, носящей гипотетический (вероятностный) харак-
тер1. Говорить о легитимности применительно к действующей (ле-
гальной) организации публичной политической (государственной)
власти можно только гипотетически. Сторонники самой власти и
проводимого ей политического курса утверждают, что власть ле-
гитимна и поддерживается народом (обществом), представители
оппозиции настаивают на обратном2. Окончательное решение о пра-
вильности либо ошибочности высказываемых точек зрения и фор-
1 
См.: Ветютнев Ю.Ю., Рыженков А.Я. Проблема легитимности права: теоретиче-
ский аспект. Рецензия на: Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущ-
ности права. Введение в теорию. М.: Юрлитинформ, 2014. 184 с. //Современное
право. № 8, 2015. С. 154-157.
2 
В частности, прошедшие в сентябре 2018 г. выборы глав ряда субъектов Россий-
ской Федерации по-разному оцениваются представителями самой государственной
власти и системной оппозиции. По мнению первых, выборы продемонстрировали
легитимность «одобренных» властью кандидатов. Оппозиция, основываясь на очень
слабой явке на избирательные участки, утверждает, что избранные главы региональ-
ных администраций не легитимны, поскольку не располагают поддержкой абсолют-
ного большинства. Такого же рода аргументами в своих выводах оперируют сторон-
ники действующей Конституции и ее противники. Последние говоря о нелегимности
«Основного закона», в качестве доказательства ссылаются на тот факт, что в реаль-
ности, «за» действующую Конституцию проголосовало менее 30% от общего числа
российских граждан — носителей активного избирательного права. Таким образом,
нельзя говорить о ее всенародной поддержке, а значит и легитимности.
216 Раздел I
мулируемых позиций дает история, ход которой свидетельствует
о сохранении и эволюционной трансформации, государственных
институтов обладавших социальной легитимностью, и разрушении
структур такую легитимность утративших (при условии, что леги-
тимность власти, когда-либо имела место быть).
Научные споры о соотношении легальности и легитимности го-
сударственной власти, по сути тождественны тем, которые ведутся
по поводу соотношения естественного и позитивного права. Может
ли официальная государственная власть издавать указы и распоря-
жения, не поддерживаемые народом и направленные не во благо
обществу, а во вред? Может ли обличенное в законодательстве по-
зитивное право быть по сути своей противоправным? И тот, и дру-
гой вопрос из разряда риторических.
Как показывает опыт, успешные государственные перевороты,
нередко использовались и используются в качестве нелегального
(противозаконного), но впоследствии «подаваемого» в качестве
легитимного средства изменения государственного устройства и
обусловливающей его правовой системы. Такие перевороты, приво-
дят к замене одной легальной государственной власти и связанной
с ней законодательной системы другой не менее легальной, однако,
отрицающей правовую природу власти и закона ранее действовав-
ших и тем самым, доказывающих их нелегитимность.
Возникает дилемма: может ли позитивное право получающее
внешнее выражение в легальных (законодательных либо предус-
мотренных законодательными) формах быть нелегитимным? Каким
образом осуществляется легитимация права? В чем причина и ка-
ковы последствия делегитимации права? Перед тем как приступить
к рассмотрению обозначенной предметной области, следует попы-
таться ответить на «вечные вопросы»: о каком праве мы говорим,
когда поднимаем проблему его легальности и легитимности, и как
соотносятся понятия право и закон/законодательство?
8.2. Как соотносятся легальность и законность права?
Что такое коллизия законностей?
На мой взгляд, несмотря на многочисленность теоретических
подходов к концептуальному правопониманию, рассуждения, свя-
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 217
занные с конкретикой (юридической техникой) правотворческой
и правореализационной деятельности, в любом случае сводятся к
праву, обличенному в те или иные внешние юридические формы,
иными словами к праву позитивному. При этом следует акцентиро-
вать внимание на том, что нельзя смешивать понятия легальность и
законность права.
Законность права, выступая в качестве структурно-функцио-
нального элемента системы легальности вместе с тем не тожде-
ственна ей. Наличие таких структурных сегментов «общеправовой
системы» как международное право, национальное и региональное
законодательство, муниципальное и корпоративное нормотворче-
ство, выступающих в качестве локальных подсистем, легального
(узаконенного) характера, однако, зачастую не только не совпада-
ющих по предмету и методу правового регулирования, но и обра-
зующих коллизионные нормативные конструкции, обусловливает
необходимость конкретизации термина законность. Так, к примеру,
для современной России, характерно достаточно неоднозначное
отношение к проблеме соотношения «международной», «иностран-
ной» и «государственной» законности.
Принятие высшим законодательным органом  — Конгрессом
США, нового пакета антироссийских санкций, по словам пресс-
секретаря Президента России, Д. Пескова, является «абсолютно
незаконным».3 Непонятно, о какой «незаконности» ведет речь го-
сподин Песков? То, что американское законодательство, не явля-
ется российским и по отношению к российскому выступает как «не-
законное» очевидно. Но из данной очевидности, отнюдь не следует,
что оно (американское законодательство) «противозаконно» по от-
ношению к российскому, поскольку, попросту не входит в сферу со-
цио-пространственной юрисдикции Российской Федерации.
Пример из области российского конституционного права. Ста-
тья 15 действующей Конституции России декларирует приоритет
международного права по отношению к национальному (государ-
ственному) законодательству.
Теоретически, решения международных судов являясь частью
системы международного права, обязательны к исполнению всеми,
3 
См.: Песков назвал абсолютно незаконными санкции США из-за дела Скрипа-
лей // http://www.ntv.ru/novosti/2058041/
218 Раздел I
кому они адресованы, не зависимо от того, высказывает адресат
субъективное согласие с принятым в его отношении судебным ре-
шением, или нет. Однако, в соответствие с позицией Конституцион-
ного Суда Российской Федерации, являющейся формой легального
государственного властеизъявления, подлежат практическому ис-
полнению только те легальные и, соответственно, законные, с точ-
ки зрения международного права, решения международных судов
и, в первую очередь, ЕСПЧ, которые не противоречат действующей
российской Конституции. Соответствующее решение по этому по-
воду принято КС России. Получается, что во — первых, Конститу-
ционный суд России обладает полномочиями в сфере федерального
правотворчества (законодательства), а во-вторых, его решения, по
юридической силе более значимы (более законны) для политико-
правовой системы России, нежели решения ЕСПЧ.4 Таким образом,
возникает «коллизия законностей», законодательных форм, легали-
зуемых разно уровневыми субъектами законодательной деятельно-
сти, решаемая каждым субъектом по- своему. Такая «нестыковка»,
актуализирует проблему понимания и последующей реализации
принципов верховенства права и единства законности.
В свое время основатель советской социалистической государ-
ственно-правовой системы В.И. Ленин в своей работе «О «двойном»
подчинении и законности», высказал фразу, впоследствии ставшую
традиционной: «Законность не может быть калужская и казанская, а
должна быть единая всероссийская…основным злом в нашей жизни
и во всей нашей некультурности является попустительство исконно
русского взгляда и привычки полудикарей, желающих сохранить за-
конность калужскую в отличие от законности казанской».5 Извест-
но, что говоря о «единой всероссийской законности» В.И.  Ленин
имел в виду не «законность вообще», как общеправовую категорию,
а исключительно «социалистическую законность» противопостав-
ляемую законности «буржуазной/империалистической», которая
в понимании «отцов-основателей» советского социалистического
4 
См.: Козлова Н. Свой закон главнее. Конституционный суд заявил: решения
ЕСПЧ должны исполняться, но с учетом верховенства Конституции России //
https://rg.ru/2015/07/15/sud.html
5  ство Московского университета, 1967. С. 245, 247.
Ленин В.И. О «двойном» подчинении законности //Ленин В.И. Полное собра-
ние сочинений. Издание пятое. Т. 45. М.: Издательство политической литературы,
1970. С. 198.
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 219
государства и права, являлась легальной и, вместе с тем противо-
правной юридической формой волеизъявления обреченного на по-
литический крах эксплуататорского государства «западного типа».
«Закономерность возникновения социалистического права со-
стоит в революционной отмене буржуазного права, неприемлемого
по своей основе и классовой сущности и создании нового права…».6
Противопоставление социалистического и буржуазного права,
имело своим следствием противопоставление соответствующих
правовых легитимностей. «Социалистическое право является воз-
веденной в закон волей рабочего класса и его союзников, содержа-
ние которой в конечном счете обусловлено состоянием и развитием
материальных условий жизни общества в эпоху перехода от капи-
тализма к коммунизму. Поскольку рабочий класс не имеет своих
узкоклассовых целей, отличных от интересов остальных трудящих-
ся, постольку его воля, выраженная в социалистическом праве,
является одновременно и волей всех непролетарских трудящихся
масс  — крестьянства, интеллигенции и других. Это означает, что
социальная база социалистического права неизмеримо более широ-
кая по сравнению с правом эксплуататорских классов».7
Получалось, что легитимность социалистического права обе-
спечивается общенародным характером социалистического госу-
дарства, от имени которого право издается и интересы которого
обеспечивает. «Существенной чертой общенародного права явля-
ется расширение неюридических гарантий его обеспечения. Нормы
права большей частью реализуются на основе растущей сознатель-
ности и самодисциплины трудящихся, без вмешательства принуди-
тельных органов государства или общественных организаций».8
Буржуазное право представляя собой юридическую форму воле-
изъявления эксплуататорских классов, было легитимно только для
них, что, в конечном счете, предопределяло историческую неизбеж-
ность его кризиса и последующего уничтожения, в процессе клас-
совой борьбы, представляющей по марксизму основной движитель
социально-политического процесса.
6 
Теория государства и права. Под ред. профессора А.И, Денисова. М.: Издатель-
7 
Там же. С. 249
8 
Там же. С. 248.
220 Раздел I
Такой подход, носил в основном пропагандистский характер и
не отражал реальное положение вещей. В советском государстве,
реальная власть принадлежала не рабочему классу, а партийно-
хозяйственной номенклатуре, «оторванной» от широких народных
масс, соответственно, социалистическое право, являлось формой
волеизъявления не всего «многонационального советского народа»,
а немногочисленной «верхушки» государственной бюрократии, что
на практике не позволяло обеспечивать фактическую реализацию
принципа «равенства всех перед правом и законом» и, соответ-
ственно являлось препятствием для легитимации социалистическо-
го права советским народом.
Состоявшееся в результате уничтожения советской социалисти-
ческой политико-правовой системы вхождение российского права в
романо-германскую правовую семью, по идее было призвано унич-
тожить антагонизм «легитимности законностей» постсоветского/
российского и западного типа. На первоначальном этапе становле-
ния российской политико-правовой системы, наблюдалось стремле-
ние выстраивать ее по аналогии с «западными» образцами. Лидеры
государства декларировали приверженность «новой» России к об-
щечеловеческим/западным ценностям, заявляли о стремлении во-
йти в Евросоюз и даже стать членами НАТО9. Вместе с тем, начало
эпохи «двухтысячных», было ознаменовано резким изменением по-
литического курса и, как следствие, усилением изоляционистских
позиций в области организации правовой системы и ее противопо-
ставления «западому» праву, в структуру которого вошли право-
вые системы в недавнем прошлом братских советских республик, а
ныне государств, с которыми у России складываются в достаточной
степени натянутые, если не сказать враждебные отношения. Речь, в
первую очередь идет о прибалтийских республиках, Грузии и Укра-
ине. Вопрос противопоставления российского и «западного» права,
имеет непосредственное отношение к проблеме его легитимизации.
В настоящее время складывается во многом патовая ситуация, ког-
да Россия рассматривает в качестве нелегитимных правовые акты,
принимаемые на «дальнем» и «ближнем» Западе. В свою очередь
наши западные «коллеги» аналогичным образом воспринимают
9  10
См.: Путин рассказал, что обсуждал с Клинтоном вступление России в НАТО //
https://ria.ru/politics/20170603/1495759550.html
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 221
результаты российской правовой деятельности. При этом упреки
в исповедовании системы «двойных стандартов» носят взаимный
характер и, тем самым утрачивая конструктивность и превращаясь
в известную монологичную конструкцию: «Есть две точки зрения:
моя и неправильная».
8.3. Россия и Запад: возможна ли взаимная легитимация
политико-правовых систем
Для того, чтобы попытаться разобраться в истоках существую-
щей на данный момент «коллизии легитимностей» российской и за-
падной политико-правовых систем, представляется целесообразным
обратиться к работе Тойнби «Цивилизация перед судом истории».
По мнению мыслителя, Запад, на протяжении всего периода вза-
имодействия с Русью/Россией, так и не оказал глубокого влияния
на ее жизнь и культуру, иными словами не стал для России леги-
тимной культурной матрицей. «Отсталая, — по мнению Тойнби, —
страна осваивает материальные и интеллектуальные достижения
развитых стран. Но это не означает, что она раболепно следует чу-
жим путем… Вестернизация некоторых сторон русской жизни на
деле лишь помогла силам, сдерживающим прогресс. Петровские ре-
формы были половинчатыми, ибо царский режим не мог допустить
полной либерализации русской политической и социальной жизни,
хотя принятие западной индустриальной техники могло потребо-
вать этого в качестве цены за сохранение русской независимости и
военного паритета с Западом…
Коммунистическая Россия была, пожалуй, первой незападной
страной, признавшей возможность полного отделения сферы про-
мышленного производства от западной культуры, заменяя ее эф-
фективной социальной идеологией… Марксизм пришел в Россию,
обещая превратить ее в развитую промышленную державу, но не
капиталистическую и не западную. Будущее покажет, сможет ли
коммунизм на практике предложить гуманное решение тех проблем
индустриализма, которые капитализму до сих пор не по плечу»10.
 
Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. М.: Айрис-пресс,
2003. С. 49-51.
222 Раздел I
Будущее, о котором писал Тойнби, став современным настоящим
показало, с одной стороны неудачу коммунистов в соревновании с
капиталистической государственно-правовой системой, а с другой
стороны, столь же наглядно продемонстрировало сохранение пред-
взятого, отрицательного «делегитимного» отношения к ней.
В очередной раз встал на повестку дня вопрос о национальной
самоидентификации российского государства и права, при ответе
на который прежде всего необходимо понять является ли россий-
ская национальная культура сегментом западной/европейской
культуры, либо стремиться ли стать таковой.
Однозначного ответа на поставленный вопрос нет и быть не мо-
жет. С одной стороны, мы с гордостью вспоминаем победы русско-
го воинства над западными, считай европейскими, захватчиками,
при этом одновременно воспеваем жертвенность русского народа,
заслоняющего собой Европу от нашествий «восточных варваров
(монголов)», а в новейшей истории спасающего европейский мир от
«коричневой чумы».
«Окно в Европу», «прорубленное» Петром Великим, являет со-
бой символичный образ, доказательство наличия незримой и вме-
сте с тем реальной стены, отделяющей Европу от России. Причем,
если обратиться к архитектурному аналогу, то очевидно, что окно
представляет собой проем, предназначенный в первую очередь для
наблюдения за соседями и проветривания помещений. В гости че-
рез окна, как правило, не ходят, к тому же окно, в любой момент
можно забрать решеткой, либо закрыть глухими ставнями. А. Блок
в своих знаменитых «Скифах» восклицает: «Да, Скифы — мы! Да,
азиаты — мы, — С раскосыми и жадными очами! Для вас — века,
для нас — единый час. Мы, как послушные холопы, Держали щит
меж двух враждебных рас — Монголов и Европы!».11 В этих стро-
ках, отражается как минимум две важнейшие черты свойственные
русской ментальности: сиюминутность бытия, «вырванного» из
единого культурно-исторического контекста («Для вас — века, для
нас — единый час») и враждебная отстраненность к чуждым куль-
турам, к которым в одинаковой степени относятся и европейская
(западная) и монгольская (восточная). Так же очень интересно и то,
что «щит меж двух враждебных рас» русские держат «как послуш-
11 
Блок А. Скифы //http://ilibrary.ru/text/1233/p.1/index.html
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 223
ные холопы», беспрекословно выполняющие любое распоряжение
властного господина — государя.
Проводя разграничение культур России и Европы, вместе с тем,
следует учитывать то обстоятельство, что население российского
государства составляют преимущественно представители европео-
идной расы, а значительная часть государственной территории рас-
полагается в пределах континентальной Европы. Названное обстоя-
тельство позволяет заинтересованным лицам утверждать, что Россия
является частью Европы (в общем смысле самого этого понятия), а
русские люди могут считать себя европейцами. Наиболее образно
по этому поводу высказался Д.С. Лихачев, по мнению которого, Рос-
сия представляется собой «самую европейскую часть Европы»12. Не
вступая в дискуссию по обозначенной позиции, хотелось бы задать
самому себе вопрос: воспринимаю ли я, как «среднестатистический
россиянин» в качестве европейца  — гражданина Франции относя-
щегося к негроидной расе, либо в качестве подданного Великобрита-
нии — монголоида, насколько легальный мигрант из постсоветского
Таджикистана воспринимается в качестве равноправного россияни-
на? Достаточно ли для причисления к европейской, равно как к иным
национальным культурам жить в той или иной стране и разговари-
вать на соответствующем государственном языке?
Еще один исторический экскурс, являющий тему для размыш-
ления. В «единую и неделимую» Российскую Империю в качестве
регионального элемента входила Европейская Россия, а все под-
данные империи, не зависимо от места проживания делились на
русских и инородцев. Русскими считались носители Православной
веры, соответственно инородцами — иноверцы. Название террито-
риального сегмента Российской Империи Европейской Россией, не
имело отношения к политико-территориальному делению государ-
ства, в основу которого, начиная с Петровской эпохи, был положен
губернский принцип территориального разграничения.
После Октябрьской революции 1917 г., Европейская Россия
как регион российского государства исчезла, а ее место в структу-
ре СССР заняла РСФСР (Советская Россия), из которой (по срав-
нению с императорской Европейской Россией) вышли Украина­
12 
Лихачев Д.С. Россия  — несомненная Европа // Московская правда.2007.
9 февраля (№29). C.13.
224 Раздел I
(Малороссия), Белоруссия (Белароссия), Прибалтика, Польша,
Финляндия, и в которую были включены Сибирь, Дальний Вос-
ток, Приморье. Дифференциация населения на русских и ино-
родцев, была ликвидирована и заменена социально-политической
конструкцией «многонациональный советский народ», которая,
однако, входила в противоречие с национальным подходом к фор-
мированию субъектов советской федерации — советских социали-
стических республик, являвшихся в идеологическом плане «брат-
скими народами», а в формально-юридическом — равноправными
субъектами федерации  — союзными государствами в комплексе
образующими СССР.
Если рассматривать территориальное устройство России на со-
временном этапе, то следует констатировать, что в настоящее вре-
мя в Российской Федерации, по сути своей имеет место «возврат
истории» к этапу «собирания земель русских» в единое москов-
ское/российское государство. До того, как войти в Великое княже-
ство Московское (Московское царство), Рязанское, Владимирское,
Тверское княжества и т.п. были самостоятельными государствами,
представлявшими Русь (русскую землю, русский народ), но не еди-
ное государство — Россию. При этом наряду с Московской Русью,
достаточно длительный исторический период существовала Литов-
ская Русь (Великое княжество Литовское и Русское), также, как и
Московия, стремившаяся к монопольному владычеству над русски-
ми землями и людьми. Если предположить возможность, перспек-
тивной политико-территориальной трансформации Российской
Федерации, то возникает вопрос, о том, какой из субъектов нынеш-
ней России обладает легитимным правом на российское правопре-
емство. Конечно, не хотелось бы, что бы такой вопрос в обозримом
будущем встал на повестку дня, однако говорить о принципиальной
невозможности подобного развития событий, также представляет-
ся неправильным.
Полагаю, что русское/российское государство никогда не яв-
лялось, не является и не станет в будущем частью европейского/
западного культурного мира. Также, ничего в конструктивном от-
ношении не дает восприятие нашей страны ни в качестве восточной
(азиатской), ни евразийской (евроазиатской). Россия, так же как,
к примеру, США, представляет собой «национально-культурный
микс», в котором отношения между «востоком и западом», гораз-
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 225
до менее значимы по сравнению с отношениями между «севером и
югом». «Для русской земли (особенно в первые века ее историче-
ского бытия) гораздо больше значило ее положение между Севером
и Югом, и потому ей гораздо больше подходит определение Скан-
дославии, чем Евразии».13
Говорить о России как о едином национальном государстве
(«Всея Руси»), можно не ранее чем с конца XV-го века. Говорить о
России как о едином народе, сплоченном не только единой высшей
государственной властью, но и общей историей, землей и верой,
с учетом изначальной многонациональности и многоконфессиональ-
ности российского общества, нельзя вплоть до сегодняшнего дня.
В основу структурирования российской государственно-право-
вой системы были изначально положены две основополагающие на-
циональные идеи: замкнутая на фигуре государя бюрократическая
иерархия (пирамида/вертикаль власти) и единая государственная
вера (идеология).
Государственная иерархия основывается на выстраиваемой
«вертикали власти» в соответствие с которой, все вышестоящие
начальники являются господами для нижестоящих. Последние, не
зависимо от должностного положения и социального статуса, вы-
ступают в качестве объектов управления — «людей государевых»,
на которых воздействует публичная власть, воплощенная в законах
(а точнее в «государевых» указах), и которые этой власти безого-
ворочно подчиняются. «Главным господином» в такой системе вла-
стеотношений, является глава государства — государь (князь, царь
император)14.
При такой конструкции публичной власти, ее легитимность
определяется статусом государя как помазанника Божьего, соот-
ветственно легитимность права, выраженного в обличенных в за-
конную форму государевых указов, зависит в первую очередь от
воли самого государя, произвольного в своих правотворческих и
правоприменительных предпочтениях.
13 
Лихачёв Д. С. Россия никогда не была Востоком. (Об исторических закономер-
ностях и национальном своеобразии: Евразия или Скандославия?) // Лихачёв Д. С.
Воспоминания. Раздумья. Работы разных лет. В 3 т. СПб., 2006. Т. 2. С. 43 — 59.
14 
См.: Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности права. Введе-
ние в теорию. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 132.
226 Раздел I
Сакральная легитимация государственных указов в Российской
Империи, основывалась на легализованной (выполнявшей функ-
цию единой государственной идеологии) православной вере, являв-
шей духовную скрепу соединяющую русского самодержца, а в его
лице, весь аппарат государственной власти и русский народ. Право-
славие как государственная религия, с одной стороны предполагало
придание РПЦ привилегированного положения по сравнению с дру-
гими религиозными конфессиями (по действовавшему российскому
законодательству подразделявшимися на допустимые и недопусти-
мые), а с другой стороны, подчиненное по отношению к государ-
ству и государю положение самой Русской Православной церкви
(РПЦ. В России, начиная с этапа формирования централизованно-
го («регулярного») государства петровского типа, нельзя говорить
об отделенности РПЦ от государственного аппарата. Все, что есть
в государстве, включая веру, есть объект владения, пользования и
распоряжения со стороны государства (государя), его фактическая
собственность. Наглядный пример этому, был продемонстриро-
ван в ходе 70-летнего советского эксперимента, когда государство
насильственным образом поменяло православную государствен-
ную идеологию на коммунистическую, а христианскую церковь
на марксистско-ленинскую коммунистическую партию. «Возврат
в лоно Православия», равно как и трансформация социалистиче-
ской правовой системы в романо-германскую, представляет собой,
в первую очередь результат изменения государственной политики,
а не «воцерковления» русского народа, либо обретения им «новой»
правовой культуры. В таком понимании нет ничего удивительного в
том, что «народ-богоносец», при одной политической власти добро-
вольно разрушал церкви и зверски убивал священнослужителей, а
при другой, демонстрирует всемерное приятие православных цер-
ковных канонов и индифферентно воспринимает правовые пере-
именования (советский народ стал российским, социалистическое
государство — правовым, милиция — полицией и т.п.).
Пытаясь выявить закономерности в соотношении культур Рос-
сии и Запада, Тойнби приходит к выводу о том, что «в долгой и бес-
пощадной борьбе за сохранение своей независимости русские иска-
ли спасения в тех политических институтах, которые уже принесли
погибель средневековой Византии. Полагая, что их единственный
шанс лежит в жестокой концентрации политической власти, они
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 227
разработали свой вариант тоталитарного государства византийско-
го типа. Великое княжество Московское стало лабораторией для
этого политического эксперимента, а вознаграждением за это стало
объединение под эгидой Москвы целой группы слабых княжеств,
собранных в единую сильную державу. Этому величественному
русскому политическому зданию дважды обновляли фасад — сна-
чала Петр Великий, затем Ленин, но суть оставалась прежней, и
Советский Союз сегодня, как и Великое княжество Московское
в XIV веке, воспроизводит характерные черты средневековой Вос-
точной Римской империи. В таком тоталитарном государстве ви-
зантийского типа Церковь может быть хоть христианской, хоть
марксистской, лишь бы она служила интересам светского государ-
ственного управления»15.
Обозначенный Тойнби исторический вектор, может быть прод-
лен вплоть до настоящего времени и в дальнейшем ориентирован
на обозримое будущее российской государственности, в которой
произошла обратная трансформация «марксистской» церкви в го-
сударственную, однако по сути без изменений остались осново-
полагающие принципы тоталитарной государственности и социа-
листического права, в том числе «замкнутость» государственного
механизма на иерархическом государственном аппарате «верти-
кали власти», отделенности государства и общества и восприятии
последнего в качестве объекта подчинения, существующего ис-
ключительно для обеспечения личных и корпоративных интересов
представителей «верхушки государственной пирамиды», а также
безусловный приоритет государственной целесообразности и, как
следствие государственного законодательства по отношению к пра-
вам человека и гражданина и международному праву.
В отличие от российской государственности, европейское фео-
дальное государство строилось на принципах сюзерально-вассаль-
ных отношений, в рамках которых устанавливалось, что «вассал
моего вассала, не мой вассал». Такое взаимодействие исключало
«сквозную властную иерархию» и обусловливало определенный уро-
вень личной правовой свободы подданных в отношении властителей.
Примером проявления такой свободы является подписание англий-
ским королем Иоанном Безземельным в 1215 г. знаменитой «Хартии
15 
Тойнби А. Дж. Указ. соч. С. 380-381.
228 Раздел I
­вольностей». Бароны, фактически принудив короля, к подписанию
Хартии, пошли не по традиционному, для всех авторитарных режи-
мов правления, пути государственного переворота и замены «неугод-
ного» государя «угодным», а ограничили королевский абсолютизм
посредством правового акта, что являлось наглядным свидетель-
ством уважения (легитимации), как легальной власти короля, так и
воплощенного в государственном законе правового предписания.
Католическая церковь, будучи «вселенской», изначально стро-
илась на интернациональной основе и была отделена от бюрокра-
тического аппарата конкретного государства. Такое отношение
обусловливало разделение светской и духовной власти, каждая из
которых пыталась оказывать воздействие друг на друга, оставаясь
при этом автономной и относительно самостоятельной.
Деление Европы на западную и восточную, есть следствие деле-
ния на западный и восточный Великого (единого) Рима. Раскол хри-
стианства, обусловил распад Империи и как следствие появление
двух направлений культурного развития: западного (римско-като-
лического) и восточного (византийско-православного). Современ-
ная Европа, предполагает безусловное давление западного сегмен-
та над восточным, что наглядно проявляется как в превосходстве
западной экономики, так и в приоритете католичества по отноше-
нию к православию. При этом следует понимать, что Восточная Ев-
ропа не имеет никакого отношения к Азии, и что, когда Р.Киплинг
говорит о том, что «Запад есть запад, восток есть восток, и вместе
им не сойтись», он не имеет в виду ни раскол христианства, ни раз-
граничение Европы на западную и восточную. Использование гео-
графических направлений «запад — восток», «север — юг», носит,
сугубо условное значение и сводится к необходимости обозначения
противостоящих сил, подобных задействованным в учениях услов-
ным противникам, для удобства называемых «красными и синими».
Россия не является Европой, западная Сибирь не имеет отноше-
ния к Западу, Тихий океан вовсе не тихий. Что следует из сказан-
ного? Прежде всего, то, что соотнесение различных по содержанию
объектов, показывает их неодинаковость и нетождественность друг
другу. Определение имеющихся различий, не означает их оценки
с точки зрения «хуже — лучше», поскольку отсутствует объектив-
ный критерий оценки и объективный, непредвзятый «оценщик».
Россия не Европа, русский язык не относится к группе европейских
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 229
(романо-германских) языков, русская культура не является частью
европейской культуры. Сказанное не означает, что Россия хуже
Европы, либо лучше ее, Россия просто другая, и все. Сегодняшняя
Россия имеет свою собственную историю, в которой нет периодов
европейской античности, средневековья, возрождения, нового и но-
вейшего времени. Мы живем в собственном временном измерении
и в собственном социально-культурном контексте. Попытка нало-
жить на него европейский масштаб, столь же бесполезна, сколь бес-
полезна попытка заставить Европу жить по мерилам русской прав-
ды и русской справедливости. Можно ценить культуру другого или
уничижать ее, но нельзя отрицать самого факта ее существования.
Европа и Россия — разные культурные среды, разные разумные
вселенные (ойкумены), которые относятся друг к другу иногда как к
партнерам, чаще как к врагам. Начиная с определенного историче-
ского периода, Европа и Россия вступают в коммуникацию в рамках
которой происходит их взаимодействие и взаимное влияние. Вы-
ход из этой коммуникации, в обозримой перспективе невозможен.
Следовательно, не столько важно то, является ли Россия Европой,
либо входит ли Россия в Европу, сколько то, каким образом России
с Европой взаимодействовать и что Россия от этого взаимодействия
надеется получить.
8.4. Правовосприятие
в постсоветском пространстве
Понимание, а точнее восприятие права в постсоветском про-
странстве имеет определенную специфику.
Если в советской юриспруденции противопоставлялись совет-
ское и западное (буржуазное) государство и право, то в современ-
ных условиях, право рассматривается как деидеологизированный
феномен, не зависящий по самому факту своего существования от
формы государства.
Безусловное доминирование нормативизма сменилось плюра-
лизмом правопонимания. Причем, если в период кризиса совет-
ского строя и в начале постсоветской эпохи, активно продвигалась
концепция «возрожденного естественного права» (Кузнецов Э.В.,
Поляков А.В.), то с достижением политико-правовой стабильности­
230 Раздел I
усилилась тенденция выдвижения интегративных концепций
правопонимания (Нерсесянц. В.С., Поляков А.В., Ромашов Р.А.,
Честнов И.Л.).
Постсоветское правовое пространство приобрело большую сте-
пень открытости по отношению к правовым системам Запада. Раз-
рушение семьи социалистического права, обусловило переход (по
крайней мере теоретически) вновь образованных национальных
правовых систем в романо-германскую правовую семью.
Произошла качественная переоценка правовых идеалов и цен-
ностей. В основу представлений о правовых ценностях была поло-
жена западная ценностно-правовая парадигма, основанная на вос-
приятии человека, его прав и свобод в качестве основной ценности.
Вместе с тем, на официальном уровне, неоднократно говорилось и
особенно много говориться в настоящее время о неприемлемости
для России «западного ультралиберализма».16
Международное право стало рассматриваться в качестве эле-
мента правовой системы России. При этом на конституционном
уровне получил закрепление принцип приоритета международного
права по отношению к национальному законодательству. Однако,
точно так же, как и в отношении западных правовых ценностей, в
отношении этого принципа в последнее время раздается все более
активная критика. Так, в своем опубликованном докладе Предсе-
датель СКР Александр Бастрыкин, предложил исключить из Кон-
ституции положение «о безусловном приоритете норм междуна-
родного права над национальным законодательством», поскольку
«указанное положение работает против интересов России». Сле-
довательно, его изъятие из конституционного текста «укрепит не-
зависимость Российской Федерации в правовой сфере, вернет ее к
лучшим традициям отечественного судопроизводства»17.
Распад СССР обусловил возникновение множественных меж-
национальных и межрегиональных конфликтов, сам факт которых
послужил опровержением доктрины бесконфликтного советско-
го общества и «братской сплоченности» народов, образовавших
«многонациональную общность советский народ». На современном
16 
Выступление Владимира Путина на заседании клуба «Валдай»// http://
www.ng.ru/politics/2013-09-20/1_identity.html
17 
Бастрыкин предложил отказаться от приоритета международного права //
https://www.rbc.ru/politics/26/02/2015/54eefbcf9a79472dbc123b5e
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 231
этапе как минимум треть бывших братских союзных республик, на
межгосударственном уровне относятся к России как к враждебно-
му государству. В такой ситуации, по крайней мере, сомнительна
незыблемость и историческая неизменность общности «многона-
циональный народ Российской Федерации» получившей свое закре-
пление в действующей Конституции России.
Если рассматривать правовосприятие, в сфере внутригосудар-
ственного права, то следует, прежде всего, акцентировать внима-
ние на усилении внимания отечественных криминологов к таким,
ранее закрытым проблемам, как национальная организованная пре-
ступность, экономическая преступность, коррупция, противодей-
ствие наркотизму, терроризм. При этом следует признать, что раз-
мах перечисленных видов криминальной деятельности произошел в
последние годы и не может рассматриваться в качестве «наследия
советского прошлого», либо «тлетворного влияния Запада».
И наконец, такая излюбленная для специалистов в области пра-
восознания и правовой культуры тема как правовой нигилизм, либо
если использовать обозначенную в названии терминологию — пра-
вовая делегитимация. Полагаю, что говорить об усилении правового
нигилизма (делегитимации права) в условиях современной россий-
ской правовой системы не вполне корректно. После фактического
правового хаоса, разразившегося на переходном этапе разрушения
«советской» и становления «новой» постсоветской России (послед-
нее конец XX — начало XXI вв.), в стране, с началом «путинской
эпохи» наблюдается устойчивая тенденция к стабилизации соци-
ально-политической жизни, усилению государственного аппарата
и государственного контроля, практически во всех сферах обще-
ственной жизнедеятельности. В такой обстановке говорить об уси-
лении нигилистических настроений российских граждан, а также
об утрате действующей системой национального российского права
своей регулятивно-охранительной функциональности, не конструк-
тивно. Вместе с тем результаты социологических исследований и
материалы эмпирического характера, свидетельствуют о своего
рода «возврате» общества к социалистической модели правовос-
приятия, в рамках которой основным фактором, обеспечивавшим
легитимацию исходящих от власти законов, являлся страх перед
наказанием и, соответственно перед правоохранительной системой
государства, с наказанием отождествляемой.
232 Раздел I
8.5. Основания легитимации и делигитимации
современного российского права
Для российской правовой традиции, которая является продол-
жением имперской и советской характерно восприятие права и как
следствие, его легитимация/делигитимация в контексте двух вза-
имоисключающих подходов: правового идеализма и правового ни-
гилизма.
Идеалистическое представление сводит право к общей справед-
ливости, нигилистическое — к узаконенному произволу. В соответ-
ствие с первым, принятие законодательного акта рассматривается в
качестве реального средства решения той или иной проблемы. В со-
ответствие со вторым — «закон, что дышло, куда повернул, то и вы-
шло». Причем и в первом, и во втором случаях основным правовым
гарантом выступает глава государства  — фактический государь,
формальное наименование которого не имеет значения.
Право в России на всех этапах государственной истории — это
возведенная в закон воля государства/государя. Отечественная
история в своих основных этапах привязана не к объективным
культурно-историческим и социально-экономическим факторам,
а к субъективному видению государства и права со стороны от-
дельных государственных деятелей. В данном случае следует со-
гласиться с точкой зрения И.Л. Честнова, по мнению которого
«борьба за право ‘’юридической гегемонии’’ включает ‘’первич-
ный произвол’’ лица, обладающего социальным капиталом, кон-
струирующий новый правовой институт. Затем эта инновация с
помощью механизмов символической манипуляции обществен-
ным сознанием легитимируется среди широких народных масс,
хабитуализируется (опривычивается) и начинает выдаваться за
‘’естественный порядок вещей’’, то есть происходит ‘’амнезия про-
исхождения’’ сконструированного элитой и референтной группой
правового института»18.
Мы с легкостью, как о вполне очевидных вещах говорим об исто-
рических эпохах Петра и Екатерины «Великих», Сталина, Хрущева,
18  21
Честнов И.Л. Кризис легитимности права как глобальный вызов юридической
науке // Современные глобальные вызовы и национальные интересы: XV Между-
народные Лихачевские научные чтения, 14–15 мая 2015 г. – СПб.: СПбГУП, 2015.
С. 569
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 233
Брежнева, Ельцина, Путина. При этом смена государственного пра-
вителя неизменно влечет изменение политического курса государ-
ства, а в ряде случаев и политического режима, что, в свою очередь
предопределяет широкомасштабную государственно-правовую
трансформацию. В таком понимании легитимность права в созна-
нии населения непосредственным образом связана с отношением
к тому или иному правовому акту со стороны государя, во власти
которого находится практически любой государственный акт, не ис-
ключая конституцию19.
В подтверждении сказанного несколько цитат:
Президент России Владимир Путин: «Если бы я считал, что то-
талитарная или авторитарная система является для нас наиболее
предпочтительной,  то я бы просто изменил Конституцию, как Вы
понимаете, это было легко сделать. Это же не требует даже какого-
то всенародного голосования, достаточно было провести это реше-
ние в парламенте»;20 «Я никогда не менял конституцию… И у меня
нет таких планов на сегодняшний день»21.
Пресс-секретарь Президента России Дмитрий Песков: «Он
(Президент РФ — прим. Р.Р.) не сделал этого в 2008 году. Если
предположить, что тогда он захотел бы это сделать, он мог с легко-
стью это сделать - изменить Конституцию в соответствии со своими
собственными политическими перспективами. Но он этого не сде-
лал, и у нас нет ни малейшей причины считать, что он будет под-
гонять Конституцию под свою политическую волю»22.
Из процитированных слов как самого Президента, так и его
пресс-секретаря ясно, что ни тот, ни другой не сомневаются в фак-
тической возможности изменения основного закона государства по
воле «первого лица». Причем, как показывает история, если каких-
то планов у Президента нет сегодня, вовсе не факт, что они не по-
явятся в перспективе.
19 
См.: Ромашов Р.А. Основания легитимации и факторы делигитимации россий-
ского права //История государства и права. № 5, 2018. С. 60-64.
20 
Пресс конференция В.В. Путина 20.12.2012 // http://www.kremlin.ru/
events/president/news/17173
 
Путин: я никогда не менял Конституцию // http://kaliningrad-life.ru/Politics-
Society/putin-ya-nikogda-ne-menyal-konstituciyu.html
22 
Песков: Путин не намерен менять Конституцию в своих интересах // http://
www.ntv.ru/novosti/1995444/
234 Раздел I
Пример:
Закон Российской Федерации о поправке к Конституции Рос-
сийской Федерации от 30 декабря 2008 г. N 6-ФКЗ «Об изменении
срока полномочий Президента Российской Федерации и Государ-
ственной Думы».
«Внести в Конституцию Российской Федерации, принятую все-
народным голосованием 12 декабря 1993 года (Российская газета,
1993, 25 декабря), следующие изменения:
1) часть 1 статьи 81 изложить в следующей редакции:
«1. Президент Российской Федерации избирается сроком на
шесть лет гражданами Российской Федерации на основе всеоб­
щего равного и прямого избирательного права при тайном голо-
совании».
Следует напомнить, что право на законодательную инициати-
ву в отношении внесения указанной поправки Конституции ис-
пользовал Президент РФ Д.А. Медведев, который на второй срок
выборов свою кандидатуру не выставлял, заявив, что несмотря на
то, что «к нему, как к действующему президенту сохраняется до-
статочно высокая степень доверия, он обладает приличным для ны-
нешней ситуации избирательным рейтингом. Но, с другой стороны,
премьер-министр Путин, безусловно, в настоящий момент самый
авторитетный политик в нашей стране, и его рейтинг несколько
выше. Это практические, но очень важные вещи, которые должен
принимать во внимание любой политик, если он хочет приносить
пользу своей стране, а не толкаться локтями».23 Таким образом
очевидно, что, инициируя изменение Конституции, Д.А. Медведев
действовал в интересах будущего президента не сомневаясь, что им
будет В.В. Путин. Приведенный пример наглядно свидетельствует
насколько легко может быть изменена Конституция, в том числе и
в таких ключевых положениях как порядок и сроки избрания главы
государства — Президента РФ.
Еще одним способом фактического изменения российской кон-
ституции, без изменения ее текста, является указное правотворче-
ство Президента и легальное толкование конституционных положе-
ний Конституционным Судом.
23  25
Медведев объяснил, почему он не участвует в президентской гонке // http://
www.topnews.ru/news_id_45471.html
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 235
Как известно главы 1, 2, 9 Конституции могут быть изменены
только путем принятия новой Конституции (п. 1 ст. 135).
Расположенная во 2-ой главе Конституции ст. 20 гласит: «1. Каж-
дый имеет право на жизнь. 2.Смертная казнь впредь до ее отмены
может устанавливаться федеральным законом в  качестве исклю-
чительной меры наказания за  особо тяжкие преступления против
жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его
дела судом с  участием присяжных заседателей». В качестве вида
наказания смертную казнь закрепляет также ст. 44, 59 действую-
щего УК РФ, ст. 186 УИК РФ.
Вместе с тем, в настоящее время фактическая отмена пере-
численных статей обусловлена подзаконными актами, которые,
с одной стороны не содержат прямого указания на прекращение
действия перечисленных норм, а с другой стороны, практически
вносят реальные изменения в российскую Конституцию, уголовный
и уголовно-исполнительный законы. Речь идет об Указе Президента
Б.Н. Ельцина 1996 г. «О поэтапном сокращении применения смерт-
ной казни в связи с вхождением России в состав Европы»,24 а также
о постановлении КС РФ 1999 г. запрещающем нарушать мораторий
на смертную казнь, введенный в 1996 г., вплоть до появления су-
дов присяжных заседателей во всех субъектах федерации. Когда же
эти суды были повсеместно созданы, то КС издал постановление, в
котором указал, что наличие таких судебных инстанций в России
не может быть основанием для использования данного наказания,
так как сложилась многолетняя практика ее неприменения25. Таким
образом, фактически Президент и Конституционный Суд изменили
24 
См.: Указ Президента от 16 мая 1996 года № 724 «О поэтапном сокращении
применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы» //
https://yeltsin.ru/archive/act/37012/. Интересно, что в данном Указе содержит-
ся субъективное (точнее произвольное) толкование ст. 20 Конституции, в рамках
которого определяется, что слова «Смертная власть впредь до ее отмены…» следует
понимать, как «временный характер применения смертной казни», что противоречит
теории действия нормативно-правовых актов во времени, в соответствие с которой
временным считается акт (норма), в которых четко определены время завершения
юридического действия. Положение п.1 ст. 20 Конституции такой информации не
содержит, соответственно оно (так же, как и Конституция в целом), носит постоян-
ный характер.
 
См.: Конституционный Суд РФ запретил вводить смертную казнь // https://
www.rbc.ru/society/19/11/2009/5703d7af9a7947733180ca0c
236 Раздел I
содержание Конституции, не внося в нее текстуальных изменений.
Более того, акты, изданные названными органами государствен-
ной власти, вошли в фактическое противоречие непосредственно
с текстом Конституции, а именно п.1 ст. 15, гласящим: «Консти-
туция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу,
прямое действие…Законы и иные правовые акты, принимаемые в
Российской Федерации, не должны противоречить Конституции
Российской Федерации». Не смотря на вполне четкую формулиров-
ку процитированного конституционного положения, приведенные
примеры наглядно свидетельствуют, что в действующей россий-
ской правовой системе, на практике, можно достаточно легко поме-
нять основной закон — Конституцию. Если же говорить о законах
более низкого уровня, то их изменчивость, не поддается какой бы то
ни было последовательности и носит, говоря словами авторитетно-
го ученого в области уголовного права — профессора Т.В. Кленовой
«суетливый характер», обусловленный не наукоемкими технологи-
ями и практической потребностью, а стремлениями чиновничьего
корпуса уловить «сиюминутные властные веяния» и придать этим
веяниям узаконенный характер. Продиктованная «суетливым за-
конодательством» непоследовательность во многом объясняет низ-
кую степень эффективности в процессе выполнения задач в области
проводимых реформ. Государственная власть вообще и судебная
власть в частности «не заслужили безусловного доверия и автори-
тета. В обществе не сформировалось уважительное отношение к
правовым ценностям и закону»26.
По мнению Т.В. Кленовой неясными остаются цели повышенной
законодательной активности. В действующем УК РФ В УК РФ из бо-
лее чем 360 статей неизменными сохранились только 52 (42 статьи
Общей части и 10 статей Особенной части) — это 14,4 % от общего
числа первоначальных статей УК РФ27. Больше всего поправок, ка-
сающихся криминализации деяний, было внесено в нормы о престу-
плениях в сфере экономической деятельности (главу 22 УК РФ) и
нормы о преступлениях против общественной безопасности и обще-
ственного порядка (глава 24 УК РФ). Стоит ли после этого удив-
26 
См.: Кленова Т.В. Общие и специальные принципы уголовного права, их соот-
ношение// Правовая парадигма. 2017. Т. 16. № 1. С. 195
27 
Там же.
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 237
ляться, что пропорционально изменениям в уголовном законе рас-
тет число дел по экономическим (прежде всего по коррупционным)
и так называемым «государственным» составам (государственная
измена, шпионаж, разглашение государственной тайны)28. Пред-
ставляется, что столь масштабные изменения в уголовном законо-
дательстве и практике его применения не способствуют усилению
степени доверия населения государству и праву. Последние рассма-
триваются не столько в качестве гарантов защиты прав и свобод че-
ловека и гражданина, сколько в качестве инструментов легальной
(узаконенной) репрессии.
Возвращаясь к Конституции, как к основному закону государ-
ства, следует отметить, большую степень неопределенности, свя-
занную с пониманием правовой ценности конституции и опреде-
лением ее места в национальной правовой системе современной
России.
В Российской Империи конституция рассматривалась в каче-
стве акта экстремистского характера, угрожающего основам госу-
дарственного строя и входящего в противоречие с государственной
скрепой представленной известной триадой графа Уварова «Право-
славие, самодержавие, народность».
В советской России и СССР, конституции, формально имея ста-
тус основного закона (СССР, союзных государств  — республик),
выполняли в большей степени идеологическую роль этапов социа-
листического строительства, связанных с конкретными лидерами
советского коммунистического движения, при этом республикан-
ские конституции, практически дублировали конституцию СССР.
Говоря об этапах советской конституционной истории можно
выделить трех основополагающих лидеров, с именами которых
связаны наиболее значимые советские эпохи: Ленин  — консти-
туции первого в мире социалистического государства (1918  —
РСФСР; 1924  — СССР)  — эпоха революции и первоначального
этапа создания советского государства; Сталин  — конституция
окончательно победившего социализма (1936 г.)  — эпоха вели-
ких свершений, репрессий, побед; Брежнев  — конституция раз-
витого социализма (1977 г.)  — эпоха завершающего этапа
28 
См.: Подвиги контрразведчиков. Кого в России судят за шпионаж и госизмену
// https://meduza.io/feature/2015/08/21/podvigi-kontrrazvedchikov
238 Раздел I
социалистического­ ­строительства, преддверие наступления ком-
мунизма. Впоследствии, получившая название «эпохи застоя».
Следует акцентировать особое внимание на том, что первая рос-
сийская советская конституция (1918) в ст. 9 гл. 5 определяла, что ее
действие рассчитано на переходный период, который «заключается
в установлении диктатуры городского и сельского пролетариата и
беднейшего крестьянства в виде мощной Всероссийской Советской
власти в целях полного подавления буржуазии, уничтожения экс-
плуатации человека человеком и водворения социализма, при кото-
ром не будет ни деления на классы, ни государственной власти»29.
Все последующие советские конституции провозглашая «незы-
блемость основ советской власти», в формально юридическом пла-
не, являлись актами постоянного характера. Вновь принимаемые
конституции, выступали в качестве «путеводных вех», определяю-
щих прохождение советским государством этапов «большого пути»
целью которого было построение бесклассового и безгосударствен-
ного коммунистического общества. Если же говорить о государст­
венной идее, выступавшей в качестве объединительной основы по-
литико-правового единства советского государства и общества, то
на мой взгляд это была триада «коммунизм, коллективизм, интерна-
ционализм». Данная триада выступала в качестве сплачивающего
фактора для советского народа и возглавлявшей его коммунистиче-
ской партии.
Конституция Российской Федерации 1993 г. по своей функцио-
нальности наиболее сходна с Конституцией РСФСР 1918 г. и Кон-
ституцией СССР 1924 г. Основной целью всех названных консти-
туционных актов являлось провозглашение и легализация вновь
создаваемых государственных образований (РСФСР, СССР, РФ).
Конституция 1993 г. была призвана закрепить ценностные установ-
ки, связанные с формированием суверенного российского государ-
ства, определением и конституционным закреплением либеральных
принципов свойственных западным демократиям, а также провоз-
глашением России равноправным и равнообязанным партнером в
области международных отношений.
29 
См.: Ромашов Р.А. Конституция РСФСР 1918 г. и ее место в системе источни-
ков советского конституционализма // История государства и права. 2016. № 22.
С. 16-21.
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 239
Закрепив на законодательном уровне «общечеловеческие» цен-
ности, конституция определила основополагающие факторы пост-
советской российской национальной идеи, которые могут быть
отражены в триаде «экономико-правовой индивидуализм, общерос-
сийский национализм, мультикультурализм».
В своем послании к Федеральному Собранию РФ (март 2018 г.)
Президент Путин сказал: «Сегодняшнее послание носит особый,
рубежный характер.  Как и то время, в котором мы живем, когда
значимость  нашего выбора, значимость каждого шага, поступка,
исключительно высоки. Потому что они определяют судьбу нашей
страны на десятилетия вперед»30. Означают ли данные слова, что
с новым президентским сроком страна, минует некий условный
рубеж и переходит к новому историческому этапу своей истории.
Если да, то логичен вопрос к какому. Ведь Россию «путинскую» от
России «ельцинской» отделяют 18 лет «эпохи Путина». Вместе с
тем, несмотря на масштабные изменения, связываемые с именем
сегодняшнего Президента страны, мы продолжаем жить по «ель-
цинской», Конституции, а ведь опыт советской конституционной
истории свидетельствует о том, что переход к новой эпохе, знаме-
новал собой принятие новой Конституции, основной задачей кото-
рой была конституционная легализация происходящих эпохальных
преобразований. Возникает вопрос: является ли обозначенная дей-
ствующим Президентом «рубежность» современной российской по-
литико-правовой истории, скрытым указанием на подготовку новой
российской конституции?
Новая президентская «шестилетка» начинается в обстанов-
ке усиления государственно-правовой изоляции и небывалой
­конфликтности России с международным окружением, а также
достаточно высокой степени социальной напряженности внутри
страны.
Проблемы, с которыми Россия столкнулась на первоначальном
этапе своей суверенной государственности далеки от своего окон-
чательного решения. Отказавшись от имперской и советской по-
литико-правовых традиций, современные российские государство
и право не стали европейскими, при этом непрерывные измене-
30 
Путин: Послание носит рубежный характер // https://mir24.tv/
news/16293979/putin-poslanie-nosit-rubezhnyi-harakter
240 Раздел I
ния национального законодательства (в первую очередь, в сфере
уголовного права и процесса), на фоне заявлений о безальтерна-
тивном национальном лидере31, обусловливают формирование на
всех уровнях российского правосознания представления о том, что
все важные вопросы в стране может решить только Президент, а
формальное (материальное и процессуальное) право — всего лишь
инструмент, который может обеспечить общую справедливость,
опять таки, только в том случае, если на то будет прямая президент-
ская воля. В таких условиях можно и нужно говорить о достаточно
высоком уровне легитимности конкретного человека  — Прези-
дента России В.В. Путина. Именно с Путиным связывается, ста-
бильность, являющаяся основным условием и гарантом конструк-
тивного политико-правового развития32. По мнению Гумбольдта:
«Незаметно, без излишнего шума расширить или сузить границы
государственной деятельности — будь то в демократическом, ари-
стократическом или монархическом государстве — может каждый
правитель, и он тем вернее достигнет своей цели, чем больше будет
остерегаться бросающихся в глаза новшеств. Наилучшие челове-
ческие действия — те, которые в наибольшей степени подражают
законам природы»33. Демонстрируя неизменность основополагаю-
щих принципов российского государства и права, использующих
в качестве главных инструментов манипулятивного воздействия
бюрократический аппарат ориентированный в своей организации
и деятельности на фактического российского государя, не зави-
симо от того, как называется его формальная должность и право
основанное на воплощенной в законе государственной воле, совре-
менная Россия, одновременно находится в обстановке перманент-
ной изменяемости, связанной с непрерывными трансформациями
(имеющими официальное название реформ), осуществляемыми
практически во всех областях государственной и общественной
жизнедеятельности.
31 
Данную позицию четко озвучил известный российский политик В. Володин
заявив: «Есть Путин  — есть Россия, нет Путина  — нет России». См.: Володин:
«Есть Путин — есть Россия, нет Путина — нет России» // http://www.mk.ru/
politics/2014/10/23/volodin-est-putin-est-rossiya-net-putina-net-rossii.html
32 
См.: Пресс-конференция В.В. Путина 20.12.2012 // http://www.kremlin.ru/
events/president/news/17173
33 
Гумбольдт В. Язык и философия культуры. М.: Изд-во Прогресс, 1985. С. 26
Глава 8. Легитимация и делигитимация российского права 241
Постоянные изменения действующего законодательства
представляют собой одновременно предпосылку и условие де-
лигитимации формального (легального) права, которое будучи
в структурно-содержательном аспекте нестабильным и претер-
певая постоянные структурно-содержательные изменения, на-
правленные прежде всего на усиление контрольно-карательной
составляющей государственной деятельности, утрачивает в гла-
зах простых граждан свое регулятивно-охранительное значение,
превращаясь исключительно в репрессивный инструмент властно-
бюрократического произвола. Иными словами, ЗАКОН для рос-
сийских граждан продолжает оставаться пресловутым «дышлом»,
применение которого в большей степени определяется не прин-
ципом ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА и юридической техникой право-
творческой и правоприменительной деятельности, а фактически
узаконенным заказом со стороны «власть имущих» чиновников
составляющих современную российскую государственную элиту
и использующих закон в первую очередь в целях обеспечения и за-
щиты собственных узко корпоративных интересов. Возвращаясь
к обозначенной ранее проблеме правового нигилизма, следует от-
метить, что рассмотренное отношение к праву и закону, не явля-
ется чем-то новым для отечественной традиции правопонимания и
правовой культуры. Легитимация права не может быть основана
на приказе «свыше», либо же на официальной пропаганде. «Только
тот, кто признает существование целостного естественно-право-
вого порядка, стоящего над положительным государственным и
международным правом, и таким образом отрицает значение для
государственной жизни отношений, основанных на силе, может
примкнуть к теории легитимизма».34
34 
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Издательство «Юридический
центр Пресс», 2004. С. 288.

Глава 9.
Аксиологические проблемы
легитимации права
9.1. Роль ценностей в процессе легитимации права
Ситуация с легитимностью права в современном российском
обществе носит поистине обескураживающий характер: с одной
стороны, вроде бы присутствуют все полагающиеся ей внешние ус-
ловия и атрибуты в виде правильным образом устроенных правовых
процедур, системы волеизъявлений, форм одобрения и др.; однако
с этим контрастируют столь же типичные явления, свидетельству-
ющие о массовом безразличии к действующему правопорядку, о не-
довольстве им, а значит, о том, что отношение к нему является по
меньшей мере амбивалентным.
Как известно, легитимация права может происходить многими
путями: через способы его создания, через характер творящих его
субъектов, через содержательное согласование с общественными
ожиданиями, через последующую оценку правовых установлений
со стороны народа, через воплощение юридических требований в
социальных практиках и т.п.
Безальтернативным остается, пожалуй, лишь одно: легитим-
ность достигается там, где право сверяется с наличными социокуль-
турными ценностями и где между ними обнаруживается соответ-
ствие  — полное или частичное, явное или скрытое, осознаваемое
всеми или лишь некоторыми.
Легитимность представляет собой сумму трех операций созна-
ния: внимания, понимания и принятия. В свою очередь, принятие
как центральный аспект легитимности есть не что иное, как поло-
жительная оценочная реакция.
Соответственно, попытки мыслить легитимность права отдельно
от ценностей, в нейтральных описательных тонах, по меньшей мере
упускают существенные ее аспекты, а скорее — создают искажен-
ную картину.
Например, идея о близком сходстве, если не тождестве, леги-
тимности и легальности (законности) имеет конструктивный смысл
исключительно в том случае, если в данном сообществе уже уста-
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права 243
новилось ценностное отношение к самому закону, причем не только
декларативно (в чем уже нет недостатка), а реально, на уровне об-
щего убеждения. Иначе легальность — это лишь фактическая дан-
ность, лишенная ценностного наполнения, а значит, не имеющая
никакого отношения к легитимности.
Первый аксиологический элемент легитимации  — признание
самой ценности, которое, в свою очередь, включает в себя моменты
понимания и принятия. Второй — идентификация той связи, кото-
рая существует между этой ценностью и соответствующей нормой
(институтом).
Сами правовые ценности нуждаются в легитимации, будучи осо-
бого рода формально-юридическими конструкциями и, следователь-
но, обладая склонностью к отчуждению; как и все правовые фено-
мены, эти ценности либо происходят из элитарного сознания, либо,
по крайней мере, проходят через его обработку, и поэтому не могут
оставаться непосредственным достоянием обыденных практик. Сам
момент рефлексии, присущий ценностям как таковым, уже образу-
ет дистанцию между ними и повседневной жизнью, основанной на
автоматизме.
Таким образом, легитимность правовых ценностей определяет-
ся, помимо прочего, их адаптацией к повседневности.
Неоднородность современного общества ведет к тому, что всеоб-
щая или универсальная легитимность если и сохраняется, то лишь в
качестве условного идеала, поскольку нет больше консенсуса в по-
нимании самих ценностей1; как пишет И.Л. Честнов, «проблема уни-
версальности права (и содержательного определения ценности пра-
ва) соотносима с принципом неопределенности, обусловливающим
(пост)современное мировоззрение»2. Реальная легитимность, даже
относимая к таким явлениям глобального порядка, как права челове-
ка, всегда остается частичной, фрагментарной, субкультурной. Рав-
ным образом, подлинный предмет этой оценки — скорее всего, вовсе
не право в целом, не правовой порядок или система, а какой-то его
частный аспект, конкретный данный в индивидуальном или коллек-
тивном опыте сегмент юридической практики: если правосудие  —
1 
См.: Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введе-
ние в теорию. М., 2014. С.141.
2 
Честнов И.Л. Ценность права в постклассическом измерении//Российский
журнал правовых исследований. 2015. №3. С.10.
244 Раздел I
то локализованное, если правотворчество — то в объеме одного или
нескольких отдельно взятых нормативных актов.
Почти неизбежна и та ситуация, когда критерии легитимности
той или иной нормы частично выполнены, а частично нет: «мораль-
но правильная норма права (скажем, мораторий на смертную казнь)
может быть легитимной в том смысле, что она направлена на общую
пользу и отвечает универсальным моральным принципам, но неле-
гитимной в том смысле, что население эту норму не поддерживает,
или в том смысле, что она не отвечает уровню культурного развития
общества»3.
Ценность необходимо предполагает интеллектуальное осозна-
ние, эмоциональное отношение и вербальное оформление.
Эти три компонента, или аспекта, выделял, например, Г. Спен-
сер применительно к справедливости: чувство (эмоциональное со-
держание), идею (интеллектуальное осмысление), формулу (сло-
весное выражение)4. Они присущи, как представляется, не только
справедливости, но и любой ценности. К ним бы добавить еще чет-
вертый элемент  — практику (т.е. поведенческие реакции, в том
числе коммуникативные, основанные на осознании, переживании и
артикуляции этой ценности).
Если так, то ценностная легитимация права, если брать ее в за-
вершенном цикле, означает:
1) что ценность права понятна его субъектам;
2) что они могут эти ценностные характеристики самостоятель-
но объяснить;
3) что они испытывают эмоциональную реакцию как на соблюде-
ние правовых норм, так и на их нарушение;
4) что они руководствуются данными ценностями и соответству-
ющими им нормами в своей деятельности.
Разумеется, здесь всегда возможны сбои и отступления, но в
общем виде схема должна выдерживаться.
Одним из условий легитимности права является его стабиль-
ность. Долговременность существования правовой нормы или ин-
ститута в относительно неизменном виде способствует их легити-
3  вопонимания. М., 2015. С.58.
Антонов М.В. Легитимность и действие права//Труды Института государства
и права РАН. 2018. Т.13. №3. С.63.
4  8
См.: Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898. С.16-38.
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права 245
мации двояким образом. Во-первых, жизнеспособность правового
установления, его неотменимость являются надежными признака-
ми того, что оно соответствует бытующим в обществе ценностям.
Во-вторых, по мере своего длящегося бытия норма (институт) об-
ретает и дополнительный ценностный вес.
Так, по мнению В.С. Нерсесянца, правообразование — это «про-
цесс фактического (объективного и реального) складывания и при-
знания тех или иных общественных отношений и взаимосвязей
людей и их объединений в качестве «нормальных» и «правильных»
(с точки зрения господствующих в данном обществе материальных
жизненных отношений и соответствующих им идей, ценностей и
т.п.)…»5. Разумеется, «сложившиеся» отношения отличаются сво-
им устоявшимся поведенческим рисунком, иначе говоря, процедур-
ностью, а признание (легитимация) происходит в форме коммуни-
кативного акта.
При этом внешний эстетический облик права на теоретическом
уровне почти не учитывается; например, как полагает В.П. Мала-
хов, «эстетическое сознание и переживание не связаны с понима-
нием и раскрытием природы права»6. Л.С. Мамут также считал
эстетические оценки непригодными для адекватного описания го-
сударственно-правовых явлений: «Они почти не резонируют с при-
родой самой государственности и в лучшем случае способны выра-
жать лишь ощущения и настроение авторов»7 (вероятно, в основе
этого утверждения лежит субъективистское понимание эстетики, в
то время как эстетические ценности располагаются на границе объ-
ективного и субъективного). Однако, чтобы стать предметом любой
оценки, право должно стать доступным восприятию, обладать на-
глядностью и быть определенным по форме, а уже затем — по со-
держанию. Говоря словами Гегеля, «благодаря тому, что право по-
ложено и знаемо, все случайное, связанное с чувствами, мнениями,
формой мщения, сострадания, корыстолюбия, отпадает, и, таким
образом, право лишь теперь обретает свою истинную определен-
ность и свою честь»8.
5 
Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С.344.
6 
Малахов В.П. Право в контексте форм общественного сознания. Принцип пра-
7 
Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. С.15.
 
Гегель. Философия права. М., 1990. С.232.
246 Раздел I
В. Беньямин предложил в качестве ценностной характеристики
произведений искусства понятие «ауры», возникающей лишь на
расстоянии между зрителем и эстетическим объектом: «Эту ауру
можно определить, как уникальное ощущение дали, как бы близок
при этом предмет ни был»9. Похожим образом строится и легитим-
ность как последствие восприятия права, помещенного на дистан-
ции от наблюдателя.
9.2. Процедурные формы легитимации
Для того, чтобы определить и тем более повысить легитимность
права, не подходят количественные параметры, например, число
лиц, проголосовавших на выборах или на заседании представитель-
ного органа. Количество напрямую не конвертируется в ценностное
качество, поскольку подобное «одобрение» является таковым лишь
по названию; лица, отдавшие свой голос за соответствующее реше-
ние, могут оставаться к нему индифферентными (таково, например,
«одобрение федерального закона Советом Федерации» в смысле ч. 4
ст. 105 Конституции РФ).
Действительно, многие правовые процедуры (да, собственно,
почти все) имеют двойную функцию: они и легализуют принима-
емое решение, и, в идеале, его легитимируют. Однако такое виде-
ние процедурности, в частности, позволяет осознать, что обе эти
функции требуют собственных инструментов, что выполнение од-
ной из них еще автоматически не означает осуществления другой.
Так, любая процедура голосования имеет эти две функции: вы-
работки решения и его легитимации, — и если с первой задачей она
вполне справляется, то второй эффект далеко не гарантирован.
О кризисе демократического представительства более столетия
назад предупреждал еще П.И. Новгородцев: «Невозможно точно
и неискаженно выражать то, что само по себе неясно и неопреде-
ленно. Точно так же нельзя ожидать, чтобы при огромном влиянии
партий на избрание представителей народная воля отражалась в
представительстве в своем неприкосновенном виде, свободном от
9  знания. М., 1996. С.98.
Беньямин В. Произведение искусства в эпоху его технической воспроизводимо-
сти. Избранные эссе. М., 1996. С.24.
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права 247
воздействия партийных организаций»10.. Иначе говоря, наивно по-
лагать, что «воля народа» является надежным источником легитим-
ности, хотя бы потому, что она предельно изменчива, а значит, не
приходится рассчитывать на нее даже в том временном промежут-
ке, пока действует конкретный закон.
К. Шмитт, говоря о принципе переноса ценности с самого блага
на репрезентирующий его предмет (например, текст или институт),
обратил внимание на то, что обезличивание правовых институтов
вредит их легитимности: «Репрезентация сообщает лицу репрезен-
танта собственное достоинство, ибо репрезентант высокой цен-
ности не может быть неценным. Однако не только репрезентант и
ре­презентированное востребуют ценности, но даже и третий, тот
адресат, к которому они обращаются. Нельзя репрезентировать
перед машинами и автоматами, равно как и они не репрезентиру-
ют и не могут быть репрезентированы, и если государство стало
Левиафаном, то оно исчезло из мира репрезентативного»11. В свя-
зи с этим неоднозначно выглядят легитимационные последствия
доктринальной конструкции «механизм правового регулирования».
Действительно, постановка вопроса о «легитимности механизма»
вызывает некоторое недоумение. Понимать право как механизм
или средство  — значит обращаться к нему по мере практической
надобности, и тогда незачем оценивать его с точки зрения легитим-
ности, вполне достаточно таких критериев, как полезность, удоб-
ство, ­результативность и т.п.
В современном философском дискурсе представительство про-
блематизируется, например, в работах А. Бадью: «Диалектиче-
ская мысль опознаваема, прежде всего, по ее конфликту с пред-
ставительством. Диалектическая мысль вводит в свое поле ту
непредставимую точку, из которой подтверждается, что мы при-
коснулись к реальности. Руссо, например, не допускал полити-
ческого представительства самым радикальным образом. Народ,
абсолютное основание суверенитета, не может делегировать суве-
ренитет никому, даже самому себе, — и в этом Руссо не анархист.
10 
Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосо-
11 
Шмитт К. Понятие политического. СПб., 2016. С.77.
248 Раздел I
Если понимать народ как чисто политическую способность, то он
непредставим»12.
Позиция А. Бадью, состоящая в том, чтобы заменить «представ-
ленность» как опосредованную форму политического воздействия
прямой «предъявленностью», бесспорно, наносит сильный удар и
по концепции легитимности, понимаемой как признание действи-
тельности права через его ценностное содержание.
Избирательная процедура как способ формирования персо-
нального состава органов государственной и вообще публичной
власти, при надлежащем соблюдении порядка ее проведения,
вполне обеспечивает победивших в состязании лиц законными
полномочиями. Однако было бы крайней поспешностью делать
вывод, будто бы сформированные таким образом органы, равно
как и их дальнейшая деятельность, автоматически становятся
легитимными уже по одному только способу своего комплектова-
ния. Это имеет место, однако лишь в том случае, когда весь этот
механизм или хотя бы какие-то его детали (например, большин-
ство населения, или сами выборы, или сам институт власти  —
парламент, президентство) изначально наделяются в культуре
ценностным значением. Иначе складывается положение, хорошо
известное российскому опыту: когда идея, обладающая высокой
престижностью в других культурах (например, всеобщее избира-
тельное право), не дает искомого легитимирующего эффекта, по-
скольку в отсутствие стоящей за нею традиции она претворяется
лишь в факты, но не в ценности; следовательно, и все результаты
применения этой идеи остаются лишь эмпирическими явлениями,
которые, конечно, в итоге приобретают тот или иной ценностный
смысл, но лишь силой привходящих обстоятельств.
9.3. Риторические формы легитимации
Для легитимации требуется, чтобы определенные ценности
вдохновляли право (аспект проективности) и чтобы право помогало
им сбываться (аспект эффективности), что приблизительно соот-
12  13
Бадью А. Мета/политика: Можно ли мыслить политику? Краткий трактат по
метаполитике. М., 2005. С.68.
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права 249
ветствует различению input legitimacy (легитимности «на входе»)
и output legitimacy (легитимности «на выходе»)13.
Ценности являют себя в позитивном праве через особые рито-
рические конструкции. Широко практикуемыми приемами аксио-
логической легитимации законодательства являются нормативно
закрепляемые цели и принципы. Цель способна оказывать ценност-
ное воздействие в силу того, что само целеполагание работает как
обращение к привлекательному ориентиру («аттрактору»).
Однако трудность легитимации через целеполагание состоит в
том, что сама эта операция технологически сложна в когнитивном
и поведенческом отношении, требует ряда дополнительных предпо-
сылок, так что легко оказывается несостоятельной даже в повсед-
невных делах, не говоря уже о правотворчестве, где включается
еще и фактор отчуждения: как правило, субъект постановки цели
не совпадает с субъектом ее гипотетического достижения, и ко всем
остальным проблемам добавляется еще риск неверной идентифика-
ции чужого интереса, в результате чего такая «цель» вообще не бу-
дет принята в расчет.
Цель  — это образ желаемого результата, помещенный в буду-
щее. Оттуда, из будущего, он создает тягу, давая действующему
лицу мотивационную энергию. Для этого цель должна отвечать
трем основным требованиям — конкретности, достижимости и при-
тягательности.
Конкретность цели отличает ее и от идеала, и от ценности. Она
предполагает, что цель представлена в виде набора наблюдаемых и
проверяемых характеристик и что, когда цель будет достигнута, это
будет нетрудно определить.
Притягательность цели  — это ее способность вызывать поло-
жительную реакцию, а значит, стимулировать деятельность. При
этом, когда речь идет об юридическом проектировании, его цель
должна быть притягательной не только для самого проектанта,
но и для всех, кого планируется привлекать в качестве основных
участников. Если цель проекта не вдохновляет других, то их уча-
стие в нем покоится на зыбких основаниях  — либо на случай-
ности, либо на каких-то других целях и мотивах, и в этом случае
 
Lord С., Beetham D. Legitimizing the EU: Is there a ‘Post- parliamentary Basis’ for
its Legitimation?// Journal of Common Market Studies. 2001. Vol. 39. No. 3. Р. 453.
250 Раздел I
велика опасность, что начинание развалится. Цели права всегда
связаны с изменением каких-либо характеристик человеческого
сообщества. Разумеется, собственно юридическая цель может со-
единяться и с другими целями — например, коммерческими. Но в
этом случае желательно, чтобы цели были ранжированы, т.е. вы-
строены в порядке приоритетов. Иначе существует риск конфлик-
та целей. Например, правовые цели могут требовать увеличения
денежных затрат, а коммерческие цели — наоборот, уменьшения
затрат для повышения рентабельности.
Наконец, достижимость цели означает, что она может быть ре-
ализована на практике, не будучи утопической, согласуясь с на-
личными условиями жизни. Субъект целеполагания  — это, пре-
жде всего, тот, кто способен отчасти контролировать ситуацию,
т.е. располагает необходимыми рычагами воздействия, чтобы свою
цель воплотить в жизнь. Отсюда принципиально важно, что цель
должна быть сомасштабна субъекту, т.е. нет смысла ставить такую
цель, которую невозможно реализовать по причине несопоставимо-
сти субъекта и предполагаемого результата. Результат может быть
привлекателен, но непосилен. Получается, и само целеполагание
должно осуществляться с поправкой на возможности субъекта, т.е.
на средства, которые он может мобилизовать хотя бы предположи-
тельно. Возникает петля обратной связи: цель определяет средства,
а средства определяют цель.
Техника целеполагания в российском законодательстве оставля-
ет желать лучшего, что показано, в частности, А.Я. Рыженковым
на примере целей антимонопольного законодательства. В ч.2 ст.1
Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите кон-
куренции» сформулированы пять целей:
1) обеспечение единства экономического пространства;
2) обеспечение свободного перемещения товаров;
3) обеспечение свободы экономической деятельности в Россий-
ской Федерации;
4) защита конкуренции;
5) создание условий для эффективного функционирования то-
варных рынков14.
14 
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» //
Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. №31. Ч. I. Ст. 3434.
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права 251
Анализ соотношения этих целей с содержанием данного закона
и с нормативным контекстом показывает, что «цели, сформулиро-
ванные в законе «О защите конкуренции», либо не соответствуют
содержанию закона (обеспечение единства экономического про-
странства, свободного перемещения товаров, свободы экономиче-
ской деятельности), либо страдают правовой неопределенностью
(эффективное функционирование товарного рынка), либо являются
тавтологичными (защита конкуренции)»15.
Вдвойне опасный характер такой ситуации (а это не исключе-
ние, а скорее правило для российской правовой системы) связан с
тем, что аксиологическая некорректность не просто мешает леги-
тимации, но внешне благовидной своей формой создает иллюзию,
будто легитимность успешно обеспечена.
Рассмотрим кратко, каким образом действующее российское
право использует для своей легитимации такие основные ценности,
как свобода и справедливость.
Имеющаяся практика законодательного закрепления понятия
«справедливость» дает нам три варианта технико-юридического
оформления данной ценности в качестве способа легитимации. При
этом два из трех этих путей следует считать скорее неудовлетвори-
тельными.
Первый вариант использован в Конституции Российской Феде-
рации, где, как известно, справедливость упоминается лишь один
раз, а именно — в Преамбуле: «чтя память предков, передавших нам
любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость…».
С одной стороны, обращение к авторитету предшествующих
поколений здесь вроде бы и оправдано, с тем чтобы подчеркнуть
историческую роль справедливости как источника существующего
права. С другой стороны, преподносить справедливость как пред-
мет веры (а не знания, например) — означает придавать ей мисти-
ческий ореол, что не способствует ясному пониманию этой и без
того многозначной категории. Более того, постановка справедли-
вости в один ряд с добром, без малейших указаний на смысл этих
понятий, превращает их скорее в украшения речи, чем в точные
ценностные ориентиры. Каким именно образом вера в справедли-
вость была нами получена от предков, как эта вера повлияла на
15 
Рыженков А.Я. Право и монополии в современной России. М., 2017. С.77-78.
252 Раздел I
принятие Конституции  — все эти вопросы также остаются без
ответа, затуманивая и аксиологические, и нормативные значения
конституционного текста.
Сходным образом закрепляется справедливость и в российском
гражданском законодательстве, где лишь утверждается: «При не-
возможности использования аналогии закона права и обязанности
сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданско-
го законодательства (аналогия права) и требований добросовестно-
сти, разумности и справедливости» (п.2 ст.8 ГК РФ)16; все то же со-
седство с «каучуковыми» понятиями и полное отсутствие правовой
определенности.
Второй способ, также не выдерживающий серьезной крити-
ки, использован в Уголовно-процессуальном кодексе Российской
Федерации: «Приговор признается законным, обоснованным и
справедливым, если он постановлен в соответствии с требовани-
ями настоящего Кодекса и основан на правильном применении
уголовного закона» (п.2 ст.297)17. Здесь, в отличие от предыдущих
примеров, законодатель открыто сформулировал свою позицию
относительно природы справедливости. Однако сама эта позиция
такова, что справедливость ею не только не утверждается, а скорее
отрицается. Ведь приведенное положение означает, что справедли-
вость является полным синонимом законности: достаточно только
соблюсти требования материального и процессуального законода-
тельства, как принятое решение становится справедливым. Следо-
вательно, если исходить из подобного представления о справедли-
вости, то это понятие становится попросту ненужным дубликатом
другого принципа.
Наконец, третий вариант, действительно обладающий некото-
рым потенциалом легитимации, можно обнаружить в уголовном
законодательстве: «Наказание и иные меры уголовно-правового
характера, применяемые к лицу, совершившему преступление,
должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и
16 
Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября
1994 г. №51-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. —
№32. — Ст. 3301.
17 
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г.
№174-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. №52 (часть
I). Ст. 4921.
Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права 253
степени общественной опасности преступления, обстоятельствам
его совершения и личности виновного» (ч.1 ст.6 УК РФ) 18. Он,
разумеется, также не лишен серьезных издержек: например, явно
умозрительна связь-соответствие между «обстоятельствами» и ме-
рой наказания. Однако здесь справедливости, по крайней мере, от-
водится в сфере права собственное место, более или менее точно
обозначенное.
Несколько иные проблемы возникают при попытке легитимиро-
вать правопорядок с помощью такой ценности, как свобода. В отли-
чие от справедливости, нормативный смысл свободы реконструиру-
ется с большей полнотой благодаря многочисленным положениям
Конституции Российской Федерации и других законодательных
актов. Трудность связана с другим, а именно с непоследователь-
ностью законодателя в культивировании данной ценности. Дело в
том, что свобода (в формулировке «права и свободы») объявлена
не просто ценностью, а поставлена на вершину ценностной иерар-
хии в ст.2 Конституции Российской Федерации. Такая заявка, раз-
умеется, почти неизбежно вступает в противоречие с текущими
нуждами правовой системы, что и проявляет себя со всей нагляд-
ностью в ч.3 ст.55 Конституции РФ: «Права и свободы человека и
гражданина могут быть ограничены федеральным законом только
в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ консти-
туционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных ин-
тересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства». С нормативной точки зрения перед нами самая три-
виальная ситуация «правового исключения», установленного спе-
циальной нормой. Однако с ценностной точки зрения имеет место
конфликт, причем неразрешимый. Точнее, торжествует в нем, ко-
нечно, исключение, а не общее правило; однако ценностный заряд
ст.2 остается неизменным, вследствие чего конституционный при-
оритет свободы не аннулируется, а ставится под сомнение. Иначе
говоря, легитимация позитивного права через ценность свободы не
удается по той причине, что сама связь закона и свободы далеко не
очевидна, ибо положения, основанные на идее свободы, чередуют-
ся с другими, которые свободу скорее нарушают.
18 
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ// Со-
брание законодательства Российской Федерации. 1996. №25. Ст. 2954.
254 Раздел I Глава 9. Аксиологические проблемы легитимации права 255

Никакие ценности и принципы права не могут самостоятельно правовых форм, включая закон, подзаконные акты, процедуры пра-
пробиться сквозь толщу общественного безразличия. Необходимы восудия и т.п. Однако в современном общественном сознании оче-
опосредующие практики социализации, прежде всего образователь- видность связей между правом и конкретными ценностями стала
ные и просветительские. мнимой. Нет больше того единого нарратива (идеологического или
Аксиологическая проблема юридического образования состоит религиозного повествования), который бы эти связи поддерживал;
в том, что ценность знаний о праве напрямую связана с ценностью «постепенно все большие и большие сферы жизни общества выхо-
самого права. Идеология образования допускает две ценностные дят из сферы священного и поэтому признание норм, в том числе
стратегии: первая — право как инструмент профессиональной дея- и правовых, начинает носить принципиально иной характер»20. Воз-
тельности; вторая — право как общесоциальное благо. Однако, по- никает сравнительно новая интеллектуальная задача: не доволь-
скольку в обыденной жизни общесоциальная ценность права почти ствуясь отсылками к общеизвестным истинам, заново и постоянно
не ощущается, убедительно показать ее в отрыве от профессио- генерировать новые аргументы в доказательство ценности права;
нальной деятельности невозможно. Как отмечает Е.В. Резников от- его легитимация становится возможной лишь в качестве перма-
носительно правового просвещения в школе, «оно может стать ре- нентного процесса.
альным инструментом правовой социализации лишь в том случае,
если будет построено с учетом конкретного опыта, соответству-
ющего детскому возрасту. Абстрактные положения, касающиеся
правовой организации общества, включая конституционный строй
и т. п., но не сопоставимые с имеющимся у ребенка опытом, могут
сформировать у него представление о праве как о чем-то отвлечен-
ном и оторванном от повседневной жизни»19. Таким образом, моти-
вационный эффект может наступить лишь в случае практической
направленности самого образования. Если содержание образова-
ния составляют в основном активные практические действия, тог-
да право востребуется как условие этих действий. Но в условиях
высокой теоретизации и господства информационной парадигмы
при всеобщем неприятии «компетентностного подхода» ценность
этих знаний далеко не очевидна. Если право преподается как нечто
самоценное, без обсуждений, как будто бы его ценность говорит
сама за себя (что может относиться лишь к преподавателям как
сложившимся юристам, которые уже интегрированы в профессио-
нальное сообщество и так или иначе испытали на себе социальные
возможности права, но к студентам) — легитимационная функция
обучения теряется.
Легитимность — это цепочка, на одном конце которой находит-
ся пакет различных ценностей (благ), через посредство идеи права
сообщающихся с расположенным на другом конце плюрализмом

19  20 
Резников Е.В. Теоретические проблемы правовой идентичности. М., 2014. С.121. Денисенко В.В. Указ. соч. С.73.

