МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

имени М.В. ЛОМОНОСОВА

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

На правах рукописи

Чупрунов Иван Сергеевич

Преимущественное право покупки доли (акций)

12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

ДИССЕРТАЦИЯ
на соискание ученой степени
кандидата юридических наук

Научный руководитель:
кандидат юридических наук,
доцент Третьяков С.В.

Москва – 2021
 2
Содержание
Введение ...........................................................................................................5
Глава 1. Конструкция преимущественного права покупки доли (акций) ...... 16
1.1 Категории преимущественных прав покупки доли (акций). Проблема
непоименованных преимущественных прав ........................................... 16
1.1.1Преимущественные права, возникающие в силу закона (ex lege) .... 18
1.1.2Контрактные (договорные) преимущественные права, упоминаемые
в законе ............................................................................................ 20
1.1.3Возможность выделения общего регулирования для рассмотренных
категорий преимущественных прав................................................. 23
1.1.4Проблема непоименованных преимущественных прав ................... 27
1.1.5Промежуточные выводы.................................................................. 33
1.2 Проблемы диспозитивности и автономии воли при конструировании
преимущественного права покупки доли (акций)................................... 35
1.2.1Цель преимущественного права покупки доли (акций)................... 35
1.2.2Проблематика диспозитивности норм о преимущественном праве . 39
1.3 Обзор взглядов на конструкцию преимущественного права покупки .... 43
1.3.1Квалификация sui generis................................................................. 43
1.3.2Квалификация в качестве относительного права............................ 45
1.3.3Квалификация в качестве абсолютного права. «Вещные»
преимущественные права ................................................................ 51
1.3.4Смешанная квалификация .............................................................. 54
1.3.5Квалификация в качестве секундарного права ............................... 55
1.4 Подход к анализу конструкции преимущественного права покупки.
Постановка ключевых вопросов ............................................................. 64
1.4.1Конструкция преимущественного права покупки в рамках фазы
ожидания .......................................................................................... 65
1.4.2Конструкция преимущественного права покупки в рамках активной
фазы ................................................................................................. 69
1.5 Фаза ожидания преимущественного права покупки ............................... 79
 3
1.5.1Вопрос о наличии у правообладателя права требования ................. 80
1.5.2Вопрос о наличии у правообладателя секундарных прав ................ 91
1.5.3Выводы............................................................................................. 98
1.6 Активная фаза преимущественного права покупки ............................... 99
1.6.1Место преимущественного права среди иных секундарных прав ... 99
1.6.2Последствия реализации преимущественного права..................... 103
1.6.3Вопросы добросовестности контрагента ........................................ 126
1.6.4Выводы........................................................................................... 135
1.7 Непоименованное преимущественное право покупки доли (акций) ..... 137
1.8 Распорядительные возможности правообладателя ............................... 145
1.9 Выводы к Главе 1 .................................................................................. 150
Глава 2. Сфера действия преимущественного права покупки доли (акций).
Правовые возможности сторон правоотношений.................................. 154
2.1 Сфера действия преимущественного права покупки доли (акций) ...... 154
2.1.1Общие замечания .................................................................................. 155
2.1.2Возмездные сделки. Узкий и функциональный подходы....................... 156
2.1.3Безвозмездная передача доли. Широкий подход.................................... 165
2.1.4Возможность изменения сферы действия преимущественного права
покупки ................................................................................................. 170
2.1.5Выводы в отношении сферы действия преимущественного права
покупки доли (акций) ............................................................................ 171
2.2 Правовые возможности правообладателя, контрагента и грантора...... 172
2.2.1Правовая позиция правообладателя .............................................. 172
(i) Секундарные возможности............................................................. 172
(ii) Истребование доли у контрагента.................................................. 224
(iii) Требования к грантору................................................................... 239
(iv) Признание сделки между грантором и контрагентом
недействительной........................................................................... 243
(v) Возможность предъявления деликтного иска ................................ 244
2.2.2Правовая позиция контрагента ..................................................... 251
 4
(i) Требования к правообладателю ..................................................... 251
(ii) Договорный иск к грантору ........................................................... 266
2.2.3Правовая позиция грантора........................................................... 272
2.3 Выводы к Главе 2 .................................................................................. 275
Заключение................................................................................................... 278
Список использованных источников и литературы..................................... 282
1. Нормативно-правовой материал............................................................... 282
2. Судебная практика.................................................................................... 283
3. Литература................................................................................................ 289
 5
Введение
Актуальность темы исследования. Нельзя сказать, что на сегодняшний
день преимущественное право покупки доли (акций) обойдено вниманием
отечественных цивилистов. По данной тематике регулярно защищаются
диссертации и пишутся научные статьи.
Тем не менее в российской цивилистике отсутствует единое и
непротиворечивое понимание конструкции преимущественного права: в
литературе можно встретить самый настоящий калейдоскоп мнений в отношении
как квалификации, так и механизма действия рассматриваемого права. У этого есть
две основные причины. Во-первых, исторически преимущественное право покупки
оставалось на задворках внимания догматической цивилистики в России. Во-
вторых, как будет наглядно продемонстрировано ниже, положения отечественного
корпоративного законодательства о преимущественном праве покупки
сформулированы весьма лаконично, но при этом, если разобраться, противоречиво
и неточно.
В отличие от российского права, в ряде стран, в первую очередь Германии и
Швейцарии, конструкция преимущественного права получила намного более
подробное раскрытие в положениях законодательства, а также намного более
существенную проработку в рамках цивилистической теории, в том числе
доктрины корпоративного права. Любое дальнейшее развитие учения о
преимущественных правах вообще и преимущественном праве покупки доли
(акций) в частности должно, без сомнения, учитывать и критически осмыслять
указанный опыт иностранных правопорядков. Одна из ключевых задач настоящего
исследования как раз и состоит в том, чтобы, принимая во внимание доктринальные
наработки иностранных правопорядков, выработать стройную конструкцию
преимущественного права покупки, применимую к долям и акциям. При этом для
указанных целей мы уделим внимание не только немецкому и швейцарскому праву
(как праву континентальных правопорядков, пожалуй, наиболее близких
российскому гражданскому праву), но и праву некоторых иных зарубежных стран,
включая французское, английское и южноафриканское право, а также право США.
 6
Наиболее важным вопросом в рамках настоящего исследования является
вопрос о том, каким образом происходит осуществление преимущественного права
покупки доли (акций). Действительно ли правообладатель приобретает
возможность произвести «перевод прав и обязанностей» по договору,
заключенному с третьим лицом? Или же в тех случаях, когда такое третье лицо уже
приобрело доли (акции), обладатель преимущественного права осуществляет
принудительный выкуп такой доли (акций)? Насколько подобные взгляды, которые
преобладают в российской доктрине, в принципе помогают построить внутренне
непротиворечивую конструкцию преимущественного права?
Неопределенность в российском праве в отношении указанной ключевой
проблемы неизбежно влечет значительные трудности при разрешении целого ряда
проблем, лежащих на стыке теории и практики. Например, влечет ли
осуществление преимущественного права утрату покупателем доли всех
договорных прав и обязанностей по отношению к продавцу? Может ли субъект
преимущественного права отобрать долю у покупателя несмотря на то, что тот
являлся добросовестным? Вправе ли он также взыскать дивиденды, которые могли
быть получены покупателем за время обладания долей? Распространяется ли сфера
действия преимущественного права покупки на случаи заключения договора,
отличного от договора купли-продажи, например, мены доли на акции в другой
корпорации или передачу доли в качестве отступного в счет погашения
существующего долга? Как влияет недействительность, расторжение или
изменение договора купли-продажи доли на возможность осуществления
преимущественного права покупки? Данный перечень вопросов можно было бы
продолжать весьма долго – как будет показано ниже, конструкция
преимущественного права покупки доли провоцирует возникновение множества
спорных казусов, которые требуют разрешения с точки зрения как теории, так и
судебной практики и договорной работы. К сожалению, можно констатировать, что
на сегодняшний день ни в российской доктрине, ни в правоприменительной
практике нет четких ответов на большинство из вопросов, поставленных выше.
Несмотря на не слишком удовлетворительное состояние разработанности
 7
конструкции преимущественного права в российском праве, уставы множества
российских непубличных корпораций включают положения о преимущественном
праве покупки долей (акций). Цель таких положений состоит в том, чтобы
предоставить участникам корпораций возможность посредством реализации
преимущественного права предотвратить появление в составе участников третьих
лиц – в этой связи условия о преимущественном праве покупки обладают особой
важностью именно в контексте корпоративного права.
Кроме того, корпоративные и иные договоры, заключаемые в отношении
непубличных хозяйственных обществ, также часто содержат условие о
преимущественном праве покупки в пользу всех или части участников
(акционеров). При этом даже сама по себе допустимость подобных условий, их
соответствие российскому праву, а также последствия их нарушения нередко
вызывают разногласия в российской литературе.
Более того, анализ российской судебной практики демонстрирует немалое
число споров, которые касаются реализации рассматриваемого права. Судя по
всему, практически каждый из казусов в отношении преимущественного права,
который мыслим в теории, почти наверняка в какой-то момент находит воплощение
в судебных делах. Многие из указанных споров являются непростыми и часто
связаны с использованием различных ухищрений для обхода преимущественного
права, а потому не всегда получают адекватное разрешение в судах. В ряде случаев
судам приходится интуитивно «нащупывать» правильное решение, поскольку они
не имеют поддержки со стороны доктрины и вынуждены применять неясно
сформулированные нормы закона.
Описанная практическая востребованность инструментария
преимущественного права покупки в совокупности с ограниченной теоретической
разработанностью рассматриваемой тематики диктуют чрезвычайную
актуальность детального анализа данной категории субъективных прав, в
особенности применительно к долям и акциям как одному из ключевых активов
современного экономического оборота.
Терминология. Поскольку конструкция преимущественного права порой
 8
может казаться весьма запутанной, удобнее всего сразу определиться с
терминологией, которая будет использоваться для целей настоящего исследования.
Во-первых, необходимо ввести единые термины для участников
соответствующих отношений. Субъекта преимущественного права мы будем
именовать «правообладателем». Потенциального продавца доли (акций), т.е. лицо,
«предоставившее» преимущественное право, – «грантором» (от англ. grantor,
используемого в южноафриканской литературе) или «прометантом» (от фр.
promettant, используемого во французских законодательстве и доктрине). Мы
намеренно отказались от использования в данном отношении термина «обязанное
лицо» или «должник» (хотя тот нередко используется в литературе)1, поскольку, как
будет показано ниже, центром тяжести в конструкции преимущественного права
являются секундарные возможности, которым не корреспондируют субъективные
обязанности 2. Потенциального покупателя доли (акций) мы будем именовать
«контрагентом». Подчеркнем, что указанные термины достаточно условны и
введены исключительно для удобства изложения.
Во-вторых, анализ преимущественного права в рамках настоящего
исследования будет проведен самостоятельно для двух «фаз» его существования.
Этап до момента заключения договора между грантором и контрагентом, т.е. так
называемого нарушения преимущественного права, будет именоваться «фазой
ожидания». Этап после указанного момента – «активной фазой» (поскольку в этот
период правообладатель приобретает активные правовые возможности) 3.
В-третьих, для целей настоящего исследования мы в целом не будем
проводить разницы между обществами с ограниченной ответственностью (далее –
ООО) и непубличными акционерными обществами (далее – АО), поскольку, если
специально не будет оговорено иное, большинство выводов, к которым мы придем
ниже, в равной степени применимы к преимущественным правам покупки в обоих

1
См.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о
прекращении обязательств // Журнал РШЧП. 2020. № 3. С. 93-102.
2
В то же время в немецком праве для обозначения «грантора» традиционно используются термины «обязанное лицо»
(Verpflichtete) или «лицо, обязанное по преимущественному праву» (Vorkaufsverpflichtete).
3
В немецкой доктрине данная стадия также именуется «фазой реализации» (Ausübungsphase) (см.: Schilhabl N.W.
Vorkaufsrechte an Gesellschaftsanteilen. Berlin: Duncker & Humblot, 2016. S. 22).
 9
типах корпораций. Поэтому далее мы будем использовать (а) термин «доля» для
обозначения как долей в ООО, так и акций в АО и (б) термин «участник» – как для
участников ООО, так и для акционеров в АО. Аналогичным образом под
«реестром» будет пониматься как ЕГРЮЛ (для долей в ООО), так и реестр
акционеров (для акций в АО).
Степень разработанности темы исследования. В России было защищено
значительное число диссертаций4, а также написано немало статей и монографий,
посвященных тем или иным аспектам преимущественных прав, среди которых
можно выделить работы В.А. Белова5, В.Е. Величко6, А.А. Громова7, А.В. Егорова8,
М.А. Ероховой (Смирновой)9, Д.В. Ломакина10, Е.Л. Поветкиной11, К.И.
Скловского12, Е.С. Терди13 и М.А. Церковникова14, посвященные
преимущественным правам вообще и (или) отдельным видам преимущественных,

4
См., в частности, следующие защищенные за последние годы диссертационные исследования , посвященные
различным аспектам регулирования преимущественных прав: Волкова Е.В. Гражданско-правовое регулирование
отношений, связанных с осуществлением преимущественных прав: автореф. дис... канд. юрид. наук. Краснодар,
2010; Глушкова Е.А. Преимущественные права по российскому гражданскому праву: проблемы теории и
правоприменительной практики: дис… канд. юрид. наук. М., 2016; Гребенкина И.А. Институт преимущественной
покупки чужой недвижимости в российском гражданском праве: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2013; Зубарева
Н.В. Преимущественное право покупки: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2007; Кубарь И.И. Категория
преимущественных прав в гражданском праве России: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2008; Леонова Л.Ю.
Преимущественные права в гражданском праве: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6; Никольский С.Е.
Преимущественные права в наследственном праве России: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2006; Онина А.А.
Преимущественное право покупки в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис... канд. юрид. наук.
Краснодар, 2009; Пивовар Р.Е. Понятие, виды, осуществление и защита преимущественных прав в гражданском
праве: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2007; Санкина С.С. Преимущественные права и особенности их
осуществления в процессе формирования договорных отношений: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2011;
Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве: автореф. дис... канд. юрид.
наук. М., 2007.
5
См., напр.: Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 2001. № 6
(СПС «Гарант»).
6
См., напр.: Величко В.Е., Терди Е.С. Французская модель договорных преимущественных прав // Правоведение.
2017. № 1.
7
См., напр.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о
прекращении обязательств.
8
См.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о переводе прав
и обязанностей покупателя доли в ООО» // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации: избранные постановления за 2006 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012 (СПС
«КонсультантПлюс»).
9
См.: Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве //
Хозяйство и право. 2003. № 10. С. 88-98; № 11. С. 103-108.
10
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России // Хозяйство и право. 2017. № 2.
11
См.: Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. №
73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре
аренды» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 2.
12
См. сн. 9.
13
См. сн. 6.
14
См. сн. 11.
 10
включая преимущественные права покупки доли.
За рубежом тематика преимущественного права догматически разработана
намного более глубоко, особенно в Германии и Швейцарии. В частности, можно
специально выделить исследования, проведенные Ch. Brückner15, M. Cassiède16 T.
Naudé17, J. Rüegg18, C. Saint-Alary-Houin19, M.J. Schermaier20, N.W. Schilhabl21, E.
Schlumberger22, K. Schreiber23, K. Schurig24, H.P. Westermann25 и J. Wilhelm26.
Указанные исследования посвящены как общей конструкции преимущественного
права, так и проблемам, возникающим применительно к частным категориям
преимущественных прав, в том числе преимущественным правам покупки доли.
Цели и задачи исследования. Цель настоящего исследования состоит в том,
чтобы выработать догматически стройную и непротиворечивую конструкцию
преимущественного права покупки доли, которая, помимо прочего, позволяла бы
эффективно разрешать споры, возникающие на практике.
Указанная цель будет достигнута посредством решения следующих основных
задач:
- определить природу и общий механизм действия преимущественного права
покупки доли, типы преимущественных прав, а также состав правовых
возможностей, имеющихся у правообладателя в рамках разных фаз существования
преимущественного права; и
- рассмотреть ключевые проблемы, возникающие при реализации
преимущественного права покупки доли, включая определение сферы действия
преимущественного права покупки доли и детальный анализ правовых

15
См.: Brückner Ch. Verwandte Verträge (Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw.
Rückkaufsrechts) // Der Grundstückkauf / Hrsg. von A. Koller. 2. Aufl. Bern: Stämpfli, 2001.
16
См.: Cassiède M. Les pouvoirs contractuels: étude de droit privé. Thèse. Bordeaux, 2016. n° 216.
17
См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. Thesis. Stellenbosch: Stellenbosch University, 2003.
18
См.: Rüegg J. Rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken. Zürich: Schulthess, 2014.
19
См.: Saint-Alary-Houin C. Le droit de préemption. Paris: LGDJ, 1979. P. 461.
20
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Berlin: Sellier – de Gruyter, 2014. §§ 463-473.
21
См.: Schilhabl N.W. Op. cit.
22
См.: Schlumberger E. Les contrats préparatoires à l'acquisition de droits sociaux. Paris: Dalloz, 2013.
23
См.: Schreiber K. Die Vorkaufsrechte des BGB // JURA. 2012. Bd. 34. H. 2.
24
См.: Schurig K. Das Vorkaufsrecht im Privatrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1975.
25
См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hrsg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. 6.
Aufl. München: C.H. Beck, 2012. §§ 463-473; Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht
/ Hsrg. von R. Gaier. 6. Aufl. München: C.H. Beck, 2013. §§ 1094-1104.
26
См.: Wilhelm J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin: de Gruyter, 2016.
 11
возможностей, имеющихся у каждой из сторон правоотношений.
Структура исследования. Структура исследования во многом
предопределена поставленными выше задачами. Диссертация поделена на две
главы.
Первая глава посвящена общим вопросам конструкции преимущественного
права покупки доли, включая вопросы о видах преимущественных прав и
диспозитивности применимых норм законодательства. Во второй главе
разбираются конкретные проблемы в связи с реализацией преимущественного
права покупки доли, включая сферу действия преимущественного права, а также
правовые возможности, доступные каждой из сторон соответствующих
правоотношений.
Предмет исследования. Предметом исследования являются теоретические
представления в отношении конструкции преимущественного права на заключение
договора купли-продажи доли, а также ее нормативное закрепление и практика
применения соответствующих норм судами.
Методы и методология исследования. В основе исследования лежит
использование методов, характерных для догматической юриспруденции, включая
в первую очередь сравнительно-правовой метод и классические аналитические
методы, а также методологии правовых исследований, связанной с оценкой
политико-правовых последствий выбора того или иного решения.
Научная новизна. Настоящее исследование представляет собой одно из
первых подробных исследований конструкции преимущественного права покупки
доли (акций) на русском языке, включая целый ряд частных проблем, связанных с
реализацией указанного права.
На защиту выносятся следующие основные положения:
1. Продемонстрировано, что на этапе до реализации преимущественного
права покупки доли (акций) (т.е. в фазе ожидания) у обладателя данного права
имеется (а) право требования к отчуждателю (грантору), которому корреспондирует
обязательство не отчуждать долю (акции), не предложив ее (их) к покупке
правообладателю, и (б) секундарное право на акцепт оферты со стороны
 12
отчуждателя (грантора) в отношении отчуждения доли (акций).
2. Нарушение отчуждателем (грантором) права требования,
принадлежащего правообладателю в фазе ожидания, дает правообладателю (в
случае реализации преимущественного права покупки доли (акций)) возможность
взыскания таких убытков, которые выходят за пределы позитивного интереса,
охватываемого договором, возникающим между правообладателем и отчуждателем
(грантором) после реализации преимущественного права.
3. Доказано, что преобладающая в российском праве транслативная
теория, объясняющая механизм реализации преимущественного права покупки
доли (акций) через «перевод прав и обязанностей», обладает принципиальными
недостатками, включая следующие: (а) она неспособна системно описать правовые
возможности, имеющиеся у правообладателя в рамках реализации
преимущественного права (т.е. в активной фазе); (б) она лишает контрагента
возможности пользоваться договорным иском; и (в) она неспособна объяснить
механизм реализации преимущественного права на условиях, заранее
согласованных между правообладателем и отчуждателем (грантором).
4. Продемонстрировано, что более свободные от противоречий результаты
дает конститутивная теория, в соответствии с которой преимущественное право
покупки доли (акций) в активной фазе представляет собой особый тип секундарных
прав, а его реализация влечет возникновение нового самостоятельного договора
между правообладателем и отчуждателем (грантором).
5. Конститутивная теория обладает, в частности, тем преимуществом, что
позволяет предусмотреть целый ряд отступлений от общего правила, в
соответствии с которым в случае реализации преимущественного права покупки
доли (акций) договор между правообладателем и отчуждателем (грантором)
возникает на таких же условиях, что и договор между отчуждателем (грантором) и
контрагентом. Такие отступления требуются при осуществлении
преимущественного права на заранее определенных условиях, в отношении части
отчуждаемой доли (акций) и др.
6. Преимущество конститутивной теории перед транслативной также
 13
состоит в том, что в случае реализации преимущественного права покупки доли
(акций) контрагент сохраняет право на предъявление к отчуждателю (грантору)
исков (а) о возврате уплаченной покупной цены и (б) о возмещении договорных
убытков (позитивного интереса).
7. Иск правообладателя к контрагенту об истребовании доли (акций)
представляет собой средство защиты sui generis, которое невозможно признать
иском из отношений по принудительному выкупу. К отношениям между
правообладателем и контрагентом в субсидиарном порядке могут применяться
нормы о неосновательном обогащении (в частности, при решении вопроса о
возмещении дивидендов или «ухудшений» доли (акций)).
8. Доказано, что возможность правообладателя истребовать долю (акции)
должна быть ограничена случаями недобросовестности контрагента.
9. Продемонстрировано, что у правообладателя имеется возможность
предъявления деликтного иска к контрагенту, в случае если его действия могут
квалифицироваться в качестве недобросовестного вмешательства в чужие
обязательственные отношения.
10. Право контрагента потребовать от правообладателя выплаты за долю
(акции) представляет собой иск из неосновательного обогащения, направленный на
упрощение расчетов между сторонами, а также на достижение баланса интересов
сторон. Размер такой выплаты в любом случае не может превышать цену, которую
правообладатель должен заплатить отчуждателю (грантору) при реализации
преимущественного права покупки доли (акций).
11. Принцип частной автономии позволяет участникам оборота
конструировать новые непоименованные преимущественные права покупки доли
(акций) с использованием разных моделей (как секундарной, так и чисто
обязательственной), при условии что это не оказывает негативного влияния на
добросовестных третьих лиц.
12. Доказано, что сфера действия преимущественного права покупки доли
(акций) включает не только договоры купли-продажи, но и любые иные возмездные
договоры при условии, что правообладатель способен исполнить такие же
 14
встречные обязательства, какие на себя принял контрагент перед отчуждателем
(грантором).
Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая
значимость исследования состоит в том, что оно встраивает преимущественное
право покупки доли в систему субъективных гражданских прав, описывает
механизм его действия в каждой фазе существования и анализирует сферу действия
и набор правовых возможностей, имеющихся у каждого субъекта
соответствующих правоотношений. Результаты исследования могут
использоваться в дальнейшей научно-исследовательской деятельности, а также
преподавании курсов корпоративного, а также в целом обязательственного права.
Практическая значимость исследования состоит в том, что предложенные в
нем решения конкретных проблем в связи со сферой действия и реализацией
преимущественного права покупки доли (акций) могут послужить основой для
дальнейшего развития российского законодательства, судебной практики, а также
договорной работы.
Степень достоверности и апробация результатов исследования. Степень
достоверности исследования подтверждается произведенным анализом
отечественных и зарубежных нормативных актов, судебной практики и
доктринальных источников, постановкой целей и задач исследования и избранной
методологической основной исследования.
Диссертация обсуждена на кафедре гражданского права юридического
факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Основные результаты исследования
изложены в статьях, опубликованных автором в научных изданиях,
рекомендованных для защиты в диссертационном совете МГУ по специальности
12.00.03, а также Высшей аттестационной комиссией Министерства образования
РФ для публикаций основных результатов диссертаций на соискание ученой
степени кандидата наук. Сформулированные в ходе настоящего исследования
положения нашли отражение в научных публикациях автора.27.

27
См.: Чупрунов И.С. Отдельные проблемы реализации преимущественного права покупки доли (акций) // Вестник
гражданского права. 2020. № 6. С. 67-167; Чупрунов И.С. Срок на реализацию преимущественного права покупки
доли (акций). Проблемы исчисления // Закон. 2020. № 11. С. 99-113; Чупрунов И.С. К вопросу о конструкции
 15
Результаты исследования также были апробированы в форме докладов на
конференциях28 и путем использования полученных выводов в ходе преподавания
курса «Актуальные проблемы корпоративного права» в Российской школе частного
права в период с 2017 г. по настоящее время.

преимущественного права покупки доли (акций) // Вестник гражданского права. 2020. № 4. С. 94-219; Чупрунов И.С.
Начало «новой жизни» в российском корпоративном праве. Комментарий к определению Судебной коллегии по
экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. №
8. С. 25-68.
28
Выступление на научно-практических онлайн круглых столах М-Логос «Преимущественное право: проблемные
вопросы теоретической конструкции и практической ее реализации» 02.12.2020 и 18.01.2021; доклад «Право
преимущественной покупки доли в ООО» на научно -практической конференции «Общество с ограниченной
ответственностью: управление, контроль, ответственность» 15.04.2020; доклад «Проблемы, связанные с оборотом
долей» на научно-практическом семинаре «Оборот долей в ООО: переход по сделке и в силу закона» 30.11-
01.12.2017.
 16
Глава 1. Конструкция преимущественного права покупки доли (акций)
Рассмотрение конструкции преимущественного права покупки доли мы
построим по следующему плану. В первую очередь мы определим категории тех
преимущественных прав покупки доли, конструкцию которых мы будем
анализировать, т.е. (а) преимущественных прав покупки, прямо упоминаемых в
российском корпоративном законодательстве, и (б) преимущественных прав
покупки, которые российскому закону неизвестны (непоименованные
преимущественные права), а также установим их место в принятых
классификациях преимущественных прав (раздел 1.1) – это позволит лучше
очертить круг того компаративного и иного материала, который можно привлекать
при анализе корпоративных преимущественных прав. Затем мы проанализируем
принципиальный вопрос о степени частной автономии при конструировании как
поименованных, так и непоименованных преимущественных прав покупки доли,
чтобы зафиксировать потенциальную область различий между ними (раздел 1.2).
Далее мы сделаем краткий обзор основных взглядов на природу
преимущественного права, существующих в отечественной и зарубежной доктрине
(раздел 1.3). Следующим шагом мы разберем в первом приближении правовые
возможности, составляющие содержание преимущественного права покупки доли
в рамках фазы ожидания и активной фазы (раздел 1.4). После этого мы в деталях
рассмотрим содержание преимущественного права покупки самостоятельно для
фазы ожидания и активной фазы (разделы 1.5 и 1.6). Отдельно мы проанализируем
все те же вопросы, но применительно к непоименованным преимущественным
правам, чтобы понять, какой должна быть их дефолтная конструкция (если воля
сторон неясна) (раздел 1.7). Наконец, закончим изложение мы анализом
распорядительных возможностей, которые доступны обладателю
преимущественного права (раздел 1.8), и общими выводами в отношении
принципиальных элементов конструкции преимущественного права покупки доли
(раздел 1.9).

1.1 Категории преимущественных прав покупки доли (акций). Проблема

 17
непоименованных преимущественных прав
В рамках настоящего исследования мы будем рассматривать две категории
преимущественных прав покупки доли: (а) преимущественные права покупки
доли, которые прямо упоминаются в российском корпоративном законодательстве
и могут быть установлены уставом хозяйственного общества, и (б) такие
преимущественные права покупки доли, которые российскому законодательству
неизвестны (непоименованные преимущественные права), однако нередко
включаются участниками оборота в корпоративные договоры и иные соглашения,
заключаемые по поводу доли. Ключевые проблемы, которые возникают в связи с
такой категоризацией, можно свести к следующим трем. Во-первых, должны ли
поименованные (уставные) преимущественные права покупки считаться
возникающими в силу закона (преимущественные права ex lege) или же в рамках
реализации частной автономии (контрактные преимущественные права)? Во-
вторых, обладают ли субъекты достаточной автономией для создания
непоименованных преимущественных прав покупки доли и есть ли здесь отличия
в плане влияния на третьих лиц в сравнении с поименованными
преимущественными правами? В-третьих, в какой степени при анализе
преимущественных прав покупки в сфере корпоративного права (как
поименованных, так и непоименованных) может использоваться богатый
доктринальный и правоприменительный материал, который был выработан и в
России, и за рубежом для преимущественных прав, существующих за пределами
корпоративного права? Для того, чтобы ответить на поставленные вопросы, нужно
хотя бы в общем виде рассмотреть вопрос о категоризации преимущественных
прав.
В российской и иностранной доктрине преимущественные права принято
делить на возникающие в силу закона и устанавливаемые сторонами на основании
договора29. Для целей настоящего исследования необходимо понять, насколько
такое деление имеет значимую теоретическую или практическую ценность для

29
См., напр.: Величко В.Е., Терди Е.С. Французская модель договорных преимущественных прав. С. 74-84; Schermaier
M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der
Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 4.
 18
преимущественных прав покупки доли. Действительно ли преимущественные
права ex lege сконструированы иным образом, нежели преимущественные права ex
contractu? Или различие между ними сводится к сугубо формальному моменту, а
именно источнику возникновения? Возможно ли выделение некоторой общей части
регулирования для обеих категорий преимущественных прав? Кроме того, нельзя
не затронуть весьма острый для отечественного права вопрос о степени автономии
воли при установлении непоименованных преимущественных прав.
1.1.1 Преимущественные права, возникающие в силу закона (ex lege)
В первую очередь следует упомянуть преимущественные права, которые
возникают в силу закона, а точнее, в силу юридических фактов, перечисленных в
законе, но отличных от договора (далее – преимущественные права из закона, или
преимущественные права ex lege)30.
Примеры подобных прав известны разным подотраслям отечественного
гражданского права: (а) право преимущественной покупки доли в праве общей
долевой собственности (ст. 250 ГК), (б) преимущественное право собственника
постройки на чужом земельном участке в отношении покупки или аренды
земельного участка (по правилам ст. 250 ГК) (п. 3 ст. 35 Земельного кодекса), (в) ряд
преимущественных прав наследников (ст. 1168, 1169 и 1178 ГК) и иные 31.
Нельзя не отметить, что западным правопорядкам обычно неизвестно такое
разнообразие преимущественных прав ex lege, какое существует в российском
праве. Например, в немецком праве закреплено сравнительно небольшое число
преимущественных прав ex lege (gesetzliche Vorkaufsrechte)32. К ним обычно относят
(а) преимущественное право арендатора на покупку жилого объекта (§ 577 ГГУ) 33
и (б) преимущественные права сонаследников (§§ 2034 и 2035 ГГУ), а также (в)

30
В некоторых зарубежных правопорядках распространены преимущественные права ex lege, которые
устанавливаются в публичных интересах (см. об этом: Величко В.Е., Терди Е.С. Французская модель договорных
преимущественных прав. С. 76-79; Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch:
Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 12-13). Такие
преимущественные права не будут представлять интереса для целей настоящего исследования.
31
См. также подробное перечисление различных иных (часто возникающих в силу закона) преимущественных прав,
упоминаемых в российском законодательстве (в том числе таких, которые вряд ли могут быть квалифицированы в
качестве полноценных преимущественных прав), в: Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах.
32
См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 118-119.
33
В немецкой традиции данное преимущественное право принято квалифицировать в качестве ex lege, хотя в его
основе лежит договорное взаимоотношение между правообладателем и грантором.
 19
некоторые публичные преимущественные права34.
В России конструкция преимущественного права из закона предполагает
возможность правообладателя в активной фазе предъявить иск о «переводе прав и
обязанностей» из договора, заключенного грантором с контрагентом. Как нетрудно
заметить, это подразумевает определенное вмешательство в правовую сферу
контрагента35, т.е. третьего лица по отношению к правообладателю и грантору. Так,
согласно п. 3 ст. 250 ГК правообладатель вправе «при продаже доли с нарушением
преимущественного права покупки … требовать в судебном порядке перевода на
него прав и обязанностей покупателя».
Аналогичным образом преимущественные права ex lege сконструированы,
например, во Франции. Там существует сравнительно небольшой, но
разнообразный набор преимущественных прав в силу закона (droits de préemption),
значительная часть которых являются даже не частными, а публичными36.
Указанные права в ряде случаев позволяют правообладателю при заключении
договора между грантором и контрагентом потребовать «перевода прав и
обязанностей» в отношении соответствующего предмета договора37.
Поскольку преимущественные права покупки доли, упоминаемые в
российских специальных корпоративных законах (п. 4 ст. 21 Закона об ООО38 и п.
3 ст. 7 Закона об АО39), также предоставляют правообладателю прямо
предусмотренную законодателем возможность требовать «перевода прав и
обязанностей», может возникнуть соблазн и их отнести к преимущественным
правам ex lege с точки зрения российского права. Однако такое решение было бы
очевидно поспешным и неверным: источник преимущественных прав в данном
случае всегда лежит в сфере частной автономии – преимущественное право
покупки доли возникает в силу создания участниками оборота хозяйственного

34
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2:
Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 9-28; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2317.
35
О квалификации таких правовых возможностей речь пойдет в разделе 1.6.
36
См. об этом: Величко В.Е., Терди Е.С. Французская модель договорных преимущественных прав. С. 74-80; Stanyer
A. Conveyancing French Style – The Pre-Emption Rights which Govern the Sale of Certain Types of Property in France //
(1995) LS Gaz, 18 Jan, 92 (24).
37
См.: Ducrocq A. Recherches sur la notion de droit potestatif. Mémoire de d.e.a. Lille, 2000. P. 9.
38
Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
39
Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».
 20
общества. По этой причине поименованные преимущественные права покупки
доли в действительности должны признаваться имеющими договорный характер и
рассматриваться в рамках одного множества с иными контрактными
преимущественными правами. Тем не менее тот факт, что и российские
преимущественные права ex lege, и поименованные преимущественные права
покупки доли дают правообладателю право на одинаковый иск о «переводе прав и
обязанностей» позволяет в рамках настоящего исследования опираться в том числе
на нормативный и правоприменительный материал, существующий
применительно к, в частности, преимущественному праву покупки доли в общей
собственности.
1.1.2 Контрактные (договорные) преимущественные права,
упоминаемые в законе
Вторая категория преимущественных прав – это преимущественные права,
возникающие в силу соглашения, заключаемого между правообладателем и
прометантом (далее – контрактные (или договорные) преимущественные права).
В российском законодательстве прямо упоминаются отдельные
преимущественные права, которые могут быть квалифицированы в качестве
контрактных.
Во-первых, как уже было отмечено выше, это преимущественное право
покупки доли участия в корпорации: данное право возникает из устава, который в
соответствии с современной российской доктриной корпоративного права и
судебной практикой чаще всего квалифицируется в качестве особого
многостороннего договора (или товарищеского соглашения) 40. В частности,
российскими специальными корпоративными законами участникам хозяйственных
обществ предоставляется возможность установить право преимущественной

40
Подробнее об этом см., напр.: Кузнецов А.А. Новая жизнь российского корпоративного права и ограничения на
отчуждение доли (акций). Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от
11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 8. С. 7-13; Чупрунов И.С. Начало
«новой жизни» в российском корпоративном праве. Комментарий к определению Судебной коллегии по
экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912. С. 31-35; Степанов Д.И. Устав как форма сделки //
Вестник гражданского права. 2009. № 1. С. 4–62.
Но см. иную точку зрения: Шиткина И.С. Источники корпоративного права // Корпоративное право: Учебник / Отв.
ред. И.С. Шиткина. М., 2007. С. 45-52; Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения
акционерного законодательства. М., 2005. С. 157–158.
 21
покупки доли в ООО и акций в непубличном АО. Именно эти преимущественные
права будут находиться в центре внимания в рамках настоящего исследования41. Во-
вторых, закон упоминает целый ряд иных преимущественных прав, возникающих
в силу заключения договора. Так, ГК закрепляет преимущественные права одной
из сторон на заключение на новый срок договоров аренды (п. 1 ст. 621), найма
жилого помещения (ст. 684) и коммерческой концессии (ст. 1035).
Указанные права в большинстве своем по конструкции крайне напоминают
преимущественные права ex lege. В случае заключения грантором договора с
контрагентом у правообладателя имеется возможность подать в суд иск о «переводе
прав и обязанностей» из такого договора. Именно так данный вопрос регулируется
применительно к преимущественному праву покупки доли (абз. 1 п. 18 ст. 21 Закона
об ООО) или акций (абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО). В то же время некоторые из
упомянутых преимущественных прав конструируются совсем иным образом.
Например, преимущественное право нанимателя (ст. 684 ГК) предоставляет ему
возможность требовать не «перевода прав и обязанностей» по договору между
наймодателем и новым нанимателем, а признания такого договора
недействительным. Иным образом сконструировано и преимущественное право
приобретения размещаемых акций (ст. 40 Закона об АО), которое также не дает иска
о «переводе прав и обязанностей».
Таким образом, контрактные преимущественные права, упоминаемые в
российском законодательстве, в действительности не имеют общей конструкции.
Законодатель наделяет субъектов таких прав совершенно различными правовыми
возможностями (при этом часто без какой-либо стройной догматической логики),
хотя и именует их все «преимущественными правами». При этом в большинстве
случаев закон все же конструирует контрактные преимущественные права и
преимущественные права ex lege по единой модели и дает правообладателю
возможность требовать «перевода прав и обязанностей».
В отличие от российского права, во многих иностранных правопорядках

41
При этом мы намеренно не будем рассматривать преимущественные права покупки в хозяйственных партнерствах,
поскольку те намного реже встречаются в обороте.
 22
существуют специальные нормы, устанавливающие общее регулирование для
любых контрактных преимущественных прав вообще (ст. 1123 ФГК), любых
контрактных преимущественных прав покупки (§§ 463-473 ГГУ) или контрактных
преимущественных прав покупки недвижимости (ст. 216-216e ШОЗ, §§ 1094-1104
ГГУ). Наличие подобных правил общего характера позволяет применять их и тогда,
когда стороны заключают договор, устанавливающий преимущественное право,
отличное от прямо поименованного в законе (см. об этом подробнее в разделе 1.1.4).
Крайне важно подчеркнуть, что по общему правилу контрактные
преимущественные права не дают правообладателю возможности предъявлять
какие-либо требования к контрагенту. Исключение составляют ситуации, когда
преимущественное право внесено в поземельную книгу (Германия, Швейцария)42
или когда контрагент является недобросовестным (Франция) 43. Подобные различия
в правовых возможностях, предоставляемых преимущественными правами ex
contractu и преимущественными права ex lege, и служат одной из причин
сохранения подобного разграничения преимущественных прав44. В российских
реалиях, где любое преимущественное право покупки в силу закона и большинство
поименованных преимущественных прав в силу договора, включая уставные
преимущественные права покупки доли, дают один и тот же иск о «переводе прав
и обязанностей», вопрос о целесообразности их разделения стоит намного более
остро. В то же время отсутствие прямого признания в российском законе свободы
в конструировании непоименованных преимущественных прав делает
чрезвычайно актуальным вопрос о том, могут ли такие права создаваться в силу
частной автономии и может ли такая частная автономия при каких-либо
обстоятельствах вторгаться в правовую сферу третьих лиц, т.е. строиться по модели

42
См. раздел 1.3.3.
43
См. раздел 1.6.3.
44
В то же время и во французской доктрине отмечается постепенная утрата смысла в подобном разграничении
благодаря постепенному сближению режима преимущественных прав ex lege и ex contractu. См.: Rouvière F. Le pacte
de préférence rapproché des droits de préemption // Répertoire du notariat Defrénois. 2012. N° 12. P. 629-633; Pillet G. La
circulation des avant-contrats // L’avant-contrat. Actualité du processus de formation des contrats / Sous la dir. de O.
Deshayes. Paris: PUF, 2007. n° 18; CA Paris, pôle 5, 3 e ch. 7 octobre 2016, n° 14/23965. Реформа французского
договорного права в 2018 г. ничего не изменила в данном отношении – см. об этом в разделе 1.3.2.
Ср. анализ проблематики столкновения преимущественных прав в силу закона и в силу договора: Schermaier M.J. in:
J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§
433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 22.
 23
российских поименованных контрактных преимущественных прав (см. раздел
1.1.4)?
В любом случае для целей настоящего исследования принципиальную
важность имеет следующее обстоятельство. Преимущественные права покупки
доли в корпорации за рубежом рассматриваются в качестве обыкновенных
контрактных преимущественных прав (несмотря на их формальное закрепление в
уставе)45 – как следствие, к ним применяются общие правила о контрактных
преимущественных правах46. Такая квалификация позволяет в рамках настоящего
исследования широко использовать богатый компаративный материал,
выработанный в иностранных правопорядках за пределами сферы корпоративного
права. Кроме того, мы будем в отдельных случаях проводить аналогии и с
некоторыми иными поименованными контрактными преимущественными
правами, имеющими в российском праве схожую конструкцию (в первую очередь
преимущественным правом арендатора (ст. 621 ГК)), и опираться на
соответствующий нормативный и правоприменительный материал.
1.1.3 Возможность выделения общего регулирования для рассмотренных
категорий преимущественных прав
С учетом описанного разнообразия имеющихся в российском праве
преимущественных прав, в литературе нередко встречается мысль о том, что
нелишним было бы ввести в отечественное законодательство некоторое общее
регулирование, посвященное любым преимущественным правам (как минимум
упоминаемым в законе)47. Подобную идею, с одной стороны, можно было бы
приветствовать, поскольку:
- на текущий момент по непонятным причинам даже право

45
См.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 36-63; Le Cannu P., Dondero B. Droit de sociétés. 8e éd. Paris: LGDJ, 2019. n° 1196;
Guegan E. Les nullités des décisions sociales. Paris: Dalloz, 2020. P. 346-347; Schlumberger E. Op. cit. P. 141 (эффект
условия о преимущественном праве покупки не различается от того, включено ли оно в устав или иное соглашение
между участниками корпорации).
46
Более того, во французской доктрине отстаивается точка зрения, в соответствии с которой включение в устав
условий о преимущественном праве покупки требует согласия всех участников корпорации в силу того, что такое
условие вне зависимости от места его закрепления подчиняется общим принципам договорного права (а не принципу
большинства). См.: Schlumberger E. Op. cit. P. 142-148.
47
См., напр.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о
переводе прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 1; Субботин М.В. Преимущественные права в российском
гражданском законодательстве. С. 9-10.
 24
преимущественной покупки регулируется различным образом в ГК (в отношении
доли в общей собственности) и специальных корпоративных законах (о чем речь
пойдет ниже);
- у преимущественных прав ex lege и поименованных контрактных
преимущественных прав действительно имеются сходства с точки зрения эффекта
и конструкции; и
- в некоторых случаях законодатель наделяет субъекта правоотношений
преимущественным правом без уточнения его содержания48.
С другой стороны, подобная задача может быть выполнена только после
анализа и «инвентаризации» каждого из тех прав, которые законодатель именует
«преимущественными», так как далеко не на все из них (с учетом их целей и
природы) может быть в равной степени распространена подобная абстрактная
общая часть.
В этой связи необходимо сделать два замечания.
Во-первых, даже в рамках одной подотрасли гражданского права
(корпоративного права) могут сосуществовать такие виды правовых возможностей,
которые, хотя и называются «преимущественными правами», имеют различную
конструкцию и разный правовой эффект. Так, Закон об АО наряду с
«преимущественным правом покупки акций» (п. 3 ст. 7), на котором фокусируется
настоящее исследование, знает также иной вид преимущественного права –
«преимущественное право приобретения размещаемых акций (ценных бумаг,
конвертируемых в акции)» (ст. 40) (далее – преимущественное право подписки).
Схожи ли данные категории «преимущественных прав» по своему юридическому
эффекту?
Преимущественное право покупки, как будет подробно разобрано ниже, дает
правообладателю право стать стороной договора, по которому грантор намерен
произвести отчуждение принадлежащих ему долей. Данное преимущественное
право позволяет правообладателю определенным образом изменить договорные

48
Так, ст. 1060 ГК наделяет лицо, объявившее публичный конкурс на создание произведения науки, литературы или
искусства, преимущественным правом на заключение с автором произведения договора об использовании
произведения, однако не уточняет, в чем состоит данное право.
 25
отношения между грантором и контрагентом, но не дает возможности оспорить
соответствующий договор, хотя бы он и был заключен в «нарушение»
преимущественного права (что является характерной чертой российского права, о
чем речь пойдет в разделе 1.6.2). Преимущественное право подписки дает опять же
возможность приобрести акции в «привилегированном порядке», однако речь уже
идет о приобретении вновь размещаемых самим обществом акций. Однако
юридический механизм действия преимущественного права подписки совсем иной:
Закон об АО запрещает корпорации размещать акции с нарушением данного права
(п. 4 ст. 41) – если третье лицо приобретет размещаемые акции «вперед»
правообладателя, тот сможет лишь требовать возмещения убытков или
предоставления ему эмитентом дополнительного количества акций 49. Однако у
обладателя рассматриваемого преимущественного права не будет возможности
добиваться «перевода прав и обязанностей» соответствующего приобретателя или
отобрания у того акций. Как следствие, на текущий момент нельзя рассматривать
указанные категории преимущественных прав как имеющие аналогичную
конструкцию (в чем, конечно, нет строгой догматической логики)50.
Более того, многие «преимущественные права», существующие в сфере
наследственного права (ст. 1168, 1169 и 1178 ГК), также имеют кардинально иной
эффект, нежели «классическое» преимущественное право покупки. Например,
когда законодатель дает одному из наследников преимущественное право на
неделимую вещь (ст. 1168 ГК), такой наследник имеет возможность, реализовав
свое право, изменить порядок раздела наследства (фактически забрать себе целиком
титул на соответствующую неделимую вещь)51. Иными словами, налицо еще одна
принципиально иная конструкция преимущественного права с весьма

49
См. п. 3 ст. 26 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и абз. 2 п. 13 постановления
Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных
обществах».
50
Аналогичные различия существуют и между конструкциями преимущественного права арендатора (п. 1 ст. 621
ГК) и преимущественного права нанимателя (ст. 684 ГК) на заключение договора: эффект первого состоит в
«переводе прав и обязанностей», а эффект второго – в оспаривании договора между грантором и контрагентом.
51
См.: Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса
Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018. С. 437-438 (комментарий к ст. 1168; автор комментария –
Е.Ю. Петров). Более того, наследственному праву известна «иерархия» преимущественных прав, принадлежащих
различным субъектам, что делает еще более сложным выделение некоторой «общей части» для разных видов
преимущественных прав.
 26
своеобразным правовым эффектом.
Таким образом, любая «общая часть» регулирования разных видов
преимущественных прав, если таковая в принципе может быть выделена, de lege
lata должна учитывать описанные кардинальные различия в том, какой эффект
порождают конкретные виды преимущественных прав (в то же время de lege ferenda
обоснованность таких различий не может не вызывать серьезных сомнений).
Во-вторых, в разных подотраслях гражданского законодательства могут быть
закреплены преимущественные права, которые на первый взгляд различны между
собой, но в реальности имеют крайне схожий эффект. Речь идет главным образом о
различных правах, предоставляющих преимущественную возможность на
заключение договора. В первую очередь это преимущественное право покупки (ст.
250 ГК, п. 4 ст. 21 Закона об ООО, п. 3 ст. 35 Земельного кодекса), а также
преимущественное право арендатора (п. 1 ст. 621 ГК).
Каждое из указанных преимущественных прав имеет схожую конструкцию:
правообладатель при заключении договора между грантором и контрагентом (а
также некоторых иных условиях) может за счет реализации преимущественного
права добиться «перевода прав и обязанностей» по некоторому договору. В случае
с преимущественным правом покупки имеется в виду договор купли-продажи, в
случае с преимущественным правом арендатора / собственника строения – новый
договор аренды. В каждой из указанных ситуаций реализация преимущественного
права состоит не в оспаривании действий, совершенных грантором и контрагентом,
а в трансформации возникших договорных связей. Это принципиальный момент,
выделяющий рассматриваемую модель преимущественных прав среди любых
иных и позволяющий объединить их в некоторую общую классификационную
категорию – «преимущественные права на заключение договора».
Примечательно, что судебная практика нередко демонстрирует интуитивное
понимание подобной общности конструкции различных преимущественных прав
покупки. В частности, суды часто, рассматривая споры о преимущественном праве
покупки долей или акций, ссылаются в том числе и на ст. 250 ГК, которая хотя
формально в этих делах неприменима, но явно воспринимается судами в качестве
 27
некоторой общей нормы, распространяющей действие на любые
преимущественные права52.
Таким образом, с точки зрения российского права нет особого теоретического
или практического смысла в разграничении упоминаемых в законе
преимущественных прав на возникающие в силу закона и в силу договора или
устава. Логичнее выделять особую категорию преимущественных прав на
заключение договора, которые упоминаются в законе и реализация которых ведет к
«переводу прав и обязанностей» из договора с контрагентом. Как отмечалось выше,
для настоящего исследования это означает допустимость при анализе
преимущественных прав покупки в сфере корпоративного права использовать в том
числе наработки доктрины и судебной практики в отношении преимущественного
права покупки доли в общей собственности и преимущественного права
арендатора.
1.1.4 Проблема непоименованных преимущественных прав
Вопросы о возможности установления соглашением сторон таких
контрактных преимущественных прав, которые прямо не поименованы в законе
(непоименованные преимущественные права), а также их влиянии на третьих лиц
в российских реалиях заслуживают самостоятельного рассмотрения. К сожалению,
в отечественной доктрине нет единства мнений по данному вопросу. Конструкция
непоименованного преимущественного права остается недостаточно
исследованной, а в литературе можно встретить лишь редкие высказывания на тему
действительности условий о преимущественном праве и механизма их действия.
Так, Д.В. Ломакин полагает, что стороны могут включить в договор условие
о преимущественном праве только в случае, когда это прямо санкционировано
законодателем53 (по-видимому, имея в данном случае в виду преимущественные
права арендатора и нанимателя, которые сформулированы по диспозитивной opt-
out модели). При этом автор не приводит каких-либо догматических или политико-

52
См., напр.: постановления АС Московского округа от 15.08.2019 № Ф05 -13365/2019; АС Северо-Кавказского
округа от 08.07.2019 № Ф08-4661/2019 и АС Северо-Западного округа от 10.11.2015 по делу № А21-7382/2014.
53
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России. С. 9.
 28
правовых причин для такого решения. Остается лишь предположить, что в основе
подобных рассуждений лежит забота об абстрактных третьих лицах, которые
пострадали бы, если бы вдруг стороны договора могли создать такие
преимущественные права, которые позволяли бы вмешаться в правовую сферу
таких третьих лиц вне зависимости от их добросовестного незнания54.
Схожую позицию занимают и иные ученые. Например, В.С. Ем полагал
невозможным создать контрактом преимущественные права, которые прямо не
названы в законе, поскольку любое преимущественное право представляет собой
отступление от принципа равенства субъектов оборота55. Следом за ним
аналогичную позицию (иногда практически дословно) воспроизводят и многие
другие авторы56.
Более того, Информационное письмо ВАС РФ № 13157 (далее – ИП № 131)
также косвенно указывает на то, что у участников оборота нет абсолютной свободы
в установлении новых преимущественных прав покупки акций. В частности, ИП
№ 131 запрещает уставом распространять действие преимущественного права на
(а) иные договоры, нежели купля-продажа (п. 2)58, а также (б) на случаи продажи
акций между акционерами (п. 4).
Вероятнее всего, идея о закрытости перечня преимущественных прав,
которая распространена в доктрине и находит отдельные проявления в судебной
практике, имеет в своей основе следующие рассуждения. Поименованные
преимущественные права покупки, в том числе в отношении доли, предоставляют

54
См. анализ данной проблематики в разделах 1.6.3 и 1.7.
55
См.: Гражданское право. Учебник: В 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 135 (автор – В.С.
Ем). Но ср.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019. С. 107 (автор раздела – В.С. Ем)
(«Преимущественные права могут устанавливаться законом или договорным соглашением»).
56
См., напр.: Белов В.А. Гражданское право в 4 т. Т. IV. Кн. 2. М., 2020. С. 204; Он же. Основы учения о
преимущественных правах; Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве.
С. 8; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве. С. 12.
Эта же идея иногда проникает и в судебную практику – см.: постановление Девятого ААС от 17.05.2019 № 09АП-
69705/2018-ГК, 09АП-69706/2018-ГК, 09АП-69707/2018-ГК, 09АП-69709/2018-ГК, 09АП-72109/2018-ГК
(«…[преимущественное] право является исключением из одного из важнейших принципов гражданского права –
принципа равенства субъектов (акционерам ЗАО, а также самому ЗАО законом предоставлено больше возможностей
приобрести отчуждаемые акции, нежели третьим лицам)»).
57
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными
судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ».
58
Данные разъяснения перестали быть актуальными в той мере, в которой они касаются распространения
преимущественного права на иные возмездные договоры, поскольку это теперь прямо допускается в с оответствии с
абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО за счет использования конструкции преимущественного права по заранее определенной
цене.
 29
правообладателю возможность требовать «перевода прав и обязанностей», т.е.
достаточно серьезным образом повлиять на правовое положение третьего лица –
контрагента. Если бы участники оборота могли создавать по собственному
усмотрению аналогичные по модели непоименованные преимущественные права,
то это потенциально имело бы негативный эффект для третьих лиц, которым может
быть неизвестно о наличии таких непоименованных преимущественных прав (в то
время как знание ими о вероятном существовании поименованных
преимущественных прав предполагается). Как следствие, перечень
преимущественных прав в российском праве должен быть закрытым, т.е. у сторон
не должно быть автономии в создании чисто контрактных преимущественных прав
покупки доли, не опирающихся на прямое указание закона.
В приведенной линии аргументации, безусловно, имеется рациональное
зерно. В то же время не совсем ясно, почему защита третьих лиц от негативного
эффекта должна осуществляться именно путем тотального запрета на создание
непоименованных преимущественных прав. Мыслимы как минимум две
альтернативы. Как будет показано ниже, участники оборота могут обладать частной
автономией в конструировании новых преимущественных прав, но либо (а) такие
права могут не давать правообладателю никаких исков, затрагивающих третьих лиц
(решение, воспринятое в Германии), либо (б) соответствующие иски могут
предъявляться только против недобросовестных третьих лиц (решение,
воспринятое во Франции). Таким образом, идея о том, что непоименованные
преимущественные права не должны негативно влиять на третьих лиц (по крайней
мере тех из них, кто является добросовестным), не предполагает обязательного
введения закрытого перечня преимущественных прав, дающих возможность
требовать «перевода прав и обязанностей».
Стоит отметить, что многие отечественные ученые все же приходят к выводу,
что в силу принципа свободы договора нет никаких препятствий для того, чтобы
стороны могли включить в договор в том числе условие о предоставлении одной из
 30
них преимущественного права59. Так, К.И. Скловский прямо указывает, что «в силу
ст. 421 ГК преимущественное право покупки имущества может быть установлено
и соглашением сторон»60. Более того, как справедливо полагает А.Г. Карапетов,
контрактное преимущественное право может касаться не только «покупки»
имущества, но и заключения любого иного договора в преимущественном
порядке61.
Подобную точку зрения следует всячески поддержать.
В большинстве западных юрисдикций не возникает в принципе никаких
сомнений в отношении свободы установления контрактных преимущественных
прав. Так, во Франции возможность включения в договор или устав корпорации
условия о преимущественном праве на заключение договора (купли-продажи или
иного) выводилась из принципа свободы договора и признавалась задолго до того,
как нормы о таких договорах были прямо закреплены в ФГК в 2016 г. (и споры шли
лишь об эффекте такого права)62. Аналогичным образом обстоят дела и в Германии:
во-первых, ГГУ прямо регулирует чисто договорное преимущественное право
покупки, а во-вторых, в немецком праве прямо признаются (а) возможность
установления в контракте преимущественного права на заключение иного договора
(например, аренды)63, (б) свобода конструирования иных моделей прав на

59
См., напр.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о
прекращении обязательств. С. 94 (автор пишет о возможности установления преимущественного права в отношении
любого объекта гражданских прав, что, конечно, не до конца верно, поскольку точнее говорить о возможности
установления преимущественного права на заключение любого договора); Величко В.Е., Терди Е.С. Договорные
преимущественные права и специфика их защиты: опыт Германии и перспективы реформы Гражданского кодекса
России // Вестник Томского государственного университета. Право. 2018. № 30. С. 164 -165; Величко В.Е., Терди Е.С.
Французская модель договорных преимущественных прав. С. 88-89; Бородкин В.Г. Указ. соч. С. 85-86; Кубарь И.И.
Указ. соч. С. 26-27.
60
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П.
Гришаева, А.М. Эрделевского (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006) (СПС «КонсультантПлюс») (п. 11
комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).
61
См.: Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ //
Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 3. С. 60.
62
См., напр.: Hajjar M. L’intuitus personae dans les sociétés de capitaux. Thèse. Paris, 2012. P. 48-51; Dagot M. Le pacte
de préférence. Paris: Litec, 1988. P. 24; Schmidt J. Preliminary Agreements in International Contract Negotiation // Houston
Journal of International Law. 1983. Vol. 6. P. 44-45.
63
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2:
Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 44-45; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2307; Schurig
K. Op. cit. S. 93-94.
Идея о допустимости создания преимущественных прав (как неизвестных законодательству секундарных прав)
соглашением сторон является весьма традиционной для немецкой доктрины (см.: Зеккель Э. Секундарные права в
гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2 (СПС «КонсультантПлюс») («Гораздо проще допустить
появление новых видов частных секундарных прав в области обязательственного права; допустимыми могли бы
 31
приоритетное заключение договора (см. об этом ниже), а также (в) возможность
закрепления преимущественного права в уставе GmbH64. Нормы о контрактном
преимущественном праве покупки содержатся и в законодательстве Швейцарии (ст.
216-216е ШОЗ). А в странах общего права максимальная автономия в
конструировании контрактных преимущественных прав следует из общих идей
контрактной свободы65.
Вряд ли можно привести какие-либо концептуальные или политико-правовые
аргументы в пользу того, чтобы понимание пределов свободы договора в данном
отношении в российском праве отличалось от упомянутых правопорядков.
Догматические аргументы, выдвигаемые В.С. Емом, сложно считать
убедительными: они основаны скорее на лексической интерпретации содержания
преимущественного права (привилегия, противоречащая принципу равенства),
нежели на субстантивной оценке предоставляемых правообладателю правовых
возможностей, а также баланса интересов правообладателя и грантора. С тем же
успехом отступлением от равенства участников оборота можно назвать любое
право требования: ведь кредитор получает возможность рассчитывать на
реализацию такого права в приоритетном порядке перед тем, кто такого права не
имеет или приобрел его позднее (ст. 398 ГК).
При этом в договорной практике неизвестные законодательству условия о
преимущественном праве на заключение некоторого контракта (купли-продажи,
оказания услуг и др.) встречаются весьма часто. В частности, во многих случаях
корпоративные договоры в отношении российских обществ включают контрактные
преимущественные права покупки доли, нередко имеющие более широкий охват,
нежели поименованные преимущественные права (например, правообладатель

стать право преимущественного найма, право преимущественной аренды, право на преимущественное оказание
услуг»)).
В то же время «вещный» характер может приобретать только преимущественное право покупки в силу принципа
numerus clausus, существующего в немецком вещном праве. Подробнее о «вещных» преимущественных правах см.
в разделе 1.3.3.
64
См.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 66.
При этом включение преимущественного права в устав AG (как потенциально публичной компании) не допускается,
но акционеры могут заключить отдельное соглашение об установлении преимущественного права. См., напр.:
Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hrsg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 463. Rn.
9.
65
См. раздел 1.3.2.
 32
наделяется правом потребовать проведения оценки неденежного встречного
предоставления со стороны грантора). В силу принципа свободы договора стороны
могут использовать разные модели для конструирования контрактных
преимущественных прав с точки зрения как условий возникновения
соответствующих правовых возможностей, так и их содержания. В немецком праве
в этом плане даже выделяется целый набор договорных типов, многие из которых
являются непоименованными и которые могут опосредовать предоставление
правообладателю приоритетных возможностей на заключение договора (помимо
контракта, создающего классическое преимущественное право, –
Vorkaufsvertrag)66. В российском праве вопрос о последствиях «нарушения»
непоименованных преимущественных прав вообще и разных их типов остается
практически не исследованным.
Принципиально важно еще раз подчеркнуть, что, если мы даем сторонам
диспозитивную возможность создать новое преимущественное право, нужно
учитывать при этом интересы третьих лиц. Если допустить, что непоименованное
преимущественное право позволяет правообладателю требовать «перевода прав и
обязанностей» в случае заключения договора между грантором и контрагентом, это
очевидно негативным образом скажется на обороте. Третьи лица, заключая договор
с грантором, могут не догадываться о том, что в пользу правообладателя
установлено новое преимущественное право, т.е. отличное от тех, что по
умолчанию предусмотрены в законе. Соответственно, как отмечается в
литературе67, механизм действия непоименованных преимущественных прав
должен отличаться от механизма действия поименованных преимущественных
прав, особенно в случае добросовестности контрагента. Тем не менее более
подробно данный вопрос зачастую не анализируется, в связи с чем остается не до

66
См. об этом, напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB
- Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 36-47; Naudé T. The Legal Nature
of Preference Contracts. P. 91-121; Henrich D. Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag. Berlin: de Gruyter, 1965. S.
296-308.
67
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П.
Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 11 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский); Карапетов А.Г.
Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ. С. 59 -60; Блинков О.Е.,
Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России и зарубежных стран. М., 2006 (СПС
«КонсультантПлюс»).
 33
конца ясным, каковы именно последствия «нарушения» преимущественного права
(в частности, о возмещении каких категорий убытков идет речь) и в какой степени
они применимы к различным типам преимущественных прав.
В отечественной судебной практике споры в отношении непоименованных
преимущественных прав встречаются крайне редко. Так, ФАС Волго-Вятского
округа, рассматривая иск арендатора о «переводе прав и обязанностей» по договору
купли-продажи в нарушение преимущественного права покупки, установленного в
договоре аренды, не высказал никаких сомнений в отношении действительности
соответствующего условия о преимущественном праве и даже сослался на ст. 421
ГК (видимо, в подтверждение возможности установления таких прав контрактом)68.
В то же время в иске суд отказал, вероятно, полагая, что непоименованное право не
дает возможности требовать «перевода прав и обязанностей» (а иска об убытках
правообладатель не заявлял). При этом в ряде дел суды, сталкиваясь с исками о
«переводе прав и обязанностей» на основании контрактных условий о
преимущественном праве, склоняются к квалификации таких условий в качестве
условий о выкупе и в любом случае отказываются применять по аналогии ст. 250
ГК69.
1.1.5 Промежуточные выводы
На основе приведенных выше рассуждений можно сделать следующие
промежуточные выводы, помогающие четче очертить сферу настоящего
исследования:
(1) Деление преимущественных прав на возникающие в силу закона и в силу
договора в рамках российского права не имеет высокой теоретической или

68
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.12.2002 № А29-4953/02-2э.
В то же время см.: постановление Десятого ААС от 23.01.2019 № 10АП-21743/2018. В данном деле арендатор
обратился в суд с иском о «переводе прав и обязанностей» к покупателю арендуемой недвижимости по той причине,
что в договоре аренды было закреплено условие о его «преимущественном праве перед третьими лицами на
совершение сделки по приобретению недвижимого имущества по цене, предложенной третьими лицами, на прочих
равных условиях». В ходе первого круга рассмотрения указанного дела апелляция удовлетворила заявленные
требования, применяя по аналогии ст. 250 ГК. Однако в ходе второго круга суды пришли к противоположным
выводам, квалифицировав соответствующее положение договора как условие о выкупе предмета аренды с
несогласованной покупной ценой. Помимо прочего, суды указали следующее: «Поскольку истец не является
сособственником проданных объектов, у него отсутствует охраняемый законом интерес в переводе на него прав и
обязанностей покупателя».
69
См.: постановления ФАС Московского округа от 24.09.2003 № КГ-А41/6984-03 и от 13.03.2006 № КГ-А41/1295-
06.
 34
практической значимости ввиду отсутствия какого-либо единообразия при их
конструировании законодателем.
(2) Более логично выделять особую категорию преимущественных прав на
заключение договора (купли-продажи, аренды, коммерческой концессии и др.),
предоставляющих правообладателю возможность заявить иск о «переводе прав и
обязанностей». Именно такие преимущественные права образуют некоторую
общность, поскольку строятся по единой модели. В этом смысле вполне мыслимо
конструирование некоторой общей части именно для всех преимущественных прав
на заключение договора или по меньшей мере для преимущественных прав
покупки (в том числе по той причине, что вопрос о распространении
преимущественного права на случаи распоряжения долей в праве возникает во
многих случаях совместного сообладания имущественными правами, в том числе
исключительными патентными правами70 или правами требования (солидаритет на
стороне кредитора)71).
(3) Сходство конструкции оправдывает то, что в рамках настоящего
исследования при анализе конструкции преимущественного права покупки доли
мы будем в том числе использовать материал, касающийся иных
преимущественных прав на заключение договора, в первую очередь
преимущественного права покупки доли в общей долевой собственности и
преимущественного права арендатора / собственника строения (в частности, будут
использоваться наработки доктрины, а также соответствующая судебная практика).
Так, мы будем часто опираться на опыт иностранных правопорядков в части
регулирования контрактных преимущественных прав покупки вообще (поскольку,
как указывалось выше, соответствующие правила распространяются и на уставные
преимущественные права покупки как в Германии, так и во Франции72), а также
преимущественных прав покупки недвижимости, возникающих как в силу закона,

70
См. об этом: Спиридонова Н.Б. Проблемы сообладания исключительным патентным правом: пределы права
индивидуального использования общего изобретения // Вестник гражданского права. 2019. № 1. С. 89-90.
71
См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 585-586 (комментарий к ст.
388.1; автор комментария – В.В. Байбак).
72
См. сн. 45.
 35
так и в силу контракта.
(4) Отдельного рассмотрения заслуживают непоименованные
преимущественные права покупки доли, поскольку в российском праве открытым
остается вопрос о том, какой конструкцией и каким эффектом они могут обладать.
По этой причине непоименованные преимущественные права будут
проанализированы отдельно (см. раздел 1.7) после того, как мы разберемся с
конструкцией поименованных преимущественных прав (разделы 1.4-1.6).

1.2 Проблемы диспозитивности и автономии воли при

конструировании преимущественного права покупки доли (акций)
Выше мы очертили, конструкция каких преимущественных прав будет нас
интересовать в рамках настоящего исследования. Теперь необходимо разобраться,
является ли такая конструкция жестко зафиксированной законодателем
(применительно к поименованным преимущественным правам) или же стоит вести
речь лишь о некоторой дефолтной конструкции, которая при желании может быть
видоизменена сторонами. При этом анализ проблематики автономии воли следует
начать с рассмотрения целей преимущественного права покупки доли (акций),
поскольку их верное понимание критически важно для решения указанной
проблематики.
1.2.1 Цель преимущественного права покупки доли (акций)
Хотя рассуждения о целях поименованных преимущественных прав
являются общим местом в юридической литературе, тем не менее совсем обойти их
вниманием в рамках настоящего исследования невозможно. Это связано в том
числе с тем, что цель закрепления в законе преимущественного права напрямую
влияет на допустимость квалификации соответствующих норм в качестве
диспозитивных или императивных.
Традиционно считается, что преимущественное право покупки направлено
главным образом на то, чтобы обеспечить неизменность состава участников и
избежать появления в соответствующей общности (корпорации, составе
сособственников и т.д.) третьих лиц, которые неизвестны первоначальным
 36
участникам73. Об этом же иногда прямо говорится и в судебной практике: «При этом
цель преимущественного права – сохранить в обществе паритет интересов и не
допустить к участию в делах новых лиц в отсутствие на то волеизъявления
участников»74. Объясняется это обычно тем, что личность иных участников /
сособственников может иметь ключевое значение для каждого из участников
общности75. В немецкой доктрине в этой связи говорят о том, что
преимущественное право обеспечивает защитный интерес (Abwehrinteressen)
правообладателя76.
При этом в литературе применительно к преимущественному праву покупки
доли в общей долевой собственности (ст. 250 ГК) справедливо отмечается, что оно
также «выражает интерес участников общей собственности в сокращении самого
числа собственников, что повышает для каждого из них ценность общего
имущества, а также интерес в увеличении доли каждого из участников»77. Эту же
цель у преимущественного права сособственника видит и ВС РФ. Так, Судебная
коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее – СКЭС) в одном из недавних
определений прямо указала следующее: «… законодательством также преследуется
цель ухода от долевой собственности как нестабильного юридического образования
и охраняется интерес сособственника на укрупнение собственности посредством
предоставления последнему преимущественного права покупки доли (статья 250
ГК РФ)»78. В то же время очевидно, что эта цель неактуальна для
преимущественного права покупки в корпорациях, поскольку там наличие
нескольких участников, в отличие от долевой принадлежности права
собственности, является нормой (а не аномалией).

73
См., напр.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М., 2017. С. 85 -86;
Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» (постатейный) / под ред.
В.В. Залесского. М., 1998 (СПС «КонсультантПлюс») (п. 3 комментария к ст. 21; автор комментария – Е.А. Суханов).
В иностранной литературе см., напр.: Hajjar M. Op. cit. P. 47.
74
Постановление Десятого ААС от 13.09.2018 № 10АП-11348/2018.
75
См., напр.: Товстолес Н.Н. Общая собственность по проекту гражданского уложения // Журнал министерства
юстиции. 1904. № 3. С. 135 («Право преимущественной покупки, без сомнения, вытекает из сущ ества общей
собственности. Для соучастника в общей собственности не безразлично, кто его сотоварищ»).
76
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 2; Schreiber K. Op. cit. S. 114.
77
См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред.
С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 1 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).
78
Определение СКЭС ВС РФ от 04.06.2020 № 306-ЭС19-22343.
 37
Важно оговориться, что приведенные выше рассуждения в любом случае
актуальны исключительно для тех преимущественных прав, которые
предоставляются участнику некоторой общности в сообладании правом на случай
отчуждения другим участником доли в таком праве. При этом установление таких
преимущественных прав отнюдь не является обязательным элементом конструкции
сообладания гражданскими правами 79. Например, в советской литературе часто
отмечалось, что существование в законе преимущественного права покупки доли в
общей собственности «не может быть оправдано … ни общими задачами этого
института, ни преимуществами для сособственников, ни удобствами оборота»80.
Статья VIII.1:203 DCFR, регулирующая вопросы сообладания правом
собственности, не закрепляет никаких преимущественных прав, позволяя каждому
из сособственников свободно распоряжаться своей долей в праве собственности81.
Сособственники (за исключением сонаследников) в западных правопорядках
обычно также не обладают преимущественным правом покупки. Примечательно,
что по умолчанию право преимущественной покупки доли в непубличных
корпорациях не предусмотрено законом ни в Англии, ни в Германии, ни во
Франции, ни в штатах США. В этом смысле, возможно, распространенность
поименованных преимущественных прав в российском праве (особенно в
совокупности с тем, что многие авторы воспринимают соответствующие нормы в
качестве императивных, о чем речь пойдет ниже) вообще представляет собой в
известной мере историческую случайность и в любом случае не может быть
признана закономерным явлением ни с догматической, ни с политико-правовой
точки зрения82.

79
На это вполне справедливо обращает внимание и О.Р. Зайцев (см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления
паевым инвестиционным фондом. М., 2007 (СПС «КонсультантПлюс»). Гл. 2. §1; Он же. Право общей собственности
на паевой инвестиционный фонд // Журнал российского права. 2005. № 9 (СПС «КонсультантПлюс»)). В этом смысле
преимущественное право не является частью фидуциарных обязательств, которые складываются между участниками
любой общности.
80
См.: Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. М., 1941.
Вып. II. С. 64.
81
См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed.
by Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et al. Outline Edition. 2009. P. 423. См. также: Principles, Definitions and Model
Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-
Nölke et al. 2009. P. 3999 (авторы утверждают, что данное решение вызвано прежде всего практическими причинами).
82
В данном контексте весьма любопытным кажется тезис K. Schurig о том, что преимущественные права ex lege
получают распространение в таких правовых системах, где поощряется сохранение общностей, и, напротив,
 38
В то же время иные поименованные преимущественные права, конструкция
которых аналогична преимущественному праву покупки доли, зачастую
преследуют совершенно иные цели 83. Например, преимущественное право
арендатора никак не связано с контролем над составом участников арендных
отношений. Арендатор приобретает рассматриваемое право не потому, что ему
хотелось бы проследить за тем, кто именно станет новым арендатором вещи. Цель
преимущественного права в данном случае состоит в том, чтобы обеспечить
возможность заключения самим арендатором договора аренды на новый срок.
Аналогичной является и цель непоименованных преимущественных прав:
правообладатель может не являться частью какой-либо общности или сообщества,
но при этом приобрести преимущественное право на заключение договора «вперед
третьих лиц». Такое право может быть приобретено в отрыве от каких-либо иных
отношений, складывающихся между даже незнакомыми друг с другом
правообладателем и прометантом. Например, правообладатель (не являющийся
участников корпорации) за деньги приобретает у прометанта преимущественное
право купить долю, если последний решит произвести ее отчуждение.
Как следствие, единственная цель, на достижение которой направлено любое
преимущественное право (рассматриваемое в рамках настоящего исследования),
состоит в том, чтобы дать правообладателю приоритетную возможность
заключить договор с грантором на таких же условиях, что согласованы с
контрагентом. В немецкой доктрине в данной связи говорят о том, что
преимущественное право (покупки) обеспечивает приобретательный интерес
(Erwerbsinteressen) правообладателя84.
Это особенно важно подчеркнуть применительно к поименованным
преимущественным правам покупки доли / акций: не следует преувеличивать их
влияние на неизменность состава участников корпорации. Правообладатель не

исчезают там, где правопорядок стремится к поддержке индивидуалистической собственности. См.: Schurig K. Op.
cit. S. 18-19.
83
См. об этом, напр.: Громов А.А. Содержание права субарендатора на заключение договора напрямую с
арендодателем. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.12.2018 по
делу № 305-ЭС18-13454 // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 6. С. 42.
84
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 2; Schreiber K. Op. cit. S. 114.
 39
обладает абсолютным контролем над составом участников – он может
воспрепятствовать покупке доли контрагентом только путем реализации
преимущественного права, но не может запретить соответствующую продажу,
оспорить ее или воспрепятствовать ей другим способом. Более того, такая
возможность у правообладателя появляется отнюдь не при любом отчуждении
доли: преимущественные права в абсолютном большинстве правопорядков
традиционно не охватывают безвозмездные сделки и передачу долей в порядке
универсального правопреемства85. При этом, конечно, участники корпорации могут
дополнительно ограничить возможность отчуждения долей путем введения
соответствующих ограничений, например, в устав, однако такие ограничения
имеют совершенно иной эффект, нежели установление преимущественного права
(которое само по себе не лишает грантора права продать долю)86, и не будут
рассматриваться в настоящем исследовании.
В любом случае ключевое значение имеет тот факт, что нормы о
поименованном преимущественном праве покупки доли направлены на
удовлетворение сугубо частного интереса участника корпорации, состоящего в
первую очередь в том, чтобы в приоритетном порядке заключить договор купли-
продажи доли с грантором, а во вторую очередь в том, чтобы предотвратить
появление в составе участников контрагента.
1.2.2 Проблематика диспозитивности норм о преимущественном праве
Российский законодатель обычно прямо не указывает на то, могут ли стороны
исключить или видоизменить конструкцию преимущественных прав,
возникающих в силу закона или договора. Например, Закон об ООО в ст. 21 не
упоминает о праве не включать в устав преимущественное право покупки доли87. В
этой связи возникает вопрос о том, в какой степени, с учетом целей

85
Целесообразность такого ограничения, а также возможные исключения из него заслуживают самостоятельного
анализа.
86
Об отличиях условий о преимущественном праве и ограничений на отчуждение долей в корпорации см.: Schilhabl
N.W. Op. cit. S. 73-74, 78-81. Но см. о ситуациях, когда установление преимущественного права может фактически
выступать в качестве запрета на отчуждение долей: Чупрунов И.С. Начало «новой жизни» в российском
корпоративном праве. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от
11.06.2020 № 306-ЭС19-24912. С. 55-65.
87
Аналогичным образом и ст. 250 ГК не предполагает возможности заключения между сособственниками
соглашения об исключении преимущественного права покупки доли.
 40
преимущественного права, стороны могут своим соглашением в принципе
отказаться от преимущественного права покупки доли или существенным образом
изменить его.
В литературе можно порой встретить мнение, что нормы Закона об ООО не
могут быть признаны диспозитивными, а участники не могут их прямо исключить
в уставе88. Аналогичная позиция периодически находит отражение и в судебной
практике89. Более того, ВАС РФ тоже когда-то интерпретировал положения ранее
действовавшей редакции Закона об АО о преимущественном праве в ЗАО в
качестве императивных, поскольку те прямо не позволяли акционерам
предусмотреть иное в уставе90.
В то же время большинство авторов справедливо указывают на отсутствие
каких-либо догматических или политико-правовых оснований для квалификации
соответствующих норм в качестве императивных91. Если цель любого
преимущественного права направлена на удовлетворение частного интереса в
приоритетном заключении договора, а отказ от его закрепления никак не
затрагивает третьих лиц, то не может существовать никаких препятствий для того,
чтобы участники корпорации отключили в отношениях между собой действие

88
См., напр.: Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия.
М., 2017. С. 418; Белов В.А. Принципы диспозитивности и свободы договора в корпоративном праве России //
Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2015. С. 136-137;
Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М., 2010.
С. 181. См. такую же точку зрения применительно к ранее действовавшей редакции ст. 7 Закона об АО: Маковская
А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: анализ и комментарий Законов «Об акционерных обществах»
и «Об обществах с ограниченной ответственностью». М., 2020. Раздел 17.4 (СПС «КонсультантПлюс»);
Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах (постатейный) / под ред. Г.С. Шапкиной. 3-е изд.,
перераб. и доп. М., 2002 (СПС «КонсультантПлюс») (п. 5 комментария к ст. 7; автор комментария – Г.С. Шапкина);
Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика. М., 2009. Гл. III. §1 (СПС
«КонсультантПлюс»).
89
См., напр.: постановление Пятого ААС от 18.08.2017 № 05АП-5215/2017.
90
Подпункт 1 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения
Федерального закона «Об акционерных обществах» («…правило части 5 пункта 3 статьи 7 Закона, закрепляющее за
акционерами такое [преимущественное] право, является императивным, в связи с чем это право не может быть
ограничено договором о создании общества, его уставом либо иным внутренним документом общества»).
91
См., напр.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 85 -86; Основные
положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской
Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. С. 669-670 (комментарий к ст. 9; автор комментария – А.Г. Карапетов);
Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса
Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 479 (комментарий к ст. 168; автор комментария – А.Г.
Карапетов); Алешина А.Д. Ограничения на распоряжение долями (акциями): дис… магистра юриспруденции. М.,
2020. C. 34-35.
 41
рассматриваемого права или изменили порядок его реализации92.
В пользу интерпретации положений Закона об ООО о преимущественном
праве покупки в качестве диспозитивных говорят и следующие обстоятельства. Во-
первых, в Законе об АО, в отличие от Закона об ООО 93, преимущественное право
покупки – это не императивная, а диспозитивная opt-in конструкция: данное право
возникает, если только оно прямо предусмотрено уставом94. Это косвенно
указывает на то, что законодатель не считает, что как минимум существо
регулирования в данном вопросе требует использования сугубо императивного
метода. Во-вторых, Приказом Минэкономразвития России, прошедшим
регистрацию в Минюсте России95, были утверждены формы типовых уставов ООО,
которые в ряде случаев позволяют прямо отключить действие преимущественного
права (типовые уставы № 4, 10, 16, 22, 28 и 34). Очевидно, что исполнительные
органы власти интерпретируют положения Закона об ООО в качестве
диспозитивных (поскольку иначе указанные типовые уставы противоречили бы
закону).
Но самое главное состоит в том, что СКЭС в определении от 11.06.2020 №
306-ЭС19-24912 по делу ООО «Яна Тормыш» (далее – дело ЯТ) без каких-либо
сомнений или оговорок сослалась на то, что в основе регулирования ООО лежит
«презумпция диспозитивности». Как представляется, СКЭС не просто
распространила на Закон об ООО те же принципы определения диспозитивности и
императивности норм, которые действуют в сфере договорного права вообще96, но
и указала на презюмируемую диспозитивность регулирования деятельности ООО.
Что особенно важно для целей настоящего исследования, коллегия ВС РФ прямо
квалифицировала в качестве диспозитивных правила, касающиеся отчуждения
долей, включая право преимущественной покупки доли, и отметила, что они могут

92
С этой точки зрения не должно быть никаких препятствий для того, чтобы сособственники заключили между собой
соглашение об исключении преимущественного права покупки, предусмотренного ст. 250 ГК.
93
Это является одним из многочисленных примеров существования в Законе об АО и Законе об ООО разного
регулирования по одному и тому же вопросу в отсутствие каких-либо объективных предпосылок или причин.
94
Диспозитивным является и п. 1 ст. 621 ГК, устанавливающий преимущественное право арендатора.
95
Приказ Минэкономразвития России от 01.08.2018 № 411 «Об утверждении типовых уставов, на основании которых
могут действовать общества с ограниченной ответственностью» (зарегистрирован в Минюсте России 21.09.2018 №
52201).
96
См. п. 1-4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».
 42
быть как изменены, так и полностью отменены уставом общества. Нет никаких
сомнений, что указанная презумпция диспозитивности, подтвержденная
применительно к ООО, должна распространяться и на регулирование иных
непубличных обществ.
Таким образом, ввиду актуальной судебной практики и целей
преимущественных прав соответствующие нормы закона должны
квалифицироваться в качестве диспозитивных97. Какое значение это имеет для
целей настоящего исследования? Во-первых, что очевидно, участники корпорации
могут полностью отключить преимущественное право или значительно ограничить
сферу его действия (например, преимущественное право может быть
предоставлено лишь отдельным участникам корпорации98). Во-вторых, они могут
изменить порядок его реализации, что способно привести к изменению набора
правовых возможностей, имеющихся у правообладателя в фазе ожидания. В-
третьих, вполне мыслимо расширение сферы преимущественного права, если это
не создает негативных последствий для контрагента и иных третьих лиц (об
интересах контрагента см. в разделах 1.6.3 и 1.7).
Что наиболее важно для настоящего исследования, диспозитивность норм о
преимущественном праве означает, что законодатель фиксирует лишь дефолтную
конструкцию поименованных преимущественных прав. Как следствие, мы
сфокусируемся именно на изучении такой дефолтной конструкции, в отдельных
случаях анализируя, какие именно варианты ее модификации могут быть
использованы сторонами (главным образом участниками корпорации).
В случае же с непоименованными преимущественными правами
диспозитивность регулирования означает наличие у сторон автономии в выборе
того, какими именно правовыми возможностями наделен правообладатель по
отношению к грантору. Поэтому в настоящем исследовании речь будет идти прежде
всего о том, каким образом должна по умолчанию толковаться воля сторон, если,

97
В пользу диспозитивности норм о преимущественных правах в немецком праве см., напр.: Schilhabl N.W. Op. cit.
S. 19, 64-65.
98
В поддержку данной точки зрения во французской доктрине см.: Merle P. Droit commercial. Sociétés commerciales.
23 e éd. Paris: Dalloz, 2020. n° 381.
 43
согласовав установление преимущественного права, они не включили в договор
детальные правила в отношении того, как это право осуществляется.

1.3 Обзор взглядов на конструкцию преимущественного права

покупки
Как уже отмечалось выше, проблемы, связанные с правовой природой
преимущественного права покупки, не обойдены вниманием в отечественной
научной литературе. В частности, за последние годы было защищено немало
диссертационных исследований, посвященных в том числе нахождению места
преимущественного права в систематике гражданских прав99. Это во многом
способствовало тому, что в российской науке на сегодняшний день представлен
настоящий калейдоскоп взглядов на природу преимущественного права. Впрочем,
как будет показано в ходе дальнейшего изложения, компаративный анализ
демонстрирует, что в различных иностранных правопорядках также существуют
весьма различные варианты закрепления преимущественных прав и их
квалификации100. Тем не менее все варианты конструирования преимущественного
права можно условно классифицировать на пять категорий.
1.3.1 Квалификация sui generis
В отечественной литературе крайне распространена точка зрения, в
соответствии с которой преимущественное право представляет собой некоторую
особую категорию прав101. Так, часто авторы пытаются увидеть в
преимущественном праве некую «привилегию», «приоритетное» право на
приобретение некоторого блага в «первоочередном порядке» и т.д. Именно данная

99
См. сн. 4.
100
При этом мы сознательно оставляем за скобками анализ римского права, поскольку конструкция
преимущественного права отсутствовала в классический период. Лишь в постклассическом римском праве
появилось преимущественное право собственника на покупку участка от эмфитевты. См., в частности: Дождев Д.В.
Римское частное право / под ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М., 2006. С. 468-469; Schurig K. Op. cit. S. 22-
24. В то же время среди романистов нет согласия в отношении содержания и эффекта такого преимущественного
права. См.: Naudé T. Rights of First Refusal or Preferential Rights to Contract: A Historical Perspective on a Controversial
Legal Figure // Stellenbosch Law Review. 2004. Vol. 15. P. 72-73.
101
См., напр.: Ломакин Д.В. Коммерческие корпорации как субъекты корпоративных правоотношений: учебное
пособие. М., 2020. Тема 2. § 2 («Упомянутые ранее преимущественные права сами по себе могут составить
отдельный классификационный разряд. Данные права при прочих равных условиях пр едоставляют своим
обладателям определенные привилегии по сравнению с иными участниками гражданского оборота. Эти привилегии,
или преимущества, детерминированы особым статусом субъектов рассматриваемых прав»).
 44
идея в той или иной вариации нередко выносится в качестве одного из первых
тезисов в защищаемых диссертациях102.
Подобная позиция в какой-то степени созвучна взглядам, изложенным когда-
то В.П. Грибановым, считавшим необходимым выделять преимущественные права
в качестве самостоятельной категории гражданских прав, отличительная черта
которых состоит в том, что «при всех прочих равных условиях преимущество
предоставлено законом определенной группе лиц, обладающих какими-то особыми
признаками»103. Продолжая ту же мысль, В.С. Ем указывает, что
«преимущественные права имеют особый, исключительный характер, так как
выходят за рамки принципа равенства субъектов гражданских правоотношений», и
даже прямо называет их «привилегиями»104.
Схожая точка зрения зафиксирована и во многих иных учебных и научных
публикациях105. Так, примечательно, что Е.А. Суханов и В.С. Ем выделяют
преимущественные права в отдельную категорию гражданских прав, отграничивая
их от любых иных категорий прав, включая, в частности, секундарные права 106.
Подобная квалификация преимущественных прав в качестве феномена sui
generis, с одной стороны, способна в какой-то степени помочь отличить
рассматриваемую категорию прав от схожих конструкций, но с другой – проливает

102
См.: Волкова Е.В. Указ. соч. С. 7 («Преимущественное право представляет собой основанное на законе
субъективное гражданское право, содержание которого заключается в обеспеченной и прямо предусмотренной
законом возможности приоритетного по отношению к третьим лицам права на совершение управомоченным лицом
сделок по своему усмотрению [курсив мой. – И.Ч.]»); Онина А.А. Указ. соч. С. 7 («В этой связи преимущественное
право покупки следует понимать как особый вид правовой привилегии, юридически обеспеченной возможности,
предоставленной в указанных законом случаях субъекту с целью обеспечить приобретение отдельных благ в
первоочередном порядке по сравнению с третьими лицами [курсив мой. – И.Ч.]»); Санкина С.С. Указ. соч. С. 10 («В
диссертации обосновывается вывод о том, что преимущественное право по своей пр авовой сущности представляет
собой особое субъективное право, порождающее в процессе реализации конкретные субъективные гражданские
права и обязанности между определенными субъектами гражданского оборота»).
Подобное определение сущности преимущественного права можно назвать «лексическим»: вместо того, чтобы
разбираться с содержанием, авторы занимаются «толкованием» его наименования.
103
См.: Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей / Грибанов В.П.
Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 294-295.
104
См.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 107 (автор раздела – В.С. Ем).
105
Например, А.Г. Карапетов рассматривает вопросы, связанные с возможностью отказа от преимущественного
права, отдельно от вопросов, касающихся отказа от других типов гражданских прав, в том числе секундарных (см.:
Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1 –16.1 Гражданского кодекса
Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 661-672 (комментарий к ст. 9; автор комментария –
А.Г. Карапетов); см. также: Качалова А.В. Особенности правовой природы преимущественного права на примере
корпоративных правоотношений // Законодательство. 2017. № 1. С. 17-18).
106
См.: Ем В.С., Суханов Е.А. О видах субъективных гражданских прав и о пределах их осуществления // Вестник
гражданского права. 2019. № 4. С. 13. См. аналогичную точку зрения в: Кравченко А.А. Секундарные права в
российском гражданском праве: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2016. С. 13.
 45
неоправданно мало света на сущность данного явления, а также не объясняет ни его
природу, ни механизм действия. Вряд ли кто-либо станет спорить с тем, что у
преимущественных прав есть специфические черты (притом у разных видов –
разные) – именно о них и будет идти речь в разделах 1.4-1.6. Однако не вполне
очевидно, что их достаточно, чтобы полностью отказаться от признания
рассматриваемого явления частью уже известной классификационной группы
гражданских прав107.
1.3.2 Квалификация в качестве относительного права
Россия. Многие отечественные авторы считают, что преимущественное
право покупки является относительным (или обязательственным)108.
Так, Д.В. Ломакин квалифицирует преимущественное право покупки доли в
качестве особого относительного права, существующего в рамках содержания
некоего «зависимого» корпоративного правоотношения109. В качестве обоснования
автор указывает на наличие на стороне «обязанного лица» обязанностей как
пассивного типа (воздержание от совершения действий, направленных на
отчуждение акций в пользу третьих лиц), так и – «на определенном этапе развития
корпоративного правоотношения» – активного типа (информировать об
отчуждении акций, делать оферту о продаже доли) 110.
«Защита» преимущественного права через «перевод прав и обязанностей», по
мнению Д.В. Ломакина, не может опровергнуть его относительного характера,
поскольку (а) это «особый способ защиты» и (б) «в отечественной цивилистической
доктрине … давно и исчерпывающе был обоснован тезис о возможности влияния

107
Здесь нельзя не процитировать А.А. Пиленко, который в свое время следующим образом оценивал проприетарную
теорию патентных прав (настаивавшую на том, что исключительное право есть собственность sui generis): «Тот, кто
говорит: «Патентное право есть собственность sui generis», в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как
конструирование начнется лишь тогда, когда sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических
признаков. А пока эта операция не сделана, проприетарная теория, в сущности, не существует» (см.: Пиленко А.А.
Право изобретателя. М., 2001. С. 598).
108
См., напр.: Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве. С. 13; Кубарь
И.И. Указ. соч. С. 7; Никольский С.Е. Указ. соч. С. 7.
109
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России. С. 6-7. Стоит заметить, что в более ранней работе Д.В. Ломакин, анализируя вопрос о природе
преимущественных прав, ограничивался лишь констатацией того, что они имеют имущественный характер (см.:
Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах.
М., 2008. Гл. IV. § 3.2 (СПС «КонсультантПлюс»)).
110
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России. С. 6-8.
 46
обязательства не только на должника и кредитора, но и на третьих лиц» 111.
Аналогичным образом поименованные преимущественные права
квалифицируют в качестве обязательственных или относительных, например, Д.И.
Степанов112, а также иные авторы113. Этой же точки зрения на протяжении долгого
времени придерживался и В.А. Белов114.
В иностранных правопорядках обязательственно- или договорно-правовая
квалификация контрактных преимущественных прав преобладает во Франции и в
странах общего права.
Франция. Во Франции преимущественное право из контракта исторически
рассматривалось как чисто обязательственное право требования, дающее
правообладателю лишь иск к прометанту о возмещении убытков, но не иск о замене
контрагента на правообладателя в договоре с прометантом115. Лишь в 2006 году в
решении по конкретному делу Кассационный суд Франции также предоставил
правообладателю возможность потребовать (а) признать недействительным
договор между прометантом и контрагентом и 116 (б) заменить контрагента на себя

111
См.: Там же. С. 8-9.
112
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П.
Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 2 комментария к ст. 93; автор комментария – Д.И. Степанов). При этом стоит
отметить, что в иной своей публикации автор сравнивает преимущественное право покупки доли по заранее
определенной цене с правом из опциона, хотя право из опциона очевидно является не обязательственным, а
секундарным (право акцептовать безотзывную оферту) (см.: Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к
принципу свободы договора в корпоративном праве. Часть II // Корпоративный юрист. 2009. № 7 (СПС
«КонсультантПлюс»)).
113
См., напр.: Блинков О.Е., Никольский С.Е. Указ. соч.
114
См.: Белов В.А. «Двадцать пятое» Постановление Пленума: толкование или... законодательство? // Вестник
экономического правосудия РФ. 2015. № 11. С. 83 (преимущественное право «позволяет понудить обязанное лицо к
заключению договора купли-продажи именно с ним, а не с кем-либо другим»); Он же. Гражданское право:
Особенная часть. М., 2004, 616-633; Он же. Основы учения о преимущественных правах («… преимущественные
права – это относительные субъективные гражданские права, существующие только вместе с комплексом
абсолютных прав, нарушение которых влечет возникновение у потерпевшего права потребовать перевода на себя в
судебном порядке прав и обязанностей, возникших в результате такого нарушения»).
115
См.: Schlumberger E. Op. cit. P. 425-428; Rolain M. Les limitations au droit de propriété en matière immobilière. Thèse.
Nice, 2015. P. 152; Civ. 3ème, 30 avril 1997, Bull. n° 96 (Кассационный суд отменил решения нижестоящих судов по
той причине, что вместо взыскания убытков те «перевели права и обязанности» покупателя на истца); Cass. com., 7
mars 1989, Bull. n° 79.
116
Ошибочное использование в данном случае союза «и» (а не «или») критикуется в доктрине, поскольку реализация
такого средства защиты, как оспаривание договора между грантором и контрагентом, несовместима с заменой
контрагента на истца, так как в случае успешности первого второе становится нереализуемым.
Однако см. противоречивое обоснование такого подхода (несмотря на недействительность договора между
грантором и контрагентом у правообладателя возникает возможность требовать замены на стороне покупателя в силу
выражения грантором намерения произвести отчуждение): Schlumberger E. Op. cit. P. 426-427.
Примечательно, что в российской судебной практике можно встретить немало дел, где истец требовал одновременно
и признать договор между прометантом и контрагентом недействительным, и «перевести права и обязанности» из
него.
 47
в договоре с прометантом, но только в случае, если контрагент недобросовестен117.
Что важно для целей настоящего исследования, в данном случае Кассационный суд
Франции рассматривал предоставление правообладателю возможности встать на
место контрагента в качестве своеобразного способа добиться исполнения в натуре
обязательства прометанта.
Впоследствии в ходе реформы обязательственного права в 2016 г.
конструкция, созданная в кассационной практике, была прямо закреплена в ФГК118,
куда была включена статья, посвященная соглашению, устанавливающему
контрактное преимущественное право (pacte de préférence) (ст. 1123)119.
Исторически считалось, что pacte de préférence создает право требования из
обязательства по совершению действий (obligation de faire). Это выступало одной
из причин, почему суды в силу прямого указания в ст. 1142 ФГК (действовавшего
до реформы 2016 г.) давали правообладателю в случае нарушения obligation de faire
только иск о возмещении убытков120 (а кроме того, в случае недобросовестности
контрагента считали договор между грантором и контрагентом
непротивопоставимым (inopposable) правообладателю121). Некоторые авторы также
полагают, что pacte de préférence устанавливает обязательство грантора не
совершать определенных действий (obligation de ne pas faire) и/ или не передавать
имущество (obligation de ne pas donner)122. В рамках подобного подхода

117
Cass. Ch. mixte, 26 May 2006, n° 03-19.376.
Впрочем, в литературе встречаются также ссылки на решение Кассационного суда 1926 г., которым по требованию
правообладателя был признан ничтожным договор между грантором и недобросовестным контрагентом, которому
правообладатель прямо сообщил о существовании преимущественного права. См.: Schmidt J. Op. cit. P. 47. Однако
чаще всего решение Кассационного суда 2006 г. рассматривается в качестве кардинально меняющего практику по
данному вопросу.
118
С той поправкой, что союз «и», использованный Кассационным судом, был заменен на «или» (в результате чего
(а) признание договора между контрагентом и грантором недействительным и (б) замена контрагента на истца стали
альтернативными средствами защиты). При этом в литературе порой критикуется решение, при котором указанный
договор может быть признан недействительным, а не непротивопоставимым (inopposable) правообладателю,
поскольку это не соответствует систематике ФГК (см.: Sautonie-Laguionie L. Proposition de modification des articles
1123 et 1124 du Code civil: supprimer l'antinomie avec l'article 1341-2 du Code civil // Revue des contrats. 2017. N° 1. P.
172).
119
Примечательно, что данная статья была помещена законодателем в особый подраздел главы ФГК о заключении
договора, посвященный исключительно соглашениям об установлении преимущественного права (pacte de
préférence) и опционам (promesse unilatérale).
120
Civ. 3ème, 30 avril 1997, Bull. n° 96.
121
См.: Avis de M. Sarcelet, avocat general. Arrêt n° 240 du 26 mai 2006. Cour de cassation - Chambre mixte
(https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/sarcelet_avocat_8745.html).
122
Ibidem. См. также: Barry S. Détermination de la nature de l’obligation du promettant d’un pacte de préférence et
élargissement de son champ d’action // LPA 14 Mar. 2019, n° 142s5, p.12-13.
 48
предоставление правообладателю возможности требовать замены на стороне
покупателя имущества состоит в том, что таким образом правообладатель
реализует свое право из obligation de faire «в натуре»123. В этой связи весьма
характерно, что во французской доктрине можно встретить утверждение о том, что
на требование о реализации преимущественного права распространяются обычные
ограничения в отношении доступности исполнения в натуре (ст. 1221 ФГК) 124, а
также та же обычная исковая давность, что действует для любых других
обязательств (в части как субъективных, так и объективных сроков)125.
Кассационный суд в одном из недавних решений со свойственной себе
лаконичностью назвал pacte de préférence создающим обязательство предоставить
правообладателю приоритет на случай, если грантор решит продать вещь126.
Подобное словоупотребление также скорее указывает на то, что высшая судебная
инстанция Франции квалифицирует преимущественное право в качестве права
требования (хотя с полной уверенностью утверждать это нельзя, поскольку
кассационная практика по данному вопросу крайне ограниченна).
Англия. В Англии контрактные преимущественные права (right of first
refusal, pre-emption right) рассматриваются в качестве обыкновенных контрактных
условий, в связи с чем они чаще всего не получают особого внимания даже в
ведущих работах по договорному праву127. Так, в «Chitty on Contracts» содержится
лишь несколько предложений, описывающих right of pre-emption как обязательство
сделать оферту при наступлении определенных обстоятельств и указывающих, что
такое обязательство не является ничтожным по причине отсутствия указания цены

123
См.: Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion // La réforme du droit français des contrats / Sous la
dir. de B. Fauvarque-Cosson, G. Wicker. Société de législation comparée, 2019. P. 80-81; Beale H., Fauvarque-Cosson B.,
Rutgers J., Vogenauer S. Cases, Materials and Text on Contract Law. 3rd ed. Oxford: Hart Publishing, 2019. Para. 10.5;
Grimaud D. L’exécution forcée des avant-contrats // L’avant-contrat. Actualité du processus de formation des contrats / Sous
la dir. de O. Deshayes. n° 4-6, 9-12; Schlumberger E. Op. cit. P. 425-438.
В то же время некоторые авторы рассматривают подобный подход как частный случай применения максимы fraus
omnia corrumpit, а не как следствие влияния соглашения о преимущественном праве на третьих лиц (см.: Rolain M.
Op. cit. P. 152-153).
124
См.: Merle P. Op. cit. n° 382; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Droit des contrats spéciaux. 8e éd. Paris: LGDJ, 2016.
n° 145.
125
См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil. Les obligations. 12e éd. Paris: Dalloz, 2019. P. 291-292;
Rouvière F. Op. cit. n° 4.
126
Cass. 3 e civ., 6 déc. 2018, n° 17-23321, FS-PB.
127
Так, лишь случайные упоминания right of first refusal и (или) pre-emptive right содержатся в Peel E. Treitel on the
Law of Contract. 14 th ed. London: Sweet and Maxwell, 2015.
 49
в момент согласования условия о right of pre-emption128.
Как следствие, заключение договора с третьим лицом вопреки
преимущественному праву рассматривается как обыкновенное нарушение
обязательства. Правообладатель по общему правилу приобретает возможность
взыскать убытки с грантора, но в некоторых случаях может также рассчитывать и
на исполнение в натуре как на средство защиты по праву справедливости (equitable
remedy). Так, еще в XIX веке английские суды в ряде случаев удовлетворяли
требование истцов к ответчику об обязании к направлению оферты в соответствии
с right of first refusal129. В некоторых делах английские суды указывают на то, что в
случае продажи доли грантором в пользу контрагента преимущественное право,
которое имеется у правообладателя, превращается в опцион по соответствующей
цене130 или иной самостоятельный интерес в отношении доли по праву
справедливости (equitable interest)131 в отношении соответствующего имущества.
Однако в целом следует отметить, что в английском праве не
предпринимаются попытки концептуализировать содержание преимущественного
права, что во многом связано с восприятием его в качестве обыкновенного
договорного условия, не обладающего существенной спецификой. Вопрос о
толковании воли сторон (например, в отношении того, создает ли конкретное
условие устава или договора преимущественное право или право из опциона) и
справедливости присуждения грантора к исполнению своего обязательства
предложить имущество к покупке каждый раз зависит от конкретных
формулировок и обстоятельств дела.
В этой связи весьма примечательно, что в случае нарушения
преимущественного права суды могут дать правообладателю взыскать позитивный
интерес, т.е. такой размер убытков, который призван поставить правообладателя в
то же положение, как если бы договор между грантором и правообладателем был

128
См.: Chitty on Contracts. 32 nd ed. London: Sweet and Maxwell, 2015. Para. 2-134.
129
См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 122-123.
130
Cottrell v. King [2004] E.W.H.C. 397. Para. 25; Tett v. Phoenix Property and Investment Co. Ltd. and others [1984]
B.C.L.C. 599. P. 619 (данное решение было в последующем отменено, но по основаниям, не связанным с указанным
выводом суда).
131
Tiffany Investments Ltd. and another v. Bircham & Co. Nominees (No. 2) Ltd. and others [2003] All E.R. (D) 72 (Dec.).
Para. 39.
 50
заключен и исполнен. Так, в деле Homsey v. Searle132 истец обладал
преимущественным правом покупки помещения и рассчитывал, что сможет его
реализовать, поскольку грантор планировал продать его контрагенту. С учетом
данного расчета истец заключил договор о перепродаже указанного помещения с
третьим лицом. Однако, поскольку грантор нарушил преимущественное право и
правообладатель не смог приобрести помещение, сделка по перепродаже сорвалась.
Тем не менее истец смог взыскать с грантора в суде понесенные убытки, включая
упущенную выгоду от несостоявшейся перепродажи133.
Однако в целом такой подход к конструированию преимущественного права
вполне укладывается в его сугубо обязательственную квалификацию.
США. В США, как и в Англии, преимущественные права главным образом
устанавливаются договором и могут принимать множество разных форм в
зависимости от того, о чем именно договорились стороны. Преимущественные
права покупки чаще всего встречаются в сфере недвижимости, торговли газом и
нефтью, а также в уставах и соглашениях акционеров корпораций134. Судебная
практика по спорам из преимущественных прав весьма богата, хотя суды часто
склонны базировать свои выводы в конкретном деле на специфических
формулировках условий о преимущественном праве, согласованных между
правообладателем и грантором, а не на какой-либо общей теоретической
конструкции преимущественного права 135.
Во многом по этой причине конструкция преимущественного права редко
удостаивается глубокого догматического анализа в американской литературе.
Авторы зачастую ограничиваются сравнением преимущественного права покупки
и опциона и, продемонстрировав очевидные различия между ними, в частности
отсутствие у правообладателя возможности своим волеизъявлением в любой
момент создать договор купли-продажи, со ссылкой на судебную практику
констатируют, что в момент уведомления со стороны грантора о намерении продать

132
Homsey v. Searle [1996] N.P.C. 34 (CA).
133
См.: Remedies: Loss of Pre-Emption // Property Law Bulletin. 1996. Vol. 17. Issue. 1. P. 5.
134
См., напр.: Daskal B. Rights of First Refusal and the Package Deal // Fordham Urban Law Journal.1994. Vol. 22. P. 461;
Clark R. Corporate Law. 2 nd ed. Boston & Toronto: Little, Brown & Company, 1986. P. 765.
135
См., напр.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 130-141.
 51
преимущественное право «созревает» и превращается в опцион 136.
1.3.3 Квалификация в качестве абсолютного права. «Вещные»
преимущественные права
Ряд российских авторов настаивает на необходимости квалификации
преимущественного права в качестве абсолютного. Во-первых, некоторые
исследователи (в том числе дореволюционные ученые) предлагают считать
преимущественные права (все или часть из них) разновидностью ограниченных
вещных прав137. Во-вторых, многие авторы указывают на то, что преимущественное
право обладает некоторыми элементами «абсолютности», поскольку иск
правообладателя о «переводе прав и обязанностей» затрагивает третьих лиц138.
Попытки квалификации всех или части преимущественных прав в качестве
вещных во многом связаны с существованием в немецком праве особой категории
так называемых вещных преимущественных прав покупки (dingliche
Vorkaufsrechte) (§§ 1094-1104 ГГУ).
Данная категория представляет собой преимущественное право
приобретения права собственности на недвижимость в случае ее продажи текущим
собственником. В немецкой правовой традиции данное преимущественное право
обычно концептуализируется как особая категория ограниченных вещных прав,
связанных не с господством над вещью, а с возможностью ее приобретения.
Вещный характер преимущественного права покупки недвижимости зачастую
выводится из того, что (а) его предметом вроде бы выступает именно вещь
(недвижимость), (б) оно отражается в поземельной книге и, как следствие, может

136
См., напр.: Daskal B. Op. cit. P. 466-467; Stutzman W.B., Day D.E. Protecting the Preemptor: Real Property Rights of
First Refusal in Light of Gyurkey v. Babler // Idaho Law Review. 1983. Vol. P. 278.
137
См., напр.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 207 -208; Леонова Л.Ю.
Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. №
9. С. 22; Гребенкина И.А. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском гражданском
праве. С. 9-12; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве. С. 7.
См. также: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов) (автор
обосновывает невозможность уступки преимущественного права в том числе со ссылкой на вещную природу
данного права).
138
См., напр.: Гребенкина И.А. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском
гражданском праве. С. 11-12; Громов А.А. Содержание права субарендатора на заключение договора напрямую с
арендодателем. С. 40-44 (автор в том числе указывает, что если бы субарендатор мог требовать от арендодателя
заключить договор аренды по п. 1 ст. 618 ГК, то такое право было бы «своего рода ограниченным вещным правом»);
Бородкин В.Г. Указ. соч. С. 82-83 (автор утверждает, что «лицо, обладающее преимущественным правом, вступает в
абсолютные отношения со всеми третьими лицами»).
 52
выступать в качестве обременения права собственности139 и (в) оно может обладать
своеобразным эффектом против третьих лиц 140. При реализации
преимущественного права правообладатель приобретает возможность исключить
приобретенный контрагентом титул из реестра (так как сделка по его приобретению
является относительно недействительной141), а также потребовать от него передачи
владения вещью142. В этом смысле внесение «вещного» преимущественного права
в поземельную книгу лишает грантора возможности исполнить договор с
контрагентом, перенеся на него право собственности143.
Ряд отечественных исследователей считает необходимым воссоздать и (или)
рецепировать подобную конструкцию и в рамках современного российского права,
а также в духе традиций настаивает на том, что такие преимущественные права
должны быть квалифицированы в качестве вещных / абсолютных144.
Для целей настоящего исследования необходимо сделать два следующих
замечания в отношении категории вещных преимущественных прав.
Во-первых, в российском праве выделение данной категории на текущий
момент лишено смысловой нагрузки 145. Отечественному праву неизвестны

139
При этом «вещные» преимущественные права делятся на субъективно-личные (subjektiv-persönliche), т.е.
устанавливаемые в пользу конкретного лица, и субъективно-вещные (subjektiv-dingliche), т.е. устанавливаемые в
пользу собственника иного земельного участка (и переходящие в порядке правопреемства вместе с переходом права
собственности на такой иной участок) (§ 1103 ГГУ). См., напр.: Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2324-2325.
140
См., напр.: Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2306; Schreiber K. Op. cit. S. 117-118.
В российской литературе в пользу вещного характера рассматриваемых преимущественных прав И.А. Емелькина
также выдвигает аргумент о том, что, поскольку предметом таких прав якобы служит вещь, это дает правообладателю
возможность воспользоваться виндикационным иском (см.: Емелькина И.А. Вещное преимущественное право
покупки недвижимости // Вестник гражданского права. 2010. № 3. С. 116). Приведенный аргумент вряд ли
выдерживает критику, поскольку у обладателя преимущественного права нет владения, которое могло бы
защищаться посредством виндикации (что косвенно признает и сама И.А. Емелькина, указывающая, что требование
обладателя «вещного» преимущественного права к контрагенту всегда будет о «передаче вещи в собственность» (см.
там же)). О том, что иск обладателя «вещного» преимущественного права об отобрании права собственности у
контрагента не является вещным, см.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hrsg.
von R. Gaier. § 1098. Rn. 5.
141
См., напр.: Wieling H., Klinck F. Die Vormerkungswirkung des Vorkaufsrechts nach § 1098 II BGB // Archiv für die
civilistische Praxis. 2002. Bd. 202., H. 4/5. S. 745.
142
См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 118.
143
См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 4.
144
См., напр.: Гребенкина И.А. Право преимущественной покупки чужой недвижимости как новое ограниченное
вещное право для РФ: анализ вещных признаков и проблема «обязательственных элементов» // Актуальные
проблемы российского права. 2013. № 2. С. 143 -150; Она же. Институт преимущественной покупки чужой
недвижимости в российском гражданском праве. С. 9-10.
145
В то же время Концепция развития гражданского законодательства РФ (см.: Концепция развития гражданского
законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 97) и гл. 20.5 проекта новой
редакции разд. II ГК (доступен по адресу: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/2019-1/obzor2019-12) предусматривают
введение в российское право «права приобретения чужой недвижимой вещи». См. об этом, напр.: Гражданское право.
Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 2019. С. 145-146 (автор раздела – Е.А. Суханов). Впрочем, возможность реализации
 53
преимущественные права, которые в таком качестве можно было бы вносить в
публичный реестр. Кроме того, преимущественное право покупки не обременяет
отчуждаемый титул, т.е. не обладает свойством следования146. Например, если
грантор продает акции контрагенту без уведомления правообладателя, а контрагент
затем дарит акции своей дочери, та в соответствии с традиционным мнением
приобретает акции без риска их отобрания правообладателем в рамках «перевода
прав и обязанностей»147. В случае, когда речь идет о долях или об акциях, свойство
следования представляется в каком-то смысле даже излишним, поскольку
преимущественное право покупки обычно не исчерпывается после первой
продажи, а продолжает распространять свое действие на любую последующую
продажу (поскольку целью такого права является, помимо прочего,
предотвращение появления третьих лиц в составе участников корпорации).
Во-вторых, само выделение категории вещных преимущественных прав
покупки в немецком праве во многом связано с исторической и законодательной
традицией. В то же время нельзя не заметить, что по своей конструкции они крайне
схожи с так называемыми обязательственными преимущественными правами
(schuldrechtliche Vorkaufsrechte): они так же возникают из контракта, на них
распространяются во многом те же самые правила (абз. 1 § 1098 ГГУ) и т.д.148 Более
того, стороны могут решить вообще не вносить в поземельную книгу
преимущественное право покупки недвижимости, в результате чего оно станет
неотличимым от «обязательственного» преимущественного права 149. Получается,

данного права не поставлена под условие отчуждения вещи грантором в пользу контрагента, а потому его
квалификация в качестве преимущественного права покупки (или аналога немецких «вещных» преимущественных
прав) вряд ли допустима.
146
Но см. следующие работы, аргументирующие необходимость введения в российское право вещных
преимущественных прав: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 124-125; Гребенкина И.А. Право преимущественной покупки
чужой недвижимости как новое ограниченное вещное право для РФ: анализ вещных признаков и проблема
«обязательственных элементов». С. 143-150; Она же. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в
российском гражданском праве. С. 10.
147
Но см. п. 6 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа «Вопросы
правоприменения по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам» (по итогам заседания,
состоявшегося 10.06.2015 в г. Ижевске) (судам предлагается (а) признавать ничтожными как совершенные со
злоупотреблением права (или как притворные) сделки по передаче доли заведомо недобросовестному «четве ртому
лицу», направленные на лишение правообладателя возможности воспользоваться преимущественным правом
покупки, и (б) давать правообладателю иск о «переводе прав и обязанностей» к такому «четвертому лицу»).
148
См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 118; Schurig K. Op. cit. S. 55.
149
См.: Schreiber K. Op. cit. S. 118; Филатова У.Б. Институт права общей собственности в странах романо-германской
правовой семьи (Германии, Австрии, Швейцарии, Франции и России: сравнительно-правовое исследование): дис…
 54
что само внесение преимущественного права покупки в поземельную книгу не
меняет кардинальным образом его конструкции (см. о ней подробнее в разделе
1.3.5), а лишь дает ему эффект против любого третьего лица, купившего
недвижимость. По сути, здесь можно было бы вести речь о том, что чисто
контрактное преимущественное право в случае его «оглашения» становится
известным (а потому противопоставимым) любым третьим лицам. Иными словами,
внесение информации о преимущественном праве в поземельную книгу не меняет
его сущности, а лишь делает его противопоставимым третьим лицам150.
Впрочем, в любом случае преимущественное право покупки доли / акций не
может рассматриваться в качестве вещного, а потому подробный разбор концепции
вещных преимущественных прав выходит за рамки настоящего исследования.
Для наших же целей интерес будет представлять исключительно
рассмотрение той линии аргументации, которая видит в преимущественном праве
элементы абсолютности в связи с тем, что правообладатель имеет возможность
предъявлять иск о «переводе прав и обязанностей» к третьим лицам. Подобные
рассуждения заслуживают более внимательного анализа и будут подробнее
рассмотрены в разделах 1.4.2 и 1.6.
1.3.4 Смешанная квалификация
Некоторые российские исследователи занимают своего рода компромиссную
позицию, предлагая квалифицировать преимущественное право покупки в качестве
вещного (абсолютного) или обязательственного (относительного) в зависимости от
того, (а) в отношении какой категории имущества оно устанавливается 151, (б) дает
ли оно иск об убытках (обязательственное) или иск об отобрании доли у
контрагента (вещное)152, (в) чем оно устанавливается (законом, уставом или

докт. юрид. наук. М., 2015. С. 267. Однако ср.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 6.
150
В этой связи весьма характерно, что в австрийской доктрине ставится под сомнение (вопреки буквальным
формулировкам § 1073 ABGB) то, что внесение преимущественного права в поземельную книгу превращает его в
вещное право, – в такой ситуации оно лишь начинает действовать против третьих лиц, как действуют вещные права
(см.: Apathy P. in: Kurzkommentar zum ABGB / Hrsg. von H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger. 3. Aufl. Wien: Springer,
2010. § 1073. Rn. 2).
151
См.: Кубарь И.И. Указ. соч. С. 12-13, 26-27; Санкина С.С. Указ. соч. С. 14-15; Пивовар Р.Е. Указ. соч. С. 7-8.
152
См.: Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59.
 55
договором)153, (г) обладает ли оно свойством следования154.
Основным недостатком некоторых из приведенных классификаций ((а) и (в))
является то, что разные преимущественные права на заключение договора, часто
строящиеся по единой модели, подразделяются на различные категории. При этом
подобное подразделение не имеет особой ценности ни с догматической, ни с
политико-правовой точки зрения, а главное, не продвигает нас ни на шаг в изучении
конструкции преимущественного права.
Деление же преимущественных прав на те, которые способны оказать
воздействие на третьих лиц, и на те, которые обладают сугубо личным эффектом,
безусловно, имеет в своей основе рациональное зерно. Ниже мы более детально
проанализируем условия, при которых поименованные и непоименованные
преимущественные права покупки доли могут влиять на третьих лиц, и сравним их
между собой по данному параметру (см. разделы 1.6 и 1.7).
1.3.5 Квалификация в качестве секундарного права
Россия. Наконец, в российской доктрине существует взгляд на
преимущественное право как на секундарное (преобразовательное) право
(Gestaltungsrecht).
Наиболее последовательными приверженцами такой позиции являются К.И.
Скловский и М.А. Ерохова, полагающие, что преимущественное право покупки
представляет собой «относительное право особого рода – секундарное право»155.
При этом ученые исходят из того, что секундарные права наличествуют у
правообладателя во время как фазы ожидания, так и активной фазы (сводя
секундарное право в активной фазе к праву добиться перехода прав и обязанностей

153
См.: Зубарева Н.В. Преимущественное право покупки. С. 7-8, 16-17 (автор полагает, что преимущественное право
из закона или устава является абсолютным, поскольку дает иск против третьих лиц, а преимущественное право из
договора – относительным, поскольку дает иск об убытках только против конкретного субъекта).
154
См., напр.: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 117; Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав //
Законодательство. 2008. № 10 (СПС «Гарант») (автор предлагает считать классическое «вещное» преимущественное
право на земельный участок вещным, а преимущественное право покупки доли в общей долевой собственности –
обязательственным в силу «правомочий участника долевой собственности»).
155
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки / Скловский К.И. Собственность в
гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008 (СПС «КонсультантПлюс»). Данная работа изначально была
подготовлена в соавторстве К.И. Скловским и М.А. Ероховой (Смирновой) (см.: Скловский К., Смирнова М. Указ.
соч.), однако впоследствии в переработанном виде была переиздана в составе монографии К.И. Скловского
«Собственность в гражданском праве». В настоящем исследовании ссылки будут даваться на более поздний вариант.
 56
по договору)156. Если судить по последним публикациям, на текущий момент
преимущественное право квалифицирует в качестве секундарного также и В.А.
Белов157 (признавая ошибочность своих более ранних воззрений 158). Кроме того,
такая же точка зрения отражена и в недавней монографии В.Е. Карнушина,
посвященной секундарным правам вообще159 (с поправкой на очень своеобразное
описание указанным автором природы секундарных прав в рамках «концепции
психологического правоотношения»)160.
Особняком стоит позиция И.А. Емелькиной, которая, прямо признавая то, что
«цивилистика действительно относит право преимущественной покупки к
секундарным правам», все равно настаивает (со ссылкой на Э. Зеккеля и иных
немецких авторов), что рассматриваемое право является вещным161. Как
отмечалось выше, данная позиция во многом вызвана тем, что предметом анализа
И.А. Емелькиной являются преимущественные права в отношении земельных
участков, обладающие свойством следования, которые в традиционной немецкой
пандектистике действительно часто квалифицируются как «вещные» 162.
Германия. В немецкой традиции преимущественное право покупки
(Vorkaufsrecht) чаще всего квалифицируется в качестве той или иной
разновидности секундарных прав 163. Во многом это связано с тем, как эффект от
реализации данного права четко описан прямо в законе (абз. 2 § 464 ГГУ). Суть
преимущественного права покупки состоит в следующем. Если грантор заключает
договор с контрагентом, правообладатель приобретает возможность собственным
волеизъявлением во внесудебном порядке создать новый договор между собой и

156
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
157
См.: Белов В.А. Гражданское право в 4 т. Т. IV. Кн. 2. С. 203.
158
См. сн. 114.
159
См.: Карнушин В.Е. Секундарные права в гражданском праве Российской Федерации: общие вопросы теории,
секундарные права в Гражданском кодексе РФ / под ред. В.П. Камышанского. М., 2016. С. 75-78, 95-99.
160
См.: Там же. С. 18 («Секундарное право является простым осознанием некоторой управомоченности…
Секундарное право говорит об управомоченности по отношению к самому правоотношению, т.е. к обоим или
нескольким субъектам правоотношения»).
161
См.: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 113-114.
162
См. раздел 1.3.3.
163
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 1; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 28-31.
См. аналогичный подход в австрийском праве: Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 1.
 57
грантором на (по общему правилу) таких же самых условиях 164. При этом договор
между грантором и контрагентом в результате реализации преимущественного
права никуда не исчезает и не утрачивает силы165.
В немецкой доктрине существует несколько вариантов квалификации
преимущественного права покупки, каждый из которых, как будет показано ниже,
сводится к его признанию той или иной разновидностью секундарных прав166.
Во-первых, достаточно распространенным является объяснение конструкции
преимущественного права через «двойную условную продажу»
(Bedingungstheorie)167. Связано это во многом с тем, что абз. 1 § 464 ГГУ прямо
говорит о том, что для реализации преимущественного права не нужно соблюдения
каких-либо дополнительных требований к форме сделки. Соответственно, многие
авторы пытаются догматически объяснить суть данного правила таким образом, что
в момент заключения договора о предоставлении преимущественного права
стороны в действительности уже заключают договор купли-продажи, содержащий
два условия для исполнения: (а) заключение в последующем договора между
грантором и контрагентом и (б) изъявление правообладателем намерения
воспользоваться правами из договора с грантором (вариант допустимого по
немецкому праву потестативного условия). При таком подходе правовые
возможности, принадлежащие правообладателю, на первый взгляд напоминают
обыкновенные права требования, поскольку они возникли изначально из договора
купли-продажи с грантором (пускай и осложненного «двойным условием»).
Даже если мы рассматриваем соглашение об установлении
преимущественного права в качестве «двойной условной продажи», это еще не
164
См. аналогичное описание последствий реализации преимущественного права в австрийском праве: Apathy P. Op.
cit. § 1075. Rn. 1.
165
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 56, § 464. Rn. 12; Schreiber K. Op. cit. S. 114.
166
Стоит оговориться, что немецкой цивилистике известны и иные теор ии помимо тех основных, что будут изложены
ниже. В частности, некоторые авторы предлагают объяснение Vorkaufsrecht через (а) то, что правообладатель
«вступает» в договор между грантором и контрагентом (Eintrittstheorie); (б) то, что правообладатель обладает
правами из одностороннего предварительного договора (Vorvertragstheorie); (в) то, что правообладатель получил от
грантора полномочие на заключение договора с самим собой (Ermächtigungstheorie). Однако данные теории являются
достаточно маргинальными, а потому не будут детально рассматриваться в рамках настоящего исследования. См. их
изложение и анализ в: Schurig K. Op. cit. S. 61-63.
167
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 30; Schurig K. Op. cit. S. 64; Naudé T. The
Legal Nature of Preference Contracts. P. 83-85.
 58
предрешает вопрос о квалификации преимущественного права в качестве
обязательственного. В рамках анализируемого подхода сущность эффекта
преимущественного права сводится к тому, что правообладатель приобретает
условную возможность односторонним волеизъявлением трансформировать
обязательство грантора из состояния до востребования в созревшее обязательство.
Подобная правовая возможность является по своей природе секундарной168.
Поскольку такая возможность представляется центральной в конструкции
преимущественного права в рамках модели «двойной условной продажи»,
постольку и преимущественное право при таком подходе во многом сводится к
рассматриваемой секундарной возможности.
Во-вторых, в немецкой литературе можно встретить точку зрения, в
соответствии с которой преимущественное право является разновидностью прав из
оферты или опциона (Offertentheorie, Optionstheorie)169. Иными словами,
соглашение об установлении преимущественного права создает на стороне
правообладателя такие же возможности, как и договор об установлении опциона.
Реализуя преимущественное право, правообладатель как бы акцептует заранее
выставленную грантором оферту в отношении заключения договора купли-
продажи, т.е. совершает ровно те же действия, как если бы между ними был
заключен договор опциона.
Важно подчеркнуть, что в рамках рассматриваемого подхода
преимущественное право также приравнивается к одной из иных разновидностей
секундарных прав, а именно праву акцептовать безотзывную оферту, выданную
грантором в рамках некоторого опциона170.
168
См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 37 (комментарий к ст. 307; автор
комментария – А.Г. Карапетов).
См. схожие рассуждения о том, что у правообладателя даже в рамках Bedingungstheorie имеются секундарные
возможности, со ссылками на немецкую доктрину и судебную практику в: Schurig K. Op. cit. S. 67.
169
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 32; Schurig K. Op. cit. S. 83-89; Naudé T.
The Legal Nature of Preference Contracts. P. 82.
170
Стоит отметить особую позицию, которую по данному вопросу занимает K. Schurig, который хотя и не спорит с
тем, что опцион создает секундарное право на акцепт, но объясняет саму конструкцию опциона (так же как и
преимущественного права) через теорию оферты (Offertentheorie) (см.: Schurig K. Op. cit. S. 84-89). Во многом это
связано с узким восприятием со стороны указанного ученого свободы договора: автор полагает, что данный принцип
позволяет сторонам создавать лишь обязательства, но не секундарные права (см.: Ibid. S. 72-73). Ср.: Lefer C. Les
droits potestatifs dans le contrat de travail. Thèse. Paris, 2016. P. 33-34.
 59
В-третьих, в немецкой доктрине чрезвычайно распространен взгляд на
преимущественное право покупки как на особую самостоятельную категорию
секундарных прав (Gestaltungsrechte)171. Подобный взгляд восходит еще к позиции
E. Seckel172, которая была затем развита F. Schollmeyer и K. Larenz173.
Сторонники рассматриваемого подхода исходят из того, что суть
преимущественного права состоит в предоставлении правообладателю
односторонней трансформационной возможности создать договор между собой и
грантором на таких же условиях, что и договор между грантором и контрагентом.
Иными словами, правообладатель имеет особую секундарную возможность
независимо от поведения грантора после выполнения соответствующих условий
вступить в договор с грантором.
K. Schurig вполне справедливо указывает, что признание Vorkaufsrecht
секундарным правом не является несовместимым ни с одной из рассмотренных
теорий, поскольку те не только не отрицают, а полностью поддерживают такую его
квалификацию, лишь объясняя разным образом, откуда такое право берется (из
«двойной условной продажи», опциона и т.д.) 174. Впрочем, сам K. Schurig, будучи
одним из апологетов Offertentheorie, видит основание Vorkaufsrecht в опционном
договоре как договорной форме, прямо санкционированной законом175.
Таким образом, хотя полного единогласия в отношении природы
преимущественного права в немецкой доктрине нет, практически все авторы
сходятся в том, что его суть состоит в наличии у правообладателя особых

171
См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Besonderer Teil. 13. Aufl. München: C.H. Beck, 1986. §44 III; Larenz K.,
Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3., neu bearb. Aufl. Berlin: Springer, 1995. S. 268 (цит. по: Naudé T.
The Legal Nature of Preference Contracts. P. 85-86); Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch
„kaufähnliche Verträge“ // Archiv für die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. H. 3. S. 257; Flume W. Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 4. Aufl. Berlin; Heidelberg; New York: Springer, 1992. S. 136-137; Tuhr A.
von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Bd. 1: Allgemeine Lehren und Personenrecht. Leipzig:
Duncker & Humblot, 1910. S. 162-163; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2305, 2307.
172
См.: Зеккель Э. Указ. соч. При этом Э. Зеккель относил преимущественное право покупки к особому типу
секундарных прав, поскольку оно может «не находиться ни в какой связи с существовавшим ранее конкретным
положением прав и обязанностей».
173
См. об этом: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 31.
174
См.: Schurig K. Op. cit. S. 65 (автор указывает, что вне зависимости от конкретной теории, объясняющей природу
Vorkaufsrecht, по своей сути оно не может быть чем-либо иным, кроме как секундарным правом). Аналогичную точку
зрения см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2:
Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 33.
175
См.: Schurig K. Op. cit. S. 71-73.
 60
секундарных возможностей, в результате осуществления которых между
правообладателем и грантором возникает исполнимое договорное обязательство.
При этом в современной доктрине наметилась явная тенденция к тому, чтобы
избегать четкой квалификации преимущественного права, ограничиваясь лишь
описанием достоинств (и недостатков) каждой из теорий 176.
Швейцария. В Швейцарии, как и в Германии, суть преимущественного
права состоит в том, что правообладатель имеет возможность во внесудебном
порядке собственным односторонним волеизъявлением создать новый договор
между собой и грантором177. По общему правилу такой новый договор заключается
на таких же условиях, что и договор между грантором и контрагентом
(«неограниченное» преимущественное право). При этом стороны могут
согласовать в договоре о предоставлении преимущественного права некоторые или
все из условий (например, цену), на которых правообладатель может приобрести
недвижимость в случае ее отчуждения третьему лицу («ограниченное»
преимущественное право)178.
В швейцарской доктрине существовало несколько теорий, которые
объясняют суть преимущественных прав. В целом они весьма похожи на те,
которые выработаны в немецкой цивилистике. Во-первых, речь идет о
Bedingungstheorie, которая видит источник преимущественного права в «двойной
условной продаже»179. Во-вторых, существует Begründungstheorie,
квалифицирующая преимущественное право в качестве самостоятельного
секундарного права, дающего правообладателю возможность своим
волеизъявлением создать договор с грантором180. Как указывалось выше
применительно к анализу немецких теорий, вне зависимости от того, какой из них

176
См., напр.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 30-31 (автор предостерегает от попыток четко квалифицировать природу
преимущественного права и указывает на то, что это не имеет существенного значения с учетом, в частности,
наличия подробного регулирования в законодательстве); Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3:
§§ 433–610 / Hrsg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 463. Rn. 7; Schreiber K. Op. cit. S. 115 (автор предлагает объединить
разные теории и считать преимущественное право секу ндарным правом, возникающим из «двойной условной
продажи»).
177
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 898-899.
178
См. разграничение в: Ibid. Rn. 913-916.
179
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 20; Rüegg J. Op. cit. Rn. 65-66.
180
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 20; Rüegg J. Op. cit. Rn. 67.
 61
мы придерживаемся, преимущественное право все равно неизбежно
квалифицируется в качестве той или иной разновидности секундарных
(преобразовательных) прав (Gestaltungsrechte)181. Как отмечается в литературе, на
текущий момент спор между Bedingungstheorie и Begründungstheorie во многом
утратил практическую актуальность182.
Франция. Хотя, как было показано выше, во Франции преобладает мнение,
что pacte de préférence порождает сугубо обязательственные права, такое мнение
не является единственным. В доктрине также можно встретить точку зрения, в
соответствии с которой у правообладателя в момент заключения pacte de préférence
в принципе отсутствуют какие-либо права требования, поскольку грантор не
принимает на себя обязательств, а выражает волю на вступление в «основной»
договор с правообладателем в будущем183. Соответственно, требуя в суде замены
на стороне контрагента, правообладатель фактически принимает оферту со
стороны грантора184. В этой связи стоит отметить, что ФГК не называет грантора
должником (débiteur), а правообладателя – кредитором (créancier), а оперирует
отдельными терминами «прометант» (promettant – буквально «принявший на себя
обещание») и «бенефициар» (bénéficiaire)185. Некоторые авторы прямо причисляют
преимущественные права к разновидности потестативных прав (droit potestatif), т.е.
таких прав, односторонняя реализация которых влечет изменение в правовой сфере
иного лица186. В поддержку такой квалификации в доктрине указывается на то, что
преимущественные права реализуются посредством одностороннего
волеизъявления и не могут быть нарушены прометантом (поскольку он находится

181
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 9-10.
182
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 20. Но с ним не согласен J. Rüegg, полагающий, что выбор одной из теорий может
влиять на узкий набор практических вопросов (см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 70).
183
См.: Théron J. Nullité et substitution en cas de violation d’un pacte de preference // Recueil Dalloz. 2007. n° 34. P. 2444.
Ср.: Atias Ch. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi // Recueil
Dalloz. 1998. Chron. P. 203 («celui qui a accordé la préférence avait déjà consenti: son intervention n'est plus requise»). См.
также: Barry S. Détermination de la nature de l’obligation du promettant d’un pacte de préférence et élargissement de son
champ d’action // LPA 14 Mar. 2019, n° 142s5, p.12-13.
184
См.: Théron J. Op. cit. P. 2444.
185
Примечательно, что аналогичные термины используются и в ст. 1124 ФГК применительно к опционам (promesse
unilatérale), т.е. еще одному контракту, права из которого в рамках российско-правовой традиции были бы
квалифицированы в качестве секундарных.
186
См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 1336; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 143;
Cassiède M. Op. cit. n° 216; Lefer C. Op. cit. P. 29; Ducrocq A. Op. cit. P. 9-10; Saint-Alary-Houin C. Op. cit. P. 461. См.
также: Schlumberger E. Op. cit. P. 15.
 62
в состоянии «подчиненности» (sujétion), но не несет обязанностей по отношению к
правообладателю)187.
ЮАР. Вопрос о квалификации преимущественных прав в праве ЮАР
представляет интерес с точки зрения настоящего исследования по той причине, что
южноафриканское право традиционно признается смешанной правовой системой,
воплощающей элементы общего и континентального права.
Данная проблематика сравнительно недавно оказалась в самом центре
научного внимания в ЮАР в связи с принятием Appellate Division ЮАР решения по
делу Oryx188. В данном деле Appellate Division (по-видимому, находясь в том числе
под влиянием немецкой доктрины) признал, что контракт, устанавливающий
преимущественное право, предоставляет правообладателю возможность
собственными односторонними (внесудебными) действиями создать договор
купли-продажи с грантором после заключения тем договора с контрагентом (в том
числе прямо объяснив данный механизм путем ссылки на мнение K. Larenz о том,
что в Германии Vorkaufsrecht представляет собой частный пример
Gestaltungsrechte)189. При этом суд прямо указал, что правообладатель создает
новый договор, пусть и на таких же условиях, что договор между грантором и
контрагентом, а потому контрагент не утрачивает договорного иска к грантору как
к продавцу190.
Поскольку подобное решение радикально отличалось от предшествующей
практики южноафриканских судов, предоставлявших правообладателю
преимущественно иск об убытках, дело Oryx привлекло достаточно жаркие споры
в доктрине в контексте того, что лежит в основе соответствующего средства
защиты, а также в случае с какими моделями контрактных преимущественных прав
оно подлежит применению. В частности, T. Naudé пытается концептуализировать
позицию, занятую Appellate Division, в том числе с помощью немецкой догматики

187
См.: Cassiède M. Op. cit. n° 226, 231.
188
Associated South African Bakeries (Pty) Ltd. V. Oryx & Vereinigte Biickereien (Pty) Ltd. [1982] Z.A.S.C.A. 1. См. об
этом деле, в частности: Flack L. The Pre-Emption Agreement: Is It a Viable Option // South African Law Journal. 2001.
Vol. 118. No. 4. P. 836.
189
См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 75.
190
См.: Ibid. P. 30-31.
 63
и предлагает несколько вариантов ее юридического объяснения, включая признание
за правообладателем особых прав (powers) на создание договора собственными
действиями (по аналогии с Gestaltungsrecht)191.
Критика в российской доктрине. Несмотря на продемонстрированную
распространенность в иностранной доктрине квалификации преимущественного
права в качестве секундарного, в российской цивилистике подобную
квалификацию преимущественного права нередко встречают в штыки.
Так, Д.В. Ломакин пишет о том, что «нет достаточных оснований для
квалификации преимущественных прав в качестве секундарных», поскольку (а)
«конструкция секундарных прав … была одобрена далеко не всеми цивилистами»;
(б) обладатель корпоративного преимущественного права не может
односторонними действиями породить гражданское правоотношение (для этого
якобы нужны активные действия обязанного лица); (в) преимущественному праву
корреспондируют обязанности активного и пассивного типа 192. Не фокусируясь
пока на разборе данных аргументов, отметим лишь, что первый из них выглядит
несколько странным, учитывая то, что сама конструкция секундарного права
известна отечественной цивилистике чрезвычайно давно и споры последние годы
ведутся не о принципиальной возможности ее выделения, а скорее о том, в какой
именно форме оно существует в рамках правоотношения (как традиционной
категории отечественной цивилистической догматики) 193. Вряд ли при этом кто-то
из современных цивилистов станет оспаривать квалификацию, например, права на
акцепт или права на односторонний отказ от договора в качестве секундарного или
склоняться в пользу необходимости их квалификации в качестве прав требования

191
См.: Ibid. P. 378-381.
192
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России. С. 7-8.
193
Так, например, категория секундарных прав подробно обсуждается в ведущем отечественном учебнике по
гражданскому праву (см.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019. С. 92 (автор раздела – В.С. Ем),
551-552 (автор раздела – А.В. Асосков)) и (в контексте применения конкретных статей ГК) в ведущем современном
комментарии к ГК (см.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 661-668 (комментарий к ст. 9; автор
комментария – А.Г. Карапетов)).
См. подробный анализ истории развития категории секундарных прав в немецком праве: Лассен Т.
Преобразовательные права (Gestaltungsrechte) по немецкому праву // Вестник гражданского права. 2018. № 5. С. 140-
151.
 64
или какого-то особого типа относительных прав.
Таким образом, налицо разительное отличие российских взглядов на природу
преимущественного права от теорий, существующих, в частности, в немецкой и
швейцарской цивилистике. Если немецкая и швейцарская догматика почти
единодушно квалифицирует преимущественное право в качестве секундарного и
лишь спорит о его типе и источнике возникновения, российские ученые, напротив,
в большинстве своем негативно относятся к такой точке зрения и балансируют
между квалификацией рассматриваемого права в качестве вещного,
обязательственного или права sui generis. Попробуем разобраться в том, какое из
указанных мнений является более обоснованным.

1.4 Подход к анализу конструкции преимущественного права покупки.

Постановка ключевых вопросов
Одна из основных причин существования в российской науке множества
противоречивых позиций по поводу природы преимущественного права покупки
состоит в том, что зачастую исследователи пытаются загнать его в
классификационные рамки «целиком». Такой подход игнорирует тот факт, что
конструкция преимущественного права на различных этапах своего существования
проявляет себя различным образом и может быть описана в терминах разных типов
элементарных правоотношений. Вместо того, чтобы препарировать суть и эффект
преимущественного права покупки сначала на этапе фазы ожидания, а затем –
активной фазы, большинство отечественных ученых пытаются анализировать и
квалифицировать преимущественное право «в совокупности». Это ведет к тому, что
подобные попытки оказываются фактически безрезультатными, а
преимущественное право ускользает от принятых в российской цивилистике
классификаций.
Вместо этого подходить к анализу преимущественного права покупки
необходимо поэтапно, т.е. анализировать его характерные черты в рамках каждой
из его фаз. Только в таком случае можно, во-первых, понять суть правовых
возможностей, предоставляемых правообладателю в каждый юридический момент
 65
времени, а во-вторых, по итогам анализа выявить те наиболее важные черты
преимущественного права, которые способны помочь в его квалификации.
Лаконичность используемых законодателем формулировок дает достаточно
свободы в том, чтобы при анализе конструкции преимущественного права
поставить во главу угла не чистую догматику, а задачу достижения эффективности
правового регулирования. Если объявление преимущественного права, например,
сугубо абсолютным или сугубо относительным на каждой фазе его существования
не позволяет дать адекватного средства защиты для управомоченного лица во
всякой ситуации или не учитывает интересы контрагента, то заслуживает ли
соответствующая теория поддержки и не должна ли она быть модифицирована? К
счастью, свобода конструкции преимущественного права от догматических
традиций дает достаточно маневра для решения практических проблем, о чем в том
числе речь пойдет ниже.
Сначала мы рассмотрим конструкцию преимущественного права в первом
приближении, для того чтобы поставить ключевые вопросы, требующие
разрешения в рамках фазы ожидания и активной фазы (разделы 1.4.1 и 1.4.2). После
этого мы дадим ответы на поставленные вопросы для поименованных
преимущественных прав отдельно применительно к каждой из фаз (разделы 1.5 и
1.6). Затем мы отдельно рассмотрим конструкцию непоименованных
преимущественных прав в рамках фазы ожидания и активной фазы (раздел 1.7).
1.4.1 Конструкция преимущественного права покупки в рамках фазы
ожидания
Фаза ожидания протекает с момента вступления в силу устава, содержащего
преимущественное право покупки доли, и до момента так называемого нарушения
преимущественного права. Иными словами, об этой фазе следует вести речь для
описания правовой позиции правообладателя до того, как у него возникает такой
особый «способ защиты», как «перевод прав и обязанностей».
Следует выделить несколько ключевых вопросов, ответы на которые позволят
разобраться с тем, в чем именно состоит указанная правовая позиция
правообладателя.
 66
Во-первых, можно ли говорить о том, что обладатель преимущественного
права во время фазы ожидания наделен какими-либо субъективными правами? Или
же преимущественное право покупки исчерпывается исключительно «активной
фазой»?
В немецком и швейцарском праве ответ на поставленные вопросы достаточно
прост. В силу законодательной конструкции Vorkaufsrecht может быть реализовано
только в момент заключения договора между грантором и контрагентом – до этого
момента у правообладателя отсутствуют какие-либо правовые возможности.
Соответственно, обычно считается, что на гранторе не лежит никаких обязательств,
включая обязательство предложить правообладателю заключить договор. Грантор
лишь обязан уведомить правообладателя о заключении договора с контрагентом
(абз. 1 § 469 ГГУ). Из этого следует, что само заключение договора между
грантором и контрагентом не квалифицируется в качестве нарушения чьих-либо
прав, а рассматривается в качестве преимущественно нейтрального триггера для
возникновения Vorkaufsrecht.
В то же время в ряде правопорядков (Франция, Англия, США) соглашение об
установлении преимущественного права рассматривается в качестве
порождающего именно обязательство грантора, следствием нарушения которого
является предоставление правообладателю иска (а) о возмещении убытков и (или)
(б) об исполнении в натуре обязательства грантора предложить соответствующее
имущество к приобретению правообладателем.
Какой из подходов конструирования преимущественного права покупки в
рамках фазы ожидания является более подходящим?
Как указывалось ранее, Д.В. Ломакин, а также ряд других авторов
квалифицируют преимущественное право в качестве относительного по той
причине, что, по их мнению, преимущественному праву противостоит некоторый
набор обязанностей на стороне грантора. При этом речь идет как о пассивных
обязанностях (воздерживаться от возмездного отчуждения долей), так и об
активных обязанностях (обязанность направить правообладателю информацию о
 67
намерении продать / оферту). 194 Таким образом, указанные авторы, по сути,
предполагают, что в рамках российского права преимущественное право мало чем
отличается от любого иного обязательственного (относительного) права, поскольку
его содержание исчерпывается правом требовать определенного поведения со
стороны обязанного лица.
На первый взгляд данный подход может показаться справедливым:
действительно, если закон обязывает грантора перед продажей доли третьему лицу
направить некоторое сообщение (не будем предрешать вопрос о его юридической
природе) в адрес правообладателя, то, вероятно, этой обязанности действительно
должно корреспондировать субъективное право? Равным образом наличие
обязанности «не отчуждать долю» может подталкивать нас к конструированию
некоторого права, ей противостоящего.
В то же время необходимо разобраться, о каких обязанностях в данном случае
идет речь и в чем состоит их суть.
В первую очередь стоит сказать, что само разграничение обязанностей
пассивного и активного типа в данном случае является крайне искусственным. Как
может грантор нарушить обязанность «пассивного типа», о которой пишет Д.В.
Ломакин, – обязанность не отчуждать долю? Очевидно, только путем отчуждения
доли в пользу третьего лица. Как может грантор нарушить обязанность «активного
типа» – обязанность предварительно уведомить правообладателя об отчуждении?
Очевидно, ровно таким же образом, т.е. только при уже состоявшемся отчуждении
доли в пользу третьего лица. Если так, то можно ли разграничивать указанные
обязанности? Кажется, что это лишено всякой теоретической и смысловой
ценности. Если на стороне грантора во время фазы ожидания и лежит обязанность,
то она едина и состоит в том, чтобы не отчуждать долю без соблюдения
определенной процедуры195.
Можем ли мы данную обязанность квалифицировать в качестве полноценной
юридической обязанности? Например, если грантор нарушает установленную в

194
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России. С. 8.
195
Вряд ли ее квалификация в качестве активной или пассивной что-то добавляет к ее содержанию.
 68
законе процедуру и отчуждает долю третьему лицу, каковы должны быть
последствия такого нарушения?
Как показывает компаративный анализ, на поставленные вопросы не может
быть однозначно правильного ответа. С одной стороны, мы могли бы сказать, что
единственным последствием такого нарушения является предоставление
правообладателю особых средств защиты в рамках активной фазы, т.е. «перевод
прав и обязанностей». Собственно, сам переход преимущественного права в
активную фазу мыслимо было бы признать своеобразной санкцией за нарушение
рассматриваемой обязанности196. С другой стороны, можно было бы выдвинуть
аргумент о том, что права, возникающие у правообладателя в случае нарушения
грантором своих обязанностей, не исчерпываются требованием о «переводе прав и
обязанностей», в частности что правообладателю доступно такое общее средство
защиты, как взыскание убытков с грантора. Однако в таком случае нам нужно четко
определиться, о каких именно убытках речь, т.е. какой именно интерес
правообладателя (позитивный / негативный) гарантируется в рамках особого
обязательства, возлагаемого на грантора в фазе ожидания.
Характерно, что абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК говорит о том, что в случае, если
арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в
течение года заключил договор аренды с третьим лицом, арендатор вправе
требовать «возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор
аренды». Аналогичным образом ст. 1123 ФГК (применительно к контрактным
преимущественным правам) позволяет правообладателю взыскивать убытки в
случае заключения договора между грантором и контрагентом (вне зависимости от
добросовестности последнего). Кроме того, возмещение убытков может
рассматриваться в качестве универсального средства защиты интересов, которое
должно быть доступно в том числе и обладателю преимущественного права (вне
зависимости от его упоминания в законе).

По-видимому, такой точки зрения и придерживается Д.В. Ломакин (см.: Ломакин Д.В. Преимущественные права
196

участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству России. С. 8). Схожую позицию по данному
вопросу, но в силу деления правоотношений на регулятивные и охранительные, занимал Е.А. Крашенинников (см.:
Крашенинников Е.А. Защита охраняемых законом интересов путем преобразования прав и обязанностей // Вестник
ВАС РФ. 2013. № 2. С. 7).
 69
В данной связи возникает два ключевых вопроса, которые необходимо
подробно разобрать ниже:
- что является основанием для взыскания указанных убытков?
- в каком объеме должны взыскиваться соответствующие убытки? Иными
словами, о защите какого интереса правообладателя (позитивного или негативного)
следует вести речь?
Во-вторых, в рамках анализа правовой позиции правообладателя в фазе
ожидания возникает вопрос о том, каким именно образом следует квалифицировать
то уведомление, которое грантор обязан дать правообладателю в отношении
потенциального отчуждения долей в пользу контрагента? Является ли оно
полноценной офертой, порождающей секундарное право акцепта на стороне
правообладателя, или же каким-то иным юридически значимым сообщением?
Сугубо теоретические рассуждения не помогают дать четкий ответ на данный
вопрос. Особенно это заметно по отечественным работам, авторы которых
начетнически следом за законодателем и судами повторяют, что извещение со
стороны грантора об отчуждении акций в непубличном АО не является офертой, а
об отчуждении долей в ООО, наоборот, должно быть квалифицировано в качестве
оферты197. При этом, как ни странно, исследователи не выражают никаких
сомнений по поводу подобной разницы в подходах – это еще раз демонстрирует,
что любой из указанных вариантов конструирования преимущественного права в
рамках фазы ожидания допустим с догматической точки зрения.
Как следствие, в дальнейшем необходимо будет разобраться, какая из
рассматриваемых правовых квалификаций извещения со стороны грантора
заслуживает поддержки в рамках фазы ожидания (а) поименованных и (б) (в случае,
если воля сторон неясна) непоименованных преимущественных прав.