Глава 10.
Легитимация правовых знаний
в социокультурном контексте
Проблема легитимации любой социально-значимой информации
будь то, информация о политическом устройстве, экономической
жизни или «правилах игры» (в широком смысле  — права как со-
цио-нормативной системы общества) является актуальной для всех
систем знания. В современном обществе с его развитой структу-
рированностью (множеством референтных групп) существует не-
сколько десятков систем легитимирующих знание и лишь некото-
рые из них, а, вернее, две претендуют (а вернее претендовали) на
исключительную роль в этом процессе.
Если религия как система универсального знания о мире изна-
чально позиционировала себя как легитиматор «картины мира»,
написанной Богом, то наука в широком смысле стала претен­
довать на эту роль только в процессе перехода общества от тра-
диционных форм его существования к индустриальноразвитым.
Именно в этот период, в период новых революционных преоб-
разований (XVI– XXвв.), связанных с усложнением техники и
технологий, появления парового двигателя, печатного станка,
а позже и компьютера «универсальная» легитимация знания об
обществе, культуре, экономике, праве легла на плечи ученых.
Если быть точнее, то сами ученые возложили тяжелую поклажу
на свои «хрупкие академические плечи», полагая, что имеющий-
ся инструментарий («фонарь освещающий путь» Бэкон) позволит
нарисовать не­противоречивую картину мира, логически выве-
денную из «человеческого разума», «природы вещей», «детерми-
нант развития» и проч.
Научное сообщество в этот длительный (с точки зрения челове-
ческой жизни) и короткий (с точки зрения мировой истории) пери-
од создало огромное множество научных теорий, претендовавших
и претендующих на некое универсальное знание законов челове-
ческого бытия, включающего понимание функционирования эко-
номики, политики и права. Классическая наука, легитимируя по-
лученное знание, формировала различные образы, идеи, символы
и ценности, вписывая их в заранее заданную, определенную кар-
Глава 10. Легитимация правовых знаний 257
тину мира. Нетрудно догадаться, что эта картина мира связана с
научно-техническим Прогрессом. И, именно, научно-технический
Прогресс является в ней главным источником вдохновения, сред-
ством и целью. Научно-технический прогресс процесс, связанный
с совершенствованием технологий и формированием особой ин-
фосферы, базовыми категориями которой выступали концепты аб-
солютности и объективности времени, линейности пространства,
логической причинности (детерминанты развития).
Классическая академическая картина мира, предполагала ос-
мысление антиномий «сущее  — должное», «бытие  — сознание»,
«холизм  — индивидуализм», породив соответствующие образы в
ментальной картине мира тех, к кому они были адресованы, под-
час будоража различные чувства (индивидуализма, сопричастно-
сти, прагматизма, альтруизма, веры, неверия и даже любви или
ненависти). Аксиоматический принцип классической науки леги-
тимировал различные постулаты, тиражируемые по всем совет-
ским учебникам «учение Маркса всесильно, потому что верно!».
Тоже самое, можно сказать, и о либеральных теориях, претенду-
ющих на некий гуманизм и открытость миру. Их фундаментализм
о свободе и «естественных правах» тоже не в меньшей, а может
и в большей степени восхищают своей прямолинейностью и иде-
ологической ангажированностью, особенно, если речь шла о не-
европейских народах или народах, чей жизненный путь оказался
не столь успешным в технологическом освоении природного про-
странства. Таким образом, классический подход к пониманию дей-
ствительности аксиоматичен и идеологичен. Это в свою очередь,
дает основание полагать, что «пики не всегда — козыри!». Вернее
пики иногда могут быть козырем, при благоприятном стечении со-
ответствующих обстоятельств.
Изменяющийся мир, мир который метафорично обозначается и
означивается как мир третей волны (Э. Тоффлер), постиндустри-
альный (Д. Белл), сетевой (М. Кастельс) предлагает, одновременно
разрушая стереотипы тотального господства классических пара-
дигм, новое осмысление изменяющейся реальности, не вписывае-
мой в общепринятые понятия, схемы и термины.
К чему казалось бы такие далекие рассуждения об эпистемоло-
гических трансформациях гуманитарной науки? И какое отноше-
ние эти рассуждения имеют к легитимации социальных феноменов,
258 Раздел I
в частности права в традиционном обществе? Ответим, что самое
непосредственное, поскольку исходным методологическим посы-
лом современной гуманитарной науки является Человек. Человек
в искусстве жизни, по образному выражению Эрика Фромма «и
творец, и предмет своего искусства; он — и скульптор, и мрамор;
и врач, и пациент»1. К данному утверждению можно добавить, что
Человек это — он, и Человек это — всё! Человек изменяя себя,
изменяет свой социо-культурный контекст (актуальную и потен-
циальную реальность), измененная актуальная реальность изме-
няет самого человека. И этот процесс непрерывен в прерывистом
«танце жизни».
Человек, будучи в различных статусах и различных отношени-
ях напрямую связан с культурой, которая выступает содержани-
ем его социальности. Осмысление и объективирование (знаковое,
символическое) связано с системой ценностей и институтов. И на-
учное сообщество является носителем, творцом, а также трансля-
тором тех или иных ценностей (идеологем и мифологем). Отсюда
контекстуально обусловленный процесс познания, знание и его
воспроизводство научным сообществом напрямую связан с легити-
мацией. Избавление от тех или иных идеологических (ценностных)
предпочтений в рамках классической научной картины мира (речь
идет о тех, кто совершил идеологический кульбит от марксистских
конструкций к либеральным моделям) чудесным образом превра-
тившихся в «беспристрастных оракулов», утверждающих теперь,
что наука стала «чистой», с глубоким гуманистическим содержани-
ем, лишенным всяческого идеологического смысла, не сделала ни
ученых, ни науку менее идеологической
Освобождение постсоветской гуманитарной науки классическо-
го толка от холистической идеологии и переход к индивидуализму
не означал ее идеологического освобождения. Поскольку легити-
мация знания, в том числе научного связанна, как упоминалось
выше, с системой ценностных представлений, в том числе, о идеаль-
ном, желаемом, должном. Последние, напрямую связанны с испове-
дуемыми ценностями, разделяемыми и признаваемыми в качестве
«своих» социально-значимых и социально-выверенных масштабах
желаемого.
1 
Фромм Э. Человек для себя. Минск, 1992. С. 25, 44.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 259
Таким образом, холизм и индивидуализм, связаны с определен-
ным типом исторического опыта и его легитимацией в социальных
практиках, в том числе, практике научной.
Классически ориентированная гуманитарная академическая
практика исходит из того, что ценности культуры априорно универ-
сальны, вечны и незыблемы. Они светоч, на котором зиждется вся
Мировая Цивилизация. Под маской научной нейтральности и объ-
ективности, а также истинности и рационализме выстраиваются
идеальные модели, в одном случае (холистическая идеология) по-
рождает «коммунистическое общество» с приматом коммунисти-
ческой морали, во втором (индивидуалистическая идеология)  —
«правовое государство» с верховенством права.
Даже при поверхностном взгляде на представленные модели об-
наруживается идеологический перекос в ту (левую) или иную (пра-
вую) сторону.
Вряд ли стоит утверждать, что этот перекос свидетельствует о
намеренном обмане ученых творивших и творящих в рамках клас-
сической научной картины мира. Среди серьезных мыслителей на-
меренный обман встречается довольно редко. Впрочем, представ-
ляется, что и в долгосрочной перспективе обман играет намного
меньшую роль, чем те ориентиры, которые навязывает сама мысль
вследствие собственной структуры и социо-культурного контекста
породившего ее.
Динамично изменяющийся социо-культурный контекст застав-
ляет реагировать и по новому осмысливать социальные феноме-
ны, которые не то, что не вписываются в «единственно верную»
систему координат, но и подчас опровергают сами координаты и
шкалу их измерения. Таким образом, как справедливо полагает
И.Л. Честнов «…трансформируются основания социального бытия
и представления о нем как о «моменте» самого бытия. В связи с
этим изменяется подход к ценностям вообще и ценности права в
частности». И далее он отмечает, что изменения связаны с призна-
нием многомерности социального бытия (социальной реальности),
включающей не только поведенческую, но и знаково-символиче-
скую познавательную (когнитивную) и аксиологическую стороны
или аспекты. Таким образом, утверждает автор, ценности входят
важной составляющей как в социальное бытие, так и в его позна-
ние. Поэтому право и его восприятие (а одно не существует без
260 Раздел I
другого — бытие права невозможно вне и без его социального об-
раза — представления) ценностно нагружено2.
Это в свою очередь, подвергает сомнению классические ут-
верждения априорности культурных ценностей вообще и право-
вых в частности. Идеи классического понимания ценностей доста-
точно хорошо известны (М. Шелер, Гартман, Рикерт)3. Отметим
лишь то, что является доминантой классических рассуждений.
Так, Риккерт утверждает, что единство и объективность наук о
культуре обусловлены единством и объективностью нашего поня-
тия культуры, а последнее, в свою очередь, — единством и объек-
тивностью ценностей»4. Человек в классическом звучании «место
встречи бытия с Богом» (Шеллер) при этом Человеческое начало
в человеке определяется тем, что выходит за пределы его биоло-
гической и социальной жизни, т.е. вечный божественный Дух,
который «осуществляется в человеке и через человека в порыве
мировой истории, а «оживотворение» духа есть цель и предел ко-
нечного бытия и прогресса»5. Из вышеизложенного следует, что
духовность человека как сфера восприятия и реализации ценно-
стей, не сводится к психике, мышлению, познанию, а имеет транс-
цендентный источник.
Апелляция к трансцендентному источнику выглядит, может
и заманчиво, но научно не убедительно по крайней мере сегодня.
Поскольку как показывает практика люди ни индивидуально, ни
коллективно не могут одинаково реагировать на окружающую их
реальность таким же образом, как одно химическое вещество реа-
гирует на другое, когда их смешивают в пробирке. А отсюда, можно
смело предположить, что время классических парадигм с их столь
же классической (холистической, индивидуалистической) идеоло-
гической составляющей уходят в небытие истории.
2 
Честнов И.Л. Ценность права в постклассическом измерении // Российский
журнал правовых исследований. 2015. № 3(4). С.7.
3 
Шелер М. Избранные произведения. Пер. с нем./ Пер. Денежкина А.В., Малин-
кина А.Н., Филлипова А.Ф. М.: Гнозис, 1994. С. 299-302; Гартман Н. Эстетика/
Пер. с нем. Киев: «Ника-Центр», 2004. С.454-456; Риккерт Г. Науки о природе и на-
уки о культуре. М.: Республика. 1998. С.59.
4 
Риккерт Г. Указ. Соч. С.59.
5  7
Шеллер. М. Положение человека в космосе// Проблема человека в западной
философии: Переводы. М.: Прогресс, 1988. С.76, 94.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 261
Однако это не означает конца науки вообще и ее идеологической
составляющей в частности. Их новое качество, как собственно го-
воря, и форма выражения порождают новые ракурсы осмысления
социо-культурных феноменов, но уже с новых позиций с позиций
человекомерности (И.Л.Честнов), включающей в себя объективное
и субъективное одновременно. Субъект — объектные отношения,
сменяют субъект — субъектные отношения, включающие в себя и
субъект — объектные. И.Л.Честнов, апеллируя к знаменитому те-
зису Ж.-Ф. Лиотара о том, что современность  — это недоверие к
метанарративам, утратившим сегодня свое легитимирующее значе-
ние, отмечает, что право — это сложный, многогранный феномен и
наше знание о праве (как и любом социальном явлении) всегда не-
полно, относительно. Отсюда вывод, что любая гуманитарная наука
«по определению» полипарадигмальна6.
Рассмотрим процесс легитимации в институциональном, а
также близких ему направлениях дискурс-анализ и теории со-
циальных представлений. Итак, Человек творец мира. Он это он
и он это  — Всё. Всё, что конструирует человек, содержит субъ-
ективное и объективное одновременно в социологической фено-
менологии такое сочетание именуется как интерсубъективность.
Интерсубъективность может рассматриваться в терминах чело-
векомерности. Человекомерность выступает как бы фильтром,
между людьми и условной «объективной» ситуацией, которой
сопутствуют субъективные переживания (ожидания, потребно-
сти, интересы и т.п.). Объективное и субъективное существуют
в неразрывной диалектической связи. Формирование социальных
институтов, в том числе и правовых, связано с экстернализацией
и объективацией — двумя моментами непрерывного диалектиче-
ского процесса. Третьим моментом является интернализация (по-
средством неё объективированный социальный мир переводился
в сознание в процессе социализации)7. В то же время институцио-
нальному миру требуется легитимация как способ «объяснения» и
«оправдания». Поэтому легитимация может и должна рассматри-
ваться в контексте институционального процесса.
6 
Социокультурная антропология права: Коллективная монография /Под ред.
Н.А. Исаева, И. Л. Честнова. СПб.: Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2015. С. 101.
 
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по со-
циологии знания. М., 1995. С. 102.
262 Раздел I
Объективация, интернализация, а также легитимация непосред-
ственно связаны с формированием знания. Опыт, как утверждают
П.  Бергер и Т.  Лукман, становится «осажденным (седиментиро-
ванным), то  есть застывшим в памяти в качестве незабываемой
и признанной сущности»8. Такую седиментацию можно назвать
социальной тогда, когда она текстуально (в расширительной трак-
товке) объективирована (знаками и символами). Объективация
знаний осуществлялась у разных народов по разным сценариям. У
каждого народа исторически формировалась своя семиотическая
система с разной долей доминирующих в ней элементов. Так, на-
пример, у бесписьменных культур объективация накопленного
опыта осуществлялась преимущественно в символической форме,
в отличие от письменных.
Ю.  М.  Лотман полагал, что в бесписьменных обществах через
символическую, образную систему (то есть неспецифические, уст-
ные тексты. — И. Л.) народ передавал коллективную память потом-
кам о законах и обычаях предков, так как бесписьменная культу-
ра ориентирована не на умножение числа (письменных. — И. Л.)
текстов, а на повторное воспроизведение раз и навсегда данного
(устных текстов. — И. Л.). Следовательно, наличие или отсутствие
письменности как определенной коммуникативной системы зави-
сит не от уровня цивилизации, а от её структуры и ориентации9.
Ю. М. Лотман выявлял специфику бытования символа в куль-
турном пространстве: «Символ никогда не принадлежит какому-
либо одному срезу синхронной культуры  — он всегда пронзает
этот срез по вертикали, приходя из прошлого и уходя в будущее.
Память символа всегда древнее, чем память его несимволическо-
го окружения».10. Символы выступают как устойчивые элементы
культурного континуума и функционируют как механизмы памя-
ти культуры. Смысловые возможности символа шире и богаче,
чем их данная реализация. Элементарные по своему выражению
символы обладают большей культурно-смысловой емкостью, чем
сложные.
8  12
Там же. С. 113.
9  13
  Лотман  Ю.  М. Внутри мыслящих миров // Семиосфера. СПб., 2004.
С. 365– 366.
10  14
Там же. С. 248.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 263
С точки зрения ученого, символы  — это генетическая память
культуры11. Простые символы образуют символическое ядро куль-
туры. «Символ выступает как бы конденсатором всех принципов
знаковости и одновременно выводит за пределы знаковости. Он —
посредник между разными сферами семиозиса, а также между се-
миотической и внесемиотической реальностью. В равной степени
он посредник между синхронией текста и памятью культуры. Роль
его — роль семиотического конденсатора»12.
Обнаруживая символизм во всем социальном, Г.  Гурвич по-
лагал, что символы  — это не просто выражения или обозначения
чего-либо. «Символы — это не совсем адекватные чувственные вы-
ражения духовных значений, занимающие место между явлениями
и вещами в себе, an sich (нем.). Они суть посредники между ними
и зависят от обоих. Они одновременно выражают и скрывают, или,
точнее, они выражают, скрывая, и скрывают, выражая. То, что они
выражают и что они скрывают, с одной стороны, категория духов-
ная, а с другой — реальная (физическая, биологическая, психологи-
ческая, социологическая), в которой дух частично воплощает себя,
частично открывает себя»13.
И далее. «Социальные символы — это неадекватные выражения
духовного царства, приспособленные к конкретным социальным
ситуациям, к типичным социальным структурам и к определенным
состояниям коллективной ментальности, в которых осуществляют-
ся различные аспекты духа и которыми они охватываются. Соци-
альные символы, таким образом, одновременно обусловлены и со-
циальной действительностью, и присутствующим в ней духом; они
различаются в зависимости от функционального отношения к этой
действительности, равно как и в зависимости от функционального
отношения к духу»14.
Символы не существуют сами по себе, они всегда имеют опре-
деленную форму и связаны с системой ценностной того или иного
общества. Например, язык (речь) состоит из определенных слов
(концептов, понятий), символизирующих тот или иной предмет.
11 
Там же.
 
Там же. С. 249.
 
 Гурвич Г. Д. Социология права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права:
Избранные сочинения / Пер. М. В. Антонова, Л. В. Ворониной. СПб., 2004. С. 597.
 
Там же.
264 Раздел I
Анализируя ряд концептов, в частности, концепт «полицейский»
отметим, что он символизирует существующий правопорядок
(а также, и соответствующие этому правопорядку общественные
ценности); концепт «паспорт» символизирует принадлежность
гражданина к тому или иному государству и проч. Так же и пись-
менный текст, состоящий из знаков, в тоже время опосредован
символами. Особенно отчетливо это проявляется в традиционных
обществах.
Достаточно интересное видение символизма предложил
Н.  А.  Бердяев. Усматривая в культуре, прежде всего, культовую
сторону, он считал, что в культе всегда есть священная связь умер-
ших, настоящего и прошедшего, всегда есть почитания предков и
энергия, направленная на их воскрешение15. «Истоки культуры са-
кральны… Культура символична по своей природе. Символизм свой
она получила от культовой символики. В культуре не реалистиче-
ски, а символически выражена духовная жизнь. Все достижения
культуры по природе своей символичны. В ней даны не последние
достижения бытия, а лишь символические его знаки. Такова же и
природа культа, который есть прообраз осуществления божествен-
ных тайн…»16.
Вместе с тем, очевидно, что как для письменной, так и для бес-
письменной культур решающим фактором в процессе объекти-
вации коллективного опыта было формирование языка.   Бергер
и Т.  Лукман усматривали в языке одно из эффективных, объек-
тивирующих седиментированный опыт средств. Язык становится
сокровищницей огромной массы коллективных седиментаций, ко-
торыми можно овладеть монотетически, то есть в качестве целост-
ной совокупности и без реконструкции первоначального процесса
их формирования17.
В.  В.  Колесов полагал, что знаковое и символическое опосре-
дование (объективация) социальной реальности осуществлялось
через кодирование предметов в понятийные системы (концепты),
которые, в свою очередь, служили средством воспроизведения на-
15  19
 Бердяев Н. А. Философия неравенства // Русское зарубежье: Из истории со-
циальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 98.
16 
Там же. С. 218-219.
17  21
 Бергер П., Лукман Т. Указ соч. С. 114.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 265
глядно-действенных ситуаций и восстановления связей между
предметами, входящими в наглядно-действенную картину мира18.
Формирование концепта (понятия) здесь играет основную роль.
Исторически каждое ключевое слово национального языка прохо-
дит путь от концепта (исходное понятие) через психологическое
представление образа и логическое сжатие в понятие к культурно-
му символу как к источнику мифа, а от него к культурному концеп-
ту — реальности национальной «речемысли», созданной историче-
ским путем19. Совокупность концептов образуют концептосферу,
зафиксированную в культурной памяти социума или индивида, со-
ставляющую основу национальной когнитивной базы, является ис-
точником концептов, ментальными проекциями которых в обычаях
и традициях выступают символы и знаки. Поэтому, пребывая в сим-
волическом универсуме культуры, как полагает И.  А.  Василенко,
человек не может следовать только строгим фактам и подчинять-
ся объективным закономерностям, наоборот, он погружен в линг-
вистические формы языка и художественные образы, мифические
символы и религиозные ритуалы20.
Понятия (концепты) той или иной культуры всегда базируются
на ценностях, в образовании которых участвуют эстетические, мо-
ральные и эмоциональные составляющие.
Язык заключает в себе и национальный характер, национальную
идею и национальные идеалы, которые представлены в целом в кон-
цептах культуры, и в правовой культуре в частности. Данное поло-
жение применительно к обычному праву преломляется также и че-
рез формирование образного, символического языка, позволившего
поставить на место фактического сиюминутного принуждения  —
окрика, удара абстрактно сформулированный императив (норму),
рассчитанный на многократное применение. Как справедливо отме-
чал Ж. Карбонье, «язык позволял передавать норму от поколения к
поколению и создавал тем самым традицию и обычай, а также про-
ектировал действия в будущем»21.
18 
 Колесов В. В. Концепт культуры: образ, понятие, символ // Вестник Санкт-
Петербургского университета. Сер. 2. 1992. Вып. 3. № 16. С. 29.
 
Там же.
20 
  Василенко  И.  А. Диалог цивилизаций: социокультурные проблемы политиче-
ского партнерства. М., 1999. С. 13.
 
 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 47.
266 Раздел I
Традиционная культура порождала особый тип правовой комму-
никации. Объективируясь текстуально (преимущественно устно),
оно непосредственно подвергается кодировке в границах семиоти-
ческой системы конкретной этнокультурной общности. Поэтому в
разных языках выражающие понятия концепты — это не различные
обозначения одного и того же предмета, а разные видения его.
В этом смысле язык  — это своеобразный интерсубъективный
феномен, представляющий языковую картину мира. Языковая кар-
тина мира в этом аспекте производна от национального менталите-
та. Весьма примечательны в этом отношении идеи О. А. Корнилова.
Исследуя проблему соотношения языковой картины мира и нацио-
нальной ментальности, он показывает, что национальная картина
мира формируется из трех видов национально-специфической лек-
сики: обозначение специфических реалий; обозначение универ-
сальных объектов, имеющих специфические прототипы; обозначе-
ние специфических абстрактных концептов22.
Вышеизложенное требует конкретизации. Представляется, что
картина мира создается в результате взаимодействия двух проце-
дур: 1) экспликация, экстрагирование, опредмечивание, объективи-
рование, осмысление образов мира (реконструкция существующего
в реальной действительности); 2)  создание, разработка новых об-
разов мира (конструирование несуществующего в реальной дей-
ствительности). Существование и атрибутирование моделирующей
картины мира связано с исходной категориальной парадигмой.
М. Хайдеггер считает, что если мир становится картиной, пози-
ция человека (а значит, и этноса. — И. Л.) понимается как миро-
воззрение23. Поэтому вполне естественно, что этносы так же, как
индивиды с разных этажей дома, имеют нетождественные пред-
ставления о мире: каждый знает всё о своем дворе, знает, что где
находится, но когда смотрит из своего окна, то видит неодинаковые
вещи, либо те же самые, но в разных ракурсах.
Для жителей первых этажей двор — это, прежде всего, заросли
кустов, закрывающие окна, а для жителей верхних — это, к примеру,
новостройка с вертикально торчащими кранами и строительным му-
22  24
 Корнилов О. А. Языковые картины мира как производные национальных мента-
литетов. 2-е. изд., испр. и доп. М., 2003. С. 123.
23  25
 Хайдеггер М. Время картины мира // Новая технократичная волна на Западе.
М., 1985. С. 228.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 267
сором. Получается некий парадокс: мир для каждого этноса различен,
так как он соприкасается с ним только в какой-то одной его части.
Мир как бы повернут к конкретному народу лишь незначитель-
ной частью социальной практики. Так как только эта часть непосред-
ственно ощущается этносом, она и получает в праве наибольшую
дифференциацию, остальная часть внешнего мира обозначается
«крупными мазками» и не «прорисовывается» тщательно. Этим и
объясняется парадокс восприятия в правовой сфере. Поэтому когда
определенный ракурс меняется — прежний образ мира разрушает-
ся и картина «гаснет».
Механизмы объективации этнического обычного права зависят
от типа и характера культуры. Объективированное текстуально
обычное право информативно, оно обнаруживает себя вербально и
невербально в социальной практике. В этом аспекте обычное пра-
во  — это социальный язык, благодаря которому участники обще-
ственных отношений получают необходимые сведения о социально
выверенных, «правильных» моделях поведения.
Социальное признание текстов осуществляется в процессе ком-
муникации через легитимацию. Легитимация — это способ «объяс-
нения» и «оправдания» нужной информации. Она «объясняет» ин-
ституциональный порядок, придает когнитивную обоснованность
текстуально объективированным значениям (знаниям).
П. Бергер и Т. Лукман утверждают, что легитимация имеет ког-
нитивный и нормативный аспекты24. Другими словами, легитимация
связана с ценностной и когнитивной (знание, понимание) подсисте-
мами сознания. Объективированная (текстуально организованная)
информация является составной частью правовой системы.
Легитимация в этом аспекте может быть раскрыта через смыс-
локоммуникацию, включающую два блока: информационную ком-
муникацию и поведенческую коммуникацию25.
Представляется, что легитимация в традиционных обществах мо-
жет быть рассмотрена также и через систему динамических и стати-
ческих механизмов трансляции. Одним из статичных механизмов яв-
ляется способ следования традиции, содержащий конформистскую­
 
 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по со-
циологии знания. М., 1995. С. 153.
 
 Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход:
Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003. С. 596.
268 Раздел I
модель поведения. Этот способ обеспечивает идентичность поведе-
ния с деятельностью остальных членов коллектива; он как бы кон-
сервирует определенный шаблон, которому следуют все, руковод-
ствуясь принципом «вещи и порядки всегда были таковы, поэтому
каждый действует так, как действовали до него».
Динамический механизм предполагает активную позицию
участников обычно-правовых отношений. Благодаря этому обычаи
приспосабливаются к определенным изменяющимся условиям и ак-
туализируются в новом качестве. Здесь важная роль принадлежит
прерогативе авторитетных членов сообщества.
Коммуникация как способ социального взаимодействия допуска-
ет и «инструментальную» интерпретацию, поскольку исследуемый
феномен служит, помимо прочего, также специфическим средством
накопления и передачи социально значимой текстуально оформлен-
ной информации. На уровне социальной формы текстуально оформ-
ленная информация в самом общем виде представляет релевантный
опыт. Благодаря коммуникации осуществляется передача этой тек-
стуально оформленной информации от одного поколения к другому,
обеспечивается межпоколенная связь и происходит интеграция ин-
дивида в общество.
В традиционных обществах лучший наставник — обычай. Обыч-
ный опыт легитимировался коллективным и индивидуальным со-
знанием в форме определенных правил — обычаев.
Передача социально значимого опыта из поколения в поколение
осуществлялась, как в процессе осуществления повседневной со-
циальной практики, так и в процессе праздничных ритуалов и об-
рядов. Инициации входили в институциональный обычно-правовой
комплекс, от эффективности проведения инициаций зависела меж-
поколенная преемственность, а стало быть, и жизнеспособность
всего социального сообщества. Коммуникация здесь переплетается
с социализацией и легитимацией.
Передача текстуально оформленной информации и её легити-
мация общественным сознанием в традиционных обществах осу-
ществлялась по разным каналам. Наиболее действенным был канал
передачи, предполагающий трансляцию знаний из так называемых
«первых рук». Передаваемые текстуально оформленные матрицы
содержали спрессованную информацию, веками хранившуюся в
общественном сознании и коллективном бессознательном.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 269
Эффективность данного механизма передачи информации напря-
мую зависела от фактора доверия, устанавливающегося между поко-
лениями. Справедливо, в этой связи, звучат слова К.  Лоренца, что
если приемник традиции не испытывал «по крайней мере, к одному из
представителей старшего поколения… эмоций уважения и любви…
механизм, транслирующий традиционные нормы, не срабатывал»26.
Именно механизм простого, постоянного воспроизводства соци-
ально оформленной, текстуальной информации от старших к млад-
шим позволял старшим членам рода доминировать над младшими
членами рода,27 так как именно старшим, принадлежала функция
хранения и передачи традиции предков. Это, в свою очередь, закре-
плялось социальной организацией, использовавшей для этого уст-
ные предания, сказания, мифы, ритуалы.
Ритуалы, проведенные совместно формировали особый тип до-
верительно-сакральных обычно-правовых отношений между ком-
муникантами. Можно утверждать, что эти действа были уникаль-
ными способами передачи соответствующих ценностей (духовного
сплочения участников, которые психологически становились кол-
лективом сподвижников, познающих эпохальные события, под-
виги, историю своего народа, священные обычаи и традиции
предков). Ценности здесь выступают как некие определенности,
реализация которых служит правильному «разумному» устройству
действительности.
Передача обычно-правовой информации в традиционных обще-
ствах осуществлялась через старших «знающих» к младшим «незна-
ющим». При этом, как отмечалось выше, эффективность трансляции
зависела от фактора доверия между ними. Поэтому в такого типа
обществах особая роль в трансляции информации принадлежала
уважаемым авторитетным людям, имеющим особый дар — «ману»,
«магу», «оренду» или «сээр» (у бурятских шаманистских племен).
У шаманистских народов именно шаманы обладали недоступ-
ными для основной массы «сверхзнаниями», а благодаря исполь-
зованию психических средств воздействия (транс, камлание, при-
зывание) они оставляли мощные эмоциональные переживания
26 
 Цит. по: Бочаров В. В. Власть. Традиции. Управление. Попытка этноисториче-
ского анализа политических культур современных государств Тропической Африки.
М., 1992. С. 63.
27 
Там же.
270 Раздел I
в психике, приобщающихся к знаниям. В результате фигуры вели-
ких предков, овеянные сказаниями и преданиями об их героических
подвигах, символика ритуальных обрядов, захватывающий вихрь
магических танцев — всё это продолжало жить через эмоции, через
сильное чувственное воздействие, производимое ими. Это поддер-
живало определенный нравственный пиетет обычно-правовых мо-
делей поведения человека в традиционном обществе28.
«Социальным архитекторам» принадлежало право открывать за-
весу тайных, космических (правовых) знаний о соответствующих
долженствованиях. Придавая обоснованность (легитимность) тек-
стуально объективированным знаниям, «социальные архитекторы»,
тем самым конституировали сложившийся социальный порядок,
обеспечивая его связь с системой традиционных ценностей.
Доступ к сакральному знанию «социальных архитекторов» и
умение от имени предков транслировать обычаи обусловили их
авторитет в глазах сородичей, а особые символические места осу-
ществления правосудия обеспечивали доверие населения к транс-
лируемым обычно-правовым нормам. Так, например, у бурятских
племен эхиритов и булагатов местом вынесения приговоров был
«Шаманский камень» у истоков реки Ангары, у озера Байкал, где по
мифологическим преданиям жил когда-то большой шаман Гуртэ-За-
рин, который при жизни занимался рыболовством и утонул в этом
месте. После смерти шаман стал хозяином истока Ангары и верхов-
ным судьёй, не прощающим лжи.
Легитимация связана со знанием человека о его месте, роли в
обществе и правилах поведения в этом обществе, а также о соот-
ветствующих этому обществу ценностях. «Знание» предшествует
«ценностям» в процессе легитимации, полагают П. Бергер и Т. Лук-
ман. Это утверждение социальные феноменологи подкрепляют
аналитически, выводя различные уровни легитимации (которые на
практике, конечно же, пересекаются)29.
Зачатки легитимации П. Бергер и Т. Лукман вполне обоснованно
усматривают в передаче лингвистических объективаций (текстуаль-
но оформленной информации) от поколения к поколению. Например,
28  31
  Василенко  И.  А. Диалог цивилизаций: социокультурные проблемы политиче-
ского партнерства. М., 1999. С. 25.
29  33
Бергер П., Лукман Т. Указ. соч. С. 154.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 271
передача словарного запаса той или иной родственной группы леги-
тимирует ipso facto структуру родства. Фундаментальные «объяс-
нения» легитимации встроены, так сказать, в словарный запас. Так,
ребенок, узнав, что другой ребенок — его «кузен», соответствующим
образом формирует свое поведение по отношению к «кузенам».30
Этот уровень П. Бергер и Т. Лукман считают дотеоретическим.
Но именно он является основой «самоочевидного «знания», на кото-
ром должны строиться все последующие теории, и наоборот — это
уровень, которого должны достичь все теории, чтобы быть включен-
ными в традицию»31.
Второй уровень легитимации содержит, по Бергеру и Т. Лукма-
ну, теоретические утверждения в зачаточной форме. Здесь можно
обнаружить, утверждают они, различные объяснительные схемы
относительно ряда объективных значений (знаний. — И. Л.). Эти
схемы непосредственно связаны с конкретными действиями. Сюда
относятся пословицы, народная мудрость, сказки, легенды, поэмы,
передаваемые в поэтической форме32.
Примеры этого уровня. «Кто ворует у своего брата, будет нака-
зан бородавками на руках». Или: «Уходи, когда твоя жена кричит,
но беги, когда твой кузен зовет тебя». «Поможешь другому — тем
же обернется самому». «В старинных словах нет лжи, в воде колод-
ца нет рыбы». «Вина впереди, раскаяние позади».
Третий уровень легитимации содержит уже теоретические кон-
цепты, выраженные в терминах дифференцированной системы зна-
ния. Легитимации предусматривают хорошо понятные системы от-
счета для соответствующих секторов институционализированного
поведения. Из-за их сложности и специализации, полагают исследо-
ватели, они зачастую поручаются специальному персоналу, который
передает их с помощью формализованных процедур посвящения.
Так, может существовать сложная теория «двоюродного родства»,
определяющая права и обязанности и стандартные процедуры дей-
ствия. Знаниями в этой области распоряжаются старейшины клана.
Они инициируют молодежь и передают им свои знания в  процессе
осуществления соответствующих ритуалов33.
30 
Там же. С. 154.
 
Там же. С. 154–155.
32 
Там же.
 
Там же. С. 156.
272 Раздел I
Например, у монгольских племен издревле существовал обы-
чай помазания мясом и жиром пальца мальчика, впервые убившего
зверя на облаве. Этот обряд проводил самый пожилой член рода34.
Фактически обряд символизировал вступление в «мужской воз-
раст», то есть в возраст, когда мальчик наделялся, как и все члены
мужского охотничьего союза, определенными правами и обязанно-
стями. Отныне он приобщался к общему родовому багажу знаний,
при этом экспертом за какие бы то ни было отклонения от обще-
принятых моделей поведения выступали лица, отвечающие за его
благополучную социализацию.
Четвертый уровень легитимации, по Бергеру и Т.  Лукману,
составляют символические универсумы. Это особые системы те-
оретических традиций, впитавших различные области значений
(знаний) и включающих институциональный порядок во всей его
символической целостности. Символизм в этом значении исполь-
зуется как процесс сигнификации (обозначения), имеющий отно-
шение к реальности, отличной от реальности повседневной жиз-
ни. Символический универсум выступает здесь как матрица всех
социально объективированных и субъективно реальных значений
(знаний).35
На этом уровне инцест достигает максимального осуждения
из-за нарушения космического, божественного порядка и создан-
ной богом природы человека. Так, например, у Марка Тулия Цице-
рона в произведении «О законах» говорится о том, что инцест рас-
ценивался общественным мнением как обольщение девы весталки
(«девы-весталки — богини, поддерживающие в Риме вечный огонь
на очаге государства»36). Или, «кто украдет или похитит предмет
священный или доверенный священной охране, да будет «парри-
цидой» («паррицида»  — убийца собственного отца или близкого
родственника)»37. То же самое можно сказать о неправильном эко-
номическом поведении или любом другом отклонении от институ-
циональных норм.
34 
 Жамбалова С. Г. Традиционная охота бурят. Новосибирск, 1991. С. 108–109.
35 
Бергер П., Лукман Т. Указ. соч. С. 158.
36 
 Цицерон М. Т. О законах // Цицерон М. Т. О государстве. О законах. О старо-
сти. О дружбе. Об обязанностях. Речи. Письма. М., 1999. С. 181.
37  38
Там же.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 273
Поэтому любые правонарушения на этом уровне легитима-
ции — это нарушение общего мира и справедливости. Как, напри-
мер, у сибирских народов нежелание делиться добычей со своими
членами рода или отстрел редких табуированных зверей и птиц.
«Сделать что-то плохое  — очень большой грех, то плохое, что че-
ловек сделал, само придет к его детям». «Большой грех», являлся
нарушением правды, чести, совести и ассоциировался с несчастьем
(наказанием, воздаянием).
Ярким примером символического универсума является и объ-
яснение института божественного происхождения царской власти,
выражающегося в концептах типа «Сын бога», «Сын Неба», «На-
местник бога на земле» и проч.
Не вызывает сомнения, что традиционные представления о праве
так же вытекающие из мифологического понимания мира, где боги
и люди слиты в одном пространстве места и времени есть не что
иное как продукт символического универсума. Отсюда и утвержде-
ния, что законы не создаются человеком и не являются постанов-
лениями народов, они есть божественный разум. По этому поводу
Цицерон писал: «Но если общим для божества и человека является
разум, то этот разум, им свойственный, должен мыслить правиль-
но; а так как разум есть закон, то мы, люди, должны считаться свя-
занными с богами также и законом. Далее, между теми, между кем
существует общность в виде закона, существует общность и в виде
права. А те, у кого закон и право общие, должны считаться принад-
лежащими к одной и той же гражданской общине. Более того, если
они повинуются одним и тем же военным и гражданским властям,
то они в большей степени повинуются небесному распорядку, боже-
ственной мысли и предержащему божеству, так что весь этот мир
следует рассматривать уже как единую гражданскую общину богов
и людей. В гражданских общинах положение ветвей рода, на осно-
вании известных правил … определяется родством; в природе это
настолько более величественно и настолько более славно, что люди
связаны с богами родством и происхождением».38
Данный тип мышления оперирует в рамках исправленного
континуума между человеческим миром и миром богов, формиру-
ющегося посредством символического универсума. Легитимация
 
Там же. С. 158.
274 Раздел I
в форме символического универсума обеспечивает безопасность и
сплоченность в коллективе, так как все бытие предопределено бо-
жественным проведением, отсюда идея родовой кармы у восточных
народов. И божественной кары — у западных народов: «За наруше-
ние права да будет кара!».39
Легитимация посредством символического универсума связывала
всю социальную практику народа в единое целое, включая прошлое,
настоящее и будущее. По отношению к прошлому как бы формиро-
вался архив, содержащий для всех членов коллектива своеобразный
банк данных, благодаря которому индивид мог планировать свои дей-
ствия в соответствии с общепринятыми шаблонами. Поэтому симво-
лический универсум функционировал как образец превращения хао-
са в космос, то есть превращения беспорядка в порядок.
Легитимация, как институциональная стадия закрепления и
признания обычно-правовых знаний (определенных моделей), на-
прямую связана с ценностной системой. Ценностная же система
всегда испытывает на себе бремя времени. Это дает основание счи-
тать, что обычное право, как содержательная категория воспроиз-
водит в сознании индивида и коллектива в целом те ценности, выра-
женные через долженствования, которые словно луч прожектора,
высвечивают должное, то есть то, что должно быть, и то, что долж-
но быть устранено.
Стало быть, ценности  — это некие субъективные установки,
служащие «разумному», «правильному» устройству действитель-
ности. Ценности, как правило, имеют коллективную направлен-
ность. Они отражают опыт народа, его дух, идеалы и стремления.
Ценностные установки рассматриваются как некие формы добра,
правды, справедливости.
Таким образом, можно констатировать, что легитимация знаний
о социально значимых моделях поведения связана с социокультур-
ным контекстом. Каждый новый социокультурный контекст порож-
дает свою легитимацию знаний, т.к. последняя, связана с языком,
культурой, системой ценностей и ментальностью.
Микросоциальный срез институциональной структуры показы-
вает, что легитимация связанна с седиминтированным опытом, ха-
битуализацией, экстернализацией и итернализацией (т.е. терминах
39  40
Там же. С. 182.
Глава 10. Легитимация правовых знаний 275
социологической феноменологии Бергера, Лукмана). Легитимация
знаний в традиционном обществе зависела от последовательной пе-
редачи знаний от старших к младшим, от «знающих» к «незнающим».
Социальная память накапливалась в «головах» старейшин, му-
дрецов. Именно они хранили и передавали ее в форме мифа, сказ-
ки, песни, ритуала, обряда. Объем социальной памяти был жест-
ко ограничен. Ограничение было связано, как образно выразился
Э. Тоффлер, с «черепной коробкой», так как она физически не могла
удержать много информации в силу своей физиологической ограни-
ченности.40
Традиционная система знания порождала соответствующий тип
легитимации социальных феноменов. В традиционном мышлении
правовая коммуникация включала в себя обычные стереотипы по-
ведения, которым необходимо было следовать, всем без какого бы
то ни было исключения. От правильного и неукоснительного со-
блюдения долженствований «максим» зависело стабильное, «за-
миренное» (М.М. Ковалевский) существование всех. А это, как из-
вестно, при благоприятных условиях предполагает и процветание.
Отсутствие «других» на дороге жизни не порождало конфликтов и
противоречий в личностной и коллективной структурах, а наобо-
рот стабилизировало существование, через уже созданную систему
знаков, символов, образов, ментальных репрезинтаций.
Система ценностей традиционного общества непротиворечиво
вплеталась в сознание человека и коллектива, порождая причудли-
вые формы социального бытия. Вместе с тем, следует иметь ввиду,
что только на определенной ступени развития традиционного об-
щества, а не на всех этапах его существования. Иначе, традицион-
ное общество существовало бы вечно с его «универсальной», с точ-
ки зрения, традиционного сознания системой «вечных ценностей».
 
Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999. С. 295.

Глава 11.
Эффективность права
как фактор его легитимности:
некоторые общетеоретические вопросы
Исследование эффективности позитивного права возможно в
нескольких направлениях, которые зависят от методологических
предпосылок понимания самого правового феномена.
Если рассматривать право как инструмент социального управ-
ления, то его эффективность может быть показана как результа-
тивность правового регулирования общественных отношений. По-
добный «управленческий» подход неизбежно налагает печать и на
оп­ределение самой эффективности права, под которой в данном кон-
тексте понимается соотношение цели правовой нормы и результатов
ее регулятивного воздействия. Ведущей стороной этого отношения
является цель. Именно она — критерий эффективности юридических
правил поведения. При этом общими условиями эффективного дей-
ствия правовых норм становятся качество законодательства, которое
надлежащим образом (адекватно) опосредует общесоциальные, эко-
номические и поли­тические закономерности и объективно порожда-
емые ими общественные запросы. К общим условиям эффективности
законодательства при этом подходе относятся также качество право-
применения и качество правосознания на всех его уровнях.
Рассмотрение эффективности права в пределах схемы “юридиче-
ская норма — индивид”, хотя и осложненного указанием на влияние
“положительных” и “отрицатель­ных” явлений, — есть абстрактный
подход. В указан­ных рамках без уяснения, что такое эффективность
права вообще, невозможно раскрыть реальной эффек­тивности ни
одного исторически определенного юриди­ческого феномена. В дей-
ствительности, прежде чем пра­вовая норма начинает регулировать
поведение людей, она сама обусловлена конкретными обществен-
ными от­ношениями. Они, а не абстрактные “положительные” и “от-
рицательные” условия, определяют конкретное со­держание норм и
их действенность. С другой стороны, социологическая формула “по-
ведение индивида — функция взаимодействия его социальных по-
зиций” за­ставляет переместить юридическую норму из центра схе-
мы на место одного из условий, которые вместе с объективными (в
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 277
первую очередь социально- экономическими) факторами влияют на
человеческие поступки. По этой причине названный перечень об-
щих юридических ус­ловий эффективности правовой нормы, должен
быть существенно расширен за счет включения в него социальных
факторов и ус­тановления иерархии в их взаимодействии. Только
при таких условиях исследование может избавиться от своего фор-
мального характера, став социально содержатель­ным.
Иной подход предполагает анализ эффективности право­вых ин-
ститутов, ориентированный на пове­денческий опыт индивида как
критерий эффективности любых факторов (в том числе и юридиче-
ских норм), на эти акты воздействующих. Чем лучше юридическая
норма усваивается индивидом, чем глубже она прони­кает в струк-
туру личности, трансформируется в ее ус­тановки, тем в большей
мере поступки людей соответ­ствуют правовым требованиям и тем,
стало быть, эф­фективнее нормативный акт.
При том исходном условии, присущем обоим подходам, что
эффективность права обусловлена множеством факторов, без их
систематизации невозможно установить их роль в действенности
изучаемого нормативного акта. Но тогда системный подход выдви-
гается на первый план.
При этом изучение эффективности законодательной деятель­
ности обусловлено всей совокупностью социокультурных, эконо-
мических, по­литических и иных факторов, действующих не только
на уровне отдельной страны, но и мира в целом. При таких услови-
ях эффективность права становится интегративным итогом взаимо­
действия столь большого числа переменных, что ее количественные
оценки сегодня вряд ли возможны даже в случае использования са-
мой современной компьютер­ной техники. Тем не менее совершенно
очевидно, что в современной науке на первый план выдвигается тип
теоре­тического познания, предполагающий изучение обществен-
ных явлений в качестве сложных органических систем. Это не оз-
начает, что исследование эффектив­ности права в его относитель­но
самостоятельном существовании перестает иметь зна­чение. Оно
по-прежнему актуально для непосредствен­ной юридической прак-
тики и поэтому должно являться предметом специального анализа
прежде всего силами отраслевых наук. Между тем соединение ка-
тегорий легитимности права и его эффективности возможно лишь
на уровне юридической метатеории.
278 Раздел I
Применение системного анализа в любой об­ласти знания —
дело отнюдь не простое, несмотря на кажущуюся доступность и яс-
ность абстрактных прин­ципов, которыми следует при этом руковод-
ствоваться, и раскрытию которых посвящено большое количество
публикаций философского характера. Может быть это и объясняет,
почему предпринятые попытки примене­ния системных представле-
ний в правовой науке, полу­чив известное распространение в 70-80-е
гг. прошлого столетия, в настоящее время практически не исполь-
зуются. Во всяком слу­чае мы должны признать, что полученные
результаты все еще не соответствуют тем потенциальным возмож­
ностям, на которые можно было бы рассчитывать.
Тем не менее применение системного анализа для решения мно-
гих проблем юриспруденции и, в частнос­ти, проблемы эффектив-
ности права — необходимость, обусловленная особенностями ее
пред­мета исследования. В первую очередь это относится к изуче-
нию эффективности правовых норм. Его цель состоит в том, чтобы
выяснить, как правовые предписания действуют в общественной
жизни. Следовательно, предметом анализа при изучении эффектив-
ности юридических правил поведения являет­ся не только само по
себе правило, не только право­мерное или неправомерное поведение
индивидов, не только деятельность юридических учреждений, не
только общество как чистый объект социологической теории, а вза-
имодействие всех этих объектов и его результаты. Таким образом,
возникает многообъектность, полисистемность предмета исследо-
вания, а вслед за тем и соответствующий ему анализ вынужденно
при­обретает черты полисистемного характера.
Это означает, что теоретическое исследование проблем эффек-
тивности правовых норм, т.е. исследование с точки зрения общей
теории права, должно преодолеть “предметоцентризм” и выйти
на изучение действенности юридических норм во взаимодействии
с социальными факторами, действующими в настоящее время в
стране в целом, и на уровне общества, в котором функционируют
общесоциальные факторы. Кроме того, подле­жит преодолению и
предметоцентризм, по необходимос­ти присущий отраслевым юри-
дическим дисциплинам, при этом следует осуществить переход от
“системоцентризма” теории права как общей правовой теории к
полисистемности теории социально-правового характе­ра, чей пред-
мет отличается многообъектностью и сам входит в систему более
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 279
высокого уровня — систему об­щества как целого. Оно в конечном
счете и определяет все системные свойства отдельных социальных
явлений (в частности правовых норм).
Итак, главное требование, которому должно отвечать исследо-
вание эффективности правовых норм в контексте легитимности
права, — это осу­ществление его в рамках более широкой соци-
альной системы, т.е. при необходимом применении на всех этапах
системного подхода. Рассмотрим, что на деле должно означать
осуществление данного подхода в рам­ках теоретико-правового ис-
следования.
Системный анализ методологически предполагает рассмотрение
одного и того же явления в двух качест­венных аспектах — с точки
зрения его качественной природы и с точки зрения его качественной
специфики. Вначале определяются его функциональное и структур­
ное качества, а затем — его конкретно-исторические системные
свойства. При этом в первом случае явление берется само по себе, в
своих наиболее общих и аб­страктных моментах, а во втором — как
элемент или компонент данной системы, как системное явление.
Юридическая наука, как правило, различает эти два уровня
рассмотрения правовой действительности. Одна­ко их дифферен-
циация при анализе права в целом и последующий синтез осу-
ществляются все еще недоста­точно последовательно. Так, рас-
сматривая проблему ме­ханизма действия права, юриспруденция
обращается преимущественно к тем его свойствам, которые могут
быть охарактеризованы как качественная природа. Ана­лиз в дан-
ном случае осуществляется лишь на одном уровне функциониро-
вания права — на уровне его воз­действия на конкретных людей,
их поведение. Этот срез исследования ограничен в основном рам-
ками от­ношения “право — индивид”, “право и его субъекты”. На-
против, обращаясь к процессам генезиса, историческим судьбам
права вообще и правовых систем опреде­ленного типа, основное
внимание уделяется взаимодей­ствию права и общества в целом.
Здесь предпочтение отдается качественной специфике права, его
общесис­темным свойствам1.
1 
Так, С.С.Алексеев, например, специально разделял эти две стороны анализа,
рассматривая их в разных томах своего фундаментального курса “Общей теории
права” (См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М., 1981. Т.2. 1982)
280 Раздел I
Между тем совершенно очевидно, что и в том, и в другом слу-
чае речь должна идти о праве как целостном социальном феномене,
про­являющем в полной мере на каждом уровне своего существова-
ния обе рассмотренные характеристики его качественной струк-
туры одновременно. При этом пер­вый уровень должен раскрыть
всеобщие характеристики права и его эффективность как таково-
го, а второй — его конкретно-исторические модификации, в том
числе и соответствующий срез его эффективности. Только в таком
анализе возможно понять право и его функ­ционирование как кон-
кретно-историческое обществен­ное явление, только это и есть дей-
ствительное приме­нение социального подхода к его изучению и как
таковое — есть предпосылка формирования научных критериев его
легитимности.
Таким образом, конкретно-исторический (или соци­альный)
подход уже в силу своей целевой установки предполагает изуче-
ние и сопоставление двух аспектов качественной определенности
— качественной природы и качественной специфики — право-
вых явлений (право  — индивид, общество — право). При этом
специфичес­кое может быть понято только в рамках общих законов
функционирования права, лишь в силу их реализации через законо-
мерности конкретной социальной системы, существующей реаль-
но на разных уровнях. Специфическое качество обладает той осо-
бенностью, что оно подчиняет своему воздействию качественную
природу. Последняя может проявляться только специфическим об-
разом, т.е. может существовать только в образе конкретно-истори-
ческой модификации и никак иначе. Особенности же конкретной
обществен­ной обстановки нередко актуализируют какую-либо од­
ну из них, вследствие чего она и подвергается преиму­щественному
анализу в различные исторические перио­ды, на разных уровнях.
Поэтому это не исключает, а наоборот предполагает раздельное
рассмотрение этих качественных определен­ностей применительно
ко всему явлению в целом.
В юридической науке, с нашей точки зрения, дли­тельное время
явное предпочтение отдается исследова­нию специально-юридиче-
ского аспекта действия права, т.е. рассмотрению его качественной
природы. И это, как уже говорилось, до известных пределов пра-
вильно. Не следует только при этом забывать, что так назы­ваемые
“всеобщие условия” не должны заслонять собой конкретно-истори-
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 281
ческие, социальные, юридические, территориальные особенности.
Это помимо прочего означает, что методической предпо­сылкой
анализа проблемы должно являться изучение специфических ус-
ловий конкретной общественно­исторической эпохи, конкретного
общества. При таком подходе право предстает в ка­честве одного из
моментов социальной системы, который не имеет изолированного
отдельного существования, оп­ределяется системными свойствами.
Именно обществен­ная система обусловливает во всех составляю-
щих ее элементах их социальную природу и особенности, ко­торые
позволяют отнести их к исторически определен­ному социальному
целому. Здесь эффек­тивность правовой нормы, если учитывать ее
включенность во всю совокупность социальных переменных дан­ной
системы, есть системный эффект, результат функ­ционирования
социальной системы в целом. Поэтому конкретно-исторические
основания права не являются чисто внешними и для изучения его
эффективности. Без них оказывается невозможным во всем объ-
еме разрешить вопрос о целях, назначении, сущности правовой си-
стемы и ее отдельных элементов, ибо все они имеют социальную
природу и заданы обществом в целом. Следовательно, вне конкрет-
но-исторических ус­ловий нельзя судить и о тех результатах, к кото-
рым привели нормативные предписания. Более того, вне конкретно-
исторических ус­ловий нельзя судить и о самой легитимности права.
Итак, признание права социальным феноменом не следует огра-
ничивать только фактом его происхождения из общества и считать,
что после этого оно, оторвавшись от своего источника — социаль-
ного целого, начинает существовать и функционировать, быть эф-
фективным или неэффективным, самостоятельно или относительно
обособ­ленно. Процесс социальной обусловленности права не завер-
шается в акте его генезиса. Право непрерывно “порождается” об-
ществом. В ходе его исторического развития постоянно изменяется
и само право. При этом важно отметить, что процесс изменения со-
циальной природы права, его содержания и общественных функ­ций
отнюдь не обязательно сопровождается изменения­ми формы его
выражения, в том числе словесных выражений формулировок за-
кона. Последние часто со­впадают даже в различных общественных
формациях. Например, уголовно-правовой запрет, нор­мы договор-
ного права и т.д., совпадая во многом с точки зрения их словесных
формулировок, имеют в историческом срезе различный, зачастую
282 Раздел I
противопо­ложный социальный смысл. Следовательно, социальный
подход, который равнозначен в данном случае систем­ному, должен
пониматься шире и стать методом не только общей теории права, в
которой он в настоящее время развивается специально, но и отрас-
левых дис­циплин. Особое значение социально-структурный (соци-
ологический) подход приобретает в сфере конституционного права,
и, что крайне важно подчеркнуть, в контексте процесса конституци-
онализации отраслей национальной правовой системы2.
Для выяснения и более углубленного понимания ие­рархических
отношений между разными общественны­ми, внутрисистемными
явлениями иногда прибегают к рассмотрению их как частных слу-
чаев субъект-объектного отношения. Такие возможности имеются
и тогда, когда речь идет о соотношении права и других социальных
институтов.
Так, в соответствии с двумя важнейшими аспектами качествен-
ной определенности права (специ­фического и функционального)
его действие можно рас­сматривать также на двух уровнях как два
взаимосвя­занных субъект-объектных отношения: “общество —
право” и “право — индивид”. При этом первое из них должно в
большей мере характеризовать специфические качества действия
права, а второе, соответственно, функциональные.
С философских позиций выделяются несколько мо­ментов, дела-
ющих рассмотрение указанных пар отно­шений особенно интерес-
ным с точки зрения реализации социального подхода в исследова-
нии проблемы эффек­тивности права. Во-первых, субъект-­объектное
отношение имеет явно выраженный исторический характер, что
позволяет глубже уяснить специфические особенности функцио-
нирования права. Во-вторых, в нем всегда проявляется оппозици­
онная соотносимость категорий “субъект” и “объект”, посредством
которой они взаимно определяют друг друга. Благодаря этому легче
раскрывается ис­точник самодвижения данного отношения, в нашем
слу­чае — развития права, и, что особенно важно, в преде­лах одного
общественно-исторического типа. Отсюда, в-третьих, следует, что
стороны данного отношения не имеют фиксированной прикреплен-
ности к определен­ным явлениям, так, чтобы можно было сказать:
2 
См., например, Бондарь Н.С. Судебный конституционализм: теория и практика:
монография — 2-е изд., перераб. — М.: Норма: ИНФРА-М, 2015.
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 283
“право всегда субъект”, а “общество всегда объект”. Одно и то же
явление в развивающемся отношении может быть и субъектом и объ-
ектом. Роль сторон в исследуемом отношении всегда исторически
изменчива. Еще Гегель отмечал, что “... превратно рассматривать
субъектив­ность и объективность как некую научную и абстракт­ную
противоположность. Обе вполне диалектичны3”. Общество опреде-
ляет право, его содержание и функции, и в этом смысле правовая
система — объект по отно­шению к системе социальной. Право воз-
действует на общественные отношения и регулирует их, и в этом
смысле оно субъект по отношению к обществу — объекту.
При этом следует иметь в виду, что стороны отно­шения “обще-
ство — право” активны в разной степени. В определенных истори-
ческих условиях право становится настолько активной силой, что
превращается в субъекта, который способен преобразовать объект
(об­щественные отношения) сообразно своим основополага­ющим
свойствам. Такое положение имеет место тогда, когда обществен-
ное содержание правовых форм в кон­центрированном виде начи-
нает выражать сущность всей социально-экономической системы,
их действие совпа­дает по своей направленности с действием объ-
ективных законов развития данной системы. Этим совпадением и
объясняется столь высокая эффективность права в подобных исто-
рических ситуациях, которая находится в прямой связи с характе-
ристиками его легитимности.
Со своей стороны, отношение “право — индивид” яв­ляется
лишь специфическим проявлением отношения “общество-инди-
вид”. Взаимодействие права и индивида всегда осуществляется
в рамках субъект-объектного от­ношения, где общество-субъект
представлено одним из важнейших своих институтов — правом.
При этом со­циология права подчеркивает, что и в случае прямого
сопри­косновения индивида с правовым предписанием его по­ступки
обусловлены в первую очередь не правом как таковым, а совокупно-
стью социальных условий, в ко­торых он находится, и его социаль-
ным статусом. Право — только один из ком­понентов всего комплек-
са воздействующих на индивида сил.
Логика научного анализа диктует теперь переход от общетео-
ретических размышлений относительно факторов эффективности
3 
Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук. T.6. М., 1977. С. 312.
284 Раздел I
права вообще как особого сложного социального феномена к иссле-
дованию факторов эффективности законодательной деятельности и
ее результата — законодательной системы.
Эффективность законов (законодательства) может быть иссле-
дована лишь постольку, поскольку проана­лизирована проблема
эффективности процесса подготов­ки и принятия законов, т.е. эф-
фективность законода­тельства в существенной мере зависит от
законотвор­ческого процесса. Исходя из этого обстоятельства, рас-
смотрение факторов эффективности законов пред­ставляется обо-
снованным начать с изучения процесса их подготовки и принятия.
Законодательный процесс представляет собой разновидность
юридического про­цесса и ему свойственны все характерные черты
пос­леднего.
Юридический процесс, в свою очередь, представляет собой
единство материальной (фактической) и познавательной (инфор­
мационной) деятельности, а также норм, регламенти­рующих эту
деятельность. При этом между ними нет и не может быть тожде-
ства, хотя стремиться к нему можно и нужно. Так, в содержатель-
ном (и познаватель­ном) плане первостепенное значение имеет
стадия раз­работки законопроекта. Действительно, от того, как
проведена подготовительная работа, зависит качество закона. Од-
нако с точки зрения законодательства, регу­лирующего сам зако-
нотворческий процесс, в большин­стве случаев (кроме, например,
разработки бюджета) безразлично, кто, где и как разработал тот
или иной законопроект.
В данном случае более важно (с формальной точки зрения),
чтобы он был внесен в законодательный орган компетентным на
это субъектом и в соответствии с установленной процедурой. Од-
нако далее юридическая форма прохождения законопроекта через
соответствую­щие инстанции как раз спо­собствует отклонению не-
качественных проектов или их исправлению.
Таким образом, можно констатировать расхождение законода-
тельного процесса4 (как деятельности законо­дательного органа,
урегулированной нормами права, то есть с формальной точки зре-
4  т.п. За “возбуждением вопроса” следует “обсуждение законопроекта”. С.309).
Мы сознательно не будем рассматривать вопрос о референдуме как форме за-
конотворчества в связи с тем, что этот вопрос не относится к теме нашего исследо-
вания.
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 285
ния) и законотворчества (как познавательной, информационной
деятельности как самого законодательного органа, так и иных субъ­
ектов, т.е. с содержательной точки зрения).
Юридическим фактом и, соответственно, моментом, с которого
начинается законодательный процесс (фор­мальный), является за-
конодательная инициатива, т.е. внесение уже готового законопро-
екта в законодательный орган. При этом право законодательной
инициативы со времени образования парламентаризма принадле-
жит (наряду с другими субъектами) и самому законодате­лю5.
Законотворческая (содержательная — информационно-позна-
вательная) деятельность начинается с осо­знания проблемы и воз-
можности ее решения путем принятия нового закона или отмены
(изменения) ста­рого. Эта предвари­тельная стадия представляет
собой подсистему социаль­ных процессов, предшествующих нача-
лу официального процесса и включает в себя сбор информации по
пору­чению официального органа и выработку на основе получен-
ной информации рекомендаций в отношении характера и содержа-
ния определенного решения.
Исходя из изложенного представляется обосно­ванным решение
проблемы соотношения формальных и содержательных сторон за-
конодательного процесса, предложенное Н.М. Коркуновым. В свя-
зи с этим он писал: “Относитель­но законодательного почина или
инициативы надо раз­личать фактическое возбуждение законода-
тельных во­просов и собственно право почина. Право почина, как
всякое право, предполагает соответствующую обязан­ность. Праву
законодательного почина соответствует обязанность обсудить воз-
бужденный законодательный вопрос... Право законодательного по-
чина как особое, самостоятельное право принадлежит лишь тому,
кто может потребовать, чтобы возбужденный им законода­тельный
вопрос был обсужден законодательным учреж­дением”6.
5 
См.:Градовский А.Д. Общее государственное право. Лекции. СПб., 1885. С.308
и сл. Заметим, что А.Д.Градовский определяет право законо­дательной инициативы
как ‘‘право возбуждения вопроса о необходимости издать новый закон, отменить,
видоизменить или дополнить уже суще­ствующий” (Там же). Однако он ничего не
пишет о том, кому поручается решение этого вопроса, кто готовит законопроект и
6 
Коркунов Л.М. Русское государственное право. Изд. 6-е. СПб., 1990. Т.2. С. 119
120.
286 Раздел I
Подготовка законопроекта в общем и целом с содер­жательной
точки зрения представляет собой объекти­вацию права. Это озна-
чает познавательную деятель­ность, направленную на выявление
права в реальных общественных отношениях. На наш взгляд, пра-
во — это момент, сторона общественных отношений, которые фор-
мируются объективно и одновременно спонтанно. Поэтому разра-
ботчик закона должен прежде всего об­наружить в реальной жизни
“юридическую составляю­щую”.
Однако автор законопроекта может и должен пред­угадывать
возможные тенденции в изменении общест­венного бытия и по воз-
можности опережать их приня­тием соответствующего норматив-
ного акта. Не любой из них войдет в плоть и кровь общественных
отношений из-за принципиальной неполноты и вероятностного ха­
рактера прогнозов. Но такие попытки предпринимались, предпри-
нимаются и будут предприниматься.
Правовым критерием эффективной законопроектной (да и зако­
нодательной) деятельности является стабильное воспро­изводство
(функционирование) соответствующего госу­дарства как целостно-
го организма. Для того чтобы таковое имело место, законопроекты
должны учитывать не только тенденции политического, экономиче-
ского и социокультурного развития страны, но и ее специфические
особенности. В более общем плане в данном контексте следует го-
ворить о конституционной идентичности конкретной национальной
законодательной системы7.
Рассмотрим подробнее планирование законотворчес­кой дея-
тельности. Такое планирование представляет собой попытку при­
дать этой деятельности научную основу и обеспечить надежные
ориентиры законопроектным работам. Без четкой программы, да-
ющей конкретные ориентиры за­конотворческой деятельности, в
работе за­конодательных органов неизбежны хаотичность, не всег­
да обоснованная зависимость издания акта от “сию­минутных” об-
стоятельств, неоправданное дублирование, приводящие к ослабле-
нию внутрисистемных связей в законодательстве, что в конечном
счете влечет неэффективность последнего. Планы и программы
законотворчес­ких работ дают возможность применить комплекс-
7 
См., например, Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России: моно-
графия — 2-е изд., испр. и доп. — М.: Норма, 2019. С. 248 — 304.
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 287
ный подход к правовому регулированию общественных от­ношений
с выделением его главных направлений в за­висимости от социаль-
ных потребностей, позволяют ра­циональнее организовать работу по
подготовке законо­проектов (усилить контроль сроков подготовки
проектов законов, обеспечить координацию деятельнос­ти органов,
осуществляющих их подготовку, с большей эффективностью для
законотворческого процесса про­вести необходимые исследования).
Планы и программы законотворческих работ должны состав-
ляться систематически. При этом они могут быть либо оператив-
ными, т.е. на один год, либо перспектив­ными. Срок последних це-
лесообразно соотносить с вре­менным периодом функционирования
выборного зако­нодательного органа (сроком легислатуры). Внутри
такого перспективного пла­на вполне оправданна разбивка законо-
проектов по годам либо на первоочередные и последующие. Допу-
стимы планы и стратегические, на более глубокую перспекти­ву.
Однако такой план не должен рассматриваться как нормативная
директива, он носит лишь примерный, модельный характер.
Структура перспективного плана, как нам представ­ляется,
должна отражать основные объекты законода­тельного регули-
рования. Последние, на наш взгляд, должны отражать основные
сферы общества. Качество законодательства в первую очередь за-
висит от того обстоятельства, кто является автором — разработ-
чиком соот­ветствующего законопроекта (если, конечно, “вынести
за скобки” влияние на законотворчество политической конъюн-
ктуры). Поэтому принципиально важным вопро­сом плана законот-
ворческих работ является определение субъекта, ответственного
за про­ектную работу.
В большинстве случаев определение субъекта разработки зако-
нодательного акта остается открытым. И это в общем правильно,
так как любая инициативная груп­па или любое лицо могут предло-
жить свой законо­проект. Однако прежде чем стать законодатель-
ной ини­циативой, т.е. быть внесенным в законодательный орган
субъектом, определенным законом, такой проект дол­жен пройти
экспертную проверку.
На наш взгляд, целесообразно  — именно в целях повышения
эффективности  — поручать разработку законопроектов професси-
оналам — ученым и юристам-практикам, а также профессионалам-
практикам в той сфере общественных отношений, которая является
288 Раздел I
пред­метом регулирования проектируемого закона. Это могут быть
(чаще всего так оно и есть) временные, “разовые” экспертные груп-
пы, прекращающие свою деятельность по выполнении работы. Одна-
ко в связи с тем обстоятельством, что законотворческий процесс —
постоянная деятельность законодательного органа, представляется
целесообраз­ной организация постоянных научно-исследовательских
коллективов — институтов законодательства. К тому же практиче-
ское законотворчество знает весьма успешный многолетний опыт
эффективного функционирования, например, Института законода-
тельства и сравнительного правоведения при Правительстве Рос-
сийской Федерации. Такой институт в состоянии выполнить боль-
шинство проект­ных работ и привлечь необходимых компетентных
спе­циалистов для подготовки или экспертизы любого за­конопроекта.
Рассмотрев подготовительную подсистему законода­тельного
процесса, перейдем к анализу деятельности законодательного орга-
на по приня­тию законов.
Структурным элементом юридического процесса яв­ляется про-
цессуальная стадия. Поэтому вполне оправ­данно рассмотрение за-
конодательного процесса через анализ его стадий.
Стадия традиционно определяется в этимологических словарях
как период, определенная ступень, этап, фаза развития чего-ли-
бо. Отсюда стадия юридического про­цесса (и законодательного в
том числе) — это его пространственно-временная, динамическая
характерис­тика. Она выражается в совокупности процессуальных
действий и процессуальных правоотношений, объеди­ненных бли-
жайшей целью и одновременно установлен­ным законом порядком
движения дела.
Стадии законодательного процесса подверглись не­значительному
изменению с момента зарождения пар­ламентаризма. Так, А.Д. Гра-
довский выделял следую­щие “моменты” законодательства: а) ини-
циатива (воз­буждение вопроса о необходимости издать новый закон,
отменить, видоизменить или дополнить уже существую­щий); б) об-
суждение законопроектов, включающее воз­можность внесения по-
правок; в) заключительное голо­сование; г) утверждение законопро-
екта — санкция ко­ролевской власти, предполагающая право вето8.
Н.М. Коркунов выделял пять стадий: 1) почин, 2) об­суждение, 3)
8  9
Градовский А.Д. , Общее государственное право. С.308-310.
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 289
утверждение, 4) обращение к исполнению, 5) обнародование9. С
учетом этого представляется целесообразным выделить следующие
процессуальные стадии: 1) зако­нодательная инициатива; 2) обсуж-
дение законопроекта; 3) принятие закона; 4) утверждение закона и
его офи­циальное опубликование (обнародование).
Процедуры зако­нодательного процесса создают весьма важные
процессуальные гарантии эффективнос­ти законодательства. На
первый взгляд они могут показаться чрез­мерно усложненными,
слишком формализованными. Однако чем более сложен процесс
принятия законов, тем больше вероятность принятия качествен­
ных, эффективных нормативных правовых актов.
Изложенные общетеоретические основы эффек­тивности зако-
нодательства свидетельствуют о чрезвы­чайной сложности данной
проблемы, которая обуслов­лена прежде всего тем, что вычленить
“юридическую составляющую” из всей совокупности обществен-
ных от­ношений весьма затруднительно. Это связано с тем обстоя-
тельством, что, на наш взгляд, право — это лишь момент, сторона
общества, причем момент или сторона по сути всех общественных
отношений: и экономических, и полити­ческих, и идеологических,
и социокультурных. Поэтому невозможно представить картину
общества в виде ранжированных в ряд его основных сфер, т.е. раз-
мещенных в один ряд сферы экономики, сферы политики и в том
числе юридической сферы общества. Все они тесно пере­плетены,
взаимодействуют и взаимообусловливают друг друга.
Таким образом, все сферы общества так или иначе влияют на ко-
нечный результат — на состояние обще­ства. И даже самый сверх-
сложный корреляционный анализ не в состоянии показать, как на
этот конечный результат влияет именно законодательство, так как
он абстрагируется (чего невозможно добиться в реальной жизни)
от воздействия иных привходящих факторов. Попутно заметим, что
отдельной проблемой является количественное измерение состоя-
ния общества, без чего проблема эффективности законодательства
также не мо­жет быть положительно решена.
Второй проблемой, заслуживающей пристального внимания,
представляется в условиях государства с федеративной формой тер-
риториального устройства пересечение законодательства федерации
 
Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т.2. С.119.
290 Раздел I
и субъекта федерации10. Действительно, что в большей степени из-
менило экономическую ситуа­цию в том или ином регионе: принятие
нового Граж­данского кодекса на федеральном уровне либо льготное
налогообложение малого предпринимательства на уров­не субъекта
федерации? Ответить на этот и подобные вопросы весьма затруд-
нительно. Для успешного разрешения указанных проблем важное
значение приобретает нормативное закрепление и особенно практи-
ческая ре­ализация принципов разграничения зако­нодательной ком-
петенции федерации и субъектов фе­дерации.
Как уже отмечалось, вычленить влияние законода­тельства на
состояние общества чрезвычайно затрудни­тельно. Наиболее “про-
двинутой” из юридических дис­циплин в этом направлении оказа-
лась теория уголовного права и граничащая с ней криминология.
Именно в этих дисциплинах проведено достаточно репрезентатив­
ное количество исследований, посвященных в основном изучению
предупредительного эффекта уголовного за­конодательства. Однако
и там юридическая наука в настоящее время едва ли располагает
рекомендациями, которые исчерпывающе раскрывают оптималь-
ные критерии для принятия уго­ловных законов.
Перейдем теперь собственно к факторам, влияющим на эффек-
тивность законодательства. Представляется возможным их клас­
сифицировать на факторы внутренние, имманентные самому за-
конодательству, и факторы, являющиеся внешними относительно
системы зако­нодательства.
Начнем их анализ с внутренних факторов. К ним относятся пра-
вильный выбор кру­га общественных отношений, подлежащих спе-
циально-юридическому воздействию; определение цели правового
регулирования; применение принципов системного подхода; опти­
мальность средств и методов правового регулирования (дозволи-
тельный, разрешительный либо смешанный типы в зависимости от
юридической природы подвергаемых правовому воздействию обще-
ственных отношений); выбор адекватной формы нормативного акта;
адекватность выбора времени введения соответствующего регули-
рования; следование правилам законодательной техники и дру­гие.
10 
См. подробнее: Сергевнин С.Л. Субъект федерации: статус и законодательная
деятельность. — СПб.: Издательство Юридического института (Санкт-Петербург).
1999. С. 171–210.
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 291
Представляется целесообразным начать их рассмот­рение с пра-
вил законодательной техники как важнейшего фактора эффектив-
ности законода­тельства. Эти правила в сово­купности составляют
правила законодательного процес­са и самым непосредственным
образом влияют на ка­чество принимаемых законов. Повторим уже
высказанную ранее мысль: чем сложнее законодатель­ная процеду-
ра, тем больше вероятность эффективного законодательства. Осо-
бое внимание при этом должно быть уделено процедуре экспертной
проверки законо­проектов.
Не менее важным с содержательной точки зрения представляет-
ся правильный выбор круга общественных отношений, подлежащих
правовому регулированию. При этом объектами законодательного
регулирования должны быть основные сферы жизнедеятельности
государства. В этих сферах (политика, эко­номика, культура и т.п.)
к законодательному регулиро­ванию должны быть отнесены наибо-
лее принципиаль­ные, социально значимые отношения, затрагиваю-
щие прежде всего правовой статус личности.
Принципиально важным при определении объектов законода-
тельного регулирования является учет эконо­мических, географи-
ческих, социокультурных и иных особенностей соответствующего
государства. Для их выявления и объективации в форму закона не-
обходимо привлечение экспертов-специалистов. При этом неучет
тех или иных общественных связей, объективно нуждающихся в
правовом опосредова­нии при определении сферы правового регули-
рования, или, наоборот, его распространение на отношения, кото-
рые не требуют соответствующего юридического воздействия, мо-
жет привести к су­щественному снижению эффективности права и,
как следствие, его легитимности.
Достаточно важным является правильное установле­ние цели
законодательного воздействия. Это связано с тем, что законода-
тельная деятельность по своей природе — это целена­правленная
деятельность. Поэтому законотворчество на­чинается с осознания
проблемы, которая конкретизи­руется в цели — желаемом состо-
янии объекта, в кото­ром данная проблема преодолена. Наиболее
сущест­венным здесь является операционализация такой цели, ее
перевод на юридический язык.
К фактору цели непосредственно примыкает фактор средств и ме-
тодов законодательного регулирования. Хорошо известно, что цель
292 Раздел I
без реальных средств ее достижения остается не более чем благим
пожеланием. Иными сло­вами, цель должна быть достижимой. Одна-
ко средства, необходимые для принятия и, главное, действия закона,
на наш взгляд, относятся к внешним факторам, влия­ющим на законо-
дательство. В данном случае речь идет о юридических средствах, т.е.
методах правового регулирования. Это требование (оно же — фактор
эффективности законодательства) со­стоит в согласовании принима-
емого закона с отраслью права, к которой он относится. Следователь-
но, метод правового регулирования, от которого зависит специ­фика
правовых норм данного закона, должен соответ­ствовать методу пра-
вового регулирования данной отрас­ли позитивного права.
Логически следующим фактором эффективности законода-
тельства яв­ляется его системность. Принцип системности в кон­
центрированном виде предполагает как внутреннюю непротиворе-
чивость закона, так и его согласованность (и непротиворечивость)
с системой законодательства в целом.
Важное значение для эффективности законодательства имеет
вопрос своевременности приня­тия нового нормативного правового
акта. Законодатель­ство должно оперативно следовать за динами-
кой жизни. Данное требование не должно пониматься буквально
и предпола­гать упрощенную (а потом и более быструю) процедуру
принятия законов. Поспешность может обернуться низким либо
недостаточным качеством нормативных актов. Добиться оптималь-
ного сочетания скорости и скрупулезности при при­нятии законов
очень сложно. В идеале принимаемый закон должен опережать
динамику общественных от­ношений и выражать ее тенденцию.
Однако принятие таких законов — задача из разряда трудноразре-
шимых (особенно в современных условиях тотального усложнения
социальных связей), и поэ­тому законодательство либо не успевает
за изменением общественных отношений, либо, если принимается в
спешном порядке, является некачест­венным, что служит причиной
внесения многочислен­ных изменений и дополнений в действующие
норма­тивные правовые акты, что, в свою очередь, отрицательно вли-
яет на его эффективность и в более общем плане на легитимность.
Концентрированным выражением изложенных факторов эф-
фективности законодательства является установление адекват­ной
формы нормативного акта, т.е. закрепление обще­ственных отно-
шений (либо уже сложившихся, либо еще только складывающих-
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 293
ся), объективно нуждающихся в юридическом опосредовании, в
форме именно закона. Для этого требуется и правильно выбрать
объект зако­нодательного регулирования, и четко определить цель
и средства правового регулирования и т.д. В общем и целом мож-
но сказать, что право (как совокупность естественно сложившихся
общеобязательных общест­венных отношений, институционали-
зированных в нор­мах права) должно быть выражено в адекватной
форме законодательства. От этого (какие отношения будут закре-
плены в законе, как будет протекать этот процесс) во многом зави-
сит эффективность законодательства.
Теперь перейдем к рассмотрению внешних относительно зако-
нодательства факторов его эффективности. Из их числа выделим и
рассмотрим такие как политико-экономическая ситуация в обще-
стве; материальное (прежде всего финансовое) обеспечение реали-
зации законов; легитимность законодательства и внешнее влияние
на законодательство (так называемый “зрительный эффект”).
Политико-экономическая ситуация в обществе является пер-
вейшим материальным фактором, обусловливающим потребность
в принятии нового закона или изменении (отмене) действующего
нормативного правового акта. Но это влияние (обусловливание) яв-
ляется не прямым, а косвенным, опосредованным и взаимным (об-
ратным, т.е. взаимовлиянием). Промежуточными звеньями, опос-
редующими взаимовлияние политико-экономического состояния
общества и законодательства является осознание политической
элитой проблемы и постановка цели, переводящей эту проблему на
“юридический” язык, а также легитим­ность законодательства (про-
гноз того, будет ли “принят” населением новый закон или нет).
Постановка такого рода цели относится к вопросу политической
воли и яв­ляется предметом политологии. Поэтому обратим вни­мание
на проблему легитимности законодательства как фактор его эффек-
тивности. Данная проблема, однако, напрямую задевает вопрос о
механизмах (инструментах) верификации этой легитимности. При
этом, например, опросы общественного мнения, изучающие сте-
пень поддержки населением тех или иных органов государственной
влас­ти или тех или иных законов, являются не совсем корректны-
ми. ­Например, едва ли на вопрос: доверяете ли вы ­правительству и
поддерживаете ли такой-то закон в сфере налогообложения, можно
ждать заведомо положительный ответ большинства.
294 Раздел I
Кроме того, при исследовании легитимности чаще всего не про-
водится различие между конкретным государственным органом,
персонифицированным с кон­кретными фамилиями (или законом)
и государственной властью (или законодательством) как таковой.
При этом понимание необходимости законодательного регулирова-
ния и критическое к нему отношение — не одно и то же. Критиче-
ское отношение — это еще не отрицание надобности в зако­нах как
таковых.
Несомненно, законодательство (и законодатели) должны оправ-
дывать существующий “кредит доверия”. Это предполагает отраже-
ние в законо­дательстве объективных (а не конъюнктурных) потреб­
ностей населения.
В конце XX в. (хотя эта тенденция в других странах наметилась
намного раньше) важным фактором, воз­действующим на законода-
тельный процесс и эффектив­ность законодательства стал так на-
зываемый “зри­тельный эффект”, который состоит в заимствовании
опыта иных правовых систем. Действительно, сегодня мир в связи с
процессами глобализации стал единым целым, системой, в которой
изменение в одной ее части неизбежно сказывается на всех осталь-
ных подсистемах. Однако влияние инояяго опыта и его заимствова-
ние имеет как положительные, так и отрицательные черты.
Долгое время считалось, что есть единая, магистраль­ная линия
всемирно-исторического развития. Первой на этот путь вступила
Европа (страны Западной Европы), а все остальные региона мира
рано или поздно должны проделать этот путь. Поэтому необходи-
мо заимствовать экономику, политические институты и систему
законо­дательства Западной Европы и становиться в ряды “ци­
вилизованных” государств.
Эта тенденция наблюдается как на уровне полити­ческих элит,
которые пытаются проводить политику модернизации (или вестер-
низации) в своих считающих­ся отсталыми странах, так и на уровне
обыденном, повседневном. Именно на этом “нижнем” уровне и на­
блюдается так называемый “зрительный эффект”. Он проявляется
в неудовлетворенности своим положением широких слоев населе-
ния “отсталой” страны по срав­нению с населением “передовых”
стран и в принципе при наборе определенных обстоятельств может
породить соответствующие революционные ожидания. Такое состо-
яние депривации (или неудовлетворенности) под­талкивает полити-
Глава 11. Эффективность права как фактор его легитимности 295
ческую элиту к заимствованию (даже копированию) чужого опыта
без какого-либо критичес­кого к нему отношения.
Однако, как показал опыт XX в., мир стал единым, но различные
регионы мира сохраняют свою уникаль­ность. Поэтому опыт Западной
Европы оказался мало­пригодным для постсоветской России без серьез-
ной его корректировки. И главным критерием оценки западного зако-
нодательства должна стать российская правовая культура11. Именно
с позиций естественно-исторически сложившейся правовой культуры
российского общества и могут при необходимости отбираться (очень
осторожно, взвешено) «иноземные» нормативные правовые модели
для разработок в сфере отечественного законодательства. Таким обра-
зом, внешнее влияние, т.е. учет иного законодательного опыта, может
стать важным фактором повышения эффективности законодательства
при непременно условии его творческого исполь­зования применитель-
но к условиям соответствующей правовой системы.
В заключение следует подчеркнуть, что эффективность права
как слегка забытая проблема общетеоретической юриспруденции и
социологии права требует к себе в новых социальных реалиях и но-
вого внимания, и новых подходов к исследовательской парадигме.
При этом, с одной стороны, интерес представляет анализ эффектив-
ности позитивного права в его отраслевом срезе, поскольку имен-
но на этом уровне наиболее показательным станет задействование
современных электронных технологий при проведении конкретно-
социологических исследований в сфере различных правовых явле-
ний и процессов. С другой стороны, особое внимание привлекает
также внешняя составляющая — анализ эффективности норматив-
ного регулирования в сравнительно-правовом аспекте, в контексте
включенности национальных правовых систем в метасистему миро-
вого правопорядка, в их соотношении и взаимодействии с наднаци-
ональными юридическими инструментами и механизмами. В свою
очередь, названные подходы непосредственным образом сочленяют
проблему эффективности права и проблему его легитимности, на-
бор факторов и иерархию которых по-прежнему предстоит предло-
жить современной юридической науке.
11 
Сергевнин С.Л. Российское национальное правосознание: некоторые конститу-
ционно-правовые проблемы // Журнал конституционного правосудия. 2014. №  5
(41). С. 16–23.
 Глава 12. Легитимность прав человека в современной России 297

Глава 12. опрошенных; к помощи профсоюзов и НКО прибегают 7%, митинги

Легитимность прав человека и  забастовки вообще потеряли привлекательность, поскольку, по
Теодор П. Гербер, Сара Е.Мендельсон. Граждане России о правах
в современной России
человека // Мониторинг общественного мнения. 2002. № 2  (58)
март-апрель [Электронный ресурс // https://cyberleninka.ru/
Высокий официальный юридический, идеологический и полити-
article/n/grazhdane-rossii-o-pravah-cheloveka (дата обращения:
ческий статус, который приобрели сегодня права человека в России,
28.09.2018). распространенному мнению, с  их помощью ничего
очевидно, не соответствует тому уровню легитимности и  практи-
нельзя добиться (4%)2.
ческой поддержке, которые оказывают им широкие слои населе-
Тем не менее, определилась некоторая иерархия ценностного от-
ния. Права человека приняты и  признаны российским обществом
ношения к правам среди граждан России. Самыми важными счита-
своеобразно, отношение к  ним не является общим, однозначным
ются: право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность (74%),
и единодушным. Преувеличением будет утверждение, будто имеет
право на медицинскую помощь, социальную защиту и  достаточный
место безоговорочная их оправданность. Скорее наблюдается нео-
жизненный  уровень (68%), право на бесплатное образование и рав-
динаковый уровень доверия разных социальных групп к различным
ный доступ к  образованию (59%), право на работу, хорошие усло-
видам прав. При этом приверженность россиян принципам уваже-
вия и справедливую оплату труда (58%), право на справедливый суд
ния и  защиты прав человека заметно изменяется, когда разговор
(47%), право на неприкосновенность имущества и жилища (42%),
заходит о  предметном отношении к  правам в  контексте проблем,
право на свободу от насилия, унижений и  произвола (38%), право
возникающих в личной жизни каждого, по сравнению с тем, когда
владеть собственностью (36%), право на отдых и досуг (33%), сво-
они высказываются о правах в отвлеченно-абстрактных категориях.
бода слова (32%), свобода перемещения и выбора места жительства
Легитимность прав человека в современной России относительная
(28%), право на получение информации (26%), свобода вероиспове-
и дифференцированная.
дания и свобода совести (25%), право на создание семьи и равнопра-
Различные социологические исследования констатируют, что
вие в браке (24%), право на участие в общественной и политической
чаще всего отношение россиян к тому или иному праву выражается
жизни (17%), свобода мирных собраний и  ассоциаций (15%). 2%
фразами, типа: «это право нужно соблюдать, но в наших нынешних
опрошенных затруднились с ответом3.
условиях есть вещи и  поважнее», «это право для России ни важ-
В этой иерархии обозначилась не только общая значимость того
но, ни вредно», «может быть, это право нужно для других стран,
или иного права, но и  самоопределились степень и  характер под-
но в  наших нынешних условиях оно может повредить интересам
держки разных групп прав, которые, как свидетельствуют цифры,
страны», «у меня нет твердого мнения об этом праве, не задумывал-
заметно различаются. На первое место выдвинуты социально-эко-
ся об этом» и т.п.1 Россияне вдвое чаще выражают свое безразли-
номические права, затем предпочтения отдаются правам личности,
чие к  правам либо испытывают неуверенность в  пользовании ими
замыкает перечень совокупность гражданских прав4. Подавляющее
(особенно гражданскими), нежели убежденно отстаивают их. На-
большинство населения первостепенную важность придает соци-
пример, исследования Левада-центра показывают, что в 2016 г. по
ально-экономическим правам, обеспечение которых к тому же, по
сравнению с 2015 г. доля тех, кто намерен обращаться за защитой
своих прав в суд, снизилась с 22 до 16%; к СМИ апеллируют 11%
2 
Выжутович В. Молчаливые и терпеливые // Рос. газета 2017. 31 марта.
3 
Аналитический портал «Левада-центр». Опрос проводился с 5 по 18 декабря
1  2014 г. среди 1500 россиян [Электронный ресурс] // https://www.the-village.ru/
Теодор П. Гербер, Сара Е.Мендельсон. Граждане России о правах человека //
Мониторинг общественного мнения. 2002. № 2(58) март-апрель [Электронный ре- village/city/situation/175159-human-rights (дата обращения: 04.09 2018).
4 
сурс // https://cyberleninka.ru/article/n/grazhdane-rossii-o-pravah-cheloveka См., например: Доклад о деятельности Уполномоченного по правам человека в
(дата обращения: 28.09.2018). Российской Федерации за 2017 г. // Рос. газета. 2018. 17 апреля.
298 Раздел I
общему мнению, должно быть одним из приоритетных направлений
деятельности правительства. Права личности получают умеренную
поддержку. Гораздо слабее проявляется приверженность россиян
гражданским свободам. Граждане не воспринимают законодатель-
ную власть или политические партии как структуры, представля-
ющие их реальные интересы: более 90 % не проявляют никакой
гражданской или политической активности; 87% считают, что не
могут влиять на принятие государственных решений; 81% не видят
возможностей путем голосования улучшить что-то в  своем регио-
не5. Такая оценочная градация вполне объяснима, потому что те,
кто терпит материальные лишения и нищету, не очень-то склонны
сильно волноваться по поводу абстрактных принципов, подобных
правам человека. Бедность является весомой причиной прида-
ния особой роли социально-экономическим правам по сравнению
с остальными группами прав.
Значительное большинство считает приемлемым, чтобы прави-
тельство могло временно ограничивать их права во имя достижения
определенных целей либо в ответ на какие-либо общие угрозы, осо-
бенно, если это касается общественного порядка и безопасности.
Исследования ВЦИОМ говорят о том, что более 70 % граждан го-
товы попрощаться с личными свободами ради сохранения порядка в
стране (запрос на который, кстати сказать, стабильно держится по-
следние 15 лет), хотя, интересно отметить, что сами россияне ради
него ничем не готовы жертвовать6. При этом 29% под порядком
понимают соблюдение законов, 20% — возможность реализовать
свои права, 45% — экономическую и политическую стабильность7.
Исследования, проведенные Фондом общественного мнения, по-
казывают, что 46% граждан считают допустимым запрет тех или
иных театральных постановок, кинофильмов, выставок или книг,
если они подрывают порядок, мораль и нравственность общества.
Если в 2015 г. 56% россиян полагали не допустимой цензуру, то
5 
Выжутович В. Свобода или порядок? // Рос. газета. 2014. 16 мая; его же: Меж-
ду свободой и порядком // Рос. газета. 2017. 7 апреля.
6  8
Выжутович В. Свобода или порядок? // Рос. газета. 2014. 16 мая.
7  9
Выжутович В. Запрос на порядок // Рос. газета. 2016. 6 мая; его же: Порядок
в обмен на свободу // Рос. газета. 2016. 11 ноября; его же: Между свободой и по-
рядком // Рос. газета. 2017. 7 апреля.
Глава 12. Легитимность прав человека в современной России 299
сейчас их много меньше  — 47%8. 10% россиян ставят интересы
государства выше прав отдельного человека, 11% считают, что сей-
час государство находится в таком положении, что граждане долж-
ны ему помочь, 4% — что «государство дало нам все, поэтому никто
не вправе от него требовать еще чего-то»9.
Лишь 19% респондентов последовательно заявляли, что ника-
кие цели или опасности не могут оправдать нарушения прав чело-
века. Большинство из них (47%) убеждено, что каждый человек
имеет право бороться за свои права, даже если это идет вразрез с
интересами государства. 13% полагают, что права отдельного че-
ловека всегда важнее интересов государства, что личные интересы
превалируют над государственными10.
Сказывается на отношении к правам и установившийся веками
и принятый между населением и властью патернализм. Готовность
«идти на поклон» и «найти правду» чаще всего ориентирует насе-
ление не на использование официально установленных механизмов
защиты прав (в том числе и методов гражданского публичного дав-
ления), а на неформальное заступничество, упование на действен-
ность «позвоночного» права, помощь влиятельных лиц, наконец,
прямое обращение к Президенту страны. Этому способствует так-
же и разросшаяся до предела коррупционная психология, как чи-
новников, так и рядовых граждан.
Поскольку права человека «вводились» в жизнь россиян реше-
нием государственных властей («реформы сверху» 80-90-х гг.), то
продолжением такого рода политики стали развитие и нарастание
иждивенческих настроений. Права воспринимаются большинством
как привилегии и дозволения, предоставление льгот и послабле-
ний, получение которых следует от государства. 70 % общества
адресуют свои запросы (главным образом социально-экономическо-
го характера) к власти. При этом особенно заметно, что чем ниже
материальный уровень жизни, тем слабее потребности людей в
политических и гражданских свободах. Интерес к последним при-
сутствует главным образом у людей относительно обеспеченных, к
которым относится очень тонкая в России прослойка среднего клас-
 
Выжутович В. Цензура снизу // Рос. газета. 2017. 20 января.
 
Выжутович В. Между свободой и порядком // Рос. газета 2017. 7 апреля.
10 
Выжутович В. Свобода или порядок? // Рос. газета. 2014. 16 мая; его же:
Между свободой и порядком // Рос. газета. 2017. 7 апреля.
300 Раздел I
са11. Благодаря «дарованным» правам, россияне привыкли ожидать
помощи, заботы и защиты со стороны государства. Права человека
в нашей стране не противопоставили государство и личность, не ак-
тивизировали наступательность позиций гражданского общества,
наоборот, они возложили на государство основную ответственность
за претворение индивидуальных прав в жизнь. Положительным мо-
ментом такой ситуации является сотрудничество власти и лично-
сти в сфере реализации прав человека, но это и повышает зависи-
мость гражданина от государства (что, будет нелишним заметить,
изначально спровоцировало появление самого института прав че-
ловека как такового), укрепляет патерналистско-социалистические
ожидания, и так чрезмерно развитые в нашем отечестве. При таких
обстоятельствах не удивительно, что права человека ассоциируют-
ся главным образом с социальными обязательствами государства.
Тем не менее, россияне стали чаще апеллировать к правам че-
ловека как самой распространенной форме легитимации социаль-
ного протеста12. Но при этом по сравнению с Европой расставля-
ются заметно иные акценты в содержании, гарантиях средствах и
способах защиты индивидуальных прав. Среди них можно выделить
следующие: 1) россияне достаточно редко артикулируют свои жиз-
ненные проблемы в терминах прав человека; 2) идея прав человека
развивается в России, как правило, в русле реакции граждан на на-
рушения законов, поэтому защита прав человека и борьба с нару-
шениями законности воспринимаются в качестве общего и единого
дела; 3) внимание к правам человека актуализируется чаще всего
в ситуации резкого конфликта с властью, когда людей к чему-то
обязывают или что-то запрещают, в результате в сознании граж-
дан права соотносятся не с обыденной их реализацией, а с риском
приобретения новых обязанностей, т.е. права осознаются как след-
ствие обязанностей; 4) под своими правами россияне понимают
некоторые обязанности государства, которые оно (государство)
должно им «преподнести», что является результатом отсутствия
практики консолидированного завоевания прав человека, неверия
в совместные действия, которыми можно отстоять (завоевать) свои
11 
Выжутович В. Запрос на порядок // Рос. газета 2016. 6 мая; его же: Между
свободой и порядком // Рос. газета. 2017. 7 апреля.
12 
Ковлер А.И. Антропология права: учебник для вузов. М.: Изд-во НОРМА (Изд.
группа НОРМА-ИНФРА-М). 2002. С. 18.
Глава 12. Легитимность прав человека в современной России 301
права; 5) не существует четкой картины понимания того, что зна-
чит «соблюдение, обеспечение и действенность» режима прав че-
ловека, поэтому ограничительные меры, предпринимаемые, напри-
мер, для борьбы с терроризмом, коррупцией, преступностью и т.п.,
чаще всего воспринимаются как нарушающие человеческие права;
7) неотрефлексирована идеологема прав с государственническими
и патриотическими идеями, религиозными убеждениями, иными
национальными воззрениями россиян, хотя многие убеждены в не-
обходимости иметь свою национальную концепцию прав человека,
соотнесенную с таковыми идеями. Есть целый ряд и других значи-
мых характеристик.
Особое восприятие прав человека имеет место на государствен-
ном уровне, среди представителей власти и служащих государ-
ственного аппарата. Возвеличивание роли государства и одновре-
менно традиционно пренебрежительное отношение к отдельному
человеку, его жизни, судьбе и правам, широкий бюрократический
произвол, с одной стороны, с другой  — постоянная забота о под-
держании высокого статуса страны на международной арене пере-
водят для государственных служащих проблему понимания прав
человека в русло международной политики и дипломатической
целесообразности. Права человека для чиновников — это прежде
всего вопросы выполнения Российской Федерацией своих между-
народных обязательств и поддержания независимого статуса стра-
ны. Экс-Уполномоченный по правам человека В.П. Лукин по этому
поводу высказался так: «…Опыт нашего развития наглядно проде-
монстрировал, что Россия значительно более успешно становится
международно-правовым государством, чем просто правовым»13.
Русская православная церковь сформировала и публично выка-
зала свое отношение к правам человека. В принятой в 2006 г. Де-
кларации о правах и достоинстве человека14, в частности, сказано,
13 
Лукин В.П. Право и обязанность гуманитарного вмешательства: куем единство,
пока горячо // Российский бюллетень по правам человека. 2001. Вып.15. С. 54.
14 
Декларация о правах и достоинстве человека Х Всемирного Русского Народ-
ного собора от 6.04.2006 [Электронный ресурс] // http:www.patriarchia.ru/db/
text/103235.html (дата обращения: 6.09.2018); Основы учения Русской право-
славной Церкви о достоинстве, свободе и правах человека, приняты 26.06.2008
Архиерейским Собором Русской Православной Церкви [Электронный ресурс] //
http:www.sobor2008.ru/428616/index.htm (дата обращения: 6.09.2018).
302 Раздел I
что необходимо различать добро и зло как нравственный закон, ко-
торый имеет основу в душе каждого человека и который не зависит
от культуры, национальности и жизненных обстоятельств. Права
человека имеют своим основанием ценность личности, поэтому они
должны быть направлены на реализацию ее достоинства, и их со-
держание не может быть не связанным с нравственностью. Право-
славная вера выступает за право на жизнь, но против «права» на
смерть, за право на созидание, но против «права» на разрушение.
Она признает права и свободы человека в той мере, в которой они
охраняют личность от внутреннего и внешнего зла, позволяют ей
положительно реализоваться в обществе. Православная культура
неразрывно связывает права с обязанностями и ответственностью
каждого члена общества перед своими близкими, семьей, местной
общиной, народом, всем человечеством в целом. В документе под-
черкивается, что вера, нравственность, святыни и Отечество  —
ценности, которые стоят ничуть не ниже прав человека, поэтому
осуществление прав не должно подавлять веру и нравственную
традицию, оскорблять религиозные и национальные чувства, по-
читаемые святыни, угрожать существованию Отечества. Опасно
также «изобретать» права, которые узаконивали бы поведение,
осуждаемое традиционной моралью и историческими религиями.
Отвергается политика двойных стандартов в области прав человека
для продвижения интересов негативных сил, навязывания государ-
ственного и общественного строя, чуждого народу. Православная
церковь призвала к диалогу людей разных вер и взглядов по вопро-
сам прав человека. Позиция духовных иерархов не может не отра-
жаться на процессе легитимации, отношении и доверии к правам
человека в сознании граждан православной культуры.
Картина легитимности прав человека в России будет неполной,
если не обратить внимание на основные представления о правах
человека в среде научной общественности. Нужно отметить, что
проблематика человеческих прав  — относительно новый предмет
для постсоветской науки, требующий консолидации знаний разных
дискурсов, который к тому же идеологически нагружен. Научная
легитимность прав человека при всей своей конвенциональности
в основном моменте  — принципиальном (конституционном) при-
знании прав человека, тем не менее, не располагает относительно
общими представлениями по поводу основных характеристик прав
Глава 12. Легитимность прав человека в современной России 303
человека, содержит множество спорных утверждений, порой бездо-
казательных выводов и даже фактических ошибок. О некоторых из
них стоит сказать особо.
Так, знакомство с отечественной литературой оставляет впечат-
ление, что знания о правах человека большинством юристов отно-
сятся исключительно к области политики и конституционализма.
Многие авторы не разделяют и фактически отождествляют пози-
тивно выраженные права человека и субъективные права: правами
человека называют субъективные права, закрепленные не только в
конституциях и международных документах, но и в отраслевых за-
конодательных и подзаконных актах. Распространено позитивист-
ско-этатистское понимание прав, почему и выдвигаются предло-
жения считать, например, права человека «комплексной отраслью
российского права». Чрезмерно широко понимается их перечень за
счет включения в него огромного множества так называемых «ма-
лых» прав, т.е. тех, которые лишь толкуют, гарантируют, опреде-
ляют механизмы реализации прав и т.д., но как таковыми в прямом
значении «человеческими правами» не являются. Нет четкого пони-
мания того, что представляют собой естественные (надпозитивные)
права, какова их связь с национальной системой права, глобальным
правопорядком, универсальными ценностями. Сущность основных
прав человека раскрывают по формальному признаку — критерию
закрепления некоторого перечня прав в международных и консти-
туционных актах, а не в связи с тем, что по своей природе они есть
права прямого и защитного действия. Ориентированность на без-
альтернативный политический либерализм приводит ряд авторов к
выводам типа того, что «права человека выше интересов государ-
ства». Имеет место путаница в соотношении «прав человека с госу-
дарством» и «прав человека с гражданским обществом». Остается
открытым вопрос об обязанностях человека, поскольку отмечают
лишь обязанности гражданина. Отмечая гуманистическую и нрав-
ственную направленность прав, далеко не всегда предметно раскры-
вается их нравственно-этическая составляющая. По некоторому
недоразумению права человека рассматриваются исключительно
в рамках индивидуалистических принципов, забывая изначальное
их коммунитарное происхождение и развитие. Утверждения о на-
растающей глобализации прав не всегда дают ответы об отличиях
этого процесса от интернационализации. Знания о правах человека
304 Раздел I
порой именуют гуманитарными, хотя по всем своим параметрам их
правильно относить к социогуманитарным.
Нет пока в научном знании четких представлений и об иных
аспектах легитимности прав, например, об идеях и ценностях,
конкурирующими или конфликтующими с правозащитными, ме-
таидеях, стоящих за правами человека, правовых традициях, кото-
рые следует активизировать для создания благоприятного режима
действия прав в России, маргинализации прав и проч. Отсутствует
содержательно-предметная формулировка российской социокуль-
турной концепции прав человека, которая следовала бы не из офи-
циальных конституционных положений, а из фактического положе-
ния дел. Не совсем ясны компоненты отечественной культуры, на
которые можно было бы воздействовать в среднесрочной перспек-
тиве для формирования благоприятных условий по укоренению
прав человека в России и др.
Эти и многие другие показатели массового и профессионально-
го сознания относительно прав человека, демонстрирующие каче-
ственные характеристики легитимности последних в России, име-
ют свои причины и объяснение.
Конечно, в общем и целом легитимность прав предопределяет-
ся фундаментальными особенностями и показателями националь-
ной социокультурной ментальности. Российская Федерация, как
известно,  — особый исторически сложившийся конгломерат на-
родов, относящихся к разным типам цивилизаций и объединенных
мощным централизованным государством. Множество этносов с
разной культурной ориентацией (традиционной, мусульманской,
буддийской, западноевропейской, православной) входит в состав
России, превращая ее в сегментарное общество15. Влияние и вза-
имодействие разных ценностей в пределах одной государственно-
сти являются сильным стимулом для специфической — российской
легитимации прав человека. Российское общественное сознание по
ряду обстоятельств (морально-этических традиций, национально-
15 
Последняя всероссийская перепись населения 2010 г. подтвердила, что Россий-
ская Федерация является одним из самых многонациональных государств мира, на
ее территории проживают свыше 160 национальностей. Семь народов, населяющих
Россию, русские, татары, украинцы, башкиры, чуваши, чеченцы и армяне — имеют
численность населения, превышающую 1 млн. человек [Электронный ресурс] //
http://www.rosforce.ru/naselenie-rossii/ (дата обращения: 06.10.2018).
Глава 12. Легитимность прав человека в современной России 305
психологических стереотипов поведения, административно-распо-
рядительного способа управления, нежесткости линии дифферен-
циации личности и государства, широкого правового нигилизма,
слабости инициатив снизу, обстоятельств «появления вдруг» в 80-х
годах ХХ в. прав человека и т.д.) далеко не всегда солидарно с их
законодательной (конституционной) схемой.
На первый взгляд, особые условия жизни свидетельствуют о се-
рьезных различиях в российском социокультурном и международ-
ном (в смысле западном) понимании смысла и целей прав человека,
заставляют порой подозревать, что легитимируются в институте
прав человека разные вещи. Однако в общественном российском и
западном (европейском) сознании на уровне фундаментальных ос-
нов можно наблюдать и много общего, которое рельефно проявляет-
ся на фоне сравнения с устоями незападных правовых культур. Так,
российская культура (как и западная) опирается на принцип лично-
сти, а не группомерного человека, как на Востоке. В ней наблюдает-
ся сильная тенденция к индивидуализации жизни людей, а не к со-
хранению коллективного образа жизни. В социальных отношениях
очевидно стремление общества и граждан к свободе и равноправию,
а не к гармонии и единству. В России взят ориентир на демократию,
а не на поддержание клиентских и иерархических форм общения.
Права выражаются в светских и плюралистических категориях, а
не в качестве дарованных и сакральных по происхождению. Ска-
зывается гуманистическое, а не теоцентричное их обоснование.
Права воспринимаются во взаимосвязи с обязанностями, а не как
примат обязанностей и долга перед правами. За законодательным,
а не этическим, религиозным либо обычно-традиционном регулиро-
ванием признается официальный и общезначимый характер и т.д.
Помимо этого политические, экономические и социальные из-
менения последних лет внесли существенные содержательные кор-
рективы в сознании россиян, сказывающиеся на легитимности прав
в стране. Как считает ряд специалистов, сохраняющиеся старые
идеологемы и появившиеся новые ценностные приоритеты привели
к своеобразному социально-психологическому расколу обществен-
ного сознания, в котором присутствуют как традиционные (патри-
отизм, державность, коллективизм), так и советские (интернаци-
онализм, приоритет общенародных и государственных интересов,
надежда на государство и государственные гарантии защиты) и,
306 Раздел I
кроме того, западные постиндустриальные (индивидуализм, став-
ка на собственные силы, опора на семью, приватность, инноваци-
онность, гуманизм) ценности. Специалисты, обобщая результаты
ряда исследований Института социологии РАН16, отмечают, что
«перед нами две России: одна  — коллективная, ставящая перед
собой различные общие цели, другая сосредоточена на индивиду-
альном выживании». Они подчеркивают, что выбирая между равен-
ством возможностей и равенством доходов, 50% опрошенных пред-
почитает первое, за равенство же доходов ратуют многие пожилые
и малообразованные люди из глубинки. Специалисты обратили
внимание, что за последние 10-15 лет российское общество, хотя
и сохранило основы коллективистского национального менталите-
та, но «сейчас в жизнь входит новое поколение с несколько иными
представлениями о жизненном успехе»17. Поддерживает эти выво-
ды и директор ФНИСЦ М. К. Горшков, отмечающий, что в России
продолжает укрепляться «общество потребления», утверждаются
индивидуалистические ценности, примерно четверть населения —
активисты, готовые отстаивать свои права и интересы, но каждый
пятый — консервативный «обыватель», привыкший соглашаться и
приспосабливаться, а остальные 56% сочетают в себе черты тех и
других18. Поэтому на этом фоне, надо думать, что в России постепен-
но укрепляется субъектная база, принимающая возможности прав
человека.
Хотя однозначного вывода о содержании и уровне легитимности
прав человека в современном массовом сознании россиян делать
пока не приходится, поскольку слишком неоднородным и смешан-
ным по своим ценностным обоснованиям предстает отношение к
ним в настоящий момент.
16 
Ныне — Федерального научно-исследовательского социологического центра
РАН — ФНИСЦ.
17  2
Добрынина Е. Умом Европу не принять // Рос. газета. 2008. 5 марта.
18 
Горшков М. Демократия становится «электронной» // Рос. газета. 2017.
21 марта.
Глава 13.
Социолого-правовой анализ роли
экспертного заключения
в легитимации правовых решений
В различных сферах современного информационного обще-
ства наблюдается растущая зависимость от специализированного
знания. Экспертизация1 как широкий социальный процесс затра-
гивает, в частности, политическую сферу, в которой мы наблюда-
ем постоянные ссылки на тех, кого называют экспертами с целью
легитимации принимаемых управленческих решений. Распростра-
нение подобной практики в политической сфере рассматривается
некоторыми авторами как проблема для развития демократии2.
В  правовой сфере роль специальных знаний в судопроизводстве
также все более возрастает. Основным видом процессуального
использования специальных знаний является судебная эксперти-
за. Почти все рассматриваемые в суде дела, как уголовные, так и
гражданские содержат экспертные заключения. Требует научного
осмысления вопрос о том, каковы эффекты использования эксперт-
ного знания на различных этапах судопроизводства. Можно ли го-
ворить об экспертном заключении как основании для легитимации
правовых решений?
Как известно, неопределенность  — это одна из центральных
проб­лем, с которой сталкиваются акторы, расследующие преступле-
ние и не имеющие непосредственного знания о том, что в действи-
тельности произошло на месте преступления. Одним из способов
преодоления неизбежной неопределенности является формирова-
ние судебных доказательств. Заключение эксперта является одним
из важнейших документов, который способствует преодолению
неопределенности и может быть использован в качестве судебно-
го доказательства. Вместе с тем нормативно заключение эксперта
1 
Экспертизация  — это процесс разделения интеллектуального труда, в рамках
которого эксперты оказывают все большее влияние во все большем спектре социаль-
ных практик. См.: Бек У. Общество риска. На пути к другому модерну. М: Прогресс-
Традиция, 2000.
 
Liberatore A, Funtowicz S. ‘Democratizing’ Expertise, ‘Expertizing’ Democracy:
What Does This Mean and Why Bother // Science and Public Policy. 2003. Vol. 30.
№ 3. P. 146–150.
308 Раздел I
не рассматривается как единственное или бесспорное доказатель-
ство, оно не достаточно само по себе и должно быть соотнесено, по
крайней мере, с материалами допросов свидетелей, подозреваемых,
что в результате может изменить направление поиска подозревае-
мых или круг обвиняемых. И уже суду придется решать вопрос, кто
виновен и в чем именно, опираясь на совокупность представленных
судебных доказательств, включая экспертное заключение.
Таким образом, очевидны две основополагающие черты, связан-
ные с использованием экспертного знания в судопроизводстве. Во-
первых, будущий судебный эксперт нанимается для исследования
предоставляемых ему материалов лицом, не обладающим необхо-
димым специальным знанием (научным или техническим), но, тем
не менее, наделенным правом оценивать результаты экспертного
заключения. Другими словами, юристы, не имеющие специальной
научной или технической подготовки, рутинно оценивают эксперт-
ное заключение, определяя судьбы подозреваемых и обвиняемых.
Во-вторых, экспертное знание производится в одном контексте для
того, чтобы использоваться в другом, как это происходит при цир-
куляции знания от судебного эксперта к следователю, прокурору и
судье, что потенциально чревато напряжениями эпистемического и
структурного характера.
Производство экспертного знания и его интерпретации в про-
цессе взаимодействия судебных экспертов и юристов на различ-
ных стадиях судебного разбирательства привлекают все большее
внимание исследователей. Современное состояние исследований
в данной сфере определяется корпусом работ зарубежных авторов,
представляющих различные научные дисциплины, прежде всего,
юриспруденцию, криминологию, психологию3. Вместе с тем взаи-
модействие судебных экспертов и юристов до недавнего времени
в  значительно меньшей степени становилось фокусом теоретиче-
ского анализа с позиций социологии и направляемого таким анали-
зом эмпирического изучения.
3 
Edmond H. Judicial Representations of Scientific Evidence // Modern Law Review.
2000. Vol. 63. № 2. P. 216–251; Krieken R. Law’s Autonomy in Action: Anthropology
and History in Court // Social and Legal Studies. 2006. Vol. 15. № 4. P. 574–590;
Nance D. Reliability and the Admissibility of Experts // Seton Hall Law Review. 2003.
Vol. 34. P. 191–254; Saks M., Faigman D. Expert Evidence after Daubert // Annual
Review of Law and Social Science. 2005. Vol.1. P. 105–130.
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 309
В последнее время в изучении особенностей репрезентации
экспертного знания в судебной системе приобрело влияние такое
направление, как исследования науки и технологий (STS). Как
междисциплинарная область исследований STS стремится к рас-
крытию взаимосвязей науки, технологий и общества, фокусируясь
на переплетении социального и материального. Данное направле-
ние нередко рассматривается в качестве теоретического ресурса
для изучения рутинных практик производства знания. Некоторые
из ключевых вопросов изучения научного знания и его производ-
ства оказываются релевантными и для исследования правовой
сферы, в частности, уголовного правосудия. Например, как рекон-
струируется то, что произошло на месте преступления? Что делает
полученное знание обоснованным? Как оно влияет на легитимность
принимаемых следователями и судьями решений?
В отличие от традиционного взгляда на природу естественно-на-
учного знания в STS подчеркивается социальная сконструирован-
ность научного знания. Подобным образом, преступление или ви-
новность могут быть концептуализированы в качестве культурно
и социально обусловленных. Судебные доказательства также кон-
струируются внутри и как часть уголовной системы правосудия в
соответствии с социо-культурными нормами и «идеальными» пред-
ставлениями о том, что такое «правильное» знание и как оно долж-
но продуцироваться. Таким образом, сторонники STS не говорят о
знании в смысле абсолютной правильности или истины, но предла-
гают размышлять о том, как сделать его убедительным.
Неудивительно, что представители СТС активно изучают тема-
тику, связанную с судебными экспертизами и доказательствами,
фокусируясь на конкретных технологиях или их аспектах. В част-
ности, ими проводились исследования того, как тесты ДНК обрели
статус стандартизированной и юридически приемлемой технологии
в США4, как данная технология превратилась в «золотой стандарт»
или «машину по производству истины»5. Появляются работы, в
которых анализируются практики лабораторных исследований,
4 
Derksen L. Towards a Sociology of Measurement: The Meaning of Measurement
Error in the case of DNA Profiling // Social Studies of Science. 2000. Vol.30. № 6. P.
803–845.
5 
Lynch M., Cole S., McNally R., Jordan K. Truth Machine: The Contentious History
of DNA Fingerprinting. Chicago: University of Chicago Press, 2008.
310 Раздел I
а также коллективы, в которых создаются судебно-медицинские
технологии6. Авторы обращают внимание на то, как судебные до-
казательства репрезентируются в суде и оцениваются другими
участниками процесса, какие тактические действия стороны защи-
ты способствуют усилению неопределенности в процессе или как
влияют коммерческие ценности на производство и репрезентацию
результатов, например, судебно-медицинской экспертизы.
Все эти исследования, как правило, сфокусированы на отдель-
ных аспектах формирования судебных доказательств или простран-
ствах, в которых они создаются (суд, лаборатория, адвокатское
сообщество). Результаты таких исследований позволяют сделать
вывод о том, что данные судебных экспертиз или показаний экспер-
та не являются самоочевидными, они могут быть приняты судом как
обоснованный, заслуживающий доверия и приемлемый вид доказа-
тельств, но могут быть и отвергнуты. При этом интерпретация тех
или иных видов доказательств зависит не только от партикулярных
параметров, таких как особенности уголовной системы или юрис-
дикции суда, но и в целом от социо-культурного контекста.
В частности, если исследования ДНК проводятся одной из не-
скольких коммерческих организаций, как в США, то их рассмотре-
ние в суде будет сфокусировано на выяснении вопроса о том, можно
ли доверять результатам исследования, и является ли выполнивший
его эксперт достаточно авторитетным. В ряде европейских стран,
где функционируют только государственные лаборатории, адвокату
сложно заказать контр-экспертизу, которая смогла бы опровергнуть
официальную экспертизу. В России в условиях расширившегося в
последнее десятилетие рынка экспертных услуг при необходимости
можно заказать контр-экспертизу или попытаться добиться пригла-
шения специалиста в суд, однако чрезвычайно сложно приобщить
полученное заключение специалиста к материалам дела или пре-
одолеть нежелание судей принимать во внимание позицию пригла-
шенного специалиста. Отметим, что особенности обсуждения этих
вопросов в ходе эксплицитных и имплицитных переговоров в суде в
значительной мере влияет на то, как производится и используется
экспертное заключение.
6  7
Caudill D., LaRue L. No Magic Wand: The Idealization of Science in Law. New York:
Rowman and Littlefield, 2006.
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 311
Сторонники исследований науки и технологий рассматривают
факты и артефакты в качестве социальных конструктов, в том числе
и потому что они могут оказывать определенное влияние на другие
объекты. Экспертное заключение представляет собой пример пере-
плетения материального и социального в процессе создания юри-
дически значимых судебных доказательств. Социальная природа
экспертных заключений проявляется в том, что они способствуют,
иногда в очень значительной степени, либо обвинению подозрева-
емых, либо признанию их невиновными, таким образом, влияя на
судьбы людей, вовлеченных в конкретное уголовное дело. Специфи-
ка судебных экспертиз заключается в том, они производятся и ре-
ципируются различными группами профессионалов. Однако важно
обратить внимание еще на одну из фундаментальных характеристик
экспертных заключений — на то, что они проводятся с целью полу-
чить ответы на вопросы, релевантные расследованию на досудеб-
ной и судебной стадиях судопроизводства. Кроме того, эти ответы
должны быть сформулированы таким образом, чтобы их суть была
понятна всем вовлеченным акторам — от дознавателя до судьи.
В результате, шведская исследовательница К. Крузе рассматри-
вает экспертное заключение как вид доказательства, которое, не-
смотря на представление о нем как о чем-то самодостаточном, объ-
ективном, говорящим «само за себя», в действительности является
«неотделимой частью юридических, социальных и технологических
практик»7. Крузе предлагает рассматривать судебные доказатель-
ства как специфическую форму знания, как результат аккумуляции
очень разных практик — юридичеких и не-юридических — по соз-
данию знания.
Крузе исследует взаимодополняющие и конкурентные эписте-
мические культуры, характерные для юристов и экспертов, чтобы
проследить возникновение юридически значимого нарратива, эпи-
стемических разногласий и управления неопределенностями как
основных модальностей, характеризующих процесс интерпретации
судебных доказательств в ходе уголовного расследования и судеб-
ного процесса. Под эпистемическими разногласиями она понима-
ет несовпадения между модусами знания и понимания специфики
 
Kruse C. The Social Life of Forensic Evidence. Berkeley: University of California
Press, 2016. P. 3.
312 Раздел I
судебных доказательств различными профессиональными сообще-
ствами (юристами и судебными экспертами). Вслед за Б. Латуром8,
Крузе считает, что они устраняются посредством перевода. Однако
в работах Латура под переводом понимаются интерпретации, «ко-
торые «фактостроители» дают собственным интересам и интересам
людей, которых они вовлекают»9 в конструирование факта. В свою
очередь, согласно Крузе, перевод  — это эксплицирование и разъ-
яснение «скрытого» от юристов контекста проведенного экспертом
исследования и полученных им результатов10. Выявляя процессы,
посредством которых судебные доказательства анализируются и
становятся значимыми, Крузе утверждает, что доказательства воз-
никают как познаваемый научный объект, хотя и связанный со мно-
гими неопределенностями. Это позволяет доказательству переме-
щаться с места преступления в лабораторию, затем к следователю,
прокурору и в конечном итоге в суд.
В отличие от латуровского описания техники перевода, не пред-
полагающего коннотации «возвратного действия или коннотации
устойчивой реципрокной связи»11, Крузе рассматривает в качестве
его характеристики «реверсное движение». На примере конкретных
уголовных дел исследовательница демонстрирует, как меняется на-
правление работы прокурора в зависимости от новых свидетель-
ских показаний, поскольку они заставляют его вновь обращаться
к судебно-медицинскому эксперту и проводить дополнительные
исследования. Постепенно дело усложняется за счет появляющих-
ся новых свидетельских показаний или показаний подозреваемых,
которые необходимо также проверять с помощью дополнительных
экспертных исследований.
Существенным недостатком подхода, разработанного в рамках
STS, заметного также и в работе К. Крузе является игнорирование
постоянного характера взаимодействия юристов и судебных экспер-
тов в качестве фактора, влияющего на особенности производства и
8  быть включен в эту группу, особенно если речь идет об уголовном
Латур Б. Наука в действии: следуя за учеными и инженерами внутри общества.
СПб.: Изд-во Европейского университета в С.-Петербурге, 2015.
9 
Латур Б. Указ. соч. С. 178.
10 
Kruse C. Ibid. P. 117.
11 
Хархордин О. Предисловие редактора // Латур Б. Нового времени не было.
Эссе по симметричной антропологии. СПб: Изд-во Европейского университета в С.-
Петербурге, 2006. С. 54.
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 313
интерпретации юридически значимых судебных доказательств. В
связи с этим вне поля зрения авторов оказываются складывающи-
еся неформальные отношения между юристами и судебными экс-
пертами. Кроме того, в описании последователей STS разногласия
и профессиональные конфликты обусловлены исключительно эпи-
стемически. Тем самым не учитываются такие конституирующие
взаимодействие юристов и экспертов характеристики, как различа-
ющиеся интересы акторов, асимметричность властных отношений,
более слабые ресурсные позиции эксперта, обусловленные структу-
рой взаимодействия.
Частично восполнить выявленные исследовательские лакуны
позволяет концепт «рабочая группа», введенный Дж. Эйзенштей-
ном и Г. Джейкобом12 для раскрытия особенностей взаимодействия
акторов, участвующих в судебном разбирательстве. С позиций
развиваемого ими подхода судопроизводство рассматривается как
результат взаимодействия акторов, представляющих различные ор-
ганизационные единицы. При этом существенной характеристикой
судебного разбирательства является постоянный поиск компро-
миссов или договоренностей между участниками, обладающими
различными ресурсами. Авторы утверждают, что суд  — это про-
странство, в котором формируется микроколлектив, состоящий из
судьи, персонала суда, прокурора, адвоката, а в некоторых случаях
и подсудимого. Несмотря на различающиеся специфические инте-
ресы, обусловленные их позициями в юридическом пространстве,
все участники объединены некоторым набором целей. Основной
внешней целью выступает стремление сократить по возможности
сроки рассмотрения дела, т.е. рассмотреть его быстрее, сохраняя
при этом баланс интересов. Главной внутренней целью является
поддержание сплоченности «группы» и редуцирование неопреде-
ленности в процессе взаимодействия.
Вместе с тем состав такой «рабочей группы» не ограничивается
лишь перечисленными акторами. Судебный эксперт также может
судопроизводстве. От выводов эксперта в значительной степени за-
висит, например, будут ли у следователя основания для возбуждения
12 
Eisenstein J., Jacob H. Felony Justice: An Organizational Analysis of Criminal
Court. Boston: Little, Brown and Co., 1977.
314 Раздел I
уголовного дела или какую меру наказания изберет судья, вынося
решение. В зависимости от этапа судопроизводства можно выделить
не только судебные, но и досудебные «рабочие группы». Изучение до-
судебных «рабочих групп» позволит понять, как появляются факты,
впоследствии исследуемые в суде, и кто вовлечен в процесс их созда-
ния. Таким образом, необходимо расширить перспективы изучения
экспертного знания в судопроизводстве и сфокусироваться на социо-
культурных практиках трансформации результатов экспертизы в до-
казательство, которое играет важную роль в определении виновно-
сти конкретного лица.
При этом важно подчеркнуть, что такого рода трансформация
происходит не только в ходе судебного процесса, но и на досудеб-
ной стадии в ходе предварительного расследования. Другими слова-
ми, для лучшего понимания циркуляции экспертного знания, необ-
ходимо выйти за пределы лаборатории и суда и обратиться к стадии
предварительного расследования преступлений и характерных для
него практик «конструирования» и интерпретации доказательств.
Следует подчеркнуть, что в своем стремлении раскрыть вну-
тренние механизмы производства научных фактов последователи
STS способствуют делегитимации результатов научных исследо-
ваний, представляемых, в том числе и в экспертных заключениях.
В результате фигура эксперта оказывается основным объектом
критики сторонников данного направления. В то же время они не
используют накопленный ими методологический инструментарий
для анализа структурных ограничений деятельности судебных экс-
пертов и организационного контекста работы органов предвари-
тельного следствия и суда. Теоретическим ресурсом, позволяющим
восполнить данный пробел, является концепция юридического поля
П. Бурдье13. Юридическое поле, согласно Бурдье, представляет со-
бой арену борьбы за монополию на толкование закона. Эта борьба
ведется между агентами, обладающими профессиональной компе-
тентностью, которая заключается в общественно признанной спо-
собности интерпретировать корпус текстов, санкционирующих ле-
гитимное видение социального мира14.
13  15
Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. СПб.: Алетейя, 2005.
С. 75-128.
14 
Там же, С. 78.
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 315
Формирование юридического поля с необходимостью предпо-
лагает установление границы между носителями юридического
капитала15 и непрофессионалами. Последние могут выступать
лишь клиентами специалистов, обладающих необходимой ком-
петентностью. Однако Бурдье не рассматривает в своих работах
взаимодействие в рамках юридического поля различных групп
профессионалов, являющихся носителями как юридического, так
и научного капитала. Тем не менее, поскольку французский социо-
лог неоднократно описывал процессы взаимодействия между раз-
личными полями, может быть реконструирован подход к анализу
взаимоотношений юридического поля и поля экспертизы (сегмен-
та поля науки) с позиций его теории.
Юридическое поле и поле экспертизы представляют собой два
социальных универсума, автономных, относительно независимых,
и в то же время влияющих друг на друга. Их объединяет претензия
на навязывание легитимного видения социального мира, а также то,
что они представляют собой место внутренней борьбы за навязы-
вание господствующего принципа восприятия и деления. Юристы
и судебные эксперты выполняют работу по экспликации неявных
практических принципов наименования, по их систематизации и
приведению в порядок. Помимо этого, они борются, каждый в сво-
ем пространстве, за навязывание этих принципов и за возможность
признания их в качестве легитимных категорий конструирования
социального мира.
В ходе предварительного расследования или во время судебных
слушаний можно наблюдать юридическое поле и поле науки, но уже
представленные конкретными лицами. В ходе судебного процесса
юрист, занимающий определенную позицию в юридическом поле,
говорит с судебным экспертом, занимающим определенную пози-
цию в поле науки. В целом характеристики взаимодействия между
конкретным следователем, адвокатом или судьей и судебным экс-
пертом выражают структуру отношений между юридическим полем
и полем науки. Например, статусная объективность, приписывае-
мая следователю или судье, связана не с внутренними свойствами
 
Бурдье выделяет юридический капитал как особую разновидность символиче-
ского капитала — его объективированную, кодифицированную форму, подчеркивая,
что процесс концентрации юридического капитала следует собственной логике.
316 Раздел I
их личности, а с полем, частью которого они являются. С опреде-
ленной точки зрения это поле находится в объективном отношении
символического доминирования с полем науки. В свою очередь, оба
эти поля испытывают давление поля политики и экономического
поля, о чем свидетельствуют, например, «политически ангажиро-
ванные» судебные решения и «заказные» экспертные заключения.
Ставкой в борьбе внутри юридического поля является навязы-
вание легитимного видения социального мира. Хотят они этого или
нет, но эксперты тоже вступают в эту борьбу, поскольку результаты
экспертизы становятся ее инструментами. Если эксперт занимает
позицию в определении виновности или невиновности, считая при
этом, что представляет научное решение, то на деле он участвует в
разрешении юридического спора. Частично гетерономия экспертов
происходит от искушения быть арбитром в юридической борьбе, то
есть выступать в роли, которой ждут от них юристы.
С другой стороны, поле экспертизы, как и любое другое поле,
структурировано в соответствии с уровнем автономии вовлечен-
ных в него институтов или агентов, а потому эпистемологический
разрыв в основе своей является разрывом с социальным заказом,
с социальными ожиданиями, окружающими некоторый набор про-
блем. Например, согласие на проведение экспертного заключе-
ния — серьезная и деликатная операция для потенциального судеб-
ного эксперта, это эпистемологическая процедура, которая редко
воспринимается таким образом. Заказ экспертного исследования
следователем, судом или процессуальной стороной заключает экс-
перта в некоторые рамки, которые можно назвать «ожиданием пред-
заданных результатов». Не все эксперты и не всегда демонстрируют
такой уровень профессионального сознания, который позволяет за-
щищать свое знание предмета и собственную компетенцию, высту-
пающие условиями их автономии. В зависимости от позиций внутри
поля экспертизы судебные эксперты используют (или не использу-
ют) разнообразные тактики, позволяющие преодолеть структурные
ограничения их деятельности, отстоять свою профессиональную
позицию, сопротивляться попыткам переложить на них ответствен-
ность и решения, выходящие за пределы их компетенции.
Концепция юридического поля является релевантной задаче со-
циологической концептуализации взаимодействия юристов и су-
дебных экспертов, поскольку учитывает внутреннюю логику разви-
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 317
тия права, выявляет асимметричность властных отношений внутри
юридического поля, конкуренцию между носителями различных
видов юридического капитала, а также влияние на юридическое
поле других полей. Данная концепция позволяет учитывать образ-
цы поведения и модели взаимодействия действующих индивидов, а
также стратегии и тактики, используемые ими в рамках юридиче-
ского поля. Наблюдения в ходе судебных заседаний и интервью с
участниками досудебных расследований и судебных процессов под-
тверждают, что для эмпирического исследования взаимодействия
носителей различных типов профессионального знания в россий-
ском контексте перспективной является модель, сочетающая кон-
цепт «рабочая группа» и концепцию юридического поля.
В развитие социологического подхода мы обратились к непо-
средственному исследованию репрезентаций экспертного знания
в юридическом поле16. Вместе с тем существует необходимость
проведения дальнейших эмпирических исследований. Каким об-
разом представления судебных экспертов о судебной системе и ее
функционировании воздействуют на их поведение в ходе межпро-
фессионального взаимодействия? Посредством чего достигаются
конвенциональные договоренности, которые становятся значимы-
ми моментами в формировании микроколлективов на этапе пред-
варительного расследования и в ходе судебного процесса? Какие
факторы влияют на складывающиеся формальные и неформальные
отношения между экспертами и юристами? Каким образом заклю-
чения судебных экспертов и их показания интерпретируются раз-
личными группами юристов? Ответы на поставленные вопросы по-
зволят раскрыть стратегии использования экспертного знания для
легитимации правовых решений.
Следующий важный момент — это акцентация различий скла-
дывающихся формальных и неформальных отношений внутри «ра-
бочей группы» между юристами, прежде всего, следователями, и
судебными экспертами в зависимости от юрисдикции суда, в ко-
тором рассматривается дело, размеров городского пространства
16 
Масловская Е.В. Особенности взаимодействия экспертов со следственными
и судебными органами (на примере судебно-медицинских экспертов и экспертов в
области оценочной деятельности) // Российский журнал правовых исследований.
2016. № 4. С. 148–153.
318 Раздел I
и различающейся степени диверсифицированности рынка экс-
пертных услуг. В таких городах, как Москва и Санкт-Петербург,
функционирует несколько государственных учреждений судебно-
медицинской экспертизы (далее СМЭ) городского, областного,
регионального уровней, широко представлены негосударственные
судебно-экспертные организации и частнопрактикующие экспер-
ты. Как следствие, чем крупнее город, тем более сложными и не-
линейными являются отношения между следователями и судебны-
ми экспертами. В небольших городах функционирует отделение
государственного областного бюро СМЭ, частнопрактикующих
экспертов или негосударственных организаций чаще всего нет. В
результате в более непосредственной форме раскрывается не толь-
ко структура формального взаимодействия, но и механизм скла-
дывающихся неформальных отношений внутри «рабочей группы».
Композиция концепта «рабочая группа» и концепции юридиче-
ского поля начала применяться нами в рамках проекта, посвящен-
ного изучению особенностей взаимодействия представителей раз-
личных типов профессионального знания в юридическом поле17.
В связи с тем, что исследование продолжается, на этом этапе огра-
ничимся общим описанием и сфокусируемся преимущественно на
результатах одного из кейсов — в рамках небольшого города.
Фигура судебного эксперта и выводы экспертного заключения
стали играть более значимую роль в определении принимаемого
следователем решения после реформ 2009-2011 гг. Еще до возбуж-
дения уголовного дела следователь назначает экспертизу, посколь-
ку вынужден оценивать перспективность дела в процессуальном
смысле, т.е. «докажет он или нет, примет прокурор или нет»
(следователь, Санкт-Петербург). Таким образом, от выводов, сде-
ланных экспертом, зависит, будут ли у следователя бесспорные
основания для возбуждения уголовного дела или нет. В интервью
информанты подчеркивали, что следователь различными способа-
ми (например, указывая имя подозреваемого в вопросах эксперту)
демонстрирует заинтересованность в том, чтобы эксперт подтвер-
дил формирующуюся (или уже сформировавшуюся) версию. При
17 
В качестве основных методов исследования используются невключенное на-
блюдение в ходе судебных заседаний и глубинные интервью с судебными эксперта-
ми, адвокатами, следователями, федеральными судьями в отставке (Москва, Санкт-
Петербург и Ленинградская область).
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 319
этом следователь обладает соответствующими полномочиями для
назначения экспертизы, выбора экспертного учреждения и даже
конкретного эксперта. Другими словами, следственные органы
выступают в качестве «работодателя» или «заказчика» для бюро
СМЭ и экспертов.
Кроме того, властные и финансовые ресурсы, символический
капитал следственных органов превосходят возможности госу-
дарственного бюро судебно-медицинской экспертизы. Едва ли не
единственной возможностью для учреждений судебно-медицин-
ской экспертизы отстаивать собственную позицию является их
подчиненность Министерству здравоохранения. Однако на раз-
ных уровнях и в различных аудиториях представители следствен-
ных органов и прокуратуры постоянно высказывают пожелания и
обосновывают необходимость переподчинения учреждений СМЭ
Министерству юстиции, что, воспринимается экспертами крайне
негативно: «смерти подобно, окончательно подавит нас» (судеб-
но-медицинский эксперт, Санкт-Петербург).
Вместе с тем отношения между экспертами и следователями
нельзя определить, как безусловно асимметричные, складывающи-
еся исключительно в интересах следователя. Скорее они являются
результатом сложно поддерживаемого баланса и зависят не только
от категории дел, но и от статуса, возраста, опыта, квалификации,
как следователя, так и эксперта. В условиях постоянной ротации
кадров в региональных управлениях следственного комитета, с
одной стороны, и большей кадровой стабильности в экспертных
учреждениях, с другой, более опытный эксперт может стратеги-
зировать свою позицию и вести себя достаточно самостоятельно.
Кроме того, и на институциональном уровне позиция руководите-
ля государственного бюро СМЭ достаточно устойчива, поскольку
«меняются представители всех видов управленческой власти,
в том числе и следственного комитета, а начальники бюро де-
сятилетиями остаются на своих местах» (судебно-медицин-
ский ­эксперт, ­Москва).
Поскольку в штате районного бюро СМЭ, как правило, один,
два эксперта, к которым и поступают постановления следователей
о проведении экспертизы, устойчивые рабочие отношения склады-
ваются в силу рутинной необходимости. Это происходит на инсти-
туциональном, коллективном и индивидуальном уровнях. При этом
320 Раздел I
в небольших городах на уровне отдельных экспертов и следовате-
лей профессиональные отношения дополняются включенностью в
общие социальные сети, наличием общих родственников и знако-
мых, что способствует формированию неформальных отношений
между ними. Помимо этого, объединяют экспертов и следователей
представления о том, что «все мы находимся на страже закона»,
у них «общая борьба с преступностью», и, «если следователь не
доработал, то наша [экспертов] задача помочь ему и нашими
средствами, выполнить общую задачу» (судебно-медицинский
эксперт, Ленинградская область).
Важно рассмотреть взаимодействие внутри досудебной «рабо-
чей группы» с точки зрения внешних и внутренних целей. Общей
внешней целью является стремление с наименьшими временными и
трудовыми затратами завершить расследование дела, что предпола-
гает достижение общей позиции по делу. Достижение общей пози-
ции по делу отвечает, в том числе и интересам эксперта, т.к. его не
будут вызывать на допрос для разъяснений или обращаться в связи
с необходимостью провести дополнительную экспертизу. Интер-
вью свидетельствуют о том, что пока результаты не будут соответ-
ствовать версии следователя, он будет назначать дополнительную
или повторную экспертизу. Именно поэтому эксперт, постоянно
работающий со следователем, демонстрирует «отзывчивость» по
отношению к его запросам и пожеланиям.
Эксперты полностью следуют за постановлением следователя,
они понимают, что если следователь выбрал экспертизу «по до-
кументам», то это отвечает его стратегии расследования дела. Ко-
нечно, эксперту проще работать с документами. Осмотр и опрос
живого человека требует больших интеллектуальных, эмоциональ-
ных и физических сил. Кроме того, в ходе осмотра и опроса могут
быть выявлены факты, обстоятельства, не соответствующие версии
следствия, и эксперт будет вынужден решать, что делать с такими
результатами — не протоколировать, не учитывать или проводить
дальнейшее исследование с учетом открывшихся обстоятельств.
В соответствии с ведомственными нормативными документами у
эксперта есть право обосновать необходимость проведения осмотра
лица, в отношении которого назначена экспертиза. Но, по словам, ад-
вокатов, это практически никогда не происходит. В связи с тем, что
следователь вправе выбирать, будет ли экспертиза проводиться по
Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 321
медицинским документам или «вживую», то возможна и противопо-
ложная ситуация, когда следователь «назначает новую экспертизу
через 4 года после события, предписав эксперту осмотр живого
лица для установления степени тяжести вреда. Эксперт осма-
тривает и делает вывод — человек жив-здоров, т.е. он даже не
обратил внимание, конечно, скорее просто не захотел, на то,
что событие было четыре года назад» (адвокат, Санкт-Петербург).
Более того, эксперты не отказываются от проведения эксперти-
зы по копиям документов, хотя предписано проводить по оригина-
лам, по незаверенным копиям медицинских документов тоже прово-
дят, «в лучшем случае лишь указывают данное обстоятельство
в тексте заключения, чтобы защитить себя» (адвокат, Санкт-
Петербург). Работают эксперты и с материалами, переданными
без упаковки и в не опечатанном виде, что также недопустимо,
поскольку возможен несанкционированный доступ к ним третьих
лиц, отмечая, что «мы ругаем его [следователя] про себя, но от-
казать по причине незапечатанного конверта с материалами
или отсутствием других формальностей, не можем» (судебно-
медицинский эксперт, Ленинградская область).
Нередко свои выводы эксперт основывает на данных, получен-
ных не из первичной медицинской документации, а, например, из
копии амбулаторного журнала приемного покоя. Однако «данный
документ не содержит достаточной информации и не пригоден
для проведения экспертизы» (адвокат, Санкт-Петербург). Кроме
того, копия амбулаторного журнала приемного покоя предоставля-
ется следователем в не опечатанном виде без описи. Информанты
описывали ситуации, когда эксперт в своем заключении не ссылал-
ся на постановление следователя о предоставлении дополнитель-
ных материалов, хотя он мог быть обвинен в том, что самостоятель-
но получил данные материалы. Тем не менее, эксперт проводил
исследование, полностью игнорируя допускаемые им нарушения,
будучи уверен в поддержке со стороны регионального управления
Следственного комитета: «они [следователи] понимают, что
если уйдет Ф., а пришедший ему на смену начнет заворачивать
их определения, что они тогда делать будут?» (бывший сотруд-
ник бюро СМЭ, Ленинградская область).
Работа в бюро судебно-медицинской экспертизы оценивается как
престижная «всего лишь несколько ставок в районе или городе»,
322 Раздел I Глава 13. Социолого-правовой анализ роли экспертного заключения 323

­стабильная работа, «которую совсем не хочется терять» (судеб- следователем решения, т.е. его легитимации. Вместе с тем было
но-медицинский эксперт, Ленинградская область). Вместе с тем в бы преувеличением утверждать, что все зависит исключительно
интервью эксперты сетовали на то, что вынуждены работать на пол- от нагрузки и широкого круга полномочий следователей. Эксперты
торы, две ставки. Поэтому, как подчеркивали информанты, часть также озабочены необходимостью сокращения издержек, отчетно-
сотрудников экспертных учреждений заинтересована в выполнении стью, что может приводить к пренебрежению профессиональными
экспертиз, не требующих значительных усилий, но допускающих нормами.
нарушения профессиональных норм, таких как несоблюдение пра- Таким образом, устойчивость отношений между участниками
вил оформления или проведения экспертизы, отказ от составления досудебной «рабочей группы» определяется, прежде всего, инсти-
исследовательской части. туциональной взаимозависимостью тех организаций, которые они
Нередко следователи не представляют в полном объеме ма- представляют, взаимодействием руководителей этих организа-
териал для исследования. Эксперт всегда может сделать запрос ций, основой которого являются представления об общей борьбе
следователю (или в суд), сообщая, «что этого нет, того нет, с преступностью и неформальные договоренности. Помимо этого
поэтому можем только в таком объеме ответить» (судебно- размеры населенного пункта и количество расположенных в нем
медицинский эксперт, Москва). В соответствии с ведомственными государственных экспертных учреждений, наличие/отсутствие не-
нормативными документами эксперт может отказаться проводить государственных экспертных организаций и частнопрактикующих
исследование, сославшись на отсутствие необходимых материалов. экспертов также влияют на особенности взаимодействия внутри
Эксперт может потребовать предоставить дополнительные сведе- досудебной «рабочей группы». Важную роль играют постепенно
ния, усомниться в правомерности отказа следователя от проведе- складывающиеся и постоянно поддерживаемые неформальные от-
ния обследования живого лица и проведении исследования только ношения. Результатом является практика взаимной легитимации
по документам, иногда еще и ненадлежащего вида или качества. На решений следователей и действий судебных экспертов, нарушаю-
практике, такого рода действия, по словам информантов, приводят щих внутриведомственные нормы и профессиональные требования.
к конфликту эксперта с руководством бюро. Если отказы состав-
лять заключение продолжатся или проявления некооперативного
поведения будут слишком частыми, это отрицательно повлияет на
межведомственное взаимодействие. Как подчеркивали информан-
ты, руководство следственного отдела постарается решить этот во-
прос, сочетая формальные и неформальные способы воздействия на
эксперта. Исключением независимых в своем поведении экспертов
достигается внутренняя цель «рабочей группы», связанная с необ-
ходимостью обеспечения кооперативного поведения участников и
поддержания сплоченности группы.
Большая нагрузка у следователей и преобладание количествен-
ных критериев оценки их работы приводит к тому, что они вынуж-
дены, четко рассчитывая перспективы расследуемого происше-
ствия, принимать решение о том, возбуждать уголовное дело или
нет. В связи с этим нужны эксперты, которые будут не затягивать
процесс принятия решения, а, наоборот, ускорять процесс, способ-
ствовать обоснованию формирующейся версии и принимаемого

Глава 14.
Легитимация в контексте действия
механизма саморегулирования права
(на примере права
публичных статусов гражданина)
Поводом для рефлексии относительно комплекса проблем, обоб-
щенных общей темой, название которой вынесено в заглавие дан-
ной статьи, явилось детальное знакомство с книгой В. В. Денисен-
ко1. Но не только внимательное, «с карандашом» и пометками на
полях прочтение монографии Владислава Валерьевича Денисенко,
посвященной легитимности — онтологическому свойству права,
стало обстоятельством, которое явилось побудительным толчком
для полготовки текста настоящей статьи. Другим и вовсе не слу-
чайным, и тем более не внешним обстоятельством, подтолкнувшим
к тому, чтобы проанализировать смежное для понятия «легитим-
ность» понятие — «легитимация» в контексте действия механизма
саморегулирования права, стали некоторые итоги осмысления ряда
проблем, которые входят в сферу научного интереса автора и свя-
заны с теоретико-правовой разработкой права публичных статусов
граждан в их статике и динамике.
***
Актуальность темы легитимации, детерминирующей легитим-
ность права, определяется комплексов проблем, которые либо не
решены вовсе, либо не имеют конвенционального решения: они
все еще активно дебатируются в научном дискурсе, а научные спо-
ры далее искомого конвенционального решения. Представляется,
что теоретико-правовое исследование легитимация в контексте
действия механизма саморегулирования права открывает опреде-
ленные перспективы в решении ряда значимых не только для на-
уки, но, прежде всего, для практики вопросов. Например, таких
как: a)  феномена публично-правового отчуждении  — политиче-
ского неучастия; b) ценностной оценки правопорядка; v) кризиса
1  5
См.: Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права: введе-
ние в теорию: монография / В. В. Денисенко. Москва. Юрлитинформ, 2014. 180,
[2] с.
Глава 14. Легитимация 325
легитимности права2 и связанного с ним государства  — домини-
рующего субъекта политической системы и правовой организации
власти. В этой связи важным представляется солидаризироваться
и признать правильной исследовательскую позицию тех авторов3,
которые справедливо утверждают, что феномен государства, к
сожалению, обделен вниманием учёных-исследователей. Это не-
сколько пренебрежительное отношение к государствоведческой
тематике едва ли случайно, скорее закономерно, ибо имеет под
собой вполне объективные основания. И это несмотря на то, что
государство играет поистине огромную роль в жизни как общества
в целом, так и отдельного индивида. Можно лишь поддержать А.
Д. Керимова в его аргументированном суждении о том, что «госу-
дарство (как, разумеется, и право) есть неотчуждаемая общечело-
веческая ценность»4.
Методологической основой для подготовки данной работы из-
бран такой тип научного мировоззрения по вопросу о сущности
права, который интерпретирует его как нормативно — и психологи-
чески-ценностный комплекс, сквозной темой для которого является
тема субъекта права, и, как следствие, его субъективной реально-
сти, ее структур, состояний.
***
Легитимация является фундаментальным основанием легитимно-
сти права5. Процесс придания праву его силы, установление его авто-
ритета и престижа через признание — является причиной легитим-
ности права, вызывает ее к жизни, определяет, производит данное
онтологическое свойство. Находясь в системе причинно-следствен-
ных связей с легитимацией, легитимность права есть производимое
легитимацией следствие, и оно находится в зависимости от ряда
2 
Подробнее об этом см.: Честнов И. Л. Проблема легитимности права: размышле-
ния на полях монографии В.В. Денисенко «Легитимность как характеристика сущ-
ности права» // Правоведение. 2014. №6. С. 257-267.
3 
См., например: Керимов А.Д., Куксин И.Н. Сильное государство как определяю-
щий фактор общественного прогресса. Москва. НОРМА: ИНФРА-М, 2017.
4 
Вступительное слово Главного редактора А.Д. Керимова[сайт] // Режим досту-
па: http://russianjls.ru / (дата обращения: 27.04.2018).
 
Детальнее об этом см.: Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущ-
ности права: введение в теорию: монография / В. В. Денисенко. Москва. Юрлитин-
форм, 2014.
326 Раздел I
­факторов или условий (в философии хорошо известно, что одни и те
же причины могут вызывать к жизни различные следствия).
Легитимация как процесс придания праву ему силы, установле-
ние его авторитета и престижа через признание, не является актом
внешнего характера по отношению к индивидуальному субъекту
права (например, юридические факты, которые признаются  —
устанавливаются и доказываются в рамках правоприменения, осо-
бенно, если правоприменение осуществляется в сложных формах
юридических процессов; признание государств в международном
праве — все это акты внешнего признания). Когда речь идет о ле-
гитимации, то она может идти только о признании престижа ав-
торитета права в качестве регулятора общественных отношений,
но не во внешней среде, а в субъективной реальности человека
(гражданина). Точнее: в субъективной реальности большинства
граждан государства и членов гражданского общества. Для такого
свойства правового регулятора как легитимность права важна и
массовость.
В этой связи становится понятно, почему в процессе исследо-
вания легитимации в анализ следует «вводить» индивидуального
субъекта права  — того, кто осуществляет признание и дает ис-
ключительно положительную оценку существующему позитив-
ному праву: именно он доминирует среди иных акторов правовой
жизни общества в силу того очевидного факта, что все остальные
не имеют собственной витальной энергии, необходимой для под-
держания правовой жизни общества в процессе реализации пози-
тивного права. Актуализация и проблематизация индивидуального
субъекта права в контексте проблем легитимности и легитимации
обусловлены субъективной структурированностью всего социаль-
ного (правового) пространства (в терминологии В. П. Малахова6).
Это с одной стороны!
С другой же  — важно иметь в виду и саму субъективную ре-
альность, а точнее структуры субъективной реальности человека
(гражданина), причем не только в столько в статике, сколько в ди-
намике, т. е. в процессе их функционирования. В своем единстве
именно системное взаимодействие структур субъективной реаль-
6 
Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной
юридической теории. М.: ЮНИТИ, 2011. С. 249.
Глава 14. Легитимация 327
ности гражданина (граждан) детерминируют легитимацию права
и детерминируют акты правомерного поведения, утверждающего
право в обществе. Субъективная реальность, ее структуры в про-
цессе их системного функционирования, охватывают первый уро-
вень в механизме социально-психологического действия права. Он
же является и основным.
И в специальной научной литературе, и в научном дискурсе
субъективная реальность гражданина (граждан) отождествляется
с правосознанием. Разумеется, такая редукция всего лишь услов-
ность — общепринятый в научной среде порядок (обычай), хотя и
лишенный реальной, действительной ценности, поскольку отдаля-
ет от истинного знания о человеке (гражданине). Хотя зачастую
тема правосознания «вымывается» из теории права (например, из
теории реализации в научном дискурсе правовых норм7), тем не
менее исключить его из данного анализа едва ли возможно. По-
скольку механизм социально-психологического действия права
предполагает активность сознания гражданина, постольку акту-
ализируются теоретико-методологические проблемы понимания
правосознания8.
Правосознание как объект теоретико-правового анализа иссле-
дуется по-разному, с самых разных научных позиций: философ-
ско- ­гносеологического, аксиологического, структурного, функци-
онального и др.
Философско-гносеологический анализ правосознания граж-
данина позволяет обоснованно утверждать, что оно представляет
собой явление духовного порядка. Природа правосознания инди-
видуального субъекта публичных правоотношений обусловливает
творческое, активное начало в переводе принципов права — его ме-
тафизических оснований (справедливость, общее благо, гуманизм,
солидарность, демократизм и др.) в практику реально существую-
щих отношений по поводу политической и государственной власти
в процессе реализации гражданами публичных статусов.
Структурный подход к анализу правосознания гражданина дает
весомые основания констатировать следующее: структура сознания
7 
Там же.
8 
Подробно об этом сюжете темы автор высказался в одной из своих работ. См.,
подробнее: Крупеня Е.М. Правосознание в правовой реальности // Вестник Акаде-
мии права и управления. 2016. № 42. С. 70-77.
328 Раздел I
индивидуального субъекта права включает органически взаимосвя-
занные идеологический и психологический компоненты, обусловли-
вающие его содержание в процессе функционирования.
Функциональный подход, в отличие от предыдущих, предостав-
ляет необходимую научную информацию о «работе» структурных
образований правосознания.
Использование достижений различных подходов к анализу пра-
восознания и их экстраполяция на область настоящего исследова-
ния, позволяет, тем не менее, обратить внимание на ряд моментов,
которые имеют общий характер.
Во-первых, в механизм действия права, который обеспечивает
его действенность, включен психологический элемент  — опреде-
ленная степень осознанности действий субъекта по реализации
публичных статусов. Для того чтобы породить новое правовое ка-
чество правовой реальности, эта степень должна быть достаточно
велика, поскольку образует самое глубокое основание качествен-
ного «скачка» в картине поведения человека как члена сообщества
и гражданина государства, определяет направление дальнейшей
эволюционной динамики государственно-правовой жизни социума.
Во-вторых, понимание сознания индивидуального субъекта как
явления духовного порядка «позволяет» взглянуть на его носителя
как обладателя особого свойства — духовности. Она проявляется в
способности созидания из небытия (сферы духа, господства идей)
нового бытия (реальные поступки, поддерживающие формы соци-
альной жизни, институтов гражданского общества и государства).
Духовная природа правосознания индивидуального субъекта права
обусловливает его творческое, активное начало в переводе мета-
физических оснований права (справедливость, общее благо, гума-
низм, солидарность и др. ценности) в социально-правовую реаль-
ность, связанную с политической и государственной властью.
В-третьих, сознание субъекта как момент духовного мира самого
человека обусловлено включенностью в систему связей, отношений,
ценностей, продуцируемых культурой общества. Поэтому в его осно-
ваниях просматривается влияние разнообразных факторов культуры
общества: экономического, религиозного, социально-ценностного,
этнического и др. Культурная обусловленность сознания граждани-
на выступает предпосылкой формирования его правового чувства и
правовой идеи, которые в своем органическом единстве обеспечива-
Глава 14. Легитимация 329
ют содержание правосознания, его функционирования в процессе са-
морегуляции и поддержания политико-правового порядка.
В-четвертых, сознание индивидуального субъекта права в соци-
ально-психологическом механизме его реализации, проявляется во
вне в акте публично-правовой активности. Поэтому оно выполняет
функцию своеобразного фильтра, пропускающего через себя все яв-
ления экономического, политического, этического, религиозного,
социально-культурного и иного порядка. Сама же политико-право-
вая активность личности выступает результатом самоорганизации
личности (гражданина), проявленного ею опыта саморегулирова-
ния как индивидуального субъекта политической системы обще-
ства, гражданина государства.
В — пятых, использованные в анализе достижения современного
социогуманитарного знания, в частности, достижений психологиз-
ма позволят показать, что в социально-психологическом механизме
действия права правосознание субъекта, как элемент психики чело-
века (гражданина) испытывает на себе влияние иных компонентов
его субъективной внутренней реальности, находясь в системных
связях с потребностями, интересами, волей, мышлением, памятью
и др. В силу этого политико-правое сознание гражданина, которое
включено и в процессе легитимации права, не абстрактно. Оно им-
манентно присуще ему и задает параметры специфически человече-
ского способа бытия, политической и правовой социальности лич-
ности, ее трансперсональности. В этой связи проблематизируется
сам процесс формирования правового сознания как основы право-
вой культуры личности в плане усвоения ценностей права и прав
человека, которые обусловлены структурой субъективной внутрен-
ней реальности личности.
Для того, чтобы метафизические основания права вошли в моти-
вационную сферу в процессе формирования образа акта положитель-
ного поведения, важно получение информации о праве и той програм-
ме действия, которое оно в себе несет. Это предполагает активность
структур субъективной реальности особого рода, интеллектуально-
волевой деятельности по «дешифрованию» правового текста.
Для понимания природы легитимации  — процесса придания
праву значения регулятора общественных отношений в силу его
особого статуса среди иных регулятивных систем по причине ге-
нетической связи с государством этот аспект темы также важен.
330 Раздел I
Важность его обусловлена необходимостью дешифровать позитив-
ное право, поскольку оно обыденным правосознанием большинства
граждан воспринимаете как некая знаковая система, проникнуть в
смысл которой без специальных усилий едва ли возможно.
В связи с данным сюжетом общей темы обратимся к конкретно-
му примеру  — праву публичных статусов гражданина (статусное
публичное право). Для начала введем в анализ понятие статусного
публичного права — оно конструируется автором концептуально в
процессе обоснования его институциональной природы.
Как структура правовой системы общества статусное публичное
право — это нормативно-ценностный комплекс со сложной онтоло-
гией, поскольку существует одновременно на двух уровнях: норма-
тивном и правореализационном, который усилен правоценностным
элементом. В системе позитивного права ( на нормативном уровне)
статусное публичное право  — есть совокупность правовых норм,
которые закрепляют сложившиеся в обществе социальные функции
(роли) гражданина как индивидуального субъекта государственной
и общественной власти в масштабе политической системы, адек-
ватные их государственно-властной специфике и престижу в со-
ответствии с системой ценностей, исторически сформированной
культурой социума. Статусное публичное право, во-первых, это
совокупность находящихся в иерархичной связи публичных юри-
дических статусов агентов государства, носителей его публичной
функции. Во-вторых, оно также определяет юридическое бытие
граждан, которые вступили в публичные правовые отношения с го-
сударством или иными субъектами публичной системы общества.
Именно нормативная форма внешнего выражения и закрепления
в формально-юридических источниках публичных статусов челове-
ка оправдывает стремление провести анализ статусного публичного
права как знаковой системы, выступающей объектом семиотическо-
го анализа. Как результат правотворческой деятельности законода-
теля сконструированное правотворцом статусное публичное право
содержит сообщение, адресованное индивидуальным субъектам
публичных отношений, об их правах, обязанностях, свободах, от-
ветственности в политической сфере общества — сфере замирения
разновекторных интересов индивида, общества, государства. В от-
дельных случаях, когда речь идет о лицах, обладающих компетенци-
онной правосубъектностью, принято говорить о том, что их статусы
Глава 14. Легитимация 331
содержат сведения о право-обязанностях индивидуальных субъек-
тов — агентов государственной власти.
Функции статусного публичного права как знаковой системы
состоят, таким образом, в закреплении, хранении и трансляции
значимой для культуры конкретного социума информации о ролях
человека, их престиже в формате политической системы конкрет-
ного общества. Функциональность статусного публичного права
поддерживается также тем, что в публично-правовой сфере обще-
ственной жизни оно выступает текстом, способным выражать иде-
альное содержание, отличное от «телесно-чувственного бытия».
Если точнее — от статей нормативного правовых актов, фиксиру-
ющих элементы конструкции «правовой статус» гражданина в ка-
честве субъекта власти в публичной сфере общества. Благодаря
этому статусное публичное право обеспечивает себе положение
средства публично-правовой коммуникации, необходимой для
поддержания жизнеспособности всех институтов политической
системы общества.
Очевидно, что статусное публичное право — момент позитив-
ного права и знаковая система (интегрированный знак  — текст)
обладает перформативным характером. Иными словами, оно со-
держит в себе своеобразную программу развития публичной сферы
общества. В механизме социального действия или воспроизводства
статусного права в публичных правоотношениях доминирующее
положение занимает индивидуальный субъект, обладающий об-
щей и компетенционной правосубъектностью. Именно он способен
своими действиями обеспечить динамику статусного публичного
права, его действие в национальной правовой системе общества
при переходе информации от нормативного уровня на социальный.
Эффективность действия статусного публичного права также на-
ходится в зависимости от реализации индивидуальным субъектом
публичных статусов.
В связи с изложенным становится понятно, что постижение
смысла и значения статусного публичного права едва ли возможно
вне индивидуального субъекта, поскольку именно ему адресованы
предписания статусного публичного права, посредством которых
правовая культура транслирует смысл востребованной социаль-
но-политической роли. От субъективного «проигрывания» и каче-
ственного исполнения, персонального проживания выраженной
332 Раздел I
в статусе гражданина публичной функции (роли) поставлены в за-
висимость целостность и устойчивое развитие политической систе-
мы общества, а также основного ее института — государства.
В связи с изложенным значительно актуализируется проблема
механизмов распредмечивания символически-знаковых форм ста-
тусного публичного права, активного восприятия массовым и инди-
видуальным сознанием идей и ценностей последнего.
Эвристические возможности семиотического подхода к исследо-
ванию права позволяют аргументированно утверждать следующее.
Статусное публичное право представляет собой идеально-матери-
альное образование, облеченное в сконструированную при помощи
инструментов юридической техники правовую форму юридическо-
го статуса. Благодаря юридическим статусам гражданина в про-
странстве правовой культуры общества объективируется особое
идеальное содержание — информация о публичной функции инди-
вида, а также ее престиже, в зависимость от которой поставлены
институциональная и функциональная достаточности государства,
всей политической системы общества.
Как знаковая система (текст) статусное публичное право суще-
ствует на двух уровнях, взаимодействие между которыми обеспе-
чивает динамику и функциональность. Уместно говорить о так на-
зываемом денотативном уровне нормативного сообщения (правах и
обязанностях, свободах и ответственности) и коннотативном уров-
не сообщения (об обусловленной спецификой культуры социально-
политической роли гражданина) в обществе.
Однако взятое само по себе статусное публичное право  — это
«лишь формализованный и, в сущности, статичный продукт обще-
ственного, в особенности правового сознания, которое, в свою оче-
редь, детерминировано практикой общественных, особенно право-
вых отношений, оно «ничего не сможет сделать, если выключается
из живой связи с правовыми идеями и правовыми отношениями»,
субъектами которых выступают люди и никто кроме них.
Исследование статусного публичного права к контексту семи­
отического подхода проблематизирует социокультурную предо­
пределенность означенного  — социально-политической функции
(роли) человека в поддержании всей политической системы обще-
ства, а также институциональной и функциональной достаточности
государства.
Глава 14. Легитимация 333
Принимая во внимание изложенное выше, подчеркнем, что в
процессе легитимации права, переоценить значение правосознание
субъекта (шире- субъектов) едва ли возможно. Тем не менее труд-
но игнорировать и другое. А именно: как важный элемент сложной
психической организации человека и результат ее эволюции, право-
сознание субъекта ( в том числе и субъекта статусного публичного
права) испытывает на себе влияние подсознательного и надсозна-
тельного компонентов в структуре личности, проявление которых
не поддается логическому присчитыванию, но при этом оказывает
влияние на сознание, а, в конечном итоге, и на акты поведения.
Внимание к данному сюжету темы объяснятся, прежде всего,
тем, что в позитивной теории права правовой менталитет (кол-
лективное бессознательное) практически не принимается во вни-
мание. Тем не менее, его роль и значение в объяснении сущности
государственно-правовых явлений и процессов, в целом, и статус-
ного публичного права, в частности, велика. Представляется, что
коллективное бессознательное позволяет нюансировано анализи-
ровать динамический аспект права (в том числе и статусного пу-
бличного права) в контексте культурно-исторической специфики
страны, массовых ожиданий от власти, структуры социально-поли-
тического запроса.
По мнению автора, правовой менталитет как культурно и исто-
рически обусловленная специфика национального мышления
представляет собой глубинный уровень относительно устойчивой
совокупности установок и предрасположенностей воспринимать
государственно-правовую реальность и собственный публичный
статус гражданина определенным образом. Правовой менталитет
составляет своеобразный фон, который сказывается в первую оче-
редь на обыденном уровне правосознания субъекта статусного пра-
ва, оказывая мощное влияние на психические реакции, готовность
воспринимать, интеллектуально обрабатывать, положительно или
отрицательно оценивать те или иные факты и обстоятельства, при-
нимать юридически значимые решения.
По своему происхождению правовой менталитет является про-
дуктом духовно-практической деятельности коллективного субъ-
екта культуры  — народа как государствообразующей общности.
В этом качестве правовой менталитет составляет своеобразный фон,
на котором разворачивается обыденный уровень правосознания­
334 Раздел I
гражданина, детерминирующий психические реакции в процессе
­ еализации публичных статусов.
р имущественно эмоционально окрашенные словесные конструк-
Функции правового менталитета в процессе внутренней психи-
ческой саморегуляции субъекта права (статусного публичного пра-
ва) состоят: 1) в том, что бессознательное активно «подключается»
к работе механизмов психической регуляции гражданина именно
тогда, когда это необходимо для самого субъекта, сохраняя в себе
все пережитое, продуманное, прочувствованное, забытое, но проч-
но осевшее в индивидуальном опыте, готовое «воскреснуть» в памя-
ти, вновь ожить в эмоциях и переживаниях; 2) эффективно защища-
ет сознание субъекта статусного публичного права от перегрузок,
излишнего напряжения, способного вывести его из равновесия,
устойчивого состояния. Благодаря правовому менталитету гражда-
нин способен быстро забывать то, что не считает нужным помнить,
вытеснять из сферы сознания мотивации, утратившие актуальность
сведения, автоматизировать ранее сознательные действия до состо-
яния неосознаваемых, формируя навыки.
Правовой менталитет предстает как явление сложноорганизо-
ванное. Среди структурных образований правового менталитета
особое место занимают правовые архетипы и представления по-
литико-правового свойства. Политико-правовые представления и
российский национальный архетип по отношению к сознанию субъ-
ектов публично-правовых отношений выступают как априорное
знание. Они оказывают неявное, скрытое влияние на акты поведе-
ния субъектов статусного публичного права. Поскольку менталитет
медленно конструируется и изменяется, постольку политико-пра-
вовая реальность и публичный правопорядок как результат суммар-
ных действий субъектов под влиянием национального менталитета
получают неисчерпаемый источник своего воспроизведения в исто-
рической перспективе.
В контексте общей проблемы легитимации права и особен-
но в процессе анализа влияния коллективного бессознательно-
го едва ли возможно обойти проблему суггестии  — внушения.
Речь идет о психологическом воздействии на сознание человека,
находящемся в состоянии, при котором становится возможным
некритическое воспроизведении чужих установок — это то, что
предшествует и о многом предопределяет акт поведении субъек-
та -, и убеждений. Благодаря внушению, которое осуществляет
Глава 14. Легитимация 335
суггестор (тот, кто осуществляет внушение), использующий пре-
ции (хотя возможно и невербальное воздействие) происходит
изменение поведенческих особенностей индивидуума. Они явля-
ются следствием перемен в психике и эмоциональном состоянии,
благодаря чему индивид получает новую информацию вне сферы
рационального контроля (приказ, наставление, установка к кон-
кретному акту поведения).
Суггестия зависит от разных факторов объективного и субъек-
тивного свойства. К числу первых относят обычно качество самой
информации, авторитета суггестора. К субъективным факторам
можно отнести предрасположенность ко внушению человека, на
которого оказывается такое психологическое воздействие. Опре-
делённо одно: противостоять внушению можно только намеренно-
му стремлению побороть такое воздействие на психику человека.
А это в свою очередь предполагает опять же систематический ана-
лиз информации, ее сопоставление и имеющимися знаниями (в том
числе и научными) и убеждениями.
Поскольку суггестия основана на пассивности сознания и дезак-
тивации рационального мышления — оно предполагает постоянное,
длящееся, систематическое взаимодействие с правовой информа-
цией, постольку проблематизируется тема влияния бессознатель-
ных компонентов субъективной реальности человека на процессы
легитимации (делегитимации) права.
Принципиальным представляется обратить внимание на то, что
модель современного российского государства, закрепленная Кон-
ституцией и текущим законодательством, на практике «сдержива-
ется» державнической доминантой политико-правовых представле-
ний, укоренившейся в глубинах правового менталитета российского
народа, а также этатистской, этико-, тео- и системоцентристской
ориентацией правовой культуры в историческом процессе.
Тем не менее, в аспекте структуры и функционирования созна-
ния субъекта публичного статуса следует учитывать такие свойства
личности гражданина как созидательные, творческие начала, способ-
ность к саморазвитию и, следовательно, к изменению в новых исто-
рических условиях. Поэтому в научном плане более перспективным
представляется перевести дискуссию в иное русло организуя процесс
рефлексии в направлении дискуссии от непреодолимости ­влияния
336 Раздел I Глава 14. Легитимация 337

коллективного бессознательного на субъекта публичного статуса в публичных статусов). Особенно в части утверждений о «чистоте»
процессе формирования картины его правомерного поведения к урав- рационального в структуре правосознания и его изолированности
новешенности бессознательного и сознательного в сложной структу- от др. элементов субъективной реальности человека (гражданина),
ре личности гражданина. в частности от бессознательных компонентов.
Указанные и др. проблемные вопросы, связанные с переосмыс- В-четвертых, включение в анализ легитимации в контексте дей-
лением гражданина как субъекта публичного статуса в рамках ствия механизма саморегулирования такого элемента субъектив-
постклассических исследований важно актуализировать задачу ной реальности как правовой менталитет (коллективное бессозна-
формирования публично-правовой активности субъекта публично- тельное) значимо, например, для эффективного решения проблемы
го статуса. Поскольку успешная реализация этого, без сомнения, суггестии. Без этого едва ли стоит говорить, в частности, и о со-
энергозатратного проекта, требующего приложения дополнитель- знательно творческой реализации гражданами и своего публично-
ных интеллектуальных и эмоциональных усилий и отдельного субъ- го статуса, утверждения своей гражданственности -необходимого
екта, и общества в лице его различных институтов, и государства инструмента для достижения конституционной модели российской
обеспечит эффективное решение самых злободневных проблем, иг- государственности.
норирование или замалчивание которых чревато для гражданского
общества и демократического правового государства полной утра-
той их жизнеспособности.
В заключении отметим следующее.
Избранный в качестве методологической основы настоящего
анализа тип доктринального мировоззрения, который интерпрети-
рует данный регулятор как нормативно -, психологически- ценност-
ный комплекс (легитимация проявляет себя массовыми практиками
правомерного поведения, мотивационная сфера которых включает
и метафизические — ценностные основания прав), позволяет осу-
ществлять теоретико-правовую разработку легитимации в контек-
сте действия механизма саморегулирования права, принимая во
внимание ряд принципиальных моментов.
Во-первых, самого субъекта и коммуникацию субъектов в про-
цессе действия права во всех сферах общества, в том числе и той,
которая регулируется нормами публичного права (статусного пу-
бличного права).
Во-вторых, сложную структурно-системную организацию субъ-
ективной реальности человека (гражданина), которая не сводится
только к правосознанию гражданина и функционированию право-
вой идеологии и правовой психологии, и носит при этом исключи-
тельно, неповторимо личностный, уникальный характер.
В-третьих, критику современных интерпретаций правосозна-
ния, значение которого трудно переоценить, например в процессе
дешифровки права в целом или его отдельных сегментов (право

Раздел II.
Легитимность права в исторической ретроспективе,
в международном праве
и отраслевых юридических дисциплинах
Глава 15.
Легитимность власти:
взгляд французского либерализма
второй половины XIX в.
Проблема легитимности власти приковывает к себе внимания на
протяжении долгого времени и остается в центре научных дискуссий
в современной правовой науке. Для Франции, которая имеет бога-
тый опыт конституционно-правового строительства, вопрос легитим-
ности власти имеет особую актуальность. Уже в первой половине
XIX в. само понятие «легитимность» широко употреблялось в науч-
ной литературе применительно к восшествию на престол Людовика
XVIII, а затем Карла X, период правления которых принято называть
легитимная монархия. Соответственно, «легитимистами» именова-
ли сторонников старшей ветви династии Бурбонов, которые, в силу
исторических традиций, могли занимать французский трон.
Более расширительная трактовка понятия «легитимности»
встречается в работах Ф. Гизо, который писал, что «единственно
легитимным по природе своей и навечно, является разум, истина и
справедливость… Легитимная власть всегда была целью человека»1.
В середине XIX в., в связи с очередной сменой во Франции формы
правления, проблематика легитимности власти привлекла повы-
1 
Гизо Ф. Политическая философия о суверенитете // Классический француз-
ский либерализм. М.: РОССПЭН., 2000. С. 509-512.
Глава 15. Легитимность власти 339
шенное внимание французских исследователей. В это время в стра-
не оформляется идейно-политическое направление, которое А. Ми-
шель назвал либеральной школой2.
Представители данной школы (Л.-А. Прево-Парадоль, Э. Лабу-
лэ, Ж. Симон, Ш. Бэдан и др.)3 пытался понять законность и преде-
лы власти, обосновывали необходимость ограничить политическую
власть для защиты индивидуальных свобод.
Легитимность или законность власти рассматривалась француз-
скими либералами, прежде всего, в дискурсе идеи справедливости.
Справедливость понималась как равенство прав и обязанностей,
уважение прав всеми в равных объемах. Требования справедливо-
сти обязательны для соблюдения, как для каждого отдельного чело-
века, так и для государства, а сама идея справедливости — едина,
безлична, абсолютна и универсальна.
Ж. Симон подчеркивал, что справедливость и свобода суще-
ствуют всегда вместе. Прогресс общества и человечества, в це-
лом, ­выражает торжество справедливости. В тоже время, свобода
2 
Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и полити-
ческих теорий во Франции со времени революции. М.: Издательский дом «Террито-
рия будущего», 2008. С. 315.
3 
А. Мишель причислял к представителям французской либеральной школы гер-
цога В. де Брольи, взгляды которого нельзя однозначно трактовать как либераль-
ные. Однако, предложенная В. де Брольи в его работе «Взгляд на правительство
Франции» структура власти, система взаимодействия политических институтов,
закрепление и реализация прав и свобод, децентрализация местного управления,
свидетельствует о либеральном дискурсе в его политико-правовых взглядах. Он
подчеркивал: «Необходимо, для того, чтобы республиканское правительство твердо
заявило о себе в великой стране, отречься от своих антиобщественных тенденций,
узких, завистливых, ненавистных настроений к любому превосходству независимо
от того, что они естественны для него; необходимо, чтобы оно, по своему характеру,
приближалось к конституционной монархии». Эту мысль В. де Брольи высказывал
неоднократно, считая лучшим выбором для Франции республику, приближенную
к конституционной монархии или конституционную монархию, приближенную к
республике, подчеркивая, что независимо от формы правления, либеральные прин-
ципы должны превалировать в государстве: «Мы намерены создать правительство,
если не республиканское, то, по крайней мере» очень либеральное». De Broglie
V. Vues sur le gouvernement de la France. 2-e édition. Paris: Michel Lévy frères, 1872.
Р. LXX–LXXI; 4. Необходимо также отметить, что влияние политико-правовых идей
герцога на разработчиков Конституции 1875 г. было столь велико, что В. де Брольи,
наряду с Л.-А. Прево-Парадолем, называют «духовым отцом» Конституционных за-
конов Третьей республики. Morabito M. Histoire constitutionnelle de la France de 1789
à nos jours. 12-e éd. Paris: Montchrestien, 2012. P. 311.
340 Раздел II
в государстве существует неразрывной связи с законом, посколь-
ку власть может основываться только на праве. Право, это един-
ственное основание власти. Политическая свобода основывается
на справедливых законах, которые «посвящены всем естественным
правам человека, и они никогда не жертвуют общим интересом в
угоду частным интересам»4.
Французские либеральные мыслители второй половины XIX в.
отмечали, что для государства справедливость заключается в за-
щите прав индивида. Для этого используется законодательство, как
средство обеспечения прав. Классическим примером явилась Фран-
цузская революция конца XVIII в. Законодатели 1789 г. заменили
произвол законом, привилегии — равенством, а подчинение — сво-
бодой, что составляет цель гражданского общества и идеал справед-
ливости. Нормативными актами, в которых нашли воплощение эти
идеи, были, прежде всего, Декларация прав человека и гражданина
1789 г. (далее — Декларация) и Конституция 1791 г.5 Э. Боссир пи-
сал: «Особенность Французской революции, которая сделала как ее
величие, так и ее слабость, заключалась в том, чтобы претендовать
на то, чтобы реализовать, независимо от существующего порядка и
традиций прошлого, идеал справедливости»6.
Декларация, по мнению Ш. Бэдана, выражала всю сущность
революции. Ее принятие  — это победа идеи, прежде всего, либе-
ральной. Она стала, своего рода, отражением справедливости,
принципиальным утверждением существования свободной воли,
то, что называли принципами 1789 г. Декларация провозгласи-
ла, что человек обладает определенными прерогативами, которые
предшествуют различным общественным соглашениям. Права че-
ловека, закрепленные в Декларации — выше всякой власти. Таким
4 
Simon J. La liberté politique. 4-e éd. Paris: Librairie Hachette et C, 1871. P. 167.
5 
Э. Лабулэ считал, что права и свободы не следует фиксировать декларациях
прав. Обращаясь к конституционной истории Франции, он подчеркивал, что права
и свободы не нуждаются в закрепления в декларациях, поскольку «в их напыщен-
ных преамбулах, без законодательной полезности, любое перечисление является не-
значительным». Посредством деклараций, государство лишь признает права, но их
не реализует. Таким образом, Э. Лабулэ предлагал не декларировать естественные
права человека, а конституционно их закрепляя, предоставить регулирование орга-
ническим законам. Laboulaye E. Considérations sur la Constitution. Paris: A. Durand,
Franck, 1848. P. 48–50.
6  8
Beaussire É. Les principes du droit. Paris: Félix Alcan, 1888. P. 20.
Глава 15. Легитимность власти 341
образом, права человека — это конечная цель всяких политических
установлений, т.е. государства7.
Таким образом, идеал справедливости  — это свобода и равен-
ство прав и обязанностей.
Постулаты справедливости могут быть осуществлены в государ-
стве посредством:
• во-первых, справедливых законов.
• во-вторых, принятия законов, которое осуществляется наро-
дом посредством избираемых представителей.
• в третьих, обеспечения соблюдения справедливых законов,
как властью, так и народом.
Справедливый закон, прежде всего тот, который осуществляет
защиту и гарантию прав. Ж. Симон писал: «Я могу согласиться за-
висеть от текста закона; более того, я хочу от него зависеть, потому
что этот закон, в то время как он ограничивает мое право, он его и
гарантирует»8.
Ш. Бэдан трактовал закон, как средство социальной защиты, по-
скольку он выполняет функцию регулятора общественных отноше-
ний. В тоже время, человек, подчиняясь закону, теряет часть своей
свободы, что «компенсируется» той защитой, которая обеспечива-
ется законом. Таким образом, закон является одновременно злом и
благом. Он, с одной стороны, устанавливает порядок пользования
правами, что приводит их ограничению. С другой стороны  — обе-
спечивает соблюдение права. Закон в отличие от права неустойчив,
на его содержание влияют различные факторы: «Пусть законы будут
преходящи, пусть они различествуют по времени и по месту, в этом
нет ничего удивительного. Во-первых, они суть творения рук челове-
ческих, и желание создать что-либо вечное есть тщеславное стрем-
ление человека, превосходящее его силы. Затем, в какую бы эпоху
истории мы не наблюдали законы, всюду они являются комбинация-
ми, прилагаемыми в виде опыта в целях устранения, препятствующих
царству права, неблагоприятных условий; в своих многочисленных
постановлениях они имеют отдаленные корни, причины их много-
сложны и глубоки и заключаются в основах этических, моральных,
7 
См.: Бэдан Ш. Право лица и государство. Воронеж: Типо-Литография «Воронеж-
ского издательского товарищества», 1917. С. 86-88.
 
Simon J. La liberté politique. P. 168.
342 Раздел II Глава 15. Легитимность власти 343

исторических и религиозных: ничего нет удивительного, после этого туции, правовые нормы которой носят обязывающий характер и это
в том, что они изменяются»9. «является гарантией того, что обережет нацию против узурпации
Таким образом, существование государства необходимо для ре- власти тех, кому она (Конституция — С.Б.) вверяет законодатель-
гулирования и защиты индивидуальных прав, поскольку «каждый ную, исполнительную и судебную власть»16. Согласно ст. 67 про-
человек должен иметь право полагаться на государственные орга- екта, все полномочия, которые Конституция явно не делегировала
ны, чтобы не быть вынужденным рассчитывать только на себя, то Законодательному корпусу, Президенту или судам должны предо-
есть на предвзятую и ненадежную силу»10. ставляться нации.
Второй постулат справедливости — принятие законов, которое Необходимо отметить, что представители французской либе-
осуществляется народом, посредством избираемых представите- ральной школы средствам делегирования власти уделяли много вни-
лей. Ж. Симон подчеркивал, что «принцип современных обществ, мания. Таким «средством» должно было стать всеобщее избиратель-
это — суверенитет народа; последствие этого принципа, это — уча- ное право, которое, одновременно, является гарантией свободы17.
стие всех в законодательной власти, через своих представителей»11. Однако его роль двояка: оно «может поддержать правительство, как
Следовательно, «право избирать и быть избранным  — основное и может его разрушить; оно может спасти страну, как и может ее
право, и база и санкция других политических прав»12. потерять»18. Во избежание последнего, согласно Э. Лабулэ, необ-
Легитимация власти во Франции основывалась, по мнению ходимо создавать нацию граждан, чтобы «всеобщее избирательное
Э.  Бутми, на конституционных нормах: «Любая власть, которая право было благом, а не постоянной угрозой»19. Каким образом это-
подозревается в том, что она не представляет большинство или го достигнуть? С помощью просвещения. Как образно выразился Э.
представляет его плохо, теряет достаточную причину существо- Лабулэ: «Душу избирателя надо просвещать и улучшать»20. Только
вания; это несогласие (большинства нации — С.Б.) означает, что тогда будет создана нация граждан, поскольку и «свобода возможна
она должна быть немедленно разрушена или преобразована»13. только там, где гражданин может регулировать сам свою политиче-
Поэтому политическая система Франции всегда стремилась к скую деятельность, как и свою гражданскую жизнь»21. Просвещен-
единству и однородности власти. «Прогресс просвещения и внеш- ные граждане, приведут в согласие свои интересы, идеи и пожела-
них причин  — это наш единственный выход из такого глубокого ния, а выборы позволят «сделать из правительства орган честного
инстинкта, который имманентен нашим институтам»14, — заклю- общества, просветленным, мирным и трудолюбивым»22.
чает Э. Бутми. Л.-А. Прево-Парадоль выделял, помимо просвещения граждан,
Э. Лабулэ в своем проекте Конституции, который был представ- еще два условия всеобщего избирательного права:
лен в 1872 г., подчеркивал, что суверенитет принадлежит нации • право на свободу собраний;
(ст. 2,3 проекта), и, соответственно, «народ делегирует, на опреде-
ленных условиях, законодательную, исполнительную и судебную 16 
Ibid. P. 35.
власть; но границу этих мандатов он фиксирует; он один суверен»15. 17 
Единственным противником всеобщего избирательного права среди француз-
Делегирование полномочий осуществляется посредством Консти- ских либералов был В. де Брольи, который считал его «неудобным и опасным», по-
скольку оно, во-первых, делает выбор избирателей «слепым», т.к. они в массе сво-
ей невежественны; во-вторых, итоги выборов непоследовательны и случайны. См.
9 
Бэдан Ш. Право лица и государство. С. 8. подр.: De Broglie V. Vues sur le gouvernement de la France. P. 30-31.
10  18 
Beaussire É. Les principes du droit. P. 64. Laboulaye E. Le Parti libéral. Son programme et son avenir. 8-e éd. Paris: Сharpentier
11 
Simon J. La liberté politique. P. 172. et C, 1871. P. 136.
12  19 
Ibid. P. 171. Ibid. P. 157.
13  20 
Boutmy É. Études de droit constitutionnel. 2-e éd. Paris: Librairie Plon, 1888. P. 244. Ibid. P. 137.
14  21 
Ibid. P. 244. Ibid. P. 153.
15  22 
Laboulaye E. Lettres politiques. Paris: Сharpentier et C, 1872. P. 49. Ibid. P. 160.
344 Раздел II
• свобода политической прессы, под которой понималось от-
ражение ею различных мнений, и которая должна быть «до-
статочно недорогой, чтобы глубоко проникнуть в многочис-
ленные народные массы»23.
Свобода прессы должна обеспечивать свободу выборов, по-
скольку недостаточно лишь провозгласить всеобщие выборы. Та-
кие выборы иллюзорны. В свою очередь, свобода прессы позволяет
подтвердить и укрепить мнение избирателей, и «это гарантия того,
что кандидат может получить поддержку известной газеты и обще-
ственного мнения, которое представляет эта газета»24. Прессы  —
это голос нации, которая ежедневно представляет и формирует
общественное мнение. Чтобы оградить прессу от преследований,
необходимо законодательно определить рамки свободы прессы
«сделав ее защитником общества, морали, справедливости, а не са-
мой себя»25. Э. Лабулэ в конституционном законопроекте 1872 г.
предлагал в ст. 53 закрепить норму о том, что «свобода печати нико-
им образом не может быть подвергнута ограничительным мерам»26.
Третий постулат — обеспечение соблюдения справедливых за-
конов, не изменяя или искажая их суть, обязана судебная власть.
Французские либералы второй половины XIX в. подчеркивали,
что судебная ветвь власти должна быть независимой по отноше-
нию к законодательной и исполнительной: «Любое правительство
состоит из трех властей: исполнительной, законодательной и су-
дебной, эти три власти должна быть отделены и независимы. Все
наши конституции признают этот принцип; …ни исполнительная
власть, ни законодательный корпус не могут осуществить судеб-
ные функции»27. Независимость судебной власти должна обеспе-
23 
Prévost-Paradol L.-A. La France nouvelle. Paris: Michel Lévy frères, 1868. P. 53.
24 
Simon J. La liberté politique. Ibid. P. 205.
25 
De Broglie V. Vues sur le gouvernement de la France. P. 336.
26  были удалены от должности. Если судье приходится взвешивать, какие последствия
Laboulaye E. Lettres politiques. P. 105.
27  будет иметь его приговор для него и для его семейства, то о правосудии не может
Laboulaye E. Le Parti libéral. Son programme et son avenir. P. 230-231. Э. Лабулэ,
критикуя как выборность судей, так и их назначение, лишь констатировал необходи-
мость решения этой проблемы во Франции, не предлагая механизмов ее разрешения:
«Революция ввела избирательную юстицию… Этот выбор судей считали необходи-
мым последствием изменения политического строя, которое установило верховную
власть народа. Признаемся, мы не понимаем, каким образом верховная власть на-
рода может простираться даже на назначение органов магистратуры… Во Франции
неудобство этой системы скоро обнаружилось, и потому конституция III года, и в
Глава 15. Легитимность власти 345
чиваться посредством формирования судебного корпуса. В этом
вопросе взгляды представителей французской либеральной шко-
лы разнились.
Ж. Симон и Э. Боссир считали, что независимость должна
обеспечиваться несменяемостью судей и их избранием: «Почему
кто-то позволил мне выбрать моего депутата, если я лишен права
выбирать своего судьи? В тысячу раз легче выбрать судью, перевод-
чика письменного закона, чем выбирать депутата, ответственного
за написание закона. Если исполнительной власти поручена зада-
ча выбора судей, то почему она не может создать законодательную
власть по собственному усмотрению? Пусть она выбирает тех, кто
делает закон, если ей позволено выбирать тех, кто его интерпрети-
рует и применят! Но если мы придерживаемся свободы, пусть она
(исполнительная власть  — С.Б.) не выбирает ни того, ни другого
(законодательную и судебную ветви власти  — С.Б.), и пусть раз-
деление трех властей будет полным»28.
В. де Брольи предлагал изменить порядок формирования судей-
ского корпуса, отвергая три наиболее распространенные системы:
1.Народные выборы, поскольку, во-первых, они себя скомпро-
метировали в период революции конца XVIII в. и, во-вторых, чтобы
«результаты выборы не диктовались партийным духом, а это, без-
условно, самое худшее, что можно себе представить»29.
2.Выборы самим судом, что является порочной практикой, т.к.
семейственность будет влиять на итоги голосования.
3.Назначение судей правительством. В. де Брольи считал, что из
трех вариантов этот является лучшим. Однако на «этот крайне важ-
ный акт от которого зависит состояние, жизнь, честь граждан, и, тем не
менее, на который не возлагается никакой реальной ответственности
особенности конституция VIII года назначение судей опять предоставила правитель-
ству, но судья по прежнему остался сменяемым. Во время империи несколько судей
быть и речи. Реставрация оказала большую услугу Франции, восстановив несменя-
емость судей; но настоящая несменяемость не похожа на ту, которая существовала
при старом порядке, и, к сожалению, нужно сказать, что это несходство обращается
в пользу последней». Лабулэ Э. Французская администрация и законодательство.
СПб.: Издание Н.И. Ламанского, 1870. С. 297.
28 
Simon J. La liberté politique. P. 187.
29 
De Broglie V. Vues sur le gouvernement de la France. P. 148.
346 Раздел II
и почти никакой моральной ответственности. Нет примеров того, что
министр юстиции был привлечен к ответственности за плохой выбор;
даже вряд можно это представить»30.
Все три системы не обеспечивали независимость судей от пра-
вительства, каким бы оно не было (монархическим или республи-
канским), и от общественного сиюминутного мнения и партийных
предпочтений.
В. де Брольи предлагал формулу, при которой ежегодно предсе-
датели судов составляют список адвокатов и судебных поверенных,
которые работали в суде на протяжении 10 лет. Если появляется
вакантное место судьи его можно занимать по прошествии шести
месяцев с момента составления списка. В означенный промежуток
времени претенденты сами выбирают наиболее достойного канди-
дата в судьи. Если согласие не достигается — назначается наиболее
старший по возрасту.
Л.-А. Прево-Парадоль предлагал совместить принципы кооп-
тации и избрания: при появлении вакансии судьи, суды одной ин-
станции выдвигаются несколько претендентов на одну должность,
а исполнительная власть производит назначение лучшего из кан-
дидатов, считая, что это «отличное сочетание адаптировано лучше,
чем любая другая система»31. Однако, независимо от способа фор-
мирования судебного корпуса, судебная власть, для французского
либерализма, должна была стать бастионом свободы, олицетворяя
беспристрастное правосудие, которая обеспечит соблюдение спра-
ведливых законов 32.
Таким образом, теоретические исследования представителей
французской либеральной школы второй половины XIX в. оказали
существенное влияние концептуальное формирование понятий ле-
гитимности, в частности, и легитимности власти, в целом, которая
рассматривалась в дискурсе идеи справедливости. Легитимность
власти  — это воплощение государством, посредством различных
политических институтов, основных постулатов справедливости,
которые должны быть экстраполированы в законодательство.
30 
Ibid. P. 149.
31 
Prévost-Paradol L.-A. La France nouvelle. P. 164.
32  2
Ibid. P. 225.
Глава 16.
Легитимность форм права
16.1. Понятие легитимности форм права
Право как совокупность общеобязательных предписаний само
по себе явление абстрактное, которое получает свою внешнюю объ-
ективацию (закрепление, выражение) в  соответствующих формах
(источниках) права. Не случайно, формальная определенность вы-
ступает одним из основных признаков права. Суть этого признака
заключается не только в том, что право определённо, но и в том, что
оно определено в конкретных формах. Определенность в той или
иной степени свойственна всем социальным регуляторам (праву,
религии, морали и т.д.), поскольку они содержат конкретные пред-
писания — эталоны поведения людей. Но право при этом объекти-
вируется не в произвольных формах, а в тех, которые санкциониру-
ются государством. Формы права «имеют богатую историю — от
казуистических предписаний, зафиксированных на камне, коже
или бересте, до современных, логически выверенных и грамматиче-
ски точных системных правовых актов, отраженных на электрон-
ных носителях правовой информации»1. К  основным формальным
источникам права в  настоящее время относят правовой обычай,
нормативный правовой акт, юридический прецедент, нормативный
договор. Именно санкционированность государством придает им
легальный (юридический, «законный») характер. Однако эффек-
тивность регулирующего воздействия содержащихся в  них право-
вых норм во многом предопределяется другим их качеством — ле-
гитимностью. Как справедливо подчеркивает Ж.-Л.  Бержель,
значимость и  авторитет основных формальных источников права
варьируются в  зависимости от конкретной юридической системы,
эпохи и страны2.
Как правило, категорию «легитимность» используют для харак-
теристики государственной власти и, следовательно, того права,
1 
Цит. по: Злобин А.В. Формы права в современной России // Lex Russica. 2018.
№4. С. 24.
 
Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 98.
348 Раздел II
­которое она создает (санкционирует), включая в содержание данно-
го понятия степень признания власти (и права) народом. При этом
мы разделяем позицию тех исследователей, которые подчеркивают
необходимость разграничения категорий «легитимности» («при-
знанности») и «легальности» («законности»), несмотря на их эти-
мологическую схожесть. Так, Р.З. Лившиц отмечал, что законность
характеризует нормативные акты относительно права, а  легитим-
ность отражает соответствие закона в определенное время конкрет-
ному типу общественного правосознания3. В  целом в  юриспруден-
ции и  политологии легитимность противопоставляется законности
как обладающая не юридической, а моральной функцией одобрения
и  оправдания, прежде всего власти, по критериям авторитета4. Не
вдаваясь в  дискуссию по поводу соотношения указанных понятий,
подчеркнем, что, по нашему мнению, применительно к праву целесо-
образно использовать именно характеристику «легитимности», т.к.
право априори легально («узаконено»), т.е. существует в  установ-
ленных и признанных государством формах5. Но, например, В.В. Де-
нисенко подчеркивает, что причина, по которой ряд отечественных
ученых-правоведов отождествляют категории «легитимность» и «ле-
гальность», видится в том, что эти исследователи не делают разли-
чия между процессом и свойствами, то есть между «легитимацией» и
«легитимностью»; те же ученые, для которых легитимность и легаль-
ность (законность) — это одно и то же, просто смешивают с легитим-
ностью один из способов легитимации, а именно легальный6.
На наш, во многом позитивистский, взгляд, незаконным (суще-
ствующим в неустановленных формах) право быть не может; в про-
тивном случае это не право, а  некий иной социальный регулятор.
Что же касается легитимности (общественного признания), то её
можно рассматривать как характеристику права, обусловливающую
степень добровольности (без принуждения) соблюдения его норм
3 
Лившиц Р.З. О легитимности закона // Теория права: новые идеи. Вып. 4. М.,
1995. С. 20.
4 
Тарасова Л.Н. О легитимности в международном праве // Современное право.
2012. № 11. С. 120.
5 
Не случайно в  английском языке термин «legitimacy» в  нормативном смысле
означает «законнорожденность».
6 
Цит. по: Честнов И.Л. Проблема легитимности права: размышления «на полях»
монографии В.В. Денисенко «Легитимность права как характеристика сущности
права» // Правоведение. 2014. № 6. С. 259–260.
Глава 16. Легитимность форм права 349
и  как следствие его эффективности. Трудно не согласиться с  ут-
верждением, что «признание позитивного права является причиной
его исполнения, наделяет его силой в правоотношении, ибо реали-
зация закона исключительно по причине страха наказаний, так на-
зываемое маргинальное правомерное поведение, никогда не будет
достаточным для достижения целей правового регулирования»7,
однако данное признание отнюдь не является необходимым для воз-
никновения права как такового и осуществления правового регули-
рования. Соответственно, на наш взгляд, легитимность не выступа-
ет сущностным признаком позитивного права и, следовательно, не
исключает существование нелегитимных норм и форм права.
Легитимность форм права означает признание их теми субъек-
тами, отношения между которыми они призваны урегулировать.
При этом следует разграничивать легитимность форм права и леги-
тимность норм права. Например, Т. Франк дает широкую трактовку
легитимности, характеризуя её как качественный критерий нормы,
системы норм, либо процесса их принятия и интерпретации, пока-
зывающий степень добровольного соблюдения теми, кому она адре-
сована и самими нормотворцами8.
По нашему мнению, легитимность норм права означает при-
знание тех правил поведения, которые они закрепляют, и в этом
смысле можно сказать, что она имеет «содержательный» харак-
тер. Легитимность же форм права связана с  признанием того
способа объективации правовых предписаний, который санкцио-
нировало государство. При этом, чтобы говорить о легитимности
действующего в государстве права в целом, легитимными должны
быть и нормы, и формы права. Очевидно, что степень легитимно-
сти формы права будет тем выше, чем непосредственней в ней вы-
ражена воля субъектов, отношения между которыми регулируют
содержащиеся в ней нормы. Хотя в действительности определить
степень легитимности права, измерить её весьма сложно: границы
7 
Денисенко В.В. Легитимность и  государственное принуждение как характери-
стики сущности позитивного права // История государства и права. 2014. №5. До-
ступ из СПС «КонсультантПлюс.
8 
Цит. по: Кузнецова Е.В. Концепция легитимности в международном публичном
праве // Актуальные проблемы международного публичного и  международного
частного права: сборник научных трудов. 2011. Выпуск 3. С. 57.// Электронная би-
блиотека БГУ. http://elib.bsu.by/handle/123456789/30797
350 Раздел II
легитимности ­условны и изменчивы; они простираются от полного
доверия до критического отношения к  соответствующему инсти-
туту права9.
В любом случае важность легитимации форм и  норм права
бесспорна. Так, А.В. Поляков указывает на необходимость леги-
тимации в  процессе формирования права: «…право, как и  любая
идеальная сущность, вневременно и внепространственно. Но эта
идеальная сущность, чтобы быть правом, должна получить «плоть
и кровь», т.е. объективироваться, облечься в значимую и означа-
ющую форму, наполниться конкретным социокультурным со-
держанием, получить свою легитимацию в  акте признания
социального субъекта (общества в целом) и сообщить правовую
энергию правам и  обязанностям членов общества»10. Ж.-Л. Бер-
жель подчеркивает особое значение признания форм права, отме-
чая: «…признание формальных источников права и обязательного
характера правил, порождаемых ими, предполагает некую «право-
вую ситуацию». Эта ситуация должна, в свою очередь, предпола-
гать такое положение, когда публичные власти честно соблюдают
правила, составленные и  принятые без умысла использовать их
в своекорыстных целях… При выполнении данного условия теория
источников права подчиняется тому, что однажды было названо
«due process of law» (процесс реализации права), и это позволяет
праву выполнять свою функцию  — подчинять «поведение людей
власти правил»11. Соответственно легитимность форм права обу-
словливает эффективность реализации права.
Учитывая, что в  современных демократических государствах
источником власти признается народ, то соответственно и  фор-
мы права должны быть признаны народом. Поэтому легитимность
форм права зависит во многом от вида правотворчества, в результа-
те которого они создаются. Максимальную степень легитимности
имеют, по нашему мнению, те формы права, которые выступают
результатом непосредственного (народного) правотворчества. По-
скольку у разных форм права разные источники легитимности, то
и степень легитимности их будет различна.
9 
Честнов И.Л. Указ. соч. С. 266.
10  12
Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С.175.
11  13
Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 98–99.
Глава 16. Легитимность форм права 351
16.2. Легитимность основных форм права
Как уже отмечалось, основными формами права в современных
правовых системах выступают правовой обычай, нормативный пра-
вовой акт, юридический прецедент, нормативный договор.
Правовой обычай традиционно определяется как санкциониро-
ванное государством правило поведения, сложившееся в обществе
в результате его многократного и длительного применения12. Обы-
чаи «созревают» в  недрах самого общества (определенной соци-
альной группы) и тем самым получают признание субъектов права
в качестве средства регулирования. Соответственно данная форма
права априори носит легитимный характер, подтверждением чему
выступает и преимущественно добровольный характер соблюдения
обычных норм. Легитимность правового обычая имеет традици-
онный характер, базируясь на привычке, вере в  непоколебимость
и  священность издревле существующих порядков. Естественно,
что государство «легализует» не все обычаи, признанные социумом,
а те, которые отвечают его интересам, целям и задачам. При этом
государство может санкционировать обычай и  как юридический
образец правомерного поведения (обычаи гражданского оборота,
торгового мореплавания и др.), и как пример противоправного по-
ведения (обычай кровной мести)13. Соответственно не каждый обы-
чай обретает форму правового, но получив её, становится весьма
эффективным правовым регулятором в силу высокой степени своей
легитимности. Тем не менее в современном праве правовой обычай
уступает место иным формам права, что во многом обусловливается
таким его специфическим признаком, как устный характер, в силу
которого установить точное содержание содержащегося в  нем
правила поведения гораздо сложнее по сравнению с письменными
источниками. Однако правовой обычай по-прежнему сохраняет
существенное значение в такой важной правовой сфере, как меж-
дународное право. Причем в  международном праве легитимность
выступает нормативно закрепленным признаком правового обычая.
В п. 1 «b» ст. 38 Статута Международного Суда ООН обычай
определяется как «доказательство всеобщей практики, признанной
 
Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2002. С. 528.
 
Ромашов Р.А. Теория государства и права. М., 2018. С. 198.
352 Раздел II
в  качестве правовой нормы». Отсюда два обязательных признака
(или две стадии создания) международного обычая: вхождение
правила в  практику государств и  признание данного правила в  ка-
честве юридически обязательного. После первой стадии образуется
обыкновение, то есть правило поведения, которому обычно следуют
государства, но которое еще не является правовой нормой: и здесь
мы можем говорить о  легитимности нормы. Но только признание
государствами в  качес­тве правовой нормы превращает обыкно-
вение в  международно-правовой обычай (opinio juris vel necessi-
tatis): и  здесь мы уже имеем легитимность формы права. Причем
признания обычной нормы одним государством не­достаточно: при-
знание должно быть коллективным («как доказательство всеобщей
практики»). В  зависимости от того, какое количество государств
легитимировало данную норму, обычная норма может быть обще-
признанной (признана всеми или почти всеми государствами) или
локальной (признана несколькими государствами). В процессе при-
знания международного обычая государства как основные субъек-
ты международного права выражают свою суверенную волю, ко-
торая и  служит источником легитимности международного права
в целом. Указанные стадии создания международной обычной нор-
мы в принципе применимы и к внутригосударственному правовому
обычаю, поскольку «различие между ними носит только субъект-
ный характер: в международном праве сторонами создания и при-
знания обычая в качестве источника (формы) права являются госу-
дарства, а во внутреннем праве — физические и юридические лица,
а  также правоприменительные органы государства»14. Но в  реаль-
ности проследить формирование обычая достаточно сложно, т.к.
оно носит фактический («молчаливый») характер, в  силу чего и
в международной системе всё большее распространение получают
писаные формы права. Однако в целом, как справедливо подчерки-
вают исследователи, несмотря на то, что «в современных условиях
обычай в значительной степени потерял свою роль источника права
… о закате обычного права в полной мере говорить нет оснований
… обычаи остаются источником права, ибо, чтобы установить, что
14  16
Муравский В.А. О различии между источником и формой права // Российский
юридический журнал. 2013. №5. С. 65.
Глава 16. Легитимность форм права 353
в  обществе является справедливым, необходимо учитывать обыч-
ное поведение людей»15.
Нормативный правовой акт — основной формальный источник
права в  большинстве современных национальных правовых си-
стем — юридический акт, принятый субъектами правотворчества,
содержащий нормы права, имеющий официальную письменную
форму и  направленный на урегулирование определенных обще-
ственных отношений16. Легитимность данной формы права носит
рациональный характер и  базируется на установленной в  госу-
дарстве легальной процедуре её принятия. Поэтому степень леги-
тимности нормативного правового акта зависит во многом от вида
правотворческого процесса, связанного в свою очередь со специфи-
кой субъекта правотворчества. Так, на наш взгляд, наибольшую
легитимность имеют акты, принимаемые в ходе непосредственного
(народного) правотворчества, в частности, на референдуме: в ходе
него проявляется напрямую воля народа как источника власти
в демократическом государстве Не случайно, на референдуме, как
правило, принимаются основные законы государства, обладающие
высшей юридической силой, — конституции.
Именно так была принята ныне действующая Конституция
России. Всенародное голосование по проекту новой Конституции
прошло 12 декабря 1993 г. 20 декабря 1993 г. ЦИК РФ объявила
официальные результаты: за принятие Конституции проголосовали
58,4% избирателей от числа граждан, принявших участие в  голо-
совании. Таким образом конституционный акт получил признание
значительной части населения страны, что нашло отражение и  в
формулировке Преамбулы Конституции РФ: «Мы, многонациональ-
ный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на
своей земле, утверждая права и  свободы человека, гражданский
мир и  согласие… принимаем КОНСТИТУЦИЮ РОССИЙСКОЙ
­ФЕДЕРАЦИИ».
Однако референдум как способ принятия нормативных право-
вых актов имеет специфику, которая, по нашему мнению, выступа-
ет определенным его недостатком, в силу которого он, вероятно, и
15 
Цит. по: Ромашов Р.А. Указ. соч. С. 202.
 