1.4.2 Конструкция преимущественного права покупки в рамках

активной фазы

См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
197

России. С. 5-6.
 70
Активная фаза существования преимущественного права охватывает период
с момента его так называемого нарушения, т.е. заключения договора между
грантором и контрагентом с нарушением установленной законом или уставом
процедуры198. Именно в активной фазе проявляется суть преимущественного права.
Эффект преимущественного права в рамках активной фазы может состоять в
наделении правообладателя следующими правовыми возможностями: (а)
оспаривание сделки между грантором и контрагентом и (или) (б) трансформация
договорных связей, возникающих между сторонами. Рассмотрим данные варианты
по очереди.
Оспаривание сделки. В некоторых правопорядках нарушение
преимущественного права может давать правообладателю возможность
оспаривания сделки, совершенной между грантором и недобросовестным
контрагентом. В частности, применительно к контрактным преимущественным
правам такая возможность существует во Франции 199 и в Южной Африке200. В
рассматриваемом варианте суть преимущественного права в активной фазе
составляет секундарная возможность через преобразующее судебное решение
признать указанную сделку недействительной.
Российское право традиционно не позволяет обладателю преимущественного
права покупки требовать признания недействительным договора, заключаемого
между грантором и контрагентом. Данное решение происходит еще из
дореволюционного права: кассационная практика Сената, применяя нормы Свода
законов Российской империи, исходила из действительности сделки между

198
При этом вполне мыслимо, что триггером для начала активной фазы может выступать не заключение договора
между грантором и контрагентом, а более ранний момент времени, например выражение грантором воли на
отчуждение доли в некоторой форме. Так, и ст. 555 т. Х ч. 1 Свода законов Российской империи, и ст. 64 ГК РСФСР
1922 г., закрепляя за сособственником преимущественное право, не конкретизировали, в какой именно момент они
возникают. В связи с этим в литературе велись ожесточенные споры в отношении того, наличия какого юридического
факта достаточно для данных целей. См. об этом, в частности: Кусиков А. О праве совладельца на преимущественную
покупку продающейся доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. № 23. С. 791 -793. Здесь стоит
оговориться, что создатели ГГУ, осознавая указанную проблему и стремясь избежать неопределенности на практике,
специально установили в качестве триггера для Vorkaufsrecht именно заключение договора между грантором и
контрагентом. См. об этом, напр.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 79-80.
199
См. абз. 2 ст. 1123 ФГК. Примечательно, что такая же возможность предоставляется и обладателю прав из опциона
в случае заключения недобросовестным контрагентом соглашения, «нарушающего» опционный договор (абз. 3 ст.
1124 ФГК). Аналогичная возможность доступна и обладателям преимущественных прав ex lege: Malaurie P., Aynès
L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 155.
200
См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 331-332.
 71
грантором и контрагентом201. Как доктрина, так и судебная практика единодушно
исходят из того, что требование о «переводе прав и обязанностей» является особым
последствием нарушения положений закона о преимущественных правах,
исключающим возможность применения норм о недействительности сделок (ст.
168 ГК)202. Российское право воспроизводит немецко-швейцарский подход к
регулированию рассматриваемого вопроса: ГГУ и ШОЗ также по общему правилу
не дают правообладателю возможности оспаривать сделки между грантором и
контрагентом.
Такой вариант конструирования преимущественного права можно скорее
поддержать. Цель преимущественного права, как было показано выше, состоит в
том, чтобы дать правообладателю приоритетную возможность заместить (в
экономическом смысле) контрагента в договоре с грантором. Подобная цель
эффективно достигается только в том случае, если мы не ставим под сомнение
действительность такого договора. Если бы мы допустили оспаривание сделок
между контрагентом и грантором, то, во-первых, придали бы преимущественному
праву покупки дополнительную функцию, существенно ограничивающую сделки с
долями (по сути, приравняли бы его к праву на дачу согласия на продажу доли), а
во-вторых, потенциально поставили бы под удар стабильность оборота. Кроме того,
как справедливо отмечается в литературе, оспаривание сделки – это не слишком
эффективный способ защиты интересов правообладателя, поскольку его
использование ведет лишь к возврату сторон в первоначальное положение, а значит,
позволяет грантору вновь предпринять попытку по отчуждению доли третьему
лицу (которое, возможно, правообладатель уже не сможет признать
недействительным в силу добросовестности такого третьего лица)203.
Ввиду того, что российское право принципиально отказалось от наделения

201
См.: Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право / под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 151.
202
См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 427 (автор раздела – А.М. Ширвиндт); Ем В.С. О
критериях ничтожности сделок в новейшем гражданском законодательстве России // Вестник гражданского права.
2014. № 6. С. 158; п. 13 ИП № 131; подп. «е» п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 9 0, Пленума ВАС РФ № 14 от
09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной
ответственностью»; абз. 4 п. 14 постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О
некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав» (далее – постановление № 10/22).
203
См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 331-332.
 72
обладателя преимущественного права покупки секундарными возможностями по
оспариванию сделки между грантором и контрагентом, мы не будем их детально
анализировать в рамках настоящей работы, кроме как в контексте
недобросовестного вмешательства контрагента в отношения между
правообладателем и грантором204.
Трансформация договорных связей. Ключевой возможностью, доступной
обладателю преимущественного права в активной фазе, является право добиться
трансформации договорных связей.
Во французском праве применительно к преимущественным правам (как из
закона, так и из контракта) подобная трансформация состоит в том, что
правообладатель вправе требовать в суде заместить контрагента в договоре с
прометантом205. В немецком и швейцарском праве трансформация происходит
иным образом. Правообладатель имеет внесудебную возможность создать своим
односторонним волеизъявлением новый договор между собой и грантором на таких
же условиях, на которых был заключен договор между грантором и контрагентом.
Российский законодатель, формулируя основное последствие «нарушения»
преимущественного права, традиционно идет по тому же пути, что был закреплен
в ФГК. Данное последствие состоит в том, что правообладатель приобретает
возможность, которую Закон об ООО (следом за п. 3 ст. 250 ГК) весьма неточно
называет правом требовать в суде «перевода прав и обязанностей покупателя» (абз.
1 п. 18 ст. 21). В данном отношении Закон об АО, между прочим, использует более
корректные формулировки, дополняя указанное требование альтернативной
возможностью требовать «передачи отчужденных акций с выплатой
приобретателю их цены» (абз. 3 п. 4 ст. 7). Впрочем, такая формулировка тоже
является весьма неточной и в этом смысле крайне условной, обозначающей лишь
особый характер последствий реализации преимущественного права в активной
фазе (о чем подробно будет сказано в разделе 1.6).
В любом случае на первый взгляд в рамках активной фазы

204
См. раздел 2.2.1(iv).
205
См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 260, 268.
 73
преимущественного права по требованию правообладателя происходит то, что Е.А.
Суханов называет «личной суброгацией»206, т.е. принадлежащие контрагенту права
и обязанности по договору с грантором переходят к правообладателю. Кажется, как
будто бы в результате такой «суброгации» правообладатель встает на место
контрагента, становясь стороной договора с грантором. Примерно такой же взгляд
на механику реализации преимущественного права поддерживается и во
французской доктрине, где замена контрагента на правообладателя
рассматривается в одном ряду с передачей договора по соглашению сторон 207.
Описанный эффект преимущественного права в активной фазе, по всей
видимости, является одной из основных причин для его квалификации некоторыми
российскими авторами в качестве абсолютного. Преимущественное право за счет
«перевода прав и обязанностей» выходит за рамки правоотношения
правообладатель-грантор и вторгается в правовую сферу третьего лица. Это может
в каком-то приближении создать впечатление абсолютности преимущественного
права, т.е. возникновения некоторого юридического эффекта для третьих лиц, а не
только непосредственных участников изначального правоотношения (участников
ООО или акционеров АО).
Д.В. Ломакин, возражая против приведенных аргументов, утверждает (со
ссылкой на М.М. Агаркова), что «в отечественной цивилистической доктрине на
примере обязательств, являющихся относительными правоотношениями, давно и
исчерпывающе обоснован тезис о возможности влияния обязательства не только на
должника и кредитора, но и на третьих лиц» 208. В качестве примера приводится
возможность оспаривания сделки, совершенной стороной корпоративного договора
в его нарушение при условии недобросовестности контрагента (абз. 3 п. 6 ст. 67.2
ГК).
С одной стороны, приведенная аргументация, конечно, имеет право на

206
См.: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов).
207
См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 1672; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 154;
Pillet G. La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé. Paris: LGDJ, 2004.
208
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России. С. 8. Схожие рассуждения см.: Субботин М.В. Корпоративные преимущественные права // Корпоративное
право. Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. С. 477-479.
 74
существование с догматической точки зрения: мы пытаемся опровергнуть
абсолютный характер некоторого права, указывая на то, что определенным
абсолютным эффектом могут обладать и некоторые права, традиционное
квалифицируемые в качестве относительных. С другой стороны, в основе
рассматриваемого подхода лежит допущение, что преимущественное право в фазе
ожидания имеет сугубо обязательственную природу, а требование о «переводе прав
и обязанностей» представляет собой особую санкцию за его нарушение. Однако,
как отмечалось ранее, подобная квалификация преимущественного права в рамках
фазы ожидания требует отдельного обоснования и не может рассматриваться в
качестве априорной (см. подробнее раздел 1.5).
Кроме того, в любом случае ни требование о «переводе прав и обязанностей»
(как его именует Закон об ООО), ни требование о «передаче отчужденных акций»
(упоминаемое Законом об АО) не похожи ни на классические способы защиты
нарушенных абсолютных прав209, ни на своеобразный отраженный эффект, который
право требования может оказывать на третьих лиц 210. Указанные иски подает
правообладатель, не имеющий титула на долю, в адрес контрагента, который (а)
является покупателем по действительному договору и (б) к моменту предъявления
иска, возможно, уже обладает титулом на долю (в случае, если грантор уже
исполнил свои обязательства как продавец). Заявляя требование о «передаче
отчужденных акций» (пользуясь терминологией Закона об АО), правообладатель,
по сути, требует от контрагента передать ему то, что истцу должен был дать
возможность приобрести грантор. Это, безусловно, похоже на абсолютный эффект
преимущественного права в активной фазе – возможность вторгнуться в правовую
сферу неизвестного третьего лица, купившего акции у грантора. Но подобный
эффект очевидно выделяет преимущественное право покупки среди любых иных
прав, поскольку серьезно отличается от того, каким образом на третьих лиц

209
На это обращает внимание и С.А. Синицын, что, впрочем, не мешает ему настаивать на особом вещном характере
традиционного «вещного» преимущественного права покупки (см.: Синицын С.А. Указ. соч.).
210
См. об этом, в частности: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных
прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. 2007. № 2. Разд. VII (СПС
«КонсультантПлюс»); Чупрунов А.С. Гражданско-правовая ответственность за вмешательство третьего лица в
договорные отношения // Договоры и обязательства. Сборник работ выпускников РШЧП. Т. 3 / под ред. А.В. Егорова.
М., 2019. С. 678-722.
 75
действуют как классические абсолютные права (через обязанность
неопределенного круга лиц), так и относительные права, обладающие отраженным
эффектом. В частности, поскольку правообладатель отбирает у контрагента не
«свою долю», а «чужую», в таком иске к контрагенту сложно увидеть классический
абсолютный иск. Подобные особенности эффекта, которые будут подробно
разобраны ниже, по-видимому, и являются тем элементом sui generis, который
может быть выделен в преимущественном праве в активной фазе.
В то же время важно оговориться, что преимущественное право отнюдь не
всегда обладает подобным эффектом, а лишь тогда, когда контрагент уже приобрел
титул на акции. В этом смысле описанные правовые возможности являются
случайным элементом конструкции преимущественного права и не должны
заслонять собой его существо. Существо же преимущественного права состоит в
том, что оно представляет собой особую категорию секундарных
(преобразовательных) прав (Gestaltungsrechte).
В соответствии с классическим определением секундарное
(преобразовательное) право представляет собой правовую возможность субъекта за
счет собственных односторонних действий трансформировать правовую сферу
третьих лиц, т.е. создать, прекратить или изменить некоторое иное
правоотношение211. При этом состояние указанных третьих лиц характеризуется
наличием юридической связанности действиями субъекта (но не наличием
субъективной обязанности).
Именно такой возможностью и наделен правообладатель в рамках активной
фазы. Дело в том, что правообладатель вправе за счет собственных действий
внести изменения в правовую сферу иных лиц: заявленное им в суде требование
влечет трансформацию договорных отношений между грантором и контрагентом.
При этом ни один из них не может каким-либо образом повлиять на реализацию
правообладателем соответствующего права: ни на гранторе, ни на контрагенте

211
См., напр.: Зеккель Э. Указ. соч.; Третьяков С.В. Распоряжение правом на чужое поведение: юридическая природа
и догматическая квалификация // Вестник гражданского права. 2019. № 2. С. 23; он же. Формирование концепции
секундарных прав в германской цивилистической доктрине // Вестник гражданского права. 2007. №. 2 (СПС
«КонсультантПлюс»).
 76
очевидно не лежит никаких обязанностей, которые можно было бы счесть
корреспондирующими преимущественному праву в активной фазе. На стороне
грантора и контрагента имеется лишь состояние связанности, противостоящее
преобразовательной возможности правообладателя требовать «перевода прав и
обязанностей»212.
Как было продемонстрировано выше, в немецкой науке преимущественное
право покупки традиционно квалифицируется именно в качестве секундарного
права, причем либо (а) самостоятельной категории секундарных прав, либо (б)
одного из уже известных их типов (например, права акцептовать оферту в рамках
опциона)213. Тем не менее в российской литературе преобладает предубеждение
против подобной точки зрения214.
При этом приводимые в отечественной литературе аргументы против
секундарной природы преимущественного права выглядят крайне
малоубедительными. Так, кажутся несколько странными возражения Д.В.
Ломакина о том, что правообладатель «не способен своими односторонними
действиями породить гражданское правоотношение», поскольку «для этого
необходимы активные действия обязанного лица, изъявляющего вовне свою волю
на отчуждение акций (доли, пая)»215. Любое секундарное право возникает при
наличии необходимого юридического факта или состава – то, что соответствующий
состав включает действия иного лица, никоим образом не влияет на природу такого
секундарного права, т.е. права, дающего возможность исключительно за счет
собственных действий создать юридический результат. Так, право на акцепт в
принципе не может появиться без действий иного лица по направлению оферты, а
право на односторонний отказ от договора может быть следствием нарушения

212
См. в поддержку подобной точки зрения: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права
покупки.
213
См. раздел 1.3.5.
214
Против квалификации преимущественного права в качестве секундарного выступают многие авторы
диссертационных исследований по данной тематике, а некоторые из них даже выносят соответствующие тезисы в
положения на защиту. См., напр.: Глушкова Е.А. Указ. соч. С. 9; Никольский С.Е. Указ. соч. С. 12-13; Онина А.А. Указ.
соч. С. 57. Критику квалификации преимущественного права в качестве секундарного см. также в: Качалова А.В.
Указ. соч. С. 14.
215
См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству
России. С. 8.
 77
соответствующего договора.
Аналогичным образом вряд ли можно согласиться с критикой квалификации
преимущественного права в качестве секундарного, приводимой в недавней
диссертации Е.А. Глушковой. Во-первых, автор, пытаясь доказать, что
преимущественное право не является секундарным, анализирует лишь фазу
ожидания и фокусируется на том, чтобы доказать, что извещение со стороны
грантора не является офертой (а следовательно, у правообладателя нет права на
акцепт)216. Между тем вне зависимости от того, обладает ли во время фазы
ожидания правообладатель какими-либо секундарными правами (о чем речь пойдет
ниже), в качестве секундарных должны квалифицироваться именно те правовые
возможности, которые наличествуют у правообладателя в рамках активной фазы.
Во-вторых, попытки Е.А. Глушковой обнаружить некую обязанность «продавца»,
противостоящую преимущественному праву217, также совсем неубедительны:
любые упоминаемые ею обязанности грантора-продавца возникают лишь как
результат реализации преимущественного права, а потому никак не могут ему
корреспондировать.
Наконец, не выдерживают критики и порой выдвигаемые в российской
литературе аргументы о том, что называемые секундарными правами возможности
не являются правами вообще, а их реализация (в том числе в форме совершения
сделки) представляет собой лишь элемент фактического состава, необходимого для
реализации преимущественного права218. Рассматриваемые возможности являются
сугубо индивидуальными – их может реализовать только соответствующий субъект
(а совершение таких же действий третьим лицом не будет иметь никакого
юридического эффекта). Как следствие, действия правообладателя по реализации
преимущественного права, во-первых, не могут быть признаны сугубо
фактическими, а во-вторых, не могут базироваться на общей правоспособности, а
должны иметь в основе специальное гражданское право. Попытка исследователей
в данном случае избежать использования категории «секундарное право», заменив

216
См.: Глушкова Е.А. Указ. соч. С. 109-113.
217
См.: Там же. С. 120-121.
218
См., напр.: Качалова А.В. Указ. соч. С. 14.
 78
ее указанием на накопление фактического состава, не выглядит убедительной.
Таким образом, аргументы против признания преимущественного права
секундарным, приводимые в российской литературе, не выглядят достаточно
обоснованными. Представляется правильным поддержать позицию тех
отечественных авторов, которые все же (пускай нередко и мимоходом)
квалифицируют преимущественное право покупки в качестве одной из
разновидностей секундарного права и в рамках российского права 219.
В отличие от Германии и Швейцарии, преимущественное право покупки в
России является секундарным правом, которое подлежит реализации только в
судебном порядке – правообладатель вправе потребовать «перевода прав и
обязанностей» исключительно путем подачи иска. Это, однако, не может служить
аргументом против признания рассматриваемого права секундарным. Российскому
гражданскому праву хорошо известны такие разновидности секундарных прав,
которые могут быть реализованы только через судебное решение (приобретающее
в таком случае характер преобразовательного), – речь идет, в частности, о праве на
признание оспоримой сделки недействительной, праве судебного отказа от
договора (изменения договора) в случае его существенного нарушения (п. 2 ст. 450
ГК) и др. Несмотря на использование в данном случае судебной процессуальной
формы, в действительности происходит не защита, а реализация секундарных
возможностей220. Следовательно, преимущественное право покупки лишь
пополняет перечень подобных секундарных прав. При этом конечно же и в рамках
российского права мыслимо было бы конструирование преимущественного права
как классического секундарного права, реализуемого во внесудебном порядке 221.
219
См. в поддержку такой точки зрения, в частности: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в
германской цивилистической доктрине; Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки;
Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 7 (при этом автор квалифицирует в качестве преобразовательных (секундарных)
именно те возможности, которые имеются у правообладателя во время активной фазы); Асосков А.В. Пресекательные
сроки и их соотношение с другими видами гражданско-правовых сроков // Вестник гражданского права. 2018. № 4.
С. 54-55; Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса
Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. С. 62-64 (комментарий к ст. 1112; автор комментария – Е.Ю. Петров);
Гурвич М.А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве / Гурвич М.А. Избранные труды. Т. II. Краснодар,
2006. С. 316-317 (автор квалифицирует преимущественное право покупки в качестве «преобразовательного»).
220
См., напр.: Егоров А.В. Способы защиты гражданских прав // Основы цивилистики / под ред. А.В. Егорова , Э.А.
Евстигнеева. М., 2020. С. 228.
221
Это сделало бы для российского права актуальными обсуждаемые в иностранной доктрине вопросы (стандартные
для большинства секундарных прав) о том, что волеизъявление о реализации преимущественного права требует
восприятия грантора, такое волеизъявление по общему правилу не может быть поставлено под условие и др. (см.,
 79
Однако квалификация преимущественного права в качестве секундарного
представляет собой лишь первый шаг в рамках данного исследования – необходимо
разобрать следующие вопросы, возникающие в отношении конструкции
рассматриваемого права в рамках активной фазы (что и будет сделано в разделе 1.6):
Во-первых, каково место преимущественного права в системе секундарных
прав? Может ли преимущественное право признаваться секундарным правом,
возникающим из «двойной условной продажи» (Bedingungstheorie) или из договора
опциона (безотзывной оферты) (Offertentheorie), или же должно считаться
самостоятельной категорией секундарных прав?
Во-вторых, какой правовой эффект имеет реализация рассматриваемого
секундарного права? Что именно следует понимать под условной формулировкой
«перевод прав и обязанностей»? Имеет ли в данном случае место «личная
суброгация» или нечто иное? Стоит ли следом за некоторыми представителями
немецкой доктрины приравнять преимущественное право к иным секундарным
правам, таким как те, что возникают при продаже с двойным условием или в рамках
опциона?
В-третьих, какова природа той возможности правообладателя, которую
справедливо упоминает Закон об АО (и которая оказалась забыта в рамках Закона
об ООО), – права потребовать от контрагента «передачи отчужденных акций»? Как
данное требование соотносится с секундарными (преобразовательными)
возможностями, имеющимися у правообладателя?
В-четвертых, может ли эффект поименованных преимущественных прав в
отношении контрагента в каких-то ситуациях зависеть от его добросовестности?

1.5 Фаза ожидания преимущественного права покупки

Попробуем дать развернутые ответы на поставленные выше вопросы в
отношении нюансов конструирования поименованных преимущественных прав во
время фазы ожидания.

напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 1-2).
 80
1.5.1 Вопрос о наличии у правообладателя права требования
В первую очередь следует разобраться со сформулированным выше вопросом
о том, обладает ли правообладатель во время фазы ожидания преимущественного
права каким-либо правом требования.
В немецком праве в силу четких формулировок § 463 ГГУ ответ на данный
вопрос является однозначным: конструкция преимущественного права не
предполагает существования каких-либо правовых возможностей на стороне
правообладателя до момента заключения договора между грантором и
контрагентом. По этой причине излишним является и конструирование каких-либо
обязательств на стороне грантора во время фазы ожидания (как, впрочем, и во время
активной фазы, о чем речь пойдет ниже). В этом смысле весьма характерным
кажется следующее высказывание Э. Зеккеля, критикующего формулировки
современного ему законодательства: «Некорректным является упоминание в законе
об обязанном лице при осуществлении преимущественного права, так как в таком
случае следовало бы повсеместно признать существующей обязанность под
отлагательным условием, где будущее осуществление секундарного права создает
право требования, например, в случае порождающего право требования отказа от
договора»222. Иными словами, по мнению немецкого ученого, на стороне грантора
отсутствуют какие-либо обязательства вплоть до того момента, когда
преимущественное право было реализовано и между правообладателем и
грантором возникло договорное обязательство (см. более подробный анализ
эффекта от реализации преимущественного права в разделе 1.6).
В российской литературе взгляды по рассматриваемому вопросу достаточно
запутанны. С одной стороны, есть авторы, предполагающие, что
преимущественному праву противостоят обязанности грантора по соблюдению
процедуры отчуждения доли 223. Например, Е.А. Крашенинников полагал, что

222
См.: Зеккель Э. Указ. соч.
223
См., напр.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому
законодательству России. С. 6-7; Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах; Договорное и
обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса
Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 19 (комментарий к ст. 307; автор комментария – А.Г. Карапетов)
(«Негативное обязательство может состоять в воздержании от отчуждения своего имущества тр етьим лицам
(например, без предоставления преимущественного права на его приобретение кредитору)…»).
 81
преимущественное право есть «право требовать от сособственника, желающего
продать свою долю постороннему лицу, заключения договора купли-продажи
[курсив мой. – И.Ч.] доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных
условиях»224. По мнению ученого, нарушение преимущественного права ведет к
прекращению данного права и возникновению преобразовательного притязания по
переводу прав и обязанностей покупателя225. Иными словами, Е.А. Крашенинников
считал, что секундарные возможности, возникающие у правообладателя во время
активной фазы, представляют собой не что иное, как результат нарушения
некоторого особого права требования, существующего в рамках фазы ожидания (и
прекращающегося вместе с ее завершением)226. С другой стороны, авторы, которые
считают, что преимущественное право – это всегда лишь секундарное право, по-
видимому, отрицают наличие у правообладателя каких-либо прав требования как в
фазе ожидания, так и в активной фазе227.
Какая из изложенных точек зрения заслуживает большей поддержки с точки
зрения догматики и эффективности правового регулирования?
Чисто догматические рассуждения не могут дать вполне четкого ответа на
данный вопрос: преимущественное право в фазе ожидания может быть
сконструировано как с включением обязательственно-правовых элементов
(Франция, Англия, США), так и без него (Германия, Швейцария). Соответственно,
необходимо дать политико-правовую оценку эффективности того и другого
решения.
Если предположить, что на стороне грантора имеется некоторое классическое
обязательство по отношению к правообладателю (например, соблюдать особую
процедуру отчуждения доли, изложенную в законе), то необходимо понять, каковы
последствия нарушения такого обязательства. Теоретически в качестве санкции за
подобное нарушение можно было бы рассматривать возникновение у

224
См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 7.
225
Там же.
226
При этом Е.А. Крашенинников называет преимущественным правом именно правовые возможности,
существующие у правообладателя в рамках фазы ожидания, а потому критикует позицию М.А. Гурвича, считавшего
преимущественное право преобразовательным (секундарным) (см. там же).
227
См.: Белов В.А. Гражданское право в 4 т. Т. IV. Кн. 2. С. 203.
 82
правообладателя (а) права требовать «перевода прав и обязанностей по договору»228
(в духе толкования, предлагаемого Е.А. Крашенинниковым) и (или) (б) права
взыскивать убытки с грантора.
«Перевод прав и обязанностей». Вряд ли первый из указанных вариантов
может действительно рассматриваться в качестве меры ответственности.
Правообладатель приобретает возможность требовать «перевода прав и
обязанностей» вне зависимости от того, отвечает ли грантор за соответствующее
нарушение своего «обязательства» в отношении процедуры отчуждения доли.
Представим, что грантором является физическое лицо, которое не отвечает
без вины, и (для чистоты примера и конструкции) речь идет о преимущественном
праве покупки доли в общей долевой собственности (чтобы избежать аргумента о
том, что само участие, например, в ООО представляет собой форму
предпринимательской деятельности). Грантор не может направить в адрес
корпорации извещение о намерении продать долю, поскольку из-за форс-мажора
(карантина) введены ограничения на работу почтовых и курьерских служб, связь
между городами ограничена. Не подозревая об этом, представитель грантора
производит отчуждение доли третьему лицу. Если бы мы рассматривали
требование о «переводе прав и обязанностей» в качестве санкции за нарушение
некоторого иного права требования, существующего во время фазы ожидания и
корреспондирующего соответствующим обязанностям грантора (как это, в
частности, делал Е.А. Крашенинников), то мы должны были бы прийти к выводу о
том, что в приведенном примере у правообладателя указанное требование не
возникает. Между тем это было бы совершенно абсурдное решение. Как уже

228
См. в поддержку взгляда на «перевод прав и обязанностей» как на санкцию за нарушение преимущественного
права, напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 577 (комментарий к ст. 387; автор
комментария – В.В. Байбак) («Так, если нарушено преимущественное право покупки доли в праве общей
собственности, сособственникам доступен такой способ защиты нарушенных прав [курсив мой. – И.Ч.], как перевод
на основании решения суда прав и обязанностей покупателя доли в праве общей собственности (п. 3 ст. 250 ГК РФ)»);
Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Указ. соч. С. 83 («иск о переводе прав и обязанностей по договору есть способ
защиты нарушенного преимущественного права, а не его реализации»). Такая же точка зрения встречается порой и
в судебной практике – см.: постановление Девятого ААС от 17.05.2019 № 09АП-69705/2018-ГК, 09АП-69706/2018-
ГК, 09АП-69707/2018-ГК, 09АП-69709/2018-ГК, 09АП-72109/2018-ГК («Перевод прав и обязанностей покупателя
по договору является мерой ответственности сторон договора купли-продажи акций, нарушивших право
преимущественной покупки акционера…»).
 83
указывалось выше, цель преимущественного права состоит в том, чтобы исключить
появление в составе участников третьих лиц, неизвестных текущим участникам.
Данная цель не является формой санкции для грантора – поэтому «перевод прав и
обязанностей» не может и не должен ставиться в зависимость от того, можно ли
говорить о каком-либо правонарушении со стороны грантора. Соответственно,
возникновение секундарного (преобразовательного) права в рамках активной фазы
не может рассматриваться в качестве меры ответственности за нарушение
некоторого обязательства грантора в рамках фазы ожидания. Триггер для активной
фазы преимущественного права является в этом смысле совершенно
«нейтральным» (равно как и в Германии): накопление определенного юридического
состава порождает возможность требовать «перевода прав и обязанностей».
Кроме того, и с точки зрения чисто догматической невозможно признать
«перевод прав и обязанностей» санкцией за нарушение обязательств грантора,
существующих в рамках фазы ожидания. «Перевод прав и обязанностей» очевидно
не может рассматриваться в качестве меры ответственности, поскольку сам по себе
не предполагает возникновения на стороне грантора каких-либо неблагоприятных
имущественных последствий, которые в российской доктрине принято считать
одним из ключевых признаков мер ответственности 229.
Возмещение убытков. Может ли правообладатель в случае несоблюдения
грантором процедуры отчуждения долей взыскать с него убытки? Для того чтобы
ответить на этот вопрос, попробуем разобраться, о каких убытках можно вести
речь.
Пример А. Грантор продал долю третьему лицу, не направив необходимого
уведомления. Правообладатель заявляет требование о «переводе прав и
обязанностей». Однако выясняется, что контрагент успел заложить долю в пользу
третьего лица, а потому в результате удовлетворения иска правообладатель может
получить лишь долю, обремененную залогом230. Может ли правообладатель

229
См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 519 (автор раздела – А.А. Ягельницкий); Грибанов
В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. С. 310 -312.
230
Здесь, между прочим, возникают вопросы о том, (а) требуется ли согласие залогодержателя на подобное
истребование доли, а также (б) приобретает ли залогодержатель какие-либо требования к залогодателю в данной
связи (п. 2 ст. 346 ГК). См. подробнее об этом в разделе 2.2.1(ii)(e).
 84
взыскать убытки, связанные с существованием подобного обременения?
Ответ на данный вопрос, без сомнения, должен быть положительным:
правообладатель должен иметь возможность взыскать разницу между той ценой,
которую он заплатит за долю, и рыночной ценой обремененной доли. Однако
подобные убытки не связаны с нарушением каких-либо обязательств грантора во
время фазы ожидания – в противном случае было бы крайне сложно объяснить
применяемую меру возмещения (позитивный интерес). В действительности речь
здесь идет о договорных убытках, которые правообладатель имеет право взыскать
в связи с тем, что грантор как продавец по договору не смог передать
правообладателю как покупателю по договору долю свободной от обременений (о
чем подробнее будет сказано в разделе 1.6). Иными словами, в данном примере
взыскивается позитивный интерес в связи с нарушением договора, возникшего
между продавцом и покупателем в результате реализации секундарного
(преобразовательного) права в рамках активной фазы. Однако подобные убытки не
являются результатом нарушения грантором каких-либо обязательств в рамках
фазы ожидания. Таким образом, если правообладатель реализовал секундарные
возможности в рамках активной фазы, то взыскиваемые им убытки будут
основываться в первую очередь не на нарушении некоего обязательства,
существовавшего в рамках фазы ожидания, а на нарушении договорного
обязательства, возникшего между ним и грантором.
Пример Б. Грантор продал долю третьему лицу, не направив необходимого
уведомления. Однако правообладатель решил не требовать «перевода прав и
обязанностей». Может ли правообладатель в такой ситуации потребовать
возмещения каких-либо убытков со стороны грантора? Предположим, что в
результате покупки доли третьим лицом корпорация подпала под действие каких-
либо законодательных или санкционных ограничений, существенно затруднивших
ее деятельность. Вправе ли, например, правообладатель взыскать с грантора
дивиденды, которые он недополучит в связи с такими ограничениями, за какой-то
обозримый промежуток времени?
На первый взгляд может показаться, что у правообладателя должно быть
 85
право на возмещение подобных убытков, поскольку он пострадал в результате
неправомерных действий грантора. Однако более глубокий анализ показывает, что
о взыскании убытков в такой ситуации не может быть и речи. Дело в том, что
преимущественное право, хотя и представляет собой своеобразный механизм по
контролю над составом участников корпорации, не выступает гарантией против их
смены. Преимущественное право – это инструмент, позволяющий «перехватить»
отчуждаемую третьему лицу долю, но не более того: правообладатель не может
воспрепятствовать контрагенту в приобретении доли иным путем, нежели
посредством реализации своего права. Если правообладатель решил не
пользоваться возможностями, предоставляемыми преимущественным правом, то
далее он уже не вправе пытаться получить некоторую дополнительную
компенсацию в связи с появлением в корпорации нового участника. Если участники
корпорации хотят иметь более надежный инструмент, чтобы не допустить
отчуждение доли вовне, то подобные ограничения в форме абсолютного или
относительного запрета должны включаться в устав (и (или) корпоративный
договор). Преимущественное же право покупки не ограждает правообладателя от
того, что на месте грантора появится контрагент, который намного меньше
устраивает правообладателя в качестве партнера по бизнесу или наличие которого
затрудняет ведение дел корпорацией.
Пример В. Грантор продал мажоритарную долю третьему лицу, не направив
необходимого уведомления. Правообладатель заявляет требование о «переводе
прав и обязанностей». Осложняющим обстоятельством является то, что за время,
пока контрагент был участником корпорации, он успел проголосовать за
распределение прибыли и получить соответствующую ее часть. Может ли
правообладатель претендовать на такие выплаты? Ведь если бы ему дали
возможность купить долю в самом начале, то и дивиденды достались бы ему.
Теперь же реализация преимущественного права приведет к тому, что
правообладатель получит за те же деньги, что были уплачены контрагентом, долю
в компании, распределившей часть своих денежных средств в качестве дивидендов.
На поставленный вопрос можно было бы попробовать ответить примерно так
 86
же, как и на вопрос в Примере А: правообладатель вправе взыскать данные убытки
постольку, поскольку они охватываются договором с грантором, который
появляется в результате реализации преимущественного права. Проблема в том, что
обязательство грантора как продавца могло не предполагать передачу доли в
корпорации с определенным объемом нераспределенной прибыли. Ровно так же
оно, очевидно, могло не охватывать иные «ухудшения» доли (бизнеса корпорации),
которые могут стать результатом действий контрагента в то время, пока тот являлся
полноправным участником корпорации. Если продавец не принимал на себя
указанные обязательства по договору с контрагентом, то и «перевод прав и
обязанностей» не может привести к тому, чтобы у него возникло такое договорное
обязательство перед правообладателем. Как следствие, правообладатель скорее
всего лишен возможности взыскать с грантора суммы выплаченных контрагенту
дивидендов в качестве договорных убытков.
В то же время подобный результат должен признаваться недопустимым с
точки зрения политики права. Во-первых, цена, которую после «перевода прав и
обязанностей» правообладатель должен заплатить за долю, по общему правилу
равна цене, согласованной в договоре между грантором и контрагентом. Однако
последняя скорее всего рассчитывалось с учетом того, что в корпорации
сохранялась нераспределенная прибыль (и не происходили иные «ухудшения» доли
/ бизнеса корпорации). Во-вторых, если бы грантор предложил правообладателю
приобрести долю в корпорации (как то предполагается процедурой отчуждения
доли при соблюдении преимущественного права), то тот имел бы возможность
участвовать в распределении прибыли (а также избежать соответствующих
«ухудшений»).
Кроме того, если мы на секунду отвлечемся от преимущественного права
покупки доли и обратимся к преимущественному праву арендатора, то увидим, что
заключение арендодателем договора аренды с третьим лицом в «нарушение» права
арендатора может привести к возникновению у последнего особых категорий
убытков, не охватываемых позитивным договорным интересом. В частности,
арендатор (а) понесет расходы из-за того, что вынужден будет вернуть предмет
 87
аренды, (б) недополучит прибыль как минимум за период между датой, когда
арендодатель заключил договор с третьим лицом, и датой реализации
преимущественного права, и (в) понесет расходы в отношении заявления
требования о «переводе прав и обязанностей». Указанные категории убытков не
охватываются обязательством арендодателя из нового договора аренды, а потому
арендатор не приобретает возможности их взыскания в результате «перевода прав
и обязанностей».
Рассмотренные выше категории убытков, безусловно, должны взыскиваться
с грантора, поскольку тот своими действиями влечет их причинение
правообладателю в «нарушение» преимущественного права. Поскольку они не
могут быть охвачены непосредственно договорным позитивным интересом,
который правообладатель приобретает, реализуя преимущественное право,
постольку ответственность за их возмещение должна выводиться из нарушения
обязательства, предшествующего такой реализации. Как следствие, с политико-
правовой точки зрения оптимальным является признание того, что в фазе ожидания
на гранторе лежит обязательство не производить отчуждение доли (не заключать
иной договор), не предоставив правообладателю возможности заключить договор
на аналогичных условиях. Нарушение такого обязательства наделяет
правообладателя возможностью взыскивать в том числе такие убытки, которые
выходят за рамки позитивного интереса из договора с грантором, возникающего в
результате «перевода прав и обязанностей». Однако, как было показано выше в
Примере Б, возмещаться такие убытки могут исключительно тогда, когда
правообладатель изъявил намерение воспользоваться преимущественным правом,
поскольку на гранторе не лежит строгого обязательства не продавать долю в
принципе.
Таким образом, именно Пример В демонстрирует существование не
догматической, а политико-правовой необходимости включать в конструкцию
преимущественного права покупки в рамках фазы ожидания право требования
правообладателя в отношении грантора.
В целом следует констатировать, что правообладателю в рамках фазы
 88
ожидания принадлежит в том числе обязательственное право, т.е. право на чужие
действия. Данному праву корреспондирует обязательство грантора не отчуждать
долю, не предоставив правообладателю возможность заключить договор купли-
продажи на таких же условиях (non facere). При этом правообладатель конечно же
не может принудить грантора к направлению извещения или оферты, поскольку
подобные действия не охватываются преимущественным правом. Это является
принципиальным моментом в конструкции преимущественного права,
отличающим его, например, от предварительного договора: грантор не обещал
правообладателю продать ему долю, а потому правообладатель не может понудить
грантора к направлению оферты в ходе фазы ожидания.
В связи с рассматриваемым вопросом стоит упомянуть, что в литературе
немецкая модель преимущественного права покупки (Vorkaufsrecht) порой
подвергается критике за то, что во время фазы ожидания в ней отсутствует какое-
либо обязательство на стороне грантора, а само преимущественное право возникает
исключительно в момент заключения договора между грантором и контрагентом.
По мнению некоторых авторов, это неоправданно ограничивает свободу
распоряжения на стороне грантора, поскольку тому будет сложно найти такого
контрагента, который готов был бы вступить в договор, если грантор добросовестно
раскроет риск того, что после заключения такого договора правообладатель может
реализовать свое преимущественное право 231. Как следствие, в договоры по
немецкому праву на практике нередко рекомендуется включать одновременно и
условие об обязательстве не отчуждать долю, и условие о Vorkaufsrecht, подкрепляя
таким образом преимущественное право наличием obligatio non contrahendo cum
tertii232.
Приведенная критика конструкции Vorkaufsrecht в ГГУ выглядит вполне
оправданной с точки зрения политики права: такая конструкция действительно
порождает состояние правовой неопределенности на стороне контрагента,
который, заключая договор с грантором, не может быть уверен в том, будет такой

231
См. ссылки на соответствующие немецкие источники: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 323.
232
См.: Ibid. P. 323-324.
 89
договор исполнен или нет. В то же время закрепленная в отечественном
законодательстве дефолтная конструкция преимущественного права лишена
описанных недостатков: правообладатель приобретает секундарные возможности
по «переводу прав и обязанностей» не просто в силу заключения договора между
грантором и контрагентом, а при выполнении дополнительных условий. Такие
секундарные возможности не возникнут, если грантор в рамках фазы ожидания
даст правообладателю шанс приобрести долю (которой тот может не
воспользоваться). Таким образом, конструкция российского преимущественного
права (в отличие от немецкого Vorkaufsrecht) не создает излишней правовой
неопределенности на стороне контрагента: добросовестный контрагент, которому
известно о существовании указанного права 233, имеет возможность потребовать от
грантора соблюсти процедуру отчуждения, что в последующем исключит
возможность возникновения у правообладателя каких-либо особых прав в активной
фазе234.
Как было показано выше в Примере В, в силу политико-правовых причин в
конструкции преимущественного права покупки доли в фазе ожидания следует
выделять обязательственно-правовой элемент: правообладателю принадлежит
право требования к грантору, нарушение которого должно давать возможность
взыскания убытков при реализации преимущественного права. Указанный
обязательственно-правовой элемент подкрепляет наличие секундарных
возможностей в активной фазе, но не меняет общей конструкции
преимущественного права, где центральную функцию выполняют именно
секундарные возможности.
Стоит отметить, что и по немецкому праву у правообладателя имеются не

233
О влиянии добросовестности на правовые возможности, доступные правообладателю в рамках активной фазы,
будет подробнее сказано в разделе 1.6.3.
234
При этом для преимущественного права арендатора законодатель формулирует условия возникновения таким
образом, что арендодатель лишен возможности направить арендатору предложение продлить договор, отказ от
которого позволял бы арендодателю заключить договор с третьим лицом, не находясь под Дамокловым мечом иска
о «переводе прав и обязанностей» (п. 1 ст. 621 ГК). Данная конструкция является неоптимальной, поскольку не
учитывает интересы грантора и контрагента, которые лишены возможности «освободиться» от бре мени
преимущественного права в случае молчания правообладателя в ответ на извещение о намерении заключить договор.
В данном случае судам следовало бы по аналогии закона использовать ту же процедуру для заключения договора
между грантором и контрагентом, которая предусмотрена для преимущественного права покупки доли (ст. 250 ГК,
п. 5 ст. 21 Закона об ООО и п. 4 ст. 7 Закона об АО).
 90
только секундарные возможности, но и определенные права требования, но они
возникают с момента заключения договора между грантором и контрагентом (т.е.
уже в рамках активной фазы). На стороне грантора появляется не только состояние
связанности выбором правообладателя в отношении реализации
преимущественного права, но и обязательство уведомить его о заключении
договора с контрагентом (абз. 1 § 469 ГГУ). Нарушение такого обязательства
грантором дает правообладателю возможность требовать возмещения убытков235.
При этом «перевод прав и обязанностей» в любом случае не должен
квалифицироваться в качестве меры ответственности за «нарушения»
преимущественного права. Для этих целей заключение договора между грантором
и контрагентом могло бы в принципе рассматриваться в качестве нейтрального
юридического факта, в силу которого возникает секундарное право требовать
«перевода прав и обязанностей». Более того, если считать, что ключевыми
элементами конструкции преимущественного права являются секундарные
возможности, возникающие в рамках активной фазы, то получится, что широко
используемое в литературе и даже в законе употребление слов «нарушение»
преимущественного права236 с точки зрения конструкции преимущественного
права является достаточно условным237. Скорее следует вести речь о том, что в
активной фазе происходит реализация преимущественного права238.
Примечательно, что как раз таким образом законодатель описывает условия
возникновения преимущественного права арендатора: абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК лишь
перечисляет те факты, которые должны наличествовать для возникновения у
арендатора права взыскивать убытки или требовать «перевода прав и
обязанностей», но не говорит ни о каком «нарушении» преимущественного права
со стороны арендодателя. Аналогичным образом была сформулирована и ст. 1774

235
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 469. Rn. 2, 7.
236
См., в частности, п. 3 ст. 250 ГК, п. 4 ст. 21 Закона об ООО и абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО. См. смешение (а)
защиты субъективного права как результата нарушения такого права и (б) возникновения новых секундарных
возможностей вследствие этого же нарушения, напр.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 50.
237
Впрочем, нет ничего сильно страшного в том, чтобы для простоты словоупотребления называть «нарушением»
начало течения активной фазы, т.е. основание для возникновения ключ евых секундарных возможностей в рамках
конструкции преимущественного права.
238
См.: Громов А.А. Содержание права субарендатора на заключение договора напрямую с арендодателем. С. 42-43.
 91
проекта Гражданского уложения, касающаяся преимущественного права покупки,
которое по договору могло быть дано продавцу на случай перепродажи
покупателем предмета купли: составители проекта не вели речи ни о каком
нарушении со стороны грантора как основании для перехода из фазы ожидания в
активную фазу239.
В действительности суть преимущественного права – как особого
секундарного права – как раз проявляется в тот момент, когда грантор заключает
договор с контрагентом, т.е. в момент начала активной фазы.
1.5.2 Вопрос о наличии у правообладателя секундарных прав
Имеются ли у правообладателя в дополнение к правам требования какие-либо
секундарные возможности в рамках фазы ожидания? Может ли уведомление,
которое грантор направляет правообладателю, предупреждая того о намерении
произвести отчуждение доли третьему лицу, рассматриваться в качестве оферты?
Если ответ на этот вопрос положительный, то мы должны были бы констатировать
наличие в такой ситуации у правообладателя секундарного права ее акцептовать240.
Если же мы считаем, что уведомление со стороны грантора не является офертой, то
и никакого права на акцепт у правообладателя мы не увидим, а изъявление им
намерения купить долю грантора должны будем квалифицировать в качестве
одного из элементов юридического состава, необходимого для возникновения права
требовать «перевода прав и обязанностей» в случае заключения договора между
грантором и контрагентом.
Как указывалось выше, на поставленные вопросы вряд ли может быть дан
сугубо догматический ответ, поскольку никакие чисто теоретические соображения
не позволяют обосновать предпочтительность одного из вариантов
конструирования фазы ожидания преимущественного права покупки.
Об этом свидетельствует и изучение отечественной литературы. С одной

239
«Продавец может воспользоваться предоставленным ему правом преимущественной покупки и в том случае,
когда покупщик продал имущество, не предложив предварительно продавцу купить оное».
240
Стоит отметить, что в случае, если в корпорации более чем два участника, юридический эффект данной оферты
будет достаточно своеобразным, поскольку акцептовать ее вправе как один, так и несколько правообладателей (по
умолчанию пропорционально своим долям). Однако это само по себе не может служить основанием для отказа в том,
чтобы квалифицировать ее в качестве оферты
 92
стороны, значительное число исследователей настаивает на том, что извещение со
стороны грантора в рамках преимущественного права офертой не является241,
иногда даже поясняя, что оно представляет собой лишь приглашение делать
оферту242. С другой стороны, многие авторы, напротив, предлагают считать
извещение именно офертой, наделяя таким образом правообладателя секундарной
возможностью ее акцептовать243.
Подобная разница во мнениях отчасти связана с различной терминологией,
используемой на уровне законодательства. Так, Закон об АО (п. 4 ст. 7) (а равным
образом и ГК (п. 2 ст. 250)) называет уведомление со стороны грантора
«извещением». Аналогичная позиция зафиксирована и в п. 10 ИП № 131, где
Президиум ВАС РФ посчитал, что в соответствии с положениями Закона об АО и
ГК уведомление со стороны грантора «не соответствует требованиям,
предъявляемым к оферте, поскольку оно лишь уведомляет о намерении продать
акции третьему лицу и не выражает воли акционера на продажу принадлежащих
ему акций другим акционерам общества и (или) самому обществу»244. Данная точка
зрения находит подтверждение и в последующей судебной практике 245.
В то же время в Законе об ООО закреплена кардинально иная позиция: п. 5
ст. 21 прямо называет уведомление, направляемое грантором, «офертой»
(устанавливая даже особые правила ее отзыва) и закрепляет возможность

241
См., напр.: Ломакин Д.В. Корпоративные права участников хозяйственных обществ: актуальные проблемы и
перспективы нормативного регулирования // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2018. №
2 (СПС «КонсультантПлюс»); Волкова Е.В. Указ. соч. С. 20; Онина А.А. Указ. соч. С. 8, 15; Санкина С.С. Указ. соч. С.
11; Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве. С. 8 (при этом автор
считает такое регулирование неэффективным и предлагает закрепить в законодательстве квалификацию извещения
со стороны грантора в качестве оферты); Блинков О.Е., Никольский С.Е. Указ. соч.; Зарубин А.В. Правовая природа
извещения о продаже доли в общей собственности на недвижимое имущество // Российский судья. 2018. № 12 (СПС
«КонсультантПлюс»).
242
См.: Зубарева Н.В. Преимущественное право покупки. С. 8.
243
См., напр.: Копылов Д.Г. Правовое регулирование приобретения обществом размещенных акций: дис… канд.
юрид. наук. М., 2019. С. 113-114; Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки («По-
видимому, этот акт продавца имеет природу оферты, поскольку субъект права преимущественной покупки вправе в
ответ на это заявление купить долю либо отказаться от ее покупки, причем закон не предусматривает возможности
продавца уклониться от продажи, если субъект права преимущественной покупки согласился на приобретение»);
Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве (автор,
правда, предлагает считать извещение со стороны грантора «публичной офертой», что в любом случае вряд ли можно
признать правильным, поскольку публичная оферта адресована «любому, кто отзовется» (п. 2 ст. 437 ГК), а оферта
со стороны грантора имеет априори ограниченный круг адресатов).
244
Во многом именно данные разъяснения Президиума ВАС РФ подталкивают многих авторов к тому, чтобы
отказывать извещению со стороны грантора в праве считаться офертой.
245
См., напр.: постановление АС Северо-Западного округа от 25.10.2017 № Ф07-9568/2017.
 93
правообладателя ее «акцептовать». При этом, правда, на практике попытки акцепта
подобных оферт нередко сталкиваются со сложностями, связанными с наличием в
Законе об ООО требования о нотариальном удостоверении «сделок, направленных
на отчуждение доли» (п. 11 ст. 21). Указанное требование нередко некорректно
интерпретируется таким образом, что нотариально удостоверяться должны
обязательственные сделки 246, – соответственно, одного лишь акцепта со стороны
правообладателя может оказаться недостаточным для заключения договора купли-
продажи в надлежащей форме, если грантор уклоняется от нотариального
удостоверения. Тем не менее суды порой просто игнорируют данное
обстоятельство, признавая соответствующие договоры заключенными247.
Какой из указанных вариантов конструирования преимущественного права в
рамках фазы ожидания заслуживает большей поддержки с политико-правовой
точки зрения?
Если признать уведомление офертой, то мы в некотором смысле ставим в
более защищенную позицию правообладателя, поскольку наделяем его
секундарным правом на акцепт. При реализации указанного права грантор окажется
связанным договорным обязательством по передаче доли (на условиях

246
Без сомнения, системное толкование Закона об ООО (см. в первую очередь абз. 3 п. 11 ст. 21), а также целей
введения норм о нотариальном удостоверении (проверка нотариусом наличия у продавца титула на отчуждаемую
долю) должны нас подталкивать к выводу о том, что удостоверяться должна лишь распорядительная сделка (акт о
передаче доли), а не договор, создающий обязательство о передаче доли. См. об этом, напр.: Егоров А.В.
Распорядительные сделки: выйти из сумрака // Вестник гражданского права. 2019. № 6. С. 90 -91; Макин Р.В. Оборот
долей в обществе с ограниченной ответственностью: регулирование на момент принятия закона об ООО, т екущее
состояние, актуальные проблемы // Корпоративное право в ожидании перемен: сб. ст. к 20-летию Закона об ООО /
отв. ред. А.А. Кузнецов. М., 2020. С. 308-311; Фаттахова К. Купля-продажа доли: какой договор требует
нотариального удостоверения? // Цивилистика. 2020. № 5. С. 256-262.
В этой связи, очевидно, ошибочным является п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых
вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств», в
соответствии с которым при передаче доли в порядке отступного нотариально удостоверяться должно соглашение
об отступном, а не сама передача доли. В качестве примера верного толкования абз. 3 п. 1 ст. 21 Закона об ООО см.:
постановление АС Уральского округа от 23.06.2020 № Ф09-493/20.
247
См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 20.05.2020 № Ф06-60622/2020 и от 30.10.2019 № Ф06-
53160/2019; АС Уральского округа от 04.12.2017 № Ф09-6472/17 и 23.06.2017 № Ф09-3291/17 и АС Московского
округа от 26.09.2017 № Ф05-14140/2017.
См. также обоснование такого решения со ссылкой на ст. 165 ГК в ее интерпретации ВС РФ: постановления АС
Западно-Сибирского округа от 07.08.2020 № Ф04-2681/2020 и от 06.08.2020 № Ф04-2687/2020 («То обстоятельство,
что договору купли-продажи доли в данном случае не придана нотариальная форма единого документа не может
служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований [о признании заключенным договора в
результате акцепта правообладателем оферты] с учетом положений пункта 58 постановления Пленума Верховного
Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации» и установленных судами фактических обстоятельств дела, из которых
следует необоснованное уклонение [грантора] от оформления сделки по отчуждению доли в уставном капитале
Общества в установленном законе порядке; недопустимости недобросовестного осуществления гражданских прав»).
 94
предполагаемого отчуждения контрагенту). Соответственно, грантор будет лишен
возможности «передумать» и отказаться от заключения договора об отчуждении
доли (при том что в случае отказа правообладателя от преимущественного права он
не был бы обязан продавать долю контрагенту).
Если, напротив, отказаться от квалификации уведомления в качестве оферты,
может создаться впечатление, что мы в большей степени защищаем грантора. Само
по себе направление данного уведомления будет иметь лишь эффект накопления
юридического состава, достаточного для того, чтобы в последующем у
правообладателя не возникло права на «перевод прав и обязанностей». Как
следствие, грантор даже в случае изъявления правообладателем желания
приобрести долю вместо контрагента будет свободен в том, чтобы отказаться от
отчуждения долей.
Д.В. Ломакин полагает второй вариант конструирования преимущественного
права в фазе ожидания более подходящим, поскольку в противном случае грантор
оказывается в «заранее невыгодном положении», так как он связан сделанной
офертой в течение продолжительного срока несмотря на любые потенциальные
негативные изменения рыночных условий248. Кроме того, в литературе справедливо
отмечается, что в случае квалификации уведомления в качестве оферты возникает
потенциальная проблема с тем, что она может быть акцептована правообладателем
даже в том случае, если у того нет реальной возможности или желания исполнять
заключенный в результате договор249.
В то же время, если мы признаем, что уведомление – это всего лишь
извещение, но не оферта, это, наоборот, потенциально подстегнет
оппортунистическое поведение со стороны грантора. Направление им подобного
уведомления не слишком ухудшает его положение, так как даже в случае, если
правообладатель изъявит желание на заключение договора, грантор может в любой
момент «передумать». Если же правообладатель не заявит о намерении приобрести

248
См.: Ломакин Д.В. Корпоративные права участников хозяйственных обществ: актуальные проблемы и
перспективы нормативного регулирования.
249
См., напр.: Бутовский А.Н. Право преимущественной покупки по действующему закону и по проекту
гражданского уложения // Вестник права. 1905. № 6. С. 173-175 (автор отмечает указанную проблему применительно
к регулированию, предлагаемому в рамках проекта Гражданского уложения); Макин Р.В. Указ. соч. С. 275.
 95
долю, грантор окажется в потенциальном выигрыше, поскольку будет свободен
заключить договор с контрагентом250. Как следствие, можно согласиться с К.И.
Скловским в том, что такая конструкция преимущественного права потенциально
поощряет «безответственное и, пожалуй, вероломное поведение продавца,
ожидающего выгодного момента, когда обладатель преимущественного права
окажется в тяжелой ситуации и не сможет своим правом воспользоваться» 251.
Если грантор действительно намерен произвести отчуждение доли, то ему по
общему правилу должно быть безразлично, кому именно ее отчуждать, если
условия отчуждения не становятся для него менее выгодными252. Соответственно,
если продажа доли правообладателю (вместо контрагента) не ухудшает позиции
грантора, то с политико-правовой точки зрения уведомление в рамках фазы
ожидания следует квалифицировать в качестве оферты, поскольку только так
можно избежать оппортунизма со стороны грантора.
Важно подчеркнуть, что подобная квалификация в действительности в каких-
то ситуациях даже защищает самого грантора: согласившись приобрести долю (т.е.
акцептовав оферту), правообладатель уже не может передумать. Как следствие,
если после этого правообладатель не исполнит свои обязательства из заключенного
договора купли-продажи, он должен будет возместить грантору причиненные
убытки.
Во Франции применительно к преимущественным правам в отношении
долей участия в капитале корпорации грантор не имеет возможности отозвать
уведомление о продаже и «передумать» продавать. Фактически речь идет о том, что
грантор в такой ситуации направляет другим участникам корпорации оферту,
которую те могут принять253.
Как было показано выше, с учетом политико-правовых соображений именно

250
Здесь, кстати, возникает отдельный вопрос о том, в течение какого периода грантор может заключить договор с
контрагентом, не проходя вновь через процедуру извещения правоо бладателя. Рассмотрение данного вопроса
выходит за рамки настоящего исследования.
251
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
252
В этом смысле рассуждения в п. 10 ИП № 131 о том, что уведомление со стороны грантора «не выражае т воли
акционера на продажу принадлежащих ему акций другим акционерам общества и/или самому обществу», выглядят
сугубо формалистскими.
253
См.: Hajjar M. Op. cit. P. 55-56. На русском языке об этом см.: Алешина А.Д. Указ. соч. С. 96-97.
 96
такой подход должен быть воспринят и в рамках российского права. Тем не менее
данная конструкция должна быть достаточно гибкой для того, чтобы защитить
грантора от потенциальных злоупотреблений правообладателя.
Предположим, грантор условился с контрагентом о потенциальной продаже
доли с оплатой в рассрочку – если правообладатель сможет приобрести долю,
акцептовав оферту, грантор должен будет нести все риски неплатежеспособности
правообладателя. Судебная практика по делам о преимущественном праве покупки
долей в собственности на жилые помещения демонстрирует немало примеров,
когда правообладатели пытаются помешать продаже доли третьему лицу, не имея
при этом никаких средств для покупки такой доли на себя 254. В литературе
предлагаются различные способы защиты интересов грантора в такой ситуации,
включая, например, уплату соответствующей цены правообладателем в депозит 255
или включение в устав обязательства предоставить обеспечение в пользу
грантора256.
С одной стороны, подобные предложения в некоторой степени искажают
саму конструкцию преимущественного права, поскольку заставляют
правообладателя приобретать долю на худших условиях в сравнении с доступными
контрагенту. С другой стороны, стоит обратить внимание на то, что в немецком
праве для решения рассматриваемой проблемы закреплено правило, в соответствии
с которым рассрочка оплаты, предоставленная по договору с контрагентом,
распространяется на правообладателя, если только тот предоставит
соответствующее обеспечение (§ 468 ГГУ)257. В швейцарской доктрине
поддерживается восприятие такого правила и швейцарским правом, в том числе по

254
См., напр.: апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 02.08.2016 № 33-14557/2016;
Верховного суда Республики Карелия от 05.08.2016 по делу № 33-3168/2016 (истец «в суде первой инстанции
пояснял, что такой суммы у него не имеется»); Ленинградского областного суда от 25.01.2018 № 33-293/2018 («В
суде апелляционной инстанции П. подтвердила, что является пенсионеркой, денежных средств, необходимых для
компенсации стоимости имущества Н., у нее нет»).
255
См.: Бутовский А.Н. Указ. соч. С. 174.
256
См.: Макин Р.В. Указ. соч. С. 273-274.
257
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 468. Rn. 1. См. также рассуждения о том, может ли волеизъявление о
реализации преимущественного права без намерения исполнять обязанности покупателя быть признано ничтожным:
Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der
Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 8-9.
 97
той причине, что любая подобная рассрочка – это всегда вопрос личного доверия к
конкретному контрагенту258. При этом отказ правообладателя предоставить
обеспечение не влечет невозможности реализации преимущественного права, а
лишь обязывает его уплатить покупную цену без рассрочки 259.
Аналогичный подход мог бы применяться и в российском праве. Хотя в
результате реализации преимущественного права правообладатель действительно
по общему правилу получает такие же права и обязанности, что имеются у
контрагента, из этого правила существует немало исключений260. Рассрочка
платежа – это как раз один из тех вопросов, где мы должны вводить гибкие правила,
давая правообладателю преимущества из соответствующих договорных условий
только при предоставлении адекватного обеспечения. Вопрос адекватности
подобного обеспечения должен оцениваться судом при рассмотрении иска о
«переводе прав и обязанностей» по заявлению со стороны грантора 261.
Кроме того, дополнительным вариантом решения рассматриваемой
проблемы могло бы стать предоставление грантору права (а) во внесудебном
порядке отказаться от акцептованного правообладателем договора, но только в
случае, если у грантора есть обоснованные ожидания в отношении того, что
правообладатель не сможет исполнить условия указанного договора, а также (б)
взыскать с правообладателя убытки, вызванные заключением договора без
намерения его исполнять (включая потери, вызванные утратой возможности
заключить договор с контрагентом). По сути, речь идет об отказе от договора в связи
с его очевидным предвидимым нарушением (п. 2 ст. 328 ГК)262. Подобный гибкий
вариант конструирования преимущественного права в рамках фазы ожидания
создает сбалансированную модель, предотвращающую злоупотребления как со
стороны грантора (направляющего извещение без намерения продавать), так и со

258
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1002.
259
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 468. Rn. 2.
260
Подробный анализ см. в разделе 2.2.1(i)(b).
261
На практике количество соответствующих споров будет чрезвычайно небольшим, так как чаще всего
правообладатель узнает о «нарушении» преимущественного права только после того, как контрагент получил долю
и произвел оплату в полном объеме.
262
См. об этом: Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора
в зарубежном и российском гражданском праве: дис… докт.юрид.наук. М., 2011. С. 152 -153, 360-370.
 98
стороны правообладателя (акцептующего оферту без намерения покупать). При
этом, если правообладатель полагает, что грантор необоснованно отказался от
акцептованного соглашения, он не лишен возможности обратиться в суд с
требованием о признании отказа от договора не имеющим юридической силы.
Как следствие, формулировки Закона об ООО, прямо квалифицирующие
уведомление со стороны грантора в качестве оферты, представляются
правильными, в отличие от буквального текста ГК и Закона об АО, использующего
термин «извещение». Впрочем, ничто не мешает судам с учетом политико-
правовых соображений, изложенных выше, аналогичным образом толковать и
нормы ГК, и положения Закона об АО, поскольку указанный буквальный текст сам
по себе не предопределяет невозможность квалификации соответствующего
сообщения в качестве оферты. Тем более, абз. 1 п. 4 ст. 7 Закона об АО в любом
случае требует, чтобы «извещение» грантора содержало «указание на количество
отчуждаемых акций, их цену и другие условия отчуждения акций», что легко
позволяет признать его офертой. Право грантора отказаться от договора в случае,
если правообладатель очевидно не сможет исполнить договор, также не требует
каких-либо дополнительных изменений в законодательство, так как должно
выводиться из общих положений об отказе от договора в случае наличия
предвидимого нарушения (п. 2 ст. 328 ГК).
Таким образом, с политико-правовой точки зрения следует квалифицировать
уведомление, направляемое грантором в пользу правообладателя о намерении
произвести отчуждение доли, в качестве оферты, которая может быть акцептована
правообладателем. При этом, с учетом соображений о диспозитивности
конструкции преимущественного права, изложенных в разделе 1.2, речь должна
идти лишь о дефолтной системе регулирования – ничто не мешает участникам
корпорации иным образом урегулировать данный вопрос (и, например, лишить
правообладателя права акцептовать оферту), поскольку это в любом случае не
затрагивает интересов третьих лиц.
1.5.3 Выводы
В результате анализа конструкции преимущественного права в рамках фазы
 99
ожидания можно сделать следующие промежуточные выводы:
(1) В фазе ожидания у правообладателя имеется право требования к грантору,
которому корреспондирует обязательство не отчуждать долю, не предложив ее к
покупке правообладателю.
(2) Последствием нарушения данного права требования является
возможность взыскать убытки, выходящие за рамки позитивного интереса из
договора между грантором и правообладателем, возникающего в результате
реализации преимущественного права. «Перевод прав и обязанностей» не должен
рассматриваться в качестве меры ответственности за нарушение грантором
указанного права требования.
(3) Уведомление об отчуждении доли, направляемое грантором в адрес
правообладателя, должно квалифицироваться в качестве оферты. Как следствие, в
фазе ожидания правообладатель может приобрести секундарное право на акцепт
такой оферты (если она была направлена). При этом правообладатель может быть
обязан предоставить обеспечение в отношении уплаты покупной цены (если
контрагенту была предоставлена рассрочка), а у грантора должна быть
возможность отказаться от договора при наличии предвидимого нарушения
обязательств со стороны правообладателя, акцептовавшего оферту.

1.6 Активная фаза преимущественного права покупки

Теперь надлежит разобраться с более сложным содержательным вопросом: в
чем именно состоит эффект от реализации правообладателем секундарных
(преобразовательных) возможностей во время активной фазы? Такие секундарные
возможности являются центральным элементом всей конструкции
преимущественного права, а потому заслуживают наиболее пристального
внимания.
1.6.1 Место преимущественного права среди иных секундарных прав
Начать следует с того, чтобы разобраться, может ли преимущественное право
быть признано разновидностью какой-либо иной категории секундарных прав, как
это иногда предлагается в иностранной цивилистической доктрине, или же должно
 100
считаться особой и самостоятельной их категорией263.
Во-первых, рассмотрим квалификацию преимущественного права в качестве
секундарной возможности, проистекающей из «двойной условной продажи»
(Bedingungstheorie). Подобные воззрения традиционно являлись весьма
распространенными в немецкой судебной практике и работах отдельных авторов.
Рассматриваемая теория является весьма умозрительной попыткой сугубо
догматического объяснения специфических норм немецкого закона (что признается
многими немецкими авторами). Устранение в ГГУ формальных требований для
реализации преимущественного права можно было бы признать исключением из
общего правила, обусловленным тем, что в противном случае преимущественное
право в принципе невозможно было бы осуществить во внесудебном порядке (в
отсутствие содействия со стороны грантора). Вместо этого часть немецкой
доктрины изобретает фигуру «двойной условной продажи» и объявляет
соглашение, устанавливающее преимущественное право, условным договором
купли-продажи. Данная фигура выглядит весьма спорной: в таком случае мы
вынуждены объявить, что грантор в момент заключения указанного соглашения
выражает волю на передачу права на предмет купли-продажи в пользу
правообладателя при условии, что он в последующем заключит договор,
создающий обязательство о передаче того же права контрагенту. Подобный
подход выглядит не только схоластическим и оторванным от реального положения
вещей, но и чрезвычайно внутренне противоречивым264.
Во-вторых, необходимо проанализировать квалификацию
преимущественного права покупки в качестве разновидности прав из опциона
(безотзывной оферты) (Offertentheorie).
Данный подход в целом выглядит намного более логичным, чем
Bedingungstheorie. Преимущественное право конструируется в качестве права из
совершенно особой разновидности опциона, условием для акцепта по которому
является продажа доли контрагента. Хотя данное условие является потестативным,

263
См. подробнее о разных взглядах на этот вопрос в немецкой доктрине (где он наиболее детально разработан) в
разделе 1.3.5.
264
См. схожую критику: Rüegg J. Op. cit. Rn. 73; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 84-85.
 101
в данном случае это является допустимым, поскольку оно лежит на стороне
кредитора, а не должника265.
В немецкой доктрине против рассматриваемой теории порой выдвигаются
аргументы, связанные с тем, что она не может объяснить, почему законодатель
освобождает правообладателя от необходимости соблюдать форму волеизъявления
при осуществлении преимущественного права, в то время как акцепт по опциону
должен всегда быть в той форме, какая предписана для заключаемого договора.
Следует согласиться с K. Schurig в том, что подобная критика не выглядит слишком
убедительной266. Она основывается на неудачных попытках концептуализировать с
доктринальной точки зрения законодательные требования к форме, в то время как
последние всегда имеют под собой сугубо политико-правовые, а не догматические
соображения (удобство сторон, определение предмета и распределение бремени
доказывания в суде и т.д.). В любом случае приведенная критика нерелевантна с
точки зрения российского права.
Тем не менее рассматриваемая теория страдает схожими с Bedingungstheorie
недостатками, поскольку искусственным образом пытается приравнять
преимущественное право покупки к иной (более понятной) категории гражданских
прав. Искусственность в данном случае очевидно проявляется в том, что условия,
на которых может быть акцептована оферта грантора, кристаллизуются только в тот
момент, когда грантор заключает договор с контрагентом. Иными словами, оферта
становится «полноценной» только тогда, когда грантор уже договорился продать
имущество кому-то еще, т.е. в продаже имущества контрагенту предлагается видеть
оферту в пользу правообладателя.
Кроме того, Offertentheorie вынуждена по-разному объяснять источник
преимущественного права в зависимости от того, идет ли речь о таких
преимущественных правах, которые создаются в силу договора или в силу иных
юридических фактов, указанных в законе267. В первом случае действительно можно

265
См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 84-85.
266
См.: Schurig K. Op. cit. S. 82.
267
Данный недостаток признает и K. Schurig, являющийся одним из наиболее ярых сторонников рассматриваемой
теории (см.: Schurig K. Op. cit. S. 90).
 102
потенциально вести речь о некотором опционе, предоставляемом одной из сторон.
Во втором же случае если «опцион» и может быть сконструирован, то это будет
какой-то специфический «опцион», возникающий в силу закона, что не до конца
сочетается с тем, что в основе преимущественного права Offertentheorie видит
безотзывную оферту со стороны участника оборота.
Наконец, ключевой недостаток рассматриваемой теории состоит в том, что
она не способна объяснить тот эффект, который преимущественное право может
приобретать против третьих лиц. В частности, обладатель секундарного права из
опциона на покупку некоторого имущества не сможет истребовать такое
имущество у третьего лица, которому оно было продано другой стороной по
опциону, невзирая на опцион. В то же время субъект преимущественного права
сможет при определенных обстоятельствах отобрать долю у контрагента, о чем
более подробно будет сказано ниже. Подобный эффект невозможно объяснить с
точки зрения квалификации преимущественного права в качестве обыкновенного
секундарного права из опциона.
Поэтому в действительности наибольшей поддержки заслуживает третий
подход, при котором преимущественное право квалифицируется в качестве
самостоятельной категории секундарных прав.
Ключевой аргумент, который приводится в иностранной доктрине против
данного подхода, состоит в том, что сама по себе квалификация
преимущественного права в качестве особого секундарного права еще ничего не
объясняет, включая то, что лежит в основании возникновения данного права268.
Приведенный догматический довод не выглядит убедительным.
Во-первых, мы в любом случае не можем объяснить каким-либо иным
образом природу тех преимущественных прав, которые возникают из юридических
фактов, не зависящих от воли сторон. Например, после смерти единственного
участника ООО два его наследника получают по 50% в уставном капитале – в
подобной ситуации описание конструкции преимущественного права, которое
возникает у каждого из наследников в случае продажи доли, через «двойную

268
См.: Ibid. S. 66-67.
 103
условную продажу» или «опционный договор» выглядит совершенно
нелогичным269.
Во-вторых, правообладателю принадлежит ряд возможностей, в первую
очередь требований к контрагенту о передаче доли, которые просто не могут быть
объяснены через Bedingungstheorie или Offertentheorie. Ни купля-продажа (под
двойным условием), ни опцион по общему правилу не дают покупателю права
отобрать долю у третьего лица. Соответствующие правовые возможности мы
подробно разберем ниже.
Таким образом, следует констатировать, что преимущественное право не
может быть признано ничем иным, кроме как sui generis категорией секундарных
прав. Такая квалификация имеет не только важное значение с чисто теоретической
точки зрения, но и целый ряд практических следствий. В частности, речь идет о
том, какими распорядительными возможностями обладает субъект
преимущественного права покупки доли (см. раздел 1.8), а также каким образом
должен исчисляться срок реализации такого права, который должен с точки зрения
теории гражданского права квалифицироваться в качестве пресекательного270 271.
1.6.2 Последствия реализации преимущественного права
Теперь необходимо разобраться с тем, какой именно эффект имеет данное
право, а также лучше понять его sui generis составляющие.
(i) Транслативная теория
В российском праве доминирующим является следующий подход к ответу на
вопрос о последствиях реализации преимущественного права во время активной
фазы: осуществление преимущественного права ведет к тому, что права и
обязанности контрагента по договору, заключенному с грантором, переходят к

269
Но см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2:
Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 33.
270
См. о квалификации сроков на реализацию секундарных прав в качестве пресекательных (а не сроков исковой
давности): Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 551-552 (автор раздела – А.В. Асосков); Егоров А.В.
Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник
гражданского права. 2011. № 3. С. 260-261; Гурвич М.А. Указ. соч. С. 252, 314-315.
271
Более подробное рассмотрение вопросов о сроках выходит за рамки настоящего исследования ввиду
ограниченности его объема. Разбор проблематики природы срока на реализацию преимущественного права покупки
доли (акций), а также порядка его исчисления см.: Чупрунов И.С. Срок на реализацию преимущественного права
покупки доли (акций). Проблемы исчисления. С. 99-113.
 104
правообладателю272. Условно данный подход может быть обозначен как
«транслативная теория» (так как предполагает транслативное преемство в правах и
обязанностях контрагента).
Во-первых, подобное состояние дел связано с тем, что российское
законодательство для описания данного права традиционно использует
формулировку «требование о переводе прав и обязанностей покупателя». Именно
так соответствующую правовую возможность именует п. 18 ст. 21 Закона об ООО
(а равным образом и п. 3 ст. 250 ГК). Аналогичным образом сформулирован и абз.
3 п. 1 ст. 621 ГК: арендатор при реализации преимущественного права требует
«перевода на себя прав и обязанностей» нового арендатора. Закон об АО в данном
отношении несколько выделяется из общего ряда, поскольку уточняет, что
правообладатель имеет право «потребовать в судебном порядке перевода прав и
обязанностей приобретателя и (или) передачи им отчужденных акций с выплатой
приобретателю их цены» (абз. 3 п. 4 ст. 7).
Описанный подход берет свое начало еще в Разъяснениях Пленума ВС
РСФСР от 18.07.1927 (далее – Пленум 1927 г.) в отношении положений
Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (далее – ГК 1922 г.) об общей долевой
собственности273. Дело в том, что ст. 64 ГК 1922 г. не указывала, в чем именно
состоит суть преимущественного права покупки доли в общей собственности, в том
числе какие иски доступны правообладателю при «нарушении» такого права. Это
потенциально влекло неопределенность в отношении, в частности, того,
действительна ли сделка, заключенная между грантором и контрагентом. Пленум
1927 г. вынужден был в этой связи разъяснить, что указанная сделка в любом случае
является действительной, но у правообладателя есть право на иск «о переводе на
него прав приобретателя … с принятием на себя всех обязательств покупщика» 274.
В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. данные формулировки уже были
прямо зафиксированы в положениях об общей долевой собственности: «При

272
Аналогичная конструкция зафиксирована и в абз. 2 ст. 1123 ФГК применительно к контрактным
преимущественным правам: правообладатель может потребовать заменить контрагента на себя в договоре с
грантором.
273
Судебная практика. 1927. № 17.
274
См. об этом: Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59.
 105
продаже доли с нарушением преимущественного права покупки участник другой
общей долевой собственности в течение трех месяцев имеет право требовать в
судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя» (ст. 120).
Во-вторых, российская доктрина (как, впрочем, и судебная практика)
зачастую крайне буквально подходит к толкованию приведенных норм. Так, М.В.
Зимелева, толкуя положения Пленума 1927 г., приходила к выводу, что реализация
преимущественного права направлена на то, чтобы «поставить истца на место
покупателя, т.е. на замену одной из сторон сделки»275. В современной литературе
распространена аналогичная точка зрения, в соответствии с которой в результате
реализации преимущественного права действительно происходит преемство во
всех правах и обязанностях контрагента – например, как уже упоминалось выше,
Е.А. Суханов называет это «личной суброгацией» 276. Подобный подход в целом
является крайне типичным для российской доктрины: правообладатель
объявляется «вступающим в действующий договор на стороне покупателя»277, а
К.И. Скловский даже прямо предлагает применять к такому «переводу» положения
Главы 24 ГК278.
Примечательно, что схожий подход к квалификации последствий реализации
преимущественного права существует во Франции. Преимущественные права ex
lege позволяют правообладателю при заключении договора между прометантом и
контрагентом потребовать «перевода прав и обязанностей» в отношении
соответствующего предмета договора279. Такой «перевод» в доктрине нередко

275
Там же.
276
См.: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов).
277
Одни и те же формулировки для данных целей используют одновременно В.С. Ем и К.И. Скловский – см.: Ем В.С.
О критериях ничтожности сделок в новейшем гражданском законодательстве России. С. 158; Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М.
Эрделевского (п. 6 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).
Аналогичные формулировки используют и иные авторы – см., напр.: Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред.
Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2018. Т. 1 (СПС «КонсультантПлюс») (автор – А.Ю. Волочай) (при
реализации преимущественного права по п. 3 ст. 250 ГК «происходит лишь изменение субъекта на стороне
покупателя»); Емелькина И.А. Указ. соч. С. 115 (правообладатель «вправе односторонним актом «разрушить» договор
купли-продажи и занять место покупателя недвижимости»).
278
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки. Аналогичную точку зрения см.:
Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении
обязательств. С. 97 (автор рассуждает о применимости ст. 388 ГК при реализации преимущественного права в
результате заключения грантором мены доли на родовые вещи); Субботин М.В. Корпоративные преимущественные
права. С. 480-481.
279
См.: Ducrocq A. Op. cit. P. 9.
 106
квалифицируется в качестве принудительной уступки договора в результате
реализации преимущественного права280. Аналогичным образом и контрактное
преимущественное право дает правообладателю возможность потребовать, чтобы
суд поставил его на место контрагента в договоре с прометантом (если только
контрагент является недобросовестным) (ст. 1123 ФГК).
Между тем даже на первый взгляд заметно, что используемые российским
законодателем формулировки, буквально воспроизводимые в доктрине, неточны
или по крайне мере условны. О «переводе прав и обязанностей» формально можно
вести речь только тогда, когда такие права и обязанности существуют. Однако в
ситуации, когда на момент предъявления правообладателем иска контрагент уже
получил долю и заплатил за нее цену, подобные права и обязанности уже
отсутствуют: в связи с надлежащим исполнением обязательств сторон либо они
полностью прекратились, либо по меньшей мере прекратились именно те права и
обязанности покупателя, «перевод» которых как раз и интересует
правообладателя281. При этом, без сомнения, именно такие ситуации наиболее
распространены на практике: правообладатель обычно узнает о заключении
договора между грантором и контрагентом только после того, как последний
приобрел долю.
В отечественной литературе описанная неточность законодателя не осталась
незамеченной. Многие авторы справедливо отмечают, что в подобной ситуации
действительно невозможен перевод прав и обязанностей, поскольку контрагент уже
приобрел титул на долю и более не имеет никаких обязательственных прав, которые
могли бы уступаться282. Как следствие, буквальное применение положений ГК и

280
См.: Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 147; Saint-Alary-Houin C. Op. cit. n° 225-229; Grisier J.
L’élargissement du droit de préemption urbain aux biens commerciaux et artisanaux: l’étude d’un instrument d’intervention
public dans la sphere commerciale. Thèse. Toulouse, 2016. P. 8-9, 327.
281
В этой связи кажется достаточно странной позиция С.В. Сарбаша, в соответствии с которой преимущественное
право «нарушается» только в момент исполнения договора купли-продажи между грантором и контрагентом (см.:
Сарбаш С. Продажа акций с нарушением преимущественного права акционера // эж-Юрист. 2004. № 49 (СПС
«КонсультантПлюс»)). Такой подход плохо согласуется и с буквальным текстом закона, и с транслативной теорией,
и с конститутивной теорией, о которой речь пойдет ниже.
282
См., напр.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о
переводе прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 4.3; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 4 комментария к ст. 250;
автор комментария – К.И. Скловский); Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом
акционерном обществе // Арбитражная практика. 2004. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»). То же применительно к
 107
специальных корпоративных законов оказывается невозможным. Означает ли это,
что правообладатель после исполнения договора между грантором и контрагентом
в принципе лишен какого-либо права на иск?
Хотя в литературе и встречается иная позиция283, большинство
исследователей, а также суды отвечают на этот вопрос отрицательно, преодолевая
излишнюю буквальность при применении норм закона о «переводе прав и
обязанностей». В ситуации, когда права на долю были переданы контрагенту,
судебная практика уже на протяжении долгого времени допускает предъявление
правообладателем иска, представляющего собой требование об отобрании доли у
контрагента. При этом парадоксальным образом суды рассматриваемое требование
таким образом не обозначают, пытаясь его квалифицировать в качестве «перевода
прав и обязанностей» по договору (каковым оно, безусловно, не может быть
признано)284. При этом суды не пытаются анализировать ни основание, ни природу
соответствующего требования, по сути, весьма интуитивно подходя к решению
проблемы, сложившейся из-за неточности и условности формулировок,
используемых в законе.
Между тем рассматриваемое требование правообладателя к контрагенту
выглядит весьма неоднозначно с точки зрения классического гражданского права.
По сути, речь идет о требовании правообладателя (не имеющего права на долю) к
контрагенту (получившему право на долю на основании действительного договора)
о передаче титула. Подобная ситуация по крайней мере на первый взгляд похожа на
предъявление иска покупателем к продавцу о передаче предмета купли-продажи.
Отчасти к такому выводу могут подтолкнуть и формулировки, использованные

случаям передачи доли в качестве отступного по денежному долгу см.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное
право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 100-101.
283
См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / под. общ. ред. В.А. Белова. М., 2010 (СПС
«Гарант») (ответ на вопрос 265; автор – Ю.А. Тарасенко) («Мы полагаем, что заявленные требования о переводе прав
при нарушении преимущественной покупки подлежат удовлетворению только в тех случаях, когда судом установлен
факт неисполнения договора купли-продажи доли. Во всех остальных случаях в иске о переводе пр ав надлежит
отказать по причине прекращения прав и обязанностей, подлежащих переводу ввиду надлежащего их исполнения»).
284
См., напр.: п. 3 ИП № 131, где Президиум ВАС РФ поддержал возможность «перевода прав и обязанностей»
несмотря на то, что соответствующие договоры между контрагентом и грантором уже были исполнены.
См. также, напр.: постановление ФАС Московского округа от 08.07.2008 № КГ -А40/5921-08-П, в котором
кассационный суд, рассматривая иск о «переводе прав и обязанностей», прямо отверг аргументы от ветчика о том,
что соответствующие права и обязанности уже прекратились в силу ст. 408 ГК, и сослался на неверное толкование
ответчиком норм ст. 7 Закона об АО.
 108
законодателем в Законе об АО: правообладатель (помимо требования о «переводе
прав и обязанностей») также имеет иск об истребовании акций у контрагента с
выплатой последнему соответствующих сумм. Может показаться, что в данной
ситуации действительно имеет место особая принудительная купля-продажа:
контрагент должен передать правообладателю долю, а тот должен заплатить за
долю цену.
В доктрине лишь изредка предпринимаются попытки концептуализировать
рассматриваемое право. Чаще всего исследователи предлагают считать, что у
правообладателя есть право выкупа доли у контрагента285. Так, К.И. Скловский
указывает буквально следующее: «Известно, что практически действие механизма
права преимущественной покупки обычно состоит не в переводе на истца прав и
обязанностей покупателя, как буквально сказано в законе, а в получении им права
собственности, которое уже получил покупатель. Иными словами, налицо
выкуп»286. В то же время (и здесь есть определенное противоречие) автор, по-
видимому, все же не считает этот иск вытекающим из отношений купли-продажи,
поскольку полагает, что «если договор уже исполнен, вещь может быть истребована
от покупателя не иском о купле-продаже (ведь он не продавец [курсив мой. – И.Ч.]),
а, возможно, иском по ст. 398 ГК, но никак не вещным иском» 287. При этом в целом
К.И. Скловский, вероятно, осознавая отсутствие стройности в конструировании
преимущественного права покупки через право выкупа доли у контрагента, весьма
критически относится к самой идее подобного выкупа, считая его «архаичным
инструментом» и видя в нем черты условной собственности, неизвестной
отечественной правовой системе288. В качестве альтернативы автор предлагает (а)
свести преимущественное право в активной фазе к секундарному праву, реализация

285
См.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о переводе
прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 4.3 («С теоретической точки зрения речь в данном случае идет об
обязательном выкупе объекта преимущественного права покупки»); Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59; Зубарева Н.В.
Преимущественное право покупки. С. 8; Онина А.А. Указ. соч. С. 8.
286
См.: Скловский К.И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы: Комментарий
Постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г., Постановления Пленума ВАС РФ
от 11 июля 2011 г. № 54, Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 153. М., 2014 (СПС
«КонсультантПлюс»).
287
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
288
См.: Там же.
 109
которого влечет одновременную цессию (и перевод долга) в отношении
существующих (не прекратившихся) прав и обязанностей контрагента, и
(б) обеспечить возможность его реализации посредством внесения
предварительных записей в соответствующие реестры289.
Квалификация требования правообладателя в качестве права выкупа
неслучайно представляется К.И. Скловскому неоптимальной. Подобный подход
крайне плохо соотносится с общей идеей о том, что преимущественное право
направлено на то, чтобы поставить правообладателя «на место контрагента» в
отношениях с грантором, а не дать ему возможность в приоритетном порядке
выкупить у контрагента долю. В случае, если мы конструируем преимущественное
право в рамках активной фазы через закрепление за правообладателем права
требования к контрагенту о передаче титула на долю, мы неизбежно должны будем
прийти к выводу, что контрагент в таких отношениях становится продавцом и, как
следствие, должен отвечать перед правообладателем по договору. Любопытно, что
такую позицию отстаивают отдельные иностранные исследователи, предлагающие
считать, что в ситуациях, когда контрагент уже получил имущество, на которое
распространяется преимущественное право (противопоставимое против такого
контрагента), правообладатель забирает у того имущество именно по договору
купли-продажи290. Контрагент в таком случае выступает продавцом, отвечает по
требованиям правообладателя из договора купли-продажи и при наличии таковых
может сам обращаться с регрессным иском к грантору291.
Между тем такой подход кажется чрезвычайно странным и бессистемным292.
Во-первых, это создает противоречивую конструкцию преимущественного
права. Если правообладатель «успевает» заявить иск до исполнения договора
грантором, то к нему «переходят права и обязанности» контрагента и,
соответственно, он приобретает возможность предъявлять претензии к грантору

289
См.: Там же.
290
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1031-1032. Весьма любопытно, что в ситуации, когда договор между грантором и
контрагентом еще не был исполнен, J. Rüegg настаивает на том, что реализация преимущественного права создает
новый договор между правообладателем и грантором. Таким образом, в зависимости от момента реализации
преимущественного права, по мнению автора, оно фактически имеет разное содержание.
291
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1036, 1056.
292
Подробнее о недостатках «выкупной» теории см. раздел 2.2.1(ii).
 110
как к продавцу. Если же правообладатель не «успевает» это сделать, то он будет
выкупать долю уже у контрагента и, по-видимому, обладать правами требования
именно в адрес контрагента. Такая разница в правовых последствиях в зависимости
от совершенно случайного обстоятельства в виде момента предъявления иска явно
демонстрирует отсутствие стройности в концепции объяснения
преимущественного права в активной фазе через обязательный выкуп.
Во-вторых, конструкция преимущественного права при таком подходе
становится разбалансированной. Правообладатель, выкупив долю, почему-то
оказывается связанным обязательственными отношениями с неизвестным ему до
этого третьим лицом и потенциально несет риски его некредитоспособности
(которые он, очевидно, не мог заранее оценить). Так, если контрагент – банкрот, то
правообладатель может оказаться в принципе лишенным эффективных средств
защиты: он не вправе заявить требование о «переводе прав и обязанностей»,
поскольку те уже прекратились, но также и не сможет забрать долю из конкурсной
массы контрагента. Кроме того, само это третье лицо, совершенно не предполагая
того, становится продавцом в отношениях с правообладателем, по-видимому,
принимая на себя помимо своей воли обязательства, вытекающие из продажи доли.
Между тем в иностранной доктрине подчеркивается неприемлемость возложения
на контрагента каких-либо подобных обязательств293.
Таким образом, использование конструкции обязательного выкупа для
объяснения механизма действия преимущественного права в рамках активной фазы
кажется ошибочным. Более того, рассмотренная выше аргументация обнажает
слабость самой концепции «перевода прав и обязанностей», поскольку
оказывается, что в каких-то случаях (до исполнения договора между грантором и
контрагентом) она работает сравнительно неплохо, но в каких-то ситуациях суть
преимущественного права совершенно ускользает от нее. Таким образом, здесь
обнаруживается первый ключевой недостаток транслативной теории –
неспособность системно и последовательно объяснить правовые возможности,
доступные правообладателю в рамках активной фазы.

293
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 124.
 111
Однако это всего лишь один из недостатков, которыми обладает
транслативный подход.
Второй недостаток состоит в том, что если договор уже начал исполняться,
но не был надлежащим образом исполнен, то «личная суброгация» в ряде случаев
не будет работать адекватным образом. Так, если представить, что вместе с
«выкупом доли» на правообладателя «переводятся» все оставшиеся у контрагента
права и обязанности из договора с грантором, то такие права и обязанности должны
переводиться в полном своем объеме. В частности, к правообладателю должны
будут перейти (а) право контрагента требовать с грантора неустойку за просрочку в
передаче доли и (б) обязанность контрагента уплатить грантору неустойку за
просрочку в уплате покупной цены и т.д. При этом ни те, ни другие вообще-то никак
не связаны с правовой позицией, которую приобретает правообладатель, реализуя
преимущественное право. Цель реализации преимущественного права состоит в
том, чтобы заключить такой же договор, как был заключен между грантором и
контрагентом, а не приобрести занимаемую контрагентом договорную позицию.
Соответственно, достаточно нелепо, например, заставлять правообладателя
платить грантору за просрочки со стороны контрагента294. Таким образом,
транслативная теория, особенно при ее буквальном восприятии, за счет полного
«перевода прав и обязанностей» приводит к явно искаженным результатам.
Третий недостаток транслативного подхода связан с тем, что он плохо
работает в тех ситуациях, когда после подписания между грантором и контрагентом
договора какие-то права и (или) обязанности из него прекращаются иным образом,
нежели посредством исполнения. Так, при полной «личной суброгации»
правообладатель, очевидно, будет связан любым отказом контрагента от прав
требования к грантору. Например, если переданная доля не соответствовала каким-
то положениям договора, но контрагент отказался от требований к грантору в этом
отношении, то, получается, правообладатель также их не приобретет в ходе

294
В немецком праве все сроки, согласованные в договоре между грантором и контрагентом, просто адаптируются
после реализации преимущественного права, т.е. правообладатель не впадает в автоматическую просрочку, если к
моменту, когда он воспользовался своим правом, соответствующие сроки уже истекли. См., напр.: Schreiber K. Op.
cit. S. 117. В этом смысле конститутивный подход вновь оказывается более удачным решением, нежели
транслативный. См. об этом подробнее в разделе 2.2.1(i)(b)(Ж).
 112
«перевода прав и обязанностей» и, соответственно, будет лишен иска к грантору.
Кроме того, контрагент и грантор могут попробовать прекратить договор
между собой до момента удовлетворения иска со стороны правообладателя
(судебной практике известно немало подобных случаев). Такой договор может даже
содержать отменительное условие, в соответствии с которым он прекращает свое
действие автоматически в случае реализации преимущественного права. В каждой
из подобных ситуаций транслативный подход начинает по понятным причинам
«пробуксовывать», поскольку совершенно непонятным оказывается то, какие
именно права и обязанности можно перевести на правообладателя 295. Чрезвычайно
характерным с этой точки зрения является, например, отказ судьи Е.Н. Золотовой в
передаче на рассмотрение коллегии ВС РФ конкретного дела в связи с тем, что иск
о «переводе прав и обязанностей» из договора между грантором и контрагентом
после его расторжения является «беспредметным», а потому не подлежит
удовлетворению296.
Четвертый недостаток транслативной теории связан со следующим. Вновь
обратим внимание на такую ситуацию, при которой договор между грантором и
контрагентом еще не исполнялся. На первый взгляд в подобном случае не должно
возникать никаких сложностей с тем, чтобы правообладатель реализовал свое
секундарное право и «запустил» одновременную цессию и перевод долга из
указанного договора. Однако, если это действительно так, возникает вопрос о том,
какова правовая позиция контрагента после того, как правообладатель «забрал»
принадлежавшие ему права требования к продавцу. Аналогичный вопрос, впрочем,
возникает и применительно к ситуации, когда договор между грантором и
контрагентом уже исполнен: какие правовые возможности имеются у контрагента
в случае, если правообладатель сможет забрать у него долю?

295
См., напр.: постановление АС Московского округа от 08.06.2017 № Ф05 -7088/2017 (окружной суд поддержал
выводы нижестоящих инстанций о том, что «права и обязанности по расторгнутому договору прекращены, в связи с
чем их невозможно передать в порядке [перевода прав и обязанностей]»).
296
Определение ВС РФ от 18.09.2018 № 305-ЭС18-12927. Подобный подход кажется тем более несправедливым, что
расторжение договора произошло менее чем за две недели до вынесения решения судом первой инстанции, т.е.
очевидным является стремление грантора и контрагента любыми средствами избежать удовлетворения ис ка и
приобретения доли правообладателем.
Аналогичные формулировки использованы судьей Е.Н. Золотовой и в ином отказном определении по схожему делу
– см.: определение ВС РФ от 01.02.2019 № 308-ЭС18-24913.
 113
Поставленные вопросы совершенно не исследованы в российской доктрине.
Единственное мнение, встретившееся нам на данный счет, принадлежит С.А.
Бабкину, который, однако, крайне буквально подходит к толкованию норм закона о
«переводе прав и обязанностей». Автор, анализируя вопрос о том, отвечает ли
грантор перед контрагентом по договору в случае «перевода прав и обязанностей»,
приходит к выводу о том, что, хотя иное решение и было бы более справедливым,
у контрагента отсутствует иск к грантору по ст. 460 или 461 ГК297. В обоснование
такой точки зрения С.А. Бабкин ссылается на то, что после применения п. 3 ст. 250
ГК правообладатель становится стороной договора с грантором вместо
контрагента, а тот «просто выбывает из правоотношений купли-продажи». При
этом комментатор предлагает контрагенту в такой ситуации защищать свои
интересы посредством предъявления исков к грантору из неосновательного
обогащения (ст. 1102 и п. 2 ст. 1107 ГК), но не видит оснований для применения
каких-либо иных средств защиты298.
Такой подход является очевидно неадекватным.
Во-первых, он оставляет контрагента совершенно незащищенным с точки
зрения объема возмещаемых убытков. Если бы у контрагента был договорный иск,
он смог бы получить компенсацию позитивного интереса в связи с тем, что грантор
нарушил свое обязательство и не смог передать ему титул на долю. Если же у
контрагента есть лишь внедоговорный иск, то он сможет взыскать с грантора:
- если предъявляется кондикционный иск, то, по-видимому, только
уплаченную цену (при этом если покупатель смог выговорить себе «скидку» при
приобретении доли, то он потенциально не сможет взыскать размер такой «скидки»
в дополнение к цене); или
- если предъявляется деликтный иск, то негативный интерес, т.е., по-
видимому, уплаченную цену вместе с расходами в связи с заключением договора.
И та и другая опция потенциально значительно ухудшают положение

297
См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, частей второй и третьей / под. общ. ред. В.А. Белова. М.,
2010 (ответ на вопрос 26; автор – С.А. Бабкин) (СПС «Гарант»). Примечательно, что даже соображения о
несправедливости предлагаемого решения не подталкивают исследователя к тому, чтобы отказаться от него.
298
Там же.
 114
контрагента.
Во-вторых, игнорируется тот факт, что между грантором и контрагентом
были вообще-то согласованы условия договорных обязательств, включая цену
(которая могла отличаться от рыночной), особые последствия изъятия доли и т.д.
Такие условия могли, помимо прочего, включать дополнительное обеспечение,
предоставляемое в пользу контрагента, например поручительство со стороны
связанного с грантором лица. Если контрагент полностью выбывает из договора, то
он в любом случае утрачивает соответствующее обеспечение (несмотря на то, что
оно скорее всего было учтено в цене за долю, которая могла уже быть уплачена
грантору).
Таким образом, если мы слишком буквально понимаем условную
формулировку закона о «переводе прав и обязанностей», мы лишаем контрагента
договорных средств защиты, существенно ухудшая его правовую позицию. При
этом важно отметить, что это происходит вне зависимости от того, произошло ли
уже исполнение по договору между контрагентом и грантором, т.е. может случиться
так, что контрагент внес предоплату за долю, которую он так никогда и не получил,
но лишился договорного иска о ее возврате.
Наконец, пятый явный недостаток транслативной теории связан с тем, что
она совершенно неспособна объяснить механизм действия преимущественного
права в тех ситуациях, когда правообладатель имеет возможность заключить
договор с грантором на иных условиях, нежели те, что были согласованы между
грантором и контрагентом. Например, если преимущественное право покупки доли
в ООО реализуется по заранее определенной цене (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО),
то очевидно, что на правообладателя не переводятся в неизменном виде все те же
права и обязанности, что имелись у контрагента299. В такой ситуации в принципе не
до конца ясно, насколько те условия, которые контрагент себе выговорил за цену,
установленную в договоре с грантором, должны распространяться на приобретение
правообладателем доли, поскольку такое приобретение происходит по иной

299
См. схожую аргументацию: Rüegg J. Op. cit. Rn. 899, 903.
 115
(потенциально более низкой) цене 300. Однако, даже если оставить этот вопрос в
стороне, при реализации преимущественного права покупки доли по заранее
определенной цене мы не увидим идентичности в условиях приобретения доли (а)
контрагентом и (б) правообладателем. Однако наиболее ярким подобное отсутствие
идентичности будет в ситуации, когда в АО закреплена возможность реализации
преимущественного права по заранее определенной цене при отчуждении доли по
иной возмездной сделке, нежели купля-продажа (абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО).
Представим, что грантор заключает с контрагентом договор, по которому акции
меняются на облигации. Если в таком случае правообладатель реализует
преимущественное право, то, без каких-либо сомнений, невозможно будет говорить
о каком-либо «переводе прав и обязанностей». В результате такой реализации
преимущественного права между правообладателем и грантором появится договор
купли-продажи по заранее определенной цене, но никак не договор мены. Таким
образом, транслативная теория оказывается неспособной описать механизм
реализации преимущественного права в тех ситуациях, когда правообладатель и
грантор заранее согласовали какие-то из условий, на которых приобретается доля.
Более того, любые отступления от принципа идентичности (совпадения условий
договора с контрагентом и договора с правообладателем) крайне затруднительно
объяснить с позиций транслативной теории.
Совокупность приведенных недостатков требует необходимости
реформирования доминирующего в отечественной литературе взгляда на
преимущественное право покупки доли как на механизм, обеспечивающий «замену
лица на стороне покупателя».
(ii) Конститутивная теория
Если мы не согласны с тем, что эффект от реализации преимущественного
права в активной фазе состоит в «личной суброгации», то в чем же тогда состоит
его эффект?
Как с догматической, так и с политико-правовой точки зрения более
стройным представляется следующий вариант конструирования

300
См. об этом: Ibid. Rn. 910, 915.
 116
преимущественного права покупки доли. Правообладатель в силу имеющихся у
него в рамках активной фазы секундарных (преобразовательных) возможностей
создает новый договор между грантором и собой на таких же самых условиях, на
которых заключен договор между грантором и контрагентом. С этой точки зрения
реализация преимущественного права позволяет добиться того, что
правообладатель действительно оказывается в таком же положении, что и
контрагент. Однако не за счет того, что он заменяет контрагента «на стороне
покупателя» и тот выбывает из договорных отношений вообще, – отнюдь нет.
Правообладатель, реализуя секундарное право, приобретает ровно такую же
договорную позицию, как та, в которой находится контрагент. Иными словами, в
активной фазе параллельно существуют два соглашения в отношении доли с
идентичным содержанием (если только правообладатель и грантор заранее не
согласовали отдельные условия в отношении «своего» соглашения, например
заранее определенную цену доли 301). Подобный подход к конструированию
преимущественного права в активной фазе можно условно назвать
«конститутивной теорией» в том смысле, что, реализуя преимущественное право,
правообладатель создает новый договор, а не запускает транслативное преемство в
правах и обязанностях из уже существующего.
Любопытно, что К.И. Скловский, являющийся в отечественной науке одним
из немногих последовательных сторонников квалификации преимущественного
права в качестве секундарного, предлагает видеть в иске, заявляемом
правообладателем, «специально установленную на случай действия
преимущественного права покупки форму акцепта»302. Однако, правильно
охарактеризовав эффект от реализации преимущественного права в качестве
подобия акцепта, ученый неверно определяет, что же именно в данном случае
акцептуется. Вместо того чтобы увидеть в действиях правообладателя
своеобразный «акцепт», порождающий новый договор с грантором, К.И. Скловский
настаивает на том, что такие действия не создают для грантора «никаких

301
Абзац 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО, абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО.
302
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
 117
обязанностей, кроме тех, которые уже возникли ранее» 303. Таким образом, даже
практически верная квалификация эффекта от реализации секундарного права,
имеющегося у правообладателя в активной фазе, все равно не подталкивает данного
ученого к отказу от транслативной теории.
Между тем именно конститутивная теория нашла отражение в немецком и
швейцарском законодательстве и, как следствие, стала единственным вариантом
объяснения эффекта преимущественного права в доктрине. Как было показано
выше (раздел 1.3.5), в указанных правопорядках реализация преимущественного
права покупки влечет создание нового договора, а не преемство в правах и
обязанностях из уже существующего договора304. Подобные взгляды в полной мере
согласуются, например, и с формулировками ГГУ в отношении Vorkaufsrecht:
законодатель прямо указывает на то, что, реализуя преимущественное право,
правообладатель создает новый договор с грантором (абз. 2 § 464 ГГУ). Весьма
характерно, что, например, Э. Зеккель еще в начале XX в. квалифицировал
преимущественное право в качестве такой категории секундарных прав, как
«правообразующие»305.
Против конститутивной теории может быть выдвинуто несколько
возражений.
Во-первых, в первом приближении может показаться, что данная теория
искусственно и без необходимости умножает сущности. Зачем создавать договор-
близнец, если достаточно перевести права и обязанности по договору? Ответ на
этот вопрос достаточно прост: конститутивная теория действительно умножает
сущности, но связано это с тем, что такое умножение является строго

303
См.: Там же.
304
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 12.
Ср. с очевидно неточным описанием конструкции Vorkaufsrecht в работе С.А. Синицына: Синицын С.А. Указ. соч.
(«…во власти управомоченного лица по Vorkaufsrecht вмешаться в сделку, заключенную собственником
недвижимости с третьим лицом, и, разрушив до основания ее правовые последствия, перевести на себя права
покупателя земельного участка»).
305
См.: Зеккель Э. Указ. соч. («В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую
сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не
препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое положение третьего лица
характеризуется такой же юридической связанностью, т.е. необходимостью претерпевать юридические последствия
реализации секундарного права уже в своей правовой сфере»).
 118
необходимым. Как было показано выше, в противном случае мы лишаем
контрагента договорных способов защиты и вынуждены пытаться поставить его в
прежнее положение за счет инструментов внедоговорного права (вопреки их
назначению и без какого-либо эффективного результата).
Во-вторых, возникает неизбежный и логичный вопрос о том, как соотносятся
между собой указанные два договора: (а) изначальный договор между грантором и
контрагентом и (б) вновь созданный в результате реализации преимущественного
права договор между грантором и правообладателем? Хотя указанные договоры по
общему правилу тождественны по своим условиям, в то же время правовая позиция
правообладателя не вполне идентична положению контрагента. Преимущественное
право нельзя свести к акцепту правообладателем ранее данной грантором оферты –
по этой причине неубедительны немецкие теории, приравнивающее
преимущественное право к разновидности права из опциона (о чем речь пойдет
ниже). Реализация преимущественного права не просто (а) создает новый договор
(что происходит в результате акцепта безотзывной оферты в рамках любого
опциона), но и (б) дает правообладателю возможность истребовать долю у
контрагента, невзирая на то, что к тому уже перешел титул, притом на основании
договора, заключенного ранее по времени. Вторая из указанных возможностей
представляет собой право кредитора отобрать то, что ему причитается по договору
от должника, у третьего лица, которому должник соответствующее имущество
передал.
В этой связи стоит отметить, что С.В. Третьяков полагает, что реализация
преимущественного права сказывается и на правовой позиции контрагента: она
также характеризуется состоянием юридической связанности, т.е.
«необходимостью претерпевать юридические последствия реализации
секундарного права уже в своей правовой сфере» 306. С этим утверждением, без
сомнения, можно согласиться. Тогда, когда доля уже была передана контрагенту,
реализация преимущественного права действительно создает особое право

306
См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине. См.
также предшествующую сн.
 119
требования правообладателя к контрагенту об отобрании доли. В этом смысле на
стороне контрагента существует юридическая связанность волеизъявлением
правообладателя, порождающим указанное право требования. Когда доля
контрагенту еще не передана, реализация преимущественного права порождает на
стороне правообладателя такое договорное право требования к грантору о передаче
доли, которое подлежит удовлетворению в приоритетном порядке перед
аналогичным правом требования к грантору, принадлежащим контрагенту. Если
представить, что правообладатель и контрагент одновременно заявят иски к
грантору об истребовании доли, удовлетворяться должен только первый из
указанных исков. Таким образом, описанным секундарным возможностям
правообладателя, доступным ему в рамках активной фазы, действительно
корреспондирует состояние связанности не только грантора, но и контрагента307.
Описанные правовые возможности, появляющиеся у правообладателя в
результате реализации преимущественного права, являются совершенно
уникальными и не похожими на иные права, традиционно выделяемые в
цивилистической доктрине. Именно в данных возможностях и воплощаются те
элементы конструкции преимущественного права покупки, которые позволяют
говорить о его sui generis природе и обосновывают необходимость его
самостоятельного и своеобразного положения среди других секундарных прав.
Благодаря наличию описанных возможностей (а) отобрать долю у контрагента или
(б) истребовать ее у контрагента, в данном случае не происходит коллизии
однопорядковых прав: хотя и у правообладателя, и у контрагента одинаковые
договорные права на получение доли (и права контрагента даже возникли раньше),
первые всегда «побеждают» в силу особой природы преимущественного права.
Более того, реализация преимущественного права может блокировать право
контрагента требовать от грантора исполнения в натуре (но см. раздел 1.6.3)308.
Даже если грантор продал контрагенту 5% из имеющихся у него 10% акций,

307
См. схожие рассуждения: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1014.
308
Но ср. с решением, существующим в немецком праве, где ввиду непротивопоставимости «обязательственного»
преимущественного права третьим лицам положение правообладателя не дает ему преимуществ перед контрагентом
– исследователи даже проводят в данном случае аналогию с обычной двойной продажей (см.: Schilhabl N.W. Op. cit.
S. 225).
 120
правообладатель, создав новый договор между собой и грантором и получив
исполнение по нему, исключает тем самым возможность исполнения в натуре
аналогичного обязательства со стороны грантора в пользу контрагента. Контрагент
сохраняет лишь возможность предъявления требований к грантору, в том числе о
взыскании убытков.
Справедливости ради, заслуги конститутивной теории в выделении
указанных специфических черт преимущественного права нет. Как было описано
выше, многие авторы пытаются концептуализировать суть описанных
возможностей правообладателя и в рамках транслативной теории, описывая их
через выкуп доли у контрагента. Однако конститутивная теория помогает
преодолеть все рассмотренные ранее недостатки конструкции выкупа, поскольку
утверждает, что единственное право требования, которое есть у правообладателя в
адрес контрагента, – это требование об отобрании доли (детальный анализ которого
мы осуществим в Главе 2). В остальном же все права требования правообладателя
вытекают из договора купли-продажи с грантором, который в соответствии с
конститутивной теорией возникает в результате реализации правообладателем
секундарного права в рамках активной фазы.
Таким образом, рассматриваемая теория способна успешно ответить на
приведенные выше возражения.
В чем состоят преимущества конститутивного подхода в сравнении с
транслативным?
Во-первых, принятие конститутивной теории обеспечивает системность в
конструировании преимущественного права. Как было показано выше,
транслативная теория неспособна объяснить, почему до исполнения договора
между грантором и контрагентом у правообладателя имеются одни правовые
возможности (секундарное право, влекущее «личную суброгацию»), а после этого
– другие (некое право «выкупа»). Соответственно, авторы, придерживающиеся
традиционных взглядов на эффект от реализации преимущественного права,
вынуждены «переизобретать» конструкцию в зависимости от достаточно
случайных внешних обстоятельств – того, (а) исполнен договор или нет, (б) имели
 121
ли место нарушения договора, (в) пытались ли грантор и контрагент прекратить
договор, (г) были ли между правообладателем и грантором согласованы условия
реализации преимущественного права и т.д. Конститутивная же теория
последовательно объясняет суть действия преимущественного права вне
зависимости от каких-либо внешних факторов: в любой ситуации реализация
правообладателем своих прав ведет к возникновению нового договорного
отношения.
Так, например, если устав ООО или АО содержит условие о заранее
определенной цене или иных согласованных условиях, то при реализации
преимущественного права правообладатель создает новый договор между собой и
грантором на указанных условиях. Данный договор существует в параллели с
договором между грантором и правообладателем, не заменяя и не прекращая его.
Соответственно, тот факт, что второй из указанных договоров прекратился в
результате немотивированного одностороннего отказа, не препятствует
возможности реализации преимущественного права 309. Права требования,
возникшие из нарушения договора между грантором и контрагентом, не переходят
автоматически к правообладателю. При этом у правообладателя могут возникнуть
такие же требования, если, например, они касаются нарушения требований к
качеству предмета продажи. В целом признание того, что реализация
преимущественного права влечет возникновение самостоятельных договорных
отношений между правообладателем и грантором, помогает выстроить
догматически стройную конструкцию преимущественного права, что, без
сомнения, служит преимуществом конститутивной теории в сравнении с
транслативной.
В некотором смысле при таком понимании преимущественное право
действительно начинает напоминать право обладателя опциона. Правообладатель
при наступлении определенных обстоятельств (заключения договора между
грантором и контрагентом) приобретает возможность как бы воспользоваться

309
Примечательно, что немецкое законодательство прямо указывает на то, что прекращение договора между
грантором и контрагентом в связи с реализацией преимущественного права не имеет юридического эффекта для
правообладателя (§ 465 ГГУ).
 122
правом на акцепт, данным ему в силу наступления обстоятельств, поименованных
в законе. В этом смысле весьма характерно то, что, например, и в немецкой, и в
южноафриканской доктрине предпринимаются активные попытки квалификации
преимущественного права покупки в качестве опциона с особым набором
условий310. Однако, как было показано выше, конструкция опциона не может
полностью объяснить эффект преимущественного права покупки.
Во-вторых, конститутивный подход представляется заслуживающим
намного большей поддержки с политико-правовой точки зрения по следующим
причинам:
(А) В отличие от транслативного подхода, конститутивная теория дает
правообладателю эффективное средство защиты в виде договорного иска к
грантору. При этом данный иск будет иметься у правообладателя вне зависимости
от того, доступны ли ему иные средства защиты, включая (а) перевод прав и
обязанностей и (или) (б) истребование доли у контрагента.
Так, если контрагент уже получил долю, но затем передал ее кому-то еще по
основанию, не дающему возможности реализовать преимущественное право, то
правообладатель в рамках транслативного подхода рискует оказаться в принципе
беззащитным. Поскольку (а) в российском праве преимущественное право не
обременяет долю и (б) сделка между грантором и контрагентом действительна, в
случае, если контрагент передаст ее третьему лицу, например, по договору дарения,
по общепринятому мнению, правообладатель будет лишен возможности отобрать
соответствующую долю у такого третьего лица 311. Аналогичным образом в
правоприменительной практике встречаются примеры, когда суды отказывали в
иске о «переводе прав и обязанностей» по той причине, что контрагент уже передал
долю третьему лицу312 или что корпорация, акции которой выступали предметом

310
См.: Schurig K. Op. cit. S. 71-73; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 308-313.
311
Ср., например, со следующими рассуждениями К.И. Скловского в рамках традиционного транслативного подхода:
«Более того, если к моменту заявления иска доля (вещь) уже отчуждена покупателем третьему лицу, то иск из права
преимущественной покупки по прежнему договору и вовсе утрачивается, так как совершен новый договор, в любом
случае (кроме, естественно, ареста и подобных причин) действительный, и спор может вестись теперь только в
рамках этого нового договора. Право приобрести вещь на прежних условиях теперь уже, конечно, исчезает»
(Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки).
312
См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 11.04.2017 № Ф07-2163/2017; Девятого ААС от
10.10.2014 № 09АП-40839/2014; ФАС Уральского округа от 26.03.2008 № Ф09-10203/07-С4.
 123
договора между грантором и контрагентом, была ликвидирована и, соответственно,
переводить уже нечего313. В любой подобной или аналогичной ситуации
транслативная теория не дает адекватных средств защиты правообладателю: он не
может ни осуществить «перевод прав и обязанностей» (так как те прекратились),
ни истребовать долю314. В то же время конститутивный подход позволяет
правообладателю и в таком случае обращаться с договорным иском к грантору как
продавцу, обязанному передать титул на долю (пусть и не способному исполнить
соответствующее обязательство в натуре)315.
Важно подчеркнуть, что в каждом из описанных примеров конститутивная
теория дает правообладателю возможность получить возмещение позитивного
интереса, который может, помимо прочего, охватывать те скидки от цены, которые
он себе выговорил и которые потерял, утратив долю. Раз между правообладателем
и грантором имеется полноценный договор, то при его неисполнении
правообладатель вправе рассчитывать на получение такой суммы, которая сможет
его поставить в то положение, в каком он был бы при надлежащем исполнении
договора.
В рамках транслативного подхода предъявление иска о возмещении
позитивного интереса к грантору крайне затруднено, поскольку сложно усмотреть
какое-либо договорное обязательство, которое существовало бы между ним и
правообладателем. Так, К.И. Скловский в рассматриваемых примерах предлагает
правообладателю защищаться иском из преддоговорной ответственности и
взыскивать с грантора только расходы, связанные с заключением договора (правда,
не очень понятно, какого), поскольку, как прямо пишет автор, «убытки от

313
Постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.02.2019 № Ф08-11195/2018.
314
См.: Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе. («При
отчуждении акций покупателем до вынесения решения об удовлетворении иска о переводе прав и обязанностей по
договору купли-продажи требование о переводе данных прав и обязанностей на истца, по мнению автора, не
подлежит удовлетворению»). В доктрине для решения данной проблемы порой предлагается наделять
правообладателя деликтным иском к грантору (см.: Фогель В.А. Осуществление права общей долевой собственности
на жилое помещение // Бюллетень нотариальной практики. 2002. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»)).
315
См.: постановление ФАС Московского округа от 17.06.2010 № КГ -А40/4350-10, в котором суд «в духе
конститутивного подхода» удовлетворил требования о «переводе прав и обязанностей» по договору между грантором
и контрагентом несмотря на то, что (а) указанный договор был уже исполнен и (б) контрагент передал долю третьему
лицу. По сути, в данном случае суд интуитивно воспротивился буквальному прочтению норм закона и постарался
дать истцу доступные средства защиты. Не совсем, правда, понятно, в чем для истца заключается польза от
удовлетворения иска о получении прав и обязанностей из исполненного договора.
 124
неисполнения договора … здесь неприменимы, так как договор не заключен»316.
Конститутивная теория преодолевает данную проблему, поскольку дает
правообладателю договорный иск.
Весьма характерно в этой связи, что Н.Н. Товстолес, анализируя
регулирование преимущественного права покупки в проекте Гражданского
уложения, приходит к выводу о том, что соответствующими правилами «сводится
ни к чему осуществление соучастниками предоставленного им проектом права
преимущественной покупки, так как устанавливаемая для них гарантия – право
отыскивать убытки – в большинстве случаев не достигает своей цели, ввиду
трудности доказать наличность таковых»317. Данные выводы актуальны главным
образом для транслативного подхода: в таком случае действительно крайне сложно
установить, в чем именно состоят убытки, понесенные правообладателем. При
применении же конститутивного подхода мера убытков определяется намного
проще: правообладатель получает возмещение позитивного интереса от грантора в
связи с неисполнением договора.
(Б) Конститутивный подход также сохраняет в руках контрагента
возможность предъявления требований к грантору, вытекающих из договора между
ними и на соответствующих согласованных условиях318. Если контрагент не успел
получить долю от грантора до предъявления иска со стороны правообладателя, то
исполнение грантором соответствующего договорного обязательства по передаче
доли оказывается субъективно невозможным по причинам, за которые отвечает
грантор319. Как следствие, он должен возместить контрагенту убытки в размере
позитивного интереса. Если же контрагент уже получил долю, то отобрание у него
доли правообладателем представляет классический пример основания для
ответственности грантора за эвикцию (ст. 461 ГК) 320.

316
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
317
См.: Товстолес Н.Н. Указ. соч. С. 135.
318
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 12.
319
См. схожие рассуждения: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1043, 1045.
320
Судя по всему, такой же точки зрения придерживается А.Г. Карапетов (см.: Договорное и обязательственное право
(общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред.
А.Г. Карапетов. С. 740 (комментарий к ст. 406.1; автор комментария – А.Г. Карапетов) («Если продавец действительно
нарушил преимущественное право, то он явным образом нарушил свое обязательство перед покупателем передать
 125
В швейцарской доктрине подчеркивается, что (а) контрагент, у которого
правообладатель забрал объект купли-продажи, имеет иск к грантору о возврате
покупной цены и (б) данный иск является не кондикционным, а договорным
(поскольку реализация преимущественного права не прекращает договора между
грантором и контрагентом)321.
При этом при привлечении грантора к договорной ответственности должны
применяться все условия ответственности, которые могли быть согласованы между
грантором и контрагентом, а также сохранится обеспечение, которое контрагент
мог выговорить в свою пользу. В данном случае речь будет идти также о защите
позитивного интереса контрагента, т.е. он должен будет быть поставлен в такое
положение, как если бы договор был исполнен надлежащим образом.
Транслативная же теория оставляет контрагента исключительно с внедоговорными
исками, поскольку в рамках «личной суброгации» полностью переводит
соответствующие права требования на правообладателя.
Примечательно, что идея о необходимости адекватной защиты интересов
контрагента находит поддержку в отечественной литературе. Так, Е.Л. Поветкина и
М.А. Церковников анализируют вопрос о том, какие средства защиты остаются у
лица, которое, с одной стороны, выиграло торги на заключение договора аренды
государственного или муниципального имущества, но, с другой стороны,
«проиграло» предшествующему арендатору, который реализовал
преимущественное право. Авторы полагают, что в ситуации, когда арендодатель не
сообщил победителю торгов о наличии преимущественного права, у последнего
должна быть возможность взыскать убытки с первого, которые «вероятнее всего, не
могут описываться только как убытки, связанные с участием в торгах» 322. Однако в
качестве примеров Е.Л. Поветкина и М.А. Церковников приводят лишь убытки
контрагента в связи с «обустройством арендуемого имущества для тех или иных
целей, перевозкой оборудования и т.п.» 323, т.е., по-видимому, речь идет только о

имущество, свободное от прав третьих лиц, и, соответственно, будет нести ответственность за нарушение
обязательства»)).
321
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 123.
322
См.: Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Указ. соч. С. 86.
323
См.: Там же. С. 87.
 126
компенсации негативного интереса. Такой подход не способен адекватным образом
защитить добросовестного участника торгов. В действительности он должен
приобретать возможность взыскания всего позитивного интереса, т.е., например, в
том числе разницы в арендной плате по замещающей сделке, которую он заключит.
Таким образом, как с доктринальной, так и с политико-правовой точки зрения
конститутивная теория имеет значительный ряд преимуществ перед
транслативным подходом, доминирующим в отечественной теории.
1.6.3 Вопросы добросовестности контрагента
Хотя вопрос о влиянии добросовестности контрагента на
преобразовательные возможности, имеющиеся у правообладателя, стоит несколько
особняком, без его рассмотрения построение общей конструкции
преимущественного права вряд ли можно было бы считать вполне законченным.
С одной стороны, отечественное законодательство традиционно не содержит
требования о том, что правообладатель может реализовать какие-то из своих прав
только в той ситуации, когда контрагент знал или должен был знать о «нарушении»
преимущественного права, т.е. являлся недобросовестным. Статья 21 Закона об
ООО (как и ст. 250 ГК) в принципе не упоминает такого обстоятельства, как
добросовестность или недобросовестность контрагента. Следом за законодателем
аналогичную позицию занимает и доктрина. Так, К.И. Скловский весьма
категорично утверждает, что применительно к ст. 250 ГК «недобросовестность …
в отношении преимущественного права юридического значения не имеет,
поскольку закон о ней прямо не говорит и никаких последствий с ней не
связывает»324.
С другой стороны, текущая редакция Закона об АО ставит удовлетворение
иска правообладателя о «переводе прав и обязанностей» и (или) истребовании
акций в зависимость от того, сможет ли истец доказать, что «приобретатель знал
или должен был знать о наличии в уставе общества положений о
преимущественном праве». Иными словами, законодатель в данном случае
обращает внимание на отдельные элементы добросовестности контрагента, хотя и

324
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
 127
использует крайне странные и неудачные формулировки (о чем подробнее будет
сказано ниже).
Какой из указанных подходов является более точным с доктринальной и
политико-правовой точки зрения?
Безусловно, если придерживаться позитивистских позиций, то стоит
согласиться с тезисом о том, что по букве закона добросовестность контрагента
совершенно иррелевантна, по крайней мере за пределами сферы действия Закона
об АО. В то же время, как было описано выше, реализация секундарного права
оказывает непосредственное влияние на правовую позицию контрагента: в
частности, речь идет о возможности правообладателя отобрать у того долю.
Насколько такое серьезное последствие может применяться в отношении такого
контрагента, который не знал и не должен был знать о «нарушении»?
На несправедливость такой ситуации обращает внимание и сам К.И.
Скловский, упрекающий судебную практику в том, что, дозволяя «выкуп» доли
правообладателем, она создает «условную собственность». Для решения данной
проблемы ученый предлагает ввести (а) «обязательность предварительных записей
в реестр прав на недвижимое имущество (реестр акционеров) о предстоящей
покупке долей (акций и т.д.)» и (б) «обязательное уведомление субъектов права
преимущественной покупки о предстоящей сделке» 325. Оставляя в стороне вопрос
об эффективности соответствующих мер и их влиянии на оборот долей, отметим
лишь, что, очевидно, таким образом К.И. Скловский пытается решить проблему с
потенциальным изъятием доли у ничего не подозревающего контрагента.
Дело в том, что традиционное решение рассматриваемого вопроса
действительно можно счесть парадоксальным. Это легче всего продемонстрировать
на следующем примере. Если добросовестный контрагент возмездно приобретает
долю от неуправомоченного лица (например, покупателя по сделке, признанной в
суде недействительной), то в силу абз. 2 п. 17 ст. 21 Закона об ООО несмотря на то,
что у продавца титула не было, контрагент приобретает титул и долю у него уже
нельзя отобрать. Если же добросовестный контрагент возмездно приобретает долю

325
См. там же.
 128
от грантора (между прочим, обладающего полным титулом на долю), то
правообладатель может ее отобрать несмотря ни на что (пусть и в течение весьма
короткого периода времени). Получается, что в приведенном примере положение
контрагента, приобретающего долю от лица, у которого титул отсутствует,
оказывается более прочным, чем у контрагента, покупающего долю у грантора,
обладающего титулом.
Еще более парадоксальным является следующий пример. Правообладателю
и грантору принадлежит по 50% в общей долевой собственности на автомобиль.
Грантор, которому автомобиль передан во владение, заключает с добросовестным
контрагентом договор купли-продажи, по которому передает право собственности
на автомобиль «целиком». В такой ситуации удивительным образом
правообладатель (а) не сможет истребовать от контрагента те 50%, которые
принадлежали самому правообладателю, поскольку выполнены все реквизиты
добросовестного приобретения326, но (б) сможет, потребовав «перевода прав и
обязанностей», получить от контрагента те 50%, которые принадлежали грантору.
Иными словами, добросовестность поможет контрагенту приобрести то, что для
грантора было «чужим», но не позволит приобрести то, что для грантора было
«своим».
Может показаться, что приведенные выше рассуждения являются сугубо
схоластическими, по крайней мере применительно к преимущественному праву
покупки доли или акций. Как может контрагент не знать о «нарушении»
преимущественного права? Ведь он приобретает доли / акции, а следовательно,
даже в рамках проявления минимальной осмотрительности должен был заглянуть
в устав соответствующей корпорации хотя бы ради того, чтобы понять, какие
именно права воплощены в долях / акциях, представляющих предмет купли-
продажи. С данной логикой сложно спорить, а потому крайне странной кажется
использованная в Законе об АО формулировка, описывающая недобросовестного
контрагента как того, кто «знал или должен был знать о наличии в уставе общества

См. п. 42 постановления № 10/22 (правила о виндикации вещей распространены на истребование доли в общей
326

собственности).
 129
положений о преимущественном праве». Приобретатель акций в непубличной
корпорации не может не заглянуть в устав, поскольку именно устав содержит
описание того, что покупается, а потому не может не знать о том, зафиксировано в
нем преимущественное право или нет 327. Подобная точка зрения находит
поддержку и в судебной практике. Так, Президиум ВАС РФ, разбирая спор о
признании недействительной сделки по распоряжению долями в ООО,
совершенной в нарушение уставных ограничений, прямо отметил, что компания-
ответчик, заключая договор купли-продажи, «не могла не ознакомиться с уставом
данного общества, поэтому заведомо должна была знать о наличии запрета и
предвидеть негативные последствия своего поведения»328. По указанным причинам
текущие формулировки Закона об АО кажутся совершенно неточными и
фактически лишенными содержания.
В то же время судебная практика демонстрирует набор стандартных
ситуаций, когда с требованием о реализации преимущественного права обращается
лицо, чьи права на долю на момент возникновения преимущественного права не
были отражены в реестре, например наследники правообладателя. При этом в
подобных спорах суды нередко становятся на сторону истца и отбирают долю у
контрагента (в том числе ввиду не соблюдения грантором правил об извещении
правообладателя), не исследуя, является тот добросовестным или нет 329. Такая
практика негативным образом сказывается на обороте долей, поскольку создает
неопределенность в отношении прочности титула, приобретаемого контрагентом.
Ему оказывается недостаточным исследовать титул продавца доли (грантора) –
необходимо также удостовериться в титуле каждого из иных участников, поскольку
в противном случае существует вероятность, что найдется лицо, чей титул не
отражен в реестрах (наследник, правопреемник в ходе реорганизации или

327
На это же справедливо обращается внимание и в литературе – см., напр.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли
в корпоративном праве: краткий очерк. С. 92 («Однако, на наш взгляд, едва ли здесь можно усмотреть какое-то
нарушение прав третьих лиц, ибо если лицо входит в общество – покупает долю (акции), то естественным является
проверить устав общества на предмет ограничений отчуждения доли (акций)»).
В поддержку такого же взгляда во французской литературе см.: Schlumberger E. Op. cit. P. 432-433.
328
Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 10590/11.
329
См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 10.06.2008 № 5539/08; АС Дальневосточного округа от
02.11.2017 № Ф03-4316/2017; ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2011 по делу № А21-9242/2010 и ФАС Северо-
Кавказского округа от 12.12.2012 по делу № А53-11398/2011.
 130
ликвидации юридического лица и т.д.), но кто тем не менее имеет право отобрать
долю у контрагента, реализуя преимущественное право. В подобных спорах
именно добросовестность возмездного приобретателя доли могла бы выступать в
качестве ограничителя для истребования доли правообладателем.
Некоторую аналогию можно провести с теми иностранными
правопорядками, в которых обладатель договорного преимущественного права не
приобретает секундарных прав, которые связывали бы добросовестного
контрагента. Так, во Франции договорное преимущественное право также
позволяет вмешиваться в отношения между грантором и контрагентом лишь тогда,
когда контрагент является недобросовестным. При этом недобросовестность для
этих целей устанавливается при наличии двух критериев: контрагент должен знать
(а) о существовании преимущественного права и (б) о намерении правообладателя
воспользоваться таким правом330. В случае же если контрагент является
добросовестным, у правообладателя имеется лишь договорный иск против
грантора об убытках.
Весьма примечательно, что российская доктрина и судебная практика
нащупали рассматриваемую проблему, связанную с необходимостью отказывать в
противопоставимости преимущественного права добросовестным третьим лицам,
но только применительно к преимущественному праву арендатора (п. 1 ст. 621 ГК).
Так, в абз. 5 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73
«Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса
Российской Федерации о договоре аренды» зафиксирован принцип, в соответствии
с которым в силу ст. 308 ГК преимущественное право лица, пользующегося
имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию,
не может быть противопоставлено третьим лицам. Данный принцип толкуется в
доктрине таким образом, что рассматриваемое право не должно быть
противопоставлено любым третьим лицам, включая нового арендатора (которому

330
В связи с очевидными сложностями в доказывании подобного стандарта недобросовестности (мошеннического
сговора (collusion fraudulese)) решение Кассационного суда подверглось серьезной критике в литературе, где его
нередко называли Пирровой победой в вопросе «исполнения в натуре» pacte de préférence – см., напр.: Théron J. Op.
cit. P. 2444; Gautier P.-Y. Exécution forcée du pacte de préférence: un peu victoire à la Pyrrhus, beaucoup probatio diabolica
// Recueil Dalloz. 2006. P. 1861; Schlumberger E. Op. cit. P. 429-432.
 131
арендодатель может передать имущество в аренду), но только в случае их
добросовестности. Иными словами, если третье лицо, несмотря на отсутствие
регистрации, знает о существовании договора аренды и преимущественного права,
то оно не может считаться добросовестным331. Логичным продолжением подобных
рассуждений является идея о том, что в тех случаях, когда аренда не требует
государственной регистрации, для определения того, противопоставимы ли права
арендатора, включая преимущественное право, против третьих лиц, мы должны
ориентироваться исключительно на фактор добросовестности 332. При этом, без
сомнения, в случае если право аренды даже не зарегистрировано, а
преимущественное право не противопоставимо против третьего лица по причине
добросовестности, у арендатора сохраняется возможность взыскания убытков с
арендодателя. Такие убытки сводятся, как было указано выше применительно к
преимущественному праву покупки, к возмещению позитивного интереса из
нового договора, возникшего в результате реализации преимущественного права
между арендатором (как правообладателем) и арендодателем (как грантором)333.
Аналогичный подход должен применяться и в отношении других
поименованных преимущественных прав: они не должны противопоставляться
добросовестному контрагенту и не могут позволять истребовать у того долю.
Любопытно, что именно таким образом рассматриваемый вопрос
регулировался в проекте Гражданского уложения: продавец, выговоривший себе

331
См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского
кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 292-293 (комментарий к ст. 164; автор комментария –
Р.С. Бевзенко); Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 994 (комментарий к ст. 433; авторы
комментария – А.Г. Карапетов, М.А. Церковников).
332
См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского
кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 283 (комментарий к ст. 164; автор комментария – Р.С.
Бевзенко).
333
Иной позиции придерживается А.А. Маковская, полагающая, что до момента регистрации аренды у арендатора в
принципе отсутствует преимущественное право, включая возможности по взысканию убытков с грантора (см.
выступление А.А. Маковской на научном круглом столе «Непротивопоставимость договора при нарушении
требования о государственной регистрации: как толковать и применять п. 3 ст. 433 ГК» 13.03.2019 (запись доступна
по адресу: https://m-
logos.ru/mlogos_publication/nauchnyi_kruglyi_stol_neprotivopostavimost_dogovora_pri_narushenii_trebovaniya_o_gnauc
hnyi_kruglyi_stol_neprotivopostavimost_dogovora_pri_narushenii_trebovaniya_o_gosudarstvennoi_registracii_kak_tolko/
(53:05-54:29))). По-видимому, схожей точки зрения придерживается и А. Дружинин (см.: Дружинин А. О
преимущественном праве в договоре аренды // эж-Юрист. 2015. № 36 (СПС «КонсультантПлюс»)).
С таким подходом нельзя согласиться, так как он очевидным образом противоречит идее о том, что договор связывает
стороны вне зависимости от его регистрации (а равным образом и буквальному тексту п. 1 ст. 621 ГК).
 132
преимущественное право покупки предмета договора на случай перепродажи, имел
возможность только взыскать убытки, кроме случаев недобросовестности
контрагенту или внесения информации о преимущественном праве в «вотчинную
книгу»334.
Важный вопрос, который возникает в данной связи, касается распределения
бремени доказывания в отношении добросовестности. Во французском праве в
силу общей презумпции добросовестности участников оборота бремя доказывания
(по крайней мере, применительно к контрактным преимущественным правам)
возлагается на правообладателя335. Как должен данный вопрос решаться в
российском праве?
С одной стороны, логичным представляется, так же как и во французском
праве, возложить бремя доказывания на истца-правообладателя. С другой стороны,
из данного правила должен быть установлен набор изъятий, позволяющих
перебросить бремя доказывания на ответчика в тех ситуациях, когда информация о
существовании преимущественного права была доступна при обращении к
соответствующему реестру или уставу. Для целей преимущественного права
покупки доли это означает следующее. Если истец доказал, что на момент
совершения сделки между грантором и контрагентом зарегистрированный устав
корпорации содержал условие о преимущественном праве, то уже контрагент-
ответчик должен доказывать, что он предпринял необходимые и разумные усилия
для того, чтобы удостовериться в соблюдении грантором процедуры по
отчуждению доли, в частности что грантор направил оферту в адрес корпорации
или всех указанных в реестре правообладателей (в зависимости от того, как этот
вопрос регулируется в уставе).
Во французском праве применительно к контрактным преимущественным
правам также закреплен механизм так называемого запроса со стороны контрагента

334
См.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Т. I. С объяснениями. СПб., 1899.С. 507.
335
При этом нужно напомнить, что во Франции в споре о реализации контрактных преимущественных прав истец
должен, помимо прочего, доказать, что контрагент должен был знать о намерении истца осуществить такие права
(абз. 2 ст. 1123 ФГК). Во французской литературе данное правило жестко критикуется, поскольку в реальности
доказать это очевидно трудно (Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 80-81; Gautier P.-Y. Op.
cit. P. 1861). Тем не менее практика французских судов демонстрируют редкие примеры, когда истцам это все же
удается (см.: Théron J. Op. cit. P.2444).
 133
(l’action interrogatoire): согласно абз. 3 и 4 ст. 1123 ФГК контрагент может
направить «запрос» в адрес правообладателя о том, имеется ли у него
преимущественное право и намерен ли тот реализовать преимущественное право.
Если правообладатель не отвечает на данный запрос без промедления, то он уже не
может впоследствии оспаривать договор между грантором и контрагентом или
требовать «перевода прав и обязанностей». В научной литературе к данному
механизму относятся крайне скептически по следующим причинам. Во-первых,
неочевидны стимулы для контрагента направлять такой запрос (раз тяжелое бремя
доказывания недобросовестности все равно лежит на правообладателе)336. Во-
вторых, не до конца понятно, сохраняет ли правообладатель даже в случае
направления запроса возможность взыскания убытков, поскольку ст. 1123 ФГК
ничего не говорит на данный счет337. По указанным причинам мы не видим какого-
либо смысла в том, чтобы пытаться имплементировать подобную процедуру
запроса со стороны контрагента в российско-правовую конструкцию
преимущественного права.
При этом нужно сделать три важные оговорки применительно к разрешению
вопроса о влиянии добросовестности контрагента на эффект преимущественного
права.
Во-первых, добросовестность контрагента не должна учитываться в
ситуации, когда у правообладателя незаконно отобрали долю, т.е. доля выбыла у
него «помимо воли». Опять же практика знает немало примеров, когда с иском о
реализации преимущественного права в суд обращается участник ООО,
исключенный из реестра ввиду фальсификации или иных незаконных действий
других участников. Суды чаще всего вполне справедливо удовлетворяют
соответствующие требования338. С такой практикой следует согласиться, поскольку
добросовестность приобретателя в отечественном праве не перевешивает тот

336
См.: Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 81-82; Velichko V., Terdi E. Contractual Preemptive
Rights: Russian Doctrine and European Tradition in the Context of Russian Civil Code Reform // Russian Law Journal. 2019.
Vol. 7. Iss. 1. P. 129-130; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 146.
337
См.: Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 81-82.
338
См., напр.: постановления АС Московского округа от 21.10.2020 № Ф05-15912/2020; ФАС Северо-Западного
округа от 10.10.2011 по делу № А21-9242/2010 и ФАС Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А41/16797-10-П.
 134
фактор, что правообладатель лишился владения или записи в реестре помимо своей
воли339.
Во-вторых, если контрагент еще не получил от грантора исполнение по
договору, притязания правообладателя в отношении доли должны одерживать верх
над притязаниями контрагента вне зависимости от добросовестности последнего.
С догматической точки зрения данное решение оправданно, поскольку
преимущественному праву корреспондирует состояние связанности на стороне
любого контрагента. С политико-правовой точки зрения подобный подход также
заслуживает поддержки: с момента, когда правообладатель реализует
преимущественное, контрагент уже не может считаться добросовестным, а потому
не может полагаться на добросовестность, если все равно приступит к исполнению
по договору с грантором.
В-третьих, вопреки положениям Закона об АО учет добросовестности
контрагента не должен оставлять правообладателя без средств защиты. В этом
смысле использованные законодателем в абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО
формулировки являются на редкость неточными. Закон об АО говорит буквально о
том, что правообладатель в принципе утрачивает право требовать «перевода прав и
обязанностей», если контрагент не знал и не должен был знать о наличии в уставе
условий о преимущественном праве. Это еще раз демонстрирует неудачность
транслативного подхода: правообладатель полностью лишается контрактных
средств защиты и остается лишь с внедоговорным иском к грантору по той причине,
что нельзя ни произвести «личную суброгацию», ни истребовать долю. В рамках
же конститутивной теории, как указывалось выше, эта проблема снимается: даже
если правообладатель окажется неспособен истребовать долю, у него сохранится
возможность предъявить иск к грантору о взыскании договорных убытков и,
соответственно, получить возмещение позитивного интереса.
Таким образом, конструкция преимущественного права покупки в
российском праве должна быть модифицирована за счет большего учета
добросовестности контрагента при рассмотрении исков об истребовании

339
П. 1 ст. 302 ГК, абз. 1 п. 17 ст. 21 Закона об ООО.
 135
правообладателем у контрагента соответствующей доли. Описанная модификация
конструкции преимущественного права может быть проведена как путем прямого
закрепления соответствующих правил в законе, так и путем применения по
аналогии правовых принципов, существующих в сфере добросовестного
приобретения долей или акций (п. 17 ст. 21 Закона об ООО, абз. 2 п. 1 ст. 149.3 ГК).
1.6.4 Выводы
По результатам анализа конструкции преимущественного права покупки
доли в рамках активной фазы можно сделать следующие выводы:
(1) Преимущественное право покупки доли в рамках активной фазы
представляет собой особую категорию секундарного (преобразовательного) права,
которая выделяется среди иных секундарных прав по той причине, что
правообладатель имеет особые правовые возможности по отношению к
контрагенту (см. ниже);
(2) Существующая в российской доктрине транслативная теория,
объясняющая механизм реализации преимущественного права через «перевод прав
и обязанностей», обладает явными и существенными недостатками, включая
следующие: (а) она неспособна системно описать правовые возможности,
имеющиеся у правообладателя в активной фазе (до и после прекращения
обязательств между грантором и контрагентом); (б) она лишает контрагента
возможности пользоваться договорным иском; (в) она неспособна объяснить
механизм реализации преимущественного права на условиях, заранее
согласованных между правообладателем и грантором;
(3) Реализация правообладателем секундарного права влечет возникновение
нового самостоятельного договора между правообладателем и грантором на
условиях, которые по общему правилу идентичны условиям договора между
грантором и контрагентом (конститутивная теория). Из такой идентичности могут
существовать исключения, в том числе для условий, заранее согласованных между
правообладателем и грантором;
(4) Секундарному праву правообладателя корреспондирует состояние
связанности на стороне как (а) грантора, который претерпевает указанное
 136
возникновение договорных обязательственных правоотношений, так и
(б) контрагента, который претерпевает понижение принадлежащих ему прав
требования в очередности в сравнении с правами требования, принадлежащими
правообладателю;
(5) Правообладатель также приобретает особое право на отобрание доли у
контрагента, если договор между грантором и контрагентом уже исполнен; и
(6) Такая возможность истребовать долю должна быть ограничена случаями
недобросовестности контрагента. При этом бремя доказывания
недобросовестности должно лежать на правообладателе, но должен быть
выработан набор презумпций, перекладывающих бремя доказывания на
контрагента.

Важно оговориться, что изложенные выше соображения – это лишь общий

каркас конститутивной теории. В то же время заслуживают детальной проработки,
в частности, следующие вопросы, подробный анализ которых будет проведен в
рамках Главы 2:
- учет интересов контрагента при истребовании у него доли
правообладателем;
- последствия «улучшения» и «ухудшения» доли, а также выплат,
произведенных в адрес контрагента со стороны корпорации;
- ответственность грантора за эвикцию перед недобросовестным
контрагентом, у которого отобрали долю;
- возможность привлечения недобросовестного контрагента к деликтной
ответственности;
- возможность солидарной ответственности грантора и недобросовестного
контрагента перед правообладателем;
- последствия отпадения основания для реализации преимущественного
права (например, расторжение договора между грантором и контрагентом или
признание его недействительным); и
- вопрос о том, приобретает ли правообладатель акцессорное обеспечение,
 137
имеющееся у контрагента, и др.

1.7 Непоименованное преимущественное право покупки доли (акций)

Разобравшись с конструкцией поименованных преимущественных прав
покупки доли в фазе ожидания и активной фазе, теперь необходимо (а) сделать
ровно то же самое, но применительно к непоименованным преимущественным
правам покупки, (б) понять, каким образом должна быть выстроена дефолтная
модель таких прав (когда воля сторон неясна), а также (в) разобраться, насколько
принципиальным является различие между конструкцией поименованных и
непоименованных преимущественных прав.
Обязательственно-правовая модель. В рамках российского права
распространенной является точка зрения, в соответствии с которой
непоименованное преимущественное право может быть установлено лишь в
рамках сугубо обязательственно-правовых отношений между сторонами 340. Как
следствие, в рамках фазы ожидания у правообладателя имеется лишь
обыкновенное право требования, а в рамках активной фазы – право на иск в связи
с нарушением грантором своих обязательств. Так, А.Г. Карапетов полагает, что в
рамках непоименованного преимущественного права (а) грантор принимает на
себя обязательство выставить оферту на отчуждение имущества в пользу
правообладателя на условиях не хуже тех, на которых грантор намеревается
продать имущество третьему лицу, а (б) в случае нарушения обязательства
грантором правообладатель приобретает право на взыскание убытков /
неустойки341. Той же точки зрения придерживается и А.А. Громов, утверждающий,
что при нарушении преимущественного права, установленного договором,
«защитный эффект концентрируется исключительно на отчуждателе, нарушившем
свои обязательства [курсив мой. – И.Ч.], и не может быть распространен на

340
См., напр.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о
прекращении обязательств. С. 94; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 11 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И.
Скловский).
341
См.: Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ. С.
59-60.
 138
третьих лиц»342.
В рамках такого подхода непоименованное преимущественное оказывается
имеющим принципиально иную конструкцию, нежели поименованные
преимущественные права. При этом не до конца понятным остается, о взыскании
каких убытков за нарушение непоименованного преимущественного права идет
речь в рамках сугубо обязательственно-правового подхода. Может ли
правообладатель претендовать на возмещение позитивного интереса, мотивируя
это тем, что, если бы ему была направлена оферта, он акцептовал бы ее? Или же
должны взыскиваться убытки, связанные с тем, что контрагент (третье лицо или
иной участник) приобрел долю? Ответ на данный вопрос не до конца очевиден,
поскольку в рамках обязательственно-правового подхода он обычно подробно не
обсуждается.
Секундарная модель. В Германии у любого контрактного
преимущественного права (прямо поименованного в законе или
непоименованного) имеется один и тот же правовой эффект. В случае заключения
грантором договора о продаже имущества правообладатель имеет возможность
односторонним заявлением создать договор с грантором (§ 464 ГГУ). Таким
образом, эффект соглашения, порождающего контрактное преимущественное
право, не является обязательственно-правовым.
Если содержание соглашения между правообладателем и грантором сводится
к созданию преимущественного права, то налицо установление самостоятельного
секундарного права, что является большой редкостью, поскольку обыкновенно
секундарные права возникают в рамках или в связи с иными правоотношениями343.
В данном же случае единственное правоотношение, существующее между
правообладателем и грантором, может состоять из корреспондирующих друг другу
преимущественного права покупки доли и состояния связанности.
Аналогичным образом во французском праве преимущественные права
нередко рассматриваются в качестве разновидности потестативных прав (droits

342
См.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о
прекращении обязательств. С. 94.
343
Другим примером является секундарное право, возникающее из опциона на заключение договора (ст. 492.2 ГК).
 139
potestatifs)344, т.е. категории, которая часто рассматривается в качестве аналога
секундарных (трансформационных) прав (Gestaltungsrechte)345.
Могут ли участники оборота добиться такого же эффекта в рамках
российского права, т.е. создать своим соглашением секундарные возможности,
аналогичные поименованным преимущественным правам?
Принцип свободы договора должен пониматься широко и давать право
сторонам в том числе создавать и секундарные возможности. Во-первых,
российскому праву известно множество секундарных прав, которые могут быть
согласованы сторонами в рамках известных договорных моделей (например, право
на немотивированный односторонний отказ от договора). Во-вторых, в ГК
существуют договорные модели, которые направлены главным образом на создание
именно секундарных прав, в частности речь идет о соглашении о предоставлении
опциона на заключение договора. В-третьих, если создание указанных
секундарных прав никак не сказывается на добросовестных третьих лицах, то есть
ли какие-либо догматические или политико-правовые ограничения для того, чтобы
ограничивать действие принципа свободы договора в данном случае?
Таким образом, и в рамках российского права мыслимо заключение договора,
содержанием которого является, помимо прочего, создание непоименованного
преимущественного права, имеющего конструкцию, аналогичную поименованным
преимущественным правам. В подобном случае у правообладателя имелась бы в
рамках активной фазы секундарная возможность заключить договор с грантором на
таких же условиях, что и договор между грантором и контрагентом (а в рамках фазы

344
См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 1336; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 143;
Cassiède M. Op. cit. n° 216; Saint-Alary-Houin C. Op. cit. P. 461.
345
См. об этом: Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. P. 401; Cassiède M. Op. cit. n° 216; Najjar I. Le droit d’option.
Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1967.
n° 99 (определение, даваемое автором, максимально приближено к классическому определению, предлагаемому Э.
Зеккелем); Lefer C. Op. cit. P. 27-30; Ducrocq A. Op. cit. P. 7-8, 13. В российской литературе термин «потестативные
права» примерно в том же смысле (в качестве своеобразного аналога секундарных прав) использует А.О. Рыбалов
(см.: Рыбалов А.О. Проблемы классификации гражданских правоотношений: дис… канд. юрид. наук. С-Пб., 2007. С.
36-45).
В то же время во французской доктрине термин «droit potestatif» также употребляется и в более широком смысле для
обозначения любых прав, возникающих из потестативных условий. Впрочем, вполне обоснованной представляется
точка зрения, в соответствии с которой любое чисто потестативное условие в действительности порождает
секундарное право соответствующей стороны (см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный
комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 84-86
(комментарий к ст. 157; автор комментария – А.Г. Карапетов)).
 140
ожидания – секундарное право акцептовать оферту, если таковая была направлена
грантором). Нарушение такого договора (например, в случае, если грантор уже
передал долю контрагенту) дает правообладателю возможность компенсировать
позитивный интерес в связи с передачей предмета исполнения.
Иными словами, при таком подходе допускается конструирование
непоименованного преимущественного права по модели, которая полностью
аналогична модели поименованных преимущественных прав.
При этом, как и в случае с поименованными преимущественными правами,
мы должны включать в конструкцию непоименованного преимущественного права
в рамках фазы ожидания и обязательственно-правовой элемент. На гранторе в
любом случае лежит обязательство не отчуждать долю, не предложив ее к покупке
правообладателю. Нарушение данного обязательства предоставляет возможность
правообладателю взыскивать убытки, выходящие за рамки позитивного интереса,
охватываемого договором, возникающим между грантором и правообладателем
при реализации преимущественного права.
Правовое положение контрагента. Приобретает ли обладатель
непоименованного секундарного права какие-либо секундарные возможности,
связывающие контрагента, или иные права по отношению к нему?
Традиционный для российской литературы ответ на этот вопрос, как уже
упоминалось выше, является строго отрицательным. Так, К.И. Скловский прямо
указывает, что «в случае, если преимущественное право покупки установлено не
законом, а соглашением сторон, нарушение этого права не дает возможности
предъявления к покупателям требований, аналогичных тем, которые указаны в ст.
250 ГК»346. Даже если стороны предусмотрели в контракте положения,
аналогичные тем, что установлены в ст. 250 ГК, они не должны применяться против
третьих лиц, поскольку те могут не знать о соответствующих положениях347.
В то же время такой жесткий подход вряд ли вполне обоснован. Как
справедливо отмечается в литературе, возмещение убытков (как и выплата

346
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред.
С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 11 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).
347
См., напр.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
 141
неустойки) не может в полной мере удовлетворить правообладателя,
рассчитывавшего в результате реализации преимущественного права получить
долю348.
Если посмотреть на иностранный опыт, то, например, во Франции
контрактное преимущественное право дает правообладателю возможность
вмешаться в договорные отношения между грантором и контрагентом в случае
недобросовестности последнего (правда, понимаемой достаточно специфическим
образом)349. Схожие соображения высказываются и авторами из иных
правопорядков350.
Подобная конструкция должна быть воспринята и российским правом: в
случае, если правообладатель сможет доказать недобросовестность контрагента, у
него должна быть возможность в том числе забрать у того долю (или, если она еще
не была передана контрагенту, истребовать ее в приоритетном порядке от грантора).
Данная точка зрения находит поддержку и в цивилистической доктрине351. В
частности, А.Г. Карапетов (рассуждая в рамках транслативного подхода) предлагает
предоставлять правообладателю иск о «переводе прав и обязанностей» против
недобросовестного третьего лица, по-видимому, допуская в подобной ситуации
отобрание у того и самой доли 352. Аналогичным образом В.Г. Бородкин также
выступает за необходимость признания за обладателем преимущественного права,
закрепленного в корпоративном договоре, возможности встать на место

348
См.: Величко В.Е., Терди Е.С. Французская модель договорных преимущественных прав. С. 73; Карапетов А.Г.
Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 12. С.
66-67.
349
См. подробнее в разделе 1.6.3.
350
Так, T. Naudé отстаивает точку зрения, в соответствии с которой правообладатель, реализовав преимущественное
право в рамках активной фазы, должен иметь иск об исполнении в натуре (а не только об убытках), а суду надлежит
при рассмотрении такого иска каждый раз оценивать с точки зрения справедливости, чьи интересы стоит
предпочесть: правообладателя или контрагента, - с учетом конкретных обстоятельств дела (см.: Naudé T. The Legal
Nature of Preference Contracts. P. 325-335).
351
См., в частности: Величко В.Е., Терди Е.С. Договорные преимущественные права и специфика их защиты: опыт
Германии и перспективы реформы Гражданского кодекса России. С. 164-165; они же. Французская модель
договорных преимущественных прав. С. 88-89 (авторы предлагают обеспечить противопоставимость контрактных
преимущественных прав третьим лицам за счет введения возможности отражать их в реестре прав на недвижимость
или системе регистрации уведомлений о залоге движимого имущества).
352
См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 908 (комментарий к ст. 429.2; автор
комментария – А.Г. Карапетов); Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд. С. 66-68.
 142
контрагента в некоторых случаях недобросовестности последнего353.
Конструирование непоименованного преимущественного права посредством
закрепления за правообладателем права отобрания доли у недобросовестного
контрагента является естественным и логичным шагом в борьбе правопорядка с
оппортунистическим обходом контрактных прав со стороны грантора и
недобросовестного контрагента. Более того, в данном случае мы, по сути, сближаем
режим поименованных и непоименованных преимущественных прав: они в равной
степени противопоставимы третьим лицам, но только в случае недобросовестности
последних.
При этом, возможно, стандарт недобросовестности контрагента в данной
ситуации должен быть более жестким, чем в случае с поименованными
преимущественными правами. В случае, когда преимущественное право
упоминается в законе, контрагента можно считать недобросовестным, в частности,
тогда, когда он не знал о наличии преимущественного права у некоторых лиц, не
включенных в соответствующий реестр (знание же условий устава о
преимущественном праве должно презюмироваться по причинам, указанным в
разделе 1.6.3).
В случае же, если речь идет о непоименованном преимущественном праве,
контрагент будет недобросовестным только тогда, когда он знал или заведомо
должен был знать о его существовании. По сути, в подобной ситуации мы должны
вести речь о применении такого же стандарта недобросовестности, как в иных
ситуациях вмешательства в чужие договорные отношения354.
Выбор оптимальной дефолтной модели. Как только мы выходим за рамки
сугубо обязательственно-правовой модели и дозволяем сторонам закрепить особые

353
См.: Бородкин В.Г. Указ. соч. С. 87-88. Правда, автор ставит возможность использования данного иска в
зависимость от того, содержит ли корпоративный договор «элемент фидуциарности» и уведомлена ли была
непубличная корпорация о корпоративном договоре.
Подобный подход вряд ли выдерживает критику, так как совершенно неясным остается, (а) что такое
«фидуциарность» для данных целей, (б) каким образом данный элемент должен устанавливаться, (в) почему он
вообще имеет значение с точки зрения эффекта преимущественного права и, наконец, (г) почему контрагент должен
считаться недобросовестным даже тогда, когда он не обладал информацией о существовании корпоративного
договора (поскольку ни грантор, ни корпорация ему об этом не сообщили), не говоря уже о наличии в нем
преимущественного права.
354
См. об этом, напр.: Чупрунов А.С. Гражданско-правовая ответственность за вмешательство третьего лица в
договорные отношения. С. 678-723.
 143
секундарные возможности за правообладателем (по аналогии с поименованными
преимущественными правами), ключевое значение приобретает вопрос о том,
какая модель непоименованного преимущественного права становится дефолтной.
Иными словами, как должны интерпретироваться включенные сторонами в
договор условия о преимущественном праве, особенно если соответствующие
положения сформулированы неясно?
Ответ на данный вопрос во многом зависит от цели, которую стороны ставят
перед собой, вступая в договор, устанавливающий преимущественное право. По
умолчанию следует предполагать, что такая цель в любом случае состоит в
приобретении эффективной возможности односторонними действиями
обеспечить заключение определенного договора, в том числе в отношении
приобретения некоторого имущества.
Использование сугубо обязательственной модели непоименованного
преимущественного права в подобном случае едва ли позволяет добиться
эффективного результата: в абсолютном большинстве случаев правообладатель
будет узнавать о намерении грантора заключить договор с контрагентом только
тогда, когда это намерение реализовано, а соответствующее обязательство
нарушено и уже вряд ли может быть принудительно исполнено355. Соответственно,
правообладатель сможет рассчитывать лишь на возмещение убытков, притом в
неопределенном размере356.
В то же время секундарная модель непоименованного преимущественного
права предоставляет правообладателю возможность заключить договор с
грантором, а также в некоторых случаях добиться отобрания доли у
недобросовестного контрагента. О плюсах подобного конструирования
преимущественного права с точки зрения взаимоотношений между

355
Однако см.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 367-374. Автор предпринимает попытку объяснить
конструкцию контрактного преимущественного права через обязательство грантора направить право обладателю
оферту непосредственно до заключения договора с контрагентом. Нарушение такого обязательства дает
правообладателю возможность самостоятельно заключить договор (даже если к тому моменту договор с
контрагентом уже заключен). При этом автор не дает какого-либо последовательного объяснения, почему санкцией
за нарушение обязательства направить оферту оказывается возможность в одностороннем внесудебном порядке
создать договор.
356
Так, во французской доктрине в качестве убытков из нарушения pacte de préférence предлагается рассматривать
стоимость утраченного шанса на заключение договора – см.: Schlumberger E. Op. cit. P. 508-522.
 144
(а) правообладателем и грантором (в том числе после того, как договор между
грантором и контрагентом исполнен) и (б) грантором и контрагентом было
подробно сказано выше применительно к поименованным преимущественным
правам (см. раздел 1.6.2).
Таким образом, в случае, если воля сторон направлена на то, чтобы
правообладатель мог заключить договор с контрагентом на таких же условиях, что
и контрагент, следует предполагать, что непоименованное преимущественное
право выстраивается по секундарной модели, а правообладатель приобретает
преобразовательное право на заключение такого договора своими односторонним
волеизъявлением.
При этом стороны могут своим договором прямо предусмотреть исключение
указанных секундарных возможностей на стороне правообладателя. В результате
конструкция преимущественного права сведется к обязательству не отчуждать
долю, не предложив ее к приобретению правообладателю. Нарушение такого
обязательства будет давать лишь право на взыскание убытков, которые будет
достаточно сложно оценить и которые, вероятнее всего, будут сводиться к
негативному интересу357.
В целом следует констатировать, что полноценным непоименованным
преимущественным правом можно считать только правовые возможности,
которыми наделен правообладатель в рамках описанной выше секундарной модели.
В тех же случаях, когда стороны используют обязательственно-правовую модель,
говорить о наличии преимущественного права можно только условно с учетом
коммерческих целей, которые оно выполняет, однако в юридическом плане это не
преимущественное право, а обыкновенное право требования.
Выводы. По итогам анализа непоименованных преимущественных прав

357
Но см. анализ в отношении допустимости взыскания позитивного интереса при нарушении предварительного
договора: Громов С.А. Нарушение предварительного договора и абстрактные убытки // Вестник экономического
правосудия РФ. 2019. № 6. С. 19-21; Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий
к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 893 (комментарий к ст.
429; автор комментария – А.Г. Карапетов) (автор указывает на то, что при нарушении предварительного договора
должны возмещаться убытки в размере, помещающем истца «в то положение, которое бы имело место, е сли бы
основной договор был заключен и исполнен»); Laithier Y.-M. La distinction entre «intérêt positif» et «intérêt négatif» à
l’épreuve des avant-contrats // L’avant-contrat. Actualité du processus de formation des contrats / Sous la dir. de O. Deshayes.
2007. P. 153-164.
 145
можно сделать следующие выводы:
(1) Непоименованные и поименованные преимущественные права покупки
доли (в дефолтном варианте) должны иметь одинаковую секундарно-правовую
конструкцию. В этом смысле не должно проводиться никаких принципиальных
различий между непоименованными контрактными преимущественными правами
и, например, таким поименованным преимущественным правом, как
преимущественное право арендатора (п. 1 ст. 621 ГК);
(2) Обладатель непоименованного преимущественного права покупки доли
должен иметь такое же право требовать отобрания доли у контрагента, как и в
случае с поименованным преимущественным правом, т.е. исключительно при
недобросовестности контрагента; и
(3) Стороны могут договором предусмотреть чисто обязательственную
модель преимущественного права, однако, строго говоря, в таком случае будет
создаваться не полноценное преимущественное право, а лишь достаточно слабое
право требования, нарушение которого дает неопределенные возможности по
взысканию убытков с должника (грантора).

1.8 Распорядительные возможности правообладателя

Выше было рассмотрено основное содержание конструкции
преимущественного права покупки доли в рамках фазы ожидания и активной фазы
– теперь необходимо отдельно проанализировать распорядительные возможности,
имеющиеся у правообладателя в соответствующие моменты времени.
Отказ от преимущественного права. Во-первых, правообладатель может
отказаться от акцепта оферты в рамках фазы ожидания (абз. 4 п. 5 ст. 21 Закона об
ООО). В таком случае преимущественное право в активной фазе не возникает358.
Для отказа от преимущественного права достаточно одностороннего

358
Но см. иной подход в судебной практике применительно к преимущественному праву арендатора в ситуации,
когда заключение договора аренды на новый срок должно происходить по результатам проведения торгов: абз. 3 п. 3
постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил
Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды». В литературе такое решение вполне справедливо
называют «более сомнительным», нежели признание преимущественного права прекратившимся (см.: Поветкина
Е.Л., Церковников М.А. Указ. соч. С. 84).
 146
волеизъявления правообладателя359 (что согласуется с упомянутыми буквальными
формулировками Закона об ООО).
Важно отметить, что любой такой отказ от секундарных возможностей
связывает приобретателя доли360, поскольку тот по общему правилу получает ровно
тот объем прав из доли, который наличествовал у правопреемника 361.
В литературе иногда поднимается вопрос о том, возможно ли заранее
абстрактно отказаться от уставного преимущественного права покупки (доли /
акций). В частности, А.Г. Карапетов полагает, что есть все основания считать, что
такой отказ вполне возможен 362. Как было показано выше, в силу диспозитивности
конструкции преимущественного права нет никаких препятствий для того, чтобы в
уставе любой непубличной корпорации исключить преимущественное право. Если
же преимущественное право в уставе все же закреплено, то с политико-правовой
точки зрения абстрактный отказ от соответствующего права также должен
допускаться по той же причине: данное секундарное право устанавливается
диспозитивной нормой закона363.
Абстрактный отказ от преимущественного права также будет связывать
любых правопреемников, притом вне зависимости от их знания о нем.
Добросовестный покупатель доли, которому не сообщили об отказе от
преимущественного права, тем не менее сможет взыскивать с продавца договорные
убытки (которые, однако, стоит признать, будет непросто подсчитать).
Приведенные рассуждения в равной степени актуальны и для отказа (как

359
В то же время в немецкой доктрине данный вопрос исторически вызывал немало споров (см., напр.: Schermaier
M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der
Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 27).
360
См.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса
Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 675 (комментарий к ст. 9; автор комментария – А.Г. Карапетов).
361
См. в поддержку такой точки зрения: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 06.08.2009 по делу № А43-
29083/2008-41-748 и от 23.07.2009 по делу № А43-29082/2008-19-646 (формально суды, отказывая в иске о
реализации преимущественного права, сослались на то, что истец на момент отчуждени я доли в общей
собственности еще не являлся сособственником, однако при этом они специально обращали внимание на то, что его
правопредшественник отказался от осуществления преимущественного права).
362
См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского
кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 60 (комментарий к ст. 154; автор комментария – А.Г.
Карапетов).
363
См. аналогичное утверждение применительно к иным секундарным правам, возникающим из диспозитивных
норм закона, в: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1 –16.1 Гражданского
кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 662-663 (комментарий к ст. 9; автор комментария –
А.Г. Карапетов).
 147
абстрактного, так и конкретного) от непоименованных преимущественных прав.
Сингулярное правопреемство. В цивилистической доктрине общим местом
является утверждение о том, что преимущественные права не могут отчуждаться
самостоятельно. Данная позиция прямо закреплена и в законе (п. 4 ст. 250 ГК, абз.
8 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)364. В обоснование подобного правила также иногда
ссылаются на то, что преимущественные права неразрывно связаны с личностью
их обладателя365. Схожую позицию занимает и Л.А. Новоселова, утверждающая,
что секундарным правом в рамках активной фазы может обладать только «лицо,
являвшееся акционером на момент совершения действий, нарушающих его право
преимущественного приобретения акций, и являющееся акционером на момент
предъявления иска, поскольку именно в этом случае истец может рассматриваться
как лицо, чье право может быть защищено посредством указанного иска»366. По
сути, речь идет о том, что для реализации преимущественного права
правообладатель должен сохранить свой статус участника корпорации, т.е. о
своеобразном ограничении передачи секундарных возможностей367.
В действительности вести речь о «неразрывности» связи между
правообладателем и соответствующим правом неверно 368. Преимущественное
право покупки, как и большинство иных секундарных прав, часто существует в
связи с иными правоотношениями, а потому оно способно к передаче в рамках
сингулярного правопреемства, но только вместе с соответствующими иными
правами. Соответственно, в ситуации, когда происходит отчуждение доли (т.е.