См., например: Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и  права. М.,
2003. С. 164.
354 Раздел II
не так часто используется для принятия текущих законов. Референ-
дум не предполагает внесение каких-то изменений или дополнений
в  акт; акт принимается или не принимается в  целом, без возмож-
ности учета нюансов. Соответственно, если участник референду-
ма не согласен с  отдельными положениями принимаемого акта,
но в  целом концепция документа его устраивает, то он, очевидно,
проголосует «за» его принятие, несмотря на имеющиеся недостат-
ки. Таким образом в  результате референдума создается наиболее
легитимная форма права (акт непосредственного правотворчества),
но при этом она может содержать нелегитимные правовые нормы.
Поэтому то, что Конституция России была принята всенародным го-
лосованием, отнюдь не означает, во-первых, что она признана всем
народом (т.к. не весь народ объективно участвовал в референдуме),
и, во-вторых, что народ признал все её положения. Несомненно,
однако, что в ходе принятия Конституции РФ была выражена воля
большинства, согласившегося с большинством её норм.
В контексте рассматриваемого вопроса о легитимности консти-
туции интересен пример Конституции США, Преамбула которой
также свидетельствует об участии народа в ее создании: «Мы, на-
род Соединенных Штатов… провозглашаем и  устанавливаем на-
стоящую Конституцию для Соединенных Штатов Америки». Текст
Конституции США был подписан 17 сентября 1787 года на заклю-
чительном заседании специального Конвента делегатами 12 шта-
тов, но для придания ей юридической силы необходима была в соот-
ветствии со ст. VII Конституции ратификация ее конвентами девяти
штатов, которая завершилась к июню 1788 года.
Установленное в  Конституции США требование о  ратифика-
ции её текста конвентами штатов подчеркивает её специфическую
природу как акта договорного, поскольку ратификация — это клас-
сическая форма выражения согласия на обязательность междуна-
родного договора. Действительно, суверенные на тот момент штаты
по сути заключили между собой соглашение о создании федерации
как единого государства. Не случайно в статье VI Конституции, по-
священной ратификации, говорится о «заключении» Конституции
между штатами: «…the Establishment of this Constitution between the
States…». Таким образом, в  механизме конституционного право-
творчества США изначально был задействован инструментарий до-
говорного правотворчества, однако результатом его стал не между-
Глава 16. Легитимность форм права 355
народный договор в его традиционном понимании, а нормативный
правовой акт, обладающий высшей юридической силой. Причем
переход Конституции США с юридической точки зрения из формы
международного договора (ратифицированного штатами) в  форму
нормативного правового акта произошел именно в  момент всту-
пления её в  силу, т.к. в  этот момент штаты утратили договорную
правосубъектность, став субъектами единой федерации: «консти-
туционный» договор прекратил свое действие, но нормы, содержа-
щиеся в нем, не утратили своей силы, а трансформировались в но-
вый источник. И  в этот момент оправданными и  обоснованными
становятся предваряющие Конституцию США слова о принятии её
народом Соединенных Штатов как непосредственным субъектом
конституционного правотворчества. Таким образом, Конституция
США фактически имеет два источника легитимности: волю народа
и волю суверенных штатов.
Однако большинство нормативных правовых актов принимают-
ся в  результате не прямого правотворчества народа, а «опосредо-
ванного» правотворчества государственных органов и  уполномо-
ченных лиц, которым народ как источник власти «делегирует» свои
правотворческие полномочия. Подобная «опосредованность» сни-
жает степень легитимности нормативно-правового акта, поскольку
представители народа не всегда отражают его волю. Как справед-
ливо отмечает И.Л. Честнов: «Легитимность  — парадоксальное
явление… возникает еще один парадокс легитимности — парадокс
представительства — самоосвящения представителя, действующе-
го якобы от имени представляемого. Парадоксальность представи-
тельства состоит в  том, что доверенное лицо обретает власть над
передавшим ему свои полномочия…»17. Как правило, это приводит
к тому, что нормативный правовой акт, будучи легитимной формой,
содержит в себе нелегитимные нормы, следствием чего становится
нарушение закрепляемых в них правил поведения. Поэтому приме-
нительно к нормативным правовым актам нередки ситуации, когда
содержащиеся в  них правила соблюдаются субъектами права ис-
ключительно под угрозой наказания, а не в силу их признания.
Правовой прецедент — решение компетентного государственного
органа по конкретному юридическому делу, используемое в качестве
17 
См.: Честнов И.Л. Указ. соч. С. 262–263.
356 Раздел II
эталона (образца) при рассмотрении последующих аналогичных дел
одноуровневыми либо нижестоящими органами18. Видами его вы-
ступают административный и судебный прецедент, но наиболее рас-
пространен последний. Однозначно определить тип легитимности
судебного прецедента достаточно сложно. Если обратиться к истории
возникновения прецедентного права, родиной которого считается
Англия, то, создавая первые прецеденты, судьи во многом опирались
на существовавшие обычаи. Само правило прецедента «stare decisis»
(«стоять на решенном») действует в  семье общего права на уровне
правового обычая. Распространение прецедентного права за пределы
английской правовой системы на британские колонии также объяс-
няется перенесенными правовыми традициями. Отсюда во многом
традиционный характер легитимности судебного прецедента. Кроме
того, авторитет суда в семье общего права столь велик, что позволяет
судьям и  по сей день выступать основными творцами права наряду
с законодателями даже в тех странах, где формально закреплен прин-
цип разделения властей, в соответствии с которым они должны приме-
нять, а не создавать юридические нормы (например, в США). И здесь
мы можем, хотя и с определенной долей условности, говорить о ле-
гитимности харизматической в смысле «харизмы», «исключительных
качеств» судей, особенно высших судов. В этом же контексте в леги-
тимности судебного прецедента можно увидеть и идеологические чер-
ты19. Примером тому может выступать правовая система США. Сам
термин «прецедент» в  американской Конституции, базирующейся
на принципе разделения властей, отсутствует, и в качестве основ-
ных «творцов» права в  ней рассматриваются, согласно данному
принципу, законодатели. Однако сохранение прецедента в качестве
источника права США стало возможным не только в силу преданно-
сти английским правовым традициям, но и во многом благодаря го-
сподствующему в США типу правопонимания — социологической
юриспруденции, заложившей идеологическую основу судебного
правотворчества. Как отмечает О.А. Жидков, в первые десятилетия
XX в. внимание американских судей стала постепенно все больше
18 
Ромашов Р.А. Указ. соч. С. 198.
19 
Об идеологическом типе легитимности (применительно к власти) пишет, напри-
мер, американский ученый Д.  Истон, указывая, что она основана на соответствии
власти определенной идеологии (Типы легитимности Д. Истона // https://vuzlit.
ru/900668/tipy_legitimnosti_dnbspistona).
Глава 16. Легитимность форм права 357
привлекать социологическая юриспруденция, которая «пышным
цветом расцвела на американской почве, проявив себя в виде цело-
го ряда «школ» и течений»20. Под воздействием концепций «социо-
логической юриспруденции» судьи стали рассматриваться открыто
как активные участники правотворческого процесса21.
Подобное сочетание традиционно-харизматических и идеологи-
ческих свойств судебного прецедента повышает степень его леги-
тимности и позволяет ему по сей день оставаться одним из основных
источников права в  странах англо-американской правовой семьи,
несмотря на то, что он, как и  правовой обычай, имеет неписаную
форму22. Более того судебный прецедент становится легитимной
формой права даже в тех странах (в частности, романо-германской
правовой семьи), в которых он не является официально признанным
(легальным) источником права. И в такой ситуации — легитимная,
но не легальная форма права — пример судебного прецедента весь-
ма интересен. Подтверждение тому мы наблюдаем в  современной
российской правовой системе.
Официально судебный прецедент не признается в России фор-
мально-юридическим источником права, что объясняется, в  част-
ности, закрепленным в  Конституции РФ принципом разделения
власти, господствовавшим длительное время позитивистским
типом правопонимания и  в целом традициями континентального
права. Но в последние годы и ученые -теоретики, и особенно прак-
тикующие юристы все чаще говорят о том, что de facto прецедент
давно уже является источником действующего российского права;
о  том, что «его элементы имеют место и  в российской правовой
системе»23; что прецедент всё более заметно и настойчиво «проби-
вает себе дорогу в российской правовой системе»24. Как, например,
отмечал еще в 2004 г. В.Д. Зорькин: «Правотворческая деятель-
ность судов в  правовой системе России формально (официально)
20 
Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. С.57.
21 
См.: Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. Westport, 1978. P. 32.
22 
Обязательным является не само решение суда, а только его «сердцевина», суть
правовой позиции властного органа (ratio decidendi), на основе которой выносится
решение и которая выводится судьями с помощью специальных методов.
23 
Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред.
А.Я.Сухарев. М., 2001. С. 540.
24 
Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 9.
358 Раздел II
не признается, в доктрине интерпретируется противоречиво, но ре-
ально существует и через высшие судебные инстанции влияет на
развитие права»25. Не случайно, всё чаще в литературе обращается
внимание на то, что в России начинает формироваться «судейское
право»26. Однако данный термин ставится в кавычки, поскольку от-
личается от судейского права как синонима судебного прецедента
в странах общего права. «Судейское право» в странах романо-гер-
манского права, в  т.ч. и  в России, развивается на основе закона
в процессе его толкования: суды, не выходя из роли толкователей
права, создают «судейское право»27.
Применительно к  российской правовой системе в  подтверж-
дение существования прецедентного (судейского) права, как пра-
вило, ссылаются на разъяснения высших судебных инстанций по
вопросам судебной практики, а  также на акты Конституционного
суда, толкующие положения Конституции РФ или признающие акт
неконституционным28. Не вдаваясь в дискуссию по данному вопро-
су, отметим лишь, что, на наш взгляд, судебный прецедент суще-
ствует в российской правовой системе, но не как самостоятельный,
формально признанный источник права, а главным образом в виде
прецедентов толкования и, так называемых, убедительных преце-
дентов (исключение составляют лишь отдельные виды решений
Конституционного Суда РФ, обладающие особым статусом, сбли-
жающим их с классическими прецедентами). При этом хотелось бы
подчеркнуть, что сторонники рассмотрения судебного прецедента
источником российского права зачастую не учитывают те техни-
ко-юридические особенности судебного правотворчества, которые
были выработаны в странах прецедентного права. Поэтому мы пол-
ностью согласны с мнением Л.А. Морозовой, которая отмечает, что
«по своей содержательной наполненности, то есть своему главному
признаку, а не по формальным основаниям, судебные прецеденты,
25 
Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Россий-
ской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12 // СПС Консультант-
Плюс.
26 
См., например: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и  судейское право.
М., 2007.
27 
Богдановская И.Ю. Судебный прецедент  — источник права? // Государство
и право. 2002. №12. С.9.
28 
См., например: Гук П.А. Судебное нормотворчество: теория и практики. С. 61.
Глава 16. Легитимность форм права 359
создаваемые высшими судебными инстанциями в странах с преце-
дентным правом, и решения высших судебных органов России се-
рьезно различаются»29. В результате чего в отечественной доктри-
не по сути происходит подмена понятий — судебным прецедентом
в России называют акты, в действительности мало общего имеющие
с классическим прецедентом.
Тем не менее сам факт признания судебного прецедента опре-
деленной группой субъектов права позволяет ставить вопрос
о  легитимности данной формы права в  России и, как следствие,
о  придании ей статуса и  формы легальной. В  этой связи интерес-
но высказывание А. Хвощинского, который почти 20 лет назад уже
отмечал: «Секрет заключается в том, что по аналогии с действием
подковы-талисмана, прецедент существует в правовой системе во-
обще вне зависимости от его признания или игнорирования (курсив
наш. — Е.П.). Само преюдициальное влияние авторитетного пред-
шествующего судебного решения на судью, рассматривающего
аналогичное дело, предопределяет наличие прецедента в  системе
действующего российского права. Иными словами, прецедент сле-
довало бы признать источником российского права только потому,
что он в нем существует…»30. Высказывание, конечно, не бесспор-
ное, но сохраняющее свою актуальность и по сей день.
Возможно, подобное распространение судебного прецедента
как формы права в  странах, относящихся к  различным правовым
традициям, связано и с достаточно высокой степенью его легитим-
ности. Хотя прецеденты создаются судьями, а  не непосредствен-
но народом, но поскольку они, в  отличие от законодателей, име-
ют дело с конкретными жизненными ситуациями, то условий для
возникновения «парадокса представительства» у них, как правило,
меньше. Интересно отметить в  этой связи, что в  американской
правовой доктрине общее (прецедентное) право относят к  ис-
точникам, которые приобретают обязательный характер в  силу
всеобщего применения, непосредственного признания народом,
«молчаливого» соглашения между людьми. В целом, американские
ученые подчеркивают, что полномочия творить право принадлежат
29 
Морозова Л.А. К вопросу о судебном правотворчестве // Юридическая техни-
ка. 2014. №8.С. 289.
30 
Хвощинский А. (статья опубликована под псевдонимом) Магическая подкова
российского прецедента // Бизнес адвокат. 1999. № 22.
360 Раздел II
­исключительно народу и его представителям. Соответственно нор-
мы права могут приобрести обязательный характер либо на осно-
вании их прямого закрепления в  законах («писаное право»  — the
express laws), либо косвенным путем в силу их «молчаливого» при-
знания народом («неписаное право»  — the tacit laws). К  писаным
формам, относят, в  частности, Конституцию США, международ-
ные договоры, акты Конгресса, конституции штатов и т.д.; к непи-
саным — общее право, обычаи, основные принципы римского пра-
ва и т.д.31 В таком контексте судебный прецедент имеет большую
степень легитимности, чем, например, нормативный правовой акт,
принятый законодательным органом.
Договор нормативного содержания — двустороннее или много-
стороннее соглашение между субъектами правотворчества, содер-
жащее нормы права32. По своим внешним технико-юридическим
признакам нормативный договор близок к  нормативно-правовым
актам (имеет письменную форму, заключается в ходе определенной
процедуры уполномоченными субъектами и т.п.). И в этом смысле
можно говорить о рациональном типе легитимности данной формы
права. Но по своей внутренней юридической природе нормативный
договор имеет важную специфику: он отражает добровольное со-
глашение (согласование воль) самих субъектов права (а не волю
властного органа, как это имеет место применительно к большин-
ству нормативных правовых актов). Соответственно легитимность
нормативного договора как результата непосредственного право-
творчества весьма высокая, причем, как правило, совпадающая с ле-
гитимностью содержащихся в них норм. Фактически нормативный
договор по степени своей легитимности близок к  правовому обы-
чаю с тем своим несомненным преимуществом, что договор имеет
письменную форму. Подтверждением легитимности нормативного
договора выступает и преимущественно добровольный характер со-
блюдения его субъектами права. Нужно, однако, иметь в виду, что
не все субъекты права уполномочены заключать нормативные до-
говоры (отсюда и  необходимость разграничения нормативного до-
31 
Bouvier’s Law Dictionary — Letter S: Sources of the Law [WWW-документ] //
URL: http://www.constitution.org/bouv/bouvier_s.htm (2017. 21 февр.).
32 
Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория права и государства в схемах
и определениях. М., 2003. С. 46.
Глава 16. Легитимность форм права 361
говора как результата правотворчества и индивидуального договора
как результата правореализации).
Наиболее распространен нормативный договор в  междуна-
родном праве, поскольку именно он позволяет в  явно выраженной
форме отразить согласованную волю субъектов международного
общения, в  первую очередь, государств. Ст. 2 Венской конвенция
о праве международных договоров 1969 г. дает следующее определе-
ние международного договора: «международное соглашение, заклю-
ченное между государствами в  письменной форме и  регулируемое
международным правом, независимо от того, содержится ли такое
соглашение в  одном документе, в  двух или нескольких связанных
между собой документах, а  также независимо от его конкретного
наименования». Основными стадиями заключения международно-
го договора выступают: согласование воль относительно содержания
текста договора и  согласование воль относительно его обязательно-
сти. На первой стадии фактически происходит признание самих пра-
вил поведения (легитимация норм права), а на второй — признание
юридического характера международного договора (легитимация
формы права). Принятый (и признанный) государствами междуна-
родный договор, как правило, содержит и легитимные нормы (иначе
бы субъекты его не признали), но поскольку добиться полного со-
гласования воль по всем подлежащим регламентации вопросам на
международной арене достаточно сложно, то в международной си-
стеме существует институт оговорок33 к международным договорам.
Оговорки позволяют государствам, признавая договор в  целом, не
соглашаться с отдельными его нормами, которые соответственно бу-
дут носить нелигитимный (но при этом легальный, т.к. содержатся
в  договоре) характер. Утрата же легитимности договором в  целом
может быть основанием для признания его недействительности (на-
пример, при наличии обстоятельств, свидетельствующих о «пороке
воли» сторон при его заключении (обман, подкуп и  т.п.) или для
прекращения его действия (например, в случае выхода государства
33 
«Оговорка» означает одностороннее заявление в любой формулировке и под лю-
бым наименованием, сделанное государством при подписании, ратификации, приня-
тии или утверждении договора или присоединении к нему, посредством которого оно
желает исключить или изменить юридическое действие определенных положений
договора в их применении к данному государству (ст. 2 Венской конвенции о праве
международных договоров).
362 Раздел II Глава 16. Легитимность форм права 363

из международного договора ввиду существенного нарушения его снижающий степень легитимности и  самой формы. Не случайно,
­условий другой стороной). например, непопулярные среди населения правовые реформы (по-
Учитывая высокую степень легитимности нормативного дого- вышение пенсионного возраста и  т.п.) оформляются в  виде акта,
вора как формы права, по нашему мнению, целесообразно более принятого законодательным органом, а  не акта, вынесенного на
активно использовать его и  в национальных правовых системах. референдум. В  целом легитимность форм права обусловливается
Подобные договоры заключаются у нас, например, в конституци- различными факторами (источниками легитимности, сложившими-
онном, административном, трудовом и некоторых других отраслях ся правовыми традициями, регулируемой сферой общественных от-
права). Ученые справедливо подчеркивают позитивный характер ношений и др.) и в силу этого не носит неизменного характера. Как
расширения сфер договорного регулирования в  российском пра- справедливо указывают ученые, в  процессе социальной эволюции
ве: «Значительное возрастание доли договорных норм в  общем происходит постепенное изменение мотивов и  ценностей, легити-
числе норм современного российского права стало одной из его мирующих позитивное право35. Но неизменным остается требование
достопримечательных черт, отражающих процессы дальнейше- эффективности правого регулирования, соблюдение которого во
го развития федеративного устройства государства, расширения многом зависит от легитимности и форм, и норм права, а, значит,
сфер действия частноправового метода в гражданском обществе, исследование такого явления, как легитимность права должно оста-
углубления демократизма и правового регулирования в целом»34. ваться актуальным для юридической доктрины.
Такая тенденция, по нашему мнению, свидетельствует о нараста-
ющей легитимации нормативного договора как формы внутригосу-
дарственного права.
Таким образом, можно сделать вывод, что формы права, как
и  нормы права, обладают таким качеством, как легитимность, ко-
торое отражает степень признания их субъектами права, причем
в первую очередь теми, которые попадают под их регулирующее воз-
действие. При этом легитимность не является сущностным призна-
ком формы права (в отличие от легальности — санкционированно-
сти данной формы государством), но от неё зависит эффективность
правовой регламентации, что необходимо учитывать при выборе
соответствующей формы для закрепления тех или иных норм. Наи-
более высокая степень легитимности у таких форм права, которые
являются результатом непосредственного правотворчества (право-
вой обычай, нормативный договор, акты референдума). И  хотя
в  идеале легитимная форма должна содержать и  легитимные нор-
мы, но в действительности такое положение имеет место не всегда
и не в полном объеме. Нелегитимные нормы чаще встречаются в та-
ких формах, которые выступают результатом «опосредованного»
правотворчества, когда возникает «парадокс представительства»,

34 
Цит. по: Злобин А.В. Формы права в современной России // Lex Russica. 2018.
35 
№4. С. 28. Цит. по: Честнов И.Л. Указ. соч. С. 262.

Глава 17.
Легитимность и эффективность права:
к вопросу о понятиях, их содержании
и соотношении в региональном контексте
Проблемы легитимности и эффективности права актуализирова-
ны неслучайно в современной доктрине. Постоянные реформы госу-
дарства, нерешенность экономических, политических, социальных
и  иных проблем общества, неудовлетворенность людей качеством
жизни, уровнем безопасности общества и  государства побуждает
научное сообщество, должностных лиц государственных и  муни-
ципальных органов исследовать указанную проблематику с целью
поиска оптимальных моделей сосуществования и  развития обще-
ства, государства, личности, формирования правовых конструкций
отношений, позволяющих реализовывать должное (с точки зрения
самосохранения и прогресса) соотношение разноуровневых интере-
сов, формализованных в управленческих решениях, прежде всего,
в государственных и муниципальных актах.
Исследование понятий «легитимность» права, поиск ее критери-
ев, имеющих место тенденций развития, позволят очертить контуры
государственной и муниципальной деятельности, принципы и моде-
ли конструктивного взаимодействия государства и общества, обеспе-
чивая тем самым должное состояние общественного порядка.
Необходимо признать, что проблема легитимности права много-
аспектна. Подходы к  ее решению продиктованы и  многообразием
типов правопонимания, и  множественностью факторов, определя-
ющих содержание права: его результативностью, действенностью,
признанием его как ценности и необходимого средства реализации
интересов различных субъектов.
Значение термина «легитимность», как правило, связывает-
ся с  процессом «легитимации» власти (ее решений, выраженных
в нормативных правовых актах), что означает (от лат. «legitimitate»,
«legitimation») признание или подтверждение законности власти,
какого-либо социального института, статуса, полномочий, опираю-
щееся на принятые в данном обществе ценности1. Однако ценности
1  бие. М., 1998, с. 6;
Российский энциклопедический словарь. Кн.1./ Гл. ред. А. М. Прохоров. М.
«Большая Российская энциклопедия»., 2000. С.817.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 365
изменчивы, их границы расплывчаты и субъективны, само общество
неоднородно, «признание» — всегда индивидуально и иррациональ-
но (носит, порой, эмоциональный характер), поэтому выделить од-
нозначные критерии соответствия конкретных правоустановлений
универсальным ценностям (равенству, справедливости, свободе)
представляется затруднительным.
Наиболее предпочтительным применительно к  оценке права
принято использовать понятие «эффективность».
Происхождение термина «эффективность» связана с  аналогом
латинского «эффект» — effectum –, что означает исполнение, дей-
ствие; результат, следствие каких-либо причин, действий2.
Исследованию эффективности юридических норм в российском
правоведении было посвящено немало научных работ. Преобладаю-
щее большинство из них относится к рубежу 70–80 годов.
В юридической литературе отмечается, что на первых порах,
когда правовая наука еще только начинала обсуждение указанной
проблемы, это понятие обычно полностью или частично отождест-
влялось с оптимальностью, правильностью, обоснованностью самих
норм права. «Оптимальный» — значит самый лучший, самый совер-
шенный способ (тип) управления. Однако стоит заметить, что обще-
ство и государство — слишком сложные объекты, чтобы управлять
ими оптимально. История развития общества неоднократно доказы-
вала: попытки строить оптимальные, идеальные ­модели общества за-
частую приводят к его кризису и даже саморазрушению.
Поэтому современная стратегия правотворчества должна быть
ориентирована на максимальную гибкость правоустановлений (так
называемое «мягкое» право»), не механически навязывать задан-
ные государством схемы, а  предлагать законодателю множество
вариантов развития, конкретных улучшений, которые реально воз-
можны в конкретной обстановке. Такую позицию занимают, напри-
мер, Д. А. Керимов и М. П. Лебедев3.
При этом следует учесть, что установление широких рамок ре-
гулирования, основанных на принципах (основах), предполагает
2 
Российский энциклопедический словарь. Кн.2. / Под ред. А.П. Горкина. М.,
«Большая Российская энциклопедия»., 2000. С. 768.
3 
Керимов Д.А. Законодательная техника. Научно-методическое и  учебное посо-
Л
ебедев П.Н. Очерки теории социального управления. Л.,1976.С.136–142.
366 Раздел II
высокую ступень развития правового сознания и  правовой куль-
туры (в том числе и  высокой «социальной» ответственности) как
участников процесса формирования правил поведения, способных
решать стоящие перед обществом задачи, так и субъектов реализа-
ции этих правил.
Российская же практика управления последних десятилетий
показывает, что «прочтение» (уяснение) пределов регулирования,
также как и «транслирование» (в подзаконных и локальных актах)
далеко неоднозначны с точки зрения установления правил, дейст­
вующих «оптимально» в рамках «общих интересов».
Как правило, рекомендательные нормы, издаваемые федеральными
органами власти по установлению верхнего и нижнего предела требо-
ваний (тарифы, учебная нагрузка, объем предоставляемых услуг и про-
чее) как государственными органами (например, тарифная политика
субъектов РФ), учреждениями (образовательными, медицинскими:
нагрузка педагогов, перечень бесплатных медицинских услуг и т.д.)),
так и частными корпорациями (соблюдение правил недродобычи, эко-
логических требований и пр.) «конкретизируются» в пользу субъекта,
чаще руководствующегося сиеминутными целями, корпоративными
интересами, порой идущими вразрез с общесоциальными.
Позднее понятие «эффективность правовых норм» стало не-
уклонно связываться с  результативностью их действия. Так
А. С.  Пашков, Д. М. Чечет сформулировали рассматриваемое по-
нятие через потенциальную способность правового решения «ока-
зывать влияние на общественные отношения в  определенном,
полезном для общества направлении»4. По мнению В. А Козлова
эффективность должна обеспечивать достижение социально полез-
ной и объективно обоснованной цели5. А с точки зрения Д.М. Чечет
она же обеспечивает нормальный ход правосудия 6 и т.д.
4 
Пашков А.С., Чечет Д.М. Эффективность правового регулирования и  методы
ее выявления // Советское государство и право. 1965. № 8. С. 3. Чечет Д.М. Вы-
явление эффективности некоторых гражданско-процессуальных норм с  помощью
социологических методов / Проблемы социологии права. Вып.1, Вильнюс, 1970.
С. 82– 90.
5 
Козлов В.А. Вопросы теории эффективности правовой нормы. Автореф. канд.
дисс. Л., 1972.
6 
Чечет Д.М. Выявление эффективности некоторых гражданско-процессуальных
норм с помощью социологических методов / Проблемы социологии права. Вып. 1,
Вильнюс, 1970. С. 82- 90.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 367
Однако «полезность» решений часто «оправдывается» объектив-
ными условиями существования современного общества (эконо-
мический кризис, «отрицательная» демография, внешняя «санкци-
онная» политика и  пр.) в  настоящий момент. Они содержательно
отличаются простотой инструментария (легкая просчитываемость
и  относительно быстрая достигаемость кажущейся общеполезной
цель) в их достижении (повышение налогов, тарифов, пенсионного
возраста и пр.) оборачивается открытостью вопроса о длительности
и качественности такого эффекта с точки зрения движения социума
к прогрессу.
О.Э. Лейст, работая над проблемой эффективности права, ука-
зывал на необходимость признания справедливым в  юридической
науке тезиса о  том, что «закон, как выражение государственной
воли, призван быть точной в научном отношении безупречной фор-
мулировкой действительного, объективно возникшего, фактически
существующего и развивающегося в обществе права»7 и предложил
понятие, которое в полной мере дополнило его содержание. Так, под
эффективностью права О. Э. Лейст понимает его осуществимость,
которая предопределяется общеизвестностью и  непротиворечиво-
стью правовых норм, их системностью (хотя бы беспробельными
связями материально-правовых и процессуальных норм), соразмер-
ностью социальных целей норм и юридических средств их достиже-
ния, обеспеченностью права действенной системой органов право-
судия и других правоохранительных органов8.
Кудрявцев В. Н., Никитинский В. И., Самощенко И. С., Глазы-
рин В. В. эффективность права связывают с  достижением целей
права, соответствием между целями законодателя и  реально на-
ступившими результатами9. При этом ведущей стороной этого со-
отношения признавалась цель. Однако стоит заметить, что, к со-
жалению, далеко не все нормативные акты содержат указания на
7 
Керимов Д.А. Законодательная техника. Научно-методическое и  учебное посо-
бие. М.. 1998, С. 6.
8 
См.: Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002. С. 93.
9 
См., например: Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин
В.В. Эффективность правовых норм. М., 1980. С. 22; Проблемы эффективности ра-
боты управленческих органов / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 1973. С. 44; Глазы-
рин В.В. Эффективность норм материальной ответственности. -Труды ВНИИСЗ. М.,
1978, № 12 и др.
368 Раздел II
цели своего издания (в отношении конкретной нормы во многих
случаях это вообще невозможно).
Конечно, цели конкретных юридических норм могут быть выде-
лены логическим путем, но не все их разновидности. В этой связи
нуждается в конкретизации и принимается лишь с оговорками ут-
верждение Н. М. Коркунова о том, что всякая норма есть правило,
обусловленное определенной целью, другими словами  — правило
должного10. Действительно, результатом деятельности субъектов,
занятых в правотворческом процессе, является нормативно-право-
вой акт конкретной формы, содержания, преследующий определен-
ные цели. Однако надо признать, что зачастую сам законодатель не
может четко сформулировать цели принимаемого акта, и вынужден
их впоследствии корректировать или, напротив, сознательно скры-
вает цели принятия того или иного акта, если они противоречат ин-
тересам большинства населения. Наконец, известны случаи, когда
законы принимались исключительно в пропагандистских или попу-
листских целях и правотворческий орган не рассчитывал на получе-
ние какого бы то ни было реального результата. При такой исходной
ситуации исследование эффективности многих нормативных актов,
включающих значительное число норм, требует специфического
подхода либо вообще становится трудноосуществимым.
Подобные взгляды присущи и Н. И. Азарову, который эффектив-
ность права рассматривает как отношение цели, с  которой приня-
та юридическая норма, к  результату ее действия11. С  точки зрения
данной концепции, эффективность права представляет собой не что
иное, как количественную характеристику степени соответствия ре-
альных поступков и отношений типовой мере, содержащейся в право-
вой норме12. Подобное утверждение позволяет вывести формулу «ка-
чественной определенности» эффективности юридической нормы,
что, в свою очередь, позволяет использовать возможности примене-
ния логического аппарата эмпирического исследования и математи-
ческих методов для количественных оценок эффективности права13.
10 
См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 71.
11 
Азаров Н.И. Теория государства и права. М.: Международный Университет Биз-
неса и Управления. 2001. С. 127.
12 
Эффективность правовых норм. М., Юрид. лит.,1980, раздел 1.
13  16
Сергевнин С.Л. Региональное законодательство: правовые и социально-полити-
ческие аспекты. Санкт-Петербург, 1998. С.147.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 369
Интересную позицию занимает В. В. Лапаева, считая, что в со-
временных условиях, когда задача правового регулирования видит-
ся уже не в достижении заданных сверху целей, а в выражении и со-
гласовании социальных интересов, способствующих нормальному,
свободному развитию общественных отношений, должны быть
соответствующим образом пересмотрены и положения теории эф-
фективности законодательства14. Подобные взгляды высказывались
в  той или иной форме и  другими учеными. Например, В. П.  Кази-
мирчук связывал эффективность права с  отражением экономиче-
ских, политических и духовных потребностей и интересов классов
и общества в целом, направленностью на охрану прав и свобод лич-
ности15. Таким образом, исследователи стали рассматривать эффек-
тивность права не как результат абстрактного отношения «юриди-
ческая норма — индивид», а в общесоциальном контексте с учетом
того, что и  правовая норма, и  поведение индивида опосредованы
действием системы социальных факторов (в конечном счете, обще-
ством в целом) и что отношение «норма права — индивид» само яв-
ляется частным случаем отношения «общество — право»16.
В этом случае право действительно выглядит в  виде «слепка»
целого комплекса отношений, где его легитимность ни что иное,
как компромисс между интересами различных социальных групп,
местного самоуправления и государственной политики.
Ярким примером противоречивости политики государства в ре-
гулировании вопросов по обеспечению прав коренных жителей
северных территорий России. С одной стороны, сегодня доминиру-
ющей являются направления по промышленному развитию терри-
торий (следовательно, пополнение бюджета), которая реализуется
посредством активного освоения природных ресурсов, с другой —
обеспечение права граждан на благоприятную среду, сохранение
традиционных промыслов и  быта местных жителей. В  результате
само законодательство порождает конфликтные ситуации между
субъектами природопользования и жителями этих территорий.
14 
См.: Проблемы общей теории права и государства. / Под ред. В. С. Нерсесянца.
М., 2002. С. 503 — 504.
15 
См.: Казимирчук В.П. Социальный механизм действия права // Советское го-
сударство и право. 1970. №10. С. 37.
 
Сергевнин С.Л. Региональное законодательство: правовые и социально-полити-
ческие аспекты. Санкт-Петербург, 1998. С. 148.
370 Раздел II
Так уникальные сосновые леса Приладожья были предложены
к активному «освоению». Варварское освоение ресурсов лесозаго-
товительными компаниями, бесконтрольная промышленная разра-
ботка карьеров, массовые загрязнения окружающей среды субъек-
тами «дикой» туристской деятельности вынудили местных жителей
Сортавальского района обратиться к  властям за защитой своих
прав. В итоге власти Республики Карелия и Ленинградской области
подписали соглашение о создании охранной зоны вокруг памятника
природы «Ладожские шхеры», был введен в действие запрет на пре-
доставление новых земельных участков под разработку карьеров
и строительство предприятий, взрывные работы, добычу полезных
ископаемых и любые геолого-разведочные операции, выполняемые
с нарушением правил недропользования.
В результате принятых решений жители района посчитали, что
возможное включение земель сельскохозяйственного дачного на-
значения, а также прибрежной и водной зоны в особо охраняемую
территорию, нарушит их привычный уклад (пользование дачными
участками, заниматься ловлей рыбы, собирать в лесу грибы и яго-
ды), и  вновь «поднялись» на защиту своего права. Ситуация «раз-
решилась» только тогда, когда эти территории были исключены из
состава особо охраняемых территорий.
Порой местные жители сталкиваются с  фактами «огоражива-
ния» тысяч гектаров территории леса собственниками предприятий
или арендаторами. В результате, например, жители поселков Каа-
ламского сельского поселения утратили свое права пользоваться
лесами. Однако, проявленная ими активность (митинги, инициатив-
ная группа, обращение в суд) позволила отстоять свое требование,
поскольку лес кроме потребительской ценности имеет огромное
экологическое и социальное значение и выступает средой обитания
всех граждан.Жители деревни Суна высказались против разработ-
ки песчано-гравийного карьера, который угрожал вырубкой близ-
лежащего бора. В нем специалисты Петрозаводского госуниверси-
тета обнаружили лишайник «лобария легочная», который занесен
в Красную книгу РФ. Иск защитников сунского бора удовлетворен
частично. Петрозаводский гор суд запретил компании разрабаты-
вать песчаный карьер в  Кондопожском районе, так как деятель-
ность ее могла привести к гибели краснокнижного организма и не
выполнило условия пользования недрами.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 371
Таким образом, нередко отсутствие планов рациональной реги-
ональной политики по освоению недр и природопользованию с уче-
том мнения местных жителей приводит к социальной напряженно-
сти, что не может не сказаться на дальнейшем доверии населения
ко всей политике государства.
Следует отметить, что механизмы учета мнения местного насе-
ления в  российском государстве работают крайне неэффективно,
наиболее предпочтительной моделью формирования права следует
признать поэтапную реализацию таких принципов, как «доступ-
ность информации», «диалог с  жителями», «правовое консульти-
рование», которые в  конечном итоге позволят принять «конструк-
тивные решения» на основе консенсуса, что позволит говорить
о качестве права как элементе его легитимности.
В работах В. Ф. Прозорова, С. В. Полениной, В. В. Игнатенко со-
вокупность необходимых признаков, свойств, присущих праву как
эффективно действующему регулятору общественных отношений
охватывается понятием качества закона.
Одним из первых, кто предпринял попытку использовать ка-
тегорию «качество» для характеристики законодательства, был
В.Ф. Прозоров, который предложил трактовать «качество законода-
тельства» как потенциальную возможность выраженного в нем пра-
вового регулирования достичь желаемых изменений в социальной
сфере. При этом, условия, обеспечивающие надлежащее качество
законодательства, он подразделил на содержательные и регулятив-
ные. К  регулятивным параметрам качества он отнес технико-юри-
дические, стилистические, системные и другие аналогичные свой-
ства, к содержательным — адекватность экономической политики
назревшим потребностям общества17.
При этом С. В. Поленина считает, что социальная характеристи-
ка качества закона охватывает два момента: степень адекватности
отражения в законе происходящих в обществе процессов и точность
проецирования этих процессов на будущее, прогнозирования воз-
можных путей развития общества и неразрывно связанного с этим
выбора оптимальных путей их видоизменения в  желательном на-
правлении при помощи права.
17 
Прозоров В.Ф. Качество и  эффективность хозяйственного законодательства
в условиях рынка. М.. 1991.
372 Раздел II
Политическая же характеристика качества закона есть степень
соответствия выбранных законодателем вариантов регламентации
определенной области общественных отношений и  общей направ-
ленности развития правовой системы требованиям законодатель-
ной политики и  задачам общественного развития на ту или иную
перспективу. Следствием нарушения правового аспекта являются
правотворческие ошибки, которые обнаруживаются в юридических
характеристиках издаваемых законов18.
В. В. Игнатенко излагает понятие «качество закона» с  точки
зрения философского понимания категории «качество». В его кон-
цепции качество закона определяется как совокупность свойств,
необходимо присущих закону, характеризующих его в качестве ре-
гулятора общественных отношений. Причем к основным группам ка-
чественно-правовых свойств закона он относит: свойства правовой
легальности; инструментально-правовые свойства закона; техни-
ко-юридические свойства закона19. Однако, по мнению Е. В. Сырых
механизм применения правовых свойств в тексте закона полностью
подчиняется требованиям технико-юридического критерия закона.
Исходя из этого все признаки, образующие качество закона, могут
быть дифференцированы на два вида: 1) признаки, характеризую-
щие закон как форму (источник) права, как нормативно-правовой
акт, принятый компетентными государственными органами; 2) при-
знаки, присущие нормам права, образующие непосредственное со-
держание закона как регулятора общественных отношений.
Правомерность предложенной классификации Е. В. Сырых
оправдана следующими тезисами.
Во-первых, если признать, что признаки, характеризующие за-
кон как форму права, являются его атрибутами, то есть обязатель-
ными признаками, то отсутствие хотя бы одного из них лишает
закон качества формы права, превращая его в объективно-проти-
воправный акт.
Во-вторых, большая часть признаков, характеризующих содер-
жание закона как регулятора общественных отношений, имеет ко-
личественное выражение и может в определенных пределах иметь
18 
Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993.
19 
Игнатенко В.В. Правовое качество законов об административных правонаруше-
ниях. Иркутск, 1998. С. 130- 144.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 373
различную интенсивность проявления, что не оказывает влияния
на утрату законом качества источника права.
В-третьих, каждая группа признаков качества закона представля-
ет собой их совокупность. Закон, являясь сложным многоаспектным
явлением, обладает неограниченным множеством свойств, которые
по-разному характеризуют его качество. Для оценки качества закона
в ходе экспертизы законопроектов нет необходимости выявлять интен-
сивность проявления всех без исключения признаков закона — иссле-
дование может ограничиться изучением наиболее значимых из них.
Такие признаки, определяющие меру качества закона, по мне-
нию Е. В. Сырых можно охарактеризовать как технико-юридиче-
ские критерии качества закона. Система технико-юридических
критериев должна последовательно охватывать оба вида признаков
качества закона20. К  технико-юридическим критериям закона как
формы права в современной доктрине относят следующие:
1) закон является нормативно-правовым атом, устанавливаю-
щим общеобязательные правила поведения для всех граждан, госу-
дарственных органов, общественных объединений и иных юридиче-
ских лиц;
2) закон регулирует основополагающие, наиболее важные обще-
ственные отношения, регулирование которых отнесено Конститу-
цией Российской Федерации к ведению представительных органов
государственной власти;
3) закон обладает наибольшей юридической силой, обеспечива-
ющей ему верховенство над иными нормативно-правовыми актами;
4) закон принимается только федеральными представительны-
ми органами, представительными органами субъектов Российской
­Федерации либо в ходе всенародного голосования (референдума);
5) закон принимается в особом порядке, предусмотренном Кон-
ституцией Российской Федерации и Регламентом Государственной
Думы, законы субъектов РФ соответствующими нормативно-право-
выми актами;
6) закон характеризуется наибольшей стабильностью заложен-
ных в нем регуляторов и длительностью существования;
20 
Сырых Е.В. Технико-юридические критерии качества закона.// Проблемы
юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. Н.Н., 2000. С.
162–166.
374 Раздел II
7) законы действуют только после опубликования. В  соответ-
ствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ неопубликованными за-
конами нельзя руководствоваться при разрешении конкретных дел.
Абсолютно бесспорно, что эффективность закона, который бы
обеспечивал надлежащее регулирование общественных отноше-
ний, обеспечивается и  качеством норм права его составляющих.
Каждый аспект нормы права отражает наиболее важные связи
с другими явлениями, процессами, опосредствует влияние этих яв-
лений и  процессов на содержание нормы права появлением у  нее
особых свойств, признаков21. Однако надо учитывать опасность
приоритета технической стороны права над содержательной в силу
того, что на каждом уровне принятия управленческого решения
конкретизация норм порой приводит к деформации цели регулиро-
вания в силу действия объективных и субъективных факторов (лоб-
би, корпоративный интерес, непрофессионализм, недостаточность
организационных и финансовых средств для реализации и пр.)
Есть и  другие, совершенно полярные мнения в  науке. В  част-
ности, И. Л. Честнов эффективность права признает лишь косвен-
ным показателем его предназначения. Невозможность рассчитать
эффективность права он оправдывает амбивалентностью любого
социального явления, поскольку любое более или менее сложное
действие приводит как к положительному результату, с одной точ-
ки зрения, так и  к отрицательному, с  другой. По его мнению, на
конечный результат, будь то развитие экономики (возможный кри-
терий гражданского права), или снижение преступности (критерий
эффективности уголовного права), влияет такое количество, кото-
рое не поддается экспектации. Конечный результат действия права
обладает эмерджентными характеристиками и  поэтому не может
быть предсказуем (по крайней мере, в более или менее точных по-
казателях) 22.
Стоит заметить, что исследование проблем легитимности пра-
ва связывается напрямую с вопросами эффективного социального
управления, осуществляемого публичной политической властью
как в рамках целого государства, так и его частей (субъектов). За-
21 
Там же. С.169.
22  23
Честнов Л.И. Теоретико-методологические основания взаимоотношения обще-
ства и права./ Право и общество: от конфликта к консенсусу: Монография./ Под
ред. В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. СПб.. 2004. С.47.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 375
дачей современного цивилизованного государства, построенного на
демократических идеалах, признается оптимальное уравновеши-
вание социальных интересов для достижения благополучия всего
общества. И именно право в различных его формах является сред-
ством достижения общесоциального компромисса, сохранения су-
веренитета государства, защиты прав и свобод отдельного индивида
и его сообществ.
Для постижения эффективности правового воздействия на об-
щественные отношения необходимо определиться с  критериями
эффективности самой правовой деятельности (в рамках исследо-
вания  — проблемы нормотворчества) государства и  нормативно-
правового акта как ее результата.
“Критерий” от греческого  — κριτήριο  — , определяемый как
мерило оценки; признак, на основе которого производится оценка,
определение или классификация23. В целом же, термин “критерии
эффективности правотворческой деятельности”, скорее всего, бу-
дет рассматриваться как вычленение общих признаков оценки
дейст­венности (результативности) правотворческой деятельности.
При исследовании критериев эффективности правотворчества
субъектов Российской Федерации следует обратиться именно к ха-
рактеристикам элементов содержания нормотворчества, состоя-
ние, тенденции развития, проявления и результат действия которых
в совокупности и приведет к познанию обозначенной проблемы.
В современных научных трудах большое внимание, по-
прежнему, обращено к  исследованию объективных правовых фак-
торов, определяющих развитие правотворчества: экономических,
политических, социальных, национальных, идеологических, внеш-
неполитических, которые закрепились в  юридической литературе
как «основные».
Среди основных условий, определяющих эффективность право-
вого регулирования, традиционно нзывают экономическое развитие
общества, и  обусловленное им культурное его развитие. Именно
они, как подчеркивал К. Маркс, в первую очередь, детерминируют
развитие права24. По мнению Г. Н. Муртазаевой, Л. П. Бартащук
 
Российский энциклопедический словарь. Кн.2./ Под ред. А.П. Горкина.
М.,«Большая Российская энциклопедия»., 2000. С. 1860
24 
См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 19. С. 19.
376 Раздел II
экономические законы носят объективный характер, существуют
независимо от общественного сознания и  предваряют его, юриди-
ческие же законы следуют за ним, определяются степенью осозна-
ния обществом экономических законов25. Поэтому эффективность
правовых предписаний не является результатом автоматического,
стихийного действия свойств и  признаков экономического базиса
общества, а  определяется многообразными условиями, относящи-
мися как к самому процессу правотворчества, так и к правоприме-
нительной деятельности, выражающих осознанность субъектами
назревших проблем и готовность к их «разрешению».
Нельзя не признать, что факторы, влияющие на исторический
ход событий той или иной страны или его части (субъекта) так-
же (а  иногда и  прежде остальных) предопределяют и  состояние,
и тенденции развития законодательства (как государства в целом,
так и  его составной части). Поэтому познание и  отражение объ-
ективных законов рассматривается как «объективная предоснова»
законотворчества. Изучение экономических, политических, со-
циальных, психологических и  иных процессов, находящихся вне
правовой системы, позволяет законодателю своевременно «ощу-
тить необходимость правовых перемен», определить объект, вы-
брать предмет, форму и методы правового регулирования. Многие
из этих факторов приобретают значение правовобразующих, по-
скольку в них зарождается и обнаруживается объект будущего за-
конодательства.
К числу внешних относительно законодательства субъекта фе-
деративного государства факторов его эффективности можно от-
нести следующие: 1) политико-экономическая ситуация в обществе
(состояние региона, его «обеспеченность» ресурсами- управлен-
ческими, организационными, контрольно-надзорными, комму-
никативными и  пр.); 2) материальное (прежде всего, финансово-
экономическое) обеспечение реализации законов(достаточность
бюджета, исполнимость уже принятых решений, стабильность
и рост благосостояния индивида; 3) легитимность законодательства
(состояние «уважения», «признания» самого субъекта, устанавли-
25 
Муртазаева Г.Н., Бартащук Л.П. Государство и экономика: соотношение и вза-
имное влияние. Право и общество: от конфликта к консенсусу: Монография./ Под
общ.ред. В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. СПб. 2004. С.421.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 377
вающего нормативный акт, как имеющего право с  точки зрения
большинства на нормотворческую деятельность; через оценку ка-
чества принятого акта (соблюдения технологии закона, в том числе
и легальность законодательства (соблюдение процедур законотвор-
чества); 4) внешнее влияние на законодательство (тенденции гло-
бализации, «санкционная политика», правовая федеральная поли-
тика, так называемый “зрительный эффект”).
Политико-экономическая ситуация в  обществе является пер-
вейшим материальным фактором, обусловливающим потребность
в принятии нового закона или изменении (отмене) действующего
нормативно-правового акта. В советской теории права и теории го-
сударственного права политическая и особенно экономическая де-
терминированность законодательства была своего рода аксиомой.
При этом за редкими исключениями, к которым относятся труды,
например, Е. Б. Пашуканиса, А. В. Венедиктова, Л. И. Спиридоно-
ва26 и некоторых других, отсутствовал анализ механизмов транс-
формации экономической ситуации в  законодательство. Все это
в  перестроечное время привело к  огульному «охаиванию» марк-
систской трактовки обусловливания права экономикой. Не вдава-
ясь в дискуссию по этому вопросу (тем более, что он прямо не от-
носится к предмету нашей работы), заметим, что у К. Маркса речь
идет именно об обусловленности, а  не о  причинно-следственной
зависимости экономики и  права. Поэтому вульгарный экономи-
ческий детерминизм характерен, по большому счету, псевдомарк-
систским работам.
Современная доктрина в  целом признает тезис об обусловлен-
ности законодательства политико-экономическими факторами.
Однако это влияние (обусловливание) является не прямым, а кос-
венным, опосредованным и  взаимным (обратным, то есть «коэво-
люционным» взаимовлиянием). Промежуточными звеньями, опос-
редующими взаимовлияние политико-экономического состояния
региона и  законодательства субъекта федерации, является осоз-
нание политической элитой проблемы и  постановка цели, перево-
дящей эту проблему на «юридический» язык, а  также прогнози-
рования легитимности законодательства (как будет «воспринят»
населением новый закон или нет).
26 
См.: Спиридонов Л. И. Теория государства и право. М., 1996, с. 119 — 121.
378 Раздел II
Так, в  свое время в  монографии «Драма российского закона»
утверждалось: «Наличие конфликта между законом и  обществом
не вызывает сомнений. Порой законодательные органы — Государ-
ственная Дума РФ, органы законодательной (представительной)
власти субъектов федерации  — действительно оказываются ото-
рванными от интересов избирателей» 27. И здесь следует заметить,
что конфликтность социальных отношений обусловлена не только
объективными факторами (экономическими, политическими, меж-
национальными и др.), но и противоречиями субъективных интере-
сов, получающих свое разрешение в форме противоборства сторон
(политической элиты (федеральной и(или) региональной), полити-
ческих партий, «лоббирующих» групп, территориальных общностей
и  др.) в  процессе нормотворчества (принятия любого решения)28.
При этом при исследовании легитимности государства чаще
всего не проводится различие между конкретным государствен-
ным органом, персонифицированным с  конкретными фамилиями
(или законом) и  государственной властью (или законодатель-
ством) как таковой.
Так, по мнению ученых, большинство населе-
ния Российской Федерации (и ее субъектов) понимает необходи-
мость законодательства, хотя критически относится к  отдельным
(может быть многим) законам. Критическое же отношение — это
еще не отрицание надобности в законах, как таковых29.
Несомненно, законодательство (и законодатели) должно оправ-
дывать существующий «кредит доверия». На региональном уров-
не это означает отражение в законодательстве объективных (а не
конъюнктурных) потребностей населения соответствующего субъ-
екта федерации и его специфических особенностей.
Не маловажное значение имеет проблема определения рамок
действия различных факторов. Сегодня имеют место факты, позво-
ляющие сделать вывод о том, что нередко выявленные обществен-
ные потребности получают неадекватное правовое выражение. По-
рой слишком резко отбрасываются прежние акты, или напротив,
перемены ограничиваются частичными изменениями правового
27 
См.: Драма российского закона. М., 1996, С.27
28 
Право и  общество: от конфликта к  консенсусу: Монография./ Под общ. ред.
В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. СПб., 2004.С.6.
29 
Там же.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 379
статуса отдельных субъектов30, а нередко выглядят в виде необхо-
димости «залатывания» просчетов прежде проводимой политики
(к  примеру постоянно изменяемый вектор пенсионной реформы).
Следует обратить внимание на временные характеристики фак-
торов. Одни из них действуют постоянно, например, применитель-
но к  устройству и  ориентации властей, к  выбору экономического
курса правительства, отношению населения и власти к закону. Дру-
гие факторы действуют недолго: вместе со сменой руководителей,
политического курса, внешнеполитической обстановкой они пре-
кращают свое действие. Сужение их действия возможно только при
выработке законодательства с четкими рамками его детализации на
нижестоящем уровне управления, также как и применение систем-
ных мер контроля и  надзора органами различного уровня властей
за соответствием принимаемых решений общесоциальным целям
регулирования, причем в «постоянных их значениях».
Современные новеллы государственного управления дока-
зывают действенность подобной практики. Неслучайно указом
№ 548 от 14.11.2018 Президент Российской Федерации установил
24  показателя оценки эффективности в  деятельности губерна-
торов и  глав регионов31. Среди них установлены как достаточно
определенные, просчитываемые (динамика реальной среднеме-
сячной начисленной заработной платы; отношение среднедуше-
вых денежных доходов населения за вычетом сумм обязательных
платежей и  оплаты услуг ЖКХ к  стоимости фиксированного на-
бора основных потребительских товаров и услуги; доля населения
с денежными доходами ниже величины прожиточного минимума,
установленной в  субъекте РФ и  др.), так и  требующие дополни-
тельного толкования (оценка населением деятельности органов
исполнительной власти субъекта РФ и деятельности органов госу-
дарственной власти РФ), содержание которых может иметь под-
вижные рамки усмотрения (зависеть от устанавливаемой на кон-
кретный период методики расчета эффекта).
30 
Общая теория государства и  права. Ак. курс в 3-х т. / отв. ред.
М.Н.Марченко.Т.2. — М.:»Зерцало», 2001.С.257.
31 
Указ Президента РФ от 14 ноября 2017  г.  №  548 “Об оценке эффектив-
ности деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской
Федерации”Электронный ресурс, URL:  http://www.garant.ru/products/ipo/
prime/doc/
380 Раздел II
В целом вопросы соотношения условий, определяющих содер-
жание законодательства в тот или иной период времени остаются
«в тени» научного исследования. Между тем, именно сочетание
факторов при постоянном изменяющимся их соотношении (по пре-
рогативе и  объему влияния) во многом определяет развитие нор-
мотворчества субъектов Российской Федерации.
Помимо объективных факторов следует принимать во внимание
и факторы развития собственно самой правовой системы. В них вы-
ражается присущие правовой системе, законодательству принципы
построения и  функционирования, внутрисистемные связи и  зави-
симости32. Игнорирование или слабое их использование под пред-
логом приоритета объективных факторов делает законодательство
внутренне противоречивым и структурно не упорядоченным33.
Так, при игнорировании внутренней логики отраслей задержи-
вается принятие ряда базовых правовых документов. Между тем,
принимается десятки законов по частным вопросам. Разрываются
связи между актами, порождается множество юридических колли-
зий, деформируется система иерархий в  законодательстве, в  том
числе, благодаря развитию так называемого «указного» (президент-
ского, губернаторского, глав республик и  т.д.) и «программного»
(федеральные, региональные программы и подпрограммы, которые
корректируются, приостанавливаются, отменяются, хотя статус их
в системе законодательства не определен) права, которые становит-
ся приоритетными для исполнения, а собственно законы действуют
на столько, насколько сопряжены с ними.
Поэтому одной из главных задач, определяющей дальнейшее раз-
витие общества, является совершенствование системы законодатель-
ства, его отраслей и институтов. Такую позитивную роль, по мнению
многих авторов, может сыграть Федеральный закон «О нормативных
правовых актах в Российской Федерации», который до сих пор отсут-
ствует в законодательстве Российской Федерации.
Особое значение приобретает исследование факторов, влияю-
щих на эффективность законодательства субъекта федеративного
государства. Представляется возможным их классифицировать
32  34
Конституция, закон, подзаконный акт. М.,1994. С.12–13.
33  35
Тихомиров Ю А. Правотворчество. Общая теория государства и права. Ак. курс.
в 3-х т./ Отв. ред. М.Н. Марченко.Т.2.-М.:ИКД «Зерцало», 2001.С.258.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 381
на факторы внутренние, имманентные самому законодательству,
и  факторы, являющиеся внешними относительно системы регио-
нального законодательства34.
К числу факторов, определяющих развитие законодательства,
можно отнести «внутренние факторы», имеющие своего рода про-
цессуальное действие.
Правотворчество реализует поиск правовых форм, которые бы
обеспечивали в наибольшей степени равновесное состояние обще-
ства, разумное «сцепление» его членов в общественной жизни. За-
конотворческий процесс выступает при этом основным фактором
такой деятельности, такой социальной «сцепки»35.
В исследованиях, проведенных С. Л. Сергевниным, был сделан
вывод о том, что чем сложнее законодательная процедура, тем боль-
ше вероятность эффективного законодательства. Особое внимание
при этом должно быть уделено процедуре экспертной проверки зако-
нопроектов. Таким образом, повышая степень «легальности права»,
законодатель создает условия для повышения эффективности права.
Необходимо также заметить, что факторы проявляют себя по-
разному. Одни приобретают особое значение на стадии зарожде-
ния, подготовки и принятия законов, другие на стадии реализации
правовых установок.
К первой группе можно отнести факторы, определяющие выбор
средств правового обеспечения проводимых реформ («восходящая
легитимность»): давление общественного мнения, влияние полити-
ческих сил, «лобби», подражание стандартам Запада и другие.
Вторую группу формируют факторы, связанные с  пониманием
уже принятых законов населением («нисходящая легитимность»:
их поддержка или отчуждение, сопротивление оппозиции, неиспол-
нительность должностных лиц и органов, граждан, степень уясне-
ния цели подзаконных актов и их правильное формирование, при-
менение актов.
Актуальным представляется не только вычленение факторов,
воздействующих на законодателя, но и определение субъектов и ме-
ханизмов такого воздействия. Дело в том, что чаще всего «внешняя
 
Сергевнин С.Л. Указ. соч.
 
Венгеров А.Б. Теория государства и  права: Учебник.- М.: ИКФ Омега-Л,
2002.С.484.
382 Раздел II
среда» влияет на законотворческий процесс не непосредственно
(хотя это тоже нельзя исключить, например, стихийное бедствие,
катастрофа, вооруженные конфликты и т.п.), а через действия опре-
деленных субъектов. Именно они образуют негосударственную по-
литическую сферу общества.
Структурно эта система является промежуточным звеном
между обществом и  государством. Задачами политической (него-
сударственной) сферы общества является аккумулирование поли-
тических интересов общества, донесение их до сведения государ-
ственной власти (в данном случае — законодательной), оказание
воздействия на власть, участие в  ее формировании и  проведении
ее политики.
Среди субъектов политической сферы общества выделяются,
прежде всего, политические партии, массовые движения, отдель-
ные лидеры, религиозные организации, народ и  отдельный инди-
вид. К особым влиятельным субъектам относят такие, как заинте-
ресованные группы давления или «лобби». На наш взгляд именно
они сегодня приобретают все больший вес в политической жизни
нашей страны и ее регионов и поэтому нуждаются хотя бы в кра-
тком внимании.
По мнению А. А. Зелепукина, на эффективность закона влия-
ют следующие внутренние факторы: 1) правильный выбор круга
общественных отношений, подлежащих правовому регулированию;
2)  определение цели правового воздействия; 3) своевременность
разработки правовых норм; 4) установление адекватной формы
нормативного акта; 5) применение принципов системного подхо-
да; 6) оптимальность средств и методов правового регулирования;
7) соблюдение правил законодательной техники и др.36
Особенно важным с  содержательной точки зрения представ-
ляется правильный выбор круга общественных отношений, подле-
жащих правовому регулированию. Объектами законодательного
регулирования на региональном уровне являются основные сферы
жизнедеятельности субъекта федеративного государства (полити-
ка, экономика, культура и т. п.). Здесь в выборке очередности при-
36  37
Зелепукин А. А. Вопросы эффективности регионального законодательства //
Становление государственности и местного самоуправления в регионах России. На
примере Саратовской области. Сборник научных статей / Под ред. Н. И. Матузова.
Саратов, 1997, с. 109.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 383
нимаемых решений особое место занимают наиболее принципи-
альные, социально значимые отношения, затрагивающие, прежде
всего, правовой статус человека.
Принципиально важным при определении объектов законодатель-
ного регулирования является учет экономических, географических,
социокультурных и  иных особенностей соответствующего субъек-
та федеративного государства. Для их выявления и  объективации
в  форму закона необходимо привлечение экспертов-специалистов.
Поэтому «изъятие тех или иных общественных связей, объективно
нуждающихся в правовом опосредовании из сферы правового регули-
рования, или, наоборот, распространение правового регулирования
на отношения, которые не требуют этого, может привести к  суще-
ственному снижению эффективности правовых норм».37
Достаточно важным является правильное установление цели
законодательного воздействия. Это связано с  тем, что законода-
тельная деятельность  — деятельность целенаправленная. Поэто-
му законотворчество начинается с  осознания проблемы, которая
конкретизируется в  цели  — желаемом состоянии объекта, где
собственно проблема и  преодолевается. Наиболее существенным
здесь является операционализация такой цели, ее перевод на юри-
дический язык.
К фактору цели непосредственно примыкает фактор средств
и методов законодательного регулирования. Дело в том, что цель
без реальных средств ее достижения остается не более чем бла-
гим пожеланием. Иными словами цель должна быть достижимой.
Однако средства, необходимые для принятия и, главное, действия
закона, доктриной относится к внешним факторам, влияющим на
законодательство (об этом речь пойдет ниже). В  данном случае
речь идет о  юридических средствах, то есть методах правового
регулирования. Это требование (оно же  — фактор эффективно-
сти законодательства) состоит в  согласовании принимаемого за-
кона с  отраслью права, к  которой он относится. Следовательно,
метод правового регулирования, от которого зависит специфика
 
Зелепукин А. А. Вопросы эффективности регионального законодательства //
Становление государственности и местного самоуправления в регионах России. На
примере Саратовской области. Сборник научных статей. Под ред. Н. И. Матузова.
Саратов, 1997, с. 109.
384 Раздел II
правовых­ норм данного закона, должен соответствовать методу
правового регулирования данной отрасли права.
Следующим фактором эффективности законодательства субъ-
екта федеративного государства является его системность. Прин-
цип системности в концентрированном виде предполагает как вну-
треннюю непротиворечивость регионального законодательства, так
и его согласованность (непротиворечивость и «встроенность») с фе-
деральным законодательством.
Важное значение для эффективности регионального законо-
дательства имеет вопрос своевременности принятия нового нор-
мативного правового акта. Законодательство должно постоянно
следовать за динамикой жизни. Данное требование не должно по-
ниматься буквально и  предлагать упрощенную (а потому и  более
быструю) процедуру принятия законов. Поспешность может обер-
нуться некачественностью нормативных актов. Добиться оптималь-
ного сочетания скорости и  скрупулезности при принятии законов
очень сложно. В  идеале принимаемый закон должен опережать
динамику общественных отношений и  выражать ее (динамики)
тенденцию. Однако принятие таких законов  — задача из разряда
трудноразрешимых (особенно в  современных российских услови-
ях) и поэтому региональное законодательство либо не успевает за
изменением общественных отношений, либо, если принимается
в спешном порядке, то является некачественным, что является при-
чиной внесения многочисленных изменений и  дополнений в  дей-
ствующие нормативные правовые акты.
Концентрированным выражением вышеизложенных факторов
эффективности законодательства субъекта федеративного госу-
дарства является установление адекватной формы нормативного
акта, то есть закрепление общественных отношений (либо уже
сложившихся, либо еще только складывающихся), объективно
нуждающихся в  юридическом опосредовании в  форме, именно,
закона. Для этого требуется и правильно выбрать объект законо-
дательного регулирования, и  четко определить цель и  средства
правового регулирования и т. д. В общем и целом, право, как со-
вокупность естественно сложившихся общеобязательных обще-
ственных отношений, институционализированных в нормах права,
должно быть выражено в адекватной форме — законодательстве.
От этого (какие отношения будут закреплены в законе, как будет
Глава 17. Легитимность и эффективность права 385
протекать этот процесс) во многом зависит и эффективность за-
конодательства.
В качестве условий достижения эффективности правовых актов
Е. В. Белоусова сформулированы следующие правила:
во-первых, инициирование, обсуждение и  принятие правовых
актов должно осуществляться только на законной основе;
во-вторых, должны соблюдаться правила иерархического соот-
ношения различных форм правовых актов;
в-третьих, форма правового акта (конституция, устав, закон,
указ, постановление и  пр.) должна соответствовать содержанию
и цели правового регулирования;
в-четвертых, правовой акт должен регулировать реально складыва-
ющиеся общественные отношения, не допустимо повторное регулиро-
вание схожих общественных отношений, и  он не должен противоре-
чить правовому акту, обладающему большей юридической силой;
в-пятых, с  точки зрения юридической техники правовой акт
должен обладать внутренне согласованной структурой, его нормы
должны быть корректными, ясно сформулированными и доступны-
ми для понимания граждан, всех правоприменителей;
в-шестых, реализацию правового акта должна быть обеспечена
финансово-экономическими ресурсами и  целенаправленными дей-
ствиями соответствующих органов государственной власти;
в-седьмых, предполагаемые финансово-экономические затраты,
необходимые для реализации правового акта, должны быть сораз-
мерны ожидаемым результатам применения акта38.
Следует также учитывать, что правотворчество включает в себя
не только будущие «прямые связи», от права  — к  действитель-
ности, но и «обратные связи», от действительности, от реального
правоприменения — к будущему праву. Без учета и анализа всего
спектра социальных интересов, мотивов, потребностей, позиций
и действий правотворчество превращается в «производство право-
вых актов», с  отлаженным механизмом формирования правовых
норм, возможно качественным по форме, но не являющимся эффек-
тивным социально-правовым регулятором.
38 
Белоусова Е.В. Эффективность нормотворчества в  субъектах Российской Фе-
дерации / Субъект Российской Федерации. Правовое положение и полномочия: на-
учно-практическое пособие. М., Юр. л-ра. 1998. С. 135–136.
386 Раздел II
Сегодня весь процесс создания законов охватывается понятием
«юридической технологии», которая состоит в  обеспечении «по-
следовательного применения разнообразных средств, приемов,
способов и  методов, направленных на осознанное выполнение
юридически значимых действий, администрирование подготовки,
оформления и  принятия нормативных правовых актов на основе
выбора наиболее оптимальных моделей для достижения обосно-
ванных правотворческой политикой целей и перспектив правового
развития»39.
Особое место в  системе внутренних факторов занимают субъ-
ективные факторы. Поскольку каждый участник правотворчества
является личностью с  присущими только ему характеристиками
и  чертами, входящей в  ту или иную социальную группу, то, несо-
мненно, на качество принимаемых законодательных актов влияют
и  особенности правосознания, уровень профессионализма и  под-
верженность влиянию внешнего воздействия на субъектов законо-
дательной инициативы, консультантов и экспертов.
Мнения граждан, их «правовые ожидания», лоббизм, действия
политических партий, фракций и другие факторы влияют на итог,
результат нормотворчества. От того «насколько интересы, потреб-
ности, установки, как отдельного человека, так и той или иной со-
циальной группы, соответствуют нормам поведения, отражающим
общесоциальный интерес»40, настолько требования норм и  добро-
вольно исполняются. И здесь на передний план выходит правотвор-
ческая политика, которая создает «пространство для коммуници-
рования, поиска моделей правовой модернизации», что в конечном
итоге, обеспечивает эффективную реакцию права на внутренние
и внешние вызовы.
Таким образом среди условий, определяющих эффективность
права можно выделить следующие: 1) должная правовая политика
(выработка стратегии и тактики правового развития; обеспечение
должного уровня информированности адресатов о формировании
39 
Малько А.В., Костенко М.А. Место и  роль юридических технологий в  право-
творческой политике современной России.// Журнал российского права 2017.
№ 14.С.12
40 
Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социо-
логия уголовного права. криминология.- СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского инсти-
тута им. принца П.Г. Ольденбургского, 2002. С. 150.
Глава 17. Легитимность и эффективность права 387
законопроектов, содержании правовых предписаний посредством
правового информирования, правовой пропаганды и пр.); 2) совер-
шенство юридической технологии через точное «опосредование»
в  правовых предписаниях требований социально-экономических
и политических закономерностей; соответствие предписаний
правовых норм требованиям морали и правосознания; учет в нор-
мотворческой деятельности общих принципов регулирования и
управления; учет в  процессе нормотворческой деятельности за-
кономерностей правового регулирования; должное использование
правил законодательной техники; 3) высокий профессиональный
уровень правоприменительной деятельности (через правовое
воспитание, методическую помощь, ее системный мониторинг,
корректировку и  др.); 4) надлежащий уровень правовой культу-
ры населения (формирование нетерпимого отношения к  наруше-
ниям норм закона); 5) прочный режим законности (системную
­контрольно-надзорную деятельность, системную борьбу с корруп-
цией и пр.).
Каждое из названных условий имеет определенное самостоя-
тельное значение. Основополагающим здесь выступает «точное
опосредование» в  правовых предписаниях социально-экономиче-
ских, политических и (или) иных потребностей общества. Имен-
но такой подход позволит определить эффективность права как
социального регулятора, а  значит и  приведет к  восприятию права
большинством субъектов как должному легитимному социальному
регулятору. Однако сами критерии точности опосредования обще-
социальных интересов правом нуждаются в  коренном переосмыс-
лении и поиске алгоритма применения исследовательского инстру-
ментария, который, возможно, приведет доктрину к формированию
перечня элементов легитимности права.
Сегодня возможным является тезис о  том, что легитимность
права представляет собой достаточно комплексную, сложную ха-
рактеристику, в  которой «эффективность права» занимает особое
место, поскольку позволяет определить содержательные, формаль-
ные, процедурно-технологические составляющие, в  конечном ито-
ге, определяющее действенность права.

Глава 18.
Легитимность норм международного права
в условиях кризиса
международных отношений
В юридической науке международное право обычно понимается
как система принципов и  норм, которые регулируют межгосудар-
ственные отношения с целью обеспечения мира и сотрудничества.
При этом классическое международное право регулирует в первую
очередь вопросы военно-политического сотрудничества, а  также
дипломатические отношения государств и  заключение междуна-
родных договоров. В  дальнейшем, на протяжении второй полови-
ны XX в., в сферу действия международного права были включены
новые направления, связанные с  защитой прав человека, охраной
окружающей среды, всемирного культурного наследия, междуна-
родным обменом информацией и  т.д. В  связи с  этим характерной
особенностью международно-правовой системы последнего време-
ни становится ее постоянная дифференциация, т.е. в сферу дейст­
вия международного права подпадает все больший круг самых
разнообразных международных отношений планетарного и  регио-
нального масштаба. Можно сказать, что «с середины XX века и по
настоящее время в  международном праве происходят изменения,
выражающиеся …в чрезмерном увеличении отраслей международ-
ного права; в возникновении автономных режимов регулирования;
в усилении внутренних противоречий между нормами международ-
ного и внутригосударственного права при урегулировании сложных
международно-правовых вопросов»1.
Данное явление получило название «фрагментации междуна-
родного права», что, к сожалению, только способствует нестабиль-
ности международных отношений, состоянию постоянного кризиса
современной системы международных отношений, проявлениями
её имманентными противоречиями2. Такая несостоятельность со-
1  зис системы международных отношений и  пути её трансформации в  XXI веке  //
Кислицына, Н.Ф. Развитие системы международного права на современном эта-
пе: Автореф. канд. дисс. М., 2010. URL. http://untreaty.un.org/ilc/reports/2006/
russian/chp12.pdf.
2  6
Нешатаева, Т.Н. Европейская конвенция и  интеграция интеграций: роль судов
в преодолении фрагментации международного права // Международное правосудие.
2015. N 4. С. 3 — 10. /СПС КонсультантПлюс. [Дата обращения: 27 сентября 2018 г.]
Глава 18. Легитимность норм международного права 389
временного международного права обусловлена многими объек-
тивными факторами, в том числе нарушением ключевой функции,
направленной на урегулирование конфликта между участниками
межгосударственных и политических процессов3.
Иными словами, «турбулентно-хаотизирующая реальность со-
временной «эпохи перемен» требует особого внимания и  нацио-
нального, и  глобального юридического сообщества4, поскольку
кризис является выражением конфликтов и противоречий  между
ключевыми участниками системы международных отношений»5.
Понятие «кризиса» применительно к  межгосударственной си-
стеме означает состояние наивысшего достижения обострения про-
тиворечий, когда прогноз её преобразования приобретает характер
необходимости6, а концепция государственного суверенитета мно-
гие десятилетия служившая плацдармом всех остальных воззрений
и  основополагающим принципом права в  международной системе
сегодня уже не является столь универсальной.
Несмотря на достаточное число международно-правовых и меж-
дисциплинарных исследований, посвященных проблемам легитим-
ности государственных органов, а также деятельности международ-
ных организаций и органов международного управления, остаются
множественные вопросы, на которые до сих пор нет четких, исчер-
пывающих ответов и по которым продолжается научная полемика7.
Прежде всего, речь идет о концептуальных аспектах легитимности
с  позиции современного международного права в  изменяющемся
мире, призванного адекватно регулировать международные отно-
шения в условиях глобализации.
3 
Тимирчев, И.К., Кузьмина Е.А. Нестабильность глобального миропорядка: кри-
зис системы международных отношений и  пути её трансформаций в  XXI веке  //
Студенческий форум: электрон. научн. журн. 2017. № 12(12). URL: https://
nauchforum.ru/ journal/ stud/ 12/25167 [Дата обращения: 23.09.2018 г.]
4 
Зорькин, В.Д. Право силы и сила права //Журнал конституционного правосу-
дия. 2015. N 5. С. 1 — 12. /СПС КонсультантПлюс. [Дата обращения: 29 сентября
2018 г.]
5 
Тимирчев, И.К., Кузьмина Е.А. Нестабильность глобального миропорядка: кри-
Студенческий форум: электрон. научн. журн. 2017. № 12(12). URL: https://
nauchforum.ru /journal/ stud/ 12/25167 [Дата обращения: 23.09.2018 г.]
 
Там же.
7 
Тарасова, Л.H. О легитимности в международном праве //Вестник РУДН. Сер.
Юридические науки. 2011.№ 4. /cyberleninka.ru
390 Раздел II
Т. Франк8 выдвинул следующие критерии легитимности между-
народного права, с  помощью которых можно установить насколь-
ко устоялась та или иная обычная или договорная норма в системе
международного права:
• генезис международно-правовой нормы, который говорит
о давности правовой нормы в ее историческом прошлом;
• формальная определённость, которая свидетельствует на-
сколько ясно и чётко сформулировано конкретное правило
международного поведения;
• согласованность, которая показывает насколько логично
и  непротиворечива данная норма, насколько она связана
с другими нормами международного и национального права;
• наконец, встроенность данной нормы в систему и иерархию
норм международного права.
В свою очередь Й. Штеффек9 дополнил указанные критерии
легитимности международного права Т. Франка широтой области
применения международно-правовой нормы и  процедурой ее при-
нятия на международном уровне, поскольку на практике важно
получить согласие на передачу определённых полномочий и  сфер
деятельности под международную юрисдикцию, что будет означать
легитимацию международного права.
Вместе с  тем, как отмечает Е. В. Кузнецова, в  настоящий мо-
мент не существует чёткого определения концепции легитимно-
сти в  международном праве. Наиболее проработанной является
теория рациональной (дискурсивной) легитимации10. Согласно ей,
легитимность на международном уровне может быть узаконена
только в  результате переговоров (дискурса), чтобы все стороны
могли выслушать друг друга. Обеспечить это на практике очень
трудно, разве что на крупных международных дипломатических
конференциях, где происходят встречи лидеров ведущих стран
мира как показатель заинтересованности государств в  разреше-
8 
URL: https:// spravochnick.ru (дата обращения: 23.09.2018).
9 
URL: https:// spravochnick.ru (дата обращения: 23.09.2018).
10  11
Кузнецова Е. В. Концепция легитимности в  международном публичном пра-
ве // Актуальные проблемы международного публичного и международного част-
ного права: сборник научных трудов. 2011. Вып. 3. С. 53. URL: http://elib.bsu.by/
handle/123456789/30797 [Дата обращения 24.09.2018].
Глава 18. Легитимность норм международного права 391
нии тех или иных сложных международных вопросов11. При этом
данная легитимность может быть достаточно хрупкой, посколь-
ку в  последствии из-за различия теории и  практики межгосудар-
ственных отношений конкретных государств полученная леги-
тимность может быть отменена в одностороннем порядке. Такую
легитимность всегда можно «пересмотреть», основываясь на опре-
делённых рациональных доводах и аргументах национальной без-
опасности.
Понятие «легитимность» вошло в  политический лексикон
в XVII веке. В то время классическая международная система была
довольно однородной. В ней доминировали исключительно суверен-
ные территориальные государства. Даже Святейший престол (Ва-
тикан), будучи «не территориальным» субъектом международного
права с особым статусом, подчинялся доминировавшей концепции
территориального государства. Государства считали себя обосо-
бленными и  независимыми субъектами права, существующими
только в целях самосохранения. Наиболее характерной чертой су-
веренитета того времени было liberum jus ad bellum, т. е. суверен-
ное право государств открыто начинать войну в любое время.
С.В. Черниченко считает, что «легитимность — понятие
естественно-правовое и  имеет нравственные корни, наиболее
стабильные, наиболее «высокие» нормы человеческой морали
в  своей основе»12. Легитимность в  международном праве анало-
гична легитимности государственной власти, которая означает,
что ее поддерживает большинство населения (в международном
праве  — международное сообщество), и  что законы исполняют-
ся основной частью общества (общепризнанные и императивные
нормы международного права). Легитимность есть доверие: граж-
дане одобряют власть исходя из своих моральных критериев, пред-
ставлений о добре, справедливости, порядочности, совести. Леги-
тимность в международном праве есть также доверие государств
международному сообществу и  одобряют принятое им решение,
исходя из своих моральных критериев и  представлений о  добре
и справедливости.
 
Демина, Л.А. Мораль, право и международный правопорядок в теории дискурса
Юргена Хабермаса // История государства и права. 2014. № 6. С. 20–26.
12 
Черниченко, С.В. Очерки по философии и  международному праву. М., 2009.
С. 745.
392 Раздел II
До принятия Устава ООН международная нормативная система
обслуживала преимущественно отношения развитых европейских
государств, поскольку для других государств существовал иной
международно-правовой стандарт. С этим явлением в какой-то мере
пришлось столкнуться молодому советскому государству, которое
практически было поставлено не только вне закона, но и  вне эле-
ментарных международных правил справедливости.
Устав ООН впервые закрепил принципы самоопределения, ра-
венства государств, меры по ликвидации колониализма. В резуль-
тате международное сообщество стало мировым. Стала универ-
сальной и международная нормативная система. Отсюда возникает
институт императивных норм-принципов. Появление комплекса
принципов свидетельствует о достижении международным правом
определенного уровня развития, об образовании системы этого
права. В  условиях «правового единства мира» стала невозможной
существовавшая в  прошлом «свобода договоров», поскольку рас-
ширение связей, свободное регулирование вопросов на многосто-
ронней или двусторонней основе может нанести ущерб интересам
третьих государств, не участвующих в соглашении. Таким образом,
возникла необходимость императивной защиты общечеловеческих
интересов и  ценностей, расширился перечень общепризнанных
норм международного права, значительно ускорился процесс фор-
мирования обычно-правовых норм международного права, появил-
ся «быстрый обычай».
В послевоенное время государства вновь договорились со-
блюдать установленные системой международного права ограни-
чения, связанные, с  уважением государственного суверенитета,
нерушимости границ и  территориальной неприкосновенностью
и распространили это требование на весь спектр международных
отношений.
Современные государства в условиях глобализации по-прежнему
продолжают следовать основным принципам международного пра-
ва, даже с  учетом существующих реалий многостороннего миро-
устройства. Вместе с  тем, открытость и  прозрачность экономики,
государства и  общества, как атрибут современного развития, на
рубеже двух тысячелетий постепенно стали вызывать принципи-
альные несоответствия привычных форм межгосударственного
сотрудничества. Глобализация вносит в  международные отноше-
Глава 18. Легитимность норм международного права 393
ния «колоссальную неустойчивость, обнажающую хрупкость, зыб-
кость, неопределенность современного мира».13 И это одна из глав-
ных причин того, что немецкий социолог и философ У. Бек называл
«обществом риска»14.
Современный мир, находящийся в  кризисе, абсолютно не за-
щищен в международно-правовом формате от ядерных угроз и гу-
манитарных катастроф. Современное международное сообще-
ство, как следствие, находится в  цивилизационном тупике: оно
заинтересовано в  скорейшем разрешении конфликтов, однако
видимых альтернатив военному решению сегодня практически не
существует, лишь усугубляя нестабильность системы, вызывая
новые конфликты15.   Поэтому эффективность норм международ-
ного права и  его имплементация в  национальное законодатель-
ство зависит, в  конечном счете, от наличия соответствующих
политических, социальных, экономических и  других предпосы-
лок — от состояния самих международных отношений и внутри-
государственного правопорядка16. Это означает, что роль госу-
дарства в условиях глобализации не ослабевает и не утрачивает
своего значения, но изменяется и становится более важной с точ-
ки зрения создания благоприятных условий для частного сектора
и  осуществления более эффективного контроля со стороны пра-
вительств на своей территории.
Территориальный аспект суверенитета является неизменным
качеством современных международных отношений, несмотря на
усиление потребности в коммерческих сделках между государства-
ми17. Даже само понятие «мировое» или «международное сообще-
ство» в последнее время находится в процессе постоянного разви-
тия и  укрепления, олицетворяя высокую степень взаимодействия
и взаимозависимости государств в современном мире.
13 
Вельяминов, Г.М. Международное экономическое право и  процесс. Москва,
2004. 496 с. /СПС КонсультантПлюс. [Дата обращения: 20 октября 2018 г.]
14 
Бек У. Общество риска. На пути к другому модерну. Москва, 2000. /СПС Кон-
сультантПлюс. [Дата обращения: 20 октября 2018 г.]
15 
Бузгалин А. В., Колганов А. И., Барашкова О. В. Россия: новая империалистиче-
ская держава? — Полис. Политические исследования. 2016. № 1. С. 81.
16 
Полярное право: Монография /Под ред. А.С. Скаридова. Москва, Юстиция,
2017. //СПС КонсультантПлюс. [Дата обращения: 12 октября 2018 г.]
17 
Мовчан А.П. Международное право и мировой порядок //Московский журнал
международного права. 1993. № 3. С.17.
394 Раздел II
Формы многостороннего сотрудничества государств эволюци-
онировали под воздействием исторических событий: одни из них
отошли в прошлое (унии, административные союзы), другие разви-
лись в  относительно самостоятельные институты международных
отношений (конфедерации, международные конференции) и  лишь
некоторые стали субъектами международного права (междуна-
родные организации). Суверенные государства добровольно обра-
зуют межгосударственные союзы и  международные организации
и  принимают на себя обязательства следовать их предписаниям.
Это означает, что по-новому встает вопрос о  международной пра-
восубъектности18. Институциональное развитие международных
организаций означало развитие новых методов решения междуна-
родных проблем и повышение удельного веса этих методов урегули-
рования конфликтов по сравнению с традиционными.19
Глобализация расширяет сферу функциональной ответствен-
ности государства и  одновременно ограничивает его способность
совместно с  другими решать возникающие проблемы. В  этом ви-
дится и одно из основных противоречий современного государства.
Единственный путь его преодоления — высокий уровень сотрудни-
чества, основанный на «феномене ассоциативности» государств.
Углубление взаимосвязанности государств ограничивает для них
свободу выбора в области как внешней, так и внутренней полити-
ки. Для решения своих национальных и внешнеполитических задач
государство нуждается в активном международном сотрудничестве
и эффективности международно-правовых норм.
Согласование национального права с международным правом ох-
ватывает все более широкие области жизни общества, ведет к сбли-
жению правовых систем современных государств. Результатом этого
становится интенсификация международно-правовых от­ношений.
Таким образом, традиционная доктрина международного права в от­
ношении субъектов права становится «тесной», в нее не вписы­ваются
реалии последних десятилетий. Дополнительные возможности могут
быть изысканы и на международном уровне. Основной упор тут дол-
жен делаться на усиление легитимности в деятельности международ-
18  20
Сумина Е.Е. Содружество Наций: правовая природа, структура, принципы
и формы деятельности. Автореф. дисс канд. юр. наук. СПб., 1997.
19  21
Международное право /Под ред. А. А. Ковалева, Б. Р. Тузмухамедова. М., 2005.
С. 34.
Глава 18. Легитимность норм международного права 395
ных организаций глобального управления и их обязанность действо-
вать строго в рамках первоначально полученных полномочий.
В дискуссиях по данному вопросу исключительно важно, чтобы
все меры по преодолению кризиса легитимности в международном
праве были нацелены на поиск решений в пределах существующих
международно-правовых рамок20. В  современном международном
праве отчетливо прослеживается наднациональная тенденция, т.е.
«продвинутое сотрудничество» для тех, кому доверяют как взаи-
модействие государств-партнеров для укрепления сотрудничества
между собой, стремление государств к интеграции, к совместному
рассмотрению важнейших проблем современности. Идея союза го-
сударств, объединенных вместе на принципах долевого участия —
есть главный исторический опыт современного международного
права. Именно поэтому растет число международных органов
и  международных организаций интеграционного типа, например,
преобразование ГАТТ во ВТО, создание и стремительное расшире-
ние Европейского Союза, образование СНГ, ЕврАзЭС и  ЕАЭС на
постсоветском пространстве, сближение стран Африканского со-
юза, стран ОГАДА, стран Юго-Восточной Азии, в том числе «пере-
форматирование» АСЕАН и др.
В основе деятельности международных организаций лежит меж-
дународный многосторонний договор (учредительный договор и/
или устав). Договор ─ одно из важнейших политических и правовых
средств регулирования международных отношений, с помощью ко-
торого решаются наиболее важные и сложные проблемы современ-
ного мира, достаточно указать на договоры в области обеспечения
безопасности и ограничения гонки вооружений или кодификацион-
ную конвенцию по морскому праву 1982 г. Следовательно, значение
международных договоров определяются той ролью, которая при-
надлежит государствам и их готовности к разрешению самых слож-
ных вопросов в международных отношениях.
Венские Конвенции о праве международных договоров опреде-
ляют договор как «соглашение субъектов международного права,
регулируемое международным правом»21. Выделение признака
 
Тарасова, Л.Н. О легитимности в международном праве //Вестник РУДН. Сер.
Юридические науки. 2011.№ 4. /cyberleninka.ru
 
Международное право: Сборник документов /Под ред. А.Н. Талалаева. М.,
2000. С. 13–17.
396 Раздел II
«регулируемое международным правом» в определенной мере объ-
ясняется стремлением отделить международно-правовые договоры
от иных международных соглашений, не обладающих юридической
силой, т.к. международное право регулирует не только юридиче-
ские, но и  другие действия государств, например политические
договоренности. Как известно, название международного догово-
ра может быть различным, например, конвенция, соглашение, ме-
морандум, пакт, конкордат, декларация и  т.д. Название не имеет
юридического значения.
Право заключения международного договора ─ это важнейший
элемент международной правосубъектности. Право на заключение
международного договора принадлежит высшим органом государ-
ственной власти. Полномочия выдаются от имени того органа, кото-
рый заключает договоры. Только на основе участия всех государств
может нормально функционировать мировая система и  междуна-
родное право. Из сказанного следует, что право на участие в дого-
ворном процессе относится прежде всего к общим, универсальным
договорам, в том числе принимаемых под эгидой ООН.
Под универсальным или общим многосторонним договором пони-
маются такие, которые касаются кодификации и прогрессивного раз-
вития международного права, объект и цели которого представляют
интерес для международного сообщества в целом. В силу самого ха-
рактера создающих общие нормы международного права договоров,
последние являются делом всех государств, поэтому устранение от
участия в них тех или иных государств неправомерно.
Право на участие в  ограниченных (закрытых) многосторонних
договорах определяется наличием у государств законных интересов
в  отношении объекта и  целей договора. Например, приоритетным
правом на участие в договоре обладает наиболее заинтересованное
государство, т.е. такое, проблемы которого являются основным
объектом договора. Договоры без его участия лишены юридической
силы, что не раз отмечалось государствами. Нарушение суверенных
прав наиболее заинтересованного государства явилось одним из ос-
нований для признания недействительным, например Мюнхенское
соглашение по разделу Чехословакии 1938 г., Пакт Молотова  —
Рибентропа 1939 г.
Право международных договоров исходит из презумпции дей-
ствительности международных договоров. Договор рассматрива-
Глава 18. Легитимность норм международного права 397
ется как действительный, за исключением тех случаев, когда иное
установлено в  соответствии с  международным правом. Эта пре-
зумпция нашла свое отражение в  принципе рacta sunt servanda.
Действительность договора имеет два аспекта, во-первых, процес-
суальный, который состоит в правомерности процесса заключения.
Во-вторых, материальная действительность состоит в  том, что со-
держание договора законно с точки зрения международного права.
Поэтому действительным является только договор с правомерным
содержанием. Вместе с  тем, осуществление договора должно так-
же протекать в рамках международного права. Если последующая
практика применения договора приводит к нарушению норм между-
народного права, то возникает вопрос о его действительности.
Таким образом, договорная правоспособность государства,
а также и других субъектов международного права, является наи-
более значимым проявлением международной правосубъектности,
а  значит подчиняемости суверенных государств и  межправитель-
ственных организаций непосредственному действию норм между-
народного права и его легитимности. Международный договор как
источник международного права может создавать общие нормы,
рассчитанные на многократное применение, и индивидуальные нор-
мы, применяемые к  конкретным случаям. Все международные до-
говоры, независимо от числа их участников, являются источниками
международного права.
Идея современного либерально-демократического государства в
80–90 гг. прошлого века открыла значительный простор для соци-
ального прогресса22. Однако, стремление государств к независимой
политики, укреплению государственного суверенитета и  руковод-
ства собственными национальными интересами в рамках последне-
го при решении мировых проблем не вполне реализуема23, посколь-
ку в  мировой политике еще велика роль «права экономического
могущества» в решении глобальных проблем. Следовательно, в ус-
ловиях глобализации происхо­дит поиск современных форм и мето-
дов пра­вового регулирования в  рамках нового геоэкономического
миро­порядка.24
22 
Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 61.
23 
Крылова Н.С. Содружество Наций: политико-правовые проблемы. М., 1991. С.4.
24 
Кочетов Э.Х. Основные характеристики глобализационного процесса и  право-
вое измерение мира // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 89–90.
398 Раздел II
На сегодняшний день актуальность института признания воз-
никает в  связи с  активизацией процесса самопровозглашения го-
сударств, достаточно большого количества непризнанных квазина-
циональных образований, претендующих на статус государства25.
Соответственно, к тем или иным категориям государств в односто-
роннем порядке могут применятся разные торгово-политические
режимы, разные тарифные, контингентные и т.п. условия.
Существующая, пока еще общепризнанная в  международном
праве классификация института признания может проводиться по
различным основаниям, например, по адресам (признание госу-
дарств, в  том числе при возникновении нового в  социально-поли-
тическом смысле государств, при объединении или разъединении
государств, признании правительств, признании в  качестве нации
или воюющей стороны и т.д.) или по объему устанавливаемых отно-
шений, в том числе признание de jure (наиболее полное признание,
которое влечет установление дипломатических отношений в  пол-
ном объеме), признание de facto (установление отношений по опре-
деленному кругу вопросов, ограниченное признание, как правило,
в торговых отношениях) и признание ad hoc (признание на данный
конкретный случай, например для обмена военнопленными или для
проведения международной конференции).
Институт признания, таким образом, означает, что государство
желает вступить с  другой стороной в  те или иные правовые отно-
шения, а другие государства обязаны его предоставить или заявить
протест. Иными словами, признание, как институт международного
права, существует именно для того, чтобы обеспечить правореали-
зационную деятельность государств и их правительств в междуна-
родных делах путем включения новых дееспособных государств
в круг субъектов международного права. Иными словами, с одной
стороны, с момента своего возникновения институт признания вы-
полняет важнейшую легитимную функцию в международных отно-
шениях: государства, включаясь в процедуру прохождения различ-
ных стадий и форм признания, или заявляя о непризнании других,
приостанавливая или отзывая свое признание, осуществляя дипло-
матическое, силовое или иное воздействие, выявляют тем самым не
только позиции государств и правительств по отношению к дести-
25 
Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. М.: Статут, 2015. С. 18.
Глава 18. Легитимность норм международного права 399
натору (т.е. государству, нуждающемуся в признании), но и общий
баланс сил на мировой арене. С другой стороны, практическое осу-
ществление и справедливое с точки зрения международного права
использование института признания особенно важно в  условиях
многополярного мира для всего международного сообщества, для
стабилизации международных отношений.
Как и  любой правовой феномен, институт международного
признания амбивалентен. На это прямо указывает существующее
в  юридической науке антиномичное понятие «непризнанные госу-
дарства». Приставка «не», в этом смысле, мешает уловить смысл но-
вой категории участников международных отношений. На узловые
моменты этой проблемы указывают такие понятия и  термины как
«частичное непризнание», «частичное признание», «преждевремен-
ное признание», «непризнанные государства», «молчаливое при-
знание», а  также «несамоуправляющаяся (недеколонизованная)
территория» или «самопровозглашенное государство».
Бесспорно, что признание помогает государству наиболее полно
реализовать свою правоспособность, в том числе договорную, ина-
че государство не может участвовать в международных договорах,
с другой стороны, само по себе признание не создает нового субъек-
та, т.е. признание в любом случае больше простого декларативного
акта. Отметим, что общей точкой отсчета для юристов-международ-
ников, политиков и дипломатов являются доктринальные и, закре-
пленные в Уставе ООН, принципы равенства государств, уважения
суверенитета, территориальной целостности и невмешательства во
внутренние дела.
Краеугольным камнем проблемы признания дестинаторов яв-
ляется то обстоятельство, что функционирование системы между-
народных отношений детерминировано комплексом различных
факторов, главным среди которых является фактор разнонаправ-
ленности интересов участников, да и в самих принципах междуна-
родного права скрыто их внутреннее противоречие. Так, согласно
Уставу ООН, новое государство имеет право на международное
признание, но так как международно-правовой институт призна-
ния затрагивает политическую и  экономичную сферу деятельно-
сти государств, но эта доктрина пока еще достаточно далека от
общепризнанности. Не случайно работа Комиссии ООН по ко-
дификации норм, относящихся к институту признания так ничем
400 Раздел II
и не завершилась,26 а право на признание, по-прежнему, составля-
ют обычно-правовые нормы.
Одной из основных функций института признания является
разрешение противоречия между принципом территориальной це-
лостности и  правом наций на самоопределение. Кстати, эти меж-
дународно-правовые принципа возникли на разных исторических
этапах, поскольку берут истоки в разных концепциях природы суве-
ренитета: принцип территориальной целостности служил для обо-
снования этатистского толкования природы суверенитета и между-
народной правосубъектности, характерной для Нового времени,
а  второй принцип  — принцип самоопределения народов  — начал
активно применяться для легитимации последствий процесса деко-
лонизации уже после Второй мировой войны. Конститутивная и де-
кларативная теории международного признания, раскрывающие
юридическое значение института, таким образом, являются теоре-
тическим отголоском противоречия между этими общепризнанны-
ми нормами международного права.
Поскольку одной из целей международно-правового регулирова-
ния является снижение уровня конфликтности между субъектами
международных отношений, эта сложно реализуемая цель предпо-
лагает поиск взаимоприемлемых стратегий сглаживания противо-
речий. Компромиссная направленность международного права во
многом обусловила то, что оба этих принципа получили закрепле-
ние в ряде международно-правовых актов. Однако в реальной жиз-
ни в начале ХХI в., когда активизировались процессы разъединения
государств, это стало слишком заметно.
Мощным катализатором для этого стал распад СССР как миро-
вой державы, приведший к дискредитации в глазах мировой поли-
тической элиты «социалистического проекта» и  соответствующих
ему социальной философии и  интернациональной теории между-
народных отношений27. Эти события вызвали динамику междуна-
родных процессов распада других федераций, что в  свою очередь
актуализировало объективно существующее противоречие между
принципом территориальной целостности и правом наций на самоо-
26 
Лукашук, И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 2008. С. 346.
27 
Территориальная целостность и безопасность государства как элемент между-
народного признания //Евразийский юридический журнал. 2012. № 8 (51). //
evrasialegal.info.
Глава 18. Легитимность норм международного права 401
пределение. Теоретико-логическое противоречие важнейших основ
международного права, таким образом, в  момент провозглашения
суверенитета новыми государствами принимает форму вполне ре-
альной правовой коллизии и несет ряд политических последствий
как для самого государства, так и для международного правопоряд-
ка в целом, что чревато дестабилизацией в регионе.
Анализ фактического материала по истории международных
отношений показывает, что для гармонизации указанных принци-
пов необходимо выстроить их иерархию, т.е. если отдать приори-
тет одному из принципов перед другим. В этом случае логически
возможны два варианта иерархии: первый вариант опирается на
идею первичности и  субстанциальности суверенной воли госу-
дарств, а второй — на то, что субстанцией государства являются
образующие его народы. Прагматические интересы государства
самосохранения при выборе варианта согласования принципов
международного права, как правило, превалируют, и  тогда тео-
ретико-гипотетическая модель строиться на соответствии Уставу
ООН принятого политического решения о  признании или непри-
знании нового государства, что не всегда справедливо по отно-
шению к  конкретному населению нового самопровозглашенного
государства.
Признание, как действие, представляет собой односторонний
юридический акт, который является свободным волеизъявлени-
ем признающего государства, совершающего его в  соответствии
с определенной совокупностью норм международного права. В этой
связи можно сказать, что признание  — это преимущественно по-
литическая акция, которая оформляется юридическими односто-
ронними или двусторонними документами, после чего возникают
определенные правовые и  политические последствия. Пример,
демонстрирующий трудноразрешимые территориальные пробле-
мы, ставшие причиной эскалации вооружений в регионе, касается
существования с 1947 г. Свободного Кашмира. С  другой стороны,
важнейшие для его экономического, культурного и политического
развития города Джамму и Сринагар, находятся под контролем Ин-
дии и не подконтрольны кашмирскому правительству.
Вместе с  тем, признание международным сообществом необ-
ходимо, прежде всего, для самого вновь образуемого государства.
В  правовом аспекте состоявшееся международное признание
402 Раздел II
дает дестинатору формально-юридический статус легитимного
субъекта международного права, который позволяет воспользо-
ваться возможностями тех средств и  благ, которые предоставля-
ет международное право. Первоочередной задачей в сфере защи-
ты прав для вновь образуемого государства является защита его
территориальной целостности. Причем, особенно это касается
тех дестинаторов, которые возникли неконституционным путем,
когда не было акта правопреемства от материнского государства.
Проблема состоит в том, что в случае непризнания со стороны ме-
трополии, территориальная целостность, стремящегося к отделе-
нию дестинатора, находится под угрозой вторжения не только со
стороны этого государства, но и его союзников, связанных с ним
договорами о  военной помощи. С  другой стороны, будучи при-
знанными членами ООН, особенно постоянными членами Совета
Безопасности ООН, государство не только может претендовать на
защиту своих прав, но, и  получает возможность обеспечить эту
защиту силами ООН, что делает шансы других участников обрат-
ного процесса ничтожно малыми.
Представители декларативной теории признания считают, что
признание или непризнание не влияет на существование нового
государства. Действительно, в  ст. 12 Устава ОАГ закреплено сле-
дующее положение: «политическое существование государства не
зависит от его признания другими государствами. Даже до призна-
ния государство имеет право на защиту своей целостности и неза-
висимости, на обеспечение своей безопасности и  процветания»28.
В  соответствии с  этой логикой Л. А. Моджорян утверждает, что
акт признания не создает нового субъекта международного пра-
ва, а  жизнеспособные государства и  правительства, пришедшие
к  власти в  результате свободного волеизъявления народа, «будут
существовать независимо от того, пользуются ли они признанием
или нет».29 Однако, как показывают последние события на Ближ-
нем Востоке, на Балканах, в Африке или на Кавказе, правительства,
способные обеспечить достаточно длительное время выживание са-
мопровозглашенных государств, тем не менее, постоянно рискуют
собственной безопасностью. На практике, в случае т.н. «непризна-
28 
Устав ОАГ // http://www.zaki.ru/pagesnew.php?id=1451
29 
Моджорян Л.А. Основные права и обязанности государств. М., 1965. С.56.
Глава 18. Легитимность норм международного права 403
ния» или «частичного признания» возникает целый ряд существен-
ных проблем, имеющих и правовую, и военную, и гуманитарную со-
ставляющую международной правосубъектности.
В международно-правовой литературе открыто указывается на
то, что политические и геополитические интересы великих держав
служат основанием для эскалации вооруженных конфликтов и раз-
жигания территориальных споров дестинаторов. Так, например,
С.М. Маркедонов пишет, что после признания Косова, с одной сто-
роны, и Абхазии и Южной Осетии, с другой, ялтинско-потсдамская
модель международного права окончательно перестала существо-
вать как легитимная совокупность норм, а мировая политика теперь
будет базироваться на политической целесообразности.30 Конечно,
факторы, т.н. «политического реализма» и  построение политики
сильных держав с позиций силы нельзя сбросить со счетов, на них,
в частности, указывают факты сравнительно стабильной безопасно-
сти самопровозглашенных государств, поддерживаемых крупней-
шими странами–членами ООН. В пример можно привести «холод-
ный режим» территориальных споров в  Приднестровье, Нагорном
Карабахе и  на востоке Украины, что во многом было определено
интересами России в этих регионах, а в случае Косова — интереса-
ми США и стран Евросоюза. Кроме того, об определяющем влиянии
интересов крупных держав свидетельствует отзыв дипломатическо-
го признания Ливии западными странами, а точнее Правительства
М. Каддафи, имевшего место в 2011 г.
С другой стороны, нельзя игнорировать фактор прогрессивного
влияния международного права на стабилизацию политической си-
туации вокруг новых государств, которые образовались с согласия
международного сообщества или где был осуществлен акт право-
приемства в  соответствии с  нормами международного права. Так,
добровольное присоединение ГДР к ФРГ, образование сразу 15 су-
веренных государств на постсоветском пространстве, распад чехос-
ловацкой и  югославской федераций, приобретение независимости
Эритреи и Южного Судана на африканском континенте произошли
в  рамках международного права. Это означает, что правовые ин-
струменты остаются вполне действенными в отношении снижения
30 
Маркедонов С.М. «Пятидневная война»: предварительные итоги и  след-
ствия //Неприкосновенный запас. 2008. № 5 (61). С. 116–122.
404 Раздел II Глава 18. Легитимность норм международного права 405

рисков конфликтности между вновь образующимся государствами, случае конструирования средства давления одних государств на
а также их соседями или иными третьими государствами. другие, причем это давление может распространяться и  на стра-
Главной причиной здесь является то, что признание дестинато- ны, признавшие «непризнанное» государство. Конечно, преиму-
ра международным сообществом, которое наиболее ярко выража- щественно речь идет о  морально-информационном давлении, но
ется в приеме его в члены ООН, формализует его международную в  условиях возрастающего влияния информационных технологий
правосубъектность, к которым относятся открытие дипломатиче- трудно переоценить этот фактор дестабилизации системы между-
ских представительств при международных организациях, уча- народной и региональной безопасности.
стие в работе органов ООН, обеспечение интересов собственных Международное право  — единственный инструментарий
граждан за рубежом и т.д. Добившееся признания государство мо- правового компромисса32, объединяющего человечество в  право-
жет существенно расширить область своего влияния на междуна- вом смысле. Глобализация, по мнению ведущих юристов-между-
родные процессы в разных областях международных отношений. народников, это единое правовое и  экономическое пространство
Эти факты трудно переоценить в свете взаимосвязи между исто- представляется как магистральное направление мира, стратегия
рической субъектностью государства и его международной право- его развития, в то время как регионализация (права на автономию,
субъектностью. сближение права и экономики региона)  — это тактика создания
В любом случае после предоставления признания со стороны глобального миропорядка.
международного сообщества роль и место признаваемого государ-
ства заметно возрастает. ООН, по-прежнему, становится главным
инструментом поддержания легитимного мирового порядка, в  том
числе и через институт признания. Очевидно, что ввиду полиэтнич-
ности и  поликонфессиональности многие государства заинтере-
сованы в  институциализации международно-правовых критериев
выхода своих внутренних автономий за пределы национальной тер-
ритории или, напротив, в выработке надежного алгоритма внутрен-
ней национальной политики, препятствующий сецессии.
Право территориальной целостности государства  — норма jus
cogens  — это основной принцип межгосударственного общения,
направленный на защиту своей территории извне, а не на разреше-
ние внутренних противоречий, в то время как право наций на само-
определение отражает демократическое начало  — коллективные
права человека на свою идентичность, проявление принадлежности
к той или иной культурной общности, нации31.
С другой стороны, если «непризнание» демонстративно и долго-
срочно, такая практика непризнания государств может способство-
вать формированию образа «страны-изгоя». Речь идет о  частном

31  32 
Александрова Е.С. Правомерность сецессии и проблема ее признания в совре- Нешатаева Т.Н. Европейская конвенция по правам человека и интеграция инте-
менном международном праве //Международный правопорядок в  современном граций: пути преодоления фрагментации международного права. //Международ-
мире и роль России в его укреплении /Материалы межд. науч.-практ. конф. /Под ное правосудие. 2015. N 4. С. 3 — 10. /СПС КонсультантПлюс. [Дата обращения:
ред. И.А. Тарханова, А.И. Абдуллина и др. М.: Статут, 2014. 527 с. 27 сентября 2018 г.]

Глава 19.
Аспекты легитимности
международного и международного
процессуального права1
Кризис современной системы международных отношений все
с  большей необходимостью ставит вопрос об эффективности со-
циальных регуляторов, одним из которых является международ-
ное право. На 70-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН 28 сентя-
бря 2015 г. Президент Российской Федерации В.В.Путин отметил:
«… мы предлагаем руководствоваться не амбициями, а общими цен-
ностями на основе международного права»2.
На практике нередки случаи нарушения норм международного
права, отрицание его значимости и ценности в регулировании меж-
дународных отношений. Эффективность международного права за-
висит от многих параметров, среди которых одним из существен-
ных является фактор легитимности.
Вопросами легитимности традиционно занимаются политоло-
ги, социологи, специалисты по проблемам международных отно-
шений, а  также юристы-теоретики, исследующие вопросы власти.
В  последнее время в  правовой науке внимание ученых привлекла
проблема легитимности права: выходят в  свет все больше работ,
посвященных изучению данного вопроса, проводятся конференции
и ведутся научные дискуссии по вопросам легитимности права, при-
чем данная проблема вызывала интерес не только у исследователей
в области теории права и государства, но и специалистов различных
отраслей права, а также юристов-международников.
Проблема легитимности международного права является пред-
метом дискуссий и  активно обсуждается в  отечественной и  зару-
бежной доктрине.
Как замечает Е.В. Кузнецова, «проблематика легитимности в на-
уке международного права  — сложный вопрос, имеющий давнюю
1  дисс.. канд. наук. Ростов-на-Дону, 2008. С. 13.
Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в  рамках научно-
исследовательского проекта «Концепция международного процессуального права»,
проект № 17–03–50181-ОГН/18
2 
http://www.kremlin.ru/events/president/news/50385
Глава 19. Аспекты легитимности 407
историю столкновения приверженцев различных теорий»3. Причем
отмечается, что в  последние десятилетия произошел резкий рост
интереса зарубежных юристов-международников и исследователей
международных отношений4, поскольку, как вполне справедливо
заметил Д. Боданский, «вопрос о международной легитимности вы-
зывает много важных вопросов. Концептуально, что мы подразуме-
ваем под «легитимностью» и каково его отношение к другим поняти-
ям, таким как законность, авторитет, послушание, власть, корысть,
мораль и справедливость?»5.
Единого определения категории легитимности в правовой науке
нет, ее понимают как сущность, процесс6, свойство7, результат8,
цель9 и  даже представление (символ веры)10. В  основном, катего-
рию легитимности связывают с признанием.
3 
Кузнецова Е. В. Концепция легитимности в  международном публичном пра-
ве // Актуальные проблемы международного публичного и международного част-
ного права: сборник научных трудов. 2011. Вып. 3. С. 53. URL: http://elib.bsu.by/
handle/123456789/30797 [Дата обращения 24.07.2018].
4 
Kumm M  The Legitimacy of International Law: A  Constitutionalist Framework of
Analysis // The European Journal of International Law Vol. 15. No.5. P. 907–931
URL: http://www.ejil.org/pdfs/15/5/397.pdf; Lefkowitz D. The Sources of
International Law: Some Philosophical Reflections. In: The Philosophe of International
Law / Ed. by Samantha Besson, John Tasioulas. New York: Oxford University Press,
2010. P. 187– 203; Tasioulas J. The Legitimacy of International Law. In: The Philosophe
of International Law / Ed. by Samantha Besson,  John Tasioulas. New York: Oxford
University Press, 2010. P. 97–116; Buchanan A. The Legitimacy of International Law.
In: The Philosophe of International Law / Ed. by Samantha Besson, John Tasioulas. New
York: Oxford University Press, 2010. P. 79–96.
5 
Bodansky, D.  (2010).  Legitimacy in international law and international relations.
In  Interdisciplinary Perspectives on International Law and International Relations:
The State of the Art  (pp. 321–342). Cambridge University Press. DOI:  10.1017/
CBO9781139107310.016
6 
Честнов И.Л. Легитимность права: конструирование и измерение // // Рос-
сийский журнал правовых исследований. 2018. № 2 (15). С. 9.
7 
Беляев М.А. Легитимность власти и легитимность нормы: проблема соотноше-
ния // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Философия.
2014. № 2 (12). С. 11.
8 
Дуденкова А.А. Легитимность российской правовой политики. Автореферат
9 
Там же.
10 
Доган М. Легитимность режимов и кризис доверия // Социологические иссле-
дования. 1996. № 6. С. 147 (147–156).
408 Раздел II
Легитимность — это характеристика права, причем характери-
стика качественная и количественная; ее также можно определить
как состояние права. Полагаем, что легитимность права может рас-
сматриваться в двух видах — объективная и субъективная. Объек-
тивная легитимность права означает признание права как особого
явления, специфического социального регулятора, который необхо-
дим для эффективного урегулирования общественных отношений.
В данном случае легитимность является сущностью права и имеет
качественный характер. Объективная легитимность права как со-
циального явления может быть определена и  как свойство права,
и как его признак.
Субъективная легитимность означает принятие или неприня-
тие той или иной нормы, института, отрасли и, возможно, целой
системы в качестве правовой (правового). Субъективная легитим-
ность — величина относительная, она является количественной ха-
рактеристикой и мерой признания нормативной области как части
системы права, определяет вид права в конкретный период. А.А. Ду-
денкова указывает, что «понятие «легитимный» — это уже оценоч-
ная характеристика, распространяющаяся либо на конкретных по-
литических акторов и их действия, либо на конкретные институты
и  их институциональную активность»11. Определение параметров
количественной характеристики легитимности права представля-
ет собой не решенную на сегодняшний день проблему и является,
пожалуй, одной из фундаментальных задач, решение которой воз-
можно лишь на междисциплинарном уровне. И.Л. Честнов указы-
вает: «Правовые ценности и  функционирование институтов права
свидетельствуют о  легитимности (или ее определенной степени)
правовой системы. В связи с этим возникает сложнейшая проблема
измерения легитимности права. Измерение легитимности права —
сложнейшая процедура, всегда «сущностно оспоримая»»12.
Легитимность национального права может быть оспорена не
только субъектами этого права, но также государствами и междуна-
родным сообществом. Так, было признано нелегитимным право на-
11  16
Дуденкова А.А. Легитимность российской правовой политики. Автореферат
дисс.. канд. наук. Ростов-на-Дону, 2008. С. 16.
12  «Издательский дом «Алеф-Пресс»», 2014. С. 158.
Честнов И.Л. Легитимность права: конструирование и измерение // Россий-
ский журнал правовых исследований. 2018. № 2. С. 13.
Глава 19. Аспекты легитимности 409
цистской Германии, и законом № 1 Союзного контрольного совета от
20 сентября 1945 г. были отменены основные законы Третьего рейха.
Ст. 64 Женевской конвенции о защите гражданского населения
во время войны от 12 августа 1949 г. предоставляет возможность
оккупирующей Державе отменить уголовное законодательство ок-
купированной территории, если оно препятствует применению ука-
занной конвенции13.
Если обратиться к вопросам легитимности международного пра-
ва, то стоит отметить, что она может проявляться на разных уров-
нях. Во-первых, как проблема отнесения международного права
к праву в целом. Существование внутригосударственного права не
оспаривается, оно может рассматриваться как социальное явление14
(«Ubisocietas — ubijus»),продукт исторического развития15, необ-
ходимый элемент общественной культуры,16 феномен человеческих
коммуникаций17, но признано правом как особым явлением, в то вре-
мя как международное право такой абсолютной легитимностью не
обладает.
Признание международного права в качествеправового явления
оспаривалось и оспаривается в философской, политической и пра-
вовой доктрине (Дж. Остин, Г. Харт). Является ли международное
право обязывающим, могут ли государства быть субъектами право-
вых обязанностей, может ли существовать право в отсутствии обя-
зывающей власти — данные вопросы являлись предметом сомнения
в  решении проблемы отнесения международного права к  области
права18. Непризнание международного права правом означает ли-
шение его свойства легитимности (объективной легитимности).
Во-вторых, даже включение международного права в  систему
права, признание, что оно является особой формой правовой мате-
13 
Женевская конвенция от 12 августа 1949 года о  защите гражданского насе-
ления во время войны. Официальный сайт ООН. URL: http://www.un.org/ru/
documents/ decl_conv/conventions/geneva_civilian.shtml
14 
Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 202.
15 
Сборник статей Н.М. Коркунова, профессора Петербургского университета.
1877–1897. Санкт-Петербург, Издание юридического книжного магазина Н.К. Мар-
тынова. 1898. С. 65–76.
 
Там же.
17 
Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.: ООО
18 
Hart H.L.A. The Concept of Law. Second Edition. Oxford. 1994. P.213–237.
410 Раздел II
рии снимает проблему объективной легитимности, однако, не реша-
ет всех противоречий, которые выявляются при функционировании
международного права.
В.В. Денисенко было предложено следующее определение ле-
гитимности права: «легитимность права  — это признание пози-
тивного права субъектами права в  качестве законного, принятие
личностью, социальными группами и обществом в качестве правил
поведения»19. С данным утверждением вполне можно согласиться,
однако, сделав некоторые оговорки. Представленное определение
легитимности разработано в  традициях исследователей, занима-
ющихся изучением вопросов общей теории права, и оно отражает
в большей степени понимание легитимности применительно к на-
циональному праву.
Если экстраполировать данное определение на область между-
народного права, то, во-первых, необходимо отметить употребление
в нем термина «законного» и, во-вторых, заслуживает внимания по-
ложение, что легитимность выражается в  признании субъектами
права. Поскольку в  международном праве «законов» нет, то пред-
ставляется более верным использование в данном случае термина
«правомерность».
Выдающийся советский юрист-международник И. И. Лукашук
отмечал, что «идея международной законности не заняла должного
места в политическом мышлении»20. Более того, проблема законно-
сти не нашла в международно-правовой теории надлежащего отра-
жения, хотя можно отметить отдельные работы по исследованию
аспектов международной законности, которые проводились отече-
ственными учеными как в  советское время21, так и  после распада
Советского Союза22. Сам же И.И.Лукашук понимал содержание
международной законности следующим образом: «юридическое
19 
Денисенко В.В. Легитимность как правовая категория: обоснование концеп-
ции // Российский журнал правовых исследований. 2018. № 2 (15). С. 86–89.
20 
Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: учебник для студентов
юрид. фак. и вузов. Изд. 3-е, перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 214–215.
21 
Неделчев А. И. Международная законность и механизм международно-правово-
го регулирования. Киев, 1985; Сандровский К. К. Проблемы законности и правопо-
рядка в международных отношениях // Вестник Киевского ун-та: Международные
отношения и международное право. 1986. Вып. 23. С. 14–20.
22  1
Трикоз Е. Н. Международно-правовая законность (к постановке проблемы) //
Международное публичное и частное право. 2006. № 5. С. 7–11.
Глава 19. Аспекты легитимности 411
содержание международной законности заключено в  признании
юридической силы международно-правовых норм, …; в  создании
норм в  соответствии с  существующей системой международно-
го права…», и  далее «режим законности распространяется как на
правотворческую, так и на правоосуществительную стадию. В пер-
вом случае он заключается в обеспечении положения, при котором
вновь создаваемые нормы будут правомерны в  отношении как по-
рядка их принятия, так и их содержания»1.
В рамках дискуссии о легитимности международного права пред-
ставляется довольно актуальным теоретическое исследование леги-
тимности «околоправовых» регуляторов, например, так называемого
«мягкого права», которое одни исследователи вводят в международ-
но-правовое поле, а другие отрицают его правовую природу.
Одним из существенных признаков права является возможность
его защиты. Динамично развивающаяся система международного
права также создает способы его защиты, что выражается в форми-
ровании международного процессуального права, как особого бло-
ка правовых норм, направленных на регулирование деятельности
акторов международных отношений по поводу защиты своих нару-
шенных прав, в том числе создание, функционирование юрисдикци-
онных (судебных, третейских и  квазисудебных) органов, включая
вопросы исполнения решений этих органов, а также регламентиру-
ющих порядок разрешения споров с использованием примиритель-
ных процедур.
Объективная легитимность международного процессуального
права как имманентной составляющей системы международного
права определена легитимностью международного права. В  то же
время может быть оспорена легитимность создаваемых субъектами
международного права норм, а также международных органов.
Международное процессуальное право объединяет нормы, регу-
лирующие создание международных юрисдикционных органов, оно
является той основой, на которой базируются международные суды
и арбитражи, а также внесудебные формы разрешения международ-
ных противоречий. Вопросы легитимности международного процес-
суального права (международно-процессуальной нормы) связаны
 
Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: учебник для студентов
юрид. фак. и вузов. Изд. 3-е, перераб. И доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 214–216.
412 Раздел II
с признанием легитимности международных юрисдикционных орга-
нов. Неслучайно вопросы легитимности международных судов стали
предметом научных исследований.2
В международном праве (в международном процессе) возмож-
ны ситуации, когда подвергается сомнению легитимность решений
международного органа и, соответственно, легитимность юрисдик-
ционных органов, созданных на основе таких решений. Например,
легитимность Международного Трибунала по бывшей Югославии,
созданного на основе резолюции Совета Безопасности оспарива-
лась как правоведами, так и политиками. Так, А.Б. Мезяев полагает,
что Трибунал «не обладает юрисдикцией согласно действующему
международному праву, а его решения не имеют юридически обя-
зательной силы для государств»»3. В качестве аргументов А.Б. Ме-
зяев приводит как отсутствие компетенции создавшего Трибунал
международного органа (отсутствие юридических оснований для
создания Трибунала в  резолюции 827; отсутствие полномочий на
создание судебных органов у  Совета Безопасности и  выход им за
пределы компетенции), так и нарушение норм международного пра-
ва при создании Трибунала (нарушение ст. 14 Пакта о гражданских
и политических правах 1966 г.)4.
Во время своей речи Слободан Милошевич (бывший Президент
Сербии, а  затем Президент Союзной Республики Югославия) на-
звал акт о  создании Трибунала политическим, поскольку резолю-
ция (Совета Безопасности  — И.О.) не может быть источником
­судебной власти5.
2 
Legitimacy and International Court / Edited by  Nienke Grossman,  University of
Baltimore , Harlan Grant Cohen, University of Georgia , Andreas Follesdal, Universiteteti
Oslo , Geir Ulfstein, Universiteteti Oslo. Cambridge University Press, 2018.
3 
Мезяев А.Б. Основные правовые проблемы создания и  деятельности Между-
народного трибунала по бывшей Югославии // Международный трибунал по быв-
шей Югославии: Деятельность, результаты, эффективность. Материалы Междунар.
науч. конф. (Москва, 22–23 апреля 2009 г.) / отв. ред. Е. Ю. Гуськова. М.: Индрик,
2012. С. 15–17.
4  ние законодательства Российской Федерации. 2001. № 2. Ст. 163.
Мезяев А.Б. Основные правовые проблемы создания и  деятельности Между-
народного трибунала по бывшей Югославии // Международный трибунал по быв-
шей Югославии: Деятельность, результаты, эффективность. Материалы Междунар.
науч. конф. (Москва, 22–23 апреля 2009 г.) / отв. ред. Е. Ю. Гуськова. М. :Индрик,
2012. С. 15–17.
5 
Ивашов Л. Г., Маркович М., Мезяев А.Б. и др. Говорят свидетели защиты. Суд
над Слободаном Милошовичем. М. : Вече, 2005.
Глава 19. Аспекты легитимности 413
При решении вопроса о легитимности международных судебных
органов возникает проблема толкования ст. 14 Пакта о  граждан-
ских и политических правах 1966 г.: «1. Все лица равны перед суда-
ми и трибуналами. Каждый имеет право при рассмотрении любого
уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении
его прав и  обязанностей в  каком-либо гражданском процессе, на
справедливое и  публичное разбирательство дела компетентным,
независимым и  беспристрастным судом, созданным на основании
закона»6, а также схожих норм Конвенции о защите прав и основ-
ных свобод человека 1950 г.7 и Американской конвенции о правах
человека 1969 г.8 Кроме того, нуждается в  толковании и  термин
«надлежащим образом учрежденный суд», используемый в ст. 3, об-
щей для Женевских конвенций 1949 г.9
Легитимность международного суда — признание правомерно-
сти создания, деятельности, принятие решений такого суда между-
народным сообществом.
Lukas H. Meyer обращает внимание, что в доктрине стандарт ле-
гитимности международных институтов представляют состоящим
из двух частей и  включающим как основные, так и  процедурные
требования.  Основные требования обычно включают соблюдение
некоторых минимальных критериев справедливости (например, ос-
новные права человека), а процедурные — в направлении демокра-
тической подотчетности. Он пишет: «Я нахожу общую идею о том,
что легитимность имеет как содержательные, так и  процедурные
аспекты. Однако двойственный характер норм легитимности немед-
ленно ставит вопрос о том, как материальные и процедурные крите-
рии должны быть сбалансированы друг с другом при установлении
того, является ли конкретное учреждение законным. Скажем, что
6 
Пакт о гражданских и политических правах 1966 г. [Электронный ресурс]. URL:
http:// www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol (дата обра-
щения: 15.10.2018).
7 
Текст Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. см.: Собра-
8 
Американская конвенция о  правах человека 1969 г. // Международные акты
о  правах человека. Сборник документов. Изд. 2. М. : Норма-ИНФРА-М, 2002.
С. 867–886.
9 
Подробнее см.: Орлова И.А. Понятие «законно созданный суд» в национальном
и международном праве (проблемы определения) // Управленческое консультиро-
вание. 2017. № 11 (107). С. 17–24.
414 Раздел II
международное учреждение уважает основные права человека, но
оно очень плохо связано с  подотчетностью и  прозрачностью (что
часто встречается сегодня со многими международными институ-
тами). Является ли такой институт законным — т.е. следует ли нам
в  целом его поддерживать и, возможно, пытаться его реформиро-
вать, или мы должны отказаться от него вообще? Я имею в виду, что
мы должны попытаться устранить процедурные неудачи, реформи-
руя институт, а не вообще отказаться от него. Однако, если это так,
похоже, что учреждение является законным (по крайней мере, по
мнению Buchanan  и Keohane), и что процедурные критерии играют
меньшую роль, чем думают некоторые из наших теоретиков. В бо-
лее общем плане оценка относительной массы основных и  проце-
дурных критериев легитимности, по-видимому, является областью
дискуссий, заслуживающей рассмотрения».10
Возвращаясь к приведенному выше определению легитимности,
предложенному В.В. Денисенко, обратим внимание теперь на вто-
рую его часть, а именно на то, что легитимность выражается в при-
знании права субъектами права. Кем должно легитимироваться
международное право? Кто является субъектом легитимации меж-
дународного права и международного процессуального права?
В отечественной доктрине приоритетной остается теория со-
гласования воль, разработанная Г.И. Тункиным и поддерживаемая
современными отечественными исследователями. Так, Е.А. Петро-
ва определяет легитимность международного права как признание
субъектами международных отношений. По ее мнению, «согласова-
ние воль было и остается единственным источником создания норм
международного права и источником его легитимности», «источни-
ком легитимности международного права выступает согласованная
суверенная воля его субъектов (государств, народа, международ-
ных организаций)», «источником общепризнанных норм междуна-
родного права (juscogens) выступает согласованная воля между-
народного сообщества (большинства субъектов)», а «в качестве
первичного источника легитимности международного права высту-
пает суверенитет народа и его воля»11.
10 
Legitimacy, Justice and Public International Law / Ed. by Lukas H. Meyer.
Cambridge UP, 2009.URL: https://ndpr.nd.edu/news/legitimacy-justice-and-public-
international-law
11 
Петрова Е.А. Источники легитимности международного права //Российский
журнал правовых исследований. 2018. № 2. С. 140–142.
Глава 19. Аспекты легитимности 415
При создании международно-правовой нормы (договорной или
обычной) субъекты определяют правило поведения и признают его
правовым (обязательным). Международное право добровольно ис-
полняется субъектами, а в случае его нарушения субъекты обраща-
ются к  средствам международно-правовой защиты. Международ-
ное процессуальное право является результатом согласия властных
субъектов международных отношений. Несомненна связь легитим-
ности международного процессуального права с  легитимностью
власти. Только международно-легитимная власть может создать
легитимное международное (процессуальное) право. В то же время
легитимная власть обладает возможностью создания права, не име-
ющего признаков легитимности.
Кроме того, необходимо отметить, что субъектами легитима-
ции международного права могут выступать также международные
юрисдикционные органы (как постоянные, так и  органы adhoc).
Причем речь в  данном случае идет не только о  международных
судах, но также и о международных арбитражах (международных
третейских судах). При разрешении международных споров юрис-
дикционные органы должны применять международное право (или
разрешать спор на основе справедливости  — ex aequo et bono–
в  случае, если стороны с  этим согласны), и, соответственно, при-
знавать либо не признавать правило поведения субъектов междуна-
родного права в качестве международно-правовой нормы.
Вопросы легитимности процессуального права интеграционных
объединений (классический пример  — процессуальное право ЕС)
связаны с определением системной принадлежности права интегра-
ционных объединений.
В целом стоит отметить, что проблема легитимности междуна-
родного процессуального права, международных судебных орга-
нов имеет большое практическое значение для нормального функ-
ционирования системы международных отношений и  нуждается
в дальнейшем теоретическом исследовании.

Глава 20.
Легитимность уголовно-правовых норм:
проблемы практической реализации
и преодоления противоречий
Большинство правоведов, специализирующихся в  сфере уго-
ловного права, рассматривают предназначение уголовно-правовых
норм в  русле нормативистского подхода к  пониманию права. Во
многом данный подход объясняется спецификой метода уголовно-
правового регулирования. Поэтому с  позиции нормативистского
подхода норма уголовного закона должна неуклонно соблюдаться,
независимо от того, является ли она совершенной или несовершен-
ной. Вместе с тем, содержащиеся в уголовно-правовой норме недо-
статки, собственно свидетельствующие о ее несовершенстве, а ино-
гда и  откровенной несправедливости, создают проблемы в  рамках
правоприменительной деятельности.
Эти вопросы в  определенных случаях связаны с  проблематикой
легитимности. И если легитимность, в целом мы рассматриваем как
доверие народа государственной власти, а, следовательно, и инсти-
тутам государства, в  том числе и  праву, то, как следует оценивать
правоприменительную практику, которая основана на норме, вызы-
вающей сомнения с точки зрения ее легитимности? Тот, кто считает
себя «слугой закона», «солдатом правосудия» найдет для такой прак-
тики объяснение. Более того, подтвердит позицию правоприменения
ссылками на соответствующие сентенции в латинской транскрипции.
Но что должно лежать в  основе законопослушного поведения
человека в  призме превентивного воздействия уголовно-правой
нормы: страх перед наказанием или, прежде всего, должно быть
уважение граждан к уголовному закону, который обеспечивает за-
щиту их основных прав и  свобод. В.  В.  Денисенко, рассматривая
вопросы легитимности права, вопреки постулатам юридического
позитивизма отмечает, что «реализация закона исключительно по
причине страха наказаний, так называемое маргинальное право-
мерное поведение, никогда не будет достаточным для достижения
целей правового регулирования»1.
1  2
Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение
в теорию. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 40.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 417
Несовершенные уголовно-правовые нормы могут быть разными
по характеру содержащихся в них недостатков. Многие из них, не-
смотря на имеющиеся дефекты, будут худо-бедно действовать и вы-
полнять функции, свойственные уголовному закону. Однако среди
недостатков уголовно-правовых норм, есть такие, которые напря-
мую связаны с легитимностью. Учитывая тематику настоящей мо-
нографии, в предлагаемой главе попытаемся подробнее остановить-
ся на тех недостатках, которые имеют отношение к проблематике
легитимности уголовно-правовых норм.
По данному вопросу ни в криминологии, ни в уголовно-правовой
науке не проводилось комплексных исследований, позволяющих на
глубинном уровне рассмотреть эту достаточно острую и значимую,
в  целом для правового регулирования проблему. В  определенной
мере это связано с тем, что современная теория и (или) философия
права не дает однозначного объяснения легитимности права, в том
числе и  легитимности правовых норм. Неоднозначность и  слож-
ность этого явления проявляется, в  частности при сопоставлении
термина «легитимность права» с понятиями «законность», «легаль-
ность», «легитимация», «эффективность».
Вместе с тем есть отдельные работы, обозначающие проблемы,
которые в той или иной мере можно отнести к отдельным аспектам
легитимности в уголовно-правовой сфере. Многие из этих исследо-
ваний основываются на философском объяснении основополага-
ющих положений уголовного права. И  если первоначально фило-
софские основы уголовного права касались объяснения природы
наказания, что выразилось в появления множества теорий о нака-
зании2, то в последнее время с позиции философской методологии
верификации подвергнуты вопросы, обосновывающие сущность
и  содержание уголовно-правового запрета, природы социальной
и уголовной ответственности, обоснования и предназначения пра-
вовых последствий уголовной ответственности и т.д.
Новый ракурс и возможности решения проблем уголовно-право-
вого характера показывают и исследования, основанные на инстру-
ментальном подходе к изучению правотворчества и правопримене-
ния, а также неклассических формах восприятия и интерпретации
 
См., например, Философия уголовного права / сост., ред. и  вступ. статья
Ю.В. Голика. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 53–204.
418 Раздел II
социальной действительности. В частности, А. Э. Жалинский, отме-
чая, что уголовный закон легитимирует в идеале необходимое для
общества насилие, суть проблемы легитимности уголовного права
видел в уяснении вопроса о том, кто, на каком основании и в каких
пределах вообще вправе подвергать сограждан столь жестким ме-
рам, как уголовное наказание3.
Применительно к  уяснению дефиниции легитимности право-
вой нормы за основу, представляется, можно взять определение
Т.  Франка, который под этим понятием понимает «качественный
критерий нормы, системы норм, либо процесса их принятия и  ин-
терпретации, показывающий степень добровольного соблюдения
теми, кому она адресована, так и самими нормотворцами»4.
Если мы ориентируемся, в целом на идею авторитета и призна-
ния права населением,5 то тогда возникает вопрос о показателях ле-
гитимности уголовно-правовых норм. Не претендуя на истину в по-
следней инстанции, полагаю возможным вести речь о  следующих
показателях:
соответствие устанавливаемого или изменяемого уголовно-пра-
вового запрета нравственным представлениям общества о социаль-
ной справедливости;
социальная обусловленность уголовно-правового запрета;
установление или изменение уголовно-правового запрета упол-
номоченным на то органом;
определенность содержания уголовной противоправности;
соответствие содержания уголовно-правовой нормы принципам
уголовного права;
справедливость системы мер уголовно-правового воздействия.
Несомненно, в  основе легитимности любой уголовно-правовой
нормы лежит нравственная составляющая. И  в большинстве уго-
ловно-правовых запретов этот момент учитывается. Многим из
них нравственная оценка была дана еще в Ветхом Завете. С пози-
ции уголовного права и  нравственности морально обязывающими
3 
Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико- инструмен-
тальный анализ. М.: Проспект, 2008. С. 9, 21, 192.
4  8
Цит. по Кузнецова Е.В. Концепция легитимности в международном публичном
праве // http://elib.bsu.by/bitstream/123456789/30797/1/kusnezova_2011_3_
IL_issues_r.pdf
5 
Денисенко В.В. Указ. соч. С. 45.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 419
следует признавать классические запреты «не убий», «не укради»
и т.д. С учетом конкретных исторических и социально-экономиче-
ских условий развития общества круг уголовно-правовых запретов
имеет свою специфику, отраженную в национальных уголовных за-
конах. В  определенных случаях уголовно-правой запрет формиро-
вался на основе проявления «негативной этики»6. Так, до табузации
кровосмешения в первобытном обществе сестра была женой брата.
И в период промискуитета, как отмечал Ф. Энгельс в своей извест-
ной работе «Происхождение семьи, частной собственности и госу-
дарства» — это было нравственно. В настоящее время в уголовном
законодательстве некоторых государств установлена уголовная от-
ветственность за половые сношения с родственниками по нисходя-
щей или восходящей линии.
В литературе многие авторы отмечают, что своей действенно-
стью и эффективностью любой уголовно-правовой запрет во мно-
гом обязан заложенному в нем нравственному потенциалу7. Мно-
гие правоведы не без оснований утверждают, что все преступления
аморальны8. Да, так должно быть. Однако история криминали-
зации, в  том числе прошлого века показывает, что установление
некоторых уголовно-правовых запретов входило в  противоречие
с  элементарными представлениями населения о  морали. Напри-
мер, во исполнение постановления ЦИК и СНК СССР от 27 июня
1936  г. «О запрещении абортов» в  уголовное законодательство
союзных республик были введены статьи, предусматривающие
уголовную ответственность за прерывание беременности без
надлежащего на то разрешения. Запрещение абортов под стра-
хом уголовного наказания привело к  росту числа криминальных
абортов и  в конечном итоге к  увеличению женской смертности.
Такого рода норма была не просто аморальной, она была социаль-
6 
О  теории негативной этики подробнее см.: Гусейнов А.А. Негативная этика.
СПб.: Изд-во СПбГУП, 2007. 36 с.
7 
См., например, Векленко С.В. Нравственный аспект уголовно-правового запрета
// Научный вестник Омского юридического института МВД России. 1999. № 1. С.
31; Пудовочкин Ю.Е. Учение об основах уголовного права: лекции. М.: Юрлитин-
форм, 2012. С. 160.
 
См., например, Дурманов Н.Д. Понятие преступления / отв. ред. М.Д. Шарго-
родский. М.,Л.: Изд-во АН СССР, 1948. С. 243; Кузнецова Н.Ф. Уголовное право
и мораль. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1967. С. 50; Карпец И.И. Уголовное право и этика.
М.: Юрид. лит., 1985. С. 91.
420 Раздел II
но вредной­ и  противоречила естественному по  своей сути праву
человека на самостоятельное планирование своей семьи или на
свободное и ответственное родительство.
Истории уголовного законодательства советского периода из-
вестны нормы, запрещавшие под страхом применения уголовного
наказания опоздание на работу, прогул, добровольный гомосексу-
ализм, бродяжничество и  попрошайничество, незаконное скарм-
ливание хлеба скоту, посев масличного мака при отсутствии цели
сбыта или изготовления наркотических средств и др.
Д.  А. Шестаков такие явления назвал «мнимыми преступле-
ниями» (т.е. приписывание законодателем качества преступно-
го поведению, которое реально таковым не является)9. На это
противоречие, свидетельствующее о  недоверии населения к  уго-
ловно-правовому запрету, обращал в  свое время К.  Маркс. Он
писал, что, в  случае, когда законодатель фактический проступок
превращает в преступление «народ видит наказание, но не видит
преступления, и именно потому, что он видит наказание там, где
нет преступления, он перестает видеть преступление там, где есть
наказание…»10.
Необходимо отметить, что ряд уголовно-правовых запретов име-
ет ярко выраженную моральную основу. Но по непонятным причи-
нам (возможно из-за преславутых трудностей в доказывании), как
показывает законодательная практика некоторых стран, соответ-
ствующее поведение может быть декриминализировано либо в дей-
ствующем уголовно-правовом запрете происходит существенное
сужение пределов криминализации. Так, Федеральным законом от
7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ «О внесении изменений в  Уголовный
кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты
Российской Федерации» из УК Российской Федерации были ис-
ключены ст. 129 и ст. 130, предусматривавшие ответственность со-
ответственно за клевету и оскорбление. Официальное объяснение
декриминализации указанных деяний: гуманизация уголовного за-
конодательства РФ и невысокая степень общественной опасности
клеветы и оскорбления.
9 
Шестаков Д.А. Введение в  криминологию закона. СПб.: Юрид. центр Пресс,
2011. С. 10.
10  Социальную обусловленность уголовно-правового запрета сле-
Маркс, К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 1.  — 2-е изд..  — М.: Политиздат, 1955.
С. 122–123.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 421
Однако спустя семь месяцев Федеральным законом от 28 июля
2012 г. N 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Рос-
сийской Федерации и отдельные законодательные акты Российской
Федерации» в главе 17 УК России была реанимирована норма, пред-
усматривающая ответственность за клевету (почему-то при этом
забыли об оскорблении). При этом в  ст. 128–1 «Клевета» УК РФ
выделено уже пять частей, в которых предусмотрена уголовная от-
ветственность за различные варианты клеветы. Оказывается, на-
шлись основания и  для детальной дифференциации ответственно-
сти за это преступление.
К сожалению, белорусский законодатель не учится на ошибках
своего партнера по Союзному государству. Палата представителей
Национального собрания Республики Беларусь в июне 2018 г. при-
няла в  первом чтении законопроект, в  соответствии с  которым ч.
1 ст. 188 (клевета) и  ч. 1 ст. 189 (оскорбление) будут исключены
из УК Республики Беларусь. На уровне уголовно-правового запре-
та сохранены лишь публичные проявления клеветы и оскорбления
(ч. 2 ст. 188 и ч. 2 ст. 189 УК).
Были времена, когда за клевету или оскорбление вызывали на
дуэль. Получение сатисфакции подобным образом законодатель
уже давно признал убийством. Однако, грустно, что унижение че-
сти и  достоинства человека (что может быть более ценным после
жизни и  здоровья!?) у  современных парламентариев вызывает та-
кую реакцию. Могут ли подобные законодательные решения вызы-
вать уважение у граждан?
В контексте предупредительной функции, которую долж-
на выполнять каждая принимаемая уголовно-правовая норма ее
легитимность предполагает доверие и  восприятие этой нормы
общественным сознанием. Граждане воспринимают и  одобряют
установленный уголовно-правовой запрет, исходя из исторически
сформировавшихся в  обществе моральных представлений о  добре
и  зле и, в  целом социальной справедливости. Одобрение запрета
в таком случае логично предполагает и его неукоснительное соблю-
дение. При таком подходе государственное принуждение, которое
будет применено к отдельному члену (членам) общества, осознанно
выбравшему путь на нарушение соответствующего уголовно-право-
вого запрета, следует признавать оправданным.
дует признать краеугольным камнем в теории криминализации. На
422 Раздел II
нее обращали и обращают внимание многие авторы11. Социальная
обусловленность введения уголовно-правового запрета, в  целом,
должна предопределять и  объяснять наличие общественной по-
требности в  охране соответствующего блага уголовно-правовыми
средствами. Это требует оценки и  выявления тех общественных
отношений, которые нуждаются в  охране средствами уголовного
права. Ученые выделяют целую совокупность факторов, которые
оказывают влияние на необходимость принятия решения о  введе-
нии или изменении уголовно-правового запрета: нравственные,
экономические, психологические, идеологические и  др. В  послед-
них научных исследованиях перечень этих факторов существенно
расширяется12.
Справедливости ради, следует заметить, что в  литературе ста-
вится под сомнение вопрос о необходимости выяснения социальной
обусловленности уголовно-правового запрета. Так Ю.Е.  Пудовоч-
кин отмечает, что если рассматривать уголовно-правовой запрет
только как «санкционированное или установленное государством
правило», то нет никакой необходимости выяснять вопросы со-
циальной и  прочей обусловленности уголовно-правового запрета.
Достаточно будет указать, что любой запрет, исходя от государ-
ства, обусловлен легитимным характером этого государства13
(курс. авт.). Такой подход вызвал в литературе соответствующую
критику. Так С.А. Маркунцов, который, опираясь на исторические
примеры, свидетельствующие о  детерменированности появления
уголовно-правового запрета политическими решениями, убеди-
11 
См., например, Кудрявцев В.Н. Социология, право и криминология // Сов. го-
сударство и право. 1969. № 2. С. 64–72; Кузнецова Н.Ф., Злобин Г.А. Социальная
обусловленность уголовного закона и  научное обеспечение нормотворчества //
Сов. государство и право. 1976. № 8. С. 76–83; Злобин Г.А. Основания и принципы
уголовно-правового запрета // Сов. государство и право. 1980. № 1. С. 70–76; На-
умов А.В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность // Пробле-
мы совершенствования уголовного закона / отв. ред. В.Н. Кудрявцев. М.: Изд-во
ИГиП АН СССР, 1984. С. 18–27; Спиридонов Л.И. Социология уголовного закона.
М.: Юрид. лит., 1986. С. 80–96; Яковлев А.М. Социология преступности (кримино-
логия): основы общей теории. М.: Новый век, 2001. 239 с.; Сутурин М.А. К вопросу
о  социальной обусловленности уголовно-правовой нормы // Сиб. юрид. вестник.
2005. № 1. С. 63–65; Маркунцов С.А. Теория уголовно-правового запрета: моногра-
фия. М.: Юриспруденция, 2015. С. 166–194.
12  16
Маркунцов С.А. Указ. соч. С. 183–190.
13 
Пудовочкин Ю.Е. Учение об основах уголовного права. С. 137.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 423
тельно доказывает, что содержание уголовно-правового запрета,
обусловленное соответствующей политической мотивацией может
противоречить социальным потребностям общества14.
Определение предмета уголовно-правового регулирования по
своей сути является задачей гносеологического свойства. В аспекте
криминализации из всех вариантов девиантного поведения законо-
датель должен вычленять только те деяния, которые представляют
собой существенную общественную опасность. При этом создавае-
мые уголовно-правовые нормы, как впрочем, и нормы иных отрас-
лей права, должны всегда соответствовать объективной социаль-
ной действительности. Д. А. Керимов по этому поводу совершенно
справедливо отметил: «Правовая возможность реальна в  том слу-
чае, если она соответствует социальной действительности. Отрыв
от факторов действительности, пренебрежение ее развитием, непо-
нимание взаимосвязей и  отношений правовой жизни превращает
правовую возможность в  фикцию, лишенную объективного содер-
жания. Такая формальная правовая возможность по существу есть
невозможность, поскольку она, как правило, не осуществляется»15.
В общей теории права нормы-суждения некоторые авторы рас-
сматривают в плоскости истинности или ложности правовых норм.
Известный исследователь проблем истинности правовых норм В.К.
Бабаев отмечал, что истинная норма права должна, в  частности
давать правильную юридическую оценку этим отношениям. Если
же законодатель в силу ненаучности подхода, поспешности и иных
обстоятельств, подвергает юридической регламентации обществен-
ные отношения, не созревшие для правового регулирования, или
даст им неправильную оценку, то эту норму следует считать лож-
ной16. А ложь, как известно, всегда вызывает адекватную реакцию
у граждан. И если ложь закреплена в уголовно-правовой норме, то
можно ли надеяться на позитивное отношение общества к подобно-
му уголовно-правовому запрету?
К сожалению, проблему легитимности уголовно-правовой нор-
мы порождают иногда государственные органы, которые призваны
14 
Маркунцов С.А. Указ. соч. С. 189–190.
15 
Керимов Д.А. Категории действительности и возможности в праве // Совет.
государство и право. 1968. № 8. С. 15.
 