364
Такое решение было прямо закреплено в абз. 3 ст. 824, а также ст. 1775 проекта Гражданского уложения («Право
преимущественной покупки не может быть переуступаемо соучастниками постороннему лицу»). См.: Гражданское
уложение. Кн. 3. Вотчинное право / под ред. И.М. Тютрюмова. С. 149-151.
365
См.: Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах.
366
См.: Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе.
367
Такой взгляд, по-видимому, основывается на устаревшей и неверной позиции, в соответствии с которой
приобретатель акций не получает, например, права подавать от имени корпорации иск об оспаривании сделки,
совершенной до приобретения акций. См. ее критику, напр.: Ягельницкий А.А. Категория правопреемства в
российском гражданском праве: дис... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 200-235.
368
См. в поддержку данного тезиса п. 3 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2007
г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 30.05.2007) («Преимущественное право участника долевой
собственности на покупку доли в праве общей собственности … не относится к тем правам, которые в силу ст. 1112
Кодекса являются личными и относительно которых невозможно правопреемство»).
В то же время § 473 ГГУ по общему правилу не допускает преемство в бессрочном преимущественном праве, если
иное не согласовано в договоре (см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch:
Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 473. Rn. 1-2). § 1074 Австрийского гражданского
уложения вообще исключает любое преемство в преимущественном праве. См.: Apathy P. Op. cit. § 1074. Rn. 1. И в
том и в другом случае ведут речь о том, что Vorkaufsrecht представляет собой строго личное право.
 148
совокупности прав и обязанностей, имеющихся у участника корпорации),
правопреемник приобретает в том числе все соответствующие правовые
возможности, существующие в рамках преимущественного права. В их состав,
безусловно, входят все имевшиеся у правообладателя секундарные возможности:
как право акцептовать оферту (в фазе ожидания), так и право заключить договор с
грантором (в активной фазе). Однако самостоятельная уступка преимущественного
права покупки доли по умолчанию не должна дозволяться по той причине, что
рассматриваемое право предоставляется не абстрактно, а в привязке к сложному
многостороннему обязательственному отношению из устава, складывающемуся
между участниками корпорации369.
В то же время подход мог бы быть существенно другим в тех случаях, когда
преимущественное право предоставляется правообладателю по договору само по
себе. Преимущественное право представляет собой редкий пример секундарного
права, способного к автономному существованию, т.е. существованию в отрыве от
какого-либо иного правоотношения, которое связывало бы правообладателя и
грантора370. Так, правообладатель может не обладать никакой долей в корпорации,
но тем не менее заключить договор с грантором, единственным содержанием
которого будет установление преимущественного права покупки.
Подобные самостоятельные преимущественные права, в отличие от
несамостоятельных, могут выступать предметом независимого оборота, т.е.
уступаться отдельно от каких-либо иных прав и (или) обязанностей по договору371.
Это связано с тем, что они являются автономными секундарными правами, а не
составным элементом сложных правоотношений 372. Ключевой вопрос, который в
этой связи возникает, – это какая модель их отчуждения должна быть дефолтной:
если договор молчит по вопросу о возможности отчуждения преимущественных

369
Однако см. рассуждения о допустимости самостоятельной уступки отдельных видов секундарных прав в:
Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России
// Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 262-264.
370
См., напр.: Schürnbrand J. Gestaltungsrechte als Verfügungsgegenstand // Archiv für die civilistische Praxis. 2004. Bd.
204. S. 180-181.
371
Ibid.
372
Э. Зеккель называет такие секундарные права «самостоятельно передаваемыми» (см.: Зеккель Э. Указ. соч.). См.
также: Cassiède M. Op. cit. n° 220.
 149
прав, могут ли они уступаться в отсутствие согласия контрагента?
Те правопорядки, которые содержат регулирование по данному вопросу, чаще
всего устанавливают дефолтное правило о запрете уступки преимущественных
прав, если стороны не договорились об ином (§ 473 ГГУ, ст. 216b ШОЗ)373. По-
видимому, такой же подход должен быть закреплен и в российском праве:
предоставление секундарного права является зачастую связанным либо (а) с
личностью правообладателя, либо (б) с иными правовыми отношениями между
грантором и правообладателем. По этой причине дефолтное правило должно
состоять в том, что произвести уступку самостоятельного преимущественного
права нельзя, но стороны могут договориться об ином.
Универсальное правопреемство. В отношении способности
преимущественных прав переходить в порядке универсального правопреемства
имеются различные взгляды.
Э. Зеккель отмечал, что наследование преимущественных прав находится под
вопросом374. Проект Гражданского уложения прямо указывал, что
преимущественное право продавца (устанавливаемое на случай перепродажи вещи
покупателем) не переходит к наследникам правообладателя, «разве бы последнее
было установлено на срок» (ст. 1775). В современной российской литературе также
можно встретить скептическое отношение к переходу возникших у
правообладателя секундарных возможностей. Так, Е.Ю. Петров полагает, что с
учетом цели преимущественного права покупки – сохранения стабильного состава
участников общности – наследник не должен приобретать соответствующих
секундарных возможностей, поскольку сам является новым участником375. В
обоснование подобной позиции автор также ссылается на то, что
преимущественное право покупки само по себе не участвует в обороте376.
С данными аргументами вряд ли можно полностью согласиться. Во-первых,

373
В то же время во французском праве дефолтное правило состоит в том, что преимущественное право из контракта
является свободно уступаемым. См., напр.: Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 145.
374
См.: Зеккель Э. Указ. соч.
375
См.: Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса
Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. С. 63-64 (комментарий к ст. 1112; автор комментария – Е.Ю. Петров).
376
Там же.
 150
как было показано выше, несамостоятельные преимущественные права не
участвуют в обороте лишь сами по себе, но, наоборот, переходят к преемнику
вместе с правами на долю. Во-вторых, в соответствии с традиционным мнением
цель преимущественных прав состоит в том, чтобы ограничить возможность
отчуждения доли третьим лицам, а не возможности по передаче доли в порядке
универсального правопреемства. Соответственно, вопреки мнению Е.Ю. Петрова,
с этой точки зрения наследник (так же как, например, тот, кто получит долю в
подарок) не должен считаться «новым участником». Как следствие, универсальный
правопреемник должен приобретать права на долю вместе со всеми секундарными
возможностями, имеющимися в рамках преимущественного права377. В поддержку
перехода по наследству секундарных прав в составе обязательственных прав из
договора в российской литературе высказывается, в частности, А.В. Егоров378.
Эта же позиция находит поддержку и в судебной практике. Так, ВС прямо
ориентирует суды на то, что преимущественное право покупки доли в общей
собственности (в рамках активной фазы) входит в состав наследственной массы
наряду с иными имущественными правами379.
Аналогичные рассуждения применимы и к самостоятельным
преимущественным правам.

1.9 Выводы к Главе 1

Суммируем ключевые выводы, сделанные в настоящем исследовании в
рамках построения конструкции преимущественного права покупки доли:
(1) Положения законодательства о преимущественном праве покупки
являются диспозитивными, а потому участники оборота свободны в том, каким
именно образом устанавливать преимущественные права покупки долей / акций в
уставе ООО / АО.

377
См. в поддержку: Leroy C. Le pacte d’actionnaires dans l’environnement sociétaire. Thèse. Paris: Université Paris-Est,
2010. n° 67.
378
См.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость
в России. С. 261-262.
379
См., напр.: определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ (далее – СКГД) от 02.06.2020 № 18-
КГ20-18 и от 10.04.2007 № 5-В06-159; п. 3 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал
2007 г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 30.05.2007).
 151
(2) Принцип свободы договора позволяет участникам оборота
конструировать новые модели непоименованных преимущественных прав.
Отсутствуют какие-либо весомые догматические или политико-правовые
аргументы против такого решения.
(3) Поименованные и непоименованные преимущественные права покупки
доли должны по умолчанию иметь одинаковую секундарно-правовую
конструкцию.
(4) Стороны могут договором предусмотреть чисто обязательственную
модель непоименованного преимущественного права покупки доли,
предполагающую возникновение не полноценного преимущественного права, а
лишь достаточно слабого права требования.
(5) В фазе ожидания преимущественного права покупки доли у
правообладателя имеется право требования к грантору, которому корреспондирует
обязательство не отчуждать долю, не предложив ее к покупке правообладателю.
Нарушение такого права требования дает правообладателю (в случае реализации
преимущественного права) возможность взыскания таких убытков, которые
выходят за рамки позитивного интереса в рамках договора, возникающего между
правообладателем и грантором после реализации преимущественного права.
(6) Уведомление, направляемое грантором в адрес правообладателя, должно
квалифицироваться в качестве оферты. В связи с этим в фазе ожидания
правообладатель приобретает секундарное право на акцепт оферты со стороны
грантора в отношении отчуждения доли.
(7) Преимущественное право покупки доли в рамках активной фазы
представляет собой особую категорию секундарного (преобразовательного) права,
которая не может быть сведена к какой-либо иной категории секундарных прав по
той причине, что правообладатель имеет особые правовые возможности по
отношению к контрагенту.
(8) Существующая в российской доктрине транслативная теория,
объясняющая механизм реализации преимущественного права через «перевод прав
и обязанностей», обладает чрезвычайно существенными недостатками, включая
 152
следующие: (а) она неспособна системно описать правовые возможности,
имеющиеся у правообладателя в активной фазе (до и после исполнения договора
между грантором и контрагентом); (б) она лишает контрагента возможности
пользоваться договорным иском; и (в) она неспособна объяснить механизм
реализации преимущественного права на условиях, заранее согласованных между
правообладателем и грантором.
(9) Транслативная теория должна быть заменена конститутивной теорией:
реализация преимущественного права покупки доли влечет возникновение нового
самостоятельного договора между правообладателем и грантором на условиях,
которые по общему правилу идентичны условиям договора между грантором и
контрагентом (принцип идентичности). Из принципа идентичности могут
существовать исключения для условий, заранее согласованных между
правообладателем и грантором.
(10) Секундарному праву правообладателя в активной фазе корреспондирует
состояние связанности на стороне как (а) грантора, который претерпевает
указанное возникновение договорных обязательственных правоотношений, так и
(б) контрагента, который претерпевает понижение принадлежащих ему прав
требования в очередности в сравнении с правами требования, принадлежащими
правообладателю.
(11) Правообладатель также приобретает особое право на отобрание доли у
контрагента, если договор между грантором и контрагентом уже исполнен. При
этом такая возможность истребовать долю должна быть ограничена случаями
недобросовестности контрагента. Бремя доказывания в данном случае должно
лежать на правообладателе-истце, но при определенных обстоятельствах
перебрасываться на контрагента-ответчика.
(12) Преимущественное право покупки доли способно к переходу в порядке
универсального и сингулярного правопреемства как в фазе ожидания, так и в
активной фазе со следующими оговорками. Несамостоятельные
преимущественные права покупки переходят только вместе с правами на долю
(акции) и не способны к самостоятельной уступке. Самостоятельные
 153
преимущественные права могут уступаться отдельно, если это прямо
предусмотрено договором.
 154

Глава 2. Сфера действия преимущественного права покупки доли

(акций). Правовые возможности сторон правоотношений
В настоящей Главе мы рассмотрим два блока теоретических и практических
проблем, возникающих в связи с реализацией преимущественного права покупки
доли, а именно вопросы, связанные со сферой действия преимущественного права
покупки доли (раздел 2.1), и вопросы, касающиеся того, какими именно правовыми
возможностями обладают стороны соответствующих правоотношений, т.е.
правообладатель, контрагент и грантор (раздел 2.2). При этом при разрешении ряда
конкретных проблем мы будем обращаться к конститутивной теории, суть которой
была изложена в Главе 1.

2.1 Сфера действия преимущественного права покупки доли (акций)

Как справедливо отмечал K. Schurig в своей монографии еще в 1975 г.,
законодатель, формулируя положения о преимущественном праве покупки,
зачастую исходит из того, что субъект такого права может не беспокоиться и
спокойно ждать, когда же будет заключен договор купли-продажи в отношении
предмета преимущественного права, который он легко опознает. Однако
законодатель заблуждается: потенциальный продавец, конечно же, учитывает
наличие преимущественного права, когда задумывается о продаже указанного
предмета, и, как следствие, может попробовать использовать такую структуру
отчуждения, которая будет мало напоминать обычную куплю-продажу, что может
потенциально исключить или затруднить осуществление преимущественного
права380. По этой причине критично важным становится определение того, где
именно проходят границы действия преимущественного права покупки доли, т.е.
при совершении каких именно сделок грантором правообладатель может
реализовать свое право?

См.: Schurig K. Op. cit. S. 152.

380

См. схожие рассуждения в: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 14 (автор пишет, что вряд ли какой-то другой институт, помимо
преимущественного права, в рамках корпоративного права подвергается такому количеству попыток обхода на
практике).
 155
Российский законодатель в данном отношении мало чем отличается от
немецкого: как нормы ГК, так и положения специальных корпоративных законов
проливают крайне мало света на то, какие именно варианты отчуждения доли
охватываются действием преимущественного права покупки. Ни доктрина, ни
судебная практика также не дают единообразных ответов на большинство
возникающих в данной сфере вопросов. Поэтому наша цель состоит в том, чтобы в
общем виде разобраться, какие способы отчуждения доли образуют основание для
возникновения (или триггер для) преимущественного права покупки (то, что в
немецкой доктрине принято именовать Vorkaufsfall).
2.1.1 Общие замечания
Как справедливо отмечается и в иностранной, и в российской литературе,
определение сферы действия преимущественного права всегда сопряжено с
необходимостью выбора между двумя группами интересов381.
На одной чаше весов лежит интерес правообладателя, состоящий в том,
чтобы в приоритетном порядке заключить определенный договор, притом по
общему правилу на таких же условиях, что были согласованы между грантором и
контрагентом382. Иными словами, если у правообладателя имеется
преимущественное право покупки доли, то оно дает ему соответствующую
приоритетную возможность, если грантор заключает с контрагентом договор купли-
продажи доли. В не совсем чисто юридическом смысле это означает, что
преимущественное право позволяет правообладателю занять ровно такую же
договорную позицию, в которой оказался контрагент.
На другой чаше весов лежит интерес грантора, который хочет сохранить
максимальную автономию распоряжения принадлежащей ему долей. Наличие
преимущественного права покупки лишает его свободы в выборе контрагента при
продаже. Тем не менее остается открытым вопрос о том, в какой степени оказывает
ограничена его свобода в выборе договорной модели, на основе которой он может

381
См., напр.: Schurig K. Op. cit. S. 133-134; Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к
постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 94-97.
382
Эта цель, в свою очередь, может опосредовать достижение иных целей, характерных для отдельных категорий
преимущественных, таких как ограждение некоторой общности (например, учас тников корпорации или
сособственников) от появления в ней неизвестных третьих лиц. Подробнее об этом см. в разделе 1.2.
 156
произвести распоряжение долей.
Подобное противостояние разных групп интересов неизбежно порождает ряд
непростых вопросов. Должно ли преимущественное право распространяться
исключительно на тот договорный тип, который стороны согласовали, т.е. куплю-
продажу в случае, когда речь идет о преимущественном праве покупки доли? Или
же у правообладателя должна сохраняться приоритетная возможность занять такую
же договорную позицию, что есть у контрагента, и в тех случаях, когда грантор
заключает договор, имеющий иной тип, но дающий контрагенту те же права, на
получение которых рассчитывал правообладатель, т.е. приобрести долю?
Наиболее актуальны данные вопросы именно для преимущественного права
покупки. Это право позволяет правообладателю рассчитывать на приоритетное
заключение договора купли-продажи, по которому тот приобретет право требовать
передачи доли или акций. Однако контрагент может получить такое же право
требования и на основании иной сделки – например, договора мены, внесения доли
в качестве вклада в уставный капитал, договора дарения и т.д. Должно ли
преимущественное право распространяться и на такие иные сделки, т.е. пониматься
широко? Если да, то насколько широко? Может ли преимущественное право
покупки охватывать в том числе и случаи безвозмездной передачи доли? Или же
предпочтительным вариантом регулирования является узкое толкование
преимущественного права покупки, при котором правообладатель имеет право
реализовать его исключительно в ситуации, когда грантор продает долю
контрагенту?
Учитывая ограниченность объема настоящего исследования, мы лишь в
общем виде проанализируем вопросы о сфере действия преимущественного права
покупки доли и оставим для более специальных исследований узкие вопросы,
связанные с тем, охватывает ли преимущественное право покупки доли случаи
заключения грантором конкретных видов сделок (например, договор мены,
внесение доли в уставный капитал и т.д.).
2.1.2 Возмездные сделки. Узкий и функциональный подходы
В российской доктрине нет единства при ответе на вопрос о том, охватывает
 157
ли преимущественное право покупки доли какие-либо возмездные сделки, помимо
собственно договора купли-продажи.
Узкий подход. Во-первых, весьма популярна точка зрения, в соответствии с
которой преимущественное право покупки доли на то и является правом покупки,
что не охватывает иные договоры, нежели купля-продажа383. В обоснование такой
точки зрения часто ссылаются на то, что п. 4-7 ст. 21 Закона об ООО, в отличие от
п. 5 ст. 250 ГК384, не распространяют действие преимущественного права на
договоры мены. Помимо этого, схожие взгляды прямо закреплены в п. 1 ИП № 131,
согласно которому Закон об АО (в действовавшей на тот момент редакции) «не
предусматривает преимущественного права приобретения акций закрытого
акционерного общества, отчуждаемых по иным, нежели купля-продажа,
договорам»385.
Буквальное прочтение абз. 1 п. 5 ст. 21 Закона об ООО также скорее
подталкивает к выводу о том, что преимущественное право срабатывает только в
случае продажи: «Участник общества, намеренный продать [курсив мой. – И.Ч.]
свою долю… обязан известить …». Кроме того, второе предложение абз. 1 п. 3 ст.
7 Закона об АО (уже в современной редакции)386 при желании может
интерпретироваться таким образом, что по умолчанию преимущественное право
охватывает только покупку акций, поскольку на иные возмездные сделки действие
преимущественного права может быть распространено только посредством
использования механизма заранее определенной цены387.
Аналогичный узкий подход распространен и применительно к
преимущественному праву покупки доли в общей собственности: многие

383
См., напр.: Ломакин Д.В. Глава VIII. Корпоративные правоотношения // Корпоративное право: учебник / отв. ред.
И.С. Шиткина. М., 2019 (СПС «КонсультантПлюс»); Глушецкий А.А. Преимущественное право покупки доли в
уставном капитале ООО – варианты реализации // Право и экономика. 2017. № 3 (СПС «КонсультантПлюс»);
Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе.
384
П. 5 ст. 250 ГК гласит буквально следующее: «Правила настоящей статьи применяются также при отчуждении
доли по договору мены».
385
Аналогичная позиция ранее была закреплена и в подп. 9 п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 №
19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» («преимущественное
право акционеров (общества) действует при отчуждении участником этого общества акций только путем продажи»).
386
«В случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам (мена, отступное и другие)
преимущественное право приобретения таких акций может быть предусмотрено уставом непубличного общества
только по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества».
387
О данном механизме подробнее см. раздел 2.2.1(i)(b)(A).
 158
исследователи в силу прямого указания ст. 250 ГК исходят из того, что указанное
преимущественное право охватывает исключительно отчуждение доли по договору
купли-продажи или мены, но не какие-либо иные возмездные договоры. Например,
К.И. Скловский, анализируя сферу действия преимущественного права покупки,
установленного в ст. 250 ГК, указывает следующее: «Преимущественным правом
покупки охватываются только сделки купли-продажи и мены доли. Иные сделки по
отчуждению доли в праве общей собственности, в частности, дарение, внесение в
уставный капитал хозяйственного общества, рента, передача в качестве отступного,
не дают права другим участникам на получение доли в порядке ст. 250» 388.
Подобный подход к определению сферы действия преимущественного права
покупки можно назвать «узким». Следует констатировать, что в его основе в
российской доктрине лежит скорее буквальное и главным образом позитивистское
толкование норм действующего законодательства, нежели какие-либо соображения
догматического или политико-правового характера.
Такой же узкий подход к определению того, что может быть основанием для
возникновения преимущественного права покупки, долгое время преобладал и в
Германии. Так, еще в Мотивах к ГГУ отмечалось, что определение «купли-
продажи» для целей норм о преимущественном праве покупки было бы
совершенно излишним, поскольку здесь не должно возникать трудностей 389. Такой
подход со стороны создателей ГГУ может быть объяснен историческими
особенностями становления конструкции преимущественного права в Германии,
однако последующее развитие доктрины далеко не сразу смогло преодолеть
консерватизм такого подхода. В частности, на момент написания K. Schurig своей
монографии, посвященной преимущественным правам (и значительно повлиявшей
на дальнейшее развитие теории в данной области), в доктрине доминировало
мнение, в соответствии с которым преимущественное право покупки не охватывает
(а) мену (в том числе с доплатой с одной из сторон), (б) дарение (в том числе так
называемое «смешанное» дарение), (в) внесение в уставный капитал, (г) продажу

388
См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред.
С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 2 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).
389
См.: Schurig K. Op. cit. S. 130-131; Schreiber K. Op. cit. S. 116.
 159
100% в корпорации, единственным имуществом которой является предмет
преимущественного права покупки и др. 390 При этом, как отмечает K. Schurig,
немецкая доктрина, по-видимому, интуитивно понимала излишнюю жесткость
такого подхода, а потому и Мотивы, и отдельные ученые в своих работах делали
гибкую оговорку о необходимости оценки в каждом конкретном случае того,
является ли договор между грантором и контрагентом договором купли-продажи391.
Подобная необходимость ad hoc оценки плохо сочетается с заявляемой простотой
в определении того, что такое купля-продажа для целей преимущественного права.
В случае с сугубо преимущественными правами, возникающими из контракта, в
доктрине даже предлагалось устанавливать сферу действия через толкование воли
сторон: стремились ли они, чтобы преимущественное право охватывало не только
покупку, но и иные способы распоряжения имуществом?392 Однако такой подход
скорее похож на латание дыр, нежели на адекватное решение, поскольку он не
помогает разобраться (а) со случаями, когда стороны скопировали в устав или
контракт нормы закона о преимущественном праве покупки доли без каких-либо
пояснений в отношении сферы действия такого права, а также (б) со сферой
действия преимущественных прав ex lege, поскольку те по определению возникают
в отсутствие соглашения сторон 393.
Функциональный подход. Во-вторых, существуют позиция, в соответствии
с которой преимущественное право покупки доли должно толковаться шире и не
может ограничиваться одной лишь куплей-продажей. Многие авторы
рассматривают преимущественное право покупки как средство обеспечить интерес
правообладателя в приобретении титула на долю. Как следствие, основанием
возникновения преимущественного права может потенциально служить

390
См.: Schurig K. Op. cit. S. 131.
391
Ibid. S. 132.
392
Ibid. S. 133.
393
Несмотря на это узкий подход к определению сферы действия преимущественного права порой находит
поддержку и в работах современных авторов – см., напр.: Vogt M. Umgehung des Vorkaufsrechts // Festschrift für
Joachim Wenzel zum 65. Geburtstag. Köln: Otto Schmidt, 2005. S. 454-456 (автор считает недопустимым
распространение преимущественного права на какие-либо договоры, помимо купли-продажи, если только стороны
прямо не согласовали иное).
 160
заключение и иного возмездного договора, переносящего титул на контрагента394.
Однако такое широкое определение сферы действия преимущественного
права покупки может привести к потенциальному ограничению свободы грантора
при выборе способа распоряжения принадлежащим ему имуществом. В самом деле
грантор может быть заинтересован в том, чтобы не продать долю за деньги, а
именно совершить обмен доли иное имущество. Насколько распространение
действия преимущественного права на любые иные возмездные сделки допустимо
с учетом указанного интереса грантора?
По крайней мере, применительно к преимущественному праву покупки доли
в общей собственности нормативное обоснование того, что это возможно, нередко
отыскивают в п. 2 ст. 246 ГК, который позволяет участнику долевой собственности
«по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю
либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном
отчуждении [курсив мой. – И.Ч.] правил, предусмотренных статьей 250
настоящего Кодекса»395. Иными словами, формально законодатель говорит о том,
что правила касательно осуществления преимущественного права применяются
при любом возмездном отчуждении доли в общей собственности 396. Впрочем,
убедительность такой аргументации не стоит преувеличивать, так как в самой ст.
250 ГК в качестве основания для возникновения преимущественного права покупки
упоминаются уже только купля-продажа (п. 1) и мена (п. 5), что прямо указывает на
наличие потенциального противоречия между двумя нормами ГК. С точки зрения
чисто буквального толкования вряд ли есть однозначные аргументы в пользу того,
что данное противоречие должно решаться в пользу расширительного толкования
сферы действия преимущественного права покупки. Таким образом, чисто
нормативного обоснования недостаточно для того, чтобы отказаться от узкого

394
См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 770 (комментарий к ст. 409; автор – А.А.
Павлов); Бородкин В.Г. Указ. соч. С. 84.
395
При этом аналогичные нормы отсутствуют применительно к преимущественному праву покупки доли в ООО или
акций в непубличном АО.
396
В пользу такой точки зрения см., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный
комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 770
(комментарий к ст. 409; автор – А.А. Павлов).
 161
подхода, описанного выше.
Ключевую роль здесь должны играть политико-правовые соображения. Так,
основным фактором при определении того, может ли конкретный договорный тип
служить триггером для преимущественного права, должно быть то, способен ли
правообладатель полноценно занять такую же договорную позицию, которую
имеет контрагент, в том числе с точки зрения исполнения обязательств,
находящихся на стороне контрагента. Иными словами, необходимо учитывать,
сможет ли правообладатель, реализовав преимущественное право и заключив
таким образом новый договор с грантором, этот договор исполнить, т.е. сможет ли
он обеспечить получение грантором таких же предоставлений, которые лежали на
контрагенте. Собственно, в этом и состоит один из способов распространения
действия преимущественного права покупки на иные возмездные сделки, помимо
купли-продажи: правообладатель вправе занять такую же договорную позицию, что
имеет контрагент, если сможет дать грантору то же предоставление, которое тот
рассчитывал получить от контрагента.
Подобная точка зрения на сегодняшний день преобладает и в немецкой
доктрине, и судебной практике, которые следом за идеями K. Schurig отошли от
сугубо буквального толкования положений закона о преимущественном праве
покупки и стали учитывать политико-правовые соображения при установлении
того, какие именно сделки будут образовывать Vorkaufsfall. K. Schurig для
определения того, в каких случаях можно говорить о триггере для
преимущественного права покупки, предложил руководствоваться подходом,
основанным на учете интересов сторон (interessengerechte Betrachtungsweise)397.
Мы будем обозначать такой подход условным термином «функциональный», для
того чтобы подчеркнуть, что он расширяет сферу действия преимущественного
права за счет иных сделок, которые могут быть охвачены таким правом с
функциональной точки зрения398.

См.: Schurig K. Op. cit. S. 133.

397

В немецкой доктрине подход, отстаиваемый K. Schurig, также иногда именуется «экономическим», а кроме того,
398

проводится аналогия между ним и подходом, который нормативно закреплен в ст. 216c ШОЗ и о котором речь пойдет
чуть ниже (Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2:
Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 20).
 162
Суть данного подхода состоит в следующем. Как отмечалось выше,
очерчивание сферы действия преимущественного права – это всегда компромисс
между (а) интересами правообладателя в отношении заключения договора (и
потенциального приобретения некоторого предмета) и (б) интересами грантора в
отношении сохранения максимальной свободы распоряжения своим имуществом.
В соответствии с функциональным подходом адекватный компромисс будет
обеспечиваться только тогда, когда заключение договора в результате
осуществления преимущественного права не препятствует тому, чтобы грантор
получил то, на что он рассчитывал по договору с контрагентом. Иными словами,
если правообладатель, так же как и контрагент, может добиться достижения
непосредственной юридической цели той сделки по распоряжению долей, которая
заключена между грантором и контрагентом, то у правообладателя должна иметься
возможность реализовать преимущественное право покупки399. Тот факт, что
законодатель использует термин «преимущественное право покупки», обусловлен
лишь тем, что чаще всего грантор будет распоряжаться долей посредством ее
продажи (обмена на деньги), но не должен использоваться в качестве аргумента в
пользу ограничения сферы действия преимущественного права исключительно
куплей-продажей. В немецкой доктрине в продолжение идей K. Schurig также
отмечается, что для целей определения сферы действия преимущественного права
важен не столько фактор способности правообладателя дать грантору такое же
предоставление, какое было обещано контрагентом, сколько фактор обычной
безразличности грантора к тому, кто ему даст предоставление в рамках
соответствующего договорного типа400. В то же время, если грантор заключает
договор дарения, то правообладатель не может реализовать преимущественное

399
См.: Schurig K. Op. cit. S. 133-134. На русском языке см.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право.
Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 95.
400
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 20; Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche
Verträge“. S. 261-262.
В то же время M.J. Schermaier критикует подход, отстаиваемый K. Schurig (и доминирующий в современной
немецкой доктрине и судебной практике), и указывает, что при установлении того, имеет ли место Vorkaufsfall,
необходимо в первую очередь учитывать, хотел ли грантор продать предмет преимущественного права или нет
(Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 272-275). Данный взгляд
базируется на крайне узком понимании сути преимущественного права покупки, выхолащивающем его содержание
– как следствие, он должен быть отвергнут.
 163
право, поскольку, если правообладатель встанет на место контрагента, то цель,
которую преследовал грантор, не сможет быть исполнена401.
Современная немецкая судебная практика и доктрина для обозначения таких
возмездных договоров, которые могут служить основанием для возникновения
преимущественного права покупки, использует специальный условный термин –
«договоры, подобные купле-продаже» (kaufähnliche Verträge)402. При этом само его
наполнение все равно остается достаточно спорным и зависит от оценки каждой
конкретной сделки ad hoc403. Более того, по умолчанию немецкое право исходит из
того, что только договор купли-продажи образует Vorkaufsfall404 – как следствие,
бремя доказывания того, что иная возмездная сделка может давать основание для
возникновения преимущественного права покупки, лежит на правообладателе405.
Вариация отказа от узкого понимания преимущественного права покупки
прямо закреплена в законодательстве Швейцарии. Согласно абз. 1 ст. 216с ШОЗ
преимущественное право может быть реализовано в том числе при заключении
грантором такой сделки, которая «экономически эквивалентна» продаже. В
литературе отмечается, что данная норма лишь закрепила правило, которое и до
этого поддерживалось в теории и судебной практике406. При этом в швейцарской
доктрине нет полного согласия в отношении того, как данное положение должно
толковаться. С одной стороны, существует точка зрения, в соответствии с которой
для реализации преимущественного права покупки необходим договор между
грантором и контрагентом, который в конечном итоге может быть квалифицирован
в качестве купли-продажи, т.е. обмена предмета на деньги 407. С другой стороны, абз.

401
См.: Schurig K. Op. cit. S. 134.
402
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 10, 12; Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch
„kaufähnliche Verträge“. S. 256-258.
403
Более того, в доктрине порой отстаивается точка зрения, в соответствии с которой такие договоры могут выступать
основанием для возникновения преимущественного права только тогда, когда о ни направлены на обход
преимущественного права. См.: Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S.
272-275; Schreiber K. Op. cit. S. 116; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 107-109 (автор отстаивает необходимость отказа от
концепции kaufähnliche Verträge в пользу распространения преимущественного права на договоры, отличные от
купли-продажи, только при наличии обхода преимущественного права).
404
См.: Vogt M. Op. cit. S. 455.
405
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 29; Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche
Verträge“. S. 268-269.
406
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 83.
407
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 645.
 164
1 ст. 216c ШОЗ чаще толкуется в экономическом смысле: основанием для
возникновения преимущественного права покупки предлагается считать в том
числе и передачу «экономического интереса» в отношении предмета408. В рамках
второго подхода триггером для преимущественного права признается любая
сделка, в рамках которой происходит обмен денег или их эквивалента на предмет
преимущественного права или его экономический эквивалент 409.
В качестве примера экономического эквивалента продажи приводится
передача права в счета долга (Hingabe an Zahlungsstatt), добровольная продажа с
аукциона (freiwillige Versteigerung) и реализация опциона на покупку (Kaufsrecht)410.
В то же время продажа контрольного пакета акций в компании, которой
принадлежит земельный участок, охватываемый преимущественным правом
покупки, часто не считается экономически эквивалентной купле-продаже и в силу
абз. 1 ст. 216c ШОЗ сама по себе не образует Vorkaufsfall411.
Хотя абз. 1 ст. 216c ШОЗ дает нормативный инструмент для отказа от узкого
толкования сферы действия преимущественного права покупки, на практике он сам
по себе отнюдь не устраняет неопределенность в отношении того, образует ли
конкретная сделка Vorkaufsfall или нет. Тем не менее пример швейцарского
законодательства наглядно демонстрирует необходимость отхода от узкого подхода,
который, к сожалению, скорее преобладает в России и в доктрине, и в судебной
практике
Весьма примечательно, что проект новой редакции раздела II ГК412 (далее –
Проект) также поддерживает идею о необходимости отказа от узкого понимания
преимущественного права покупки (за рамками корпоративного права). П. 5 ст. 278,
посвященной преимущественному праву покупки доли в праве общей
собственности, прямо указывает: «Правила настоящей статьи применяются также
при возмездном отчуждении доли по иному договору [курсив мой. – И.Ч.], если из
существа договора не вытекает иное». Хотя Проект не уточняет, как именно

408
См.: Ibid. Rn. 646-652.
409
См.: Ibid. Rn. 656.
410
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 83.
411
См.: Ibid. Op. cit. Rn. 84.
412
Доступен по адресу: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/2019-1/obzor2019-12.
 165
реализуется преимущественное право в такой ситуации, по-видимому, данный
пункт должен толковаться таким образом, что правообладатель может занять такую
же договорную позицию, какая имеется у контрагента, если правообладатель
способен дать грантору то предоставление, что обещал тому контрагент.
Иногда аналогичные идеи находят отражение и в отечественной судебной
практике. Так, АС Волго-Вятского округа в 2019 г. при рассмотрении конкретного
спора в отношении возможности распространения действия преимущественного
права покупки на передачу доли в порядке отступного сделал следующий вывод
общего характера: «… суд кассационной инстанции полагает, что исходя из
положений статьи 246 Гражданского кодекса Российской Федерации правила статьи
250 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат применению при
любом возмездном отчуждении [курсив мой. – И.Ч.] доли в праве общей долевой
собственности, а не только при сделке купли-продажи или мены»413.
Изложенные выше тезисы в отношении функционального подхода к
определению сферы действия преимущественного права покупки доли могут быть
суммированы следующим образом. Правообладатель имеет право в одностороннем
порядке заключить сделку, касающуюся приобретения доли от грантора, если он
способен исполнить такие же обязательства, какие по этой сделке принял на себя
контрагент. Необходимость использования функционального подхода обусловлена
тем, что только таким образом может быть достигнут реальный компромисс между
интересами правообладателя и интересами грантора. При это в рамках
рассматриваемого подхода, безусловно, требуется отдельный анализ каждой
договорной конструкции (мена, отступное и т.д.) на предмет того, будет ли его
использование грантором для целей отчуждения доли образовывать Vorkaufsfall414.

2.1.3 Безвозмездная передача доли. Широкий подход

Дарение. Универсальное правопреемство. В соответствии с традиционным
взглядом преимущественное право покупки не может распространять свое

413
Постановление АС Волго-Вятского округа от 25.06.2019 № Ф01-1896/2019.
414
Ввиду ограниченности объема такой анализ выходит за рамки настоящего исследования.
 166
действие на безвозмездные сделки по передаче доли, совершаемые грантором, т.е.
на дарение415. Равным образом считается, что преимущественное право покупки не
может срабатывать и тогда, когда доля переходит к третьему лицу в порядке
универсального правопреемства, в том числе по завещанию416.
Такой взгляд не является уникальным явлением, свойственным только для
российской доктрины. Так, в немецкой цивилистике отрицается возможность
распространения преимущественного права покупки на договоры дарения417.
Равным образом в швейцарской доктрине признается, что дарение или передача в
порядке наследства не образуют основания для возникновения преимущественного
права покупки 418. Такие же взгляды преобладают и в других юрисдикциях 419.
Данная позиция была прямо закреплена в подп. 8 п. 14 постановления
Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения
Федерального закона «Об акционерных обществах» применительно к
преимущественному праву покупки в ЗАО: «предусмотренное Законом
преимущественное право приобретения акций не применяется в случаях
безвозмездного отчуждения их акционером (по договору дарения) либо перехода
акций в собственность другого лица в порядке универсального правопреемства».
С одной стороны, данный подход выглядит вполне логичным в силу своей
традиционности. Привычно считать, что преимущественное право покупки не
ограничивает грантора в таких распоряжениях долей, в основе которых, например,
лежит causa donandi или которые происходят в порядке универсального
правопреемства. В конце концов, правообладатель в силу преимущественного
права покупки может претендовать на приоритетное заключение только договора
415
См., напр.: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов); Громов А.А.
Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств.
С. 100 (автор указывает, что преимущественное право покупки «даже при самом широком понимании по общему
правилу действует только при возмездном отчуждении»); Глушецкий А.А. Указ. соч.; Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 2
комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).
416
См., напр.: Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах (постатейный) (3 -е изд.) / под ред.
Г.С. Шапкиной. 2012 (СПС «КонсультантПлюс») (п. 5 комментария к ст. 7; автор комментария – Г.С. Шапкина).
417
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 14; Schurig K. Op. cit. S. 134; Schermaier M.J. Die Umgehung des
Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 273-274; Schreiber K. Op. cit. S. 116.
418
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 614-616, 663, 730.
419
См., напр.: Rouvière F. Op. cit. n° 5; Naudé T. Op. cit. P. 341-342; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First
Refusal or Preferential Right to Contract // S. African L.J. 2006. Iss. 123. P. 475.
 167
купли-продажи и – в силу функционального подхода – таких иных возмездных
договоров, по которым он может обеспечить получение грантором такого же
встречного предоставления, какое было обещано контрагентом.
С другой стороны, такой традиционный подход является отчасти
парадоксальным. Если мы считаем, что цель преимущественного права покупки
доли в корпорации состоит в том, чтобы оградить общность участников от
появления в ней незнакомых третьих лиц, то нет стройной логики в том, чтобы не
распространять действие преимущественного права на любые иные способы
распоряжения долей. Эта идея, без сомнения, не может быть реализована за счет
функционального подхода, поскольку грантор передает титул на долю без расчета
на получение какого-либо встречного предоставления. Однако мыслимо
предоставление правообладателю возможности воспользоваться
преимущественным правом при безвозмездной передаче доли, если вместо доли
правообладатель передаст контрагенту ее рыночную стоимость или иную цену,
которая была заранее согласована между правообладателем и грантором. По сути,
речь идет об использовании инструментария, сходного с механизмом заранее
определенной цены420.
Именно такой вариант регулирования зафиксирован в законодательстве
Испании: преимущественное право покупки доли в корпорации может быть
реализовано в том числе в случае безвозмездной передачи доли третьему лицу (абз.
2 п. 2(d) ст. 107 Закона о компаниях). В такой ситуации правообладатель
выплачивает контрагенту справедливую цену, определяемую независимым
экспертом421. Кроме того, схожие правила закреплены в чешском законодательстве,
где преимущественное право покупки недвижимости охватывает, помимо прочего,
и договоры дарения (за исключением дарения близким родственникам или
связанным компаниям)422. Механизм реализации преимущественного права ровно
такой же, что и в Испании: правообладатель выкупает соответствующий предмет за

420
В пользу допустимости подобной интерпретации действующих норм Закона об АО см.: Самойлов И.А. Возможна
ли реализация преимущественного права в хозяйственных обществах при безвозмездных сделках? // Журнал
предпринимательского и корпоративного права. 2019. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»).
421
См. об этом: Макин Р.В. Указ. соч. С. 282.
422
Radka J. Czech Republic: Real Property – Co-Ownership and Rights of Pre-Emption // I.C.C.L.R. 2018, 29(4), N24-N25.
 168
справедливую цену. Во французской доктрине некоторые авторы отстаивают идею,
в соответствии с которой преимущественное право в отношении доли в корпорации
должно распространяться в том числе на случаи дарения, если между грантором и
правообладателем была заранее согласована цена (или установлен порядок ее
определения за счет привлечения независимого эксперта)423.
Таким образом, нет каких-либо непреодолимых концептуальных препятствий
для того, чтобы распространить действие преимущественного права покупки на
любые случаи передачи доли, в том числе на основании безвозмездного договора
или в порядке универсального правопреемства, а равным образом в силу таких
возмездных договоров, которые не охватываются функциональным подходом424.
Такой вариант регулирования можно назвать широким подходом к определению
сферы действия преимущественного права.
Целесообразность закрепления широкого подхода. Имеет ли смысл
закрепить рассматриваемый подход в российском праве? Поскольку нормы о
преимущественном праве покупки являются диспозитивными, поставленный
вопрос, в сущности, сводится к тому, какое решение должно быть дефолтным (ведь
стороны в любом случае будут иметь возможность отступить от него).
Если исходить из того, что дефолтное правило должно фиксировать такое
решение, которое участники оборота скорее всего включили бы в свое соглашение,
то, по-видимому, имело бы смысл распространить действие преимущественного
права покупки доли и на любые иные случаи передачи доли, в том числе на
безвозмездных началах. Это связано с тем, что на практике участники непубличной
корпорации очень часто стараются ввести ограничения в отношении любой
передачи доли третьему лицу. В частности, такие ограничения нередко включают
прямой запрет распоряжения долей в форме дарения, а также необходимость
получения согласия на отчуждение доли третьему лицу (п. 2 ст. 21 Закона об ООО)
и на переход прав на долю в порядке универсального правопреемства (п. 8 ст. 21
Закона об ООО). Исходя из этого, вполне разумно было бы рассмотреть вариант,

См.: Schlumberger E. Op. cit. P. 267-268.

423

В пользу такого дефолтного варианта толкования pacte de préférence (если стороны прямо не договорились об
424

ином) см.: Ibid. P. 260-269.

 169
при котором и российское право по умолчанию распространяло бы действие
преимущественного права покупки доли и на случаи безвозмездной передачи доли,
в том числе при дарении (inter vivos) или при универсальном правопреемстве. При
этом стороны вправе отступить от такого дефолтного правила, если они
договорятся об ином.
Однако нет сомнений, что такой подход будет чрезвычайно непривычным: как
в отечественном, так и в иностранном праве сфера действия преимущественного
права покупки традиционно очерчивается чрезвычайно узко 425. Однако если
взглянуть на суть вопроса в исторической перспективе, то несложно заметить, что
и в России, и за рубежом круг сделок, охватываемых преимущественным правом,
постепенно расширяется. Узкий подход к определению Vorkaufsfall в доктрине и
судебной практике постепенно сменяется функциональным подходом. По этой
причине вполне закономерно ставить вопрос о целесообразности дальнейшей
эволюции и закрепления дефолтного правила о том, что в непубличной корпорации
за редкими исключениями все сделки охватываются действием преимущественного
права, если участники не согласовали иное.
Весьма примечательно, что Закон об ООО уже сейчас предусматривает
некоторые инструменты, направленные на достижение тех же целей. Так,
участники могут в уставе предусмотреть необходимость получения согласия не
только на отчуждение доли (включая по безвозмездным сделкам) (абз. 1 п. 2 ст. 21),
но и на переход доли в порядке универсального правопреемства (в том числе при
наследовании или реорганизации) (п. 8 ст. 21). Последствием неполучения такого
согласия является возможность выкупа доли самой корпорацией (п. 5 ст. 23 Закона
об ООО). Намного более логичным решением является предоставление в такой
ситуации преимущественного права покупки отчуждаемой доли по справедливой
рыночной цене.
Однако мы прекрасно понимаем, что идея о необходимости такого
расширения сферы действия преимущественного права покупки в качестве

425
См. критику широкого подхода, напр.: Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche
Verträge“. S. 273-274.
 170
дефолтного варианта регулирования может показаться слишком радикальной для
корпоративно-правового дискурса на сегодняшний день. В то же время в силу
диспозитивности соответствующих норм не должно быть никаких препятствий для
того, чтобы участники корпорации по собственному усмотрению за счет механизма
заранее определенной цены распространили сферу действия преимущественного
права и на случаи безвозмездного перехода доли.
2.1.4 Возможность изменения сферы действия преимущественного права
покупки
С учетом диспозитивности норм о преимущественном праве, не может быть
сомнений в том, что, если стороны так договорились, они могут сузить сферу
действия преимущественного права покупки 426. Например, они могут отключить
преимущественное право на случай совершения конкретных типов сделок (обмена
активами) или сделок с определенными типами субъектов (например,
внутригрупповые сделки, о которых уже шла речь).
В то же время российская судебная практика исторически крайне негативно
относилась к возможности расширения сферы применения преимущественных
прав. Так, в ИП № 131 содержится разъяснения, в соответствии с которыми устав
ЗАО не может распространять действие преимущественного права покупки ни на
иные типы сделок, помимо купли-продажи (п. 2), ни на сделки между акционерами
(п. 4). Очевидно, что указанные разъяснения были продиктованы тем, что
Президиум ВАС РФ на тот момент придерживался крайне узкого подхода к
определению сферы преимущественного права покупки.
Нет никаких догматических или политико-правовых причин, для того чтобы
продолжать придерживаться такой точки зрения427. Расширение сферы действия
преимущественного права покупки – это вопрос, находящийся в сфере усмотрения
сторон, т.е. правообладателя и грантора. Если они решат в уставе или договоре, что
преимущественное право покупки должно толковаться широко, то у суда не будет

426
В поддержку данной точки зрения см.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к
постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 96.
427
В пользу расширения сферы действия преимущественного права см., напр.: H.P. Westermann in: in: Münchener
Kommentar zum BGB. Band 3: §§ 433–610 / F.J. Säcker, R. Rixecker (Hsrg.). 6. Aufl. 2012. § 463 Rn. 4; Vogt M. Op. cit.
S. 454.
 171
причин игнорировать такую договоренность. Важно подчеркнуть, что такое
расширение не создает негативных экстерналий для добросовестных третьих лиц:
как мы указывали в разделе 1.6.3, правообладатель не должен иметь возможности
истребовать долю у добросовестного контрагента 428.
В иностранной доктрине возможность расширения сферы действия
преимущественного права покупки на сделки между участниками корпорации не
вызывает никаких сомнений429. Более того, N.W. Schilhabl даже предлагает при
неясности условий устава о преимущественном праве покупки считать, что оно
действует и в случае, например, продажи доли одним участником в пользу
другого430.
Таким образом, следует признать возможным как сужение, так и расширение
сферы действия преимущественного права покупки в соответствии с уставом или
иным соглашением сторон.

2.1.5 Выводы в отношении сферы действия преимущественного права

покупки доли (акций)
В качестве ключевого вывода по итогам проведенного анализа следует
отметить необходимость скорейшего и окончательного перехода в рамках
российского права от узкого подхода к определению сферы преимущественного
права покупки к функциональному подходу. Если правообладатель может дать
грантору такое же предоставление, что было обещано со стороны контрагент за
отчуждение доли, у правообладателя должна иметься возможность воспользоваться
преимущественным правом покупки. Во всех остальных случаях правообладатель
сможет реализовать преимущественное право, если только он об этом прямо
договорился с грантором, в том числе за счет использования механизма заранее
определенной цены.
При этом вполне мыслим и дальнейший переход от функционального к
широкому подходу преимущественного права, однако он потребует значительной

428
Подробнее см. раздел 1.6.3.
429
См.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 88-89.
430
Ibid. S. 97-99.
 172
ломки существующих традиционных взглядов.

2.2 Правовые возможности правообладателя, контрагента и грантора

Значительный теоретический и практический интерес представляет
детальный анализ тех правовых возможностей, которыми обладают участники
правоотношений, возникающих в связи с преимущественным правом покупки
доли. Мы по очереди рассмотрим особенности в правовом положении каждого из
соответствующих субъектов, т.е. правообладателя (раздел 2.2.1), контрагента
(раздел 2.2.2) и грантора (раздел 2.2.3).
2.2.1 Правовая позиция правообладателя
Как было продемонстрировано выше, преимущественное право покупки
доли включает в себя следующие основные правовые возможности:
- в рамках фазы ожидания: (а) право требования к грантору о том, чтобы тот
не отчуждал долю контрагенту, не предложив правообладателю ее купить на таких
же условиях; и (б) секундарное право на акцепт оферты, которую грантор может
направить в адрес правообладателя;
- в рамках активной фазы: (а) секундарное право односторонним
волеизъявлением создать новый договор с грантором по общему правилу на таких
же условиях, что и соглашение, заключенное в отношении продажи доли между
грантором и контрагентом, и (б) право истребовать долю у контрагента, если он уже
получил ее от грантора.
В рамках более подробного анализа правовой позиции правообладателя мы
рассмотрим отдельные проблемные моменты, возникающие в связи с реализацией
секундарных возможностей (раздел 2.2.1(i)), истребованием доли у контрагента
(раздел 2.2.1(ii)) и предъявлением требований к грантору после осуществления
преимущественного права в активной фазе (раздел 2.2.1(iii)). Кроме того, мы
отдельно рассмотрим вопрос о допустимости оспаривания сделки между
грантором и контрагентом (раздел 2.2.1(iv)) и предъявления деликтных исков в
связи с нарушением преимущественного права (раздел 2.2.1(v)).
(i) Секундарные возможности
 173
(a) Момент возникновения. Отлагательное условие
Общие замечания. В какой именно момент у правообладателя возникает
возможность реализовать преимущественное право и заключить таким образом
договор с грантором?
Ответ состоит в том, что указанная возможность появляется (а
преимущественное право покупки доли переходит в активную фазу) в момент
заключения договора между грантором и контрагентом, если правообладателю не
было предложено заключить договор на таких же условиях, что были согласованы
с контрагентом.
Следовательно, на практике рассматриваемые секундарные возможности
чаще всего будут возникать по той причине, что:
- грантор в принципе не сделал предложения в адрес правообладателя, но
заключил договор с контрагентом; или
- грантор сделал такое предложение, однако в итоге заключил договор с
контрагентом до истечения срока на акцепт или на условиях, которые были более
выгодны для контрагента, чем те, что направлялись правообладателю431.
Выгодность или невыгодность для данных целей должна определяться судом с
учетом совокупности всех условий, предложенных правообладателю и
содержащихся в договоре с контрагентом.
В данном контексте крайне важным является верное понимание того, какую
роль играет нотариальное удостоверение при распоряжении долей в ООО. Как
справедливо отмечается в литературе, системное толкование положений Закона об
ООО (в первую очередь абз. 3 п. 11 ст. 21) должно подталкивать нас к
безальтернативному выводу о том, что удостоверяться должна лишь
распорядительная сделка о передаче доли («сделка, направленная на отчуждение
доли»), а не обязательственная сделка, лежащая в ее основе («договор,
устанавливающий обязательство совершить … сделку, направленную на
отчуждение доли»)432. Как следствие, если грантор и контрагент подписывают

431
См. в качестве примера продажи доли контрагенту по более низкой цене, чем была предложена правообладателю:
постановление ФАС Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А41/16797-10-П.
432
См. сн. 246 и текст к ней.
 174
договор об отчуждении доли, но не удостоверяют его нотариально, отсутствие
такого удостоверения не должно никак сказываться на том, чтобы считать такой
договор действительным и заключенным. Соответственно, именно с момента
подписания указанного договора у правообладателя возникает возможность
реализовать преимущественное право.
В любом случае, вопреки мнению С.В. Сарбаша433, правообладатель вправе
воспользоваться преимущественным правом именно с момента заключения
договора между грантором и контрагентом, а не его исполнения. Это напрямую
следует из формулировок закона, а также широко признается в доктрине434. При
этом в литературе существуют споры в отношении того, как данное общее правило
должно работать в отдельных типовых казусах, включая заключение между
грантором и контрагентом условной сделки, недействительной сделки и др., о чем
будет сказано ниже.
Влияние отлагательного условия. Приведенные выше рассуждения
касаются договоров, не содержащих отлагательных условий. В случае если договор
между грантором и контрагентом является условной сделкой (ст. 157 ГК), следует
ли все равно считать, что преимущественное право возникает в момент его
заключения?
В иностранных правопорядках отсутствует полное единообразие при ответе
на данный вопрос.
С одной стороны, в немецкой судебной практике распространена позиция, в
соответствии с которой правообладатель приобретает возможность
воспользоваться преимущественным правом уже с момента заключения условного
договора купли-продажи и не требуется ждать наступления соответствующего
условия435. Аналогичное решение поддерживается в швейцарской теории, однако
применительно только к таким условиям, которые не зависят от воли сторон 436.

433
См.: Сарбаш С. Указ. соч.
434
См., напр.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 538; Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом
акционерном обществе.
435
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 41.
436
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 557, 560-562.
 175
С другой стороны, K. Schurig настаивает на том, что подход должен быть
более нюансированным, поскольку в противном случае он не будет учитывать, что
наступление условия может быть весьма неопределенным или отдаленным (автор
приводит пример с высадкой человека на Марс) 437. Если правообладатель уже в
момент заключения договора должен решить, воспользоваться ему
преимущественным правом или нет, то он рискует оказаться в незащищенном
состоянии ожидания: условие может долго не наступать, а грантор за это время
сможет заключить новый, но уже безусловный договор купли-продажи с третьим
лицом. По этой причине K. Schurig предлагает давать правообладателю
возможность реализовать преимущественное право в любой момент в течение
действия договора, а пресекательный срок для его реализации (абз. 2 § 469 ГГУ)
исчислять только после наступления условия438. Схожая позиция находит широкую
поддержку в немецкой доктрине439.
В то же время решение, предложенное K. Schurig, выглядит спорным. В
нарушение принципа идентичности положение правообладателя оказывается более
выгодным, чем положение контрагента. Ведь если контрагент принимает решение
о том, готов ли он быть связан условной сделкой, в момент ее совершения, то
правообладатель имеет намного более продолжительный срок на обдумывание. В
частности, это дает ему возможность воспользоваться изменением рыночной
конъюнктуры и осуществить преимущественное право тогда, когда, например,
произошли колебания курсов или цен, сделавшие покупку доли на условиях,
согласованных между грантором и контрагентом, намного более выгодной. При
рассматриваемом подходе преимущественное право превращается в своеобразный
опцион, который может быть реализован в течение потенциально долгого периода
с даты заключения договора до наступления условия. Подобная трансформация

437
См.: Schurig K. Op. cit. S. 140-141.
438
Единственное исключение автор делает для отлагательных условий, наступление которых зависит от воли
контрагента. Если договор между грантором и контрагентом включает подобное отлагательное условие, то
правообладатель может реализовать преимущественное право только сразу после заключения такого договора
(поскольку здесь не возникает тотальной неопределенности в отношении наступления условия, которую
правообладатель не вправе контролировать). См.: Schurig K. Op. cit. S. 141-142.
439
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 41. В австрийской доктрине предлагается считать, что по общему
правилу Vorkaufsfall имеет место только тогда, когда условие наступило: Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 3.
 176
преимущественного права вряд ли может быть оправдана какими-либо
догматическими или политико-правовыми соображениями.
Аргумент же K. Schurig о том, что в период до наступления условия грантор
может заключить (и исполнить) еще один договор купли-продажи, тоже не
выглядит убедительным. Ровно такая же проблема может возникнуть и тогда, когда
сделка с контрагентом предполагает ее исполнение через определенный срок, а не
поставлена под условие. Если правообладатель реализует преимущественное право
сразу после заключения договора, грантор ровно так же может после этого, но до
наступления срока продать долю новому третьему лицу в нарушение договора.
Непонятно, почему в таком случае K. Schurig не предлагает давать
правообладателю возможность воспользоваться преимущественным правом в
течение всего срока действия договора. По-видимому, борьба со злоумышленными
действиями грантора в описываемых ситуациях должна происходить не за счет
расширения окна для реализации преимущественного права, а в том числе за счет
применения принципа добросовестности и запрета злоупотребления правом (ст. 10
ГК). Если же грантор и контрагент заключают условный договор без намерения его
исполнять (на что, кстати, может намекать и невысокая вероятность наступления
условия), а потом подписывают новый безусловный договор купли-продажи, то оба
договора должны в совокупности расцениваться как единая притворная сделка (п.
2 ст. 170 ГК). Аналогичным образом может толковаться и заключение договора
купли-продажи под условием (или с исполнением по истечении срока) с
последующей отменой соответствующего условия (или срока) по соглашению
сторон или воле одной из них. Однако в отсутствие подобных злоупотреблений
преимущественное право возникает сразу после заключения договора – именно в
этот момент правообладатель должен принять для себя решение о том, намерен ли
он заключить договор на таких же условиях, что и контрагент, включая
соответствующее отлагательное условие (или срок).
В швейцарских доктрине и судебной практике преобладает мнение, в
соответствии с которым (а) сделка, поставленная под случайное или смешанное
условие, сама по себе образует основание для реализации преимущественного
 177
права (Vorkaufsfall), однако (б) следует иным образом регулировать ситуации, когда
речь идет об условиях, целиком или главным образом зависящих от воли грантора
или контрагента (потестативные условия) 440. Для того чтобы пресечь
злоупотребления в данной связи, для потестативных условий предлагается
следующее решение: правообладатель приобретает возможность реализовать
преимущественное право не сразу после заключения договора, а лишь после
наступления соответствующего условия441.
Рассматриваемый подход следует поддержать, но с оговорками. Если
вступление договора в силу целиком или преимущественно зависит от воли
грантора, то в такой ситуации действительно следует делать исключение и давать
правообладателю возможность реализовать преимущественное право после
наступления условия (а не заключения договора). Догматическое обоснование
состоит в том, что до этого момента грантор фактически еще не выразил свою
окончательную волю на заключение договора с контрагентом и может ее изменить,
воспрепятствовав наступлению условия, зависящего от его воли. В то же время,
если потестативное условие зависит от воли контрагента (а не грантора), то никакие
особые правила не нужны: срок для реализации преимущественного права
начинает течь после заключения договора между грантором и контрагентом442.
Такое решение не причиняет ущерба правообладателю, поскольку,
воспользовавшись своим правом, он сразу после этого будет волен обеспечить
наступление условия и, как следствие, вступление договора в силу.
Влияние последующих изменений в договор. Предположим, что (а)
правообладатель отказался от реализации преимущественного права; (б) грантор и
контрагент заключили договор, но (в) после этого решили внести в него изменения.
Может ли такое внесение изменений рассматриваться в качестве нового основания
для осуществления преимущественного права?

440
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 90-91; Rüegg J. Op. cit. Rn. 557.
441
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 563.
442
См.: Schurig K. Op. cit. S. 141-142. Ср.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 91-92 (швейцарский исследователь указывает, что
заключение любого договора с потестативным условием не является основанием для возникновения
преимущественного права (Vorkaufsfall), однако в качестве примера приводит только опцион на покупку
(Kaufsrecht)).
 178
По-видимому, необходимо разграничивать два типа ситуаций.
Во-первых, мыслимо, что грантор и контрагент изначально хотели заключить
договор на «измененных» условиях, однако структурировали свои
взаимоотношения иным образом, чтобы формально получить отказ
правообладателя от преимущественного права. В таком случае мы имеем дело с
двумя притворными сделками (п. 2 ст. 170 ГК), прикрывающими одну, а именно
договор купли-продажи на «измененных» условиях. Как следствие,
правообладатель имеет право реализовать преимущественное право после
внесения «изменений» в договор.
Во-вторых, вполне возможно, что грантор и контрагент действительно без
злого умысла решили изменить условия договора между ними уже после его
заключения. Например, вскрылись какие-то нарушения заверений, данных
грантором, или после подписания, но до исполнения договора рыночная
конъюнктура изменилась настолько, что стороны решили уточнить некоторые
договоренности. Как такое внесение последующих изменений влияет на
осуществление преимущественного права?
При ответе на данный вопрос ключевым фактором, возможно, должен быть
момент, в который вносятся изменения в договор между грантором и контрагентом.
Если стороны еще не приступили к исполнению этого договора (или по крайней
мере не начали нести расходы в связи с подготовкой к такому исполнению), то по
общему правилу правообладатель должен иметь возможность реализовать
преимущественное право. Иное решение было бы не вполне справедливым, так как
в данном случае очень похоже, что мы имеем дело фактически с заключением
нового договора купли-продажи между грантором и контрагентом, заменяющего
предыдущий до момента его исполнения. Как следствие, перед внесением
изменений в договор грантор должен обратиться к правообладателю с
предложением заключить договор купли-продажи доли на новых условиях443. Если
же стороны уже предприняли шаги к исполнению, то, напротив, было бы

443
В таком случае грантору имеет смысл ставить вступление в силу соглашения с контрагентом о внесении
изменений в договор под отлагательное условие отказа правообладателя от реализации преимущественного права.
 179
неправильно давать правообладателю возможность реализовать преимущественное
право и таким образом помешать дальнейшей реализации договора.
(b) Принцип идентичности. Отступления от него
Как упоминалось выше, по общему правилу условия договора, возникающего
между правообладателем и грантором при реализации преимущественного права,
идентичны условиям договора с контрагентом444. Это можно назвать «принципом
идентичности» при осуществлении преимущественного права на заключение
договора. В его основе лежат две идеи. Во-первых, цель преимущественного права
на заключение договора состоит в том, чтобы дать правообладателю приоритетную
возможность вступить в договор на таких же условиях, на которых грантор готов
заключить его с третьим лицом. Во-вторых, осуществление преимущественного
права не должно ухудшать договорную позицию грантора: он не должен принимать
на себя какие-либо дополнительные обязательства или лишаться прав в результате
того, что правообладатель решил реализовать свое право.
Тем не менее принцип идентичности не является абсолютом445 – от него
возможен ряд отступлений, в том числе при наличии достаточных политико-
правовых причин. Представляется необходимым детально разобраться с
подобными исключениями, включая с тем, на чем они основываются и как они
должны работать на практике. Можно выделить следующие основные случаи, в
которых происходит отступление от принципа идентичности:
- согласование правообладателем и грантором отдельных условий договора,
заключаемого при реализации преимущественного права (А);
- возможность за счет реализации преимущественного права заключить
договор иного типа, нежели заключается между грантором и контрагентом (Б);
- реализация преимущественного права в отношении части отчуждаемой
доли (В);
- исключения в отношении рассрочки исполнения со стороны

444
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 14-16; Schreiber K. Op. cit. S. 117; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2305.
445
См., напр.: Schilhabl N.W. Op. cit. S.23; Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 17; Schreiber K. Op. cit. S.
117; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 220.
 180
правообладателя (Г);
- исключения в связи с заключением комплексных соглашений (Д);
- нетождественность обеспечения обязательств сторон (Е);
- адаптация условий, несовместимых с реализацией преимущественного
права (Ж).
(А) Заранее определенные условия договора. Общие замечания. В первую
очередь необходимо рассмотреть случаи, когда правообладатель и грантор заранее
согласовывают все или часть условий, на которых заключается новый договор
между ними в случае реализации преимущественного права446. В зарубежной
доктрине такое преимущественное право иногда даже относят к отдельной
подкатегории преимущественных прав и именуют «ограниченным» (limitiert)447.
Хотя подобные условия и не являются чрезвычайно распространенными, иногда в
уставах или корпоративных договорах можно встретить положения, в соответствии
с которыми при отчуждении грантором доли правообладатель имеет право
приобрести ее не по цене потенциальной продажи, а, например, по рыночной /
справедливой цене, определяемой в соответствии с согласованной процедурой 448.
Российское законодательство в некоторых случаях прямо допускает
рассматриваемый вариант отступления от принципа идентичности.
Специальные корпоративные законы закрепляют возможность включения в
устав условия о заранее определенной цене, по которой заключается договор в
результате осуществления преимущественного права (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об
ООО, абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Такая цена может быть зафиксирована в
твердой сумме или с привязкой к какой-либо из переменных величин (стоимость
чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю

446
При этом грантор и правообладатель, конечно, вправе при заключении прямого договора купли-продажи доли
отступить от таких заранее согласованных условий.
447
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 18; Brückner Ch. Op. cit. Rn. 41-44; Apathy P. Op. cit. § 1077. Rn.
1.
См. также об использовании заранее определенной цены во французском корпоративном праве: Schlumberger E. Op.
cit. P. 192-193.
448
См. пример анализа такого условия в английской судебной практике в деле Cottrell v. King [2004] E.W.H.C. 397,
[2004] B.C.C. 309.
 181
отчетную дату, чистая прибыль общества и др.) (абз. 3 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)449.
В силу диспозитивности норм о преимущественных правах и принципа частной
автономии аналогичные положения могут быть включены и в договор,
устанавливающий непоименованное преимущественное право.
Представим, что (а) стороны предусмотрели в уставе корпорации механизм
заранее определенной цены, (б) грантор и контрагент заключили договор между
собой и (в) правообладатель заявил требование о «переводе прав и обязанностей».
Следует ли считать, что в случае удовлетворения данного требования между
правообладателем и грантором будет заключен договор, единственным отличием
которого от договора между грантором и контрагентом будет цена?
Данный вопрос является более сложным, чем может показаться на первый
взгляд. С одной стороны, закон не содержит для данного случая каких-либо
специальных правил, а потому может показаться, что правообладатель
действительно в такой ситуации покупает долю ровно на таких же условиях, на
которых грантор намеревался продать ее контрагенту, но с поправкой в отношении
цены.
С другой стороны, подобное решение в действительности существенно
искажает баланс интересов кредитора и должника в договоре между
правообладателем и грантором. Дело в том, что грантор согласовывал цену в
договоре с контрагентом не абстрактно, а с учетом конкретного набора иных
контрактных условий, включая условия об объеме ответственности, о наборе
контрактных защит, предоставляемых покупателю, об обеспечении и т.д. Вполне
возможно, что если бы стороны согласовали иную цену (например, меньшую), то
это существенно сказалось бы и на других условиях продажи доли (например,
продавец отказался бы предоставлять дополнительные заверения в отношении
бизнеса корпорации). Если в случае реализации преимущественного права по
заранее определенной цене мы модифицируем только условие о цене такого
договора, то, возможно, мы существенным образом поменяем договорную позицию

449
Положения о заранее определенной цене могут быть включены в устав при учреждении общества или в
последующем на основании единогласного решения участников, а исключены – на основании решения, принятого
двумя третями голосов от общего числа голосов участников (абз. 4 п. 4 ст. 21 Закона об ООО).
 182
грантора-продавца. Есть вероятность, что он получит значительно больше или
меньше, чем разумная цена за конкретный набор договорных обязательств, которые
он готов был принять на себя по договору с контрагентом.
По этой причине в зарубежной литературе для «ограниченных»
преимущественных прав предлагается следующее решение: в случае если
правообладатель и грантор согласовали такое отступление от принципа
идентичности, как заранее определенная цена, то договор, заключаемый между
ними в результате реализации преимущественного права, в принципе не будет
«опираться» на условия договора между грантором и контрагентом. В такой
ситуации пробелы в регулировании договорных взаимоотношений, возникающих
при осуществлении преимущественного права, следует заполнять за счет норм
законодательства, регулирующих соответствующий договорный тип450. Например,
если речь идет о преимущественном праве покупки доли, то единственными
согласованными между правообладателем и грантором положениями договора
будут условия о предмете и цене, а в остальном стороны будут руководствоваться
нормами ГК о договоре купли-продажи, а не пунктами договора между грантором
и контрагентом.
При всей prima facie логичности рассматриваемого подхода с ним вряд ли
можно согласиться. Конечно, он позволяет в какой-то степени сбалансировать
интересы грантора и правообладателя. Например, если заранее определенная цена
значительно ниже той, что была согласована в договоре с контрагентом,
действительно может показаться несправедливым возлагать на грантора такое же
бремя обязательств, но за меньшую цену. В то же время восприятие данного
подхода слишком сурово бьет по интересам правообладателя, поскольку
реализация преимущественного права дает ему минимальный уровень
покупательских защит. В частности, он будет приобретать долю в корпорации без
каких-либо заверений в отношении бизнеса, описаний качества приобретаемого
актива и т.д. Фактически правообладатель сможет полагаться лишь на то, что он
получит титул на долю без обременений: российские дефолтные положения о

450
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 910, 915.
 183
купле-продаже вряд ли позволяют ему рассчитывать на что-то иное, когда речь идет
о продаже долей участия в корпорации. Если грантор был готов дать контрагенту
намного больше контрактных прав, чем описанный минимум, то несправедливо
лишать правообладателя таких прав. Особенно это несправедливо, когда речь идет
о преимущественных правах на заключение договоров купли-продажи долей в
крупных компаниях, которые в реальной коммерческой практике долго и детально
обсуждаются и редко заключаются на «двух страницах» с надеждой на восполнение
пробелов за счет дефолтных положений закона.
Необходимо также помнить, что, вообще-то, если стороны оказались в суде,
то скорее всего это связано с «нарушением» преимущественного права со стороны
грантора. Если бы тот предложил правообладателю заключить договор купли-
продажи с самого начала, то у сторон была бы возможность согласовать именно
такой набор обязательств на стороне продавца, который в большей степени
соответствовал бы заранее определенной цене. Кроме того, нельзя забывать, что
грантор, согласовывая условия преимущественного права, сам согласовал заранее
определенную цену, а потому должен иметь в виду потенциальную возможность
реализации такого права по цене, отличной от цены в договоре с контрагентом. При
этом содержание указанного договора находится в сфере контроля грантора. Как
следствие, согласовывая принятие на себя того или иного дополнительного
обязательства, грантор всегда может оценить, насколько соответствующее
контрактное условие останется приемлемым для него, если бы цена по договору
стала равна заранее определенной цене.
Таким образом, в случае реализации преимущественного права по заранее
определенной цене единственное отступление от принципа идентичности состоит
в том, что договор между правообладателем и грантором отличается от договора
между грантором и контрагентом своей ценой451.
Возможность судебного пересмотра. Крайне важным является вопрос о том,

451
Но исключением могут являться такие чрезвычайно редкие ситуации, когда уставом или договором согласована
не только цена реализации преимущественного права, но и все иные основные условия потенциальной купли-
продажи. В поддержку такой точки зрения применительно к преимущественному праву покупки земельного участка
см.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 120.
 184
может ли суд пересматривать содержание тех условий реализации
преимущественного права, которые были согласованы между правообладателем и
грантором. В частности, речь идет об условии о заранее определенной цене –
вправе ли суд каким-либо образом адаптировать такую цену, если, например, она
не отражает рыночные реалии или является очевидно несправедливой?
А.А. Кузнецов, анализируя рассматриваемую проблематику, настаивает на
необходимости предоставления судам возможности бороться со
злоупотреблениями, выражающимися в том, что за счет установления заниженной
заранее определенной цены каждый участник оказывается фактически «заперт» в
корпорации: «ведь при осуществлении преимущественного права у него бы
выкупили долю (акцию) за бесценок или, образно говоря, владелец доли (акции)
становился бы участником львиного товарищества»452. В данной связи указанный
автор (а) поддерживает закрепленное в Законе об АО правило, в соответствии с
которым суд вправе не применять положения устава общества о заранее
определенной цене, если на момент осуществления преимущественного права
указанная цена существенно ниже рыночной стоимости акций (абз. 1 п. 3 ст. 7
Закона об АО), и (б) предлагает распространить его и на ООО453.
С одной стороны, может показаться, что подобный подход представляет
собой излишнее вмешательство в свободу договора. Так, Р.В. Макин считает, что в
силу автономии воли право суда на пересмотр заранее определенной цены должно
быть ограничено «весьма редким перечнем случаев»454. В самом деле, почему суд
должен иметь возможность пересматривать условия, согласованные участниками
корпорации в уставе, особенно если речь идет о профессиональных коммерсантах
с равными переговорными возможностями?
С другой стороны, – и здесь следует согласиться с аргументами,
выдвигаемыми А.А. Кузнецовым, – право установить заниженную заранее
определенную цену (например, в размере номинальной стоимости доли в случае,
если речь идет об успешно функционирующей корпорации), без сомнения, не

452
См.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 90.
453
См.: Там же. С. 90-91.
454
См.: Макин Р.В. Указ. соч. С. 277-278.
 185
должно быть абсолютным, поскольку это пусть и не юридически, но фактически
лишает участника возможности произвести отчуждение доли.
В то же время подход при разрешении подобных споров должен быть
дифференцированным.
Если заранее определенная цена является изначально очевидно заниженной,
то в подобном случае данное условие должно в рамках внутренних отношений
между участниками просто толковаться как согласованное сторонами условие о
запрете продажи доли с применением соответствующих норм закона (абз. 1 п. 2 ст.
23 Закона об ООО, абз. 1 п. 5 ст. 7 Закона об АО) 455. Очевидную изначальную
заниженность условия о заранее определенной цене должен доказывать участник
корпорации, намеренный произвести отчуждение доли третьему лицу (т.е. грантор).
Как следствие, в подобных ситуациях суд не пересматривает цену, а
переквалифицирует условие о преимущественном праве с учетом намерения
сторон использовать его в качестве запрета на отчуждение доли (п. 2 ст. 170 ГК)456.
Текущая судебная практика схожим образом подходит к решению
рассматриваемой проблемы. Так, СКЭС в определении по делу ЯТ указала на то,
что установление цены реализации преимущественного права в размере
номинальной стоимости доли в ООО ведет к тому, что грантор фактически
запирается в корпорации. Во-первых, он не может продать долю третьим лицам по
рыночной цене, так как другие участники воспользуются преимущественным
правом. Во-вторых, он не сможет потребовать выкупа доли самим ООО на
основании абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО ровно по той же самой причине. Как
следствие, СКЭС расценила условие о заниженной цене осуществления
преимущественного права в качестве эквивалента абсолютного вечного запрета на
выход из корпорации457 и пришла к выводу о его ничтожности ввиду «противоречия

455
Схожие рассуждения см.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 91;
Макин Р.В. Указ. соч. С. 278-279.
См. схожие рассуждения применительно к французскому праву: Leroy C. Op. cit. n° 420.
456
Анализ судебной практики показывает сравнительную распространенность таких условий (т.е. об изначально
заниженной заранее определенной цене) в уставах ООО – см.: постановления АС Западно-Сибирского округа от
23.04.2015 № Ф04-17305/2015; ФАС Уральского округа от 14.07.2014 № Ф09-4151/14; ФАС Центрального округа от
20.01.2014 по делу № А14-1793/2013 и от 01.10.2013 по делу № А14-1794/2013.
457
Устав ООО в данном деле также не допускал возможности выхода в соответствии со ст. 26 Закона об ООО.
 186
существу законодательного регулирования»458 и необходимости применения
соответствующих механизмов балансировки459. Можно предположить, что СКЭС
под «существом законодательного регулирования» в данном случае имела в виду
невозможность установления абсолютного запрета на выход из корпорации (в том
числе путем продажи доли третьим лицам) на срок, превышающий разумно
необходимый.
Иное решение действительно не соответствует базовым идеям гражданского
права, не позволяющим создавать вечные обязательства, из которых нельзя выйти.
В частности, А.Г. Карапетов абсолютно справедливо утверждает, что «состояние
вечной связанности сторон … по общему правилу противно гражданскому праву»,
а также указывает на существование «генеральной идеи отвержения правом вечных
правовых связей», обосновывая это ссылкой на ст. 610, 1010 и 1051 ГК, дающие
возможность одностороннего отказа от бессрочных договоров460. Схожие
аргументы приводит и А.А. Кузнецов со ссылкой на испанскую и российскую
дореволюционную литературу461.
В целом с подходом, отраженным СКЭС в деле ЯТ, можно согласиться.
Установление в уставе заниженной цены реализации преимущественного права
действительно должно переквалифицироваться в запрет на продажу доли с
применением соответствующих законодательных ограничений в отношении
действия таких запретов. Тем не менее важный момент в использованной СКЭС
логике, который необходимо скорректировать, – это то, что для применения
рассмотренного выше подхода заранее определенная цена должна не просто
существенно отличаться от рыночной, а быть изначально существенно заниженной.

458
Противоречие существу законодательного регулирования и до этого рассматривалось ВС РФ в качестве основания
ничтожности сделок. См.: абз. 2 п. 74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
459
Более подробный разбор дела ЯТ, включая соответствующие механизмы балансировки, см.: Чупрунов И.С. Начало
«новой жизни» в российском корпоративном праве. Комментарий к определению Судебной коллегии по
экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912. С. 25-68. См. также: Кузнецов А.А. Новая жизнь
российского корпоративного права и ограничения на отчуждение доли (акций). Комментарий к определению
Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912. С. 4-24.
460
См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского
кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 101 (комментарий к ст. 157; автор комментария – А.Г.
Карапетов).
461
См.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 90-91.
 187
Если, например, заранее определенная цена перестала быть рыночной через пять
лет после включения в устав соответствующего условия в результате изменения
бизнеса или конъюнктуры, то вряд ли волю сторон можно истолковать таким
образом, что они изначально хотели запереть друг друга в корпорации. В подобной
ситуации должен применяться один из следующих двух подходов.
Во-первых, если преимущественное право по заранее определенной цене
установлено на разумный срок и такая цена не является изначально очевидно
заниженной, то суд в принципе не должен вмешиваться в порядок ее определения.
Тот факт, что цена в какой-то момент может стать ниже рыночной и даже
существенно, ничего не должен менять в данном отношении. Поскольку при
установлении заранее определенной цены участники не имели в виду введение
запрета на выход из корпорации, постольку здесь должна преобладать автономия
воли сторон, свободно согласовавших указанную цену. Абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона об
АО в рассматриваемом случае применяться не должен по той причине, что, как
будет показано ниже, он рассчитан на иного рода ситуации.
На первый взгляд может показаться, что «разумность» срока является
слишком неопределенным и каучуковым критерием. Конечно, критерий
разумности при установлении срока абсолютного запрета на выход из ООО
является весьма сложным в применении462. Это тем более так, если учесть, что в
качестве примеров того, какой срок может считаться разумным, СКЭС в деле ЯТ
приводит «экономически прогнозируемый срок окупаемости или срок разработки
технологии». Иными словами, суду потенциально придется разбираться в том,
является ли продолжительность согласованного срока разумной с учетом
особенностей бизнеса конкретного ООО. Это, безусловно, крайне сложная задача.
С другой стороны, есть ли альтернативный вариант решения рассматриваемой
проблемы? Конечно, можно было бы ввести совершенно случайный максимальный
срок действия запрета на выход, как это было сделано в случае с непубличным АО.
Однако опыт показывает, что такое решение также не удовлетворило бы никого,
поскольку соответствующий срок в пять лет, установленный в абз. 1 п. 5 ст. 7 Закона

462
На это обращается внимание и в отечественной литературе. См., напр.: Макин Р.В. Указ. соч. С. 279.
 188
об АО, может многим показаться слишком коротким, особенно применительно к
некоторым типам бизнеса с длительным периодом окупаемости проектов. Вариант
с разумным сроком хотя и более сложен в использовании, но позволяет
адаптировать рамки императивности под специфические особенности конкретного
ООО. При этом нельзя сказать, что такая конструкция совершенно неизвестна
иностранным правопорядкам. Так, в праве ряда юрисдикций (включая право ЕС и
право Соединенного Королевства) признаются законными такие условия о не
конкуренции, продолжительность которых ограничена разумным сроком463. На
практике абсолютный запрет на выход из совместного предприятия в любом случае
редко выходит за пределы пятилетнего периода, что вряд ли может рассматриваться
в качестве неразумного срока судами 464.
Во-вторых, если преимущественное право по заранее определенной цене
установлено на неограниченный (или неразумно длительный) срок, суд может
воспользоваться полномочиями, предоставленными абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона об АО, и
пересмотреть цену. Это связано с тем, что в подобной ситуации мы даем суду
возможность не просто бороться со злоупотреблениями (о чем пишет А.А.
Кузнецов), но и адаптировать положения договора к меняющимся рыночным и
иным условиям.
Причина наделения суда такими полномочиями состоит в том, что любое
бессрочное правоотношение между сторонами договора является с точки зрения
гражданского права аномалией (например, опцион на заключение договора,
договор купли-продажи и т.д. могут быть только срочными). Стороны должны
иметь возможность либо прекратить их, либо адаптировать с учетом того, что
бизнес корпорации меняется и условие о цене, включенное в устав (или договор)
сегодня, может быть совершенно неадекватным рыночным реалиям через условные

463
См., напр.: Reece T.K., Ryan C.I. The Law and Practice of Shareholders' Agreements. 4th ed. Oxford: Butterworths
Law/LexisNexis, 2014. Paras. 7-36, 7.59-7.60.
464
Для того чтобы упростить порядок разрешения споров судами, возможно, имеет смысл ввести презумпцию, в
соответствии с которой любой срок короче пятилетнего a priori не является неразумным. При этом стороны могут
доказывать, что применительно к конкретной корпорации разумный срок действия запрета длиннее (или короче), чем
указанные пять лет. Например, если участники создают корпорацию для разведки, а затем и разработки сложного
месторождения и принимают на себя обязательства по дополнительному финансированию на весь период его
разработки, то срок действия запрета на выход (в широком смысле) может быть и значительно длиннее с учетом
предполагаемого момента выхода на коммерческую добычу.
 189
25 лет. Поскольку прекращение бессрочного преимущественного права без выхода
из корпорации невозможно, суд вправе не применять условие о заранее
определенной цене, если оно существенно ниже рыночной стоимости акций, как
это и указано в Законе об АО. Более того, по ровно тем же причинам аналогичная
возможность у суда должна быть и в зеркальной ситуации, когда заранее
согласованная цена существенно выше рыночной (что будет работать уже в
интересах правообладателя, а не грантора).
Бремя доказывания подобного существенного расхождения должно лежать на
той стороне, которая заявляет о необходимости адаптации условия о цене. В
зависимости от обстоятельств дела это может быть правообладатель, грантор или
контрагент465. Суд не должен иметь право по собственной инициативе
пересматривать заранее определенную цену.
Если суд решает, как указано в Законе об АО, «не применять» условие о
заранее определенной цене, что должно происходить дальше? Действующее
законодательство не дает какого-либо ответа на данный вопрос. Один возможный
вариант решения – это использовать цену договора с контрагентом. Однако такой
подход вряд ли будет справедлив в тех ситуациях, когда указанная цена выше,
нежели рыночная стоимость доли, установленная судом в ходе корректировки
заранее определенной цены. Иначе получится, что суд не просто адаптирует
условие о преимущественном праве, а полностью игнорирует намерение сторон
заранее согласовать некую цену. По-видимому, в рассматриваемой ситуации
преимущественное право должно реализовываться либо по (а) рыночной цене, либо
по (б) цене договора с контрагентом в зависимости от того, какая из них ближе к
заранее определенной цене. Такой вариант ответа на поставленный вопрос
позволяет в максимальной степени учесть изначальную волю сторон, адаптировав
ее при этом к изменению обстоятельств.
Изложенные выше правила должны по аналогии применяться и к ООО 466.
(Б) Выбор иного договорного типа. Закон об АО прямо позволяет

465
Об интересе контрагента в корректировке заранее определенной цены подробнее см. в разделе 2.2.2(i)(b).
466
Схожие рассуждения см.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 91.
 190
предусмотреть в уставе намного более серьезное отступление от принципа
идентичности. Абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО гласит буквально следующее: «В
случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам (мена,
отступное и другие) преимущественное право приобретения таких акций может
быть предусмотрено уставом непубличного общества только по цене, которая или
порядок определения которой установлены уставом общества». Вполне мыслимо
включение таких же положений и в устав ООО, а равным образом
структурирование аналогичным образом непоименованных преимущественных
прав. При этом на текущий момент включение таких условий в уставы российских
корпораций не слишком распространено467.
В данном случае правообладатель приобретает возможность в
одностороннем порядке создать новый договор с грантором, который в принципе
не совпадает по своему типу с договором между грантором и контрагентом.
Правообладатель в результате реализации преимущественного права приобретает
договорную позицию покупателя, в то время как грантор, например, обладал
договорной позицией из соглашения о мене. Соответственно, в подобной ситуации
в принципе невозможно вести речь о соблюдении принципа идентичности.
Конструкция рассматриваемого преимущественного права в реальности
максимально приближается к конструкции опциона на заключение договора (ст.
429.2 ГК). Правообладатель при наступлении определенных обстоятельств
приобретает возможность своими односторонними действиями заключить договор
с контрагентом на заранее согласованных условиях. Подобным обстоятельством в
данном случае служит вступление грантора в соглашение с контрагентом. Тем не
менее в рассматриваемой ситуации все равно необходимо проводить различие
между преимущественным правом и правом из опциона468. Помимо прочего, как
отмечалось в Главе 1, реализация преимущественного права, в отличие от опциона,
сказывается на правовом положении контрагента: во-первых, договорная позиция

467
См. примеры таких условий в судебной практике (ни один из споров, правда, не касался их тестирования на
практике): постановления АС Волго-Вятского округа от 05.11.2019 № Ф01-5374/2019; АС Западно-Сибирского
округа от 14.03.2019 № Ф04-7107/2019; АС Северо-Западного округа от 11.04.2017 № Ф07-2163/2017.
468
См. об этом также: Rouvière F. Op. cit. P. 629-633.
 191
правообладателя имеет приоритет перед договорной позицией контрагента (см.
разделы 2.2.1(iii) и 2.2.3), а во-вторых, в некоторых ситуациях правообладатель
имеет возможность отобрать у контрагента полученную от грантора долю (см.
раздел 2.2.1(ii)).
В случае, если правообладатель и грантор согласовали полное отступление от
принципа идентичности (т.е. преимущественное право на заключение договора
иного типа), условия договора между грантором и контрагентом становятся в
принципе нерелевантными для целей реализации преимущественного права. Как
следствие, в части, прямо не урегулированной между правообладателем и
грантором, они должны будут руководствоваться общими положениями о купле-
продаже. Теоретически правообладателю может быть дано право требовать в суде
распространения на него тех контрактных защит, которые выговорил себе
контрагент (например, условий о заверениях в отношении бизнеса корпорации),
однако встроить такие защиты в договор иного типа, не исказив изначальные
намерения грантора и контрагента, будет крайне сложно. По этой причине
правообладателю и контрагенту при структурировании преимущественного права
рассматриваемым образом следует максимально подробно описывать содержание
обязательств, которые каждая из сторон принимает на себя в случае реализации
преимущественного права.
Рассуждения о праве суда пересмотреть заранее определенную цену,
изложенные в разделе 2.2.1(i)(b)(А), лишь отчасти релевантны для случаев, когда
стороны согласовали условие о том, что преимущественное право на заключение
договора купли-продажи возникает и при отчуждении грантором доли по иной
сделке. Дело в том, что такое условие в любом случае не может выполнять функцию
запрета на выход: у акционера сохраняется возможность заключить договор о
продаже акций третьему лицу, а другие акционеры смогут реализовать
преимущественное право только по цене продажи такому третьему лицу. По этой
причине в данном случае подход, выработанный СКЭС в деле ЯТ, не должен
применяться, но у суда должна сохраняться возможность корректировки
согласованной цены, если она установлена на срок, превышающий разумный
 192
(В) Приобретение части отчуждаемой доли. Закон об ООО допускает
установление преимущественного права приобретения части доли, которую
грантор намеревается продать контрагенту (абз. 5 п. 4 ст. 21).
В данном случае очевидное отступление от принципа идентичности состоит
в том, что у правообладателя существует возможность заключить договор с иным
предметом, нежели договор между грантором и контрагентом. По-видимому,
закрепляя соответствующую opt in норму в Законе об ООО, законодатель
предполагал, что правообладатель должен будет заплатить за часть доли
пропорционально меньшую цену, а в остальном к их отношениям будут
применяться те же положения договора, что были согласованы между грантором и
контрагентом.
Как нетрудно заметить, преимущественное право в отношении покупки лишь
части отчуждаемой доли – это весьма парадоксальная и несбалансированная
конструкция. Если правообладатель реализует такое право, то он скорее всего
полностью нарушит планы грантора по ее отчуждению и сорвет тем самым сделку
с контрагентом469.
Подобная несбалансированность ярко проявила себе в достаточно известном
споре, рассмотренном ФАС Московского округа в 2014 г. (дело Красной горки)470.
Правообладателю и грантору каждому принадлежало по 50% в ООО. Устав ООО
включал положение о возможности реализации преимущественного права в
отношении части отчуждаемой доли. Грантор направил в ООО оферту о продаже
50% в капитале за 75.000.000 руб. Правообладатель направил акцепт в отношении
покупки 0,02% в капитале за 30.000 руб. (пропорциональную часть цены, указанной
в оферте). Более того, само ООО также направило акцепт в отношении покупки
0,03% в капитале за 45.000 руб. Поскольку грантор не хотел исполнять указанный
договор, правообладатель и ООО обратились в суд с требованием о «признании
[себя] приобретшими часть доли в уставном капитале», т.е. чем-то средним между
иском о признании и иском о присуждении к исполнению договора купли-продажи.

469
Аналогичные критические рассуждения см., напр., в: Макин Р.В. Указ. соч. С. 280-281.
470
Постановление АС Московского округа от 26.09.2017 № Ф05-14140/2017.
 193
Суды удовлетворили указанные требования, признав договоры между истцами и
ответчиком заключенными, в связи с тем, что уставом прямо было предусмотрено
преимущественное право приобрести только часть доли, предлагаемой к
продаже471.
В данном случае реализация преимущественного права в отношении части
доли привела к тому, что (а) грантор потерял негативный контроль над корпорацией
(включая скорее всего возможность блокировать назначение директора) и, (б) как
следствие, контрагент скорее всего утратил интерес в совершении сделки с
грантором. В то же время правообладатель приобрел позитивный контроль над
корпорацией, уплатив за это лишь незначительную сумму.
К сожалению, дело Красной горки не является единственным примером, в
котором реализация преимущественного права в отношении части отчуждаемой
доли кардинальным образом меняет расклад сил в корпорации472.
Таким образом, следует констатировать, что, хотя рассматриваемый вариант
отхода от принципа идентичности является вполне допустимым и даже прямо
санкционируется законодателем, разумным участникам оборота вряд ли стоит
пользоваться такой опцией. В противном случае соответствующие условия
начинают непропорционально ограничивать свободу распоряжения долей и
выполнять функцию барьера для ее отчуждения третьим лицам.
В данной связи представляются крайне неудачными существующие
формулировки Закона об ООО, которые позволяют в ситуациях, когда в ООО более
двух участников и один из них намерен продать долю третьему лицу, реализовывать

471
При этом суд не увидел никаких проблем в том, что между правообладателем и грантором не был заключен
договор в виде единого нотариального удостоверенного документа. Такой подход можно т олько приветствовать,
поскольку в действительности нотариально удостоверяться должны только распорядительные сделки о передаче
долей, а не обязательственно-правовые соглашения, устанавливающие обязанность передать долю. См. об этом
подробнее в разделе 2.2.2(i)(a).
472
См. постановления АС Центрального округа от 25.06.2020 № Ф10-1403/2020; АС Поволжского округа от
20.05.2020 № Ф06-60622/2020 и от 30.10.2019 № Ф06-53160/2019 (в обоих делах, касающихся одного и того же спора,
грантор пытался продать 50% в ООО, однако два других участника решили приобрести лишь по 0,5%, реализовав
преимущественное право покупки части отчуждаемой доли); АС Северо-Западного округа от 26.12.2016 № Ф07-
11475/2016 и от 10.11.2015 по делу № А21-7382/2014 (правообладатель приобрел такую часть отчуждаемой доли,
которая позволила ему пересечь порог в 50%); АС Московского округа от 01.09.2016 № Ф05-11685/2015
(правообладатель купил долю в 1/3 из 2/3, предлагавшихся грантором к продаже).
Но ср.: постановление ФАС Поволжского округа от 01.06.2011 по делу № А72-6793/2010 (суд (по сути, действуя
contra legem) не признал заключенным договор в ситуации, когда грантор намеревался продать 50% в капитале ООО,
а правообладатель реализовал преимущественное право путем покупки только 1%).
 194
преимущественное право в отношении не всей отчуждаемой доли (абз. 4 п. 5 ст.
21)473. Закон об АО в этом смысле намного более точен, поскольку дает грантору
право произвести отчуждение акций контрагенту при условии, что другие
акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным
правом приобретения всех отчуждаемых акций (абз. 2 п. 4 ст. 7). Именно таким
образом положения Закона об АО традиционно интерпретируются судами 474.
Представляется, что на практике намного более разумным является
конструирование как поименованных, так и непоименованных преимущественных
прав покупки доли по модели, установленной в качестве дефолтной в Законе об АО.
(Г) Рассрочка уплаты покупной цены. Важным практическим вопросом
является возможность распространения на правообладателя условий об отсрочке
или о рассрочке в отношении уплаты покупной цены за долю (далее – рассрочка),
особенно в той ситуации, когда грантор и контрагент, как это чаще всего
происходит на практике, отказались от установления залога на долю в силу п. 5 ст.
488 ГК.
При буквальном восприятии принципа идентичности мы должны были бы
прийти к выводу о том, что правообладатель вправе воспользоваться всеми
положениями о рассрочке, которые были согласованы в интересах контрагента. В
то же время, как было показано в разделе 1.5.2, такой подход может вести к
неоптимальному распределению рисков, поскольку грантор вынужден был бы
«авансировать» правообладателя, передавая ему долю вперед уплаты цены.
По этой причине, как было продемонстрировано выше, российское право
могло бы воспринять такой же подход, что существует в Германии и Швейцарии:
при рассмотрении иска о «переводе прав и обязанностей» суд мог бы отказаться

473
При этом более ранняя редакция ст. 21 Закона об ООО (действовавшая до 30.06.2009) использовала более
корректные формулировки: «В случае, если участники общества и (или) общество не воспользуются
преимущественным правом покупки всей доли (всей части доли), предлагаемой для продажи [курсив мой. – И.Ч.], в
течение месяца со дня такого извещения, если иной срок не предусмотрен уставом общества или соглашением
участников общества, доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных
обществу и его участникам» (абз. 2 п. 4).
474
Подп. 5 п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некото рых вопросах применения
Федерального закона «Об акционерных обществах» («Если … участники общества (общество) согласны купить лишь
часть отчуждаемых акций, акционер вправе продать их третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных им
другим акционерам и обществу [курсив мой. – И.Ч.]»).
 195
предоставить истцу рассрочку в уплате цены или включить в договор условие об
адекватном обеспечении исполнения обязательств по уплате (например,
предоставлении банковской гарантии в качестве условия для передачи доли).
(Д) Комплексные соглашения. Сложным вопросом, лежащим на стыке
сферы действия преимущественного права и порядка его реализации, является
проблема применения принципа идентичности в тех ситуациях, когда грантор
заключает с контрагентом не простой договор купли-продажи, а более комплексное
(смешанное) соглашение с набором дополнительных предоставлений с одной или
каждой из сторон.
Здесь необходимо разграничивать два типа ситуаций: договор с контрагентом
может включать дополнительные предоставления со стороны грантора или со
стороны контрагента.
Дополнительные предоставления со стороны грантора. Договор с
контрагентом может предполагать, что передача доли не является единственным
предоставлением со стороны грантора (Mengenkauf475). Например, грантор-
мажоритарий обязуется передать контрагенту долю в корпорации, а также
предоставить определенные услуги в связи с помощью в управлении корпорацией
в согласованный переходный период476 и (или) передать акции в другой
корпорации, на которые не распространяется действие преимущественного права.
Компаративный анализ показывает, что рассматриваемая проблематика не
имеет единого решения.
Например, в США суды разных штатов совершенно различным образом
подходят к удовлетворению исков правообладателя о реализации
преимущественного права, если грантор заключает пакетную сделку (package deal)
о продаже одновременно нескольких активов. Во многом это связано с тем, что
суды пытаются найти решение рассматриваемой проблемы путем толкования
договора между правообладателем и грантором, упуская из виду тот факт, что
стороны чаще всего просто не задумываются о пакетных сделках, когда

475
Подробнее о содержании подобного договора см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 592-593.
476
Подобные условия не является редкостью в сложных сделках M&A.
 196
согласовывают условие о преимущественном праве (т.е. договор в этой части почти
всегда является неполным)477. Во-первых, некоторые суды в принципе отказывают
в указанных исках на том основании, что преимущественное право не охватывает
пакетные сделки, а потому грантор сохраняет максимальную свободу в
распоряжении своим имуществом478. Во-вторых, в судебной практике
распространен подход, при котором грантор имеет право заключить пакетную
сделку, но при условии, что он сначала предложит правообладателю приобрести
соответствующий предмет преимущественного права по справедливой цене479. В-
третьих, суды иногда дают правообладателю возможность воспользоваться своим
правом, но только если он приобретет у грантора все, что является предметом
пакетной сделки 480. Наконец, в-четвертых, существует позиция, согласно которой
правообладатель имеет право реализовать преимущественное право в отношении
соответствующего предмета, игнорируя дополнительные предоставления со
стороны грантора481. Именно последняя точка зрения находит наибольшую
поддержку в доктрине, поскольку положение правообладателя и возможность
осуществления преимущественного права не должны никак зависеть от того,
решает грантор заключить простой договор купли-продажи или пакетную
сделку482.
В то же время законодательство некоторых иных иностранных правопорядков
содержит прямое регулирование рассматриваемой проблемы. Так, согласно § 467
ГГУ правообладатель реализует преимущественное право только в отношении
соответствующего предмета (т.е. только части того, что грантор обязался
предоставить контрагенту) и платит грантору пропорциональную часть цены.
Однако, если такое отступление от принципа идентичности причиняет ущерб

477
Рассуждения по данному вопросу см.: Daskal B. Op. cit. P. 493-496.
478
См.: Daskal B. Op. cit. P. 471-475; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to
Contract. P. 487.
479
См.: Daskal B. Op. cit. P. 475-479; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to
Contract. P. 487-488.
480
См.: Daskal B. Op. cit. P. 487-490; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to
Contract. P. 488-489.
481
См.: Daskal B. Op. cit. P. 480-487; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to
Contract. P. 489-490.
482
См.: Daskal B. Op. cit. P. 501; Stutzman W.B., Day D.E. Op. cit. P. 292-294.
 197
грантору, тот может потребовать, чтобы договор с правообладателем
распространялся на все те дополнительные предоставления, которые охватываются
договором с контрагентом. Если грантор воспользуется таким правом, то
правообладатель не сможет осуществить преимущественное право иначе как
посредством принятия всех условий, согласованных между грантором и
контрагентом483.
Хотя в швейцарской доктрине преобладает мнение о том, что в
рассматриваемой ситуации разумным является применение таких же правил, что
установлены в ГГУ484, эта позиция не является единственной. J. Rüegg разумно
обращает внимание на то, что восприятие немецких правил потенциально
провоцирует разнообразные злоупотребления. Путем включения в предмет
договора с контрагентом дополнительных предоставлений грантор будет способен
фактически заблокировать возможность реализации преимущественного права 485.
Возражения швейцарского ученого выглядят абсолютно обоснованными. В
приведенном выше примере грантор сможет без каких-либо затруднений
апеллировать к тому, что продажа акций во второй корпорации является важным
элементом договоренностей сторон, а потому отказ от них с пропорциональным
уменьшением цены причинит ему ущерб. В немецкой доктрине считается, что
потенциальное расторжение договора со стороны контрагента, который в случае
успешной реализации преимущественного права не будет заинтересован в
получении более узкого предмета, само по себе не должно признаваться
причиняющим ущерб грантору486. В то же время грантор может считаться
понесшим ущерб, если после осуществления правообладателем
преимущественного права он утратит возможность продать дополнительное

483
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 467. Rn. 8; Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3:
§§ 433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 467. Rn. 1.
Но в доктрине также иногда предлагается дать правообладателю возможность реализовать преимущественное право
при условии компенсации грантору финансовых потерь, вызванных утратой возможности заключить сделку с
контрагентом на первоначальных условиях. См., напр.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 132-133.
484
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 933.
485
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 593, 934.
486
См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker.
§ 467. Rn. 4.
 198
предоставление на столь же выгодных условиях, что были согласованы с
контрагентом487.
К сожалению, подобное применение § 467 ГГУ чревато тем, что грантор
сможет необоснованно часто ссылаться на то, что правообладатель, реализуя свое
право, тем самым расстраивает сделку грантора с контрагентом и лишает грантора
возможности распорядиться имуществом к собственной прибыли 488. Поэтому
следует согласиться с J. Rüegg в том, что, если грантор хочет сохранить свободу в
заключении договоров с комплексными предоставлениями, он должен изначально
договариваться с правообладателем о том, что преимущественное право охватывает
все соответствующие предоставления и может реализовываться только в
отношении всех продаваемых предметов489. Если же между грантором и
правообладателем не были достигнуты такие договоренности, то
преимущественное право может быть реализовано без какого-либо расширения
предмета договора купли-продажи за пропорциональную часть цены,
согласованной с контрагентом по комплексному договору.
Как представляется, рассматриваемое решение должно быть воспринято и
российским правом: дополнительные предоставления со стороны грантора в пользу
контрагента не должны никак влиять на возможность реализации
преимущественного права. Иной подход открыл бы дверь для злоупотреблений со
стороны грантора, которому для обхода преимущественного права достаточно было
бы незначительно расширить предмет договора с контрагентом490. Как следствие,
правообладатель должен иметь возможность реализовать преимущественное
право, несмотря на заключение грантором комплексного договора, но цена покупки
доли должна рассчитываться пропорционально общей цене по такому договору.
При этом у суда должна быть дискреция в расчете такой пропорциональной доли,
чтобы иметь возможность бороться со злоупотреблениями со стороны грантора,

487
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 467. Rn. 5.
488
Схожую критику см.: Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P.
492-493.
489
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 601.
490
Стоит отметить, что в немецкой доктрине предлагается бороться с рассматриваемыми злоупотреблениями за счет
применения норм о сделках, противоречащих добрым нравам (§ 138 ГГУ).
 199
специально завышающего в договоре с контрагентом ту часть цены, которая
приходится на предмет преимущественного права 491.
Именно такое решение представляется максимально сбалансированным с
точки зрения соотношения интересов грантора и правообладателя.
Дополнительные предоставления со стороны контрагента. Договор
между грантором и контрагентом может предусматривать, что последний не просто
платит деньги за долю, а в дополнение дает иное дополнительное предоставление
(далее – дополнительное предоставление). Например, контрагент передает за долю
деньги, а также выпускает в пользу грантора некоторое количество новых акций в
собственном капитале (так что в итоге грантор становится миноритарным
акционером контрагента).
В случае с такими комплексными договорами вполне мыслимо, что (а)
правообладатель не сможет дать такое же дополнительное предоставление, что и
контрагент (т.е. оно является уникальным для данных целей), и (или) (б) грантор не
заинтересован в получении дополнительного предоставления от правообладателя,
поскольку для него важна личность должника (оказание услуг, выполнение работ и
т.д.).
В немецком праве для решения подобных проблем закреплено правило, в
соответствии с которым правообладатель просто платит грантору дополнительную
цену вместо такого дополнительного предоставления (Nebenleistung) (§ 466 ГГУ).
Аналогичный подход поддерживается и в Швейцарии 492.
При этом по немецкому праву, если дополнительное предоставление не
может быть экономически оценено, то правообладатель лишается возможности
реализовать преимущественное право, за исключением ситуаций, когда договор с
контрагентом был бы заключен без такого дополнительного предоставления (§ 466
ГГУ). Как указывается в литературе, правообладателю обычно чрезвычайно
сложно доказать, что грантор заключил бы договор без дополнительного

491
В поддержку данной точки зрения см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 467. Rn. 4; Naudé T. Which Transactions
Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 490.
492
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 598-599.
 200
предоставления493. Швейцарская доктрина в основном исходит из необходимости
применения такого же исключения из общего правила494.
В то же время подобное исключение не выглядит логичным, поскольку
разграничение между дополнительными предоставлениями, которые могут и не
могут быть экономически оценены, на сегодняшний день представляется крайне
странным. Во-первых, для современного экономического оборота ситуация, когда
оценка одного из предоставлений по договору является невозможной, выглядит
весьма экзотической495. Во-вторых, даже если предположить, что такая ситуация
реальна, то, как справедливо отмечает J. Rüegg, правильнее ставить возможность
реализации преимущественного права в зависимость от того, остается ли договор
между грантором и контрагентом, несмотря на дополнительное предоставление,
куплей-продажей496. Если дополнительное предоставление является
второстепенным и не меняет договорного типа, то правообладатель должен
сохранять возможность воспользоваться преимущественным правом несмотря на
неспособность дать такое предоставление497. Представляется, что риск
неполучения подобных неспособных к оценке дополнительных предоставлений
должен лежать на гранторе, а не служить оправданием для создания
дополнительной лазейки для обхода преимущественного права.
Таким образом, ключевое значение имеет ответ на вопрос о том, является ли
уникальное дополнительное предоставление второстепенным или нет498. Если оно
является второстепенным, то правообладатель вправе реализовать
преимущественное право, заместив такое предоставление увеличением цены. Если
же оно не может быть признано второстепенным, то, как следствие, договор между
грантором и контрагентом перестает быть договором купли-продажи и становится

493
См. об этом: Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 480.
494
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 933.
495
Традиционным примером, который приводится в немецкой литературе, является оказание контрагентом
(покупающим недвижимость, на которую распространяется действие преимущественного права) услуг по уходу за
грантором.
496
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 602.
497
Аналогичные рассуждения см. в: Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to
Contract. P. 477.
498
Аналогичным образом данный вопрос решается и в немецкой доктрине. См. об этом: Naudé T. Which Transactions
Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 481.
 201
неким иным договором, в связи с чем становится актуальным вопрос о том,
распространяется преимущественное право на такой иной договор или нет 499.
Без сомнения, обозначенные выше проблемы, связанные с дополнительными
предоставлениями со стороны грантора или контрагента, являются достаточно
непростыми по той причине, что при их разрешении сталкиваются два блока
интересов. Во-первых, это интерес правообладателя получить приоритетную
возможность приобрести долю, т.е. интерес в реализации преимущественного
права. Во-вторых, это интерес грантора в отношении сохранения свободы
распоряжения своим имуществом и выбора соответствующих договорных
конструкций, т.е. интерес в автономии воли. В некоторых ситуациях данные
интересы не могут быть соблюдены одновременно – нам неизбежно приходится
выбирать, какой из них поставить во главу угла. Как представляется, базовый
подход должен состоять в том, что при заключении комплексных договоров
приоритет должен отдаваться интересам правообладателя, поскольку в противном
случае грантор получит еще один, но уже вполне легальный способ парализации
преимущественного права покупки доли 500. Как следствие, в подобных ситуациях
происходит еще одно отступление от принципа идентичности: правообладатель
заключает договор с более узким предметом (исключающим часть предоставлений
со стороны грантора или контрагента), нежели был согласован между грантором и
контрагентом.
(Е) Обеспечение. Весьма непростыми являются вопросы, связанные с тем,
как принцип идентичности должен работать в ситуации, когда в отношении
обязательств одной из сторон изначального договора предоставлено обеспечение.
Начнем с обеспечения обязательств контрагента. Если в отношении
обязательств контрагента перед грантором было предоставлено обеспечение
(например, залог или поручительство со стороны третьего лица), то оно вряд ли
может «копироваться» в отношении обязательств правообладателя перед

См. раздел 2.1.

499
500
Если грантор и контрагент пытаются включить в договор мнимые или притворные условия в отношении
дополнительных предоставлений, то в таком случае должны включаться общие механизмы борьбы с обходом
преимущественного права.
 202
грантором. Например, поручитель скорее всего не захочет отвечать еще и за
правообладателя, а сам контрагент вряд ли пожелает, чтобы данный им залог
обеспечивал теперь еще и обязательство по уплате покупной цены
правообладателем. Как следствие, в данном случае опять же неизбежен отход от
принципа идентичности: на правообладателя не переводится никакое из
обеспечений, данных в отношении обязательств контрагента перед грантором, а
правообладатель должен самостоятельно предоставить адекватное аналогичное
обеспечение. Поскольку вопрос обеспечения обязательств покупателя тесно связан
с вопросом рассрочки уплаты покупной цены (ведь по большому счету только для
этих целей и может потребоваться обеспечение), постольку и решение здесь
должно быть аналогичным (см. (Г) выше). Адекватность обеспечения со стороны
правообладателя должен оценивать суд в рамках рассмотрения иска о реализации
преимущественного права.
Более сложным является вопрос об обеспечении обязательств грантора.
Принцип идентичности требует, чтобы правовая позиция правообладателя не
отличалась от правовой позиции контрагента. Однако если мы распространим
действие, например, поручительства, данного третьим лицом за грантора, на
договор между грантором и правообладателем, то мы ущемим права контрагента,
поскольку одно и то же поручительство может начать аномальным образом
обеспечивать сразу два набора договорных обязательств, а именно из договора с
контрагентом и из договора с правообладателем (в силу чего встанет еще и вопрос
об объеме ответственности поручителя – п. 4 ст. 363 ГК). Если, напротив, мы не
дадим никакого обеспечения в пользу правообладателя, то мы значительно
ухудшим его положение в сравнение с контрагентом и потенциально заставим
заплатить за долю более высокую цену, чем была бы согласована с учетом
отсутствия обеспечения обязательств грантора. Единственным выходом из
подобного тупика является предоставление правообладателю возможности
потребовать уменьшения покупной цены в случае реализации преимущественного
права. Без сомнения, подобный пересчет будет крайне непрост, поскольку речь
будет идти о переоценке доли в непубличной корпорации в зависимости от наличия
 203
или отсутствия обеспечения со стороны грантора-продавца. Однако любое иное
решение окажет слишком негативное влияние на правообладателя или контрагента,
а потому за неимением лучшего приходится остановиться на нем.
(Ж) Адаптация условий, несовместимых с реализацией
преимущественного права. В немецкой доктрине считается, что принцип
идентичности не должен работать также и тогда, когда согласованные между
грантором и контрагентом условия несовместимы с реализацией
преимущественного права501.
Примером может служить ситуация, когда первоначальный договор
предусматривает обязанность приобретателя доли произвести оплату к дате Х.
Если правообладатель реализует свое преимущественное право после даты Х, то
при полном соблюдении принципа идентичности он автоматически впадет в
просрочку. Более того, в рамках транслативного подхода он должен был бы еще и
отвечать за любую просрочку, допущенную контрагентом по первоначальному
договору (поскольку происходит «личная суброгация» во всех правах и
обязанностях из договора). Каждое из указанных решений, без сомнения, было бы
полностью абсурдным. Вместо этого необходимо произвести адаптацию условий
первоначального договора: если у контрагента было Y дней для того, чтобы
произвести уплату цены за долю, то и правообладателю должен быть доступен
такой же срок502.
(З) Промежуточные выводы. Проведенный выше анализ наглядно
демонстрирует, что принцип идентичности является лишь базовой предпосылкой
при определении условий договора между правообладателем и грантором, но никак
не абсолютом. В значительном числе ситуаций те или иные политико-правовые
причины, в частности потребность сбалансировать интересы сторон, диктуют
необходимость отступления от принципа идентичности. Как следствие, условия
договора между правообладателем и грантором не просто не совпадают с

501
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 17; Schreiber K. Op. cit. S. 117; Vogt M. Op. cit. S. 462; Schilhabl
N.W. Op. cit. S. 220.
502
Но см. также раздел 2.2.1(i)(b)(Г).
 204
условиями договора между грантором и контрагентом, а значительно отличаются
от них. Наиболее заметно это становится в случаях (А) и (Б), рассмотренных выше,
однако в каждой из проанализированных ситуаций происходит существенное
отступление от принципа идентичности.
Между тем транслативный подход к объяснению преимущественного права,
в соответствии с которым правообладатель получает в порядке преемства
договорную позицию контрагента, в принципе не способен объяснить ни одно из
рассмотренных изъятий. Совершенно неясно, например, как правообладатель
может выступать преемником грантора в тех случаях, когда (а) применяется
механизм заранее определенной цены или (б) правообладатель и грантор
согласовали, что преимущественное право дает возможность заключить договор
иного типа.
Напротив, описанные изъятия из принципа идентичности легко объясняются
в рамках конститутивной теории. В результате реализации преимущественного
права между правообладателем и грантором заключается новый договор, который
основывается на условиях, согласованных с контрагентом, но лишь в той мере, в
которой политико-правовые причины не диктуют иного решения. Как только мы
признаем, что договор между грантором и контрагентом – это лишь стартовая точка
для формирования набора условий для договора между правообладателем и
грантором, у нас появляется возможность модифицировать их так, как требуется
для обеспечения основной цели преимущественного права, состоящей в
предоставлении правообладателю приоритетной возможности заключить
определенный договор.
Важно подчеркнуть, что рассмотренные выше случаи являются лишь
наиболее яркими вариантами отступления от принципа идентичности. Однако, как
будет показано ниже, схожие исключения из рассматриваемого принципа должны
делаться и при решении иных проблем, связанных с реализацией
преимущественного права.
(c) Толкование договора
В случае, если какие-либо из условий договора между грантором и
 205
контрагентом сформулированы неясно, какими методами должен
руководствоваться суд при толковании договора, заключенного на таких же
условиях в результате реализации преимущественного права?
Проблема в данном случае состоит в том, что субъективные методы
толкования, которые могут требовать применения при неясности условий договора,
здесь не слишком подходят, так как правообладатель не являлся стороной
переговоров, в результате которых были согласованы конкретные договорные
формулировки. Должен ли суд в такой ситуации отдавать приоритет тому смыслу,
который вкладывал в некоторый пункт контракта грантор (как сторона договора),
или тому смыслу, который вкладывал в него правообладатель (как третье лицо)?
Следует согласиться с теми исследователями, которые поддерживают
необходимость использования сугубо объективных стандартов толкования
условий, согласованных между грантором и контрагентом503. В данном случае
следует смотреть на договор глазами независимого третьего лица и толковать его
именно так, как это было бы разумно делать подобному третьему лицу. В конце
концов именно такими глазами и смотрит на договор правообладатель, когда, узнав
о существовании такого договора, он принимает решение, реализовывать
преимущественное право или нет.
Такой подход, между прочим, служит еще одним аргументом против
транслативной теории: на правообладателя не «переводятся права и обязанности»
в том виде, в котором они были «субъективно» согласованы сторонами (и
толковались бы судом в рамках спора между ними), напротив, между
правообладателем и грантором возникает новый договор, который, хоть и имеет
текстуально идентичные условия, но толковаться должен «объективно», т.е. в
отрыве от изначальных намерений сторон. В этом смысле такой подход к
толкованию можно также рассматривать в качестве своеобразного отступления от
принципа идентичности.
(d) Влияние недействительности договора
В иностранной доктрине общим местом является указание на то, что для

503
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 919.
 206
возможности реализации преимущественного права необходимо, чтобы договор
между грантором и контрагентом был действителен504. В то же время означает ли
это, что любая недействительность договора между грантором и контрагентом
«парализует» преимущественное право или делает невозможным его
осуществление?
К.И. Скловский применительно к преимущественному праву покупки доли в
общей собственности дает следующий ответ на поставленный вопрос: «Думаю, что
нет смысла уточнять, что если сделка оказалась по каким-то причинам, выходящим
за рамки ст. 250 ГК РФ, недействительной, то преимущественное право покупки
отпадает. Например, если доля продана лицом, не имевшим права на ее отчуждение,
то независимо от добросовестности приобретателя к нему уже невозможен иск
субъекта преимущественного права покупки»505.506
Без сомнения, с чисто догматической точки зрения подобный подход может
показаться вполне логичным, особенно с позиций транслативной теории. Если
договор с контрагентом недействителен, то очевидно, что правообладателю нечего
«переводить» на себя: у контрагента просто не возникло никаких прав и
обязанностей из указанного договора. Тем не менее такое решение представляется
слишком категоричным и негибким, особенно если его оценивать в духе
конститутивной теории.
При ответе на поставленные вопросы необходимо разграничивать случаи
ничтожности и оспоримости.
Ничтожные сделки. Если договор между грантором и контрагентом
ничтожен, то и в рамках конститутивной теории по общему правилу

504
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 35; Schurig K. Op. cit. S. 139; Brückner Ch. Op. cit. Rn. 87; Rüegg
J. Op. cit. Rn. 539; Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 3.
505
См: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
506
Приведенный К.И. Скловским пример недействительности является спорным, поскольку более обоснованным
выглядит мнение, в соответствии с которым договор о продаже чужого нельзя признавать ничтожным лишь по той
причине, что продавец обязался передать в собственность покупателя товар, который продавцу не принадлежит. В
пользу такой точки зрения см., напр.: Егоров А.В. Распорядительные сделки: выйти из сумрака. С. 78-81; Егоров А.В.,
Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно -правовых
способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. № 4. Раздел I (авторы раздела – А.В. Егоров, М.А.
Ерохова) (СПС «КонсультантПлюс»).
 207
преимущественное право не может быть реализовано 507. В этом можно увидеть
проявление принципа идентичности: если изначальный договор юридически
ничтожен, то его «реплика», созданная за счет осуществления преимущественного
права, будет тоже ничтожна (т.е. «реплицировать» будет нечего). Так, суды
отказывают в иске правообладателя, если ничтожность договора купли-продажи
акций между грантором и контрагентом была подтверждена в рамках иного
процесса508. В немецкой доктрине считается, что если договор между грантором и
контрагентом ничтожен в силу нарушения требований формы (§ 125 ГГУ), то
основание для возникновения преимущественного права (Vorkaufsfall) не
образуется509.
Исключением должны служить те ситуации, когда ничтожность договора
связана исключительно со свойствами контрагента, которыми не обладает
правообладатель. Например, приобретение третьим лицом доли в капитале
общества, имеющего стратегическое значение, может быть ничтожным по той
причине, что данное третье лицо является «иностранцем» и не получило
необходимого согласия правительственной комиссии510. Если правообладатель –
это российское лицо, которому такое согласие не требуется, он вправе реализовать
преимущественное право покупки доли несмотря на ничтожность первоначального
договора. В подобной ситуации, поскольку грантор выразил волю на отчуждение
доли третьему лицу, правообладатель может своим волеизъявлением «воссоздать»
такой же договор, который уже будет соответствовать нормам закона511.

507
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 36-37; Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§
433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 463. Rn. 14; Schurig K. Op. cit. S. 146.
508
Постановление ФАС Поволжского округа от 27.06.2003 № А55-14097/02-7.
509
См.: Schreiber K. Op. cit. S. 116.
См. ту же точку зрения в австрийской доктрине: Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 3.
510
См.: Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в
хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности
государства» (далее – Закон № 57-ФЗ).
511
Возможно, в данном примере можно увидеть некоторое различие между ничтожными и «несуществующими»
сделками (см. об этом, напр.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 421 (автор раздела – А.М.
Ширвиндт)). В первом случае воля сторон на заключение сделки имеется, и ее было бы достаточно для создания
юридического акта, если бы его содержание не противоречило закону. Во втором случае отсутствует воля на
заключение сделки (а потому нам не требуется проверять соответствие ее содержания закону). Если согласиться с
таким разграничением, то следует считать, что в случае с «несуществующими» сделками преимущественное право
реализовано быть не может никогда, а в случае с ничтожными – может требоваться дополнительный анализ причин
ничтожности.
 208
Таким образом, в рамках конститутивной теории возможны отдельные
исключения из общего правила о невозможности реализации преимущественного
права при ничтожности договора с контрагентом, но только при условии, что
соответствующий «дефект» находится на стороне контрагента (и не касается
существа сделки или грантора) и может быть «устранен», если договор окажется
заключенным с правообладателем.
Оспоримые сделки. Если договор между грантором и контрагентом
является оспоримым, то влияние оспаривания на возможность реализации
преимущественного права является еще более слабым и также зависит от
оснований для оспоримости и целей оспаривания512. Вопреки идеям транслативной
теории, само по себе признание сделки недействительной с ретроспективным
эффектом не всегда будет блокировать реализацию преимущественного права (или
лишать ее для данных целей эффекта ex tunc).
В некоторых случаях признание указанного договора недействительным
должно влечь и недействительность договора между правообладателем и
грантором. В частности, если «дефект» воли находится на стороне грантора, то
признание сделки с контрагентом недействительной до реализации
преимущественного права имеет эффект ex tunc и лишает правообладателя
возможности в дальнейшем им воспользоваться: подобный «дефект» равным
образом распространился бы и на вновь возникающий договор между грантором и
правообладателем513. Аналогичным образом в случае, когда сделка с контрагентом
признается недействительной после того, как правообладатель уже реализовал
преимущественное право, подобная недействительность должна поражать и
договор с правообладателем514. Так, если грантор заключил контракт с

512
См., напр.: Schurig K. Op. cit. S. 145; Schreiber K. Op. cit. S. 116.
513
См. в поддержку данной точки зрения: (применительно к немецкому праву) Schurig K. Op. cit. S. 144; Schreiber K.
Op. cit. S. 116; (применительно к швейцарскому праву) Rüegg J. Op. cit. Rn. 550-552.
514
В странах, где преимущественное право реализуется во внесудебном порядке, волеизъявление о реализации
преимущественного права в рассматриваемой ситуации объявляется ничтожным с ретроспективным эффектом (см.:
Rüegg J. Op. cit. Rn. 553). В России, где преимущественное право может быть осуществлено только через судебный
процесс, по-видимому, последующее признание договора между контрагентом и грантором недействительным ввиду
«дефекта» на стороне грантора приведет к тому, что сторонам придется инициировать процесс по вновь
открывшимся обстоятельствам, чтобы аннулировать эффект от реализации преимущественного права (гл. 37 АПК
РФ). Это, между прочим, порождает дополнительные вопросы в отношении удачности российского подхода с
реализацией преимущественного права только через суд.
 209
контрагентом под воздействием угрозы (п. 1 ст. 179 ГК), то признание договора
недействительным должно «уничтожать» и договор, заключенный при
осуществлении преимущественного права.
Примером из российской судебной практики в данном случае может служить
дело о «переводе прав и обязанностей», в котором суд отказал в удовлетворении
иска по той причине, что договор между грантором и контрагентом был признан
недействительным515. Основание недействительности состояло в том, что в рамках
отдельного производства516 суды квалифицировали данный договор в качестве
подозрительной сделкой в рамках банкротства грантора. Подобная причина
недействительности, находясь на стороне грантора, распространяется не только на
первоначальный договор, но и на договор, заключаемый в результате реализации
преимущественного права.
В то же время оспоримость договора между грантором и контрагентом в связи
с «дефектом» на стороне контрагента не должна никак влиять ни на возможность
реализовать преимущественное право, ни на юридическую силу договора,
возникшего в результате такой реализации517. В подобных случаях оспоримость
направлена на защиту интересов контрагента, которому дается возможность
аннулировать первоначальный договор ex tunc. Однако реализация
преимущественного права никак этому не мешает – правообладатель лишь создает
новый «идентичный» договор, оставляя контрагенту возможность добиваться
оспаривания своего договора с грантором518. В то же время грантор, надлежащим и
необратимым образом выразивший волю на отчуждение доли, должен быть ею
связан с точки зрения возможности правообладателя воспользоваться
преимущественным правом. Например, отсутствие у контрагента необходимых
корпоративных одобрений (ст. 173.1 или п. 1 ст. 174 ГК) не должно никак влиять на

515
Постановление АС Московского округа от 02.11.2015 № Ф05-13437/2015.
516
Постановление АС Московского округа от 12.03.2015 № Ф05-967/2015. См. также постановление АС Московского
округа от 02.11.2015 № Ф05- 13437/2015.
517
См., напр.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R.
Rixecker. § 463. Rn. 15; Schreiber K. Op. cit. S. 116; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 92.
Но ср.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 38.
518
В поддержку данной точки зрения см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 552 (автор, однако, указывает, что в швейцарской
доктрине превалирует обратная позиция).
 210
возможность осуществления преимущественного права и действительность
возникшего в результате договора с правообладателем519.
Таким образом, необходимо каждый раз анализировать основания
оспоримости изначального договора и их влияние на контракт между
правообладателем и грантором. Если соответствующий «дефект» находится на
стороне грантора и касается его воли на отчуждение доли, то скорее всего подобный
«дефект» распространяется и на контракт с правообладателем. Если «дефект»
находится на стороне контрагента, то по общему правилу он не должен никак
сказываться на возможности реализации преимущественного права.
Влияет ли на приведенные выше рассуждения тот факт, что сделка между
грантором и контрагентом может быть оспорена еще до того, как правообладатель
реализовал преимущественное право? Отвечая на данный вопрос, K. Schurig
исходит из того, что в подобной ситуации договора между грантором и
контрагентом уже нет (он недействителен ex tunc), а потому отпадает основание для
реализации преимущественного права (Vorkaufsfall)520. Подобные взгляды являются
непоследовательными. Если мы считаем, что преимущественное право может быть
реализовано тогда, когда «дефект» находится на стороне контрагента (а K. Schurig
полностью поддерживает такую точку зрения), то не должно быть никакой разницы
с точки зрения того, когда именно суд по иску контрагента признал сделку
недействительной. Соответствующий «дефект» в рамках конститутивной теории не
«реплицируется» в договоре с правообладателем, поскольку он связан с
обстоятельствами в рамках отношений первоначальных сторон.
Важно подчеркнуть, что оспариваться в рассматриваемых случаях должен
именно изначальный договор между грантором и контрагентом. «Дефект» воли
образовался только на этой стадии, и он никак не затрагивает волеизъявление

519
K. Schurig, рассуждая в том же ключе, в данном случае приводит пример, когда договор между грантором и
контрагентом является оспоримым по причине заблуждения грантора в кредитоспособности контрагента. Такая
оспоримость не должна оказывать эффект на договор, заключаемый в результате реализации преимущественного
права. См.: Schurig K. Op. cit. S. 144.
520
Schurig K. Op. cit. S. 143. Подобный взгляд на сегодняшний день доминирует в немецкой доктрине – см., напр.:
Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der
Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 38; Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610
/ Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 463. Rn. 15; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 91.
 211
правообладателя на создание нового договора с грантором. По этой причине все
сроки на оспаривание должны рассчитываться именно применительно к
изначальному договору.
(e) Влияние расторжения договора
Общие замечания. Расторжение договора по соглашению сторон.
Односторонний отказ со стороны контрагента. Достаточно непростым с
теоретической точки зрения и актуальным на практике является вопрос о том,
оказывает ли расторжение договора, заключенного между грантором и
контрагентом, какое-либо влияние на возможность реализации
преимущественного права.
Российская судебная практика наглядно демонстрирует, что грантор и
контрагент нередко пытаются «торпедировать» попытки осуществления
преимущественного права за счет заключения соглашения о расторжении
первоначального договора. Во многих случаях эти попытки предпринимаются уже
после того, как соответствующий договор был исполнен, а также после подачи иска
со стороны правообладателя. Ярким примером служит постановление АС
Московского округа, которым было отказано в иске о «переводе прав и
обязанностей» по причине расторжения договора между грантором и контрагентом,
хотя соглашение о таком расторжении было подписано менее чем за две недели до
вынесения решения судом первой инстанции (т.е. через значительный срок после
предъявления иска правообладателем)521.
Кроме того, можно сослаться и на дело АС Северо-Кавказского округа о (а)
признании ничтожными договора дарения и договоров купли-продажи ввиду того,
что они прикрывают единую сделку по продаже долей третьему лицу (п. 2 ст. 170
ГК), и (б) «переводе прав и обязанностей» по прикрываемой единой сделке купли-
продажи на истцов. Поскольку продавцы и покупатель расторгли договоры купли-
продажи и вернули обратно переданные доли, а договор дарения не расторгли, суды
пришли к весьма парадоксальному решению. Они отказались считать возможным

См.: постановление АС Московского округа от 28.05.2018 № Ф05-5893/2018. Судья Е.Н. Золотова, отказывая в
521

передаче дела на рассмотрение коллегии ВС РФ, и вовсе указала, что иск о «переводе прав и обязанностей» по
договору после расторжения является «беспредметным» (см. определение ВС РФ от 18.09.2018 № 305-ЭС18-12927).
 212
«перевод» долей, переданных по купле-продаже, но удовлетворили иск в
отношении «подаренных» долей и «перевели» права и обязанности «по сделке
купли-продажи … фактически сложившейся между [продавцом] и
[покупателем]»522.
К сожалению, схожие выводы о невозможности «перевода прав и
обязанностей» в случае расторжения договора чрезвычайно часто встречаются и в
иных решениях судов523.
С таким подходом согласиться совершенно невозможно: суды, придавая
значение соглашению о расторжении, игнорируют тот факт, что на самом деле
основные обязательства сторон уже полностью прекратились надлежащим
исполнением (ст. 408 ГК). Следует поддержать ту, к сожалению, немногочисленную
судебную практику, в которой справедливо указывается на то, что расторжение
исполненного договора купли-продажи невозможно524. Подписывая в подобной
ситуации «соглашение о расторжении», стороны в реальности заключают новый
договор купли-продажи, по которому покупатель обязуется передать продавцу то,
что он ранее купил. С этой точки зрения подобное отчуждение доли вообще-то

522
Постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.07.2019 № Ф08-4661/2019. Не совсем ясно, какую именно
«цену» оказались должны заплатить по такой фактической купле-продаже истцы.
523
См.: постановления АС Московского округа от 04.02.2020 № Ф05-7538/2019; АС Северо-Кавказского округа от
27.11.2019 № Ф08-10342/2019; АС Западно-Сибирского округа от 14.03.2019 № Ф04-7107/2019 (суд отказал в иске о
реализации преимущественного права, поскольку грантор и ко нтрагент подписали соглашение «о признании
договора мены несостоявшимся (незаключенным)»); АС Северо-Кавказского округа от 05.10.2018 № Ф08-6652/2018
(суд отказал в «переводе прав и обязанностей» по договору купли-продажи доли, поскольку тот был расторгнут, что
«подтверждается нотариально удостоверенным соглашением о расторжении договора»); АС Московского округа от
08.06.2017 № Ф05-7088/2017 (суд (а) отказал в «переводе прав и обязанностей», поскольку договор расторгнут по
причине неоплаты контрагентом покупной цены (в размере 5.000 рублей), и (б) проигнорировал доводы истца о
злоупотреблении сторон, расторгнувших договор через месяц после подачи иска); АС Северо-Западного округа от
24.08.2016 № Ф07-5680/2016 (суд отказал в «переводе прав и обязанностей» и договора купли-продажи доли в общей
собственности, поскольку тот был расторгнут, несмотря на то, что расторжение произошло через более чем три
месяца после подачи иска); АС Северо-Кавказского округа от 22.12.2015 № Ф08-9356/2015 (суд отказал арендатору
в иске о «переводе прав и обязанностей» по новому договору аренды между арендодателем и третьим лицом,
поскольку к моменту разрешения спора те был расторгнуты); АС Московского округа от 07.08.2015 № Ф05-9490/2015
(суд отказал истцу как в «переводе прав и обязанностей» по исполненным договорам, так и в признании соглашений
об их расторжении недействительными).
524
См.: постановления АС Уральского округа от 11.02.2016 № Ф09-10236/15 (суд отклонил доводы ответчиков о
расторжении договора в связи с неоплатой, поскольку решил, что соглашения о расторжении «составлены без
намерения создать соответствующие правовые последствия и преследуют своей целью избежать неблагоприятных
последствий в случае удовлетворения иска о переводе прав и обязанностей покупателя по договорам купли-продажи
спорных акций») и ФАС Северо-Кавказского округа от 12.12.2012 по делу № А53-11398/2011 (грантор и контрагент
пытались расторгнуть договор купли-продажи «в связи с тем, что названный договор являлся притворной сделкой с
целью прикрыть фактически совершенную сделку дарения доли в уставном капитале»; однако «поскольку
обязательства по договорам были исполнены, суды пришли к выводу о невозможности их расторжения по
соглашению сторон»). См. также постановление АС Московского округа от 16.07.2019 № Ф05-10877/2019.
 213
является новым основанием для возникновения преимущественного права.
Соответственно, рассмотренный вариант «расторжения» не имеет никакого
эффекта для возможности реализации преимущественного права.
Если стороны расторгают договор до того, как он полностью исполнен,
сможет ли это заблокировать реализацию преимущественного права? В рамках
конститутивной теории прекращение обязательств из первоначального договора
ввиду их исполнения никак не лишает правообладателя секундарных возможностей
по созданию нового договора525. Должен ли такой же подход применяться к иным
случаям прекращения обязательств?
В немецкой доктрине признается, что односторонний отказ от договора со
стороны контрагента, а равным образом подписание соглашения о расторжении не
влияют на возможность правообладателя после этого реализовать
преимущественное право правообладателя. Такие отказ или расторжение не
обладают ретроспективным эффектом для целей преимущественного права, а
потому не могут отменить уже возникшее основание для осуществления
преимущественного права (Vorkaufsfall)526.
В то же время в Швейцарии закон прямо указывает, что прекращение
договора после реализации преимущественного права не лишает правообладателя
возможности им воспользоваться (абз. 2 ст. 216d ШОЗ) – из этого порой делается
вывод от обратного: если договор прекращается до осуществления
преимущественного права, после этого такое осуществление становится
невозможным. Впрочем, в доктрине звучат голоса в пользу того, чтобы толковать
это правило таким образом, что только прекращение договора до момента, когда
правообладатель узнал о договоре между грантором и контрагентом, влечет
невозможность осуществить преимущественное право 527. Более того, de lege

525
См. раздел 1.6.2.
526
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 39-40; Schurig K. Op. cit. S. 142-143.
В российской литературе в поддержку такой точки зрения см.: Скловский К.И. Некоторые проблемы
преимущественного права покупки («Даже расторжение уже заключенного с третьим лицом договора, хотя оно и не
является односторонним действием продавца, не должно влечь прекращения действия права преимущественной
покупки, и не потому, что такое расторжение будет злоупотреблением правом, а потому, что оно не уничтожает
эффекта ранее сделанного предложения»).
527
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 580.
 214
ferenda предлагается воспринять немецкий подход и признать, что прекращение
договора никогда не имеет ретроспективного эффекта, а потому не способно
заблокировать преимущественное право528.
Как должен данный вопрос решаться в соответствии с российским правом?
По общему правилу расторжение первоначального договора по соглашению
стороны или в результате одностороннего отказа со стороны контрагента не должно
влечь невозможность реализации преимущественного права. У этого есть как
догматическое, так и политико-правовое обоснование. Во-первых, с точки зрения
догматики есть аргумент о том, что секундарные возможности в рамках активной
фазы преимущественного права возникают в результате нейтрального
юридического факта – заключения договора, а не в качестве своеобразной
санкции529. Как следствие, в данном случае невозможно «исправление» со стороны
грантора путем расторжения договора до реализации преимущественного права530:
прекращение договора по российскому праву не имеет ретроспективного эффекта,
а потому не ведет к исчезновению основания для возникновения
преимущественного права (Vorkaufsfall)531. Во-вторых, с политико-правовой точки
зрения нужно иметь в виду, что грантор зачастую заключает договор с
контрагентом, прекрасно зная о преимущественном праве правообладателя.
Предоставление ему возможности «исправиться» лишь возвращает положение в
status quo, что в реальности дает грантору «второй шанс» произвести отчуждение
так, чтобы в этот раз уже наверняка обойти преимущественное право.
Идеальным примером в данной связи является спор, рассмотренный Десятым
ААС в 2018 г. 532 В данном деле в АО533 имелось три акционера: А (49,996%), В
(49,996%) и С (0,008%). Акционер С продал принадлежащую ему одну акцию

528
См.: Ibid. Rn. 582.
529
См. разделы 1.4-1.5.
530
Однако см.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 319-320, 365 (автор настаивает на том, что
прекращение договора должно блокировать любую последующую реализацию преимущественного права, так как
подобным образом грантор исправляет свое предшествующее нарушение).
531
В российской литературе аналогичные рассуждения см.: Алешина А.Д. Указ. соч. С. 96.
532
Постановление Десятого ААС от 13.09.2018 № 10АП-11348/2018.
533
В данном деле формально речь шла об ОАО, устав которого включал положение о преимущественном праве.
Поскольку суды не поставили под сомнение действительность такого положения, они, очевидно, исходили из того,
что спор идет об обществе, не отвечающем требованиям, предъявляемым к публичным акционерным обществам (п.
1 ст. 66.3 ГК), т.е. о непубличном обществе (п. 2 ст. 66.3 ГК).
 215
контрагенту D, являвшемуся родственником акционера В. Акционер А обратился в
суд с требованием о «переводе прав и обязанностей» по указанному договору.
Акционер С и контрагент D расторгли исполненный договор купли-продажи, что
вроде бы возвратило положение дел в первоначальное состояние. Однако после
этого акционер В подарил контрагенту D одну акцию, а акционер С продал
акционеру В принадлежащую ему акцию. В результате подобных действий
акционеры В и С, а также контрагент D все-таки добились ровно того же, на что
они рассчитывали в рамках первой сделки. Суды же, к сожалению, отказали
правообладателю в иске на том основании, что «согласно сложившейся судебной
практике расторжение договоров купли-продажи, заключенных в нарушение
преимущественного права покупки, влечет невозможность удовлетворения
требования о переводе прав и обязанностей по договору». В действиях же,
произошедших после расторжения первоначального договора купли-продажи, суды
злоупотребления не увидели, поскольку формально ни на договор дарения, ни на
договор купли-продажи между акционерами преимущественное право не
распространяется. Таким образом, суды позволили через расторжение договора
помешать реализации преимущественного права, что в итоге привело к новой, на
этот раз успешной, оппортунистической попытке его обхода 534.
Кроме того, у контрагента едва ли могут быть причины для одностороннего
отказа от договора, которые были бы релевантны в рамках отношений между
грантором и правообладателем. Если даже грантор не передает контрагенту долю
или иным образом нарушает договор с контрагентом, то отказ контрагента от
договора не должен мешать правообладателю осуществить преимущественное
право и прийти с иском к грантору о передаче ему доли 535.
Таким образом, само по себе расторжение договора между грантором и
контрагентом не должно влиять на возможность осуществления

534
Парадоксальным образом ровно такие же попытки продажи акций с последующим их расторжением происходили
в том же самом АО и до этого, но суды ровно так же отказывали в иске правообладателей о реализации
преимущественного права. См. постановление АС Московского округа от 20.07.2018 № Ф05-5570/2018.
535
Аналогичные рассуждения см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 576-579.
 216
преимущественного права536.
Односторонний отказ от договора со стороны грантора. Если
первоначальный договор предоставляет грантору право на немотивированный
односторонний отказ, может ли грантор им воспользоваться после того, как
правообладатель реализовал преимущественное право? И если да, то не открывает
ли это дорогу для злоупотреблений?
Отвечая на данный вопрос в рамках немецкого права, K. Schurig справедливо
обращает внимание на положения § 465 ГГУ, в соответствии с которым в
отношении правообладателя не действуют такие положения договора между
грантором и контрагентом, которые (а) ставят действие такого договора под условие
не осуществления преимущественного права или (б) дают возможность его
расторгнуть в случае, если преимущественное право все же осуществлено. Автор
предлагает применять данное положение в том числе в тех ситуациях, когда
грантор, реализовав право на немотивированный отказ от договора, не смог дать
убедительных пояснений в отношении причин такого отказа 537. По сути, в такой
ситуации предлагается презюмировать, что отказ грантора был направлен на то,
чтобы избавиться от договора с правообладателем именно в связи с реализацией
преимущественного права.
По-видимому, похожий подход должен быть воспринят и в рамках
российского права за счет применения ст. 10 ГК (в отсутствие специальных правил
касательно реализации преимущественного права). Немотивированный
односторонний отказ грантора от договора, возникшего в результате реализации
преимущественного права, должен рассматриваться в качестве злоупотребления
правом, а потому лишаться юридической силы (ст. 10 и 168 ГК), если только
грантор не даст убедительных пояснений в отношении причин такого отказа
(например, обоснованные сомнения в отношении того, что правообладатель сможет
исполнить свои обязательства по договору). В противном случае грантору и

536
В пользу такой точки зрения, по-видимому, склоняется К.И. Скловский – см.: Скловский К.И. Некоторые проблемы
преимущественного права покупки.
537
См.: Schurig K. Op. cit. S. 154. См. в поддержку данной идеи: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 39.
 217
контрагенту достаточно будет включить в договор подобное условие, чтобы в
последующем при реализации преимущественного права грантор мог в любой миг
в одностороннем порядке отказаться от нового договора с правообладателем.
(f) Отменительное условие
Если договор с контрагентом включает отменительное условие, то какой
эффект наступление такого условия оказывает на допустимость реализации
преимущественного права?538
Если к моменту осуществления преимущественного права отменительное
условие еще не наступило, то по общему правилу договор между грантором и
правообладателем будет включать такое условие и его наступление будет
ретроспективно отменять такой договор539. Если условие наступило до реализации
преимущественного права, то, поскольку отменительное условие является частью
условий, согласованных между грантором и контрагентом договора (и на иных
условиях грантор, возможно, не стал бы продавать долю), ретроспективно отпадает
само основание для реализации преимущественного права (Vorkaufsfall). Это
позволяет вести речь о том, что в обоих из указанных случаев основание для
реализации преимущественного права следует считать ненаступившим540. Для
борьбы с потенциальными злоупотреблениями в немецком законодательстве
предусмотрено специальное правило, которое влечет относительную
недействительность (relative Unwirksamkeit) (т.е., по сути, непротивопоставимость
правообладателю) условия о том, что первоначальный договор прекращает
действие в случае осуществления правообладателем преимущественного права
(§ 465 ГГУ)541.

538
Речь идет о таких отменительных условиях, которые не зависят от воли грантора или контрагента. К
отменительным условиям, зависящим от воли одной из сторон, должны применяться те же правила, что касаются
одностороннего отказа от договора – см. раздел 2.2.1(i)(e).
539
См.: Schurig K. Op. cit. S. 139.
540
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB. Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. § 463. Rn. 42.
541
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 465. Rn. 1.
На русском языке об относительной недействительности см.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С.
416-417 (автор раздела – А.М. Ширвиндт); Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Вестник
гражданского права. 2014. № 4. С. 190-220; Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий
к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 604 (комментарий к ст.
173.1; автор комментария – А.А. Громов).
 218
Некоторые швейцарские авторы также выступают за аналогичное решение,
т.е. признание непротивопоставимости правообладателю указанного типа
отменительных условий (в том числе со ссылкой на § 465 ГГУ)542. Как следствие,
если первоначальный договор все же включает положение о том, что он прекратит
действие при реализации преимущественного права, то в рамках отношений между
грантором и контрагентом он действительно прекратит действие (притом
ретроспективно). Однако это не лишает правообладателя возможности
воспользоваться преимущественным правом и заключить таким образом новый
договор, но уже без соответствующего отменительного условия (в чем также можно
увидеть отступление от принципа идентичности543)544.
Аналогичным образом рассматриваемый вопрос должен решаться и по
российскому праву. Если отменительное условие наступило до осуществления
преимущественного права, то право уже не может быть реализовано, поскольку в
противном случае грантор вынужден был бы продать долю на таких условиях, на
которые он не соглашался. При этом следом за немецкой и швейцарской доктриной
во избежание злоупотреблений следует сделать исключение для таких
отменительных условий, которые прекращают действие первоначального договора
в случае осуществления преимущественного права. Такие условия не могут
противопоставляться правообладателю, а их наступление имеет эффект только в
рамках отношений между грантором и контрагентом. В отсутствие специального
регулирования нормативным обоснованием этого решения может служить запрет
совершения действий в обход закона с противоправной целью (п. 3 ст. 10 ГК).
(g) Влияние изменения договора
Если грантор и контрагент после заключения договора вносят в него
изменения, сказывается ли это на условиях договора, возникающего в результате
реализации правообладателем преимущественного права?
В российской судебной практике можно увидеть набор сравнительно

542
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 93; Rüegg J. Op. cit. Rn. 564.
543
См. в поддержку: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB -
Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 465. Rn. 1.
544
Парадоксальным образом противоположное решение поддерживается во французском праве – см.: Malaurie P.,
Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 153.
 219
типовых дел, в которых грантор и контрагент сначала подписывают соглашение о
купле-продаже доли по цене, равной (или близкой к) номинальной стоимости доли.
Правообладатель, узнав о таком соглашении, подает в суд иск о «переводе прав и
обязанностей». Спохватившись, стороны первоначального договора подписывают
дополнительное соглашение, в соответствии с которым цена существенно
увеличивается545. Делается это, по-видимому, для того, чтобы либо отбить у
правообладателя желание осуществлять преимущественное право, либо пусть и с
запозданием, но зафиксировать реальную покупную цену, уплаченную за долю.
Характерным примером является дело, рассмотренное АС Дальневосточного
округа (далее – дело Семейной поликлиники)546. В данном споре 20.05.2015 грантор
и контрагент заключили договор купли-продажи доли по цене в 4.000 руб.,
14.08.2015 правообладатель подал иск о реализации преимущественного права, а
14.09.2015 было подписано (и даже нотариально удостоверено) дополнительное
соглашение о повышении цены за долю до 1.500.000 руб. Окружной суд посчитал
действия грантора и контрагента недобросовестными и позволил истцу
осуществить преимущественное право по изначально согласованной цене.
При этом судебная практика по рассматриваемому вопросу неединообразна.
В каких-то случаях суды считают, что преимущественное право должно
реализовываться по измененной цене547. В то же время в ряде дел суды игнорируют
попытки повысить цену продажи доли (иногда даже квалифицируя их в качестве
злоупотребления правом) и дают правообладателю возможность воспользоваться
своим правом с учетом условий, изначально согласованных между грантором и

545
См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А41/16797-10-П (грантор утверждал, что
они с контрагентом подписали одновременно два договора купли-продажи: сначала один – с ценой в 5.000 руб., а
затем второй – с ценой в 352.000.000 руб., «поскольку [грантор], посоветовавшись с юристами, сообщил
[контрагенту], что в соответствии с действующим законодательством в договоре купли-продажи доли необходимо
указывать реальную стоимость отчуждаемой доли»).
546
См.: постановление АС Дальневосточного округа от 02.11.2017 № Ф03-4316/2017.
547
См., например: определение СКГД ВС РФ от 24.05.2016 № 5-КГ16-66 и апелляционное определение Московского
городского суда от 28.10.2016 по делу № 33-26669/2016 (суды пришли к выводу, что преимущественное право должно
осуществляться с учетом изменений, внесенных в договор между грантором и контрагентом, несмотря на то что (а)
указанные изменения, касавшиеся увеличения цены в десять раз, произошли через двенадцать дней после
подписания договора, а (б) основанием для реализации преимущественного права послужила стандартная схема
обхода через дарение и последующую продажу третьему лицу). См. также постановление АС Северо -Кавказского
округа от 29.10.2019 № Ф08-8789/2019.
 220
контрагентом548.
Будет ли подобное или иное изменение изначальных положений договора
между грантором и контрагентом связывать правообладателя в отношении того, на
каких условиях возникает договор, заключаемый при реализации
преимущественного права?
Ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Так же как
последующее прекращение первоначального договора не лишает правообладателя
возможности осуществить преимущественное право (см. раздел 2.2.1(i)(e)),
изменение указанного договора по общему правилу не должно иметь эффект в
отношении условий договора между грантором и контрагентом. С догматической
точки зрения это объясняется тем, что преимущественное право состоит в
возможности заключить такой же договор, какой был изначально заключен между
грантором и контрагентом. С политико-правовой точки зрения обоснование состоит
в том, что в противном случае мы открываем дорогу к оппортунистическому
поведению грантора, который может попытаться внести в договор такие изменения,
которые сделают реализацию преимущественного права неприемлемой для
правообладателя (что, собственно, и демонстрирует имеющаяся судебная
практика). Как справедливо указывает K. Schurig, если допустить, что изменение
договора между контрагентом и грантором связывает правообладателя, невозможно
будет объяснить, почему, например, замена одного предмета договора купли-
продажи, охватываемого преимущественным правом, на другой предмет, таким
правом не охватываемый, не ведет к прекращению возможности реализовать
преимущественное право549. Кроме того, совершенно нелогично давать разный
эффект расторжению и изменению договора между грантором и контрагентом: если
расторжение не имеет ретроспективного эффекта в отношениях с
правообладателем, почему изменение должно таким эффектом обладать?

548
См.: постановления АС Дальневосточного округа от 02.11.2017 № Ф03-4316/2017; ФАС Волго-Вятского округа от
07.10.2013 по делу № А43-17969/2012 (грантор и контрагент после подачи иска правообладателем увеличили цену
договора более чем в пять раз; однако суды пришли к выводу о том, что «увеличение цены имущества … после
исполнения [контрагентом] обязательств по его оплате и после предъявления прав [правообладателя] на имущество
в порядке статьи 250 Кодекса свидетельствует о злоупотреблении правом»).
549
См.: Schurig K. Op. cit. S. 170-171.
 221
Стоит согласиться с K. Schurig в том, что разумнее всего оставить за
правообладателем свободу выбора в отношении того, на каких именно условиях он
хочет осуществить преимущественное право: с учетом последующих изменений в
договор, внесенных грантором и контрагентом, или без них 550. С политико-
правовой точки зрения это можно объяснить тем, что если грантор был согласен
заключить договор на изначально согласованных с контрагентом условиях, то его
положение не ухудшится о того, что правообладатель сможет реализовать
преимущественное право, игнорируя последующие изменения в первоначальный
договор. В определенном смысле предоставление подобной свободы усмотрения
правообладателю также может быть квалифицировано в качестве отступления от
принципа идентичности в пользу борьбы со злоупотреблениями.
(h) Продажа чужого формально легитимированным
грантором
Распространяется ли действие преимущественного права на продажу доли,
осуществляемую грантором, который значится в реестре в качестве обладателя
доли, но с материально-правовой точки зрения в реальности соответствующим
правом не обладает (далее – формально легитимированный грантор)? Например,
формально легитимированный грантор покупает долю по ничтожному договору
купли-продажи, в результате чего в реестре появляется запись о том, что он
является участником корпорации551, однако долю с материально-правовой точки
зрения он не приобретает, поскольку указанный договор ничтожен и не породил
никаких правовых последствий.
Если отвечать на поставленный вопрос формально, то может возникнуть

550
См.: Ibid. S. 171. В поддержку см. также: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 144-147 (автор справедливо отстаивает точку
зрения, в соответствии с которой любые изменения, внесенные в первоначальный договор, не связывают
правообладателя).
Схожей точки зрения придерживается и J. Rüegg, с поправкой на то, что он предлагает считать правообладателя
связанным любыми изменениями, которые были внесены до того, как он узнал о заключении договора между
грантором и контрагентом (см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 583-585).
В то же время в немецкой доктрине существует и иная догматическая позиция, согласно которой любые изменения,
внесенные в договор между грантором и контрагентом до момента реализации преимущественного права, связывают
правообладателя (см., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger
BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 19-20).
551
Причиной ничтожности может, например, служить отсутствие согласия правительственной комиссии на
приобретение грантором-иностранцем контроля над корпорацией (ч. 1 ст. 15 Закона № 57-ФЗ).
 222
ощущение, что продажа чужой доли не должна выступать триггером для
преимущественного права. Во-первых, могут возникнуть сомнения в том, что
грантором может быть лицо, не обладающее титулом на предмет
преимущественного права. Во-вторых, раз формально легитимированный грантор
не обладает долей в материально-правовом смысле, то он не может перенести такое
право ни на контрагента, ни на правообладателя 552. По этой причине может
показаться, что у правообладателя не должно возникать возможности приобрести
долю, не принадлежащую грантору, в ходе реализации преимущественного права.
Как следствие, даже если правообладатель воспользуется преимущественным
правом, он не станет обладателем доли в материально-правовом смысле, а потому
у него ее сможет истребовать истинный участник корпорации.
Однако такой подход не учитывает целый ряд обстоятельств.
Во-первых, преимущественное право может быть установлено в пользу
правообладателя и таким лицом, которое не обладает титулом в отношении
соответствующего предмета553. В сущности, предоставление правообладателю
преимущественного права лишь дает тому возможность в одностороннем порядке
заключить обязательственно-правовой договор с грантором. Для того чтобы
наделить правообладателя такой секундарной возможностью, не требуется наличие
титула на предмет преимущественного права.
Во-вторых, хотя грантор не может перенести титул на продаваемую долю,
контрагент тем не менее может такой титул приобрести как добросовестный
приобретатель (п. 17 ст. 21 Закона об ООО, абз. 2 п. 1 ст. 149.3 ГК). Если мы не
дадим в подобной ситуации правообладателю возможности получить право на
долю в результате реализации преимущественного права, то поставим его в худшее
положение по сравнению с таким контрагентом. Как следствие, правильный ответ
на поставленный вопрос должен состоять в том, что правообладатель может

552
При этом сам договор купли-продажи чужой доли не может признаваться ничтожным вопреки позиции некоторых
авторов. См. сн. 506.
553
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 2; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 36.
Но ср.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker.
§ 463. Rn. 1.
 223
воспользоваться преимущественным правом покупки доли и в случае, когда она
отчуждается формально легитимированным грантором. Однако в результате
реализации преимущественного права в рассматриваемой ситуации
правообладатель сможет приобрести долю в материально-правовом смысле, только
если он удовлетворяет требованиям, предъявляемым к добросовестному
приобретателю (т.е. с точки зрения российского права соответствовать реквизитам,
установленным п. 17 ст. 21 Закона об ООО; п. 1 ст. 149.3 ГК) 554. При этом важно
подчеркнуть, что проверка того, выполнены ли реквизиты добросовестного
приобретения, должна производиться именно по правообладателю – например,
совершенно неважно, был ли контрагент добросовестным (например, знал ли об
основаниях ничтожности основания приобретения доли грантором). В этом смысле
в анализируемом казусе не происходит преемства в позиции контрагента-
приобретателя (как того требует транслативная теория), а заключается новый
договор купли-продажи между грантором и правообладателем, служащий одним из
элементов фактического состава добросовестного приобретения доли.
(i) Ответчики по иску
Поскольку в российском праве реализация преимущественного права
происходит путем подачи преобразовательного иска, необходимо разобраться, кто
является ответчиком по такому иску555.
В литературе можно порой встретить точку зрения, в соответствии с которой
ответчиком должен быть только контрагент (а продавец является ненадлежащим
ответчиком)556. По-видимому, это объясняется тем, что в соответствии с
транслативной теорией по решению суда происходит лишь «перевод прав и
обязанностей» контрагента, а потому может создаться впечатление, что

554
В поддержку такой точки зрения в иностранной доктрине см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 544. Схожие рассуждения см.
в: Schurig K. Op. cit. S. 150.
Но см. иную точку зрения в: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger
BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 53; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 89.
555
Подобный подход российского законодателя к исключительно судебной реализации некоторых секундарных прав
(например, права на оспаривание сделки) является не слишком удачным, за что справедливо критикуется в
литературе (см., напр.: Егоров А.В. Распорядительные сделки: выйти из сумрака. С. 55). В Германии и Швейцарии
преимущественное право осуществляется во внесудебном порядке (см., напр.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 116).
556
См., напр.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому
законодательству России. С. 16; Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом
акционерном обществе.
 224
соответствующее преобразовательное судебное решение изменяет лишь правовое
положение контрагента.
С подобной позицией нельзя согласиться. Преимущественному праву
покупки доли корреспондирует состояние связанности на стороне как грантора, так
и контрагента. Во-первых, реализация преимущественного права создает договор
между правообладателем и грантором. Во-вторых, права требования из такого
договора, принадлежащие правообладателю, имеют приоритет перед правами
требования контрагента из первоначального договора. Как следствие, судебное
решение имеет эффект на права и обязанности как грантора, так и контрагента.
Кроме того, каждому из них должна быть предоставлена возможность
выдвигать возражения против требований правообладателя. Так, грантор может
доказывать, что он действовал в полном соответствии с согласованной процедурой
отчуждения долей (например, направил оферту в адрес корпорации, которая
злонамеренно скрыла ее от других участников). Контрагент же может выдвигать
аргументы о необходимости учета его имущественных интересов или
неприменении заранее определенной цены (подробнее об этом см.: раздел 2.2.2).
Ввиду изложенного следует констатировать, что единственным правильным
решением является привлечение к процессу о «переводе прав и обязанностей» в
качестве ответчиков как грантора, так и контрагента. Именно таким образом
рассматриваемый вопрос и решается в российской судебной практике557.
(ii) Истребование доли у контрагента
Отличительной особенностью преимущественного права покупки доли в
сравнении с иными секундарными правами является то, что правообладатель
помимо секундарных возможностей, разобранных выше, также обладает правом
истребовать долю у контрагента (если к тому моменту договор между грантором и
контрагентом уже исполнен).
(a) Общие замечания. Вопрос квалификации
Любая правовая система, в которой преимущественное право может быть

См., напр.: п. 17 ИП № 131; постановления АС Дальневосточного округа от 02.11.2017 № Ф03-4316/2017; АС

557

Восточно-Сибирского округа от 10.06.2015 по делу № А33-2511/2014.