Бабаев В.К. Советское право как логическая система: учеб. пособие. М.: Акад.
МВД СССР, 1978. С. 163–164.
424 Раздел II
вести борьбу с  преступностью. Ради достижения прагматических
задач своего ведомства в  порядке законодательной инициативы
поступают предложения о  введении нового запрета или внесения
соответствующих корректировок в  действующую норму УК. Так
в одном из подготовленных в 2018 г. законопроектов было предло-
жено скорректировать в сторону увеличения предусмотренные в ч.
4 примечания к главе 24 УК Республики Беларусь размеры ущерба,
причиненного хищением. Критерии, указанные в  ч. 4 примечания
к  главе 24 УК позволяют практическим работникам при правовой
оценке хищения проводить отграничение уголовно-наказуемого
хищения от мелкого хищения, являющегося административным
правонарушением17.
В указанном законопроекте было предложено увеличить ука-
занные в ч. 4 примечания к главе 24 УК и примечании к ст. 10.5
КоАП размеры ущерба: для физических лиц до 3 базовых величин,
а для юридических до 15 базовых величин. Однако никакого кри-
минологического обоснования подобное предложение не имело.
Вместе с  тем при корректировке размеров ущерба следует учи-
тывать необходимость обеспечения уголовно-правовой защиты
различных групп населения и их средний доход. На сегодняшний
момент базовая величина согласно постановлению Совета Мини-
стров Республики Беларусь от 22 декабря 2017 г. № 997 составля-
ет 24,5 бел. руб. Пороговым значением ущерба, необходимого для
привлечения к ответственности лиц, совершивших хищение иму-
щества у физического лица путем кражи, мошенничества, злоупо-
требления служебными полномочиями, присвоения или растраты,
17 
Часть 4 примечаний к гл. 24 УК Республики Беларусь содержит следующее по-
ложение: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, совершившее хищение
имущества юридического лица путем кражи, мошенничества, злоупотребления слу-
жебными полномочиями, присвоения или растраты в сумме, не превышающей деся-
тикратного размера базовой величины, установленного на день совершения деяния,
за исключением хищения ордена, медали Республики Беларусь, СССР или БССР, на-
грудного знака к почетному званию Республики Беларусь, СССР или БССР, или хи-
щение имущества физического лица путем кражи, мошенничества, злоупотребления
служебными полномочиями, присвоения или растраты в  сумме, не превышающей
двукратного размера базовой величины, установленного на день совершения деяния,
за исключением хищения ордена, медали Республики Беларусь, СССР или БССР,
нагрудного знака к почетному званию Республики Беларусь, СССР или БССР либо
хищения, совершенного группой лиц, либо путем кражи, совершенной из одежды
или ручной клади, находившихся при нем, либо с проникновением в жилище.»
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 425
предлагалось установить сумму в  размере 73,5 бел. руб. (3  базо-
вых величины). Однако эта величина фактически составляет по-
ловину размера прожиточного минимума и  минимальной пенсии
для пенсионеров (153,22  бел.  руб. и 181,56 бел.  руб.), 1/3 бюд-
жета прожиточного минимума для трудоспособного населения
(219,42  бел. руб.), а  равно ¼ размера минимальной заработной
платы (305 бел. руб.). Между тем, такие деяния было предложено
признавать малозначительными и, следовательно, не являющими-
ся преступлением.
Очевидно, что предлагаемые заинтересованными ведомствами
корректировки не учитывали интересы наиболее незащищенных
групп населения. Если бы эти изменения были реализованы в нор-
мах УК, то могли ли они вызвать уважение граждан к изменивше-
муся таким образом уголовному закону и, собственно, доверие к го-
сударственной власти, которая должна защищать общественные
и частные интересы?
Следует также заметить, что отсутствие мер уголовно-правовой
защиты в отношении рассматриваемой категории дел создавало бы
возможность для увеличения «мелких» посягательств на собствен-
ность граждан.
Значительные трудности для понимания гражданами значения
и  сущности уголовно-правовых запретов создают конструкции не-
которых уголовно-правовых норм. Возьмем, к  примеру, уголовно-
правовые нормы с  административной преюдицией. Длительную
дискуссию о  сущности и  природе административной преюдиции
оставим за пределами предлагаемого исследования. Однако, отме-
тим, что с  точки зрения оснований криминализации, следует при-
знать, что административная преюдиция является весьма спорным
и проблемным явлением в уголовном праве. Как отмечала Н.Ф. Куз-
нецова — это вопрос о том, «может ли два кота стать тигром».
В период проведения уголовно-правовой реформы конца 90-х
годов прошлого века на постсоветском пространстве при принятии
новых уголовных кодексов законодатели стран Балтии и  домини-
рующего большинства государств-участников СНГ отказались от
использования этого законодательного приема конструирования
уголовно-правовых норм. Однако в уголовном законодательстве Ре-
спублики Беларусь остались нормы с административной преюдици-
ей. Первоначально, по замыслу разработчиков УК, предполагалось,
426 Раздел II
что запреты, обусловленные признаками административной пре-
юдиции, будут постепенно переведены в разряд административных
правонарушений. И на первых порах эта тенденция действительно
наблюдалась. Из УК 1999 г. были исключены в 2003 г. ст. 260 (на-
рушение правил торговли), в 2006 г. — ст. 213 (повторное мелкое
хищение). В 2008 г. существенное изменение претерпела ст. 371–2
(нарушение правил пребывания в  Республике Беларусь, а  также
правил транзитного проезда (транзита) через территорию Республи-
ки Беларусь), в результате которого из данной нормы была исключе-
на двойная административная преюдиция.
Вместе с тем, одновременно проявились и другие тенденции: по-
ведение, признаваемое ранее на условиях административной пре-
юдиции, стало чистым криминалом. Например, в соответствии с За-
коном Республики Беларусь от 5 января 2015 г. N 241-З «О внесении
изменений и  дополнений в  Уголовный, Уголовно-процессуальный
и  Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь» в  ст.
435 УК (уклонение от мероприятий призыва на воинскую службу)
была исключена административная преюдиция как условие уголов-
ной ответственности.
Кроме того, в  УК стало увеличиваться количество норм с  ад-
министративной преюдицией. Это условие уголовной ответствен-
ности предусмотрено во введенных в УК новых статьях: ст. 228–1
(незаконное перемещение товаров через таможенную границу), ст.
234–1 (незаконное распоряжение денежными средствами, находя-
щимися на банковских счетах субъекта хозяйствования), ст. 282–1
(незаконные перемещение (транспортировка) или разделка диких
животных), ст. 295–1 (незаконные действия в отношении охотни-
чьего огнестрельного гладкоствольного оружия), ст. 317–1 (управ-
ление транспортным средством лицом, находящимся в  состоянии
опьянения, передача управления транспортным средством такому
лицу либо отказ от прохождения проверки (освидетельствования),
ст. 328–2 (потребление наркотических средств, психотропных ве-
ществ или их аналогов в общественном месте либо появление в об-
щественном месте или нахождение на работе в состоянии, вызван-
ном потреблением наркотических средств, психотропных веществ,
их аналогов, токсических или других одурманивающих веществ),
ст. 369–2 (получение иностранной безвозмездной помощи в нару-
шение законодательства Республики Беларусь).
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 427
В настоящее время порядка 10 % статей Особенной части УК
Республики Беларусь содержат признаки административной пре-
юдиции. Между тем в  правоприменительной практике при ква-
лификации преступлений, обусловленных административной
преюдицией, возникает достаточно много проблем: о  формуле
и  установлении умышленной вины в  таких преступлениях, о  по-
кушении на административное правонарушение и соучастии в ад-
министративном правонарушении в  контексте преюдициальной
связи, о квалификации преступления, обусловленного повторным
однородным правонарушением, о правовой оценке тождественного
нарушения, совершенного после осуждения за преступление, об-
условленное преюдицией и т.д.18
Нет стабильной позиции по этому вопросу и  в других государ-
ствах. Так в  УК Российской Федерации, начиная с 2014 г., стали
включать нормы, содержащие административную преюдицию (ма-
ятник пошел в другую сторону), что вызывает неоднозначную оцен-
ку со стороны российских правоведов19.
Это свидетельствует о  том, что административная преюдиция,
как прием законодательной техники, может использоваться в целях
манипулирования направлениями в  уголовно-правовой политике.
При этом криминализация соответствующего поведения на основе
введения или исключения административной преюдиции осущест-
вляется без учета общественного мнения. Реакция граждан на та-
кие реверсы в уголовно-правой политике не известна.
Уместно затронуть вопрос и о легитимности принимаемых реше-
ний в сфере декриминализации. Так, Законом Республики Беларусь
18 
См., например, Марчук В. Новый КоАП Республики Беларусь и  квалифика-
ция преступлений, обусловленных административной преюдицией // Юстыцыя
Беларусі. 2007. № 2. С. 34–38; Марчук В. Отграничение преступлений от админи-
стративных правонарушений в  свете норм нового КоАП Республики Беларусь //
Cудовы веснiк. 2007. № 3. С. 60–62.
19 
См., например, Шемякин Д.  В. Проблемные вопросы использования админи-
стративной преюдиции в уголовном праве // Российский следователь. 2015. № 15.
С. 45–47; Сидоренко Э. Л. Административная преюдиция в уголовном праве: пробле-
мы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 6. С. 125–133; Зябли-
кова М., Иващенко В. Применение административной преюдиции и сопряжённости
при несоблюдении административных ограничений, установленных в рамках адми-
нистративного надзора // Законность. 2017. № 2. С. 41–44; Аюпова Г. Ш. О расши-
рении границ применения административной преюдиции применительно к ст. 264.1
УК РФ // Российский следователь. 2017. № 3. С. 34–36.
428 Раздел II
от 17 июля 2018 г. N 131-З «О внесении изменений и дополнений
в некоторые кодексы Республики Беларусь» из УК были исключены
ст. 247 (ограничение конкуренции) и  ст. 248 (незаконное исполь-
зование деловой репутации конкурента). А  в принятом в  первом
чтении проекте закона Республики Беларусь «О внесении изме-
нений и  дополнений в  некоторые кодексы Республики Беларусь»
предусмотрена декриминализация нарушений антимонопольного
законодательства (ст. 244 УК) и дискредитации деловой репутации
конкурента (ст. 249 УК). Указанные статьи следует относить к цен-
тральным в системе уголовно-правовых норм законодательства лю-
бой страны, экономика которой допускает использование рыночных
механизмов. Вызовет ли одобрение, а  тем более, уважение, у  ин-
дивидуальных предпринимателей и  иных инициативных граждан,
окрыленных положениями декретов Президента Республики Бела-
русь от 23 ноября 2017 г. N 7 «О развитии предпринимательства»
и  от 21 декабря 2017  г. N 8 «О развитии цифровой экономики»,
исключение из УК Республики Беларусь данных норм в  условиях
начавшейся в Республике Беларусь широкомасштабной либерали-
зации экономики?
Следует заметить, что в  ст. 6 Закона Республики Беларусь от
17 июля 2018 N 130-З «О нормативных правовых актах» закре-
плен принцип защиты прав, свобод и законных интересов граждан,
юридических лиц, интересов общества и  государства, социальной
справедливости, суть которого заключается в том, что «нормотвор-
ческие органы (должностные лица) при планировании, подготовке,
принятии (издании) и  реализации нормативных правовых актов
учитывают мнение населения и интересы его различных групп, по-
литических партий, религиозных организаций и  иных обществен-
ных объединений, обеспечивают надлежащий баланс в  правовом
регулировании их прав, свобод и обязанностей с учетом националь-
ных традиций и  социальных ценностей белорусского народа, га-
рантируют реализацию и защиту этих прав, свобод и обязанностей
в целях социальной справедливости и достижения устойчивого раз-
вития Республики Беларусь».
Разумеется, социальная обусловленность уголовно-правового
запрета должна основываться на научных методах. Эти вопросы
должны быть предметом исследования социологии уголовного зако-
на (права). Руководствуясь этой наукой законодатель в рамках за-
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 429
конотворческого процесса должен квалифицировать проявившиеся
в объективной действительности поступки как объективно опасные
для общества и соответственно определять и закреплять их в каче-
стве уголовно-правового запрета.
Отсутствие социальной обусловленности содержащегося в уго-
ловно-правовой норме запрета может вызывать у органов, ведущих
уголовный процесс, трудности в  правоприменении, в  частности
при квалификации соответствующего преступления. Это порож-
дает необходимость систематического проведения правового мо-
ниторинга по выявлению норм, не соответствующих объективной
социальной действительности, и принятия соответствующих зако-
нодательных решений на предмет приведения к логическому соот-
ветствию системы уголовно-правовых норм 20. К сожалению, до на-
стоящего времени в Республике Беларусь на нормативном уровне
так и  не утвержден порядок проведения правового мониторинга.
Между тем, среди опрошенных в Республике Беларусь юристов его
проведение поддерживает 82,7 % респондентов. При этом среди
адвокатов эта цифра составила 88,4 %, а председателей районных
судов — 88,8 %21.
При наличии существующих фикций, основанных на весьма про-
блематичном по своему содержанию демократическом принципе
подчинения меньшинства большинству, о призрачности идеи пере-
дачи народом своим представителям властных полномочий, в  том
числе, по установлению уголовно-правовых запретов, возникает во-
прос о том, что легитимность, как качественное свойство уголовно-
правовых норм, должна быть подкреплена некими гарантиями о том,
что ограничение силой государственного принуждения свободы од-
них граждан не должно нарушать права и свободы других граждан.
Эта проблема относится и к странам, которые традиционно относят
к демократическим. Например, в 2010 г. бельгийский законодатель
возвел на уровень уголовно-правового запрета ношение паранджи
(никаба) в общественных местах. Будет ли вызывать уважение со
20 
Марчук В.В. О ложных уголовно-правовых нормах (логический аспект) // Уго-
ловное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Шестой Междунар. науч.-
практ. конф., Москва, 29–30 янв. 2009 г. / Моск. гос. юрид. акад.; редкол.: А.И. Ра-
рог (отв. ред.) [и др.]. М.: Проспект, 2009. С. 128–132.
21 
Марчук В.В. Методологические основы квалификации преступления: моногра-
фия. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 233.
430 Раздел II
стороны соответствующего национального меньшинства позиция
бельгийский властей, закрепленная по этому вопросу в уголовном
законе? В.П. Казимирчук и В.Н. Кудрявцев в этом контексте верно
отмечали, что работа над проектом нормативного акта должна быть
направлена «на выявление меры согласия с основными положени-
ями законопроекта той части общества, интересы которой он за-
трагивает. Момент согласия, поиска консенсуса в обществе имеет
принципиальное значение для законотворчества»22.
Любой закон, а  тем более уголовный закон, не должен порож-
дать социальных противоречий. Мудрый Ч. Беккариа еще в  XVIII
веке в  своем известном трактате отметил, что хорошее законода-
тельство «в сущности, является искусством вести людей к наивыс-
шему счастью или к возможно меньшему несчастью, если рассуж-
дать с точки зрения соотношения добра и зла в нашей жизни»23.
Поскольку в  уголовно-правовом запрете находит отражение
государственная воля, подкрепленная самими строгими мерами
государственного принуждения, то важное значение приобретает
вопрос об источнике легитимности уголовно-правовых норм. И это
связано не только с  легитимацией уголовно-правового запрета24.
Правотворческая практика показывает, что содержание уголовно-
правовых отношений может быть изменено иными нормативными
правовыми актами. Впоследствии это влечет проблемы в процессе
правоприменения. Так в практике Следственного комитета Респу-
блики Беларусь возник вопрос о  применении положений Декрета
Президента Республики Беларусь от 28 декабря 2014 г. N 6 «О неот-
ложных мерах по противодействию незаконному обороту наркоти-
ков». Данным декретом было предусмотрено существенное усиле-
ние уголовной ответственности за деяния, связанные с незаконным
оборотом наркотических средств, психотропных веществ, их ана-
логов и прекурсоров. Кроме того, декрет вводил и новые уголовно-
правовые запреты. В частности, была установлена уголовная ответ-
22  25
Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права: учебник для
вузов. М.: Юрист, 1995. С. 60.
23 
Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: Изд-во «Стелс», 1995. С. 230.
24 
Мы не затрагиваем здесь и вопрос о легитимности государственной власти. Осу-
ществление органами государственной власти делегированного ей права на насилие,
как, впрочем, и обеспечение безопасности населения этой властью является отдель-
ной темой для обсуждения.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 431
ственность за потребление наркотических средств, психотропных
веществ или их аналогов в  общественном месте либо появление
в общественном месте или нахождение на работе в состоянии, вы-
званном потреблением наркотических средств, психотропных ве-
ществ, их аналогов, токсических или других одурманивающих ве-
ществ, если подобные деяния были совершены в течение года после
наложения административного взыскания за такое же нарушение.
В соответствии с  ч. 2 ст. 85 и  ч. 3 ст. 101 Конституции Респу-
блики Беларусь и ст. 14 Закона Республики Беларусь от 10 января
2000 г. N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Бе-
ларусь» в  случаях особой необходимости Президент Республики
Беларусь вправе издавать временные декреты, имеющие силу за-
кона. Декрет от 28 декабря 2014 г. N 6 «О неотложных мерах по
противодействию незаконному обороту наркотиков» был принят по
инициативе Президента Республики Беларусь в целях обеспечения
защиты жизни и здоровья граждан Республики Беларусь, создания
условий для безопасного развития детей и  молодежи, пресечения
распространения наркомании как угрозы для демографии и здоро-
вья нации, обеспечения безопасности общества и государства. По
своему характеру этот декрет был временным: в соответствии с ч. 1
п. 17 данного декрета до приведения актов законодательства в соот-
ветствие с положениями декрета № 6 они применяются в части, не
противоречащей положениям этого декрета25.
Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 1 УК Республики Беларусь «Насто-
ящий Кодекс является единственным уголовным законом, действу-
ющим на территории Республики Беларусь. Новые законы, пред-
усматривающие уголовную ответственность, подлежат включению
в настоящий Кодекс».
В условиях возникнувшей коллизии между указанными правовы-
ми нормами в период действия рассматриваемого декрета Следствен-
ным комитетом Республики Беларусь было возбуждено уголовное
 
Закон Республики Беларусь от 29 января 2015 г. N 245-З «О внесении допол-
нений и изменений в Уголовный кодекс Республики Беларусь по вопросам противо-
действия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, их
прекурсоров или аналогов» (вступил в  силу 3 февраля 2015 г.) в  части изменения
и  установления новых уголовно-правовых отношений в  полном объеме воспроиз-
вел положения Декрета Президента Республики Беларусь от 28 декабря 2014 г. N 6
«О неотложных мерах по противодействию незаконному обороту наркотиков».
432 Раздел II
дело по подп. 4.1 Декрета от 28 декабря 2014 г. N 6 «О неотложных
мерах по противодействию незаконному обороту наркотиков», пред-
усматривающем уголовную ответственность за незаконный оборот
наркотических средств или психотропных веществ при наличии
ряда квалифицирующих обстоятельств. По вопросу о том, законны
ли были действия следователя, возбудившего уголовное дело на
основании положений декрета № 6, в  комментарии, изложенном
в электронных системах правовой информации прозвучал положи-
тельный ответ26. При этом автор этого разъяснения — М. В. Нехай
аргументировал свои выводы следующим образом: «Временные де-
креты имеют большую юридическую силу нежели законы, следо-
вательно, в изложенной ситуации Декрет N 6 имеет большую юри-
дическую силу, чем УК, и  в силу части первой пункта 17 Декрета
N 6 напрямую применяется до приведения норм УК в соответствие
с ним. Поскольку УК приведен в соответствие с Декретом N 6 лишь
04.02.2015 с  вступлением в  силу Закона Республики Беларусь от
29.01.2015 N 245-З «О внесении дополнений и изменений в Уголов-
ный кодекс Республики Беларусь по вопросам противодействия не-
законному обороту наркотических средств, психотропных веществ,
их прекурсоров или аналогов», то в  действиях следователя, возбу-
дившего 02.02.2015 уголовное дело по подп. 4.1 п. 4 Декрета N 6, нет
нарушений законодательства Республики Беларусь»27.
Между тем, автором публикации не дана оценка иным норма-
тивным положениям. В частности ст. 10 Закона Республики Бела-
русь от 10 января 2000 г. N 361-З «О нормативных правовых актах
Республики Беларусь» указывает: «Кодексы имеют большую юри-
дическую силу по отношению к  другим законам». Подобное поло-
жение закреплено и  в ст. 23 нового Закона Республики Беларусь
26 
Вопрос: Следственным комитетом Республики Беларусь 02.02.2015 г. в отноше-
нии сразу двух лиц возбуждено уголовное дело по подпункту 4.1 пункта 4 Декрета
Президента Республики Беларусь от 28.12.2014 N 6 «О неотложных мерах по проти-
водействию незаконному обороту наркотиков». Законны ли действия следователя,
возбудившего указанное уголовное дело, учитывая что в  соответствии с  частью 2
статьи 1 Уголовного кодекса Республики Беларусь последний является единствен-
ным уголовным законом, действующим на территории Республики Беларусь, а  но-
вые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению
в него? // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] /
ООО «ЮрСпектр». Минск, 2018.
27 
См. там же.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 433
от 17 июля 2018 N 130-З «О нормативных правовых актах». Кроме
того, ст. 97 Конституции Республики Беларусь определяет исклю-
чительную компетенцию Палаты представителей Национального
Собрания Республики Беларусь, в рамках которой Палата предста-
вителей, в частности рассматривает проекты законов об уголовной
ответственности.
Особую проблему легитимности порождают уголовно-правовые
нормы с бланкетным содержанием признаков преступного деяния.
Этот достаточно распространенный в  законодательной практике
юридико-технический прием конкретизации уголовно-правового
запрета в  нормативном правовом акте не уголовно-правового ха-
рактера создает весьма серьезное противоречие с  положениями
уголовного законодательства о круге источников уголовного права.
Например, ч. 1 ст. 3 УК Российской Федерации гласит: «Преступ-
ность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые
последствия определяются только настоящим Кодексом». Подоб-
ные законоположения, объясняющие одно из важнейших требова-
ний принципа законности, содержатся во всех уголовных кодексах
государств-участников СНГ.
Наличие в  уголовных кодексах бланкетных уголовно-правовых
норм фактически привело к тому, что вопрос о сущности и преде-
лах уголовно-правового запрета практически решается не законо-
дателем, а иными органами государственной власти и управления.
В литературе уже давно высказывались предупреждения о недопу-
стимости превращения бланкетной уголовно-правовой нормы в «тех-
нический прием делегирования законодательных полномочий»28.
Вместе с тем наличие в УК уголовно-правовых норм с бланкет-
ным содержанием признаков преступного деяния, создает суще-
ственные проблемы в  квалификации соответствующих преступле-
ний. Дело в  том, что многочисленность нормативных правовых
актов, регламентирующих соответствующие правила поведения,
при отсутствии их индивидуальной определенности в рамках блан-
кетного признака порождает непростую задачу по установлению
пределов уголовно-правового запрета. В некоторых статьях УК со-
держатся ссылки на целые отрасли законодательства (например,
28 
См., например, Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника
М.: Юрид. лит., 1974. С. 183.
434 Раздел II
нарушение правил охраны труда, нарушение правил охраны недр
и  др.). Кроме того, как показывает правотворческая практика по-
следнего десятилетия, в эти нормативные правовые акты очень ча-
сто вносятся изменения и дополнения, которые, в конечном итоге,
корректируют содержание уголовно-правового запрета. Такого рода
нормативные корректировки порождают «плавающие» границы уго-
ловно-правового запрета, что порождает трудности при реализации
положений о действии уголовного закона во времени.
И если следователь по такого рода уголовным делам вынужден
обращаться за консультацией к  юристам, специализирующимся
в  сфере экологического и  иного специального законодательства,
то каким образом будет воспринимать сущность противоправно-
сти в  глыбе постоянно меняющегося законодательства обычный
гражданин, на которого направлен установленный уголовно-пра-
вовой запрет?
В рассматриваемом контексте следует согласиться с  В.В.  Де-
нисенко, который считает, что «…регламентация большинства от-
ношений позитивным правом приводит к тому, что оно становится
слишком сложным и формальным для граждан. Такой процесс при-
водит к кризису правового регулирования и кризису легитимности
позитивного права»29.
Представляется, что одним из направлений в преодолении про-
блематики легитимности норм с бланкетным содержанием призна-
ков преступного деяния является конкретизация (разумеется, по
возможности) уголовно-правового запрета непосредственно в  уго-
ловно-правовой норме. Такие варианты уже были предложены авто-
ром настоящей главы30.
В контексте легитимности норм национального уголовного за-
кона обсуждения требует вопрос о признании и применении обще-
признанных норм международного права. Вопросы возникают уже
на уровне понимания самого термина — «общепризнанные нормы
международного права». Известно, что международных договоров,
подписанных всеми государствами, практически нет. Кроме того,
29  31
Денисенко В.В. Указ. соч. С. 135.
30  ции // Уголовное право. 2003. № 3. С. 13–14.
Марчук, В. В. Квалификация преступления при наличии в норме бланкетного
признака / В. В. Марчук // Юстыцыя Беларусі. 2014. № 4. С. 26–31; Марчук, В. В.
Методологические основы квалификации преступления: монография. С. 345–363.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 435
государство может подписать, но не ратифицировать соответству-
ющий международный договор.
В уголовно-правовой литературе относительно возможности
квалификации преступления непосредственно по общепризнанной
норме международного права высказываются разные точки зрения.
Так, О.Н.  Ведерникова отвергает верховенство международного
права над национальным уголовным законодательством и, таким
образом, предрешает вопрос о  невозможности квалификации пре-
ступления со ссылкой на общепризнанную норму международного
права31. Однако некоторые авторы допускают применение нормы
международного права, в  частности, при совершении военного
преступления либо преступления против мира или безопасности
человечества. Так авторы белорусского учебника по Общей части
уголовного права, ссылаясь на ч. 2 ст. 15 Международного пакта
о  гражданских и  политических правах 1966 г., отметили: «Как бы
ни менялось национальное уголовное законодательство Республи-
ки Беларусь, преступность и наказуемость таких деяний, как пре-
ступления против мира, человечности и  военные преступления,
остаются неизменными»32.
Последняя точка зрения, представляется, является обоснован-
ной. При всей условности и дискуссионности указанного термина
нормы международного права, фиксирующие уголовно-правовой
запрет, играют важную сдерживающую роль в обстановке полити-
ческого произвола, установившегося в отдельно взятой стране. Ко-
нечно, в первую очередь, — это касается предусмотренных между-
народными договорами преступлений против мира, человечности
и военных преступлений. Например, в советских уголовных кодек-
сах не предусматривалась уголовная ответственность за геноцид.
Например, в  Российской Федерации норма, установившая ответ-
ственность за геноцид, была введена в уголовное законодательство
РФ только спустя 48 лет после принятия Конвенции ООН «О пред-
упреждении преступления геноцида и  наказании за него». Поэто-
му, даже тогда, когда в  национальном уголовном законе не сфор-
мулирован такой запрет, эту норму международного права следует
 
Ведерникова, О.  Н. Международное уголовное право: проблемы имплемента-
32 
Уголовное право. Общая часть: учебник / Н.А. Бабий [и др.]; под ред. В.М. Хо-
мича. — Минск, 2002. С. 53.
436 Раздел II
признавать легитимной, поскольку она является общепризнанной
и основана на крови десятков миллионов людей, пропущенных че-
рез мясорубку мировых войн и не затихающих в настоящее время
вооруженных конфликтов.
В некоторых случаях весьма не простой является задача объ-
яснения смысла некоторых уголовно-правовых норм. Сущность
некоторых законодательных экспликаций невозможно постичь ни
практическому работнику, ни ученому, не говоря уже о  человеке,
который не имеет отношения к юриспруденции.
Неопределенность содержания уголовной противоправно-
сти — достаточно серьезная проблема, с которой приходится стал-
киваться уже в  рамках законотворческого процесса. В  целом, не-
определенность правового регулирования — это бич современного
правотворчества. Более чем 10-летний опыт работы ГУ «Научно-
практический центр проблем укрепления законности и  правопо-
рядка Генеральной прокуратуры Республики Беларусь» (далее  —
Научно-практический центр) по производству криминологических
экспертиз показывает, что среди обнаруженных специалистами на-
шего центра рисков криминогенного характера в 80 % случаев мы
фиксируем криминогенный риски, связанные с неопределенностью
правового регулирования. В том числе, это имело отношение и ряду
законопроектов о внесении изменений и дополнений в УК.
В философии категории «неопределенность» и «определенность»
рассматриваются как диалектически взаимосвязанные категории.
Работа специалистов Научно-практического центра по обнаружен-
ным криминогенным рискам такого свойства как раз и направлена
на установление определенности правового регулирования соот-
ветствующих отношений, в  том числе, и  уголовно-правовых отно-
шений. Специалисты Научно-практического центра, проводящие
криминологические экспертизы соответствующих правовых знают,
каким мучительным иногда бывает это движение от неопределен-
ности к определенности уголовно-правового регулирования.
Недостатки в  определении уголовной противоправности могут
быть обусловлены просчетами законодательной техники при форму-
лировании соответствующих запретных вариантов поведения. На-
пример, в ст. 232 УК Беларуси (воспрепятствование законной пред-
принимательской деятельности) установлена ответственность за
неправомерный отказ в регистрации или уклонение от регистрации
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 437
индивидуального предпринимателя или юридического лица, либо
неправомерный отказ в выдаче или уклонение от выдачи им специ-
ального разрешения (лицензии) на осуществление определенной де-
ятельности, либо противозаконное ограничение их прав и интересов
или иное противозаконное вмешательство в  предпринимательскую
деятельность, совершенные должностным лицом с  использовани-
ем своих служебных полномочий и  повлекшие причинение ущерба
в крупном размере, при отсутствии признаков более тяжкого долж-
ностного преступления. В данной статье предусмотрена ответствен-
ность за преступление, связанное с наступлением последствия: при-
чинением ущерба в крупном размере. Но в большинстве случаев при
воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности
вред носит не имущественный, а социальный и психологический ха-
рактер: лицо не может реализовать своего права на занятие предпри-
нимательской деятельностью (например, при неправомерном отказе
в регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя).
Такого рода положение закона не соответствует действительности и,
следовательно, оно не обеспечивает защиту права граждан на заня-
тие предпринимательской деятельностью33.
Следует отметить, что в УК Российской Федерации рассматри-
ваемый состав имеет формальную конструкцию. В ст. 169 УК Рос-
сии последствия не выделены в  качестве обязательного признака
состава воспрепятствования законной предпринимательской дея-
тельности. Такой подход в законодательной конструкции объектив-
ной стороны данного преступления позволяет реально реагировать
на факты нарушения права граждан на занятие ими предпринима-
тельской деятельностью.
Представляется, что преодолению проблемы легитимности уго-
ловно-правовых норм должны способствовать принципы уголовно-
го права. В  современных уголовных кодексах государств-участни-
ков СНГ принципы уголовного права закреплены непосредственно
в  уголовном законе. Относительно понятия и  содержания данных
принципов уже накоплена весьма обширная научная литература34.
33 
См. Марчук В.В. Уголовная ответственность за воспрепятствование осущест-
влению предпринимательской деятельности // Судовы веснiк. 2001. № 3. С. 26–27.
34 
Обзор дискуссии о содержании и реализации принципов в уголовном праве см.,
например, Марчук, В.В. Методологические основы квалификации преступления.
С. 168–193.
438 Раздел II
Относительно направленности реализации всех принципов либо
отдельно взятого принципа уголовного права в  доктрине уже дав-
но было отмечено, что эти принципы адресованы не только право-
применителю, но и  законодателю.35 Однако при конструировании
проектов уголовно-правовых норм разработчики соответствую-
щих законопроектов достаточно часто не соблюдают требования
принципов уголовного права. Об этом в  частности свидетельству-
ет обобщение результатов проведения криминологических экс-
пертиз. Экспертами-криминологами Научно-практического центра
при проведении криминологических экспертиз соответствующих
законопроектов нередко приходится реагировать отрицательны-
ми заключениями на это весьма негативное для законотворческой
деятельности явление. Так по результатам криминологических
экспертиз проектов законов о внесении изменений в УК, проведен-
ных за восемь месяцев 2018 г., некоторые, зафиксированные в за-
ключениях НПЦ Генеральной прокуратуры криминогенные риски,
были обусловлены нарушением базового принципа уголовного пра-
ва — принципа законности. Например, в поступившем в мае 2018
г. на криминологическую экспертизу проекте Закона Республики
Беларусь «Об  изменении Уголовного, Уголовно-процессуального
и Уголовно-исполнительного кодексов Республики Беларусь» кор-
ректировались условия освобождения от уголовной ответственно-
сти в  связи с  добровольными возмещением причиненного ущерба
(вреда), уплатой дохода, полученного преступным путем (ст. 88–1
УК). В  частности, в  качестве одного из условий освобождения от
уголовной ответственности предусматривалось введение уголовно-
правовой компенсации. Вместе с  тем в  указанном законопроекте
содержалось положение, согласно которому основания примене-
ния уголовно-правовой компенсации могут быть определены «ины-
ми законодательными актами». Подобная ссылка необоснованно
расширяла основания применения уголовно-правовой компенсации
как одной из мер уголовно-правового воздействия, допуская опре-
деление их в  иных нормах права. Между тем в  ч. 2 ст. 3 УК, рас-
крывающей содержание принципа законности в качестве одного из
35 
См., например, Келина С. Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного
права; Акад. наук СССР, Ин-т государства и права. М.: Наука, 1988. С. 134–135; Ще-
пельков В.  Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и  неполноты; под ред.
Н. И. Пикурова. М.: Юрлитинформ, 2003. С. 96.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 439
требований определено, что преступность деяния, его наказуемость
и  иные уголовно-правовые последствия (курс. авт.) определя-
ются только УК. Кроме того, предлагаемая норма прямо противо-
речила ст. 1 УК, согласно которой основания и условия уголовной
ответственности, наказания и  иные меры ответственности могут
быть определены исключительно Уголовным кодексом. Таким об-
разом, закрепление предлагаемых дополнений в  уголовный закон
создавало условия применения иных мер уголовно-правового воз-
действия на основаниях, предусмотренных законодательными акта-
ми не уголовно-правового характера, что противоречило принципу
законности.
Нарушения ряда принципов уголовного права были констати-
рованы экспертами-криминологами в  поступившем на криминоло-
гическую экспертизу в апреле 2018 г. проекте Закона Республики
Беларусь «Об изменении некоторых кодексов Республики Бела-
русь». В этом проекте закона предлагалось, в частности исключить
ст.  242  УК, предусматривающую ответственность за уклонение
индивидуального предпринимателя или должностного лица юри-
дического лица от погашения в крупном размере кредиторской за-
долженности по вступившему в  законную силу судебному поста-
новлению. Одновременно указанным законопроектом вносились
коррективы в ст. 423 УК, в которой установлена ответственность за
неисполнение должностным лицом вступившего в  законную силу
приговора, решения или иного судебного акта либо воспрепятство-
вания их исполнению. В предлагаемом проекте закона редакции ст.
423 УК после слов «иного судебного акта» предлагалось сделать
оговорку «, за исключением судебного постановления о взыскании
кредиторской задолженности». Подобные коррективы в  системе
действующего законодательства Республики Беларусь привели
бы к тому, что уклонение от уплаты кредиторской задолженности
влекло бы только административную ответственность.
Предложенные изменения в  УК вступали в  противоречие
с  принципом равенства всех перед уголовным законом (ч. 3 ст.  3
УК). Следует понимать, что ст. 423 УК направлена на защиту инте-
ресов добросовестных граждан, в том числе и кредиторов. Вызвала
бы реализация этой идеи уважение у добросовестных кредиторов
к уголовному закону и, в целом к правосудию? Более того, подоб-
ные коррективы стимулировали бы противоправные инициативы
440 Раздел II
со стороны кредиторов, направленные на принуждение должников
к выполнению неисполненных ими обязательств.
Этот случай показывает, что законодательные изменения в УК
могут создать провокативный эффект. В  научной литературе об-
ращается внимание на результаты правотворчества, которые мо-
гут порождать явление, называемое криминостимулированием.
М.М.  Бабаев и  Ю.Е.  Пудовочкин в  этом смысле отмечают, что
криминостимулирующие возможности могут содержаться в самом
законе, на уровне дефекта нормы, который хотя и не участвует в де-
терминации преступления, тем не менее, существенно искажает
социальное предназначение уголовного закона, снижает его эффек-
тивность, ослабляет профилактические возможности, что в конеч-
ном итоге выступает относительно самостоятельным, объективным
фактором стимулирования преступной деятельности36. По оценкам
Национальной академии наук Беларуси и  Белорусского государ-
ственного экономического университета наблюдается динамика
увеличения теневого сектора экономики. Так в 2002 г. этот показа-
тель составил 28 %, в 2012 г. — 35 %; в 2017 г. — 37%, а к 2020 г.
он прогнозируется на уровне 40 %37.
Особо это касается уголовно-правовых запретов в  экономиче-
ской сфере. Например, существование в УК Республики Беларусь
ряда запретов (нарушение правил о сделках с драгоценными метал-
лами и (или) камнями (ст. 223 УК), (нарушение порядка открытия
счетов за пределами Республики Беларусь (ст. 224 УК), невозвра-
щение из-за границы валюты (ст.  225 УК) и  др.) содержат в  себе
потенциальные криминогенные факторы, поскольку вынуждают
субъекты хозяйствования или граждан уходить в теневую сферу де-
ятельности, создавая соответственно криминально-опасные зоны.
Поскольку выполнение уголовно-правового запрета обеспечи-
вается принудительной силой государства, то возникает вопрос и о
справедливости правовых последствий уголовной ответственности.
Этот вопрос во многом связан с обоснованностью системы мер уго-
ловно-правового воздействия, а точнее, о допустимых пределах уго-
ловно-правовой репрессии.
36 
Бабаев М.  М., Пудовочкин Ю.Е. Проблемы российской уголовной политики.
М.: Проспект, 2017. С. 232.
37 
Рудый К. Поведенческая экономика: основные характеристики Беларуси //
Мировая экономика и международные отношения. 2018. Т. 62. № 6. С. 37.  Кудрявцев В.Н. Стратегия борьбы с преступностью. М. : Наука, 2005. С. 132.
Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 441
Доктрина уголовного права уже давно объясняет, а законотвор-
ческий процесс, хотя и с трудом, но воспринимает необходимость
отдачи приоритета альтернативных наказанию мер уголовной от-
ветственности за преступления небольшой тяжести. Действенны-
ми в таких случаях должны признаваться те обязанности, которые
возлагаются на осужденных в  рамках иных мер уголовной ответ-
ственности (условного неприменения наказания, отсрочки испол-
нения наказания и др.).
Сложнее, конечно, с ответственностью за тяжкие и особо тяжкие
преступления. Здесь существует проблема оптимальной системы на-
казаний. Одно из наиболее спорных наказаний  — смертная казнь.
Обобщения законодательной практики отмены смертной казни в со-
ответствующих государствах, возможно, действуют успокаивающе
на противников смертной казни. Во многих исследованиях подчер-
кивается, что более чем в 100 странах смертная казнь отменена.
Между тем, если даже грубо прикинуть количество населения тех
стран, в которых смертная казнь предусмотрена законодательством,
то получается, что большинство населения земного шара находится
под угрозой реального применения этой исключительной по своему
характеру меры наказания. А если учесть, что в некоторых странах
смертная казнь исполняется публично, то вряд ли мы в  этой части
ушли далеко от представлений варварского общества. Между тем
исследования многих зарубежных и весьма авторитетных специали-
стов (Торстейн Селлин (известный социолог, один из пионеров на-
учной пенологии), Эндрю Койл (директор Международного центра
изучения тюрем), Брайн Стивенсон (руководитель общественной ор-
ганизации «Инициатива за равное правосудие»), Питер Ходжкинсон
(директор Центра исследований высшей меры наказания универси-
тета Вестминстер) и др.) показывают, что наличие в системе наказа-
ний смертной казни и ее реальное применение не оказывает сдержи-
вающего влияния на уровень убийств и, в  целом, на преступность.
Предназначение общей превенции обычно объясняют и  оправ-
дывают строгостью санкции, предусмотренной соответствующей
уголовно-правовой нормой. Однако, как показывают периодически
проводимые в разных странах социологические опросы, страх перед
наказанием сдерживает весьма незначительную часть граждан38.
38 
442 Раздел II Глава 20. Легитимность уголовно-правовых норм 443

Вместе с  тем в  отдельных случаях граждане реагируют отри- ства уголовного права, то возникает закономерный вопрос о  том,
цательно на установление законодателем жестких санкций за со- а зачем, собственно, нужно такое право и, в частности, уголовное.
ответствующие преступления. В  частности, в  последнее время Поэтому в настоящее время приоритет должен отдаваться восста-
обострился вопрос о  справедливости санкций, установленных за новительному правосудию.
деяния, совершенные в сфере незаконного оборота наркотических Таким образом, минимизировать проблематику легитимности
средств, психотропных веществ, прекурсоров или их аналогов. В уголовно-правовых норм, как, впрочем, и иных правовых норм мож-
2015 г. в  УК Республики Беларусь были установлены достаточно но, прежде всего, путем повышения профессионализма парламен-
жесткие санкции за незаконный оборот указанных психоактивных тариев и общей правовой культуры населения. Гражданское обще-
веществ. Необходимо отметить, что в  Российской Федерации за ство должно реагировать на проблемные с  позиции социальной
некоторые сходные варианты преступного поведения в сфере неза- обусловленности уголовные законы. Если меньшинство должно
конного оборота данных веществ санкции были установлены более подчиняться большинству, то, тем не менее, должны существовать
строгие, чем в УК Республики Беларусь. гарантии в том, что защита интересов большинства уголовно-право-
Следует констатировать, что с позиции общей превенции уста- выми средствами не должна нарушать конституционные права тех,
новление строгих мер ответственности повлекло снижение нарко- чьи права и свободы нарушаются. Кроме того, нужно шире привле-
преступности. Об этом свидетельствует официальная статистика. кать общественность к  активному обсуждению проектов законов,
Вместе с  тем родственники осужденных, объединившиеся в  дви- касающихся уголовно-правовых отношений, поскольку они затра-
жение «Матери — 328» заявили протест, вплоть до объявления го- гивают конституционные права и свободы граждан.
лодовки в связи с неоправданно жесткими приговорами39. Следует
полагать, что во многом, эти вопросы были обусловлены обвини-
тельным уклоном правосудия, что порождает вопрос о выполнении
судами требований по индивидуализации наказания. Вместе с тем
высокие пределы санкций, разумеется, предоставляли суду возмож-
ность для широкого судебного усмотрения. Общественное мнение
было учтено при разработке очередного законопроекта, в котором
за ряд вариантов незаконного оборота психоактивных веществ раз-
мер санкции был уменьшен, правда, только в нижнем ее пределе.
Необходимо отметить, что в странах Западной Европы законода-
тель не увлекается ужесточением верхних пределов санкции. При-
оритет отдается специальной превенции. При этом акцент делается
на реабилитацию осужденного, что в настоящее время является ос-
новным принципом гуманизации тюремной системы в Европе.
Да, применительно к преступлениям небольшой степени тяже-
сти приоритет должен отдаваться альтернативным мерам уголов-
ной ответственности. Однако в поисках социального компромисса
мы не должны забывать о потерпевшем. Если мы не можем обеспе-
чить возмещение вреда потерпевшему, в том числе, используя сред-

39 
https://naviny.by/plot/golodovka-materey
 Глава 21. Легитимность права с китайской спецификой 445

Глава 21. Си Цзиньпин в августе 2013 г. выступил с призывом пропаган-

Легитимность права дировать и  разъяснять китайскую специфику. Он обозначил че-
тыре тезиса, о  которых следует «четко рассказывать». Во-первых,
с китайской спецификой
у каждой страны и у каждой нации разные исторические традиции,
культурное наследие, базовая национальная специфика, поэтому
Исходя из китайской цивилизационной уникальности, иссле-
путь развития обязательно обладает собственной спецификой. Во-
дователи современной китайской действительности при ее харак-
вторых, китайская культура вобрала в себя самые глубокие духов-
теристике, как правило, подчеркивают специфику того или иного
ные поиски китайской нации — это неустанное порождение жизни
социально-экономического или политико-правового явления, кон-
(шэн шэн бу си) китайской нации, развитие ее широкого добро-
цепции, модели развития.
сердечия (фэнхоу цышань). В-третьих, лучшая китайская традици-
Особое внимание привлекает теория социализма с  китайской
онная культура является выдающимся преимуществом китайской
спецификой, которую связывают с выступлением Дэн Сяопина на
нации… В-четвертых, социализм с  китайской спецификой укоре-
XVII съезде Коммунистической партии Китая (КПК) в 1982 г., где
нен в  плодородной почве китайской культуры, отражает желания
он заявил: «Сочетать всеобщую истину марксизма с  конкретной
китайского народа, соответствует требованиям Китая и эпохи раз-
практикой нашей страны, идти собственным путем и строить соци-
вития и  прогресса, обладает глубокими историческими истоками
ализм со спецификой Китая  — таков основной вывод, сделанный
и широкой реальной основой4.
нами на основе обобщения длительного исторического опыта»1.
Китайская специфика включает в себя и признание своего пре-
Можно согласиться с мнением, что Дэн Сяопин добился осущест-
восходства и  исключительности. На протяжении двухсот лет, не-
вления реформ без существенных социальных потрясений, на осно-
смотря на западное влияние, осознание собственной исключитель-
ве компромисса с обществом, как того требовала со времени Конфу-
ности постоянно подталкивало Китай к борьбе за лидерство (Сунь
ция китайская традиция2.
Ятсен, Чан Кайши, Мао Цзэдун), но всегда лидерство связывалось
Однако традиционные китайские ценности получили новую
с превосходством китайской духовной культуры5. На официальном
трактовку в современных условиях. В отчетном докладе ЦК КПК на
уровне выдвинуты призывы к  воспитанию у  китайцев высокого
XVIII съезде в 2012 г. впервые был официально представлен набор
уровня культурного самосознания (вэньхуа цзыцзюэ) и  уверенно-
«социалистических сердцевинных ценностных воззрений», характе-
сти в собственной культуре (вэньхуа цзысинь).6 Сегодня на первое
ризующих духовные ориентиры современного китайского государ-
место в Китае вышел вопрос о продвижении во внешний мир соб-
ства и общества: богатство и сила (фуцян), демократия (миньчжу),
ственных достижений. Теперь китайской культуре нужно найти
цивилизованность (вэньмин), гармония (хэсе); свобода (цзыю), ра-
путь глобального распространения на фоне доминирования Запад-
венство (пиндэн), справедливость (гунчжэн), власть закона (фач-
ной цивилизации7.
жи); патриотизм (айго), преданность своему делу (цзинъе), чест-
А.В. Ломанов в  своей статье «Неоконсерватизм с  китайской
ность (чэнсинь), дружба и доброта (юшань)3.
спецификой» обращает внимание на то, что в начале XXI в. стало
1 
Сяопин Дэн. Строительство социализма с китайской спецификой: Ст. и высту-
4 
пления. М., 1997. С. 193. Си Цзиньпин. Идеологическая работа — это чрезвычайно важная работа партии
2  (цит. по: там же. С.195).
Литвинов В.В. Дэн Cяопин и социалистическая модернизация Kитая // Вест-
5 
ник Ставропольского См.: Виноградов А.В. Китайская цивилизация и  современность // Там же.
Го С.175.
сударственного педагогического института. 2016. № 16. С.290
3  6 
Ломанов А.В. «Мягкая сила» и поиск путей выхода китайской культуры во внеш- Ломанов А.В. «Мягкая сила» и поиск путей выхода китайской культуры во внеш-
ний мир // Китайская цивилизация в глобализирующемся мире. По материалам кон- ний мир // Там же. С.192–193.
7 
ференции. В 2-х тт. / Отв. ред. В.Г. Хорос. Том I. М.: ИМЭМО РАН, 2014. С.192. Там же. С.189.
446 Раздел II
заметным стремление использовать конфуцианство как инструмент
укрепления легитимности власти и одновременно как орудие в борь-
бе с проникновением в Китай западных «всеобщих ценностей». Он
ссылается на слова китайского исследователя Кан Сяогуана, что
власть должна поддерживать конфуцианство и способствовать его
превращению в  государственную идеологию, что в  условиях гло-
бализации это придаст китайской политике «священную легитим-
ность». Более того, это поможет заложить фундамент «культурно-
го Китая», простирающегося за рамки национального государства
и способного предложить китайские идеи всему человечеству8.
Представляется, что с учетом китайской специфики многие тео-
ретико-правовые категории нуждаются в серьезном уточнении. Не
исключение составляет и категория легитимности права.
Легитимность права в  самом общем виде означает признание
права субъектами. Под «легитимацией» понимается процесс при-
дания праву легитимности, а «легальность» нередко сводится к за-
конности. При этом «легальность» может рассматриваться как один
из способов придания праву легитимности, т. е. как способ легити-
мации. Вопрос легитимности права ставится особым образом, если
рассматривать его в свете различных правовых систем с учетом раз-
нообразных национальных правовых традиций.
Сущностные характеристики правовой системы современного
Китая активно исследуются сегодня многими российскими учены-
ми. Оставив для отдельного разговора Гонконг, Макао и Тайвань,
следует выделить особенности правовой системы континентально-
го Китая. Убедительными представляются выводы, представлен-
ные в научных трудах П.В. Трощинского, которого можно назвать
современным последовательным продолжателем юридического
направления в  синологической науке России. Он отмечает, что
правовая система современного китайского государства уникальна
и включает в себя как традиционное (древнее) право, так и черты
права стран социализма, романо-германской и  англосаксонской
правовых семей. Особый интерес представляет его замечание
о  том, несмотря на прямое отсутствие в  действующем китайском
законодательстве разработанных великим Конфуцием и  легиста-
8  тия / Авт.-сост. С.В.Липень; под общ. ред. В.В.Лазарева. М.: Спарк, 2006. С. 12.
См.: Ломанов А.В. Неоконсерватизм с китайской спецификой // Россия в гло-
бальной политике. 2017. Том 15. № 4. С.17–31.
Глава 21. Легитимность права с китайской спецификой 447
ми морально-этических и правовых доктрин, следует признать их
влияние на правосознание, правовую культуру китайского право-
творца и обычного гражданина определяющим. Мало того, по его
мнению, существующий в  Китае приоритет партийных решений
над законом, основополагающая роль политических установок
и директив КПК в деле формирования законодательства является
ничем иным, как известным традиционному китайскому обществу
принципом главенства общепризнанных морально-нравственных
норм над актами правотворчества9.
Как образно заметила другая российская исследовательница ки-
тайского права, социалистическая правовая семья формирует обо-
лочку правовой системы Китая, определяет ее форму и структуру,
в которой основной источник права — это нормативный правовой
акт. Однако содержание, наполнение, дух права и правовой культу-
ры сформированы под влиянием религиозно-философских учений
конфуцианства и легизма10.
Уместно вспомнить слова великого Конфуция: «Если править
с  помощью закона, улаживать, наказывая, то народ остережет-
ся, но не будет знать стыда. Если править на основе добродетели,
улаживать по ритуалу, народ не только устыдится, но и  выразит
покорность»11. Известно, что ритуализированные правила поведе-
ния в обществе, являющиеся частью социальных отношений, име-
нуются в китайской традиции правилами «ли». Представляется, что
такие правила «ли» предполагают всеобщее признание и выражают
высшую степень легитимности.
По-другому обстоят дела с легистской точки зрения. Как указы-
вал Шан Ян, если государством управляют при помощи доброде-
тельных методов, в нем непременно появится масса преступников.
Он считал, что когда народ побеждает закон, в стране воцаряется
беспорядок12.
9 
См.: Трощинский П.В. Правовая система Китайской Народной Республики: ста-
новление, развитие и  характерные особенности // Вестник Университета имени
О.Е. Кутафина (МГЮА). 2015. № 5 (9). С. 115.
10 
Ишкуватова Л.М. Место категорий «ли» и «фа» в правовом поле КНР // Со-
циум и власть. 2016. № 5 (61). С. 110.
11 
Конфуций. Луньюй // История государственно-правовых учений: Хрестома-
12 
См.: Шан Ян. Книга правителя области Шан // Там же. С.21, 22.
448 Раздел II
Шан Ян подчеркивал: «Наказания порождают силу, сила порож-
дает могущество, могущество порождает величие, вселяющее тре-
пет, а  величие, вселяющее трепет, порождает добродетель»13. Как
следствие, во всеобщем признании законов «фа» нет необходимо-
сти, ведь они имеют источником власть.
Как отмечают китайские исследователи, после правления дина-
стии Западная Хань управление государством стало строиться как
на ритуале, так и на законе, принципы управления государством на
основе нравственных норм и  на правовой основе постепенно сра-
стались, через понятия «ритуал» и «закон» и через их соединение
стала складываться модель развития законодательной культуры ки-
тайского государства14.
Обсуждая проблему легитимности права в  свете китайской
специфики, невозможно обойти вниманием концепцию «манда-
та Неба». Ее возникновение связывают со свержением Иньского
правителя племенем Чжоу в XI в. до н.э. Оставив в стороне исто-
рико-правовой аспект, акценты можно расставить следующим об-
разом. Мандат Неба дается тому правителю, который в состоянии
уважать добродетель и  оберегать народ и  чья добродетель соот-
ветствует добродетели Неба, т.е. воля Неба выражается в  том,
чего желает народ, или следует желаниями народа15. Понятно, что
концепцию «мандата Неба» очень удобно использовать, чтобы под-
твердить законность статуса властвующего правителя, обращаясь
к авторитету Неба, ниспосылающего поддержку власть предержа-
щему. Важно помнить и о том, что концепция «мандата Неба» раз-
вивалась в  конфуцианстве, но не находила большой поддержки
у легистов.
При актуализации концепции «мандата Неба» с  учетом совре-
менных политико-правовых вызовов оказываются востребованны-
ми аспекты как легитимности, так и легальности. Уполномоченный
«мандатом» законодатель является безусловно легитимным, что не
13 
Там же. С. 23.
14  16
Сун Л. Теоретические вопросы управления государством на правовой основе
и на основе нравственных норм: китайский опыт // Вестник Санкт-Петербургского
университета. Серия «Право». 2018. Т. 9. Вып. 1. С. 104.
15 
См.: Стеженская Л.В. Эволюция понятия «мандат Неба» (тяньмин) с древности
до наших дней: о  добродетели и  судьбе // Вестник Бурятского государственного
университета. 2014. № 8. С.16.
Глава 21. Легитимность права с китайской спецификой 449
снимает с  него обязанности осуществлять свою деятельность ле-
гально (в соответствии с законом).
Конечно, современный Китай вряд ли можно называть тради-
ционным обществом в классическом смысле этого слова. В то же
время не вызывает особых сомнений сложившееся мнение, что
кардинальных изменений в  сфере соотношения права и  морали
китайская государственность не претерпела и  поныне. Социали-
стическая мораль стоит выше законности, которая тоже носит
название «социалистическая». Интересы государства будут сто-
ять выше интересов личности. Общество и право еще долго будут
­находиться в  подчиненном положении относительно партийных
директив16.
Вопрос о  правовой или неправовой природе программных до-
кументов КПК продолжает оставаться дискуссионным. Право-
вая природа явления подразумевает его «отнесенность» к  пра-
ву. В  Законе Китайской Народной Республики (далее  — КНР)
«О  правотворчестве»17 закреплены следующие источники права
в формальном смысле: Конституция КНР; законы; административ-
но-правовые акты Государственного Совета; местное законодатель-
ство; положения об автономии и отдельно действующие положения
автономных районов; подзаконные акты в форме правил, принима-
емых Министерствами Государственного совета, комитетами, На-
родным банком Китая, Ревизионным управлением и находящимися
у  них в  прямом подчинении органами, обладающими функциями
административного управления; правила местных народных прави-
тельств. Особо следует выделить ст. 93 названного закона, согласно
которой Центральный военный совет принимает законодательство
в  военной сфере. Главные Штабы Центрального военного совета,
рода войск, военные гарнизоны могут в  соответствии с  законом
и  принятым Центральным военным советом законодательством
в военной сфере, решениями, приказами, в пределах своей компе-
тенции принимать правила в военной сфере.
 
См.: Трощинский В.П. Указ. соч. С. 115.
17 
Закон КНР «О правотворчестве»  (принят на на 3-й сессии Всекитайского со-
брания народных представителей девятого созыва 15 марта 2000 года)  / Перевод:
к.ю.н., с.н.с. ЦПИК ИДВ РАН Трощинский П.В.; Консалтинговая группа «Окно в Ки-
тай» / Информационная система «Континент» // URL: http://continent-online.
com/Document/?doc_id=30809374#pos=0;0 (дата обращения: 11.02.2018). 
450 Раздел II
В Основах гражданского законодательства КНР18, принятых
15 марта 2017 г. на пятой сессии Всекитайского собрания народных
представителей (ВСНП) КНР XII созыва, применяемых с 1 октября
2017 г., в ст. 10 указано, что в случаях, не урегулированных зако-
нодательством, допускается придерживаться обычаев, при этом не
нарушая правил общественной нравственности. Источниками пра-
ва в КНР являются общепризнанные принципы и нормы междуна-
родного права, международные договоры.
Соответственно, китайский законодатель не причисляет акты
партийных органов к источникам права.
В российской научной литературе высказана интересная точка
зрения, что наряду с  типичными источниками права следует рас-
сматривать корпоративные источники социального регулирования,
которые уместно соотносить с источниками конституционного пра-
ва. Прежде всего, к таким источникам относится Устав КПК, при-
нятый 21 октября 2007 г. на XVII съезде КПК19.
Решения КПК можно охарактеризовать как источники содержа-
ния нормативно-правовых актов, принимаемых государственными
органами. По сути, актам КПК не обязательно иметь статус источ-
ника права в  формально-юридическом смысле, поскольку положе-
ния программных документов партии и  так рассматриваются как
выражение воли государства.
Вряд ли возможно отрицать наличие элементов суггестивного,
внушающего характера в  процессе легитимации принимаемых за-
конов в Китае. Например, в период проведения XIX съезда КПК осе-
нью 2017 г. и на весенней сессии Всекитайского собрания народных
представителей 2018 г. активно использовались суггестивные поли-
тические тексты, определяемые как тексты, доминирующей комму-
никативной функцией которых является коррекция социально-по-
литической установки адресатов этих текстов20.
18 
Основы гражданского законодательства КНР / Перевод: М. Кононыхина, В. Со-
нин, А. Зайнигабдинов / chinalegal.news // (дата обращения 11.02.2018).
19 
Юрковский А.В., Кузьмин И.А. Государственно-правовые проблемы противо-
действия коррупции в  Китайской Народной Республике // Юридическая наука.
2015. № 4. С.44.
20 
Юданова Е. Т. Суггестивная функция языковых средств англоязычного полити-
ческого дискурса: автореф. дис. ... канд. филол. наук. СПб., 2003. С. 5.
Глава 21. Легитимность права с китайской спецификой 451
В связи с этим обращают на себя внимание следующие факты.
Си Цзиньпин на  открытии XIX съезда КПК произнес самую дол-
гую речь в истории страны, которая продолжалась 3 часа 26 минут,
текст речи состоял из  32,3 тысячи иероглифов. Непосредственно
речь китайского лидера слушали более 2,3 тысячи делегатов и поч-
ти столько же журналистов, она прерывалась аплодисментами
71 раз. Компания Tencent предложила всем, кто не смог поаплоди-
ровать Си Цзиньпину в Доме народных собраний в Пекине, сделать
это в интернете, и выпустила новую онлайн-игру «Похлопай речи».
В итоге за сутки лидеру КПК виртуально «похлопали» более милли-
она человек21.
Китайские исследователи достаточно подробно проанализиро-
вали речи Си Цзиньпина и  его высказывания, распространяемые
средствами массовой информации. Отмечается метафоричность его
речей, использование пословиц и  поговорок, стихов и  архаизмов,
указывается на употреблении цитат Конфуция, Лао-цзы, подчерки-
вается, что политик не только развивает китайскую традицию, но
и придает ей новый смысл22.
Небезынтересно обратить внимание и  на те слова, которые
произнес в  бытность секретарем Центральной комиссии КПК по
проверке дисциплины Ван Цишань, китайский государственный
и  партийный деятель, занимающий с 17 марта 2018 г. пост Заме-
стителя Председателя КНР. Он заявлял, что «легитимность правя-
щей партии основана на ее истории, народной поддержке и мандате
народа»23. Очевидна аналогия с «мандатом Неба», на который когда-
то уповали древнекитайские правители.
Имеет смысл проиллюстрировать процесс легитимация прини-
маемых законодательных установлений в  КНР на примере одной
из новелл Конституции КНР, отменившей ограничения в  сроке
21 
См. об этом подробнее: Более миллиона человек в Китае сыграли в игру «Похло-
пай речи Си Цзиньпина» // Федеральное государственное унитарное предприятие
«Международное информационное агентство «Россия сегодня»// URL: https://
ria.ru/world/20171019/1507151591.html (дата обращения 02.04.2018).
22 
См.: Ли Сыци. Сила речи Си Цзиньпина // Политическая лингвистика. 2017.
№ 5 (65). С.107.
23 
Цит. по: Онг Л. Почему китайская компартия подняла вопрос о  своей ле-
гитимности?// Международный медиапроект Epoch Times // URL: https://
www.epochtimes.ru/pochemu-kitajskaya-kompartiya-podnyala-vopros-o-svoej-
legitimnosti-98998884/ (дата обращения 02.04.2018).
452 Раздел II
з­ анятия поста Председателя КНР, обращая внимание на роль пар-
тии в этом процессе. По сложившейся за многие десятилетия прак-
тике решения партийных органов предшествуют внесению измене-
ний в Конституцию.
В октябре 2017 г. в  Устав КПК внесено имя Си Цзиньпина:
«Идеи Си Цзиньпина о социализме с китайской спецификой новой
эпохи».24 Таким образом, Си Цзиньпин стал третьим главой госу-
дарства такого уровня после Мао Цзэдуна и Дэна Сяопина, а факт
внесения имени руководителя в Устав при его жизни вообще был
только лишь при Мао Цзэдуне. «Второй после Мао», так теперь на-
зывают Си Цзиньпина25.
После съезда состоялось три Пленума Центрального комите-
та КПК XIX созыва, на которых был подготовлен ряд поправок
к  Конституции. В  числе прочего, речь идет о  предложениях ис-
ключить из Конституции запрет для Председателя и  Замести-
теля Председателя КНР занимать должность более двух сроков
подряд, а также включить в Конституцию теоретические идеи Си
Цзиньпина.
Накануне первой сессии XIII созыва ВСНП стоял главный вопрос.
Вот как его сформулировали российские исследователи: «Облечет
ли сессия дух съезда в букву государственного строительства?»26.
11 марта 2018 г. ВСНП приняло ряд поправок к  действующей
Конституции КНР, вступившей в  силу в 1982 г. и  не знавшей из-
менений за последние 14 лет. Из 21 внесенной поправки27 выделим
лишь некоторые.
Среди поправок идеологического характера важной является та,
что внесла в Преамбулу Конституции имя Си Цзиньпина и его идеи.
Исследователи текста обновленной Конституции КНР также обра-
щают внимание на дополнение ч. 2 ст. 1 Конституции, где теперь
24 
Полный текст Устава КПК, принятого с частичными поправками 19-м Всекитай-
ским съездом КПК /19-й Всекитайский съезд КПК // Информационное агентство
Синьхуа // URL: http://russian.news.cn/2017–11/03/c_136726536_2.htm (дата
обращения: 06.03.2018).
25  28
«Второй после Мао»: Си Цзиньпин вошел в конституцию компартии Китая //
BBC. Русская служба // URL: http://www.bbc.com/russian/news-41732159
(дата обращения: 08.02.2018).
26 
Виноградов А.В., Трощинский П.В. Первая сессия ВСНП 13-го созыва и консти-
туционные поправки // Проблемы Дальнего Востока. 2018. № 2. С. 16.
27  31
Детальный анализ внесенных поправок см.: Там же. С.15–31.
Глава 21. Легитимность права с китайской спецификой 453
также сказано следующее: «Руководящая роль Коммунистической
партии Китая является самой сущностной отличительной особен-
ностью социализма с китайской спецификой»28.
В центре внимания — поправка № 14. С ее внесением в ст. 79
отсутствует указание на то, что Председатель и заместитель Пред-
седателя КНР могут занимать свои должности не более двух сроков
подряд. Существуют опасения, что это приведет к  несменяемости
власти. Высказано мнение, что Си Цзиньпин отстраняет от управ-
ления страной саму Коммунистическую партию, что он превраща-
ется из первого среди равных в  фигуру императора, закрепляя за
собой все возможные ключевые посты в государстве29.
Однако сложно упрекнуть китайского законодателя в  наруше-
нии порядка внесения изменений в Конституцию, поскольку соглас-
но ст.62 ВСНП полномочно вносить такие изменения.
По-видимому, с  учетом китайской специфики уместнее гово-
рить не о легитимности права, а о легитимности законодательства
в смысле формально-юридической легальности принятых конститу-
ционных поправок.
В то же время вызывает сомнение необходимость такого рода
правовых инноваций в  XXI в. Как отмечает И.Л. Честнов, с  пози-
ций современной постклассической методологии легитимность
права  — это процесс или механизм постоянного подтверждения
принятия права населением. Механизм легитимации права предпо-
лагает объяснение его формирования, воспроизводства и  измене-
ния30. Именно победитель в борьбе за право официальной номина-
ции социальных явлений, в том числе юридической квалификации,
с  помощью символической власти номинации «убеждает» населе-
ние в легитимности соответствующей картины мира, правовой ре-
альности, продолжает рассуждать И.Л. Честнов. До тех пор, пока
широкие массы населения не выступают открыто против такой
­картины мира — в данном социуме имеет место легитимность как
содержание диалогичности31.
 
Там же. С 22.
29 
Там же. С. 24.
30 
Честнов И.Л. Проблема легитимности права: размышления на полях моногра-
фии В.В. Денисенко «Легитимность как характеристика сущности права» // Право-
ведение. 2014. № 6 (317). С. 264.
 
См.: Там же. С. 266–267.
454 Раздел II
Важно отметить, что население Китая в  значительной степе-
ни демонстрирует доверие власти. Получается, что в  борьбе со-
циальных групп за право юридической номинации в качестве по-
бедителей выступают Коммунистическая партия и Си Цзиньпин.
Может быть, для китайцев не кажутся неприемлемыми и в XXI в.
несменяемость и  единоначалие, которые в  течение тысячелетий
практиковались в китайском обществе, востребованной оказыва-
ется традиция персонификации власти в лице мудрого и сильного
правителя. В условиях рекитаизации в современной КНР просле-
живающаяся тенденция актуализации идей великих мыслителей
Древнего Китая призвана помочь и в сохранении собственной ки-
тайской идентичности.
Глава 22.
Обеспечение легитимности
государственной культурной политики
средствами прокурорского надзора
В любом государственно организованном обществе государство
на системной основе выражает и защищает базовые ценности, име-
ющие значение для самосознания всего населения. Никакая другая
политическая сила не способна выступать от имени всего общества,
выражать интересы большинства граждан, формулировать цели
и программы исторического развития. Государство, заинтересован-
ное в  укреплении своего конституционного строя, экономической
модернизации, духовном возрождении нации и сохранении цивили-
зационной самобытности выражает и защищает фундаментальные
интересы и ценности народа, способствует развитию общества1.
Государство и общество всё в большей степени осознают значи-
мость культуры в жизни страны, в формировании гармонично раз-
витой личности и в укреплении гражданского единства.
Президент Российской Федерации В.В. Путин на заседании Со-
вета при Президенте по культуре и искусству 21.12.2017 года отме-
тил, что «культура – это мировоззрение, прежде всего, универсаль-
ный инструмент сохранения и передачи традиционных моральных,
духовных, эстетических ценностей и основа гармоничного, свобод-
ного общества, способного сберечь свою самобытность и при этом
быть открытым, восприимчивым к  глобальным тенденциям разви-
тия цивилизации»2.
В существующей литературе понятие «культура» по-разному
определяется специалистами. Существует более сотни опреде-
лений культуры, накопленных наукой на протяжении более трех
столетий3. В «Основах государственной культурной политики»
термин «культура» определяется как совокупность формальных
1 
Красинский В.В. Защита государственного суверенитета: монография. М.:
«НОРМА, ИНФРА-М», 2017. — С. 435. (608 с.)
2 
Стенограмма заседания Совета при Президенте по  культуре и  искусству /
[Электронный ресурс] http://kremlin.ru/events/president/news/56456  — дата
рецепции 20.02.2018.
3 
Баллер Э. А. Социальный прогресс и культурное наследия. — М., 1982. — С. 3;
Каган М. С. Философия культуры. — СПб., 1996. — С. 12 — 19.
456 Раздел II
и неформальных институтов, явлений и факторов, влияющих на со-
хранение, производство, трансляцию и распространение духовных
ценностей (этических, эстетических, интеллектуальных, граждан-
ских и т. д.). Анализ существующих определений показывает, что
каждое из них фиксировало одно из свойств культуры, но ни одно
из них не было исчерпывающим. Дело в  данном случае в  особой
уникальности культуры как сложной системы, сущность которой
не исчерпывается каким-либо одним определением, поскольку об-
ладает качествами, обозначенными всеми этими определениями, и,
безусловно, еще рядом других. Осознание культуры как специфи-
ческой формы бытия строится на исходной оппозиции культура/
природа. Однако указанное противопоставление является весьма
условным. Как показывает исторический опыт, формирование че-
ловеческой культуры является во многом результатом взаимо-
действия человеческого общества и природы на протяжении всей
истории филогенеза4. В  результате указанного взаимодействия
формируется трехчастная структура бытии: человеческое обще-
ство — культура — природа. Культуру можно рассматривать как
реальный способ связи природного и социального в человеке5. При
этом культура (прежде всего материальная) и  природа образуют
окружающую человека среду.
В современных работах по культурологии недостаточно четко
определена роль духовного начала в  процессе развития культуры.
Как правило, имеет место констатация понятия культуры как для-
щейся и постоянно возобновляемой работы духа.
Когда мы говорим о культуре, следует говорить о состоянии того
духа, который выражает себя вовне тем или другим образом. Одна-
ко граница между секулярным и религиозным пониманием культу-
ры проходит в понимании термина духовности.
Для секулярного сознания духовность рассматривается как вы-
сокая нравственность, уровень эрудиции, эстетическое развитие,
то есть то, что утончает душу, делая человека приобщенным спо-
собным воспринимать поэзию, музыку, живопись и иные достиже-
ния культуры.
4  9
Каган М. С. Философия культуры.  — С. 56; Лихачев Д. С. Экология культу-
ры / Лихачев Д. С. Прошлое — будущему: статьи и очерки. — Ленинград, 1985. —
С. 49– 63.
5  11
Каган М. С. Философия культуры. С. 46.
Глава 22. Обеспечение легитимности 457
Напротив, для религиозного и в частности православного созна-
ния, когда мы говорим о духовности, мы говорим о соединении с тем
или иным духовным миром — это будет либо мир Божественный,
либо демонический.
С позиции православия, культура, может быть оценена с точки
зрения «соответствия ее плодов, ее деяний христианским нрав-
ственным и духовным началам жизни»6.
Культура утверждает господство над жизненным бытием, при
этом выход из-под власти закона данного бытия не происходит7.
В  процессе исторического развития развивается не столько чело-
век, сколько жизнь человека. Знания человека умножались, совер-
шенствовались идея, но внутренняя природа человека оставалась
неизменной: история не может привести ни одного примера откры-
тия новой человеческой страсти8.
При создании материальной культуры человек творит духовные
ценности. Эти ценности фиксируются во внешнем выражении и пе-
редаются последующим поколениям.
Так, грубый первобытный естественный эгоизм, переработан-
ный культурой, дал философский индивидуализм и тончайшие кон-
струкции частного права9.
Развитие культуры и  состоит в  том, что каждое последующее
поколение строит новые ценности на базе предшествующих. Одна-
ко страсти человека развиваются по тем же законам, как и высшие
человеческие способности10. Подобно тому, как из зараженного ис-
точника течет нездоровая, испорченная вода, так и  вся культура
загрязнена страстным началом и, по мысли архиепископа Антония
(Храповицкого) «даже в добрых начинаниях своей воли люди скоро
забывают свое дело, а  смотрят на себя, на свое «я» и  услаждают-
ся горделивыми помыслами»11. Человек является существом и  ре-
лигиозным и  вместе с  тем падшим. Религиозность и  греховность
6 
Осипов А.И. О культуре с христианской точки зрения. Лекция. / [Электронный
ресурс]: http://vk.com/page-16473853_34675312 дата рецепции 24. 02. 2015.
7 
Воинов С. Христианство и культура. — М., 1911. (146 с.). — С. 27.
8 
Воинов С. Христианство и культура. — М., 1911. (146 с.). — С. 29.
 
Спекторский Е. В. Христианство и культура. Прага. — Изд-во «Пламя». — 1925.
(308 с.). С. 7
10 
Воинов С. Христианство и культура. — М., 1911. (146 с.). — С. 34.
 
Цит. по : Воинов С. Христианство и культура. — М., 1911. (146 с.). — С. 34.
458 Раздел II
представляют собой «двойной обоюдоострый меч, стимулирующий
человека к неустанной погоне за чем-то новым, неизведанным, луч-
шим, сулящим счастье»12.
А. И. Осипов считает, что культуру следует оценивать «с точки
зрения соответствия ее плодов, ее деяний христианским нравствен-
ным и  духовным началам жизни», по тому, «как она воздействует
на человека, что она приносит человеку».13 С христианской точки
зрения должно соответствовать нравственным принципам христи-
анства, оно должно «порождать у человека резонанс добра и зла»14.
Исследователь отмечает, что человеческая душа обладает способ-
ностью резонанса, который может иметь как положительные, так
и отрицательные последствия для человека15.
По мнению Предстоятеля Русской Православной Церкви, Свя-
тейшего Патриарха Московского и Всея Руси Кирилла: «Культура
любого народа — это живой организм со своими родовыми особен-
ностями, организм, хранящий память и традиции предков. Культу-
ра продолжает жить независимо от того, заботятся о ней или пре-
небрегают. У нее самостоятельная жизнь. Только в одном случае,
когда о  ней заботятся, она расцветает и  приносит благие плоды,
в другом — загнивает, порождает уродства, приводит к морально-
му кризису общества, подменяется антикультурой, перерождается,
как здоровая ткань организма перерождается в нежизнеспособную
раковую опухоль»16.
Вопросам сохранения и развития российской культуры уделяется
значительное внимание в  документах стратегического планирова-
ния Российской Федерации: «Стратегия национальной безопасности
Российской Федерации» (утв. Указом Президента РФ от 31.12.2015
№ 683), «Доктрина информационной безопасности Российской Фе-
дерации» (утв. Указом Президента РФ от 05.12.2016 № 646). Рас-
12 
Воинов С. Христианство и культура. — М., 1911. (146 с.). — С. 38.
13 
Осипов А.И. О культуре с христианской точки зрения. Лекция. / [Электронный
ресурс]: http://vk.com/page-16473853_34675312 дата рецепции 24. 07. 2018.
14 
Осипов А.И. О культуре с христианской точки зрения. Лекция. / [Электронный
ресурс]: http://vk.com/page-16473853_34675312 дата обращения: 24. 07. 2018.
15 
Осипов А.И. О культуре с христианской точки зрения. Лекция. / [Электронный
ресурс]: http://vk.com/page-16473853_34675312 дата обращения: 24. 07. 2018.
16 
Выступление Предстоятеля Русской Церкви на расширенном заседании Па-
триаршего совета по культуре 22 февраля 2012 года / [Электронный ресурс]: www.
patriarchia.ru/db/text/2029569.html : дата обращения: 24. 07. 2018.
Глава 22. Обеспечение легитимности 459
поряжением Правительства Российской Федерации от 29.02.2016
№ 325-р утверждена «Стратегия государственной культурной по-
литики», Распоряжением Правительства РФ от 01.12.2016 N 2563-р
утвержден Плана мероприятий по реализации в 2016 — 2018 годах
Стратегии государственной культурной политики на период до 2030
года; Постановлением Правительства РФ от 10.07.2017 № 817 «О
Правительственной комиссии по вопросам государственной культур-
ной политики» принято «Положение о Правительственной комиссии
по вопросам государственной культурной политики».
В Стратегии национальной безопасности Российской Федера-
ции отмечается опасность размывания традиционных российских
духовно-нравственных ценностей и ослабления единства многона-
ционального народа РФ путем внешней культурной и  информаци-
онной экспансии (включая распространение низкокачественной
продукции массовой культуры), попыток фальсификации россий-
ской и мировой истории, противоправных посягательств на объек-
ты культуры.
Содержание понятия «культура» в «Основах государственной
культурной политики», утвержденных Указом Президента Рос-
сийской Федерации от 24.12.2104 г. № 808, определяется как со-
вокупность формальных и  неформальных институтов, явлений
и  факторов, влияющих на сохранение, производство, трансляцию
и распространение духовных ценностей (этических, эстетических,
интеллектуальных, гражданских и  т. д.). При этом, государствен-
ная культурная политика признается неотъемлемой частью страте-
гии национальной безопасности Российской Федерации.
Исходя из «Основ государственной культурной политики», мож-
но говорить о культуре как совокупности нескольких групп обще-
ственных отношений, являющихся объектами государственного
управления и правового регулирования, к таковым относятся:
— сохранение культурного наследия народов Российской Феде-
рации;
— сфера творческой деятельности («творческая индустрия»);
— развитие гуманитарных наук;
— сохранение, поддержка и развитие русского языка;
— международное культурное и гуманитарное сотрудничество;
— формирования информационной среды, благоприятной для
становления личности.
460 Раздел II
Реализация государственной культурной политики требует сле-
дующих мер:
— оптимизации системы нормативного правового регулирова-
ния в сфере культуры;
— оптимизации системы государственного и  муниципального
управления в сфере культуры;
— формирования системы государственно-частного партнер-
ства в сфере культуры;
— государственного и  муниципального финансирования меро-
приятий, направленных на реализацию государственной политики
в сфере культуры.
Реализация указанных мер требует эффективной организации
государственного надзора и  контроля за соблюдением прав и  сво-
бод человека и гражданина, исполнения требований действующего
законодательства.
В нормативном правовом обеспечении государственной куль-
турной политики системообразующую роль играет группа так назы-
ваемых культурных и связанных с ними прав, закреплённых в Кон-
ституции Российской Федерации, а также коррелирующие с ними
элементы наднационального права, имплементированные в россий-
скую правовую систему.
На сегодняшний день существуют различные классификации
прав человека. Отдельные ученые считают возможным говорить
о  самостоятельной группе культурных прав (или права в  области
культуры)17.
По мнению других исследователей, культурные права следует
включать в группу социально-экономических прав человека и граж-
данина. Права граждан в  области культуры требуют комплексно-
го подхода в связи с их значимостью, так как приходится говорить
о сохранении культурного наследия, культурной самобытности и о
культурном развитии страны в целом. Культурные права тесно свя-
заны с другими правами и свободами граждан. Однако, как видно из
анализа теоретических исследований о  правах человека, вопросы
17  22
Лавров В. В. К вопросу о предмете прокурорского надзора за соблюдением прав
человека в сфере охраны объектов культурного наследия // Вестник Орловского
государственного университета. Серия: Новые гуманитарные исследования.  — № 1
(42). — С. 65–69.
Глава 22. Обеспечение легитимности 461
культурных прав недостаточно освещены в  российской юридиче-
ской литературе18.
Вместе с  тем, для успешного построения социального государ-
ства культурные права человека так же важны, как и другие виды
прав. Под культурными правами в широком значение этого термина
можно понимать участие человека в  создании материальной и  ду-
ховной среды обитания, распространении и воспроизводстве норм
и  ценностей, способствующих гуманизации общества, взаимному
уважению людей, солидарности общества, основанных на нрав-
ственности и достоинстве человека19.
Культурные права обеспечивают духовное развитие челове-
ка, представляют возможности каждому индивиду быть полезным
участником политического, духовного, социального и культурного
прогресса20.
На сегодняшний день среди исследователей отсутствует единая
точка зрения относительно объема культурных прав. Часто в широ-
ком понимании к  культурным правам относят право на образова-
ние, право на пользование результатами научного прогресса и  их
практического применения21. В узком понимании к ним относятся,
прежде всего, право на доступ к культурным ценностям, право сво-
бодно участвовать в культурной жизни общества22.
Общественные отношения в сфере культуры, регулируются как
международно-правовыми актами, так и  национальным законода-
тельством Российской Федерации23.
18 
Носов С.И. Права граждан в области культуры // Культура: управление, эко-
номика, право. — 2008. — № 2 С. 6 — 8; Носов С.И., Степанова И.В. Гарантии ре-
ализации прав граждан в области культуры // Культура: управление, экономика,
право.  — 2008  — № 4.  — С. 8  — 12; Носов С.И., Степанова И.В. Гарантии реа-
лизации прав граждан в  области культуры // Культура: управление, экономика,
право. — 209 — № 1. — С. 8 — 12.
19 
Запесоцкий А. С. Философия и  социология культуры: избранные труды.  —
СПб., 2011. — С. 40.
20 
Права человека: Учебник для вузов / Отв. Ред. Е. А. Лукашева. — М.: Изда-
тельство «Норма», 2002. — С. 170.
21 
Права человека: Учебник для вузов / Отв. Ред. Е. А. Лукашева. — М.: Изда-
тельство «Норма», 2002. — С. 170.
 