 225
противопоставимо против третьих лиц и дает возможность отобрать предмет
продажи у контрагента, сталкивается с достаточно тяжелым вопросом о
квалификации соответствующего иска. Сложность состоит в том, что в данном
случае у правообладателя как лица, имеющего лишь обязательственные права в
отношении предмета (право требовать его передачи по договору купли-продажи),
возникает возможность требовать передачи титула на него (а в случае, если речь
идет о вещи, то и владения) от третьего лица, получившего титул от грантора на
основании действительного договора купли-продажи.
В немецкой и швейцарской юриспруденции данная проблема отчасти
смягчается тем, что преимущественное право на объект недвижимости
рассматривается как вещное право (или обязательственное право с вещным
эффектом), позволяющее исключить из поземельных книг титул, приобретаемый
контрагентом, в случае реализации правообладателем своих прав558. Однако даже
такой подход не вполне снимает необходимость квалификации требования
правообладателя фактически об «отобрании» записи в реестре у лица, обладающего
титулом на предмет продажи 559.
Концептуально возможны два подхода к ответу на поставленный вопрос.
(А) «Выкупная» теория. Во-первых, как в отечественной, так и (в намного
меньшей степени) в иностранной доктрине предпринимаются попытки
квалификации рассматриваемого требования правообладателя к контрагенту в
качестве требования о «принудительном выкупе» предмета продажи (доли)560. В
основе таких взглядов, по-видимому, помимо прочего, лежит то, что в ряде
правопорядков на истца, требующего отобрания доли у контрагента, может быть
возложена обязанность компенсировать контрагенту уплаченную цену 561. Это
актуально в том числе и для российского права: абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО
позволяет правообладателю требовать не только «перевода прав и обязанностей»,

558
См., напр.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 123.
559
См. раздел 2.2.1(ii)(e).
560
См., напр.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о
переводе прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 4.3 («С теоретической точки зрения речь в данном случае
идет об обязательном выкупе объекта преимущественного права покупки»); Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59; Зубарева
Н.В. Преимущественное право покупки. С. 8; Онина А.А. Указ. соч. С. 8; Копылов Д.Г. Указ. соч. С. 115.
561
См., напр.: §1100 ГГУ.
 226
но и «передачи отчужденных акций с выплатой приобретателю их цены [курсив
мой. – И.Ч.]»562. Подобное регулирование создает видимость того, что при
отобрании переданных акций между правообладателем и контрагентом
складываются отношения из купли-продажи, пусть и такой, которая происходит
помимо воли контрагента. Так, в качестве «выкупа» истребование доли у
контрагента предлагает квалифицировать, например, К.И. Скловский563. Более
того, российские суды, рассматривая соответствующие споры, порой тоже прямо
называют отобрание акций у ответчика «принудительным выкупом»564.
Логическим следствием подобных построений является утверждение J. Rüegg о
том, что в рассматриваемой ситуации контрагент выступает в качестве продавца и
несет все соответствующие обязанности из договора купли-продажи, идентичного
первоначальному договору между грантором и контрагентом565.
Данная точка зрения представляется ошибочной, поскольку она принимает за
реальную куплю-продажу то, что в действительности является лишь ее
видимостью. От того, что контрагент вынужден передать долю правообладателю,
он не становится продавцом, не принимает на себя никаких дальнейших
обязательств перед правообладателем и уж точно не должен отвечать в случае ее
несоответствия условиям договора. Против «выкупной» теории может быть
выдвинуто две категории аргументов.
Во-первых, как отмечалось выше, она не обладает теоретической
стройностью. Если договор между контрагентом и грантором не исполнен (доля не
передана), то правообладатель покупает ее у грантора. Если же договор уже
исполнен (контрагент получил долю), то правообладатель «выкупает» ее у
контрагента. Получается, что мы выстраиваем договорные связи (и обязательства

562
Аналогичные формулировки предлагаются и в п. 3 ст. 278 проекта новой редакции раздела II ГК (доступен по
адресу: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/2019-1/obzor2019-12) («При продаже доли с нарушением
преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех
месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя, а если договор исполнен –
перевода доли с выплатой покупателю уплаченной им цены»).
563
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
564
См. постановление Двадцать первого ААС от 28.03.2018 № 21АП-513/2016 («По сути, перевод прав и
обязанностей покупателя по исполненному договору купли-продажи акций представляет принудительный выкуп
акций истцом у их покупателя с выплатой ему стоимости этих акций, указанной в договоре купли -продажи, и
перечислением акций на лицевой счет истца в реестре акционеров»).
565
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1031-1032.
 227
между сторонами) кардинально разным образом в зависимости от совершенно
случайного фактического обстоятельства в виде момента исполнения договора.
Во-вторых, идея о «принудительном выкупе» может влечь
несбалансированные и несправедливые последствия с точки зрения распределения
рисков между сторонами. В рамках «выкупной» теории правообладатель
оказывается связан договорными отношениями с неизвестным ему третьим лицом
и, следовательно, при несоответствии доли условиям договора должен будет
предъявлять иски к нему (неся таким образом риск его некредитоспособности).
Кроме того, возложение на контрагента обязательства отвечать перед
правообладателем также является странным решением. Если окажется, что доля не
соответствует требованиям, установленным договором, правообладатель сможет
взыскать свои убытки с контрагента. Как следствие, перед контрагентом встанет
необходимость предъявлять квази-регрессный иск к грантору. Между тем условия,
на которых грантор отвечает перед контрагентом, могут отличаться от тех, на
которых контрагент отвечает перед правообладателем. Примером может служить
практически любое из отступлений от принципа идентичности, описанных выше
(см. раздел 2.2.1(i)(b)). Так, если правообладатель и грантор согласовали заранее
определенную цену покупки доли, то правообладатель, «выкупая» долю, возможно,
должен будет заплатить контрагенту сумму, значительно меньшую, чем та, которую
тот заплатил грантору566. Это скорее всего скажется и на объеме ответственности,
которую каждый из «продавцов» будет нести перед соответствующим
«покупателем».
Более того, представим, что договор между грантором и контрагентом
ограничивает ответственность продавца определенной суммой. В рамках
«выкупной» теории это будет означать, что и ответственность контрагента перед

566
Схожие рассуждения, но применительно к злонамеренному сокрытию грантором от контрагента дефектов
продаваемого имущества см.: Ibid. Rn. 1035. Осознавая данную проблему, J. Rüegg тем не менее настаивает на том,
что в рассматриваемой ситуации правообладатель «выкупает» долю у контрагента, но для защиты интересов
правообладателя предлагает дать ему дополнительно прямой иск к грантору в связи с тем, что тот нарушил
преимущественное право, передав недвижимость контрагенту (Ibid. Rn. 1036). К сожалению, автор не поясняет,
какой именно интерес он предлагает защищать таким иском (позитивный или негативный) и почему при реализации
преимущественного права в случае, когда (а) контрагент не получил титул на недвижимость, грантор отвечает перед
правообладателем по договору, а когда (б) недвижимость уже передана – за нарушение некоторых дополнительных
(внедоговорных?) обязательств.
 228
правообладателем (в силу принципа идентичности) ограничена ровно такой же
суммой. Предположим, однако, что грантор допустил умышленное нарушение
обязательств из первоначального договора. По российскому праву это исключает
действие каких-либо контрактных ограничений ответственности (п. 4 ст. 401 ГК).
Как следствие, контрагент смог бы взыскать свои убытки с грантора в полном
объеме, однако, по-видимому, у правообладателя аналогичная возможность будет
отсутствовать, поскольку весьма сомнительно, что в рассматриваемой ситуации
контрагент (а не грантор) допустил какие-либо умышленные нарушения договора.
Соответственно, выстраивая обязательства из купли-продажи между
правообладателем и контрагентом, «выкупная» теория существенно нарушает
баланс интересов сторон.
Наконец, не следует забывать, что выстраивание подобной квази-регрессной
системы ответственности в рамках «выкупной» теории скажется и на течении
сроков исковой давности в отношении нарушений обязательств. Поскольку
первоначальный договор заключен раньше, чем договор между правообладателем
и грантором, существует риск того, что давность по требованиям контрагента к
грантору истечет раньше, чем по требованиям правообладателя к контрагенту
(оставляя контрагента без принудительных средств квази-регрессной защиты при
взыскании убытков в пользу правообладателя).
Таким образом, вряд ли «выкупная» теория заслуживает поддержки как с
догматических, так и с политико-правовых позиций. Следует однозначно
согласиться с теми представителями иностранной доктрины, которые выступают в
пользу того, что контрагент никогда не должен рассматриваться как продавец в
рамках отношений с правообладателем, а потому на него нельзя возлагать какие-
либо основные или второстепенные обязательства в отношении состояния
предмета купли-продажи567. В этой связи в немецкой доктрине обычно
воздерживаются от какой-либо точной квалификации требования правообладателя
об истребовании предмета преимущественного права покупки, а также
правоотношений, складывающихся между правообладателем и контрагентом в этой

567
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 124.
 229
связи568.
Весьма характерным в контексте рассматриваемой проблематики является
дело, рассмотренное в 2019 г. АС Уральского округа (далее – дело
Уралбизнесгаз)569. В этом деле грантор 1 подарил грантору 2 (своему сыну) 7.500
акций. Затем грантор 2 заключил с контрагентом договор мены, в соответствии с
которым он обменял акции на оптический кабель, стоимость которого, судя по
всему, составляла примерно 75.000 руб. Правообладатель в рамках отдельного
процесса убедил суды, что указанные сделки прикрывают собой единый договор
купли-продажи, и добился «перевода прав и обязанностей»570. После этого грантор
1 обратился с иском к правообладателю об уплате покупной цены за акции в сумме
30 149 000 руб., которую он рассчитал на основе ст. 424 ГК, и процентов по ст. 395
ГК. Суд первой инстанции отказал в иске на том основании, что у грантора 1 нет
права на иск к правообладателю, поскольку правообладатель получил акции от
контрагента, а потому и покупную цену должен платить контрагенту (как
продавцу). Апелляционный суд эту логику не поддержал и удовлетворил иск, а
окружной суд отправил дело на новое рассмотрение, но не на том основании, что
иск заявлен ненадлежащим истцом (а именно к такому выводу должен был бы
прийти суд в рамках «выкупной» теории), а в связи с несогласием с порядком
расчета покупной цены571. Таким образом, в деле Уралбизнесгаз суды пришли к
выводу о том, что правообладатель покупает долю не у контрагента, а у грантора,
отвергнув, по сути, «выкупную» теорию. Аналогичный подход можно проследить

568
См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 10.
569
Постановление АС Уральского округа от 22.07.2019 № Ф09-5315/18.
570
Постановление АС Уральского округа от 18.07.2016 № Ф09-3738/16.
Вывод суда о наличии здесь притворной сделки представляется весьма спорным. Логичнее было дать истцу
возможность реализовать преимущественное право в отношении заключенного договора мены, поскольку у него не
должно было бы возникнуть никаких проблем с тем, чтобы в качестве встречного предоставления за получение акций
передать такую родовую вещь, как оптический кабель, которую не сложно приобрести на открытом рынке.
571
В частности, АС Уральского округа поставил под сомнение, что цена должна определяться по ст. 424 ГК на момент
передачи акций, поскольку в последующем (и до момента получения правообладат елем спорных акций) из
корпорации были выведены ценные активы, а сама она оказалась на грани банкротства. Подобная логика суда
кажется крайне спорной: если дарение и мена были переквалифицированы в куплю-продажу, то необходимо было
оценивать не стоимость акций, а цену встречного предоставления со стороны контрагента, т.е. цену кабеля.
Тем не менее см. более подробный анализ проблематики «ухудшения» доли в руках контрагента ниже в настоящем
разделе и в разделе 2.2.1(iii)(c).
 230
и в иных судебных решениях572.
Более того, следует обратить внимание на то, что СКГД при рассмотрении
конкретного спора о «переводе прав и обязанностей» из договора купли-продажи
также недавно заняла позицию, по сути, исключающую возможность применения
«выкупной» теории 573. В данном деле (далее – дело Троня) апелляционный суд
удовлетворил иск правообладателя об истребовании от контрагента доли в общей
собственности, в связи с чем возник вопрос о том, в чью пользу должны быть
перечислены денежные средства в размере цены этой доли, внесенные истцом в
депозит суда. СКГД отправила дело на новое рассмотрение, не согласившись с
выводом нижестоящего суда о том, что эта сумма должна обязательно быть
перечислена грантору как продавцу, и указала на необходимость проверки того,
произвел ли контрагент оплату цены. Если контрагент уже передал деньги грантору,
то, по мнению СКГД, «для соблюдения баланса прав и обязанностей всех сторон
внесенные истцом на депозит денежные средства подлежали взысканию в пользу
[контрагента] как возврат цены указанного договора за переданное истцу
имущество». Очевидно, СКГД в данном случае не исходит из того, что
правообладатель выкупает долю у контрагента. В противном случае непонятно,
почему (а) вообще нужно исследовать, уплатил ли сам контрагент цену грантору
(ведь выкуп производился бы при любом истребовании доли), и (б) СКГД ведет
речь о «возврате цены» «для соблюдения баланса прав и обязанностей всех сторон»,
а не об уплате цены правообладателем, выкупающим долю у контрагента.

Таким образом, судебная практика вполне справедливо не применяет

«выкупную» теорию при разрешении споров об истребовании доли.
(Б) Sui generis теория. Альтернативой «выкупной» теории служит описание
иска об истребовании доли у контрагента как sui generis средства защиты,
доступного обладателю преимущественного права.

572
См., напр.: постановление АС Московского округа от 25.05.2015 № Ф05-4145/2015 (суд удовлетворил иск грантора
о взыскании с правообладателя (иск которого о реализации преимущественного права был удовлетворен в рамках
отдельного спора) стоимости доли в размере суммы долга, погашенного передачей доли в качестве отступного).
573
Определение СКГД ВС РФ от 21.07.2020 № 41-КГ20-7-К4. См. также: п. 4 Обзора судебной практики ВС РФ № 4
(2020) (утв. Президиумом ВС РФ 23.12.2020).
 231
Безусловно, такой подход не выглядит чересчур привлекательным: вместо
того, чтобы попробовать встроить рассматриваемый иск в систему известных
гражданскому праву средств защиты, мы объявляем его чем-то особенным (как
будто бы находя в этом своеобразную подушку для ума). В то же время следует
признать, что, судя по всему, никакая иная правовая позиция, нежели позиция
обладателя преимущественного права, не дает соответствующему субъекту права
возможности воспользоваться аналогичным иском. По-видимому, именно поэтому
доктрина и испытывает трудности с нахождением подходящей квалификации для
данного требования – оно является уникальным, а потому не стоит испытывать
какого-либо смущения при его sui generis квалификации574.
Суть требования правообладателя к контрагенту может быть условно описана
следующей формулой: «отдай мне то, что мне причитается от моего должника». В
этом смысле передача доли от контрагента в пользу правообладателя напоминает
исполнение обязательства (лежащего на гранторе) третьим лицом (контрагентом)
(ст. 313 ГК) с поправкой на то, что правообладатель может именно потребовать
передачи доли со стороны контрагента, а не просто будет обязан как кредитор
принять исполнение от контрагента. В швейцарской доктрине предлагается
следующим образом конструировать требование обладателя преимущественного
права на покупку недвижимости к контрагенту, чье право собственности на
недвижимость уже было зарегистрировано: данное требование имеет секундарную
(преобразовательную) природу, а его удовлетворение ведет к тому, что право
собственности на юридическую секунду возвращается от контрагента к грантору, а
затем передается от грантора к правообладателю575.
Применимость норм о кондикции. Рассматриваемый иск правообладателя
об истребовании доли можно с известной степенью условности охарактеризовать в

574
Ср., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 59 (автор квалифицирует требование правообладателя об
отобрании вещи у контрагента при реализации «вещного» преимущественного права в качестве вытекающего из
закона (gesetzlich Ansprüch)); Apathy P. Op. cit. § 1079. Rn. 3 (автор воздерживается от квалификации иска обладателя
преимущественного права, внесенного в поземельную книгу, к контрагенту и называет его просто «иском об
истребовании» (Abforderungsanspruch)); Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht /
Hsrg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 11 (автор лишь указывает, что требование правообладателя к контрагенту об отобрании
вещи не может квалифицироваться в качестве виндикационного).
575
См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 126.
 232
качестве квази-кондикционного. Подобно иску из неосновательного обогащения о
передаче права, который предъявляется ответчику, которому соответствующее
право принадлежит, иск об отобрании доли предъявляется к контрагенту, который
обладает титулом на долю. Безусловно, назвать подобный иск подлинно
кондикционным вряд ли возможно: нормы о неосновательном обогащении
очевидно не создавались для регулирования отношений между правообладателем
и контрагентом, а потому их применение в чистом виде чревато неадекватными
результатами – например, контрагент, подаривший долю своему родственнику,
может быть обязан возместить правообладателю ее действительную стоимость на
момент приобретения (п. 1 ст. 1105 ГК)576. Кроме того, проблематичным
представляется признание контрагента неосновательно обогатившимся за счет
правообладателя: все-таки контрагент приобретает долю у грантора за собственные
деньги на основании действительного договора. По этой причине истребование
доли у контрагента вряд ли может квалифицироваться в качестве полноценного
кондикционного иска.
Тем не менее мыслимым является субсидиарное применение отдельных норм
гл. 60 ГК с того момента, когда контрагент узнает о намерении правообладателя
реализовать преимущественное право 577. В частности, это релевантно при
разрешении вопроса о том, может ли правообладатель требовать от контрагента
передачи доходов, которые тот получил за время, пока являлся участником
корпорации. В доктрине можно встретить мнение, в соответствии с которым
дивиденды ни при каких обстоятельствах не могут взыскиваться с контрагента,
поскольку тот является обладателем доли на основе действительной сделки и не
должен считаться нарушителем преимущественного права 578. В целом с такой
точкой зрения можно согласиться: контрагенту может быть сложно поставить в

576
Впрочем, стоит оговориться, что правило, установленное в п. 1 ст. 1105 ГК, в принципе часто критикуется в
отечественной литературе, что позволяет усомниться в том, что оно должно иметь общий характер. См., напр.: Новак
Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010 (СПС «КонсультантПлюс»). Глава 4 §3.
577
Ср.: Apathy P. Op. cit. § 1079. Rn. 3 (автор указывает, что правообладатель может истребовать от контрагента (а)
предмет преимущественного права в натуре и (б) соответствующее обогащение).
См. также анализ возможности применения по аналогии норм о расчетах при виндикации в случае истребования
недвижимости у контрагента при реализации «вещного» преимущественного права в: Westermann H.P. in: Münchener
Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1100. Rn. 5-8; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2322.
578
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
 233
упрек какие-либо действия, которые тот предпринял за время, пока был участником
корпорации. В то же время здесь должна быть сделана важная оговорка: как только
контрагент узнает об иске об истребовании доли, подход должен меняться. С этого
момента к контрагенту потенциально должны применяться более жесткие
требования по осуществлению прав участия, в частности правообладатель может
потребовать возмещения доходов, которые после этого получил контрагент
(например, за счет распределения дивидендов579 или выкупа части доли) (п. 1 ст.
1107 ГК).
Аналогичным образом мыслимо предъявление правообладателем иска к
контрагенту о возмещении таких «ухудшений», которые произошли с долей в
период после того, как контрагент узнал о нарушении преимущественного права (п.
2 ст. 1104 ГК). Например, если контрагент, узнав о подаче иска со стороны
правообладателя, начинает пытаться выводить активы из корпорации или
обременять долю залогами с целью избежать отобрания акций, у правообладателя
должна быть возможность потребовать от контрагента предоставления
соответствующего возмещения или уменьшения размера выплат в пользу
контрагента (см. об этом ниже).
При этом если правообладатель смог получить рассматриваемое возмещение
(в отношении дивидендов или «ухудшений») от контрагента, то соответствующие
суммы он уже не вправе будет взыскивать в качестве убытков с грантора (см. об
этом также в разделе 2.2.1(iii)).
Порядок расчетов. Неосновательное обогащение правообладателя.
Отдельного внимания, без сомнения, заслуживают вопросы, касающиеся уплаты
правообладателем покупной цены в пользу контрагента при истребовании доли (на
что прямо ориентирует абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО). Что является основанием для
подобного платежа? Должен ли суд по своей инициативе возлагать на

579
В судебной практике можно встретить примеры попыток взыскания правообладателем с контрагента в качестве
неосновательного обогащения тех сумм, которые тот получил «как дивиденды» при ликвидации корпорации. См.
постановление АС Северо-Кавказского округа от 24.10.2017 № Ф08-7004/2017. В данном деле суд не разрешил
данный вопрос по существу, поскольку направил дело на новое рассмотрение. На новом же круге рассмотрения суд
округа поддержал отказ в иске о реализации преимущественного права по той причине, что корпорация уже была
ликвидирована (см.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.02.2019 № Ф08-11195/2018).
 234
правообладателя-истца обязанность произвести данный платеж в пользу
контрагента? Эти и другие вопросы мы подробно рассмотрим в разделе 2.2.2.
Сейчас же отметим следующее.
Возможность возложения судом на правообладателя обязанности заплатить
контрагенту не может квалифицироваться в качестве некоего обязательства из
«выкупа». В действительности с точки зрения контрагента уплата в его пользу
покупной цены правообладателем должна рассматриваться в качестве возврата
суммы неосновательного обогащения. Фактически речь идет о том, что
правообладатель обогатился за счет контрагента, поскольку уплата контрагентом
цены за долю грантору пошла в счет исполнения обязательства по уплате
правообладателем цены из договора, возникшего в результате реализации
преимущественного права. Косвенным образом на это указывает и СКГД в деле
Троня, когда говорит о том, что в случае, если доля истребуется у контрагента после
уплаты последним цены в пользу грантора, правообладатель обязан «вернуть цену»
контрагенту580.
Подобная схема расчетов в рамках неосновательного обогащения направлена
исключительно на (а) достижение процессуальной экономии и (б) справедливое
распределение рисков несостоятельности участников отношений, о чем подробнее
будет сказано ниже581. Однако такое положение вещей, конечно, не ведет к тому, что
правообладатель становится основным или единственным обязанным лицом в
отношении платежа в адрес контрагента. Так, если по тем или иным причинам (а)
суд не присудит правообладателя к уплате цены в пользу контрагента или
(б) правообладатель не исполнит решение суда в данной части, у контрагента будет
возможность пойти с иском к грантору, который должен будет отвечать за
эвикцию582. Аналогичным образом и в зеркальной ситуации осуществление

580
Определение СКГД ВС РФ от 21.07.2020 № 41-КГ20-7-К4.
581
См. в поддержку: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier.
§ 1098. Rn. 10, § 1101. Rn. 1.
Схожую идею высказывает и СКГД в деле Троня (определение СКГД ВС РФ от 21.07.2020 № 41-КГ20-7-К4):
правообладатель «возвращает цену» контрагенту для цели «соблюдения баланса прав и обязанностей всех сторон».
582
Аналогичное решение прямо закреплено в § 1101 ГГУ: правообладатель освобождается от уплаты цены по
договору с грантором лишь в той мере, в которой он произвел выплату в адрес контрагента. См. об этом: Westermann
H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1101. Rn. 2-3.
 235
правообладателем выплат в пользу контрагента не всегда будет в полном объеме
освобождать правообладателя от его договорных обязательств перед грантором по
уплате цены из договора между ними. Например, если между правообладателем и
грантором была согласована заранее определенная цена, превышающая стоимость
долей, уплаченную контрагентом583, то компенсация указанной стоимости в пользу
контрагента конечно же не прекращает обязательство правообладателя доплатить
разницу напрямую грантору.
В любом случае не следует воспринимать указание в абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона
об АО на то, что правообладатель уплачивает контрагенту цену, в качестве чего-то
большего, чем установление максимально экономного и сбалансированного
порядка расчетов в рамках неосновательного обогащения. Впрочем, более
подробно мы остановимся на этом вопросе в разделе 2.2.2.
(b) Вопрос о добросовестности контрагента
Нормы о преимущественном праве покупки следует интерпретировать таким
образом, что правообладатель может предъявлять иски, рассматриваемые в
настоящем разделе 2.2.1(ii), только в случаях, когда контрагент является
недобросовестным, т.е. когда преимущественное право покупки доли может быть
противопоставлено ему (о чем было подробно сказано в разделе 1.6.3).
(c) Банкротство контрагента
Если в отношении контрагента введены процедуры несостоятельности, то,
по-видимому, правообладатель не сможет забрать долю из конкурсной массы,
заменив ее деньгами.
В принципе мыслимым является и противоположный подход, при котором
правообладатель получал бы возможность изъять долю у контрагента-банкрота,
внеся за нее покупную цену, а у конкурсной массы появлялось бы договорное
требование к грантору из эвикции в размере оставшихся сумм возмещения. Однако
поскольку российское законодательство о несостоятельности незнакомо с какими-

583
Подобная ситуация не является чем-то немыслимым: вполне возможно, что правообладатель готов будет заплатить
за долю больше, чем контрагент, например, чтобы избежать ситуацию появления данного конкретного контрагента в
составе участников. Кроме того, если правообладатель в результате реализации преимущественного права
консолидирует контроль над корпорацией, то отчуждаемая доля с учетом всех обстоятельств может для него иметь
значительно большую ценность, нежели для третьего лица.
 236
либо схожими способами реализации встречных требований (в том числе
реституционного характера) в рамках банкротства 584, по-видимому, такое решение
не сработает и тогда, когда речь идет о реализации преимущественного права.
В подобной ситуации правообладатель сможет лишь рассчитывать на
возмещение убытков со стороны грантора (см. раздел 2.2.1(iii)), а также на
возможность осуществления преимущественного права в будущем при продаже
доли в ходе реализации имущества контрагента в рамках конкурсного
производства. Впрочем, вопрос о том, как преимущественное право действует при
продаже доли с конкурсных торгов, является весьма непростым и заслуживает
отдельного рассмотрения.
(d) Последующая передача доли контрагентом
Если контрагент производит отчуждение доли «четвертому лицу», то суд,
безусловно, должен будет отказать в иске правообладателя к контрагенту об
истребовании доли 585. Более того, если сделка между контрагентом и «четвертым
лицом» сама не охватывается действием преимущественного права (и не является
попыткой обойти преимущественное право), то правообладатель не сможет
обратиться к «четвертому лицу» с аналогичным иском. Следует полностью
согласиться с К.И. Скловским в том, что в подобной ситуации преимущественное
право не может выступать каким-либо обременением доли, а потому «всякая
возможность получить право на эту долю … в порядке преимущественного права
покупки исчезает»586.
Это, однако, не означает, что правообладатель будет лишен возможности
подать иск о реализации преимущественного права, если все же сделка между ним
и «четвертым лицом» образует основание для возникновения преимущественного
права (Vorkaufsfall). Результатом такой реализации будет возникновение нового

584
См.: Егоров А.В. Реституция по недействительным сделкам при банкротстве // Вестник Высшего Арбитражного
Суда РФ. 2010. № 12. С. 14-18.
585
См. также в данной связи решение АС Красноярского края от 04.07.2012 по делу № А33 -1103/2010 (суд отказал
правообладателю в истребовании доли у контрагента, поскольку правообладатель уже смог истребовать ее у
«четвертого лица»).
586
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П.
Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 7 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский). См. также:
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009.
С. 97.
 237
договора, теперь уже на условиях соглашения, заключенного между контрагентом
и «четвертым лицом».
Кроме того, следует обратить внимание на позицию Научно-
консультативного совета при ФАС Уральского округа, в соответствии с которой
сделка по передаче заведомо недобросовестному «четвертому лицу» может быть
признана ничтожной, если она была направлена на лишение правообладателя
возможности осуществить свое право587 (см. о проблематике недействительности
сделки между грантором и контрагентом раздел 2.2.1(iv)).
(e) Вопрос о влиянии обременений
Поскольку контрагент становится полноценным участником корпорации
после получения доли, он может распорядиться долей по своему усмотрению, в том
числе путем обременения доли, например, залогом. В этой связи возникает как
минимум три вопроса.
Во-первых, сохраняется ли залог при истребовании доли? Очевидно, ответ на
данный вопрос должен быть положительным, поскольку ни с точки зрения
позитивного права, ни с точки зрения теории нет никаких оснований для
прекращения залога в подобной ситуации 588. Более того, п. 7 постановления
Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»
(далее – постановление № 35) в относительно схожей ситуации возврата
исполненного по договору прямо исходит из того, что залог, созданный
покупателем в отношении передаваемой обратно продавцу вещи, сохраняет силу,
только если залогодержатель не является недобросовестным (что в контексте
преимущественного права может иметь место, только если залог специально
создается с намерением обесценить долю и затруднить ее истребование
правообладателем).
Во-вторых, требуется ли согласие залогодержателя на истребование доли
правообладателем? Дело в том, что в соответствии с п. 2 ст. 346 ГК залогодатель не

587
См.: п. 6 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа «Вопросы правоприменения
по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам» (по итогам заседания, состоявшегося 10.06.2015 в
г. Ижевске).
588
См. Зубарева Н.В. Преимущественное право покупки. С. 9.
 238
вправе распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя. Данное
правило не следует воспринимать в качестве абсолюта: оно не должно
заблокировать истребование доли у контрагента (так же как оно не блокирует,
например, иные случаи преемства в предмете залога в силу обстоятельств,
указанных в законе, например при ликвидации или реорганизации залогодателя)589.
В-третьих, какие средства защиты могут быть доступны правообладателю в
данной ситуации? Н.В. Зубарева предлагает дать правообладателю возможность
уменьшить цену, выплачиваемую контрагенту590. Данная точка зрения в целом
заслуживает поддержки от истины, но, конечно, правильнее вести речь о том, что в
таком случае правообладатель вправе требовать уменьшения покупной цены,
которая причитается грантору как продавцу, а также возмещения любых иных
убытков591. Как следствие, с правообладателя нельзя требовать и выплаты цены в
пользу контрагента в полном размере.
(f) Вопрос о «приращениях» доли
Какое влияние на иск об истребовании доли у контрагента может оказывать
тот факт, что принадлежащая контрагенту доля в капитале корпорации увеличилась
в результате реализации им приобретенных корпоративных прав? Речь может идти
как минимум о двух потенциальных ситуациях: (а) увеличении уставного капитала
и (б) покупке контрагентом дополнительной доли (уже формально в качестве
участника корпорации, т.е. за рамками дефолтной сферы действия
преимущественного права покупки доли).
По-видимому, в каждом из указанных случаев правообладатель будет иметь
возможность потребовать от контрагента передачи доли, однако при условии
возмещения контрагенту суммы, потраченной на увеличение уставного капитала

589
Аналогичные рассуждения применительно к ситуации обращения взыскания на предмет залога третьим лицом
см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 338 (комментарий к ст. 346; автор
комментария – Р.С. Бевзенко).
Но ср.: постановление Девятого ААС от 10.10.2014 № 09АП-40839/2014 (суд, отказывая в иске о реализации
преимущественного права, сослался, помимо прочего, на то, что истцы не получили согласия залогодержателя на
переход акций).
590
См. Зубарева Н.В. Преимущественное право покупки. С. 9.
591
Схожие рассуждения, но применительно к злонамеренному обременению доли грантором см. в: Schermaier M.J.
in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse:
§§ 433-480. § 464. Rn. 25.
 239
или покупку дополнительной доли. Ближайшей аналогией (хотя и не вполне
удачной), которая могла бы объяснить такой подход, является отсылка к п. 1 ст.
149.4 и абз. 3 п. 5 ст. 147.1 ГК, регулирующим изъятие у незаконного владельца
ценной бумаги имущества, приобретенного в результате реализации
преимущественного права.
Описанный подход находит определенную поддержку и в судебной практике.
Так, СКЭС при разрешении конкретного дела исходила из того, что
правообладатель может требовать отобрания у контрагента не только той доли,
которая была приобретена от грантора изначально, но и долей, которые контрагент
купил после этого, полагаясь уже на свой статус участника и обходя тем самым
правила о преимущественном праве592. В обоснование своей позиции Коллегия ВС
РФ сослалась на то, что контрагенты «не приобрели права участников [корпорации]
на основании договоров… права и обязанности покупателей по которым
переведены на истца». По-видимому, приведенную мотивировку следует толковать
таким образом, что контрагенты не приобрели статуса участника исключительно
для целей применения норм о преимущественном праве. В противном случае
позиция СКЭС противоречила бы устоявшейся в российском праве идее, в
соответствии с которой сделка, заключенная между грантором и контрагентом,
является действительной593.
(iii) Требования к грантору
После того, как правообладатель реализует преимущественное право
покупки доли, у него появляются требования к грантору, вытекающие из договора
купли-продажи доли.
(a) Исполнение в натуре
В первую очередь в качестве покупателя правообладатель вправе потребовать
исполнения договора в натуре, если доля находится в руках грантора как продавца.
Если продавец уже передал долю, то фактически подобный иск об исполнении в

592
Определение СКЭС ВС РФ от 28.01.2016 № 309-ЭС15-10685. Стоит, правда, отметить, что в данном деле
контрагенты приобрели и первоначальные, и дополнительные доли в результате подделки подписи правообладателя
на документах, подтверждающих отказ от реализации преимущественного права.
593
См. раздел 2.2.1(iv).
 240
натуре заменяется суррогатом в виде истребования доли у контрагента (см. об этом
выше). При этом иск правообладателя об исполнении в натуре удовлетворяется в
преимущественном порядке в сравнении с аналогичным иском контрагента. Как
только правообладатель реализует преимущественное право, контрагент лишается
иска к грантору об исполнении в натуре.
(b) Взыскание договорных убытков
Если грантор не исполняет свое обязательство из договора купли-продажи по
передаче доли, в том числе в силу того, что правообладатель не может
воспользоваться суррогатом исполнения и истребовать долю у контрагента
(например, по той причине, что контрагент подарил долю «четвертому лицу»),
правообладатель приобретает возможность взыскать с грантора договорные
убытки594.
С точки зрения объема возмещения здесь не будет каких-либо отличий в
сравнении с нарушением любого иного договора. Грантор-продавец должен будет
заплатить правообладателю-покупателю такую сумму, которая поставит его в то же
положение, в котором он был бы, если бы договор был исполнен надлежащим
образом. В частности, правообладатель может требовать возмещения в виде
разницы между рыночной стоимостью доли и той ценой, которую он должен
заплатить за долю по договору, возникшему в результате реализации
преимущественного права.
(c) Взыскание убытков из нарушения обязательства в
рамках фазы ожидания
Как отмечалось выше, в фазе ожидания на гранторе лежит обязательство не
производить отчуждение доли, не предложив ее к покупке правообладателю.
Конструкция подобного обязательства, существующего еще в рамках фазы
ожидания, позволяет правообладателю получить возмещение в отношении в том

594
К сожалению, в доктрине, поддерживающей транслативный подход к объяснению конструкции
преимущественного права, отрицается возможность взыскания с грантора договорных убытков в той ситуации, когда
соответствующее имущество (недвижимость, доля и т.д.) уже передано контрагенту. См.: Скловский К.И. Некоторые
проблемы преимущественного права покупки («Убытки от неисполнения договора, взыскиваемые с неисправного
оферента, здесь неприменимы, так как договор не заключен»). С подобной точкой зрения невозможно согласиться,
как и с транслативным подходом в целом. См. об этом подробнее раздел 1.6.2.
 241
числе периода, предшествующего реализации преимущественного права, а также
таких «ухудшений» доли, которые произошли, пока доля принадлежала
контрагенту.
Например, если контрагент, приобретший контроль над корпорацией в
результате покупки доли у грантора, принимает решение о распределении
дивидендов, то правообладатель вправе вместе с истребованием доли у контрагента
предъявить требование к грантору о возмещении соответствующих убытков. Дело
в том, что, реализуя преимущественное право, правообладатель получает долю в
корпорации за ту цену, которая была согласована между грантором и контрагентом,
но которая не отражает тот факт, что из корпорации была выведена определенная
сумма денежных средств. Следовательно, у правообладателя должна появляться
возможность требовать устранения такой неэквивалентности через взыскание
убытков с грантора.
Характерным примером может служить и уже упоминавшееся дело
Уралбизнесгаз595 (см. более подробное описание фабулы в разделе 2.2.1(ii)(c)). Если
представить, что в данном деле грантор 1 и контрагент изначально заключали
договор купли-продажи по рыночной на тот момент цене 596, то возникает вопрос о
том, может ли правообладатель, реализуя преимущественное право, уменьшить
такую цену с учетом «ухудшений» доли, произошедших в период, пока акции
принадлежали контрагенту. Арбитражный суд Уральского округа дал
положительный ответ на поставленный вопрос и указал нижестоящим судам на
необходимость учета в цене в том числе тех фактов, что из общества были
выведены все активы, в результате чего было возбуждено производство по делу о
его банкротстве.
Тем не менее рассматриваемая точка зрения не является единственной. К.И.
Скловский, анализируя допустимость взыскания в пользу правообладателя
дивидендов, полученных контрагентом, указывает на то, что (а) такие убытки
нельзя взыскать с контрагента, поскольку тот не может быть признан нарушителем

Постановление АС Уральского округа от 22.07.2019 № Ф09-5315/18.

595

Об ошибочности рассуждений окружного суда в деле Уралбизнесгаз в части расчета цены по ст. 424 ГК в случае
596

переквалификации дарения и мены в куплю-продажу см. сн. 571.

 242
преимущественного права, а (б) причиной возникновения таких убытков являются
действия грантора, нарушившего обязанность известить о предстоящей продаже597.
Тем не менее ученый приходит к выводу, что правообладатель не сможет требовать
возмещения уплаченных сумм дивидендов и с грантора, а единственные убытки,
которые подлежат возмещению, – это «расходы на подготовку к договору»598.
С подобной точкой зрения нельзя согласиться, поскольку в противном случае
мы оставляем правообладателя фактически незащищенным. Дело в том, что у него
может отсутствовать право требовать возмещения на основании договора купли-
продажи, поскольку договор, например, не содержит обязательства на стороне
продавца в отношении того, что у корпорации, доля в которой продается, имеется
определенное количество денежных средств / чистого долга. Поэтому
единственным средством защиты для правообладателя в рассматриваемой
ситуации является обращение с иском к грантору о возмещении убытков из
нарушения обязательства не отчуждать долю контрагенту, не предложив ее
правообладателю к покупке. В рамках такого иска правообладатель должен будет
доказать, что, если бы грантор направил ему оферту, он бы ее акцептовал, а
следовательно, купил бы за цену, согласованную с контрагентом, долю в
корпорации, не распределявшей прибыли. Аналогичным образом мыслимо
предъявление к грантору исков о возмещении убытков в связи с иными
«ухудшениями» полученной правообладателем доли, которые могли произойти в
период, пока доля принадлежала контрагенту, но средства защиты в отношении
которых прямо не предусмотрены договором купли-продажи599. Без сомнения, в
каждой из подобных ситуаций правообладателю будет непросто, поскольку
придется доказывать наличие убытков, а также причинно-следственной связи
между нарушением обязательства грантора в рамках фазы ожидания и такими
убытками. Однако с концептуальной точки зрения следует признать, что у

597
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки («… убытки у субъекта
преимущественного права покупки могут возникнуть лишь вследствие нарушения его права действиями продавца.
На продавца возложены обязанности по своевременному извещению обладателя преимущественного права покупки
о предстоящей продаже»); Он же. Квалификация требования // ЭЖ-Юрист. 2004. № 44 (СПС «КонсультантПлюс»).
598
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
599
Подробнее об этом см. в разделе 2.2.2(ii).
 243
правообладателя должна быть возможность взыскать с грантора рассматриваемую
категорию убытков. При этом при определении размера возмещения должны
учитываться суммы возмещения, которые правообладатель получил от контрагента
при истребовании доли (подробнее об этом см. в разделе 2.2.1(ii)).
(iv) Признание сделки между грантором и контрагентом
недействительной
Может ли правообладатель требовать признания недействительным
договора, заключенного между грантором и контрагентом?
Применительно к преимущественному праву покупки доли российское право
дает строго отрицательный ответ на данный вопрос 600: и доктрина, и судебная
практика исходят из того, что сделка между грантором и контрагентом
действительна и не может оспариваться601. Насколько такое решение является
правильным?
Если обратиться к иностранному опыту, то можно увидеть, что во
французском праве у обладателя контрактного преимущественного права есть
возможность выбора между тем, чтобы требовать «перевода прав и обязанностей»
и оспаривать сделку (ст. 1123 ФГК). При этом оспаривание является более
традиционным средством защиты, так как оно рассматривается в качестве
разновидности actio Pauliana и применяется только тогда, когда контрагент
является очевидно недобросовестным, т.е. знает не только о существовании
преимущественного права, но и о намерении им воспользоваться602.
Как представляется, такой подход все же нельзя назвать оптимальным. Во-
первых, предоставление возможности оспаривания сделки может негативным
образом сказаться на обороте. Во-вторых, это также может иметь отрицательные

600
При этом, что любопытно, в случае с некоторыми другими видами преимущественных прав законодатель
закрепляет за правообладателем секундарное право как раз на оспаривание сделки, а не на «перевод прав и
обязанностей» (см., напр., ст. 684 ГК). Подобная дифференциация выглядит совершенно нелогичной – правильнее
было бы предусмотреть для всех преимущественных прав единую конструкцию.
601
См. сн. 202.
Но ср. п. 6 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа «Вопросы правоприменения
по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам» (по итогам заседания, сос тоявшегося 10.06.2015 в
г. Ижевске).
602
См., напр.: Avis de M. Sarcelet, avocat general. Arrêt n° 240 du 26 mai 2006. Cour de cassation - Chambre mixte. III. B.
1 (https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/sarcelet_avocat_8745.html).
 244
последствия для стабильности бизнеса самой корпорации: решения, в принятии
которых участвовал контрагент, после признания недействительным договора
купли-продажи также будут уязвимы для оспаривания. В-третьих, разворот сделки
на самом деле не до конца отвечает и интересам самого правообладателя: стороны
возвращаются в изначальное положение, что оставляет грантора с развязанными
руками для того, чтобы вновь заключить такую же или схожую сделку,
направленную на обход преимущественного права. В-четвертых, закрепленные в
ФГК условия оспаривания сделки выглядят внутренне противоречивыми: для того,
чтобы признать сделку между грантором и контрагентом недействительной,
правообладатель должен доказать знание контрагента о намерении
правообладателя реализовать преимущественное право (т.е. о таком намерении,
которое как раз плохо согласуется с оспариванием указанной сделки). Как
следствие, избранный российским законодателем подход, при котором у
правообладателя имеется секундарная возможность своим волеизъявлением
создать новый договор с грантором, выглядит более предпочтительным. Именно
такая конструкция преимущественного права закреплена и в ряде иностранных
правопорядков (в частности, в Германии и Швейцарии).
Единственным исключением, подлежащим обсуждению, могло бы стать
предоставление правообладателю возможности оспаривать сделку между
грантором и очевидно недобросовестным контрагентом (по французской
модели)603. В то же время решение данной проблемы, а также ответ на вопрос о
соотношении иска об оспаривании сделки и деликтного иска (см. следующий разд.)
должны быть единообразными для всех случаев недобросовестного вмешательства
в чужие правовые отношения. Однако анализ этой проблематики выходит за рамки
настоящего исследования и требует самостоятельного анализа.
(v) Возможность предъявления деликтного иска
(a) Общие замечания
Может ли правообладатель привлечь контрагента или иное лицо,
способствовавшее «нарушению» преимущественного права, к деликтной

603
Ср.
 245
ответственности?
В российской литературе существует точка зрения, согласно которой
контрагент не может нарушить преимущественное право, поскольку сделка, на
основе которой он приобретает долю (иное имущество), является
действительной 604. С таким взглядом нельзя в полной мере согласиться. Не стоит
забывать, что правообладатель обладает правом требования к грантору, в
соответствии с которым тот должен воздерживаться от отчуждения доли, не
предложив ее к приобретению правообладателем на таких же условиях.
Недобросовестное вмешательство со стороны третьего лица, влекущее нарушение
указанного права грантором-должником, как и в случае с иными правами
требования, может признаваться деликтом со стороны такого третьего лица
(интервента).
Детальный разбор различных аспектов деликтной ответственности
интервента, без сомнения, выходит за рамки настоящего исследования605. Однако
для целей текущего анализа отметим следующее.
В целом ряде иностранных правопорядков, включая Францию, Германию,
Англию и др., вмешательство третьего лица, состоящее в намеренном склонении
должника к нарушению своего обязательства перед кредитором, квалифицируется
в качестве деликта606. Наиболее ярким примером в данном смысле является
Франция, где рассматриваемый деликт понимается широко и включает
недобросовестное совершение третьим лицом действий, несовместимых с
обязательствами, ранее принятыми на себя должником607. Как следствие, во
Франции вопрос о возможности привлечения недобросовестного контрагента-
интервента к деликтной ответственности не вызывает никаких сомнений. Как

604
См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.
605
См. анализ данной проблематики, напр., в: Чупрунов А.С. Гражданско-правовая ответственность за вмешательство
третьего лица в договорные отношения. С. 678-722; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав:
экономический взгляд. С. 38-40.
606
См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed.
by Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et al. 2009. P. 3257-3262.
607
См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 679; Wintgen R. L’opposabilité des contrats aux tiers et par les
tiers // The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe. A Comparative Study / Ed. by C. von Bar, U.
Drobnig. Munich: Sellier European Law Publishers, 2004. n° 648; Palmer V.V. A Comparative Study (from a Common Law
Perspective) of the French Action for Wrongful Interference with Contract // American Journal of Comparative Law. 1992.
Vol. 40. Iss. 2. P. 321-323; Schlumberger E. Op. cit. P. 522-524.
 246
доктрина608, так и судебная практика609 однозначно подтверждают возможность
предъявления деликтного иска к недобросовестному третьему лицу, нарушившему
преимущественное право. Квалификация недобросовестных действий контрагента,
влекущих нарушение преимущественного права, в качестве деликта знакома и
иным правопорядкам, в частности ЮАР610 и Нидерландам611.
Если обратиться к российскому праву, то в отечественной
правоприменительной практике можно увидеть немало примеров, в которых суды
предоставляют кредитору защиту от действий недобросовестного интервента, хотя
чаще всего лишь в форме признания недействительной соответствующей сделки
между должником и интервентом612. В то же время наличие в российском праве
принципа генерального деликта (ст. 1064 ГК) позволяет кредитору воспользоваться
против интервента и деликтным иском, поскольку его имуществу (правам
требования) причиняется вред. Данная общая идея должна быть распространена и
на сферу преимущественных прав: недобросовестное вмешательство контрагента,
влекущее нарушение преимущественного права со стороны грантора, также
должно признаваться деликтом. Эта идея находит поддержку и в отечественной
доктрине: например, А.Г. Карапетов прямо указывает, что «видимо, должна быть
признана возможность предъявления к недобросовестному «интервенту»
деликтного иска вместо [курсив мой. – И.Ч.] перевода права на имущество»613.
В целом такую точку зрения следует поддержать. В случае, когда контрагент
заключает сделку с грантором, будучи прекрасно осведомленным о том, что

608
См.: Gautier P.-Y. Op. cit. P. 1861; Schmidt J. Op. cit. P. 47.
609
См., напр.: Cass. 1 e ch. civ., 11 juillet 2006, n°03-18.528; Cass. 3 e ch. civ., 22 avril 1976, n° 74-15.098; Cass. 3 e ch. civ.,
24 mars 1999, n° 96-16.040, Bull. civ. III, n° 80.
610
См.: Cooper C.W. The South African Law of Landlord and Tenant. 2nd ed. 1994. P. 287 (цит. по Naudé T. The Legal
Nature of Preference Contracts. P. 330-331).
611
См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed.
by Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et al. P. 3261 (в Нидерландах покупатель земельного участка, осознанно
нарушающий преимущественное право арендатора, признается делинквентом).
612
См., напр.: п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения
положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании
сделки»; определения СКГД ВС РФ от 27.03.2018 № 49-КГ17-35 и от 09.01.2018 № 50-КГ17-27, определения СКЭС
ВС РФ от 25.01.2018 № 308-ЭС17-14180(1,2) и от 26.12.2017 № 305-ЭС17-14389. См. об этом: Чупрунов А.С.
Российская судебная практика по интервенции. Научно-практический круглый стол «Интервенция в чужие
договорные отношения» (01.02.2019) (доступно по адресу: https://m-
logos.ru/img/Sudebnaya_praktika_VS_Chuprunov_m_logos.pdf).
613
См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 908 (комментарий к ст. 429.2; автор
комментария – А.Г. Карапетов).
 247
происходит неисполнение грантором обязательств в рамках фазы ожидания, его
действия следует квалифицировать в качестве интервенции в чужие
обязательственные правоотношения, поскольку он своим поведением способствует
нарушению прав требования, которые имеются у правообладателя. Право должно
дестимулировать такие злонамеренные действия со стороны третьих лиц,
предоставляя правообладателю-кредитору возможность получить возмещение со
стороны не только грантора-должника, но и контрагента-интервента (что, помимо
прочего, защищает правообладателя от рисков банкротства грантора). Такая же
точка зрения поддерживается и в иностранной доктрине, где допускается
предъявление иска к недобросовестному контрагенту в связи с посягательством на
права, принадлежащие правообладателю614.
В то же время не совсем понятна идея А.Г. Карапетова о том, что деликтный
иск следует предъявлять «вместо» иска к грантору. Правообладатель, безусловно,
не должен иметь возможности получить возмещение дважды: и от грантора, и от
контрагента. Однако это отнюдь не означает, что предъявление одного иска
исключает подачу иного. Именно такой подход признается в судебной практике
применительно к ряду случаев, когда истец имеет возможность предъявления исков
к разным ответчикам по независимым основаниям615.
Весьма сложным является вопрос о том, при каких обстоятельствах
контрагент должен считаться достаточно недобросовестным для того, чтобы его
можно было привлечь к деликтной ответственности. Ответ на него зависит от
общих условий, при которых наступает ответственность за вмешательство в чужое
обязательство в соответствующей юрисдикции. Компаративный анализ показывает,
что в большинстве стран одного лишь знания интервента о наличии у должника
обязательства перед кредитором может быть недостаточно для того, чтобы
вмешательство в соответствующие обязательственные отношения признавалось

См. Apathy P. Op. cit. § 1079. Rn. 2.

614

См., напр.: п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков
615

лицами, входящими в состав органов юридического лица» (оспаривание сделки, сове ршенной корпорацией, не
препятствует предъявлению иска к директору о возмещении убытков, причиненных такой сделкой).
 248
деликтом616. В частности, в соответствии со ст. VI.–2:211 DCFR действия
интервента могут быть квалифицированы в качестве деликта только тогда, когда у
него наличествует намерение, направленное на то, чтобы должник не исполнил
свое обязательство перед кредитором617.
Применительно к преимущественному праву покупки доли это, по-видимому,
должно означать следующее: для квалификации действий контрагента в качестве
деликта недостаточно, чтобы он просто был осведомлен, например, о
существовании преимущественного права и о несоблюдении процедуры
отчуждения грантором618. Необходимо, чтобы контрагент также либо знал, либо
имел разумные основания полагать, что правообладатель собирается
воспользоваться своим преимущественным правом619. По-видимому, только в такой
ситуации можно всерьез говорить о том, что контрагент имеет намерение
причинить вред правообладателю: ведь если, например, у последнего нет денежных
средств для реализации преимущественного права, вряд ли можно утверждать, что,
купив долю, контрагент помешал ему воспользоваться своим правом. Таким
образом, в рассматриваемой ситуации есть смысл применять именно то понимание
недобросовестности контрагента, которое закреплено в ст. 1123 ФГК.
Без сомнения, доказать знание контрагента о том, что правообладатель
захочет воспользоваться своим преимущественным правом, будет непросто. Тем не
менее такие ситуации возможны. Например, если контрагент и правообладатель
являются конкурентами в рамках своей основной деятельности, то следует считать,
что контрагент, покупая у грантора долю в совместном предприятии с
правообладателем, должен был предвидеть намерение правообладателя
воспользоваться своим преимущественным правом. Как следствие, контрагент-

616
Анализ того, при каких условиях в разных юрисдикциях в случае двойной продажи второй покупатель вещи может
считаться совершившим деликт по отношению к первому покупателю, см. в: Principles, Definitions and Model Rules
of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed. by Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et
al. P. 3257-3262. Анализ того же вопроса в рамках российского права см. в: Договорное и обязательственное право
(общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред.
А.Г. Карапетов. С. 683-684 (комментарий к ст. 398; автор комментария – А.Г. Карапетов).
617
См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed.
by Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et al. P. 3257.
618
Тем не менее данных обстоятельств достаточно для того, чтобы контрагент признавался недобросовестным для
целей истребования у него доли правообладателем, – см. раздел 2.2.1(ii)(b).
619
См. в поддержку данной точки зрения в австрийской доктрине: Apathy P. Op. cit. § 1079. Rn 2.
 249
интервент должен для рассматриваемых целей считаться в достаточной мере
недобросовестным, чтобы его действия были квалифицированы в качестве деликта.
Впрочем, в любом случае стоит еще раз оговориться, что ответ на вопрос о
стандарте недобросовестности контрагента-интервента требует самостоятельного
анализа в рамках дальнейшей разработки в российском праве общей концепции
вмешательства в чужие обязательственные отношения.
Аналогичным образом отвечать за причинение вреда правообладателю
должно также и любое иное третье лицо, которое своими действиями способствует
«нарушению» преимущественного права. Например, если грантор направил в
корпорацию оферту в связи с намерением произвести отчуждение доли (как того и
требует закон – абз. 1 п. 5 ст. 21 Закона об ООО; абз. 1 п. 4 ст. 7 Закона об АО), а
корпорация не пересылает ее правообладателю, то последний, хотя и не сможет
реализовать преимущественное право620, будет вправе требовать от корпорации
возмещения убытков из деликта621. С этой точки зрения, между прочим, намного
более разумным в плане защиты интересов правообладателей представляется
закрепление в уставе правила о том, что грантор должен уведомлять
правообладателя (направлять тому оферту) не через корпорацию, а напрямую622.
Объем возмещения в рамках деликтной ответственности третьего лица
(контрагента, корпорации и др.) должен рассчитываться исходя из того, что
правообладатель реализовал бы преимущественное право и смог бы приобрести
долю.
(b) Солидаритет
Как соотносятся между собой (а) иски правообладателя к грантору (из
нарушения договора купли-продажи и (или) нарушения обязательства из фазы
ожидания) и (б) деликтный иск правообладателя к контрагенту?

620
См. п. 8 ИП № 131.
621
Впрочем, в данной ситуации мыслимо также привлечение корпорации (или ее генерального директора) к
договорной ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей по отношению к участникам. Если мы
признаем возможность подачи такого иска, то при запрете конкуренции исков правообладатель должен использовать
именно его (а не иск из деликта).
622
См. п. 9 ИП № 131. В соответствии с практикой ВС РФ риски недоставки уведомления о намерении произвести
отчуждение доли в общей собственности несет грантор – см. определение СКГД ВС РФ от 24.02.2015 № 5-КГ14-136
(сообщение участника долевой собственности о продаже своей доли не может считаться доставленным другому
участнику, если оно не было вручено адресату по не зависящим от него обстоятельствам).
 250
Указанные требования направлены на удовлетворение одного и того же
экономического интереса правообладателя-кредитора: как иск к грантору, так и иск
к контрагенту призваны обеспечить получение правообладателем возмещения в
связи с тем, что они совместно причинили ему вред. Тот факт, что соответствующие
обязательства возникают из разных оснований (нарушение договора и совершение
деликта) и могут различаться по объему возмещения, сам по себе не исключает
признания их солидарными623. Российскому гражданскому праву известно немало
примеров, когда солидарными объявляются обязательства, имеющие различное
происхождение (например, абз. 2 п. 1 ст. 87 ГК). В соответствии с критериями,
выделяемыми в современной отечественной науке, о пассивном солидаритете
следует говорить в том числе тогда, когда оба обязательства случайно оказались
направлены на удовлетворение единого экономического интереса, а потому имеют
общий эффект погашения624. Неоспоримым преимуществом конструирования
таких обязательств в качестве солидарных является то, что это помогает избежать
обогащения правообладателя-кредитора за счет удовлетворения со стороны обоих
должников, а также в дальнейшем распределить ответственность уже между
самими должниками 625. Если же мы в анализируемом примере признаем
требования к грантору и контрагенту в качестве полностью независимых, то
последующее распределение между ними бремени выплат в пользу
правообладателя с учетом степени их участия в нарушении окажется невозможным.
Признание рассматриваемых обязательств солидарными означает
следующее. Во-первых, правообладатель имеет возможность предъявить
солидарный иск к грантору и к контрагенту как к содолжникам. Во-вторых,
получение возмещения от одного из содолжников прекращает права требования
правообладателя. В-третьих, возмещение со стороны одного из содолжников ведет

623
См.: Тололаева Н.В. Пассивные солидарные обязательства: российский подход и континентально-европейская
традиция: дис… канд. юрид. наук. М., 2017. С. 73-96. В поддержку данного тезиса также см.: Ягельницкий А.А.
Ответственность за недостоверное заявление. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим
спорам ВС РФ от 11.05.2018 № 306-ЭС17-18368 // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 8. С. 34-35;
Церковников М.А. О деликтной ответственности за двойную продажу // Вестник экономического правосудия РФ.
2017. № 9. С. 168-171.
624
См.: Тололаева Н.В. Указ. соч. С. 16, 109-111.
625
См.: Там же. С. 108-109.
 251
к возникновению регрессного требования ко второму содолжнику о выплате
соответствующей доли возмещения. При определении размера регрессных выплат
суд должен учитывать фактическую степень соучастия грантора и контрагента в
нарушении преимущественного права. По умолчанию бремя возмещения в рамках
внутренних отношений между грантором и контрагентом может распределяться
пропорционально.
2.2.2 Правовая позиция контрагента
При рассмотрении правового положения контрагента представляется
необходимым сфокусироваться на следующих аспектах: во-первых,
проанализировать то, какие требования имеются у контрагента к правообладателю
(включая основания для заявления таких требований) (раздел 2.2.2(i)), а во-вторых,
рассмотреть требования контрагента к грантору (раздел 2.2.2(ii)).
(i) Требования к правообладателю
(a) Общие замечания. Порядок расчетов в рамках
неосновательного обогащения
Как указывалось выше, истребование доли правообладателем у контрагента
не может рассматриваться в качестве «выкупа», а контрагент, соответственно, не
должен считаться продавцом для данных целей. Тем не менее абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона
об АО содержит указание на то, что правообладатель, забирая у контрагента долю,
возмещает тому либо цену, уплаченную грантору за акции, либо заранее
определенную цену. Схожим образом абз. 2 п. 18 ст. 21 Закона об ООО говорит о
том, что правообладатель, на которого «переводятся права и обязанности»,
«возмещает расходы, понесенные покупателем в связи с оплатой доли или части
доли в уставном капитале общества, в размере, не превышающем заранее
определенной уставом цены покупки доли или части доли».
Аналогичные правила существовали и в советской судебной практике. Так,
согласно Пленуму 1927 г. правообладатель, требуя «перевода прав и обязанностей»,
должен внести на депозит суда «как уплаченные приобретателем деньги, так и
сборы, и пошлины, и все другие, понесенные покупщиком необходимые расходы».
При удовлетворении иска правообладателя указанные суммы передаются
 252
«покупщику» «с освобождением последнего от всех обязательств перед
продавцом». Схожие положения были в 2007 г. внесены и в Пленум 1980 г. (абз. 5 и
7 п. 1.2).
Каким образом можно объяснить указанные платежи со стороны
правообладателя в пользу контрагента?
Вводя подобное регулирование, законодатель лишь устанавливает
упрощенную структуру расчетов между сторонами в рамках неосновательного
обогащения правообладателя за счет уплаты контрагентом цены за долю.
Попробуем разобраться, как должны были бы быть устроены расчеты, если бы
каждая из сторон соответствующих договоров производила выплаты в пользу
другой стороны по договору. Представим, что правообладатель предъявляет иск о
реализации преимущественного права и об истребовании доли от контрагента
после того, как договорные обязательства между контрагентом и грантором уже
исполнены (доля передана, а цена уплачена). В подобной ситуации удовлетворение
иска влечет возникновение договора между правообладателем и грантором, а также
переход доли от контрагента к правообладателю. В результате возникают
следующие денежные обязательства: (а) правообладатель должен заплатить за
долю покупную цену грантору как продавцу, а (б) грантор должен вернуть
контрагенту уплаченную цену. Закрепляя специальное правило о том, что
правообладатель платит напрямую контрагенту, законодатель, по сути, закрепляет
частный случай иска из неосновательного обогащения: правообладатель платит
контрагенту ту сумму, которую он может не платить грантору, поскольку контрагент
фактически ее уже заплатил на основании первоначального договора. По сути,
правообладатель возвращает контрагенту то обогащение, которое правообладатель
получил ввиду того, что уплата цены контрагентом по первоначальному договору с
грантором принимается в счет погашения обязательства правообладателя по уплату
цены по договору с грантором, возникшему в результате реализации
преимущественного права.
В иностранной доктрине также нередко предлагается рассматривать
правообладателя в качестве получившего обогащение за счет исполнения
 253
контрагентом своих обязательств покупателя. Так, в Германии допускается
предъявление контрагентом в адрес правообладателя, реализовавшего
преимущественное право покупки недвижимости, иска об обогащении иным
способом (Bereicherung in sonstiger Weise) в отношении компенсации таких
расходов в связи с приобретением, которые правообладатель тоже должен был бы
понести, если бы грантор продавал ему эту недвижимость напрямую626.
Кроме того, в немецком праве, по сути, также происходит своеобразное
«сальдирование» при отобрании земельного участка у контрагента в рамках
реализации «вещного» преимущественного права. Так, в соответствии с §1100 ГГУ
контрагент вправе не передавать участок, пока правообладатель не возместит ему
цену. Однако согласно §1101 ГГУ подобный платеж (в той мере, в которой он
произведен) освобождает его от соответствующих договорных обязательств (т.е.
как бы идет «в счет» уплаты правообладателем цены по договору с грантором). В
немецкой доктрине в таком случае ведут речь об особых возможностях по
«засчитыванию» (Anrechnungsmöglichkeiten)627 при исполнении контрагентом
обязательства грантора при передаче объекта недвижимости правообладателю в
случае реализации последним «вещного» преимущественного права628.
Описанный подход со взысканием неосновательного обогащения в пользу
контрагента позволяет, во-первых, добиться процессуальной экономии: вместо
того, чтобы удовлетворять последовательно несколько исков, суду достаточно
рассмотреть лишь требование контрагента к правообладателю629. Поскольку есть
вероятность, что (а) цены по двум договорам идентичны (т.е. не был согласован
механизм «заранее определенной цены») и (б) возврат покупной цены

626
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 22; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 225-226. Но ср.: Westermann H.P. in:
Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 464. Rn. 9; Id. in: Münchener
Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1100. Rn. 5-7.
Схожие рассуждения применительно к австрийскому праву см. в: Apathy P. Op. cit. § 1079. Rn. 4 (автор предлагает
считать, что контрагент, уже уплативший покупную цену грантору, после реализации преимущественного права
должен считаться уплатившим ее в счет обязательства правообладателя из вновь возникшего договора купли-
продажи).
627
На русском языке см.: Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и
практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 8.
628
См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 10.
629
См.: Ibid. § 1101. Rn. 1.
 254
компенсирует все убытки контрагента, после удовлетворения встречного иска
контрагента к правообладателю может не потребоваться никаких новых судебных
процессов.
Во-вторых, и это тоже очень важно, рассматриваемая структура расчетов в
рамках неосновательного обогащения позволяет адекватным образом распределить
риски между сторонами 630. Контрагент, у которого забирают долю, приобретает
возможность получить от правообладателя уплаченную покупную цену (или хотя
бы ее часть, если согласована более низкая заранее определенная цена), а потому
не несет полностью всех рисков, связанных с неплатежеспособностью грантора. В
противном случае риски банкротства грантора лежали бы на контрагенте:
лишившись доли, он оставался бы с одним только денежным требованием к
конкурсной массе (т.е. скорее всего ни с чем) 631. Данная проблема вставала бы
особенно остро в тех ситуациях, когда контрагент приобретает долю с торгов в
рамках конкурсного производства, которые прошли с нарушением
преимущественного права, – в подобном случае, в отсутствие у контрагента права
требовать от правообладателя уплаты покупной цены, контрагент с большой долей
вероятности не получал бы никакого возмещения убытков в принципе632.
Таким образом, анализируемые специальные правила, наделяющие
контрагента правом на встречный иск к правообладателю из неосновательного
обогащения, – это не более чем упрощенный порядок расчетов между сторонами,
нацеленный на достижение процессуальной экономии и баланса при
распределении рисков неплатежеспособности сторон. Из этого, по-видимому, в
своей практике исходит и СКГД в спорах о реализации : в деле Троня коллегия ВС
РФ прямо указала на то, что «возврат цены» со стороны правообладателя в пользу
контрагента (уже уплатившего цену грантору) направлен на «соблюдение баланса
прав и обязанностей всех сторон»633. Уплата правообладателем покупной цены в

630
См. схожие рассуждения: Ibid. § 1100. Rn. 1.
631
См. аналогичное обоснование приобретения контрагентом прямого требования к правообладателю в австрийском
праве в: Apathy P. Op. cit. § 1079. Rn. 4.
632
Вопрос о действии преимущественного права при продаже доли с торгов является крайне непростым в российских
реалиях и заслуживает самостоятельного рассмотрения.
633
Определение СКГД ВС РФ от 21.07.2020 № 41-КГ20-7-К4.
 255
пользу контрагента должна рассматриваться в качестве исполнения третьему лицу
обязательства правообладателя перед грантором и одновременно исполнения
третьим лицом обязательства грантора перед контрагентом.
(b) Объем выплат со стороны правообладателя
Какую сумму должен уплатить правообладатель в пользу контрагента?
Ответ на данный вопрос напрямую зависит от того, было ли согласовано
условие о заранее определенной цене (т.е. от степени реализации принципа
идентичности). Если такого условия нет, то правообладатель уплачивает
контрагенту всю цену, которую тот передал грантору. При наличии же такого
условия контрагент вправе требовать от правообладателя уплаты меньшей из
следующих сумм: (а) цена, уплаченная контрагентом в пользу грантора, и (б)
заранее определенная цена.
Контрагент, как и правообладатель с грантором, имеет право возражать в суде
против применения заранее определенной цены, если она существенно ниже
рыночной и, как следствие, это ведет к занижению суммы, которую он вправе
получить от правообладателя. Это напрямую следует из широких формулировок
абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона об АО, которые позволяют суду не руководствоваться заранее
определенной ценой при любом споре в связи с осуществлением
преимущественного права, а не только в рамках отношений, складывающихся
между правообладателем и грантором634. Если о необходимости отказа в
применении заранее определенной цены в процессе заявляет контрагент, то именно
на нем лежит бремя доказывания ее существенного отклонения от рыночной
величины. Отказ суда руководствоваться заранее определенной ценой в данном
случае должен вести к тому, что цена реализации преимущественного права
становится равной меньшей из следующих величин: (а) рыночная цена и (б)
покупная цена по договору с контрагентом. Как следствие, контрагент вправе
требовать от правообладателя выплаты именно такой цены реализации
преимущественного права (вместо заранее определенной цены). Рассмотренные
правила должны по аналогии применяться и в ситуации, когда речь идет о

634
Подробнее о допустимости вмешательства суда см. в разделе 2.2.1(i)(b)(А).
 256
преимущественном праве покупки доли в ООО или иных преимущественных права
на заключение договора, предоставляемых на неопределенный срок.
При этом важно подчеркнуть, что правообладатель уплачивает контрагенту
лишь ту часть покупной цены, которую контрагент уже фактически передал
грантору635. Это напрямую связано с целями процессуальной экономии и
достижения баланса интересов сторон, о которых шла речь выше. Аналогичное
правило закреплено, например, в §1100 ГГУ, в соответствии с которым по
требованию контрагента правообладатель обязан уплатить только ту часть цены,
которую контрагент передал грантору.
В разъяснениях высших судебных инстанций с советского времени
рассматриваемый вопрос разрешается не до конца точно и последовательно. Как
Пленум 1927 г., так и постановление Пленума ВС РФ от 10.06.1980 № 4 «О
некоторых вопросах практики рассмотрения судами споров, возникающих между
участниками общей собственности на жилой дом» (далее – Пленум 1980 г.)
указывают на необходимость уплаты правообладателем не только цены, но и иных
расходов контрагента. Так, абз. 5 п. 1.2 Пленума 1980 г. (применительно к
преимущественному праву покупки доли в общей собственности на дом) говорит
об обязанности правообладателя внести в депозит суда в том числе «сборы и
пошлины, а также другие суммы, подлежащие выплате покупателю в возмещение
понесенных им при покупке дома необходимых расходов» 636. В литературе также
порой можно встретить мнение, в соответствии с которым правообладатель должен
уплатить контрагенту не только покупную цену, но и компенсировать его иные
расходы637.
С подобным подходом конечно же нельзя согласиться. Правообладатель не
должен уплачивать контрагенту ничего, кроме цены (в размере, не превышающем

635
См. в поддержку: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) /
под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 5 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский)
636
Нетрудно заметить неточность в использованных в Пленуме 1980 г. формулировках: почему -то речь идет о
«покупке дома», а не доли в общей собственности на дом. Однако эт о вряд ли должно влиять на толкование
приведенных правил.
637
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П.
Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 5 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский); Новоселова Л.А.
Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе.
 257
«заранее определенную цену»). В противном случае будет происходить
существенное и несправедливое ухудшение положения правообладателя в тот
момент, когда грантор передает долю контрагенту. До этого момента для
приобретения доли правообладатель должен был бы лишь уплатить грантору
покупную цену – после этого же, если согласиться с Пленумом 1980 г., на нем также
будет лежать бремя дополнительных расходов, понесенных контрагентом. Без
сомнения, даже в такой ситуации правообладатель не остался бы совсем не
защищенным и смог бы потребовать от грантора возмещения таких
дополнительных выплат. Однако почему риск значительности расходов
контрагента должен лежать на правообладателе? Ведь если такие расходы велики,
а правообладатель не может их компенсировать, то он может оказаться лишен
возможности истребовать долю у контрагента (который к тому же является
недобросовестным участником оборота – см. раздел 1.6.3). По указанным причинам
намного более разумным кажется описанный выше подход, при котором
правообладатель при истребовании доли у контрагента возмещает тому только
уплаченную покупную цену. Любые же расходы и иные категории убытков,
понесенных контрагентом, должны возмещаться грантором в рамках
ответственности за эвикцию (о чем речь пойдет ниже). Соответственно, в данной
части разъяснения, содержащиеся в Пленуме 1980 г., являются ошибочными и не
должны применяться судами нижестоящих инстанций.
Аналогичным образом должны отклоняться требования контрагента к
правообладателю о выплате рыночной стоимости доли вместо той цены, которая
была согласована в договоре с грантором638. Правообладатель не должен нести ни
риск увеличения стоимости доли после исполнения договора грантором, ни риск
того, что цена доли была изначально занижена в сравнении с ее реальной
стоимостью.
Напоследок стоит упомянуть о формулировках, использованных в данном

638
См. об этом, напр.: постановление АС Уральского округа от 20.11.2018 № Ф09 -6916/18 (контрагент пытался
взыскать с правообладателя стоимость акций, которые были у него истребованы, а не стоимость имущества,
переданного грантору в обмен на акции по договору мены, признанному притворным, – суд отказал в данных
требованиях).
 258
отношении в Законе об ООО. Согласно абз. 2 п. 18 ст. 21 (регулирующему порядок
расчетов в ситуации, когда в уставе установлена «заранее определенная цена»)639
правообладатель возмещает контрагенту «расходы, понесенные в связи с оплатой
доли». Ввиду всего изложенного выше, по-видимому, данная (крайне неудачная640)
формулировка должна толковаться таким образом, что контрагент вправе
претендовать лишь на покупную цену, поскольку только она и может быть признана
«расходами в связи с оплатой».
(c) Обеспечение интересов контрагента
Логическим следствием изложенных выше рассуждений об особом
структурировании расчетов (в рамках неосновательного обогащения) при
истребовании доли у контрагента в рамках реализации преимущественного права
является вопрос о том, как такие расчеты должны производиться на практике для
того, чтобы надлежащим образом обеспечить интересы контрагента.
В немецком праве интересы контрагента, у которого правообладатель может
отобрать недвижимость в результате реализации «вещного» преимущественного
права, обеспечиваются за счет специальных норм материального права.
Параграф 1100 ГГУ дает контрагенту право воздержаться от исполнения
обязательства (Zurückbehaltungsrecht) по передаче правообладателю права
собственности на недвижимость до момента, пока правообладатель не уплатит
цену641.
В российском законодательстве отсутствуют аналогичные специальные
материально-правовые нормы, которые регулировали бы вопросы встречности
исполнения (а) обязательства контрагента по передаче доли в пользу
правообладателя и (б) обязательства правообладателя произвести выплату в пользу

639
Примечательно, что Закон об ООО не содержит аналогичного правила, которое применялось бы в случаях, когда
уставом не предусмотрена заранее определенная цена. Законодатель либо забыл о таких случаях, либо счел их
слишком простыми для того, чтобы вводить специальное регулирование.
640
Стоит отметить, что схожая формулировка содержится и в абз. 3 п. 18 ст. 21 Закона об ООО, регулирующем
порядок истребования доли у третьего лица в случае, если она была приобретена в отсутствие необходимого согласия
участников (самого ООО) или с нарушением установленного в уставе запрета. В данном случае законодатель говорит
о возмещении продавцом «расходов, понесенных приобретателем доли или части доли в связи с ее приобретением»,
что в судебной практике фактически приравнивается к возврату покупной цены. См. об этом в: Алешина А.Д. Указ.
соч. С. 79-80.
641
См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1100. Rn. 2-3.
 259
контрагента. Как следствие, судам приходится самостоятельно вырабатывать
особые дополнительные правила, обеспечивающие возможность учета интересов
контрагента в рамках процесса по реализации правообладателем
преимущественного права. В чем именно состоят указанные правила и как они
должны применяться?
Во-первых, в силу принципа диспозитивности суд не должен по собственной
инициативе рассматривать вопрос о возложении на правообладателя обязанности
возместить контрагенту покупную цену642. Если контрагент не испытывает никаких
сомнений в отношении того, что он сможет получить возмещение от грантора в
рамках спора о возврате покупной цены, то суд не должен навязывать ему защиту в
рамках спора о реализации преимущественного права по иску правообладателя. В
противном случае получалось бы, что суд реализует частные права одного из
участников правоотношений помимо его воли. Как следствие, если контрагент
промолчал и не заявил встречный иск к правообладателю, то он тем самым
соглашается нести риски неплатежеспособности грантора и утрачивает
возможность воспользоваться особым порядком расчетов с участием
правообладателя. Теперь он может предъявлять требования лишь к грантору на
основании договора купли-продажи, заключенного между ними.
Данная идея в какой-то степени прослеживается и в отечественной судебной
практике. С одной стороны, имеется немалое количество решений, где суды
начинают анализировать вопрос о необходимости возмещения со стороны
правообладателя в пользу контрагента, но при этом не до конца ясно, делают они
это на основании встречного иска со стороны контрагента или нет. С другой
стороны, во многих случаях, удовлетворяя иск о «переводе прав и обязанностей»,
суды в резолютивной части не возлагают на правообладателя каких-либо

Стоит оговориться, что СКЭС в конкретном деле предложила судам при расторжении договора по иску одной из
642

сторон ex officio рассматривать требования о возврате каждой из сторон всего полученного по договору (см.:
определение СКЭС ВС РФ от 18.08.2020 № 309-ЭС20-9064). Данная позиция является категорически неверной,
поскольку она противоречит принципу диспозитивности как в частном праве, так и в процессе, а кроме того, чревата
провоцированием проблем, связанных с установлением судом по собственной инициативе (т.е. без представления
ответчиком доказательств) размера возмещения, причитающегося ответчику.
 260
обязанностей по уплате покупной цены в пользу контрагента 643. Из этого можно
косвенно сделать вывод, что на практике в отсутствие заявления со стороны
контрагента российские суды скорее всего не будут по собственной инициативе
применять особые правила о расчетах, оставляя контрагенту возможность
требовать возврата уплаченной цены уже от грантора в рамках самостоятельного
процесса644. Более того, суды иногда приходят к выводу, что само по себе
удовлетворение иска о реализации преимущественного права происходит «без
понуждения [правообладателя] к исполнению обязанностей по выплате
приобретателю цены акций»645.
Аналогичный подход существует и в иностранных правопорядках. Так, в
соответствии с §1100 ГГУ контрагент, у которого правообладатель забирает
земельный участок в порядке реализации преимущественного права, имеет право
удерживать владение участком до той поры, пока тот не заплатит ему ту часть
покупной цены, которую он уже внес грантору. Соответственно, в данном случае
речь идет о диспозитивной возможности, предоставляемой для защиты интересов
контрагента, а не о строгом правиле расчетов, которое суд должен применять ex
officio646.
Во-вторых, на практике чрезвычайно актуальной является проблема,
связанная с тем, что именно должен сделать суд, если контрагент в рамках спора о
реализации преимущественного права поднял вопрос о получении возмещения
покупной цены со стороны правообладателя.
В теории в такой ситуации суд мог бы ограничиться тем, что он в
резолютивной части присуждает истца к возмещению цены в пользу контрагента-
ответчика. Однако, как справедливо указывает А.В. Егоров, такой вариант является
не слишком сбалансированным по той причине, что «в законодательстве об

643
См., напр.: постановления АС Уральского округа от 18.07.2016 № Ф09-3738/16 и ФАС Московского округа от
08.07.2008 № КГ-А40/5921-08-П («Не может быть положен в основу отмены обжалуемого постановления и довод о
неуказании в судебном акте на возврат денежных средств за акции, уплаченных [контрагентом-ответчиком], который
не лишен возможности защитить свои права в установленном действующим законодательством порядке»).
644
См. следующий пример спора, в котором был удовлетворен заявленный контрагентом встречный иск к
правообладателю о возмещении цены, уплаченной за приобретение доли: постановление АС Дальневосточного
округа от 02.03.2016 № Ф03-249/2016.
645
См.: постановление АС Уральского округа от 20.11.2018 № Ф09-6916/18.
646
См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1100. Rn. 2-3.
 261
исполнительном производстве отсутствуют положения об одновременном
исполнении встречных исполнительных документов», а это может стимулировать
на практике многочисленные злоупотребления (доля истребована у ответчика, но у
истца нет денег, чтобы расплатиться) 647.
В этой связи судебной практикой уже давно были выработаны иные
механизмы, направленные на обеспечение интересов правообладателя в рамках
споров об истребовании доли в общей собственности. Как Пленум 1927 г., так и абз.
5 п. 1.2 Пленума 1980 г. 648 ориентируют суды на то, что истец должен внести
денежные средства на депозит суда, откуда они в случае удовлетворения иска
выплачиваются в пользу контрагента-ответчика. Подобный подход является до
известной степени сбалансированным: в такой ситуации контрагент может не
волноваться по поводу того, что он лишится доли, не получив денег. Решение же
суда является основанием для того, чтобы правообладатель мог получить титул на
долю путем внесения соответствующих изменений в реестр (ЕГРЮЛ или реестр
акционеров).
Суды нижестоящих инстанций (особенно общей юрисдикции) достаточно
часто руководствуются указанными разъяснениями и требуют от правообладателя-
истца внести на депозит суда сумму, которая затем будет подлежать выплате в
пользу контрагента-ответчика649. При этом количество дел, в которых истцы прямо
признавали отсутствие у них денежных средств для последующей уплаты
покупной цены в пользу контрагента650, служит прямым доказательством того, что
суды не могут игнорировать указанный фактор при рассмотрении данной категории
дел.
Здесь, без сомнения, возникает определенная сложность концептуального
характера. Мы начинаем ставить возможность реализации преимущественного

647
См.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о переводе
прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 4.3.
648
Важно отметить, что Пленум 1980 г. все еще продолжает действовать, а потому содержащиеся в нем разъяснения
имеют обязательную силу для судов.
649
См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 12.10.2018 № Ф07-11133/2018 и АС Северо-Кавказского
округа от 01.02.2016 № Ф08-10010/2015.
См. также определение СКГД ВС РФ от 21.05.2019 № 4-КГ19-11.
650
См. сн. 254.
 262
права в зависимость от того, способен ли истец исполнить договор, заключаемый в
результате такой реализации. Это может на первый взгляд показаться
необоснованным ограничением права на иск: право истца «нарушено», но мы не
позволяем его защитить, если только у истца нет денег. По-видимому, именно этим
можно объяснить наличие решений, в которых суды отказываются оценивать
платежеспособность истца при рассмотрении иска о реализации
преимущественного права. Например, в деле Семейной поликлиники Шестой ААС,
отменяя решение первой инстанции, которым было отказано в иске по причине
непредставления доказательств наличия у истца возможности уплатить цену,
привел в том числе следующее обоснование: «Ни одной нормой материального
права, регулирующей правоотношения сторон, не предусмотрен отказ в защите
нарушенного субъективного гражданского права участника общества на
преимущественное приобретение доли в уставном капитале общества в случае
неподтверждения участником, чье право нарушено, возможности приобрести долю
общества по цене предложения третьему лицу»651.
В то же время нельзя забывать о том, что реальной целью преимущественного
права является предоставление правообладателю приоритетной возможности
занять такую же позицию в договорных отношениях с грантором, какую занимает
контрагент. Для того чтобы это сделать, правообладатель должен быть способен
исполнить соответствующий договор. Поэтому отсутствует какой-либо смысл
допускать реализацию преимущественного права тогда, когда существуют
обоснованные сомнения в том, что правообладатель сможет уплатить цену за
долю652. Из этого в своей практике исходит, в частности, ВС РФ. Так, в конкретном
деле СКГД не согласилась с выводами судов, которые удовлетворили иск о

651
См.: постановление Шестого ААС от 15.05.2017 № 06АП-2066/2017 (в последующем данный тезис был отчасти
поддержан и окружным судом – см. постановление АС Дальневосточного округа от 02.11.2017 № Ф03-4316/2017).
Здесь стоит оговориться, что в данном деле шел спор о том, должно преимущественное право реализовываться по
изначальной символической цене или по кардинально более высокой цене, которую согласовали между собой
контрагент и грантор вскоре после подачи иска правообладателем. Поскольку Шестой ААС пришел к выводу о том,
что применяться должна первоначальная цена, доводы ответчика об отсутствии у истца денег перестали иметь какое-
либо значение с практической точки зрения.
652
Однако отказ в удовлетворении иска по причине того, что истец не смог устранить сомнения в собственной
платежеспособности, не должен исключать возможность повторения данного процесса. Впрочем, с учетом того, что
соответствующие сроки являются крайне короткими, вероятность того, что истец сможет заново подать иск, в
реальности крайне мала.
 263
реализации преимущественного права, проигнорировав ходатайство ответчика о
представлении доказательств платежеспособности истца и в то же время
удовлетворив ходатайство последнего о предоставлении рассрочки по уплате
государственной пошлины «ввиду его затруднительного материального
положения»653. Весьма примечательно, что АС Северо-Кавказского округа в
конкретном споре вообще указал на то, что «в судебной практике выработана
позиция [курсив мой. – И.Ч.], согласно которой непредставление доказательств
возможности оплаты долей в случае удовлетворения иска [о «переводе прав и
обязанностей»] является самостоятельным основанием для отказа в его
удовлетворении»654.
Рассматриваемое свойство является яркой особенностью судебного иска о
реализации преимущественного права: суд оценивает не только обстоятельства,
влекущие возникновение преимущественного права, но и обстоятельства,
свидетельствующие об исполнимости или о неисполнимости судебного решения в
части способности правообладателя уплатить покупную цену. Российскому праву,
по-видимому, неизвестны другие примеры, когда основанием для отказа в иске
могли бы служить факты, свидетельствующие о невозможности исполнения
договора, заключаемого в результате вступления в силу преобразовательного
судебного решения655. Подобная особенность процесса о реализации
преимущественного права также служит наглядным доказательством наличия у
него sui generis черт в сравнении с иными гражданскими правами вообще и
секундарными правами в частности.
Может ли суд по собственной инициативе потребовать от истца внесения

653
Определение СКГД ВС РФ от 20.10.2015 № 18-КГ15-150. Примечательно, что СКГД также отметила следующее:
«… переводя права и обязанности покупателя по договорам купли-продажи земельных долей и признавая, что право
собственности на эти доли возникнет после выплаты денежных средств покупателям, суд фактически поставил
исполнение решения в зависимость от платежеспособности истца».
654
Постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.12.2015 № Ф08-9036/2015.
655
Но см. схожие рассуждения в судебной практике и доктрине применительно к праву субарендатору на заключение
договора напрямую с арендодателем в случае досрочного прекращения договора аренды (п. 1 ст. 618 ГК) в:
определение СКЭС ВС РФ от 15.03.2018 № 305-ЭС17-17260 (суд обратил внимание, что истец (субарендатор)
находится в банкротстве и не сможет выполнять обязательства по аренде, если договор будет заключен с ним
напрямую); Громов А.А. Содержание права субарендатора на заключение договора напрямую с арендодателем. С. 37
(«Вероятно, также целесообразно было бы отказать в удовлетворении иска субарендатора, если из его финансового
положения очевидно, что исполнять обязательства перед контрагентом по внесению арендной платы он не сможет»).
 264
цены доли в депозит суда или представления иных доказательств
платежеспособности?
А.В. Егоров, по-видимому, исходит из положительного ответа на данный
вопрос, поскольку указывает на то, что «взыскание чего-либо с истца –
оригинальная конструкция, если только речь не идет о процессуальных выплатах
вроде судебных расходов»656. Однако с такой точкой зрения вряд ли можно
согласиться. Как уже было указано выше, защита судом интересов контрагента при
истребовании доли может происходить только тогда, когда контрагент об этом
заявил, а не ex officio. Как следствие, не требуется никакая «оригинальная
конструкция» в виде взыскания сумм с истца – это происходит так же, как и в
рамках любого иного процесса, на основании встречного иска со стороны
контрагента-ответчика. Нет никаких оснований отказываться от принципа
диспозитивности применительно к спору между контрагентом и правообладателем.
Таким образом, суд имеет право потребовать от истца представить доказательства
собственной платежеспособности, только если об этом было заявлено одним из
ответчиков (грантором или контрагентом).
Какие доказательства своей платежеспособности в этой ситуации может
представить истец?
Хотя, как было отмечено выше, при разрешении споров суды часто
руководствуются Пленумом 1980 г. и требуют от истца внести покупную цену в
депозит суда, можно встретить немало дел, в которых суды (включая СКГД) более
гибко относятся к тому, какие именно доказательства платежеспособности могут
быть представлены истцом. Во-первых, в ряде споров суды отказывают в
удовлетворении иска не по той причине, что истец не внес цену на депозит суда, а
со ссылкой на абстрактное отсутствие доказательств платежеспособности истца657.

656
См.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о переводе
прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 4.3.
657
См., напр.: Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2007 г. (утв. Постановлением
Президиума ВС РФ от 30.05.2007) («Наличие или отсутствие у участника долевой собственности денежных средств,
достаточных для приобретения продаваемой доли по цене, за которую она продается, имеет правовое значение при
решении вопроса о переводе на него прав и обязанностей покупателя по договору купли -продажи в ходе
рассмотрения по существу заявленного им иска»); определение СКГД ВС РФ от 10.04.2007 № 5-В06-159;
постановление ФАС Московского округа от 24.09.2003 № КГ-А41/6984-03 (суд отказал в иске, поскольку не были
представлены доказательства платежеспособности правообладателя, в отношении которого была введена процедура
 265
Это само по себе косвенно указывает на готовность суда принимать иные
доказательства, нежели перечисление денег в депозит. Характерный пример – это
постановление АС Центрального округа, в котором в обоснование отказа в иске
коллегия судей указала буквально следующее: «требуя перевода прав и
обязанностей по сделке в судебном порядке, заинтересованное лицо (акционер или
общество) должно доказать не только нарушение его преимущественного права на
приобретение акций, но и наличие у него реальной возможности исполнить
обязанности покупателя на условиях, предусмотренных договором [курсив мой. –
И.Ч.]»658. Аналогичные формулировки, ставящие удовлетворение иска о
реализации преимущественного права в зависимость от представления истцом
доказательств «реальной возможности исполнить обязанности покупателя»,
являются весьма распространенными в практике как арбитражных судов659, так и
судов общей юрисдикции660. Примечательно, что в обоснование подобных решений
суды часто не ссылаются ни на какие нормы права или разъяснения ВС РФ, по сути,
демонстрируя свое интуитивное понимание конструкции преимущественного
права покупки доли.
Во-вторых, в некоторых делах суды удовлетворяют иск правообладателя,
когда он представляет подобные иные доказательства, а не пользуется механизмом
внесения средств в депозит суда. Например, АС Поволжского округа в конкретном

внешнего управления); постановление АС Поволжского округа от 06.07.2015 № Ф06-24129/2015 («Истцом в

материалы дела представлены доказательства наличия у него денежных средств для исполнения обязанностей
покупателя по оплате стоимости долей»).
658
Постановление АС Центрального округа от 26.06.2018 № Ф10-2342/2018. При этом истец представил в суд целый
набор доказательств, которые, по его мнению, должны были подтверждать его платежеспособность, однако суд,
проведя их оценку, пришел к выводу о том, что они не являются достаточно убедительными. В любом случае суд
явно не предполагал, что внесение средств в депозит должно рассматриваться в качестве единственного способа
обеспечения интересов контрагента.
659
См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 18.02.2020 № Ф07-15404/2019 («… наличие у лица,
требующего перевода на него прав и обязанностей покупателя, необходимых для исполнения обязанности
покупателя денежных средств, является обязательным условием для удовлетворения заявленных исковых
требований»); АС Центрального округа от 24.10.2018 № Ф10-5451/2016; АС Северо-Кавказского округа от 29.10.2019
№ Ф08-8789/2019 (суды отказали правообладателю в иске, поскольку пришли к выводу, что с учетом наличия в
материалах дела ходатайства об отсрочке уплаты государственной пошлины, мотивированного тяжелым
материальным положением заявителя, истец не представил надлежащих доказательства того, что он реально
располагает достаточными денежными средствами для исполнения обязанности покупат еля акций) и ФАС Северо-
Кавказского округа от 01.08.2013 по делу № А32-12010/2012.
660
См., напр.: апелляционное определение Московского городского суда от 28.10.2016 по делу № 33-26669/2016 («…
преимущественное право покупки может считаться нарушенным лишь тогда, когда участник долевой собственности
имеет не только намерение приобрести проданную другим участником общей собственности третьему лицу без
соответствующего извещения долю, но и материальную возможность такой покупки»), а также судебные акты,
упоминаемые в сн. 547.
 266
деле, удовлетворяя иск правообладателя, абстрактно сослался на то, что тем были
представлены «доказательства наличия у него денежных средств для исполнения
обязанностей покупателя по оплате стоимости долей в уставном капитале
[корпорации] по цене, указанной в договорах купли-продажи»661.
В целом подобный подход следует поддержать: если истец сумел представить
достаточные доказательства наличия у него «реальной возможности» расплатиться
и у суда отсутствуют какие-либо сомнения в его платежеспособности662, то
внесение денег в депозит суда может не иметь существенного смысла.
Аналогичным образом вряд ли имеет смысл требовать от истца представления
серьезных доказательств платежеспособности в тех нередких случаях, когда
грантор продавал долю по символической или низкой номинальной стоимости,
поскольку вряд ли можно всерьез сомневаться в способности истца заплатить
данную сумму663.
Хотя это и не относится непосредственно к правовой позиции контрагента,
нельзя не сказать о том, что аналогичные возражения, касающиеся неспособности
правообладателя исполнить договор, заключаемый в ходе реализации
преимущественного права, может заявить и грантор. Так, если договор между
грантором и контрагентом еще не исполнялся, а правообладатель обратился в суд
за осуществлением преимущественного права, то грантор может ровно так же, как
и контрагент при истребовании доли, потребовать от истца представить
доказательства платежеспособности 664.
(ii) Договорный иск к грантору

661
Постановление АС Поволжского округа от 06.07.2015 № Ф06-24129/2015.
См. также постановление АС Уральского округа от 08.12.2014 № Ф09-7245/14 (правообладатель внес на депозит суда
лишь 1/10 цены, однако суд удовлетворил иск, поскольку в отношении оставшейся части срок оплаты еще не
наступил, а у грантора имелось право отказаться от договора в одностороннем порядке в случае нарушения сроков
оплаты).
662
Вопрос о стандарте доказывания в данном случае заслуживает самостоятельного исследования, в том числе в
контексте общих подходов к стандартам доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Вполне мыслимо, что
при доказывании платежеспособности правообладателя должен применяться не общий стандарт доказывания,
базирующийся на балансе вероятностей, а пониженный стандарт, обозначаемый как prima facie убедительность и
применяемый, например, при принятии обеспечительных мер. О таком пониженном стандарте доказывания см.:
Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Вестник
экономического правосудия РФ. Приложение к Ежемесячному журналу. 2019. № 5. Специальный выпуск. С. 56 -57.
663
См., напр.: постановления ФАС Поволжского округа от 22.02.2007 по делу № А72-6116/06-23/336 (суд не проверял
платежеспособности истца; цена доли составляла 1.000 рублей) и Девятого ААС от 17.05.2013 № 09АП-12643/2013
(суд не проверял платежеспособности истца; доля продавалась по номинальной стоимости в 2.000 рублей).
664
См. в поддержку данного тезиса, напр.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 357.
 267
Реализация преимущественного права до момента исполнения
первоначального договора блокирует возможность контрагента требовать
исполнения в натуре со стороны грантора. По сути, в данном случае допустимо
говорить о том, что осуществление преимущественного права влечет
невозможность исполнения обязательства в натуре и имеет фактически те же
последствия, какие имело бы расторжение договора, т.е. переводит отношения
сторон в ликвидационную стадию обязательства 665.
Кроме того, осуществление преимущественного права посредством
истребования доли у контрагента ведет к тому, что тот приобретает возможность
предъявления иска к грантору на основании договора купли-продажи666. Подобная
ситуация представляет собой пример привлечения продавца к ответственности за
эвикцию в связи с тем, что предмет купли-продажи был изъят у покупателя по
основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи (ст. 461 ГК)667.
В обеих рассматриваемых ситуациях контрагент, заявляя требование о
возврате предоставленного по договору (уплаченной покупной цены)668, а также о
возмещении позитивных убытков (в той мере, в которой они не покрыты возвратом

665
См.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9. С. 6-27; № 10. С. 6-33.
666
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 56.
667
См. в пользу данного тезиса, напр.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1054.
В этой связи несколько удивительно, что М.А. Церковников, рассматривая в сво ей монографии, посвященной
ответственности продавца за эвикции, основания изъятия имущества у покупателя, не упоминает о реализации
преимущественного права (см.: Церковников М.А. Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя.
М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»). Раздел 2.1§3).
668
В российской доктрине вопрос о природе подобного требования остается не до конца разрешенным. Во -первых,
в литературе распространено мнение о кондикционном характере иска о возврате (см., напр.: Новак Д.В. Указ. соч.
Глава 4 §2). Во-вторых, есть точка зрения, в соответствии с которой рассматриваемое требование остается
договорным, а отношения сторон лишь переходят в ликвидационную стадию обязательства (см.: Егоров А.В.
Ликвидационная стадия обязательства). Как представляется, существуют веские аргументы в пользу особого sui
generis характера иска о возврате предоставленного по договору (см, напр.: Усачева К.А. Возвращение полученного
как последствие расторжения нарушенного договора: дис. … канд. юрид. наук. М., 2018. С. 83-87). Кондикционная
теория вряд ли заслуживает поддержки, поскольку она парадоксальным образом игнорирует сам факт того, что
возврат предоставленного по договору все же основывается на договоре, а потому недопустимым является лишение
изначальных условий договора между сторонами какого-либо значения (включая положение о согласованной цене и
т.д.).
Следует согласиться с К.А. Усачевой в том, что указание в п. 4 ст. 453 ГК на возможность применения норм гл. 60
ГК к отношениям сторон по возврату предоставленного по договору само по себе не предрешает вопрос о
кондикционной квалификации таких требований (см.: Усачева К.А. Эффект отмены нарушенного договора. Реформа
ГК как отражение подходов, развитых практикой // Арбитражная практика для юристов. 2015. № 11. С. 112-123).
Собственно, все содержание постановления № 35 демонстрирует то, что нормы о кондикции не могут быть без
корректировок применены к возврату исполненного. Впрочем, К.А. Усачева, без сомнения, права и в том, что не
совсем верно ставить во главу угла при разрешении многочисленных проблем, связанных с реализацией требования
о возврате предоставленного по договору, исключительно догматическую квалификацию такого требования (см.:
Усачева К.А. Возвращение полученного как последствие расторжения нарушенного договора. С. 68-69).
 268
предоставленного), фактически расторгает первоначальный договор в связи с его
нарушением со стороны грантора. С теоретической точки зрения в данном случае
мы должны видеть именно сочетание иска о возврате предоставленного по
договору и иска о возмещении убытков, которые в совокупности направлены на то,
чтобы поставить контрагента в то положение, в котором он бы был, если бы грантор
надлежащим образом исполнил свои договорные обязательства669. Впрочем, в
практическом плане в рассматриваемой ситуации такое разграничение двух
требований может и не иметь существенного значения – контрагент все равно будет
заявлять единый договорный иск о компенсации позитивного договорного
интереса.
В то же время здесь необходимо сделать оговорку о том, что согласно п. 1 ст.
461 ГК при изъятии товара у покупателя третьими лицами продавец обязан
возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель
знал или должен был знать о наличии этих оснований. Поскольку, как было указано
выше, мы предлагаем ограничить возможность правообладателя отобрать долю у
контрагента только случаями недобросовестности последнего 670, возникает вопрос
о том, может ли такой контрагент взыскать с грантора убытки несмотря на свою
недобросовестность. Во-первых, не вполне очевидно, что исключение
ответственности за убытки, предусмотренное п. 1 ст. 461 ГК, должно
распространять свое действие на случаи отобрания доли обладателем
преимущественного права. Контрагент-покупатель может прекрасно знать о том,
что на продажу доли распространяет свое действие преимущественное право
правообладателя, однако грантор-продавец может убедить его в отсутствии у
правообладателя денег или интереса в реализации своего права. Все-таки риск
отобрания доли при наличии у третьего лица преимущественного права
значительно отличается от риска отобрания доли, например, третьим лицом –
залогодержателем. Тот факт, что контрагент-покупатель знает об указанном первом

669
См.: Усачева К.А. Возвращение полученного как последствие расторжения нарушенного договора. С. 80 -82. Тот
факт, что требование о возврате предоставленного по договору может дополняться иском о возмещении убытков (в
зависимости от ситуации, позитивного или негативного интереса), никоим образом не трансформирует само такое
требование в иск об убытках (см.: там же. С. 83-85).
670
См. раздел 2.2.1(ii)(b).
 269
риске, возможно, не должен автоматически лишать его права на взыскание убытков
с грантора-продавца671. Во-вторых, стороны в любом случае могут договориться об
ином, поскольку вряд ли могут быть аргументы против диспозитивности п. 1 ст.
461 ГК в части усиления ответственности продавца672. Например, договор может
прямо указывать на то, что грантор-продавец должен возместить контрагенту-
покупателю убытки, вызванные отобранием доли в пользу правообладателя. Таким
образом, недобросовестность контрагента, у которого правообладатель истребовал
долю, сама по себе не исключает возможности постановки вопроса о взыскании с
грантора убытков.
На какие суммы возмещения вправе претендовать контрагент?
В первую очередь контрагент вправе будет требовать возврата той части
покупной цены, которая ему не была возмещена правообладателем при
истребовании доли (например, по той причине, что между ним и грантором была
согласована более низкая заранее определенная цена). Хорошей иллюстрацией
данного тезиса является постановление АС Дальневосточного округа по уже
упоминавшемуся делу Семейной поликлиники 673. Как уже указывалось ранее, в
данном деле шел спор о том, по какой цене правообладатель может реализовать свое
преимущественное право: по изначальной символической или по кратно
увеличенной в соответствии с дополнительным соглашением, подписанным
грантором и контрагентом после подачи иска. Окружной суд, поддержав идею о
том, что правообладатель осуществляет преимущественное право по
первоначальной цене, также указал следующее: «[контрагент], с которого на
[правообладателя] переведены права и обязанности покупателя по договору купли-
продажи доли в уставном капитале общества «Семейная поликлиника», не лишен
права на предъявление к [грантору] как продавцу по договору требования о

671
См. схожие рассуждения в: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch:
Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 57.
Но см. иную точку зрения применительно к австрийскому праву в: Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 3 (грантору
достаточно поставить контрагента в известность о наличии преимущественного права у третьего лица, чтобы
избежать договорной ответственности). Ср. также: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6:
Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 13.
672
Но см. п. 2 ст. 461 ГК, в соответствии с которым соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности
в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами или о ее ограничении недействительно.
673
Постановление АС Дальневосточного округа от 02.11.2017 № Ф03-4316/2017.
 270
возмещении убытков».
Кроме того, в рассматриваемом случае должны работать иные общие правила
касательно ответственности за эвикцию674 и последствий расторжения договора. В
частности, если стоимость доли уменьшилась, то по общему правилу грантор все
равно возвращает цену в изначально согласованном объеме. В то же время
представляется логичным в данной ситуации применять по аналогии п. 6.2
постановления № 35: если контрагент относился к управлению корпорацией
«существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику
гражданского оборота», то грантор вправе потребовать учета соответствующих
«ухудшений» при возмещении убытков в пользу контрагента. Равным образом в
данном случае должны приниматься во внимание и дивиденды, полученные
контрагентом за время, пока он был участником корпорации (абз. 2 п. 5
постановления № 35).
В анализируемой ситуации должен применяться следующий порядок
расчетов: правообладатель вправе взыскать убытки с грантора из нарушения их
договора и (или) обязательств грантора в рамках фазы ожидания. Такие убытки
будут охватывать в том числе «ухудшение» доли или выплату дивидендов (см.
раздел 2.2.1(iii)(c)). Грантор, в свою очередь, вправе требовать учета
соответствующих обстоятельств при расчете возмещения, которое он должен
уплатить контрагенту в связи с эвикцией доли.
Если же стоимость доли увеличилась, в том числе в результате «улучшений»
доли со стороны контрагента (например, вклада в имущество корпорации,
увеличившего размер ее активов), грантор должен предоставить дополнительное
возмещение675. Равным образом, вопреки отдельным судебным решениям676,

674
См.: Церковников М.А. Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя. Раздел 3§1.
675
См. аналогичные рассуждения применительно к убыткам, возмещаемым продавцом в пользу покупателя при
эвикции, в: Там же. Разделы 2.1§2; 3§2.
676
См. в отношении преимущественного права собственника строения на приобретение земельного участка:
постановление АС Северо-Западного округа от 12.10.2018 № Ф07-11133/2018 («Интересы [контрагента], связанные
с его ожиданиями относительно последующего коммерческого использования им земельного участка в данном
случае не могут быть приняты во внимание и не подлежат защите, поскольку такие ожидания не могут быть
признаны правомерными как основанные на противоречащем принципам земельного законодательства поведении
ответчиков»). Впрочем, справедливости ради, из данного решения не до конца ясно, считает ли суд указанные
интересы контрагента в принципе не подлежащими защите или же не подлежащими защите в рамках иска о
реализации преимущественного права.
 271
контрагент вправе требовать возмещения упущенной выгоды в связи с нарушением
договора со стороны грантора (правда, на практике это будет более релевантно для
преимущественных прав на заключение иных договоров, нежели договор купли-
продажи доли).
Заслуживающими внимания представляются рассуждения М.А.
Церковникова о том, что продавец должен отвечать перед покупателем не только в
случае успешной эвикции, но и тогда, когда эвикции не произошло по основаниям,
«не зависящим от продавца»677. Например, суд отказывает правообладателю в
удовлетворении иска об истребовании доли у контрагента, но не в связи с
отсутствием преимущественного права, а по причине истечения соответствующего
срока на предъявление иска. Несмотря на это контрагент мог понести убытки,
связанные с участием в процессе (и не покрытые при распределении судебных
расходов), арестом доли и т.д. Может ли контрагент потребовать возмещение таких
убытков с грантора? Анализируя общие случаи эвикции (не связанные с
реализацией преимущественного права), М.А. Церковников справедливо указывает
на то, что в подобной ситуации продавец не исполнил свое обязательство передать
предмет купли-продажи свободным от притязаний третьих лиц, а потому мыслимо
возложение на него обязанности возмещать убытки даже в связи с неудачными
попытками третьих лиц отсудить предмет купли-продажи у покупателя, если
неудачность соответствующих попыток не зависела от продавца (например,
истекла исковая давность)678. С одной стороны, такой подход стоит поддержать,
поскольку грантор в рассматриваемой ситуации действительно не исполнит
надлежащим образом своих обязательств в качестве продавца. С другой стороны,
нужно иметь в виду, что взыскание подобных убытков контрагентом будет
предполагать необходимость детальной оценки судом всех обстоятельств
неудавшейся попытки правообладателя истребовать долю. Фактически контрагент
должен будет убедить суд, что иск правообладателя об истребовании доли был бы
удовлетворен, если бы только сам контрагент (или правообладатель) не заявили

677
См.: Церковников М.А. Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя. Раздел 2.2§3.
678
Там же.
 272
возражение об истечении соответствующего срока 679. Доказать справедливость
подобного гипотетического сценария, особенно без участия правообладателя в
деле, скорее всего будет чрезвычайно сложно. Поэтому хотя взыскание
рассматриваемой категории убытков контрагента с грантора является мыслимым,
однако на практике сделать это скорее всего можно будет только в совершенно
бесспорных случаях.

2.2.3 Правовая позиция грантора

Правовая позиция грантора вызывает много меньше вопросов, нежели
рассмотренные выше правовые позиции правообладателя и контрагента. Поэтому
отметим лишь следующее.
В рамках фазы ожидания на гранторе лежит обязательство не отчуждать
долю, не предложив ее к покупке правообладателем.
Кроме того, J. Rüegg полагает, что случае с «ограниченными»
преимущественными правами (т.е. такими, где заранее согласованы все или
отдельные условия договора купли-продажи) на гранторе лежит дополнительное
обязательство обеспечить сохранение предметом будущей продажи всех качеств,
которые имеются на момент установления преимущественного права680, а также в
случае с преимущественным правом покупки вещи – обязательство не уничтожать
ее или не вредить ей 681. С подобным взглядом вряд ли можно согласиться. Без
сомнения, в силу свободы договора участники оборота могут сконструировать
преимущественное право таким образом, что грантор прямо примет на себя
обязательство передать правообладателю долю в корпорации, бизнес (активы,

679
Справедливости ради стоит отметить, что предлагаемый М.А. Церковниковым подход намного более прост в
применении в отдельных случаях, когда речь не идет об эвикции в результате реализации преимущественного права.
Например, если эвикция не произошла по причине истечения пр иобретательной давности (ст. 234 ГК) или наличия
реквизитов добросовестного приобретения (ст. 302 ГК), то суду в рамках дела о взыскании убытков покупателя с
продавца часто не будет требоваться заново доказывать то, что продавец не исполнял свое обязательство передать
свободный титул. Соответствующие обстоятельства уже могут быть установлены в деле, которое закончилось
отказом в эвикции.
680
См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 960.
681
См.: Ibid. Rn. 166-168.
См. также: Wieling H., Klinck F. Op. cit. S. 745-756 (вопреки преобладающему в доктрине мнению, авторы утверждают,
что внесение в поземельную книгу отметки о «вещном» преимущественном праве должно влечь относительную
недействительность любых последующих обременений).
 273
пассивы и т.д.) которой находится в том же состоянии, что и на момент заключения
договора, содержащего преимущественное право. В таком случае стороны
действительно заранее согласовывают специальные условия, на которых
заключается договор купли-продажи при реализации преимущественного права
(отступая тем самым от принципа идентичности). Однако совершенно непонятно,
почему такие условия должны считаться согласованными по умолчанию, когда
стороны заранее оговорили лишь цену или иные условия такого договора. По
общему правилу преимущественное право не может давать правообладателю
защиту от установления грантором обременений в отношении соответствующего
имущества, за исключением, возможно, тех экстремально редких ситуаций, когда
единственной или основной целью такого обременения не является затруднение
реализации преимущественного права 682. Более того, установление
преимущественного права покупки само по себе не лишает грантора права
изменить или даже уничтожить соответствующий предмет, а равным образом
установить обременения в отношении него 683. Поэтому изложенная точка зрения J.
Rüegg является ошибочной и не может быть поддержана 684.
В то же время в немецкой доктрине отмечается, что на гранторе лежит общая
обязанность перед правообладателем действовать добросовестно (Treu und
Glauben)685. Однако содержание такой обязанности, по сути, сводится к тому, что
грантор не должен предпринимать действий, направленных исключительно на
обход или затруднение в осуществлении преимущественного права 686. Так, если
грантор создает обременение только для того, чтобы предотвратить реализацию

682
См.: Schurig K. Op. cit. S. 153-154. Автор предлагает использовать для защиты правообладателя такое основание
недействительности, как противоречие сделки добрым нравам (§ 138 ГГУ). В пользу такой точки зрения см. также
Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der
Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 25; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 118-119.
683
См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch
2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 22-23; Naudé T. Op. cit. P. 341-342; Schermaier M.J. Die Umgehung
des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 273-274; Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 4; Schilhabl N.W. Op. cit. S.
119.
684
По-видимому, в ее основе лежит мнение, в соответствии с которым любое «ограниченное» преимущественное
право реализуется на условиях, полностью отличающихся от условий договора купли-продажи между грантором и
контрагентом. Как было показано выше (раздел 2.2.1(i)(b)(A)), подобное мнение также является ошибочным,
поскольку подобный радикальный отход от принципа идентичности существенно ухудшает положение
правообладателя, особенно в случае с преимущественными правами на заключение сложных договоров.
685
См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht
der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 22.
686
Ibid.
 274
преимущественного права правообладателем, то у правообладателя появляется
возможность требовать либо возмещения убытков из нарушения обязательств,
лежащих на гранторе в рамках фазы ожидания, либо признания сделки по
обременению ничтожной как мнимой, если ее единственной целью является
создание препятствий для правообладателя.
После реализации преимущественного права грантор становится связан
обязательствами одновременно из двух договоров купли-продажи, условия которых
по общему правилу являются одинаковыми (принцип идентичности). При этом
осуществление преимущественного права блокирует возможность исполнения в
натуре обязательства по передаче доли из договора купли-продажи с контрагентом.
Реализация преимущественного права и истребование правообладателем
доли у контрагента также ведут к тому, что грантор должен будет:
(а) возместить убытки правообладателя из нарушения договора купли-
продажи, а также, если применимо, нарушения обязательств, лежащих на гранторе
в рамках фазы ожидания (см. раздел 2.2.1(iii)); и
(б) вернуть покупную цену и возместить убытки контрагента из нарушения
договора купли-продажи (см. раздел 2.2.1(ii)).
Ответственность грантора перед контрагентом, как справедливо отмечает
М.А. Церковников, не зависит от его вины 687. Тем не менее она может быть
ограничена договором, если контрагенту известно о существовании
преимущественного права на стороне правообладателя (п. 1 ст. 461 ГК) 688. Более
того, в договор с контрагентом может быть включено отменительное условие, в
соответствии с которым тот прекращается, если правообладатель реализует
преимущественное право689. Такое условие также может в теории рассматриваться
в качестве указания на волю сторон ограничить ответственность грантора690.

687
См.: Церковников М.А. Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя. Раздел 2.2§1.
688
При этом стоит поддержать рассуждения М.А. Церковникова о том, что стандарт осмотрительности /
добросовестности покупателя для данных целей должен быть достаточным мягким (Там же. 2.2§2). В частности, он
должен быть мягче, чем для целей определения добросовестности контрагента при истребовании доли
правообладателем.
См. также анализ проблематики ограничения ответственности продавца на случай эвикции в: Там же. Раздел 2.2§6.
689
Подробнее об этом см. в разделе 2.2.1(i)(f).
690
См. также: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1044.
 275

2.3 Выводы к Главе 2

Проведенный выше анализ позволяет сделать следующие ключевые выводы
в отношении разрешения конкретных проблем, возникающих при реализации
преимущественного права.
(1) Если правообладатель может дать грантору такое же предоставление, что
было обещано со стороны контрагент за отчуждение доли, у правообладателя
должна иметься возможность воспользоваться преимущественным правом
покупки. Во всех остальных случаях правообладатель сможет реализовать
преимущественное право, если только он об этом прямо договорился с грантором,
в том числе за счет использования механизма заранее определенной цены.
(2) Преимущественное право покупки доли возникает в момент заключения
договора между грантором и контрагентом, а не его исполнения, т.е. применительно
к долям в ООО вне зависимости от нотариального удостоверения сделки по
передаче таких долей.
(3) При реализации преимущественного права действует принцип
идентичности: условия договора между грантором и правообладателем по общему
правилу идентичны условиям, согласованным между грантором и контрагентом.
(4) Принцип идентичности не является абсолютом, а требует корректировок
в зависимости от конкретных политико-правовых причин для того, чтобы
обеспечить правообладателю приоритетную возможность заключить договор в
отношении доли. Транслативная теория, в отличие от конститутивной теории, не
способна объяснить подобные отступления от принципа идентичности, поскольку
рассматривает правообладателя в качестве преемника контрагента в договорной
позиции покупателя доли.
(5) Наиболее яркие отступления от принципа идентичности имеют место
тогда, когда речь идет о: (а) заранее согласованной цене (или иных условиях)
реализации преимущественного права; (б) заранее сделанном выборе договора
иного типа, заключаемого при осуществлении преимущественного права; (в)
осуществлении преимущественного права в отношении лишь части доли,
 276
предлагаемой к отчуждению; (г) изменении условия о рассрочке в уплате цены; (д)
отпадении части предоставлений в комплексных (смешанных) договорах; (е)
нераспространении на отношения между грантором и правообладателем
обеспечения, существовавшего между грантором и контрагентом; и (ж) адаптации
условий, несовместимых с реализацией преимущественного права (например, в
части сроков платежа).
(6) Определенные отступления от принципа идентичности могут иметь место
(в зависимости от обстоятельств) и при: (а) толковании договора между
правообладателем и грантором; (б) признании договора между грантором и
контрагентом недействительным; (в) расторжении договора между грантором и
контрагентом; (г) включении в договор между грантором и контрагентом
отменительного условия на случай реализации преимущественного права; (д)
внесении изменений в договор между грантором и контрагентом и др.
(7) Иск правообладателя к недобросовестному контрагенту об истребовании
доли представляет собой sui generis средство защиты, которое невозможно
признавать иском из отношений по принудительному выкупу. К отношениям между
правообладателем и контрагентом в субсидиарном порядке могут применяться
нормы о неосновательном обогащении (в частности, при решении вопроса о
возмещении дивидендов или «ухудшении» доли).
(8) Правообладатель вправе потребовать от грантора возмещения убытков,
причиненных нарушением как договора купли-продажи, заключенного в результате
реализации преимущественного права, так и обязательств, существующих в рамках
фазы ожидания. В частности, грантор обязан выплатить правообладателю
возмещение в отношении произошедших «ухудшений» доли.
(9) Одновременно у правообладателя должна иметься возможность
предъявления деликтного иска к контрагенту в случае, если его действия могут
квалифицироваться в качестве недобросовестного вмешательства в чужие
обязательственные отношения. В такой ситуации обязательства грантора и
контрагента перед правообладателем следует признавать солидарными.
(10) Право контрагента потребовать от правообладателя выплаты за долю
 277
представляет собой иск из неосновательного обогащения, направленный на
упрощение расчетов между сторонами, а также на достижение баланса интересов
сторон. Размер такой выплаты в любом случае не должен превышать цену, которую
правообладатель должен заплатить грантору в случае реализации
преимущественного права покупки доли.
(11) Суд не вправе присуждать правообладателя к выплатам в пользу
контрагента в отсутствие заявления со стороны контрагента. Для целей
обеспечения интересов контрагента суд может отказать в иске о реализации
преимущественного права покупки доли, если правообладатель не представил
доказательств своей платежеспособности (в том числе путем внесения средств на
депозит суда).
(12) В случае реализации преимущественного права покупки доли контрагент
сохраняет право на предъявление к грантору исков (а) о возврате уплаченной
покупной цены и (б) возмещении договорных убытков (позитивного интереса).
Данное решение наглядно демонстрирует преимущество конститутивной теории
перед транслативной.
В целом же следует констатировать, что конститутивная теория
преимущественного права покупки доли способна дать намного более адекватные
решения конкретных проблем (в первую очередь в тех случаях, когда идет речь об
изъятиях из принципа идентичности или о защите интересов контрагента), нежели
транслативная теория. Это служит однозначным аргументом в пользу того, что в
доктрине и судебной практике нормы о преимущественном праве должны
толковаться именно в духе конститутивного подхода.
 278
Заключение
Выполненное исследование показало эффективность избранной методологии
и позволило обосновать положения, вынесенные на защиту.
Преимущественные права покупки доли с точки зрения российского права
обоснованно подразделять на поименованные (уставные) и непоименованные.
Различия между данными двумя категориями состоят в следующем. Возможность
установления, а также последствия нарушения поименованных преимущественных
прав прямо предусмотрены действующим законодательством. Возможность же
закрепления в договоре непоименованных преимущественных прав следует из
принципа частной автономии, что, однако, делает особенно актуальной проблему
влияния таких прав на положение третьих лиц.
Нормы законодательства (в первую очередь в отношении ООО) о
поименованных преимущественных правах покупки доли должны
квалифицироваться в качестве диспозитивных, поскольку направлены на
удовлетворение сугубо частного интереса участников корпорации, состоящего в
приоритетном заключении договора о приобретении доли с грантором с целью
предотвращения появления в составе участников корпорации третьих лиц. Такая
квалификация указанных норм позволяет участникам оборота как полностью
исключать в уставе действие положений о преимущественном праве покупки доли,
так и изменять конструкцию предоставленного участникам преимущественного
права покупки доли. Кроме того, из этого следует, что вполне мыслимо расширение
сферы преимущественного права покупки доли, если это не создает негативных
последствий для третьих лиц.
Конструкция поименованного преимущественного права покупки доли,
должна анализироваться отдельно для фазы ожидания и активной фазы. В фазе
ожидания у правообладателя имеются, во-первых, право требования к грантору,
которому корреспондирует обязательство не отчуждать долю, не предложив ее к
покупке правообладателю, а во-вторых, секундарное право на акцепт оферты со
стороны грантора в отношении отчуждения доли. В рамках активной фазы
правообладатель приобретает (а) секундарные возможности, в которых проявляется
 279
суть преимущественного права покупки доли, (б) право на отобрание доли у
недобросовестного контрагента и (в) право на предъявление деликтного иска к
контрагенту в случае если его действия могут быть квалифицированы в качестве
недобросовестного вмешательства в чужие обязательственные отношения.

Существующая в российском праве транслативная теория, объясняющая

механизм реализации преимущественного права покупки доли в активной фазе
через «перевод прав и обязанностей», обладает принципиальными недостатками
поскольку, помимо прочего, она (а) неспособна системно описать правовые
возможности, имеющиеся у правообладателя в активной фазе (до и после
исполнения договора между грантором и контрагентом); (б) лишает контрагента
возможности пользоваться договорным иском; и (в) не может объяснить механизм
реализации преимущественного права на условиях, заранее согласованных между
правообладателем и грантором. Более свободные от противоречий результаты дает
конститутивная теория, в соответствии с которой реализация преимущественного
права покупки доли в рамках активной фазы влечет возникновение нового
самостоятельного договора между правообладателем и грантором.
В рамках активной фазы обладатель поименованного преимущественного
права покупки также приобретает особое право на отобрание доли у контрагента,
если договор между грантором и контрагентом уже исполнен. Иск правообладателя
к контрагенту об истребовании доли (акций) представляет собой средство защиты
sui generis, которое невозможно признавать иском из отношений по
принудительному выкупу. К отношениям между правообладателем и контрагентом
в субсидиарном порядке могут применяться нормы о неосновательном обогащении
(в частности, при решении вопроса о возмещении дивидендов или «ухудшений»
доли). При этом возможность обладателя поименованного преимущественного
права отобрать долю у контрагента должна быть ограничена случаями
недобросовестности последнего.
В соответствии с функциональным подходом сфера действия
преимущественного права покупки доли (акций) должна включать не только
договоры купли-продажи, но и любые иные возмездные договоры при условии, что
 280
правообладатель способен исполнить такие же встречные обязательства, какие на
себя принял контрагент перед грантором.
Договор, заключаемый между правообладателем и грантором в результате
реализации поименованного преимущественного права покупки, по общему
правилу имеет те же условия, что и договор между грантором и контрагентом. Это
можно назвать принципом идентичности при реализации преимущественного
права. Данный принцип не является абсолютным, а требует корректировок в
зависимости от конкретных политико-правовых причин для того, чтобы обеспечить
правообладателю приоритетную возможность заключить договор в отношении
доли. Транслативная теория, в отличие от конститутивной теории, не способна
объяснить подобные отступления от принципа идентичности, поскольку
рассматривает правообладателя в качестве преемника контрагента в договорной
позиции покупателя доли.
В случае реализации преимущественного права покупки доли (акций)
контрагент сохраняет право на предъявление к грантору исков (а) о возврате
уплаченной покупной цены и (б) возмещении договорных убытков (позитивного
интереса). Данное решение наглядно демонстрирует преимущество
конститутивной теории перед транслативной. Право контрагента потребовать от
правообладателя выплаты за долю (акции) представляет собой иск из
неосновательного обогащения, направленный на упрощение расчетов между
сторонами, а также на достижение баланса интересов сторон. Размер такой
выплаты в любом случае не должен превышать цену, которую правообладатель
должен заплатить грантору в случае реализации преимущественного права покупки
доли (акций).
Непоименованные преимущественные права покупки доли по умолчанию
должны иметь такую же конструкцию, как и поименованные преимущественные
права, т.е. у правообладателя должен иметься такой же набор секундарно-правовых
и иных правовых возможностей. В частности, правообладатель должен иметь
возможность отобрать долю у контрагента, но исключительно в случае
недобросовестности последнего. При этом стороны договора могут выбрать и
 281
чисто обязательственную модель непоименованного преимущественного права
покупки доли (акций), предполагающую возникновение не полноценного
преимущественного права, а лишь достаточно слабого права требования к грантору.

Изложенные выше ключевые идеи в отношении конструкции

преимущественных прав покупки доли, конститутивной теории и ее применении
при разрешении конкретных проблем могут рассматриваться в качества базиса
теории преимущественных прав покупки доли. Как представляется, этот базис
сможет быть успешно использован при дальнейшей разработке проблематики
преимущественного права покупки доли (а также потенциально иных
преимущественных прав на заключение договора), включая следующие
направления для дальнейших исследований:

- проработка условий ответственности контрагента за недобросовестное

вмешательство в отношения между правообладателем и грантором, а также
последствий такого вмешательства;

- анализ возможности распространения преимущественного права покупки

доли на конкретные формы отчуждения доли (включая мену, передачу доли в
порядке отступного, в качестве вклада в уставный капитал и т.д.);

- изучение проблематики реализации преимущественного права при

множественности правообладателей и т.д.
 282
Список использованных источников и литературы

1. Нормативно-правовой материал
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994
№51-ФЗ (СПС «КонсультантПлюс»);
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-
ФЗ (СПС «КонсультантПлюс»);
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 №
146-ФЗ (СПС «КонсультантПлюс»);
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006
№ 230-ФЗ (СПС «КонсультантПлюс»);
5. Гражданский кодекс РСФСР от 11.06.1964 (СПС «КонсультантПлюс»);
6. Гражданский кодекс РСФСР от 31.10.1922 (СПС «Консультант Плюс»);
7. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002
№ 95-ФЗ (СПС «КонсультантПлюс»);
8. Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136-ФЗ (СПС
«КонсультантПлюс»);
9. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной
ответственностью» (СПС «КонсультантПлюс»);
10. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
(СПС «КонсультантПлюс»);
11. Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления
иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое
значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (СПС
«КонсультантПлюс»);
12. Приказ Минэкономразвития России от 01.08.2018 № 411 «Об утверждении
типовых уставов, на основании которых могут действовать общества с
ограниченной ответственностью» (зарегистрирован в Минюсте России 21.09.2018
№ 52201);
 283
2. Судебная практика
13. Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от
05.08.2016 по делу № 33-3168/2016;
14. Апелляционное определение Ленинградского областного суда от 25.01.2018
№ 33-293/2018;
15. Апелляционное определение Московского городского суда от 28.10.2016 по
делу № 33-26669/2016;
16. Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от
02.08.2016 № 33-14557/2016;
17. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131 «Обзор
практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве
приобретения акций закрытых акционерных обществ»;
18. Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2007
г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 30.05.2007);
19. Обзор судебной практики ВС РФ № 4 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ
23.12.2020);
20. Определение ВС РФ от 01.02.2019 № 308-ЭС18-24913;
21. Определение ВС РФ от 18.09.2018 № 305-ЭС18-12927;
22. Определение СКГД ВС РФ от 21.07.2020 № 41-КГ20-7-К4;
23. Определение СКГД ВС РФ от 02.06.2020 № 18-КГ20-18;
24. Определение СКГД ВС РФ от 21.05.2019 № 4-КГ19-11;
25. Определение СКГД ВС РФ от 27.03.2018 № 49-КГ17-35;
26. Определение СКГД ВС РФ от 09.01.2018 № 50-КГ17-27,
27. Определение СКГД ВС РФ от 24.05.2016 № 5-КГ16-66;
28. Определение СКГД ВС РФ от 20.10.2015 № 18-КГ15-150;
29. Определение СКГД ВС РФ от 24.02.2015 № 5-КГ14-136;
30. Определение СКГД ВС РФ от 10.04.2007 № 5-В06-159;
31. Определение СКЭС ВС РФ от 18.08.2020 № 309-ЭС20-9064;
32. Определение СКЭС ВС РФ от 26.06.2020 № 303-ЭС19-25156;
33. Определение СКЭС ВС РФ от 04.06.2020 № 306-ЭС19-22343;
 284
34. Определение СКЭС ВС РФ от 15.03.2018 № 305-ЭС17-17260;
35. Определение СКЭС ВС РФ от 25.01.2018 № 308-ЭС17-14180(1,2);
36. Определение СКЭС ВС РФ от 26.12.2017 № 305-ЭС17-14389;
37. Определение СКЭС ВС РФ от 28.01.2016 № 309-ЭС15-10685;
38. Постановление АС Волго-Вятского округа от 05.11.2019 № Ф01-5374/2019;
39. Постановление АС Волго-Вятского округа от 25.06.2019 № Ф01-1896/2019;
40. Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 10.06.2015 по делу №
А33-2511/2014;
41. Постановление АС Дальневосточного округа от 02.11.2017 № Ф03-4316/2017;
42. Постановление АС Дальневосточного округа от 30.09.2016 № Ф03-4135/2016;
43. Постановление АС Дальневосточного округа от 02.03.2016 № Ф03-249/2016;
44. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.08.2020 № Ф04-
2681/2020;
45. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 06.08.2020 № Ф04-
2687/2020;
46. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.03.2019 № Ф04-
7107/2019;
47. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 23.04.2015 № Ф04-
17305/2015;
48. Постановление АС Московского округа от 21.10.2020 № Ф05-15912/2020;
49. Постановление АС Московского округа от 04.02.2020 № Ф05-7538/2019;
50. Постановление АС Московского округа от 15.08.2019 № Ф05-13365/2019;
51. Постановление АС Московского округа от 16.07.2019 № Ф05-10877/2019;
52. Постановление АС Московского округа от 20.07.2018 № Ф05-5570/2018;
53. Постановление АС Московского округа от 28.05.2018 № Ф05-5893/2018;
54. Постановление АС Московского округа от 26.09.2017 № Ф05-14140/2017;
55. Постановление АС Московского округа от 08.06.2017 № Ф05-7088/2017;
56. Постановление АС Московского округа от 01.09.2016 № Ф05-11685/2015;
57. Постановление АС Московского округа от 02.11.2015 № Ф05-13437/2015;
58. Постановление АС Московского округа от 07.08.2015 № Ф05-9490/2015;
 285
59. Постановление АС Московского округа от 25.05.2015 № Ф05-4145/2015;
60. Постановление АС Московского округа от 12.03.2015 № Ф05-967/2015;
61. Постановление АС Поволжского округа от 20.05.2020 № Ф06-60622/2020;
62. Постановление АС Поволжского округа от 30.10.2019 № Ф06-53160/2019;
63. Постановление АС Поволжского округа от 06.07.2015 № Ф06-24129/2015;
64. Постановление АС Северо-Западного округа от 18.02.2020 № Ф07-
15404/2019;
65. Постановление АС Северо-Западного округа от 12.10.2018 № Ф07-
11133/2018;
66. Постановление АС Северо-Западного округа от 25.10.2017 № Ф07-9568/2017;
67. Постановление АС Северо-Западного округа от 11.04.2017 № Ф07-2163/2017;
68. Постановление АС Северо-Западного округа от 26.12.2016 № Ф07-
11475/2016;
69. Постановление АС Северо-Западного округа от 24.08.2016 № Ф07-5680/2016;
70. Постановление АС Северо-Западного округа от 10.11.2015 по делу № А21-
7382/2014;
71. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.11.2019 № Ф08-
10342/2019;
72. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 29.10.2019 № Ф08-
8789/2019;
73. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.07.2019 № Ф08-
4661/2019;
74. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.02.2019 № Ф08-
11195/2018;
75. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.10.2018 № Ф08-
6652/2018;
76. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 24.10.2017 № Ф08-
7004/2017;
77. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 01.02.2016 № Ф08-
10010/2015;
 286
78. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.12.2015 № Ф08-
9356/2015;
79. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.12.2015 № Ф08-
9036/2015;
80. Постановление АС Уральского округа от 23.06.2020 № Ф09-493/20;
81. Постановление АС Уральского округа от 22.07.2019 № Ф09-5315/18;
82. Постановление АС Уральского округа от 20.11.2018 № Ф09-6916/18;
83. Постановление АС Уральского округа от 04.12.2017 № Ф09-6472/17;
84. Постановление АС Уральского округа от 23.06.2017 № Ф09-3291/17;
85. Постановление АС Уральского округа от 18.07.2016 № Ф09-3738/16;
86. Постановление АС Уральского округа от 11.02.2016 № Ф09-10236/15;
87. Постановление АС Уральского округа от 08.12.2014 № Ф09-7245/14;
88. Постановление АС Центрального округа от 25.06.2020 № Ф10-1403/2020;
89. Постановление АС Центрального округа от 24.10.2018 № Ф10-5451/2016;
90. Постановление АС Центрального округа от 26.06.2018 № Ф10-2342/2018;
91. Постановление Двадцать первого ААС от 28.03.2018 № 21АП-513/2016;
92. Постановление Девятого ААС от 17.05.2019 № 09АП-69705/2018-ГК, 09АП-
69706/2018-ГК, 09АП-69707/2018-ГК, 09АП-69709/2018-ГК, 09АП-72109/2018-ГК;
93. Постановление Девятого ААС от 10.10.2014 № 09АП-40839/2014;
94. Постановление Девятого ААС от 17.05.2013 № 09АП-12643/2013;
95. Постановление Десятого ААС от 23.01.2019 № 10АП-21743/2018;
96. Постановление Десятого ААС от 13.09.2018 № 10АП-11348/2018;
97. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и
ее пределах»;
98. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах
возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»;
99. Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах
практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о
договоре аренды»;
100. Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах
 287
применения Федерального закона «Об акционерных обществах»;
101. Постановление Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах
применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
прекращении обязательств»;
102. Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах
применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о
перемене лиц в обязательстве на основании сделки»;
103. Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации»;
104. Постановление Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010
«О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении
споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»;
105. Постановление Пленума ВС РФ № 90 и Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999
«О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с
ограниченной ответственностью»;
106. Постановление Пленума ВС РФ от 10.06.1980 № 4 «О некоторых вопросах
практики рассмотрения судами споров, возникающих между участниками общей
собственности на жилой дом»;
107. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 10590/11;
108. Постановление Президиума ВАС РФ от 10.06.2008 № 5539/08;
109. Постановление Пятого ААС от 18.08.2017 № 05АП-5215/2017;
110. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2013 по делу № А43-
17969/2012;
111. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.08.2009 по делу № А43-
29083/2008-41-748;
112. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.07.2009 по делу № А43-
29082/2008-19-646;
113. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.12.2002 № А29-4953/02-2э;
114. Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А41/16797-10-
 288
П;
115. Постановление ФАС Московского округа от 17.06.2010 № КГ-А40/4350-10;
116. Постановление ФАС Московского округа от 08.07.2008 № КГ-А40/5921-08-П;
117. Постановление ФАС Московского округа от 13.03.2006 № КГ-А41/1295-06;
118. Постановление ФАС Московского округа от 24.09.2003 № КГ-А41/6984-03;
119. Постановление ФАС Поволжского округа от 01.06.2011 по делу № А72-
6793/2010;
120. Постановление ФАС Поволжского округа от 22.02.2007 по делу № А72-
6116/06-23/336;
121. Постановление ФАС Поволжского округа от 27.06.2003 № А55-14097/02-7;
122. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2011 по делу № А21-
9242/2010;
123. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.08.2013 по делу №
А32-12010/2012;
124. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.12.2012 по делу №
А53-11398/2011;
125. Постановление ФАС Уральского округа от 14.07.2014 № Ф09-4151/14;
126. Постановление ФАС Уральского округа от 26.03.2008 № Ф09-10203/07-С4;
127. Постановление ФАС Центрального округа от 20.01.2014 по делу № А14-
1793/2013;
128. Постановление ФАС Центрального округа от 01.10.2013 по делу № А14-
1794/2013;
129. Постановление Шестого ААС от 15.05.2017 № 06АП-2066/2017;
130. Разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР от 18.07.1927;
131. Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа
«Вопросы правоприменения по гражданским делам, подведомственным
арбитражным судам» (по итогам заседания, состоявшегося 10.06.2015 в г. Ижевске);
132. Решение АС Красноярского края от 04.07.2012 по делу № А33-1103/2010;
133. Associated South African Bakeries (Pty) Ltd. V. Oryx & Vereinigte Biickereien (Pty)
Ltd. [1982] Z.A.S.C.A. 1;
 289
134. CA Paris, pôle 5, 3e ch. 7 octobre 2016, n° 14/23965;
135. Cass. 1e ch. civ., 11 juillet 2006, n°03-18.528;
136. Cass. 3e civ., 6 déc. 2018, n° 17-23321, FS-PB;
137. Cass. 3e ch. civ., 24 mars 1999, n° 96-16.040, Bull. civ. III, n° 80;
138. Cass. 3e ch. civ., 22 avril 1976, n° 74-15.098;
139. Cass. Ch. mixte, 26 May 2006, n° 03-19.376;
140. Cass. com., 7 mars 1989, Bull. n° 79;
141. Civ. 3ème, 30 avril 1997, Bull. n° 96;
142. Cottrell v. King [2004] E.W.H.C. 397, [2004] B.C.C. 309;
143. Homsey v. Searle [1996] N.P.C. 34 (CA);
144. Tett v. Phoenix Property and Investment Co. Ltd. and others [1984] B.C.L.C. 599;
145. Tiffany Investments Ltd. and another v. Bircham & Co. Nominees (No. 2) Ltd. and
others [2003] All E.R. (D) 72 (Dec.);
3. Литература
146. Алешина А.Д. Ограничения на распоряжение долями (акциями): дис…
магистра юриспруденции. М., 2020;
147. Асосков А.В. Пресекательные сроки и их соотношение с другими видами
гражданско-правовых сроков // Вестник гражданского права. 2018. № 4;
148. Белов В.А. «Двадцать пятое» Постановление Пленума: толкование или...
законодательство? // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 11;
149. Белов В.А. Гражданское право в 4 т. Т. IV. Кн. 2. М., 2020;
150. Белов В.А. Гражданское право: Особенная часть. М., 2004;
151. Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ.
Серия 11: Право. 2001. № 6;
152. Белов В.А. Принципы диспозитивности и свободы договора в корпоративном
праве России // Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики /
под общ. ред. В.А. Белова. М., 2015;
153. Блинков О.Е., Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном
праве России и зарубежных стран. М., 2006;
154. Бутовский А.Н. Право преимущественной покупки по действующему закону
 290
и по проекту гражданского уложения // Вестник права. 1905. № 6;
155. Величко В.Е., Терди Е.С. Договорные преимущественные права и специфика
их защиты: опыт Германии и перспективы реформы Гражданского кодекса России
// Вестник Томского государственного университета. Право. 2018. № 30;
156. Величко В.Е., Терди Е.С. Французская модель договорных преимущественных
прав // Правоведение. 2017. № 1;
157. Волкова Е.В. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с
осуществлением преимущественных прав: автореф. дис... канд. юрид. наук.
Краснодар, 2010;
158. Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в
российском законодательстве. М., 2010;
159. Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании
совместного предприятия. М., 2017;
160. Глушецкий А.А. Преимущественное право покупки доли в уставном капитале
ООО – варианты реализации // Право и экономика. 2017. № 3;
161. Глушкова Е.А. Преимущественные права по российскому гражданскому
праву: проблемы теории и правоприменительной практики: дис… канд. юрид. наук.
М., 2016;
162. Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019;
163. Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019;
164. Гражданское право. Учебник: В 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова.
М., 2004;
165. Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб.
и доп. М., 2018. Т. 1;
166. Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право / под ред. И.М. Тютрюмова.
М., 2008;
167. Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том I. С объяснениями.
СПб., 1899;
168. Гребенкина И.А. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости
в российском гражданском праве: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2013;
 291
169. Гребенкина И.А. Право преимущественной покупки чужой недвижимости как
новое ограниченное вещное право для РФ: анализ вещных признаков и проблема
«обязательственных элементов» // Актуальные проблемы российского права. 2013.
№ 2;
170. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001;
171. Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к
постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств // Журнал РШЧП. 2020.
№ 3;
172. Громов А.А. Содержание права субарендатора на заключение договора
напрямую с арендодателем. Комментарий к Определению Судебной коллегии по
экономическим спорам ВС РФ от 20.12.2018 по делу № 305-ЭС18-13454 // Вестник
экономического правосудия РФ. 2019. № 6;
173. Громов С.А. Нарушение предварительного договора и абстрактные убытки //
Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 6;
174. Гурвич М.А. Избранные труды. Т. II. 2006;
175. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный
комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв.
ред. А.Г. Карапетов. М., 2017;
176. Дождев Д.В. Римское частное право / под ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., изм.
и доп. М., 2006;
177. Дружинин А. О преимущественном праве в договоре аренды // эж-Юрист.
2015. № 36;
178. Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям:
теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3;
179. Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к
ИП Николаеву В.А. о переводе прав и обязанностей покупателя доли в ООО» //
Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации: избранные постановления за 2006 год с комментариями / под ред. А.А.
Иванова. М., 2012;
180. Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011.
 292
№ 9-10;
181. Егоров А.В. Распорядительные сделки: выйти из сумрака // Вестник
гражданского права. 2019. № 6;
182. Егоров А.В. Реституция по недействительным сделкам при банкротстве //
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2010. № 12;
183. Егоров А.В. Способы защиты гражданских прав // Основы цивилистики / под
ред. А.В. Егорова, Э.А. Евстигнеева. М., 2020;
184. Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской
доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. № 3;
185. Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения
арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права //
Вестник гражданского права. 2007. № 4;
186. Ем В.С. О критериях ничтожности сделок в новейшем гражданском
законодательстве России // Вестник гражданского права. 2014. № 6;
187. Ем В.С., Суханов Е.А. О видах субъективных гражданских прав и о пределах
их осуществления // Вестник гражданского права. 2019. № 4;
188. Емелькина И.А. Вещное преимущественное право покупки недвижимости //
Вестник гражданского права. 2010. № 3;
189. Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным
фондом. М., 2007;
190. Зарубин А.В. Правовая природа извещения о продаже доли в общей
собственности на недвижимое имущество // Российский судья. 2018. № 12;
191. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского
права. 2007. № 2;
192. Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве //
Ученые записки ВИЮН. М., 1941. Вып. II;
193. Зубарева Н.В. Преимущественное право покупки: автореф. дис... канд. юрид.
наук. М., 2007;
194. Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд //
Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 12;
 293
195. Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор
согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2016.
№ 3;
196. Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения
нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: дис… докт.
юрид. наук. М., 2011;
197. Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и
эмпирическое исследование // Вестник экономического правосудия РФ.
Приложение к Ежемесячному журналу. 2019. № 5. Специальный выпуск;
198. Карнушин В.Е. Секундарные права в гражданском праве Российской
Федерации: общие вопросы теории, секундарные права в Гражданском кодексе РФ
/ под ред. В.П. Камышанского. М., 2016;
199. Качалова А.В. Особенности правовой природы преимущественного права на
примере корпоративных правоотношений // Законодательство. 2017. № 1;
200. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (Подготовлен для
системы КонсультантПлюс, 2006);
201. Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной
ответственностью» (постатейный) / под ред. В.В. Залесского. М., 1998;
202. Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах
(постатейный) / под ред. Г.С. Шапкиной. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002;
203. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации /
вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009;
204. Копылов Д.Г. Правовое регулирование приобретения обществом
размещенных акций: дис… канд. юрид. наук. М., 2019;
205. Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2007;
206. Кравченко А.А. Секундарные права в российском гражданском праве:
автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2016;
207. Крашенинников Е.А. Защита охраняемых законом интересов путем
преобразования прав и обязанностей // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2;
 294
208. Кубарь И.И. Категория преимущественных прав в гражданском праве России:
автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2008;
209. Кузнецов А.А. Новая жизнь российского корпоративного права и ограничения
на отчуждение доли (акций). Комментарий к определению Судебной коллегии по
экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 // Вестник
экономического правосудия РФ. 2020. № 8;
210. Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий
очерк. М., 2017;
211. Кусиков А. О праве совладельца на преимущественную покупку продающейся
доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. № 23;
212. Лассен Т. Преобразовательные права (Gestaltungsrechte) по немецкому праву
// Вестник гражданского права. 2018. № 5;
213. Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения,
осуществление и защита // Законодательство. 2002. № 9;
214. Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: автореф. дис...
канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6;
215. Ломакин Д.В. Коммерческие корпорации как субъекты корпоративных
правоотношений: учебное пособие. М., 2020;
216. Ломакин Д.В. Корпоративные права участников хозяйственных обществ:
актуальные проблемы и перспективы нормативного регулирования //
Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2018. № 2;
217. Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее
применения в хозяйственных обществах. М., 2008;
218. Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения
акционерного законодательства. М., 2005;
219. Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по
гражданскому законодательству России // Хозяйство и право. 2017. № 2;
220. Макин Р.В. Оборот долей в обществе с ограниченной ответственностью:
регулирование на момент принятия закона об ООО, текущее состояние, актуальные
проблемы // Корпоративное право в ожидании перемен: сб. ст. к 20-летию Закона
 295
об ООО / отв. ред. А.А. Кузнецов. М., 2020;
221. Маковская А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: анализ и
комментарий Законов «Об акционерных обществах» и «Об обществах с
ограниченной ответственностью». М., 2020;
222. Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018;
223. Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России:
автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2006;
224. Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010;
225. Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом
акционерном обществе // Арбитражная практика. 2004. № 4;
226. Онина А.А. Преимущественное право покупки в гражданском праве
Российской Федерации: автореф. дис... канд. юрид. наук. Краснодар, 2009;
227. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к
статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г.
Карапетов. М., 2020;
228. Пивовар Р.Е. Понятие, виды, осуществление и защита преимущественных
прав в гражданском праве: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2007;
229. Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001;
230. Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Комментарий к Постановлению Пленума
ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения
правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» //
Вестник ВАС РФ. 2012. № 2;
231. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001;
232. Практика применения Гражданского кодекса РФ, частей второй и третьей /
под. общ. ред. В.А. Белова. М., 2010;
233. Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / под. общ. ред.
В.А. Белова. М., 2010;
234. Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник
 296
гражданского права. 2007. № 2;
235. Рыбалов А.О. Проблемы классификации гражданских правоотношений:
дис… канд. юрид. наук. С-Пб., 2007;
236. Самойлов И.А. Возможна ли реализация преимущественного права в
хозяйственных обществах при безвозмездных сделках? // Журнал
предпринимательского и корпоративного права. 2019. № 4;
237. Санкина С.С. Преимущественные права и особенности их осуществления в
процессе формирования договорных отношений: автореф. дис... канд. юрид. наук.
М., 2011;
238. Сарбаш С. Продажа акций с нарушением преимущественного права
акционера // эж-Юрист. 2004. № 49;
239. Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к
статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г.
Карапетов. М., 2018;
240. Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав // Законодательство.
2008. № 10;
241. Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в
российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. № 10-11;
242. Скловский К.И. Квалификация требования // ЭЖ-Юрист. 2004. № 44;
243. Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки //
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М.,
2008;
244. Скловский К.И. Применение законодательства о собственности. Трудные
вопросы: Комментарий Постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ №
22 от 29 апреля 2010 г., Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54,
Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 153. М.,
2014;
245. Спиридонова Н.Б. Проблемы сообладания исключительным патентным
правом: пределы права индивидуального использования общего изобретения //
Вестник гражданского права. 2019. № 1;
 297
246. Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы
договора в корпоративном праве. Часть II // Корпоративный юрист. 2009. № 7;
247. Степанов Д.И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009.
№ 1;
248. Субботин М.В. Корпоративные преимущественные права // Корпоративное
право. Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.,
2015;
249. Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском
законодательстве: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2007;
250. Товстолес Н.Н. Общая собственность по проекту гражданского уложения //
Журнал министерства юстиции. 1904. №. 3;
251. Тололаева Н.В. Пассивные солидарные обязательства: российский подход и
континентально-европейская традиция: дис… канд. юрид. наук. М., 2017;
252. Третьяков С.В. Распоряжение правом на чужое поведение: юридическая
природа и догматическая квалификация // Вестник гражданского права. 2019. № 2;
253. Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской
цивилистической доктрине // Вестник гражданского права. 2007. №. 2;
254. Усачева К.А. Возвращение полученного как последствие расторжения
нарушенного договора: дис. … канд. юрид. наук. М., 2018;
255. Усачева К.А. Эффект отмены нарушенного договора. Реформа ГК как
отражение подходов, развитых практикой // Арбитражная практика для юристов.
2015. № 11;
256. Фаттахова К. Купля-продажа доли: какой договор требует нотариального
удостоверения? // Цивилистика. 2020. № 5;
257. Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и
практика. М., 2009;
258. Филатова У.Б. Институт права общей собственности в странах романо-
германской правовой семьи (Германии, Австрии, Швейцарии, Франции и России:
сравнительно-правовое исследование): дис… докт. юрид. наук. М., 2015;
259. Фогель В.А. Осуществление права общей долевой собственности на жилое
 298
помещение // Бюллетень нотариальной практики. 2002. № 4;
260. Церковников М.А. О деликтной ответственности за двойную продажу //
Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 9;
261. Церковников М.А. Ответственность продавца в случае изъятия товара у
покупателя. М., 2016;
262. Чупрунов А.С. Гражданско-правовая ответственность за вмешательство
третьего лица в договорные отношения // Договоры и обязательства. Сборник работ
выпускников РШЧП. Т. 3 / под ред. А.В. Егорова. М., 2019;
263. Чупрунов А.С. Российская судебная практика по интервенции. Научно-
практический круглый стол «Интервенция в чужие договорные отношения»
(01.02.2019) (доступно по адресу: https://m-
logos.ru/img/Sudebnaya_praktika_VS_Chuprunov_m_logos.pdf);
264. Чупрунов И.С. К вопросу о конструкции преимущественного права покупки
доли (акций) // Вестник гражданского права. 2020. № 4;
265. Чупрунов И.С. Начало «новой жизни» в российском корпоративном праве.
Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ
от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020.
№ 8;
266. Чупрунов И.С. Отдельные проблемы реализации преимущественного права
покупки доли (акций) // Вестник гражданского права. 2020. № 6;
267. Чупрунов И.С. Срок на реализацию преимущественного права покупки доли
(акций). Проблемы исчисления // Закон. 2020. № 11;
268. Ягельницкий А.А. Категория правопреемства в российском гражданском
праве: дис... канд. юрид. наук. М., 2011;
269. Ягельницкий А.А. Ответственность за недостоверное заявление. Комментарий
к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.05.2018
№ 306-ЭС17-18368 // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 8;
270. Apathy P. in: Kurzkommentar zum ABGB / Hrsg. von H. Koziol, P. Bydlinski, R.
Bollenberger. 3. Aufl. Wien: Springer, 2010;
271. Atias Ch. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un pacte de préférence à
 299
l'acquéreur de mauvaise foi // Recueil Dalloz. 1998. Chron. P. 203;
272. Avis de M. Sarcelet, avocat general. Arrêt n° 240 du 26 mai 2006. Cour de cassation
- Chambre mixte
(https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/sarcelet_avoca
t_8745.html);
273. Barry S. Détermination de la nature de l’obligation du promettant d’un pacte de
préférence et élargissement de son champ d’action // LPA 14 Mar. 2019, n° 142s5;
274. Beale H., Fauvarque-Cosson B., Rutgers J., Vogenauer S. Cases, Materials and Text
on Contract Law. 3rd ed. Oxford: Hart Publishing, 2019;
275. Brückner Ch. Verwandte Verträge (Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf
Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts) // Der Grundstückkauf / Hsrg. von
A. Koller. 2. Aufl. Bern: Stämpfli, 2001;
276. Cassiède M. Les pouvoirs contractuels: étude de droit privé. Thèse. Bordeaux,
2016;
277. Chitty on Contracts. 32nd ed. London: Sweet and Maxwell, 2015;
278. Clark R. Corporate Law. 2nd ed. Boston & Toronto: Little, Brown & Company,1986;
279. Dagot M. Le pacte de préférence. Paris: Litec, 1988;
280. Daskal B. Rights of First Refusal and the Package Deal // Fordham Urban Law
Journal. 1994. Vol. 22;
281. Ducrocq A. Recherches sur la notion de droit potestatif. Mémoire de d.e.a. Lille,
2000;
282. Flack L. The Pre-Emption Agreement: Is It a Viable Option // South African Law
Journal. 2001. Vol. 118. No. 4;
283. Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 4.
Aufl. Berlin; Heidelberg; New York: Springer, 1992;
284. Gautier P.-Y. Exécution forcée du pacte de préférence: un peu victoire à la Pyrrhus,
beaucoup probatio diabolica // Recueil Dalloz. 2006;
285. Grimaud D. L’exécution forcée des avant-contrats // L’avant-contrat. Actualité du
processus de formation des contrats / Sous la dir. de O. Deshayes. Paris: PUF, 2007;
286. Grisier J. L’élargissement du droit de préemption urbain aux biens commerciaux et
 300
artisanaux: l’étude d’un instrument d’intervention public dans la sphere commerciale.
Thèse. Toulouse, 2016;
287. Guegan E. Les nullités des décisions sociales. Paris: Dalloz, 2020;
288. Hajjar M. L’intuitus personae dans les sociétés de capitaux. Thèse. Paris, 2012;
289. Henrich D. Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag. Berlin: de Gruyter, 1965;
290. Laithier Y.-M. La distinction entre «intérêt positif» et «intérêt négatif» à l’épreuve
des avant-contrats // L’avant-contrat. Actualité du processus de formation des contrats /
Sous la dir. de O. Deshayes. Paris: PUF, 2007;
291. Le Cannu P., Dondero B. Droit de sociétés. 8e éd. Paris: LGDJ, 2019;
292. Lefer C. Les droits potestatifs dans le contrat de travail. Thèse. Paris, 2016;
293. Leroy C. Le pacte d’actionnaires dans l’environnement sociétaire. Thèse. Paris:
Université Paris-Est, 2010;
294. Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Droit des contrats spéciaux. 8e éd. Paris: LGDJ,
2016;
295. Merle P. Droit commercial. Sociétés commerciales. 23e éd. Paris: Dalloz, 2020;
296. Najjar I. Le droit d’option. Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte
unilatéral. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1967;
297. Naudé T. Rights of First Refusal or Preferential Rights to Contract: A Historical
Perspective on a Controversial Legal Figure // Stellenbosch Law Review. 2004. Vol. 15;
298. Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. Thesis. Stellenbosch:
Stellenbosch University, 2003;
299. Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right
to Contract // S. African L.J. 2006. Iss. 123;
300. Palmer V.V. A Comparative Study (from a Common Law Perspective) of the French
Action for Wrongful Interference with Contract // American Journal of Comparative Law.
1992. Vol. 40. Iss. 2;
301. Peel E. Treitel on the Law of Contract. 14th ed. London: Sweet and Maxwell, 2015;
302. Pillet G. La circulation des avant-contrats // L’avant-contrat. Actualité du processus
de formation des contrats / Sous la dir. de O. Deshayes. Paris: PUF, 2007;
303. Pillet G. La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé.
 301
Paris: LGDJ, 2004;
304. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common
Frame of Reference (DCFR) / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et al. 2009;
305. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common
Frame of Reference (DCFR) / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et al.
Outline Edition. 2009;
306. Radka J. Czech Republic: Real Property – Co-Ownership and Rights of Pre-
Emption // I.C.C.L.R. 2018, 29(4), N24-N25;
307. Reece T.K., Ryan C.I. The Law and Practice of Shareholders' Agreements. 4th ed.
Oxford: Butterworths Law/LexisNexis, 2014;
308. Remedies: Loss of Pre-Emption // Property Law Bulletin. 1996. Vol. 17. Issue 1;
309. Rolain M. Les limitations au droit de propriété en matière immobilière. Thèse. Nice,
2015;
310. Rouvière F. Le pacte de préférence rapproché des droits de préemption // Répertoire
du notariat Defrénois. 2012. N° 12;
311. Rüegg J. Rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken. Zürich: Schulthess,
2014;
312. Saint-Alary-Houin C. Le droit de préemption. Paris: LGDJ, 1979;
313. Sautonie-Laguionie L. Proposition de modification des articles 1123 et 1124 du
Code civil: supprimer l'antinomie avec l'article 1341-2 du Code civil // Revue des
contrats. 2017. N° 1;
314. Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion // La réforme du
droit français des contrats / Sous la dir. de B. Fauvarque-Cosson, G. Wicker. Société de
législation comparée, 2019;
315. Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch:
Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Berlin: Sellier – de
Gruyter, 2014;
316. Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“
// Archiv für die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. H. 3;
317. Schilhabl N.W. Vorkaufsrechte an Gesellschaftsanteilen. Berlin: Duncker &
 302
Humblot, 2016;
318. Schlumberger E. Les contrats préparatoires à l'acquisition de droits sociaux. Paris:
Dalloz, 2013;
319. Schmidt J. Preliminary Agreements in International Contract Negotiation //
Houston Journal of International Law. 1983. Vol. 6;
320. Schreiber K. Die Vorkaufsrechte des BGB // JURA. 2012. Bd. 34. H. 2;
321. Schurig K. Das Vorkaufsrecht im Privatrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1975;
322. Schürnbrand J. Gestaltungsrechte als Verfügungsgegenstand // Archiv für die
civilistische Praxis. 2004. Bd. 204;
323. Stanyer A. Conveyancing French Style – The Pre-Emption Rights which Govern
the Sale of Certain Types of Property in France // (1995) LS Gaz, 18 Jan, 92 (24);
324. Stutzman W.B., Day D.E. Protecting the Preemptor: Real Property Rights of First
Refusal in Light of Gyurkey v. Babler // Idaho Law Review. 1983. Vol. 277;
325. Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil. Les obligations. 12e éd.
Paris: Dalloz, 2019;
326. Théron J. Nullité et substitution en cas de violation d’un pacte de preference //
Recueil Dalloz. 2007. n° 34;
327. Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Bd. 1:
Allgemeine Lehren und Personenrecht. Leipzig: Duncker & Humblot, 1910;
328. Velichko V., Terdi E. Contractual Preemptive Rights: Russian Doctrine and
European Tradition in the Context of Russian Civil Code Reform // Russian Law Journal.
2019. Vol. 7. Iss. 1;
329. Vogt M. Umgehung des Vorkaufsrechts // Festschrift für Joachim Wenzel zum 65.
Geburtstag. Köln: Otto Schmidt, 2005;
330. Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hrsg.
von F.J. Säcker, R. Rixecker. 6. Aufl. München: C.H. Beck, 2012;
331. Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg.
von R. Gaier. 6. Aufl. München: C.H. Beck, 2013;
332. Wieling H., Klinck F. Die Vormerkungswirkung des Vorkaufsrechts nach § 1098 II
BGB // Archiv für die civilistische Praxis. 2002. Bd. 202. H. 4/5;
 303
333. Wilhelm J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin: de Gruyter, 2016;
334. Wintgen R. L’opposabilité des contrats aux tiers et par les tiers // The Interaction of
Contract Law and Tort and Property Law in Europe. A Comparative Study / C. von Bar,
U. Drobnig (Eds.). Munich: Sellier European Law Publishers, 2004.