Носов С.И. Права граждан в области культуры // Культура: управление, эко-
номика, право. — 2008. — № 2. — С. 18.
23 
Носов С.И., Степанова И.В. Гарантии реализации прав граждан в области куль-
туры // Культура: управление, экономика, право. — 2008. — № 4 — С. 21.
462 Раздел II
К числу международно-правовых актов в  сфере культуры от-
носятся: Всеобщая декларация прав человека (1948), Междуна-
родный пакт об экономических, социальных и  культурных правах
(1966), Европейская культурная конвенция (1954), Конвенция об
охране всемирного культурного и природного наследия (1972), мно-
гие другие международные пакты, направленные на формирование
и сохранение единого культурного пространства, а также касающи-
еся различных вопросов культурной деятельности24.
Так, согласно Всеобщей декларации прав человека 1948 г., (п. 1
ст. 27), каждый человек имеет право свободно участвовать в куль-
турной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать
в научном прогрессе и пользоваться его благами. В Международном
пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.
закреплено право на участие в культурной жизни (п. 1 ст. 15).
Необходимость широкого распространения культуры и  образо-
вания среди всех людей на основе справедливости, свободы и мира
провозглашается в Уставе ЮНЕСКО.
В Декларации принципов международного культурного со-
трудничества (принята в  Париже 4 ноября 1966 г. на 14-й сессии
Генеральной конференции ЮНЕСКО) констатируется, что каждая
культура обладает достоинством и ценностью, которые следует ува-
жать и сохранять. Развитие собственной культуры является правом
и долгом каждого народа. В их богатом многообразии, разнообразии
и взаимном влиянии все культуры являются частью общего достоя-
ния человечества (ст. 1).
В соответствии с  Рекомендациями ЮНЕСКО «Об участии
и вкладе народных масс в культурную жизнь» (принята в Найроби
26 ноября 1976 г. на 19-й сессии Генеральной конференции ЮНЕ-
СКО), культурное развитие рассматривается как подлинное орудие
прогресса. Доступ к культуре и участие в культурной жизни явля-
ются двумя дополняющими друг друга аспектами одной и  той же
реальности, воспринимаемой во взаимном воздействии их резуль-
татов, причем доступ может способствовать участию в культурной
жизни, а участие может расширять доступ к культуре, придавая ей
24  25
Носов С.И., Степанова И.В. Гарантии реализации прав граждан в области куль-
туры // Культура: управление, экономика, право. — 2008. — № 4. — С. 21.
Глава 22. Обеспечение легитимности 463
ее истинный смысл, без участия простой доступ к  культуре неиз-
бежно остается за пределами целей культурного развития.
В Конституции РФ закреплены общие принципы правого регу-
лирования общественных отношений в  сфере культуры, которые,
согласно статье 72 (пункты «д» и «е») относятся к  предметам со-
вместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской
Федерации.
На основе указанных положений Конституции РФ формируется
система законодательства Российской Федерации о культуре, кото-
рая состоит из федерального законодательства и законодательства
субъектов Российской Федерации. Кроме того, отношения в сфере
культуры могут в некоторых случаях регулироваться нормативны-
ми правовыми актами органов местного самоуправления25.
К группе культурных прав личности, гарантированных Консти-
туцией Российской Федерации, относятся:
— право на образование (часть 1 статьи 43 Конституции Россий-
ской Федерации);
— право на участие в культурной жизни и пользование учрежде-
ниями культуры, на доступ к культурным ценностям (часть 2 статьи
44 Конституции Российской Федерации);
— право на свободу литературного, художественного, научного,
технического и других видов творчества, преподавания (часть 1 ста-
тьи 44 Конституции Российской Федерации).
С перечисленными культурными правами коррелирует установ-
ленная частью 3 статьи 44 Конституции РФ обязанность каждого
заботиться о  сохранении исторического и  культурного наследия,
беречь памятники истории и культуры.
Согласно статье 18 Конституции Российской Федерации пра-
ва и  свободы человека и  гражданина являются непосредственно
действующими; они определяют смысл, содержание и применение
законов, деятельность законодательной и исполнительной власти,
местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Закрепленные в Конституции Российской Федерации права и сво-
боды в сфере культуры являются системообразующими по отноше-
нию к законодательству. Как следует из положений пунктов «д» и «е»
 
Носов С.И., Степанова И.В. Гарантии реализации прав граждан в области куль-
туры // Культура: управление, экономика, право. — 2009. — № 1. — С. 17.
464 Раздел II
части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации обществен-
ные отношения в сфере культуры относятся к предметам совместно-
го ведения Российской Федерации и ее субъектов. Часть отношений
в сфере культуры относится к вопросам местного значения.
Указанные обстоятельства определяют многоуровневый харак-
тер нормативного правового регулирования и публичного управле-
ния в сфере культуры.
В настоящее время для системы правового регулирования обще-
ственных отношений в сфере культуры даже на федеральном уров-
не характерны такие явления как недостаточность правового регу-
лирования, наличие коллизионных норм, значительное количество
пробелов. Базовый закон в  рассматриваемой сфере общественных
отношений  — «Основы законодательства Российской Федерации
о культуре» (утв. ВС РФ 09.10.1992 № 3612–1) на сегодняшний день
морально устарел, т.к. не отвечает изменившимся социально-эконо-
мическим реалиям. В этой связи Президентом Российской Федера-
ции В.В. Путиным на заседании Совета при Президенте по культуре
и искусству 21.12.2017 года говорилось о необходимости разработки
нового закона о культуре: «В будущем законе важно чётко отразить
особенности, специфику сферы культуры, её всеобъемлющий харак-
тер и значимость – как миссии, как общественного блага»26.
При подготовке проекта закона о  культуре может быть исполь-
зован опыт зарубежных государств. Интересным представляется,
например, опыт Республики Беларусь, имеющей схожие с  Россией
правовые традиции. Так, например, в 2016 году был принят Кодекс
Республики Беларусь о культуре. Предметом правового регулирова-
ния Кодекса Республики Беларусь о культуре являются: обществен-
ные отношения по сохранению культурного и  духовного наследия;
по установлению организационно-правовых гарантий создания, со-
хранения, охраны, использования, распространения и возвращения
культурных ценностей. Кодексом регулируется широкий спектр об-
щественных отношений, связанных с сохранением и использованием
культурных ценностей, охраной историко-культурного и археологи-
ческого наследия, библиотечным и музейным делом, народными ху-
26  31
Стенограмма заседания Совета при Президенте по  культуре и  искусству /
[Электронный ресурс] http://kremlin.ru/events/president/news/56456  — дата
рецепции 20.02.2018.
Глава 22. Обеспечение легитимности 465
дожественными ремеслами, кинематографией, организацией и  про-
ведением культурных мероприятий, деятельностью коллективов
художественного творчества, эстетическим воспитанием граждан27.
Сущностным признаком позитивного права признается его леги-
тимность28. Важнейшим элементом механизма действия права яв-
ляется субмеханизм его социально-правовой легитимации29. «Нор-
мы становятся правовыми тогда, когда они объективно получают
признание со стороны общества в  качестве оснований для прав
и обязанностей субъектов и реально их такими наделяют»30.
Определенную роль в  обеспечении легитимности права в  Рос-
сийской Федерации выполняет прокурорский надзор, посредством
которого в  государстве выявляются нарушения законодательства
и обеспечивается исполнение законов и соблюдение прав и свобод
человека и гражданина.
В Российской Федерации роль прокуратуры определяется тем,
что она представляет собой необходимый и  надежно работающий
государственный институт в  системе разделения властей. Проку-
ратура принимает меры к устранению любых нарушений законов,31
тем самым обеспечивая легитимацию права.
Органы прокуратуры Российской Федерации осуществляют
свои функции в  соответствии с  приоритетами, определёнными на
основе результатов анализа состояния законности и правопорядка
в стране.
Универсальный характер прокурорского надзора обусловливает
использование выборочного подхода, требующего сосредоточения
внимания на конкретных аспектах, наиболее значимых для укре-
пления законности в  каждом конкретном регионе с  учетом имею-
щихся сил и средств органов прокуратуры.
27 
Мартыненко И.Э. Кодекс о культуре — новый этап развития законодательства
об охране объектов культурного наследия // Культура: управление, экономика,
право. 2016. — № 4. — С. 9 — 15.
28 
Честнов И.Л. Постклассическая теория права. Монография. Санкт-Петербург:
«Алеф-Пресс», 2012. — С. 302 — 306.
29 
Поляков А.В. Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Санкт-
Петербург. — 2003. — С. 15.
30 
Поляков А.В. Общая теория права. Санкт-Петербург. — 2001. — С. 194.
 
Настольная книга прокурора / под общ.ред. С.Г. Кехлерова, О.С. Капинус ;
науч.ред. А.Ю. Винокуров. — 2-е изд., перераб. О доп. — Москва: «Юрайт», 2013. —
С. 20.
466 Раздел II
Результаты анализа формирования различных перечней приори-
тетов социального, экономического развития страны на президент-
ском, правительственном, и «общественном» уровнях дает основание
исследователям усматривать зависимость между общегосударствен-
ными приоритетами и  приоритетами прокурорской деятельности.
Приоритеты деятельности органов прокуратуры предопределяются,
как правило, законодательными и политико-правовыми актами (кон-
цепциями, стратегиями, доктринами, программами и т.п.), принимае-
мыми компетентными руководящими органами страны.
К числу принципов определения приоритетов прокурорской
деятельности можно отнести принципы научной обоснованности,
принцип соответствия приоритетов деятельности органов прокура-
туры реальным потребностям социального и государственного раз-
вития, необходимость обеспечения законности в соответствующей
сфере общественных отношений.32
Приоритеты деятельности органов прокуратуры могут под-
вергаться корректировке в  соответствии с  изменениями состава
и  структуры реализуемых приоритетов, основанных на реальных
потребностях политического, социального, экономического и  пра-
вового развития страны с учетом динамики состояния законности
и правопорядка.33
В этой связи представляется возможным ставить вопрос о вклю-
чении в число приоритетных направлений в деятельности органов
прокуратуры на современном этапе деятельность по обеспечению
законности в  реализации государственной культурной политики
в Российской Федерации.
Переходя к  деятельности органов прокуратуры Российской
Федерации в обеспечении законности в процессе реализации госу-
дарственной политики в сфере культуры отмечу, что прокурорская
деятельность в рассматриваемом направлении может быть сосредо-
точена по следующим направлениям.
Надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации,
исполнением законов, регулирующих общественные отношения
в сфере культуры, надзор за соблюдением прав и свобод человека
32 
Немзорова Р.Ю. Приоритеты прокурорской деятельности: практический и тео-
ретический аспекты. Автореферат дис… канд. юрид. наук. — Москва, 2015. — С. 16.
33 
Немзорова Р.Ю. Приоритеты прокурорской деятельности: практический и тео-
ретический аспекты. Автореферат дис… канд. юрид. наук. — Москва, 2015. — С. 18.
Глава 22. Обеспечение легитимности 467
и гражданина в сфере культуры органами, организациями и долж-
ностными лицами, поднадзорными органам прокуратуры и  за-
конностью издаваемых ими правовых актов. Отдельные группы
общественных отношений в  первую очередь в  сфере сохранения
культурных ценностей регулируются специальными федеральными
законами. К их числу следует отнести: Федеральный закон 25 июня
2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятни-
ках истории и  культуры) народов Российской Федерации», Феде-
ральный закон от 26.05.1996 № 54-ФЗ «О Музейном фонде Россий-
ской Федерации и музеях в Российской Федерации», Федеральный
закон от 29.12.1994 № 78-ФЗ «О библиотечном деле», Федеральный
закон от 22.10.2004 № 125-ФЗ «Об архивном деле в  Российской
Федерации, Федеральный закон от 22.08.1996 № 126-ФЗ «О госу-
дарственной поддержке кинематографии Российской Федерации»
и иные федеральные законы. Следует отметить, что отдельные виды
общественных отношений в  сфере культуры не урегулированы на
уровне федеральных законов (театральная деятельность, концерт-
ная деятельность, экспозиционно-выставочная выставочная дея-
тельность), что приводит к  правовой неопределенности в  указан-
ных сферах.
Так, в процессе работы над проектом базового федерального за-
кона Российской Федерации о  культуре может быть использован
потенциал правотворческой деятельности органов прокуратуры
в  части внесения предложений по совершенствованию законода-
тельства Российской Федерации, направленных на оптимизацию
нормативного правового регулирования общественных отношений
в сфере культуры, на обеспечение законности в которой направлена
надзорная деятельность органов прокуратуры. Тем более, что опре-
деленная практика прокурорского надзора за исполнением законов
в  данной сфере имеет место. Распространенность прокурорского
надзора практически на все сферы отношений, урегулированные
нормами законодательства, объективно делают прокуратуру ос-
ведомленной не только об исполнении законов, но и  о состоянии
правового регулирования.
Обеспечение законности по многим направления в сфере куль-
туры требует межотраслевого подхода.
Так, например, объекты культурного наследия, являются раз-
новидностями культурных ценностей, объектами недвижимого
468 Раздел II
имущества, объектами окружающей среды, а также объектами зе-
мельных отношений и градостроительной деятельности. Сложный
типологический состав объектов культурного наследия обусловли-
вает комплексный характер правового регулирования отношений
по их использованию и  охране, выраженный в  межотраслевой си-
стеме российского законодательства. Правовое регулирование от-
ношений по охране объектов культурного наследия включает в себя
нормативные правовые акты как непосредственно регулирующие
правоотношения в  рассматриваемой сфере, так и  иные правоот-
ношения (земельные, градостроительные, имущественные и т. д.).
Аналогичным образом обстоит дело с  сохранением иных культур-
ных ценностей.
Межотраслевая система правового регулирования определяет
межотраслевой механизм управления общественными отноше-
ниями в  сфере культуры, что в  ряде случаев приводит к  межве-
домственным коллизиям, несогласованности действий различных
субъектов управления. Указанные обстоятельства приводят к нару-
шениям законности в указанных сферах общественных отношений,
что в свою очередь отражается на реальном состоянии законности
в сфере культуры. Надзор (контроль) специализированных органов
касается определенных областей деятельности, связанных с испол-
нением какого-либо конкретного законодательства. Вместе с  тем
обеспечение законности в сфере культуры требуют зачастую ком-
плексного подхода, что зачастую невозможно для органов исполни-
тельной власти специальной компетенции.
Прокуратура же при осуществлении надзора таких ограничений
не имеет. Органы прокуратуры полномочны проверять исполнение
законодательства в любой сфере. Более того, прокуратура надзира-
ет за исполнением законодательства, регулирующего деятельность
самих контролирующих органов.
Так, например, при проверке исполнения законодательства о со-
хранении музейного фонда, органы прокуратуры могут проверить
соблюдение учреждениями музейного фонда требований законода-
тельства о противопожарной безопасности, о безопасности зданий
и сооружений и т.д., исполнение которых необходимо для сохране-
ние культурных ценностей. При создании произведений культуры,
искусства могут иметь место нарушения ограничений, установлен-
ных Федеральными законами от 25.07.2002 № 114-ФЗ «О противо-
Глава 22. Обеспечение легитимности 469
действии экстремистской деятельности», от 29.12.2010 № 436-ФЗ
«О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью
и  развитию», от 08.01.1998 № 3-ФЗ «О наркотических средствах
и психотропных веществах» и других. Наконец, проверка органами
прокуратуры требований бюджетного законодательства при финан-
сировании мероприятий в сфере культуры из средств государствен-
ных и муниципальных бюджетов.
Возбуждение прокурором дел об административных правона-
рушениях. При наличии в  выявленных противоправных действи-
ях признаков административного правонарушения прокурор в  со-
ответствии со статьей 25 Федерального закона «О прокуратуре
Российской Федерации» выносит мотивированное постановление
о  возбуждении производства об административном правонаруше-
нии. Согласно части 1 статье 28.4 Кодекса Российской Федерации
об административных правонарушениях прокурор при осуществле-
нии надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации
и  исполнением законов вправе возбудить дело о  любом админи-
стративном правонарушении. По отдельным административным
правонарушениям, которые могут иметь место в связи c созданием
произведений культуры дело возбуждается исключительно по по-
становлению прокурора (статьи 6.20 и 20.29 КоАП РФ).
Самостоятельное значение в  обеспечении законности в  иссле-
дуемом направлении играет и  реализация полномочий прокурора
в уголовном судопроизводстве, а также координационная деятель-
ность органов прокуратуры по борьбе с преступностью в рассматри-
ваемой сфере общественных отношений.
В последнее время возрастает число выявляемых преступлений,
совершенных в  сфере культуры. Это специальные составы престу-
плений, посягающих на общественные отношения, связанные
с  охраной культурного наследия (новая редакция статьи 243
УК РФ, статья 243.1 — 243.3 УК РФ). Наряду с указанными пре-
ступлениями в  сфере культуры могут совершаться и  иные престу-
пления: против конституционных прав и свобод человека и гражда-
нина (статья 148 УК РФ), против собственности (статьи 164, 190
УК РФ), против общественной безопасности (статьи 214, 216.1, 242
УК РФ), преступления против основ конституционного строя и безо-
пасности государства (статьи 280, 280.1, 282 УК РФ), преступления
против государственной власти, интересов государственной службы
470 Раздел II
и службы в органах местного самоуправления (статьи 285.1, 285.2
УК РФ) и иные преступления.
Таким образом, деятельность органов прокуратуры Российской
Федерации по обеспечению законности в сфере культуры в насто-
ящее время является важнейшим средством обеспечения сохра-
нения культурного достояния и  развития культуры России в  ин-
тересах настоящего и  будущего поколений народов Российской
Федерации, что обусловлено возможностью использования органа-
ми прокуратуры присущих им полномочий и правовых средств для
обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законно-
сти, защиты прав и свобод человека и гражданина, законных инте-
ресов общества и государства в рассматриваемой сфере обществен-
ных отношений, что позволяет выявлять и  устранять недостатки
государственного и муниципального управления в сфере культуры,
а также допускаемые нарушения действующего законодательства.
В «Основах государственной культурной политики» государ-
ство впервые возводит культуру в ранг национальных приоритетов,
что наряду со сказанным выше позволяет поставить вопрос о воз-
можности включения деятельности по обеспечению законности
в реализации государственной культурной политики в Российской
Федерации в число приоритетных направлений в деятельности про-
куратуры Российской Федерации.
Библиографический список
Абельс Х. Интеракция, идентичность, презентация. Введение в  интер-
претативную социологию. СПб., 1999.
Адвокат сайентолога жалуется на судью и просит привлечь его к дисципли-
нарной ответственности. URL: https://kommersant.ru/doc/3791973
(дата обращения 30.11.2018).
Александрова Е.С. Правомерность сецессии и проблема ее признания в со-
временном международном праве // Международный правопорядок
в современном мире и роль России в его укреплении / Материалы межд.
науч.-практ. конф. / Под ред. И.А. Тарханова, А.И. Абдуллина и др. М.:
Статут, 2014.
Алекси Р. Дуальная природа права // Правоведение. 2010. № 2.
Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позити-
визму. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Рос-
сийский ежегодник теории права. 2008. № 1. СПб., 2009.
Андерсен П. Рождение абсолютистского государства. М.: ИД «Территория
будущего», 2010.
Аникин Д.А. Топология социального пространства: от географии к социаль-
ной философии // Известия Саратовского ун-та. Новая серия: Фило-
софия. Психология. Педагогика. 2014. Том 14. Вып. 1.
Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и  декриминализа-
ции. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.
Антонов М.В. Легитимность и действие права // Труды Института госу-
дарства и права РАН. 2018. Том 13. № 3.
Антонов М.В. Легитимность, признание, действительность и отмена право-
вых норм в  юридическом словоупотреблении // Российский журнал
правовых исследований. 2018. № 2.
Антонов М.В. Методы теоретического правоведения в контексте глобали-
зации // Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 4.
Антонов М.В. Современная теория права во Франции // Российский еже-
годник теории права. 2011. № 4 / Под ред. д-ра юрид. наук А. В. Поля-
кова. СПб., 2012.
Антонов М.В. Формальное равенство и  признание права с  точки зрения
нормативистского и социологического подходов к праву // Признание
права и принцип формального равенства. Сборник трудов международ-
ной научной конференции (Воронеж, 10–11 июня 2015 г.). М., Совре-
менная экономика и право, 2015.
472 легитимация права
Арановский К.В., Князев С.Д. Правление права и  правовое государство
в соотношении знаков и значений. М.: «Проспект», 2016.
Бабаев М.М., Пудовочкин Ю.Е. Проблемы российской уголовной полити-
ки. М.: Проспект, 2017.
Бадью А. Meta/политика: Можно ли мыслить политику? Краткий трактат
по метаполитике. М., 2005.
Барт Р. Мифологии. М., 1996.
Бастрыкина просят проверить следователя ФСБ на фальсифика-
цию документов по делу сайентологов. URL: https://moika78.ru/
news/2018–10–18/48983-bastrykina-prosyat-proverit-sledovatelya-fsb-
na-falsifikatsiyu-dokumentov-po-delu-sayeyntologov (дата обращения
30.11.2018).
Бек У. Общество риска: на пути к другому модерну. М.: Прогресс-Тради-
ция, 2000.
Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: Изд-во «Стелс», 1995.
Беккер Г. Аутсайдеры: исследования по социологии девиантности / пер.
с англ. Н.Г. Фархатдинова; Под ред. А.М. Корбута. М., 2018.
Беккер Е.Г. Совершенствование институциональной системы как метод со-
кращения уклонения от налогов // Финансы и кредит. 2004. № 4 (142).
Белов В.А. Предметно-методологические проблемы цивилистической на-
уки // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики.
М.: Юрайт, 2005.
Беляев М.А. Легитимность власти и легитимность нормы: проблема соот-
ношения // Вестник Воронежского государственного университета.
Серия: Философия. 2014. № 2 (12).
Беляев М.А. Постсоветское юридическое мышление и его субъект // Про-
блемы постсоветской теории и философии права: сб. статей. М., 2016.
Беляев М.А. Теория легитимности правовых норм и современные методо-
логические стандарты социальной науки // Вестник ВГУ. 2015. № 1.
Беньямин В. Произведение искусства в эпоху его технической воспроизво-
димости. Избранные эссе. М., 1996.
Бергбом К. Юриспруденция и  философия права // Антология мировой
правовой мысли. Т. III. М., 1999.
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по
социологии знания. М.: Медиум, 1995.
Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
Богдановская И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государ-
ство и право. 2002. № 12.
Библиографический список 473
Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское го-
сударство и право. 1979. № 6.
Бочаров В.В. Власть. Традиции. Управление. Попытка этноисторического
анализа политических культур современных государств Тропической
Африки. М., 1992.
Бузгалин А.В., Колганов А.И., Барашкова О.В. Россия: новая империали-
стическая держава? // Полис. Политические исследования. 2016. № 1.
Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права / науч. ред.
М.В. Антонов, Е.Н. Лисанюк, С.И. Максимов. СПб.: Алеф-Пресс, 2017.
Булыгин Е.В. Нормативные системы // Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В.,
Герденфорс П. и др.; «Нормативные системы» и другие работы по фило-
софии права и логике норм / Под ред. Е. Н. Лисанюк. СПб., 2013.
Булыгин Е.В. Полемика с Кельзеном // Булыгин Е.В. Избранные работы
по теории и философии права / науч. ред. М.В. Антонов, Е.Н. Лисанюк,
С.И. Максимов. СПб.: Алеф-Пресс, 2017.
Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля // Соци-
альное пространство: поля и практики. М., СПб., 2005.
Бурдье П. О символической власти // Социология социального простран-
ства. М., СПб., 2005.
Бурдье П. Общественное мнение не существует // Социология политики.
М., 1993.
Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Социоло-
гия социального пространства. М., СПб., 2005.
Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. СПб.: Алетейя, 2005.
Бэдан Ш. Право лица и  государство. Воронеж: Типо-Литография «Воро-
нежского издательского товарищества», 1917.
Варламова Н.В. Гетерархичность современных правовых систем и постсо-
ветская теория права // Проблемы постсоветской теории и философии
права: сб. статей. М., 2016.
Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Труды
Института государства и права РАН. 2013. № 4.
Варламова Н.В. Социальная легитимность как предельное основание дей-
ствительности правопорядка // Право и общество: эволюция во взаи-
модействии. Жидковские чтения. М., 2015.
Варламова Н.В., Пахоленко Н.В. Между единогласием и волей большин-
ства (политико-правовые аспекты консенсуса). М., 1997.
Василенко И.А. Диалог цивилизаций: социокультурные проблемы полити-
ческого партнерства. М., 1999.
474 легитимация права
Вахштайн В.С. К концептуализации сообщества: еще раз о резидентности,
или работа над ошибками // Социология власти. 2013. № 3.
Вахштайн В.С. Курьезы и парадоксы феноменологической интервенции //
Социология власти. 2014. № 1.
Вебер М. Переход России к  псевдоконституционализму // Полис.
­Политические исследования. 2006. № 2.
Вебер М. Политика как призвание и профессия // М. Вебер. Избранные
произведения. М., 1990.
Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии / в 4 т.;
пер. с  нем.; сост. общ. ред. и  предисл. Л.Г. Ионина; Нац. исслед. ун-т
«Высшая школа экономики». Т. III. Право. М., Изд. дом Высшей школы
экономики, 2018.
Веденеев Ю.А. Грамматика правопорядка: монография / Науч. ред.
В.В. Лазарев. М., 2018.
Ведерникова О. Н. Международное уголовное право: проблемы имплемен-
тации // Уголовное право. 2003. № 3.
Вежбицкая А. Понимание культур через посредство ключевых слов. М.:
Языки славянской культуры, 2001.
Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. М.: Статут, 2015.
Ветютнев Ю.Ю., Рыженков А.Я. Проблема легитимности права: теоретиче-
ский аспект. Рецензия на: Денисенко В.В. Легитимность как характери-
стика сущности права. Введение в теорию. М.: Юрлитинформ, 2014 //
Современное право. № 8, 2015.
Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Фило-
софские работы. Часть I. М.: Изд-во «Гнозис», 1994.
Воинов С. Христианство и культура. М., 1911.
Гаврилова Ю.А. Легальность и легитимность как смысловые характеристи-
ки права // Вестник Евраз. акад. адм. наук. 2015. № 4 (33).
Гартман Н. Эстетика / пер. с нем.; Киев: «Ника-Центр», 2004.
Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990.
Гизо Ф. Политическая философия о суверенитете // Классический фран-
цузский либерализм. М.: РОССПЭН, 2000.
Гражданское и политическое в российских общественных практиках / Под
ред. С.В. Патрушева. М., 2013.
Грамши А. Тюремные тетради // Грамши А. Избр. произведения. В 3 т.;
Т. 3. М.: Изд-во иностр. литературы, 1959.
Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9.
Библиографический список 475
Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в  применении уголовно-правовых
норм: проблемы и пути их решения: монография / Отв. ред. А.И. Чуча-
ев. Москва: Проспект, 2014.
Гриффин Э. Коммуникация: теории и  практики / пер. с  англ. Харьков,
2015.
Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической филосо-
фии. Книга первая. Общее введение в чистую феноменологию. М.: Ака-
демический Проект, 2009.
Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РООСПЭН, 2004.
Демидов Д.Г. Юридический анализ категорий легальность и  легитим-
ность // Современное общество и право. 2012. № 1.
Денисенко В.В. Легитимность и государственное принуждение как харак-
теристики сущности позитивного права // История государства и пра-
ва. 2014. № 5.
Денисенко В.В. Легитимность как характеристика сущности права. Введе-
ние в теорию: монография. М.: Юрлитинформ, 2014.
Денисенко В.В. Легитимность права (теоретико-правовое исследова-
ние) // Дис. … докт. юрид. наук. СПб., 2018.
Денисенко В.В. Легитимность права и процесс социальной эволюции //
Вестник Воронежского института МВД России. 2012. № 1.
Денисенко В.В. Социальное государство и его влияние на правовое регули-
рование // История государства и права. 2017. № 11.
Дибиров А.-Н.З. Устарела ли концепция легитимности М.Вебера? // Со-
циально-гуманитарные знания. 2002. № 3.
Дидикин А.В. Аналитическая философия права: истоки, генезис и структу-
ра. Томск: Изд-во Томского ун-та, 2016.
Доган М. Легитимность режимов и кризис доверия // Социологические
исследования. 1996. № 6.
Дуденкова А.А. Легитимность российской правовой политики. Автореф.
дис. ... канд. наук. Ростов-на-Дону, 2008.
Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М.: «Канон», 1996.
Европейские неправительственные организации вступились за петербург-
ских саентологов. URL: https://www.interfax.ru/world/639646 (дата
обращения 30.11.2018).
Еллинек Г. Общее учение о  государстве. СПб.: Издательство «Юридиче-
ский центр Пресс», 2004.
Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико- инстру-
ментальный анализ. М.: Проспект, 2008.
476 легитимация права
Завершинский К.Ф. Легитимность: генезис, становление и  развитие кон-
цепта // Полис. 2001. № 2.
Зайцев А.В. Делиберативная демократия как институциональный диалог
власти и гражданского общества // NB: Проблемы политики и обще-
ства. 2013. № 5.
Зайцев А.В. Юрген Хабермас и  его диалогика: понятие и  сущность //
Вестник КГУ им. Н. А. Некрасова. 2012. Т. 18. № 5.
Закон Яровой. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/Закон_Яровой (дата
обращения 30.11.2018).
Защита духовного лидера сайентологов разглядела фальсификацию.
URL: https://www.kommersant.ru/doc/3804361 (дата обращения
30.11.2018).
Защита лидера петербургских сайентологов заявила о  фальсификации
материалов уголовного дела. URL: https://www.kommersant.ru/
doc/3800840 (дата обращения 30.11.2018).
Злобин А.В. Формы права в современной России // Lex Russica. 2018. № 4.
Злобин Г.А. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и де-
криминализация / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. М.: Наука,
1982.
Зорькин В.Д. Буква и  дух Конституции / URL: https://
rg.ru/2018/10/09/zorkin-nedostatki-v-konstitucii-mozhno-ustranit-
tochechnymi-izmeneniiami.html (дата обращения: 25.10.2018).
Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда
Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12.
Зорькин В.Д. Право силы и сила права // Журнал конституционного пра-
восудия. 2015. № 5.
Иванчин А.В. Конструирование состава преступления: теория и практика:
монография / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Проспект, 2014.
Исаев И.А. Легитимность и легальность в конституционном процессе //
История гос-ва и права. 2012. № 6.
Ишкуватова Л.М. Место категорий «ли» и «фа» в правовом поле КНР //
Социум и власть. 2016. № 5 (61).
Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права: учебник
для вузов. М.: Юрист, 1995.
Калиниченко А.И. Легитимация как обоснование права власти // Госу-
дарственная власть и местное самоуправление. 2015. № 6.
Кант И. Критика практического разума // Кант И. Соч. в  шести томах.
Т. 4, ч. 1. М.: изд-во «Мысль», 1965.
Библиографический список 477
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.
Карнейро Р. Л. Теория происхождения государства // Раннее государ-
ство: его альтернативы и аналоги. Волгоград: Учитель, 2006.
Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права
(О работе Энрико Паттаро «Право объективное и субъективное: Пере-
осмысление реальности Должного») // Российский ежегодник теории
права. 2008. № 1. СПб. 2009.
Каутский К. Материалистическое понимание истории / Т. II. Государство
и развитие человечества. М.: Соцэкгиз, 1931.
Кауфман А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник
теория права. 2008, № 1. СПб. 2009.
Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права /
Акад. наук СССР, Ин-т государства и права. М.: Наука, 1988.
Кельзен Г. Чистое учение о  праве / 2-е изд.; пер. с  нем. М.В. Антонова
и С.В. Лёзова. СПб.: ООО Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015.
Керимов А.Д., Куксин И.Н. Сильное государство как определяющий фак-
тор общественного прогресса. Москва. НОРМА: ИНФРА-М, 2017.
Керимов Д.А. Законодательная техника. Научно-методическое и  учебное
пособие. М., 1998.
Кирсте С. Право человека на демократию как краеугольный камень пра-
ва // Правоведение. 2013. № 6.
Кислицына Н.Ф. Развитие системы международного права на современном
этапе. Автореф. дис. … канд. наук. М., 2010.
Кленова Т.В. Общие и специальные принципы уголовного права, их соот-
ношение // Правовая парадигма. 2017. Т. 16. № 1.
Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических и пра-
вовых учений. Учебник. Изд. Санкт-Петербургского гос. ун-та, 2007.
Козлов В.А. Вопросы теории эффективности правовой нормы. Автореф.
дис. … канд. наук. Л., 1972.
Ковкель Н.Ф. Критический дискурс-анализ власти и  права: основные
проблемы применения // Право и  власть: основные модели взаимо-
действия в многополярном мире: сб. тр. межд. научн. конф. (Воронеж,
2–3 июня 2017 г.) / Отв. ред. В.В. Денисенко. Воронеж: НАУКА-ЮНИ-
ПРЕСС, 2017.
Ковкель Н.Ф. Основные элементы структуры правового языка // Вестник
Пермского университета. 2013. № 4 (22).
Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Совет-
ское государство и право. 1969. № 4.
478 легитимация права
Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием
12 декабря 1993 г. // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
Конструктивистский подход в  эпистемологии и  науках о  человеке / Под
ред. В. А. Лекторского. М: Изд. «Канон+», 2009.
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.
Корнилов  О.А. Языковые картины мира как производные национальных
менталитетов / 2-е. изд., испр. и доп.; М., 2003.
Кочетов Э.Х. Основные характеристики глобализационного процесса
и правовое измерение мира // Журнал российского права. 2003. № 3.
Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический пози-
тивизм // Правоведение. 2015. № 2.
Красинский В.В. Защита государственного суверенитета: монография. М.:
«НОРМА, ИНФРА-М», 2017.
Красных В.В. Психолингвокультурология как наука о человеке говорящем
сквозь призму лингвокультуры // (Нео)психоливгвистика и (психо)
лингвокультурология: новые науки о человеке говорящем. И.А. Бубно-
ва, И.В. Зыкова, В.В. Красных, Н.В. Уфимцева / Под ред. В.В. Красных.
М., 2017.
Круглова Е.А. «Государство» устарело: потребность в новом определении
государства // Журнал институциональных исследований. 2015. Том
7. № 2.
Крупеня Е.М. Правосознание в  правовой реальности // Вестник Акаде-
мии права и управления. 2016. № 42.
Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982.
Кудрявцев В.Н. Стратегия борьбы с преступностью. М.: Наука, 2005.
Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эф-
фективность правовых норм. М., 1980.
Кузнецова Е.В. Концепция легитимности в международном публичном пра-
ве // Актуальные проблемы международного публичного и  междуна-
родного частного права: сборник научных трудов. 2011. Вып. 3.
Лабулэ Э. Французская администрация и законодательство. СПб.: Издание
Н.И. Ламанского, 1870.
Лавров В.В. К вопросу о предмете прокурорского надзора за соблюдением
прав человека в сфере охраны объектов культурного наследия // Вест-
ник Орловского государственного университета. Серия: Новые гумани-
тарные исследования. 2015. № 1 (42).
Лакофф Дж. Женщины, огонь и опасные вещи: Что категории языка гово-
рят нам о мышлении / ред.: И.Б. Шатуновский. М., 2004.
Библиографический список 479
Лапаева В.В. Концепция права Р. Дворкина с позиций либертарно-юридиче-
ского подхода // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 4.
Лапаева В.В. Коммуникативные концепции права в контексте актуальных
задач российской правовой теории и практики (с позиций либертарного
правопонимания) // Правоведение. 2014. № 6.
Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012.
Лапаева В.В. Философско-правовые основания доктрины социального
правового государства // Материалы четвертых философско-правовых
чтений памяти акад. С.С. Нерсесянца «Философия права и конституцио-
нализм». Москва, 2 октября 2009 г. Изд. ИГП РАН, 2010.
Латур Б. Наука в действии: следуя за учеными и инженерами внутри обще-
ства. СПб.: Изд-во Европейского университета в С.-Петербурге, 2015.
Лебедев П.Н. Очерки теории социального управления. Л., 1976.
Ленин В.И. О государстве // Ленин В.И. Полн. собр. соч.; Изд. 5-е. Т. 39.
М.: Политиздат, 1970.
Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань П. Начала практической социо-
логии. Изд. 2. М.; СПб., 2001.
Лившиц Р.З. О легитимности закона // Теория права: новые идеи. Вып.
4. М., 1995.
Лисанюк Е.Н. У. Хофельд и Л. Петражицкий о нормативных отношениях
и нормах // Правоведение. 2015. № 1 (318).
Литвинов В.В. Дэн Cяопин и  социалистическая модернизация Kитая //
Вестник Ставропольского Государственного педагогического институ-
та. 2016. № 16.
Лихачёв Д.С. Россия никогда не была Востоком (Об исторических законо-
мерностях и  национальном своеобразии: Евразия или Скандославия?)
// Лихачёв Д.С. Воспоминания. Раздумья. Работы разных лет. В 3 т.,
Т. 2. СПб., 2006.
Локк Дж. Два трактата о  правлении // Локк Дж. Соч. В 3 т., Т. 3. М.:
«Мысль», 1988.
Ломанов А.В. «Мягкая сила» и поиск путей выхода китайской культуры во
внешний мир // Китайская цивилизация в глобализирующемся мире.
По материалам конференции. В 2-х томах / Отв. ред. В.Г. Хорос. Том I.
М.: ИМЭМО РАН, 2014.
Ломанов А.В. Неоконсерватизм с китайской спецификой // Россия в гло-
бальной политике. 2017. Том 15. № 4.
Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное пра-
во, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004.
480 легитимация права
Лосев А.Ф. История античной эстетики. Ранняя классика. М.: Изд-во АСТ;
Харьков: «Фолио», 2000.
Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров // Семиосфера. СПб., 2004. Гур-
вич  Г.Д. Социология права // Гурвич  Г.Д. Философия и  социология
права: Избранные сочинения / пер. М.В.  Антонова, Л.В.  Ворониной.
СПб., 2004.
Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000.
Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учебник. М., 2008.
Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской
юриспруденции (конец XVIII  — первая четверть XX в.) // Правоведе-
ние. 2014. № 4.
Луковская Д.И., Разуваев Н.В. Новый взгляд на правление права и право-
вое государство в их взаимосвязи и развитии. Рецензия на монографию
К.В. Арановского и С.Д. Князева «Правление права и правовое государ-
ство в соотношении знаков и значений» // Журнал конституционного
правосудия. 2016. № 6 (54).
Луман Н. Введение в системную теорию. М., 2007.
Любашиц В.Я., Разуваев Н.В. Эволюция государства: историческая дина-
мика и теоретическая модель. М.: РИОР; ИНФРА-М, 2018.
Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления.
Харьков: Изд. «Право», 2002.
Малахов В.П. Методологические и  мировоззренческие проблемы совре-
менной юридической теории. М.: ЮНИТИ, 2011.
Малахов В.П. Право в контексте форм общественного сознания. Принцип
правопонимания. М., 2015.
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998.
Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху пере-
мен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С.
Нерсесянца. М., 2008.
Мандельброт Б., Хадсон Р.Л. (Не)послушные рынки. Фрактальная рево-
люция в финансах. М.: Вильямс, 2006.
Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии. М.: Политиз-
дат, 1989.
Мартыненко И.Э. Кодекс о культуре — новый этап развития законодатель-
ства об охране объектов культурного наследия // Культура: управле-
ние, экономика, право. 2016. № 4.
Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.
Библиографический список 481
Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.
Марченко М.Н., Мачин И.Ф. История политических и правовых учений.
М., 2010.
Марчук В. Новый КоАП Республики Беларусь и  квалификация престу-
плений, обусловленных административной преюдицией // Юстыцыя
Беларусі. 2007. № 2.
Марчук В. Отграничение преступлений от административных правона-
рушений в  свете норм нового КоАП Республики Беларусь // Cудовы
веснiк. 2007. № 3.
Марчук В.В. Методологические основы квалификации преступления: мо-
нография. М.: Юрлитинформ, 2016.
Марчук В.В. О ложных уголовно-правовых нормах (логический аспект) //
Уголовное право: стратегия развития в  XXI веке: материалы Шестой
Междунар. науч.-практ. конф., Москва, 29–30 янв. 2009 г. / Моск. гос.
юрид. акад.; Отв. ред. А.И. Рарог. М.: Проспект, 2009.
Марчук В.В. Уголовная ответственность за воспрепятствование осуществле-
нию предпринимательской деятельности // Судовы веснiк. 2001. № 3.
Марчук В.В. Квалификация преступления при наличии в норме бланкетно-
го признака // Юстыцыя Беларусі. 2014. № 4.
Масловская Е.В. Особенности взаимодействия экспертов со следственны-
ми и судебными органами (на примере судебно-медицинских экспертов
и экспертов в области оценочной деятельности) // Российский журнал
правовых исследований. 2016. № 4.
Международное право: сборник документов / Под ред. А.Н. Талалаева.
М., 2000.
Мелкевик Б. Легитимность и права человека // Правоведение. 2014. № 6.
Мелкевик Б. Юрген Хабермас и  коммуникативная теория права / пер.
С французского Е.Г. Самохиной / Науч. ред. А.В. Поляков. СПб., Алеф-
Пресс, 2018.
Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и по-
литических теорий во Франции со времени революции. М.: Издатель-
ский дом «Территория будущего», 2008.
Морозова Л.А. К  вопросу о  судебном правотворчестве // Юридическая
техника. 2014. № 8.
Муравский В.А. О различии между источником и формой права // Рос-
сийский юридический журнал. 2013. № 5.
Назарчук А.В. Этика глобализирующегося общества. М: Директмедиа Паб­
лишинг, 2002.
482 легитимация права
Нерсесянц В.С. Философия права / изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Норма, 2006.
Нерсесянц В.С. Ценность права как триединства свободы, равенства
и справедливости // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции
и обновление / отв. ред. В.С. Нерсесянц. М.: ИГП РАН, 1996.
Нешатаева Т.Н. Европейская конвенция и интеграция интеграций: роль су-
дов в преодолении фрагментации международного права // Междуна-
родное правосудие. 2015. № 4.
Ницше Ф. Рождение трагедии из духа музыки, или эллинство и  песси-
мизм // Ницше Ф. Собр. соч. В 5 т. Т. 1. СПб.: Азбука, Азбука-аттикус,
2011.
Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного пра-
восознания. М., 1996.
Нозик Р. Анархия, государство, утопия. М.: ИРИСЭН, 2008.
Носов С.И., Степанова И.В. Гарантии реализации прав граждан в области
культуры // Культура: управление, экономика, право. 2009. № 1.
Оглезнёв В.В. Аналитическая философия права: новый подход к решению
старых проблем // Философия права. 2010. № 5.
Орлова И.А. Понятие «законно созданный суд» в национальном и междуна-
родном праве (проблемы определения) // Управленческое консульти-
рование. 2017. № 11 (107).
Павлов В.И. Учение о  человеке в  психологической концепции права
Л.И. Петражицкого и в современной антропологии права // Правове-
дение. 2017. № 6 (355).
Парсонс Т. О социальных системах. М.: «Академический проект», 2002.
Паттаро Э. Нет права без норм // Российский ежегодник теории права.
2008, № 1.
Пашков А.С., Чечет Д.М. Эффективность правового регулирования и мето-
ды ее выявления // Советское государство и право. 1965. № 8.
Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Из-
бранные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука,
1980.
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравст­
венности. М., 2010.
Петрова Е.А. Источники легитимности международного права // Россий-
ский журнал правовых исследований. 2018. № 2.
Пивоварова А.А. Правосознание и  усмотрение судьи: соотношение поня-
тий, роль при назначении наказания. Дис. … канд. юрид. наук. Самара,
2009.
Библиографический список 483
Подмосковный В.Д. Правовая основа судебного усмотрения по российско-
му законодательству (вопросы теории и практики). Дис. … канд. юрид.
наук. Волгоград, 2004.
Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001.
Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте
коммуникативного подхода. СПб.: ИД С.-Петербург. гос. ун-та, 2004.
Поляков А.В. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб.,
2014.
Поляков А.В. Коммуникативно-феноменологическая концепция права //
Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013.
Поляков А.В. Нормативность правовой коммуникации // Правоведение.
2011. № 5.
Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001.
Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте
коммуникативного подхода: учебник / изд. 2-е, испр. и  доп. М.: Про-
спект, 2016.
Поляков А.В. Правогенез // Поляков А.В. Коммуникативное правопони-
мание: Избранные труды. СПб.: Алеф-Пресс, 2014.
Поляков А.В. Признание права и  принцип формального равенства //
Принцип формального равенства и взаимное признание права: коллек-
тивная монография / Под общ. ред. В.В. Лапаевой, А.В. Полякова,
В.В. Денисенко. М., 2016.
Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль: опыт прошлого и пер-
спективы на будущее // Поляков А.В. Коммуникативное правопони-
мание: Избранные труды. СПб.: Издательский дом «Алеф-Пресс», 2014.
Поляков А.В. Эффективность правового регулирования: коммуникативный
подход // Эффективность правового регулирования: монография /
Под общ. ред. А.В. Полякова, В.В. Денисенко, М.А. Беляева. М.: Про-
спект, 2017.
Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. СПб., 2005.
Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный под-
ход: Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003.
Понятие государства в четырех языках / Под ред. О.В. Хархордина. СПб.;
М.: Европейский ун-т в С.-Петербурге, Изд. «Летний сад», 2002.
Поройко М.С. Обязывающие и управомочивающие нормы в уголовном пра-
ве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2000.
Постановление судьи Санкт-Петербургского городского суда Исакова Е.В.
от 16 октября 2018 года по делу № 3/2–485/18.
484 легитимация права
Права человека: Учебник для вузов / Отв. Ред. Е.А. Лукашева. М.: Изда-
тельство «Норма», 2002.
Право и  общество: от конфликта к  консенсусу: Монография / Под общ.
ред. В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. СПб., 2004.
Протестное движение в  России (2011–2013). URL: https://ru.wikipedia.
org/wiki/Протестное_движение_в_России_(2011–2013) (дата обра-
щения 30.11.2018).
Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Филосо-
фия права. М.: Международные отношения, 2004.
Разуваев Н.В. Государство в эволюционном измерении. М.: Юрлитинформ,
2018.
Разуваев Н.В. Семиотические аспекты правового конструирования соци-
альной реальности // Культуральные исследования права / Под общ.
ред. И.Л. Честнова, Е.Н. Тонкова. СПб.: Алетейя, 2018.
Разуваев Н.В. Традиционное государство: правовая природа, сущность
и типология. СПб.: Изд. ИВЭСЭП, 2008.
Раквиашвили А.А. Либерализм: Эволюция идей. М.: ЛЕНАНД, 2010.
Резников Е.В. Теоретические проблемы правовой идентичности. М., 2014.
Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о  герменевтике. М.: Изд.
«Канон-пресс-Ц»; «Кучково поле», 2002.
Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре. М.: Республика. 1998.
Ролз Д. Теория справедливости / пер.с англ. В.В. Целищева, В.Н. Карпови-
ча, А.А. Шевченко. Новосибирск, 1995.
Ромашов Р.А. Конституция РСФСР 1918 г. и ее место в системе источников
советского конституционализма // История государства и права. 2016.
№ 22.
Ромашов Р.А. Основания легитимации и факторы делигитимации россий-
ского права // История государства и права. 2018. № 5.
Ромашов Р.А. Теория государства и права. М., 2018.
Росс А. Конфликт между правовым позитивизмом и  естественным пра-
вом // Российский ежегодник теории права / Под ред. А.В. Полякова.
СПб.: Издательский дом СПбГУ. 2011. № 2.
Ротбард М. Власть и рынок: Государство и экономика. Челябинск: Социум,
2003.
Ротбард М. К  новой свободе: Либертарианский манифест. М.: Новое из-
дательство, 2009.
Рощин Е.Н. История понятий Квентина Скиннера // Полис. 2006. № 3.
Библиографический список 485
Рудый К. Поведенческая экономика: основные характеристики Белару-
си // Мировая экономика и международные отношения. 2018. Т. 62.
№ 6.
Рыбаков О.Ю., Тихонова С.В. Методологические проблемы формирования
теории правовой политики // Правоведение. 2010. № 1.
Рыженков А.Я. Право и монополии в современной России. М., 2017.
Следователя ФСБ проверят на фальсификацию доказательств. В деле пе-
тербургских сайентологов уже находили пометки о  свидетеле-дебиле.
URL: https://www.fontanka.ru/2018/10/18/070 (дата обращения
30.11.2018).
Сорель Ж. Размышления о насилии. М.: Изд. «Фаланстер», 2013.
Социокультурная антропология права: Коллективная монография / Под
ред. Н.А. Исаева, И.Л. Честнова. М.: ИД «Алеф-пресс», 2015.
Спекторский Е.В. Христианство и культура. Прага: Изд-во «Пламя». 1925.
Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898.
Спиридонов Л.И. Теория государства и право. М., 1996.
Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права.
Социология уголовного права. Криминология. СПб.: Изд-во Санкт-
Петербургского института им. принца П.Г. Ольденбургского, 2002.
СПЧ просит Совет Федерации отклонить законопроекты о  наказаниях за
фейковые новости и неуважение к власти. URL: http://president-sovet.
ru/presscenter/news/read/5324/ (дата обращения 11.03.2019).
Стеженская Л.В. Эволюция понятия «мандат Неба» (тяньмин) с древности
до наших дней: о добродетели и судьбе // Вестник Бурятского государ-
ственного университета. 2014. № 8.
Степин В.С. Классика, постклассика, постнеклассика: критерии различе-
ния // Постнеклассика: философия, наука, культура. Коллективная
монография / отв. ред. Л.П. Киященко, В.С. Степин. СПб.: Издат. дом
«Миръ», 2010.
Стовба А.В. Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков: «Диса+»,
2006.
Стовба А.В. Темпоральная онтология права // Постклассическая онтоло-
гия права: монография / Под общ. ред. И. Л. Честнова. СПб.: «Алетейя»,
2016.
Стовба А.В. Философия М. Хайдеггера и правовое мышление: Ремарки
на рецензию проф. Н. В. Разуваева на статью А.В. Стовбы «Нуждает-
ся ли теория права в идеях М. Хайдеггера?» // Правоведение. 2016.
№ 3.
486 легитимация права
Сун Л. Теоретические вопросы управления государством на правовой осно-
ве и на основе нравственных норм: китайский опыт // Вестник Санкт-
Петербургского университета. Серия «Право». 2018. Т. 9. Вып. 1.
Сухарев О.С. Институциональный анализ производства общественных
благ // Terra Economicus. 2013. Т. 11. № 1.
Сырых Е.В. Технико-юридические критерии качества закона // Пробле-
мы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. Н.
Новгород, 2000.
Сэпир Э. Язык и среда // Сэпир Э. Избр. труды по языкознанию и культу-
рологии. М.: Прогресс, 1993.
Сяопин Дэн. Строительство социализма с китайской спецификой: Ст. и вы-
ступления. М., 1997.
Тамбовцев В.Л. К вопросу о государственном регулировании в переходной
экономике // Экономика и математические методы. 1998. Т. 34. Вып. 4.
Тарасова Л.Н. О легитимности в международном праве // Современное
право. 2012. № 11.
Тарасова Л.H. О легитимности в международном праве // Вестник РУДН.
Сер. Юридические науки. 2011. № 4.
Тимошина Е.В. Дискредитация суверена: к проблеме обоснования между-
народного права в юридическом позитивизме // 210 лет МВД России:
история и современность. Материалы Всероссийской научно-практиче-
ской конференции. СПб., 21 сентября 2012 г.: в 4 ч., Ч.2. / Под общ. ред.
Н.С. Нижник. СПб., Изд. С.-Петерб. Ун-та МВД России, 2013.
Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как сти-
ли мышления // Коммуникативная теория права и  современные про-
блемы юриспруденции. К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Том
1. СПб., 2014.
Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и проблема
действительности права в юридическом позитивизме XX в. // Право-
ведение. 2011. № 5.
Тимошина Е.В. Проблема юстициабельности прав человека в ситуациях их
конкуренции и принцип пропорциональности // Вестник Российского
университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21.
№ 4.
Тонков Е.Н. Преобразования института судебного толкования // Юриди-
ческая наука: история и современность. 2019. № 1.
Тонков Е.Н. Российский правовой реализм // Постклассическая онтоло-
гия права: монография / Под ред. И.Л. Честнова. СПб.: Алетейя, 2016.
Библиографический список 487
Тонков Е.Н. Толкование закона в  Англии: монография. Pax Britannica.
СПб.: Алетейя, 2013.
Тонков Е.Н. Тоталитарный дискурс в  толковании права // Евразийский
юридический журнал. 2018. № 6.
Тонков Е.Н. Формирование и эволюция социалистического правового ре-
ализма // Кризис права: история и современность: монография / Под
общ. ред. В.В. Денисенко, М.А. Беляева, Е.Н. Тонкова. СПб.: Алетейя,
2018.
Троцкий Л.Д. Терроризм и коммунизм. М.: Директ-Медиа, 2015.
Трощинский П.В. Правовая система Китайской Народной Республики: ста-
новление, развитие и характерные особенности // Вестник Универси-
тета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2015. № 5 (9).
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
Уголовное право. Общая часть: учебник / Н.А. Бабий [и др.]; Под ред.
В.М. Хомича. Минск, 2002.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря
2001 г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (Ч. I). Ст. 4921.
Уорф Б.Л. Отношение норм поведения и  мышления к  языку // Новое
в лингвистике. Вып. I. М.: Изд-во иностр. лит-ры, 1960.
Урри Дж. Социология за пределами обществ: виды мобильности для XXI
столетия. М.: Изд. дом ВШЭ, 2012.
Успенский Б.А. Проблема универсалий в языкознании // Новое в лингви-
стике. Вып. V. Языковые универсалии. М.: «Прогресс», 1970.
Фехнер Э. Философия права // Российский ежегодник теории права.
2010. № 3. СПб., 2011.
Философия уголовного права / сост., ред. и  вступ. статья Ю. В.  Голика.
СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
Франкл В. Воля к смыслу. М.: Альпина нон-фикшн, 2018.
Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М.,
1996.
Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., На-
ука, 2001.
Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность: Московские лекции
и интервью / отв. ред. Н. В. Мотрошилова; РАН. Ин-т философии. М.:
Изд. центр «Akademia», 1995.
Хабермас Ю. Моральное сознание и  коммуникативное действие. СПб.:
­Наука, 2006.
488 легитимация права
Хабермас Ю. Отношения к миру и рациональные аспекты действия в четы-
рех социологических понятиях действия // Социологическое обозре-
ние. 2008. Т. 7. № 1.
Хабермас Ю. Проблема легитимации позднего капитализма. М.: Издатель-
ская группа «Праксис», 2010.
Хайдеггер М. Бытие и время / пер. с нем. В.В. Бибихина. М., Ad Marginem,
1997.
Хайдеггер М. Время картины мира // Новая технократичная волна на За-
паде. М., 1985.
Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведе-
ние. 2005. № 5.
Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е. В. Афонасина
и С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 2007.
Харт Г.Л.А. Философия права и  юриспруденция в  Великобритании
(1945– 1952) // Харт Г. Л. А. Философия и язык права. М.: Издатель-
ство «Канон+» РООИ «Реабилитация», 2017.
Хархордин О. Предисловие редактора // Латур Б. Нового времени не
было. Эссе по симметричной антропологии. СПб: Изд-во Европейского
университета в С.-Петербурге, 2006.
Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критиче-
ской философии права и государства. М., 1994.
Хук М. ван. Право как коммуникация / пер. с  англ. М.В. Антонова и
А.В. Полякова. СПб., 2012.
Черниченко С.В. Очерки по философии и международному праву. М., 2009.
Честнов И.Л. Конструирование социальной и  правовой реальности //
Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Ги-
линский. СПб., 2011.
Честнов И.Л. Кризис легитимности права как глобальный вызов юридиче-
ской науке // Современные глобальные вызовы и  национальные ин-
тересы: XV Международные Лихачевские научные чтения, 14–15 мая
2015 г. СПб.: СПбГУП, 2015.
Честнов И.Л. Легитимность как критерий социального государства в эпо-
ху постмодерна // Социальное правовое государство: вопросы теории
и практики. СПб., 2003.
Честнов И.Л. Легитимность права: конструирование и измерение // Рос-
сийский журнал правовых исследований. 2018. № 2.
Честнов И.Л. Основные характеристики постклассической теории пра-
ва // Современное правопонимание: курс лекций / Отв. ред. М.Н. Мар-
ченко. М., 2016.
Библиографический список 489
Честнов И.Л. Парадоксы легитимности права в ситуации постмодерна //
Признание права и  принцип формального равенства. Сборник трудов
международной научной конференции / Под ред. В.В. Денисенко,
М.А. Беляева. М.: Современная экономика и право, 2015.
Честнов И.Л. Постклассическая теория права. Монография. СПб.: Изда-
тельский дом «Алеф-Пресс», 2012.
Честнов И.Л. Проблема легитимности права: размышления «на полях» мо-
нографии В. В. Денисенко «Легитимность как характеристика сущности
права» // Правоведение. 2014. № 6.
Честнов И.Л. Ценность права в постклассическом измерении // Россий-
ский журнал правовых исследований. 2015. № 3.
Честнов И.Л. Теоретико-методологические основания взаимоотношения
общества и  права // Право и  общество: от конфликта к  консенсусу:
Монография / Под ред. В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. СПб.. 2004.
Четвернин В.А. Введение в  курс общей теории права и  государства. М.,
2003.
Чечет Д.М. Выявление эффективности некоторых гражданско-процес­
суальных норм с помощью социологических методов / Проблемы социо­
логии права. Вып.1, Вильнюс, 1970.
Чиркин В.Е. Государствоведение. М., 2000.
Шампань П. Делать мнение: новая политическая игра. М., 1997.
Шелер М. Избранные произведения / пер. с нем. Денежкина А.В., Малин-
кина А. Н., Филлипова А.Ф.; М.: Гнозис, 1994.
Шелер М. Положение человека в космосе // Проблема человека в запад-
ной философии: Переводы. М.: Прогресс, 1988.
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т., Т. 1. М., 1910.
Шестаков Д.А. Введение в  криминологию закона. СПб.: Юрид. центр
Пресс, 2011.
Шмитт К. О  трех видах юридического мышления // Шмитт К. Государ-
ство. Право и политика. Пер. с нем. М., 2012.
Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.
Шмитт К. Понятие политического. СПб., 2016.
Шпенглер О. Закат Запада. Очерки морфологии мировой истории / Т. 1.
Гештальт и действительность. М.: «Мысль». 1998.
Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908.
Шюц А. О множественных реальностях // Шюц А. Избранное: Мир, све-
тящийся смыслом. М.: РОССПЭН, 2004.
490 легитимация права
Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполно-
ты; под ред. Н.И. Пикурова. М.: Юрлитинформ, 2003.
Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и  государ-
ства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Изд. 2-е. Т. 21. М.: Политиздат, 1961.
Юданова Е.Т. Суггестивная функция языковых средств англоязычного по-
литического дискурса. Автореф. дис. ... канд. филол. наук. СПб., 2003.
Юрковский А.В., Кузьмин И.А. Государственно-правовые проблемы проти-
водействия коррупции в Китайской Народной Республике // Юридиче-
ская наука. 2015. № 4.
Ядов В. А. Нейл Смелзер и его лекционный курс // Смелзер Н. Социоло-
гия. М.: Феникс, 1994.
Antonelly C. The Economics of Innovation, New Technologies, and Structural
Change. London: Routledge, 2003.
Appadurai A. Modernity at Large: Cultural Dimensions of Globalization. Min-
neapolis: University of Minnesota Press, 1996.
Beaussire É. Les principes du droit. Paris: Félix Alcan, 1888.
Boutmy É. Études de droit constitutionnel. 2-e éd. Paris: Librairie Plon, 1888.
Bråten S. Modeller av menneske og samfunn: bro mellom teori og erfaring fra
sosiologi og sosialpsykologi. Oslo: Universitetsforlaget, 1981.
Buchanan A. The Legitimacy of International Law // The Philosophy of
International Law / Ed. by Samantha Besson, John Tasioulas. New York:
Oxford University Press, 2010.
Castells M. The Power of Identity. Malden (Mass.), 1997.
Castells M. The Rise of the Network Society. Information Age: Economy,
Society and Culture. Oxford: Blackwell Publishers, 1996.
Caudill D., LaRue L. No Magic Wand: The Idealization of Science in Law. New
York: Rowman and Littlefield, 2006.
Chiari G., Nuzzo M.L. Psychological constructivism: A  metatheoretical
differentiation // Journal of Constructivist Psychology. 1996. Vol. 9.
Claessen H.J.M., Skalnik P. The Early State: Models and Reality // The Early
State / Ed. by H.J.M. Claessen, P. Skalnik. The Hague: Mouton, 1978.
De Bary W. Th. The Liberal Tradition in China. New York: Columbia University
Press, 1983.
De Broglie V. Vues sur le gouvernement de la France. 2-e édition. Paris: Michel
Lévy frères, 1872.
Библиографический список 491
Derksen L. Towards a Sociology of Measurement: The Meaning of Measure-
ment Error in the case of DNA Profiling // Social Studies of Science. 2000.
Vol.30. № 6.
Edmond H. Judicial Representations of Scientific Evidence // Modern Law
Review. 2000. Vol. 63. № 2.
Fung E.S.K. The Intellectual Foundation of Chinese Modernity: Cultural and
Political Thought in the Republican Era. Cambridge: Cambridge University
Press, 2010.
Giddens А. Тhе Соnsеquеnсеs of Modernity. Stanford: Stanford University
Press, 1990.
Наll S. Rерrеsеntаtiоns: Cultural Representations and Signifying Practices.
London: Sage, 1997.
Hassan R. Media, Politics and the Network Society. New York: McGraw-Hill;
Open University Press, 2004.
Herman E., Chomsky N. Manufacturing Consent: The Political Economy of the
Mass Media. 2nd ed. N.Y., 2002.
Hewston М., Giles Н. Social Group and Social stereotypes // Sociolinguis-
tics: А Rеаdеr and Coursebook / Ed. bу N. Coupland, А. Jaworski. Basing-
stoke: Macmillan, 1997.
Krieken R. Law’s Autonomy in Action: Anthropology and History in Court //
Social and Legal Studies. 2006. Vol. 15. № 4.
Kruse C. The Social Life of Forensic Evidence. Berkeley: University of Califor-
nia Press, 2016.
Kumm M. The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework
of Analysis // The European Journal of International Law Vol. 15. № 5.
URL: http://www.ejil.org/pdfs/15/5/397.pdf.
Laboulaye E. Considérations sur la Constitution. Paris: A. Durand, Franck,
1848.
Laboulaye E. Le Parti libéral. Son programme et son avenir. 8-e éd. Paris:
Сharpentier et C, 1871.
Laboulaye E. Lettres politiques. Paris: Сharpentier et C, 1872.
Lefkowitz D. The Sources of International Law: Some Philosophical
Reflections  // The Philosophe of International Law / Ed. by Samantha
Besson, John Tasioulas. New York: Oxford University Press, 2010.
Liberatore A, Funtowicz S. ‘Democratizing’ Expertise, ‘Expertizing’ Democ-
racy: What Does This Mean and Why Bother // Science and Public Policy.
2003. Vol. 30. № 3.
492 легитимация права Библиографический список 493

Lord С., Beetham D. Legitimizing the EU: Is there a ‘Post-parliamentary Basis’ Vап Dijk Т. А. Discourse, Power and Access // Studies in Critical Discourse
for its Legitimation?// Journal of Common Market Studies. 2001. Vol. 39. Analysis / Ed. bу C.R. Caldas. Londоn: Routledge, 1993.
№ 3. Van Dijk T. Critical Discourse Studies: A  Sociocognitive Approach  //
Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwied, 1969. Methods of Critical Discourse Analysis / Ed. by R. Wodak, M. Meyer.
Lynch M., Cole S., McNally R., Jordan K. Truth Machine: The Contentious London: Sage, 2009.
History of DNA Fingerprinting. Chicago: University of Chicago Press, 2008. Van Dijk T. Discourse and Knowledge. A Sociocognitive Approach. Cambridge:
Morabito M. Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à nos jours. 12-e Cambridge University Press, 2014.
éd. Paris: Montchrestien, 2012. Warsh D. Knowledge and the Wealth of Nations. A  Story of Economic
Nance D. Reliability and the Admissibility of Experts // Seton Hall Law Re- Discovery. New York: Norton, 2006.
view. 2003. Vol. 34. Vessey R. Language ideologies in social media. The case of Pastagate  //
North D. Structure and Change in Economic History. New York, London: Journal of Language and Politics. 2016. Vol. 15 (1).
W.W. Norton and Company, 1982. White M. The Japanese Educational Challenge: A  Commitment to Children.
Olson M. Dictatorship, Democracy and Development // The American Politi- New York: Free Press, 1987.
cal Science Review. 1993. Vol. 87. № 3. Wodak R., de Cillia R., Reisigl M., Liebhart К. The Discursive Construction of
Prévost-Paradol L.-A. La France nouvelle. Paris: Michel Lévy frères, 1868. National Identity / 2nd ed., trans. by A. Hirsch, R. Mitten and J.W. Unger.
Edinburgh: Edinburgh University Press. 2009.
Ross A. On Law and Justice. London: Stevens & Sons, 1958.
Wodak R., Meyer M. Critical Discourse Analysis: History, Agenda, Theory and
Saks M., Faigman D. Expert Evidence after Daubert // Annual Review of Law
Metodology // Methods of Critical Discourse Analysis / Ed. by R. Wodak,
and Social Science. 2005. Vol.1.
M. Meyer. London: Sage, 2009.
Schiller H. Mass Communications and American Empire. 2-nd ed. Boulder, 1992.
Searl J. The Construction of Social Reality. New York: Free Press, 1995
Simon J. La liberté politique. 4-e éd. Paris: Librairie Hachette et C, 1871.
Skinner Q. Meaning and Understanding in the History of Ideas // History and
Theory. 1969. Vol. 8. № 1.
Stehr N. Knowledge Societies. London: SAGE Publications, 1994.
Tajfel Н., Forgas J. Р. Social Categorization: Cognition. Values, Grоuрs / So-
cial Cognition: Perspectives on Everyday Understanding / Ed. by J. Forgas.
London: Academic Press, 1981.
Tasioulas J. The Legitimacy of International Law // The Philosophe of
International Law / Ed. by Samantha Besson, John Tasioulas. New York:
Oxford University Press, 2010.
Tilly Ch. Regimes and Contention // The Handbook of Political Sociology:
States, Civil Societies, and Globalization / Ed. by Th. Janoski et. al.; Cam-
bridge: Cambridge University Press, 2005.
Van Dijk J. De netwerkmaatschappij: Sociale aspecten van nieuwe media.
Houten: Samsom, 1991.
Van Dijk Т. А. Principles of critical discourse analysis // Discоurse and Soci-
ety. 1993. Vol. 4. № 2.

Сведения об авторах
Амплеева Елена Евгеньевна  — заведующая кафедрой теории и  истории
государства и  права Санкт-Петербургского юридического института
(филиала) Университета прокуратуры Российской Федерации, канди-
дат юридических наук, доцент.
Бочкарев Сергей Вадимович — доцент кафедры международного права
Российского государственного педагогического университета им. А.И. Гер-
цена, кандидат юридических наук, доцент.
Ветютнев Юрий Юрьевич  — доцент кафедры теории и  истории права
и  государства Волгоградского института управления  — филиала Рос-
сийской академии народного хозяйства и  государственной службы
при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук,
­доцент.
Глухарева Людмила Ивановна  — заведующая кафедрой теории права
и  сравнительного правоведения Российского государственного гума-
нитарного университета (РГГУ), доктор юридических наук, профессор.
Голенок Светлана Геннадиевна  — заведующая кафедрой гражданско-
го права и  процесса Петрозаводского государственного университета,
кандидат юридических наук, доцент.
Денисенко Владислав Валерьевич — доцент кафедры теории государства
и права, международного права и сравнительного правоведения Воро-
нежского государственного университета, кандидат юридических наук,
доцент.
Ковкель Наталия Францевна  — доцент Белорусского государственного
экономического университета, кандидат юридических наук, доцент.
Крупеня Елена Михайловна — доцент кафедры теории и истории государ-
ства и  права юридического института Государственного автономного
образовательного учреждения высшего образования «Московский го-
родской педагогический университет (г. Москвы)», кандидат юридиче-
ских наук, доцент.
Лавров Вениамин Владимирович — заведующий кафедрой государствен-
но-правовых дисциплин СПб юридического института (филиала) Уни-
верситета прокуратуры РФ, кандидат юридических наук, доцент.
Ломакина Ирина Борисовна — профессор кафедры теории и истории го-
сударства и права СПб юридического института (филиала) Университе-
та прокуратуры РФ, доктор юридических наук, профессор.
Луковская Дженевра Игоревна — заведующая кафедрой теории и исто-
рии государства и права Санкт-Петербургского государственного уни-
верситета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель
науки Российской Федерации.
Сведения об авторах 495
Малышева Наталия Ивановна — доцент кафедры теории и истории пра-
ва и государства Санкт-Петербургского государственного университе-
та, кандидат юридических наук, доцент.
Марчук Василий Васильевич  — директор государственного учреждения
«Научно-практический центр проблем укрепления законности и право-
порядка Генеральной прокуратуры Республики Беларусь», кандидат
юридических наук, доцент.
Масловская Елена Витальевна  — доктор социологических наук, веду-
щий научный сотрудник, руководитель Центра социолого-правовых
­исследований Социологического института ФНИСЦ РАН.
Орлова Инна Анатольевна  — доцент кафедры европейских исследова-
ний, факультет международных отношений Санкт-Петербургского го-
сударственного университета, кандидат юридических наук, доцент.
Петрова Екатерина Алексеевна — доцент кафедры теории и истории го-
сударства и права Ивановского государственного университета, канди-
дат юридических наук, доцент.
Поляков Андрей Васильевич  — профессор кафедры теории государства
и права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор
юридических наук, профессор.
Разуваев Николай Викторович  — заведующий кафедрой гражданского
и трудового права Северо-Западного института управления Российской
Академии народного хозяйства и государственной службы при Прези-
денте Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.
Ромашов Роман Анатольевич — профессор кафедры теории права и пра-
воохранительной деятельности Санкт-Петербургского гуманитарного
университета профсоюзов, доктор юридических наук, профессор, за-
служенный деятель науки Российской Федерации.
Сергевнин Сергей Львович  — начальник Управления международных
связей и  обобщения практики конституционного контроля Консти-
туционного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук,
профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий
кафедрой теории и истории права и государства Северо-Западного ин-
ститута управления Российской Академии народного хозяйства и госу-
дарственной службы при Президенте Российской Федерации.
Тонков Евгений Никандрович  — преподаватель Института адвокату-
ры (Санкт-Петербург), заведующий Адвокатской фирмой «ТонковЪ и
Парт­неры», кандидат юридических наук.
Честнов Илья Львович — профессор кафедры теории и истории государ-
ства и  права СПб юридического института (филиала) Университета
прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, про-
фессор, заслуженный юрист Российской Федерации.
496 легитимация права